Unidad Ix - Sucesiones Intestadas
Unidad Ix - Sucesiones Intestadas
SUCESIONES INTESTADAS
I – Sucesiones deferidas por la ley (art. 2424): régimen imperativo (art. 2444 y ss.) y supletorio (art. 2438 y ss.)
La sucesión legítima es la que se da cuando la ley llama a los sucesores para recibir la herencia. Es decir, cuando
muere una persona la ley indica quinees son sus sucesores. Los sucesores que son llamados por la ley para recibir la
herencia gozan de “vocación legítima”. Los sucesores que son llamados por la ley para recibir la herencia deben
diferenciarse entre quienes gozan de “vocación legítima imperativa” y quienes gozan de “vocación legítima
supletoria”.
La vocación legítima imperativa o legitimaria la gozan aquellos que tiene derecho a “la legítima” que no es otra cosa
que la porción del patrimonio del causante que le corresponde a los herederos forzosos y de la cual no pueden ser
privados sin justa causa de indignidad. La vocación legítima imperativa subsiste ante la existencia de un testamento.
Es decir, que quienes tengan derecho a “la legítima” gozarán de dicha vocación, aunque haya un testamento que
instituya herederos.
El art. 2424 establece cuales son los herederos llamados por ley: Heredero legítimo. “Las sucesiones intestadas se
difieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales
dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código. A falta de herederos, los
bienes corresponden al Estado Nacional, Provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que
están situados”.
La vocación legítima supletoria es la que gozan todos aquellos que tienen vocación legítima pero que su vocación no
es imperativa. Es decir, aquéllos que son llamados por la ley para recibir la herencia sin ser herederos forzosos. Los
sucesores con “vocación legítima supletoria”, como su nombre lo indica, gozarán de dicha vocación únicamente ante
la ausencia de un testamento que instituya a otros herederos.
El art. 2438 establece quienes serán los herederos legítimos supletorios: Extensión. “A falta de los de descendientes,
ascendientes y cónyuge, heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive”. De aquí surge también
que tanto los descendientes, ascendientes como el cónyuge supérstite son los herederos con vocación legítima
imperativa.
Nuestro derecho, de orientación romanista, organiza el cómputo de parentesco sobre la base lineal. Y sobre esa
misma base organizará más tarde el orden de llamamiento hereditario. La proximidad de parentesco se establece
por líneas y grados. Siendo el grado el vínculo jurídico creado por la generación biológica, se llama línea a la serie no
interrumpida de grados. Es así que hay tres líneas: la línea descendente, la línea ascendente y la línea colateral,
tomándose como base la persona de cuyo parentesco se trata en relación con los demás consanguíneos.
Tales son las bases del sistema hereditario lineal, cuyos precedentes romanistas datan del derecho Justiniano.
UNIDAD IX -1
El sistema lineal contrasta con el sistema parental predominante en el derecho germánico. El sistema parental
consiste en la vocación jerárquica de diferentes linajes salidos del causante primero, y luego de sus padres o
antepasados. Este sistema ha subsistido nítidamente en el derecho alemán. Así, los descendientes legítimos del
causante son los herederos legítimos del primer orden. Los padres del causante y los descendientes de éstos
(hermanos, sobrinos, etc.) constituyen el segundo orden. O sea que los descendientes de los padres del difunto que,
en el cómputo lineal, son colaterales de éste forman parte de la parentela. Son todos herederos de segundo orden.
En defecto de éstos, los abuelos y sus descendientes constituyen entonces el tercer orden; los bisabuelos y sus
descendientes el cuarto, etc. El cónyuge supérstite está llamado como heredero legítimo a la cuarta parte si concurre
con parientes del primer orden, a la mitad si concurre con parientes del segundo ordeno o con los abuelos. Si no
existen parientes del primer o segundo orden, el cónyuge recibe toda la herencia.
Fundamento
El fundamento reposa sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un
hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque la ley positiva, cada código adopta la presunción
general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Por lo tanto, la elección que hace la
ley se basa en los afectos presuntos del causante de acuerdo a la naturaleza de las relaciones de familia.
II – Reglas generales que rigen la sucesión intestada en el derecho argentino (art. 2424/2425)
Orden de preferencia
Como todos los miembros de la familia no son llamados en conjunto sino en un orden preestablecido, es preciso
determinarlo con precisión. El orden de preferencia significa que, como regla general, los herederos de un orden
preferente excluyen a los de un orden posterior. El orden de preferencia es el siguiente: primero es llamado el orden
de los descendientes; en segundo lugar, es llamado el orden de los ascendientes; en tercer término, es llamado el
orden del cónyuge y, finalmente, es llamado el orden de los colaterales. La excepción a este principio se encuentra
en el orden del cónyuge que concurre con los descendientes y con los colaterales ascendientes, no siendo excluido
por éstos, pero excluye a los colaterales por aplicación de este principio. A falta de herederos los bienes pasan al
estado, pero no en calidad de heredero sino como propietario de las cosas sin dueño.
Prelación de grados
El segundo principio de la sucesión intestada se denomina “prelación de grados” y se enuncia diciendo que, dentro
de cada orden, el heredero de grado más próximo al causante excluye al de grado más remoto, salvo el derecho de
representación. Por el primer principio quedó determinado el orden llamado a una sucesión y el segundo apunta a
establecer cuál de los familiares de ese orden recibirá la herencia. Por ejemplo, si una persona deja descendientes,
éstos se encuentran en primer orden de preferencia, pero dentro de ese orden pueden haber quedado hijos, nietos,
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bisnietos. Pero no todos son llamados conjuntamente, sino que, por aplicación de la prelación de grados, la herencia
será recibida por los hijos, salvo el derecho de representación.
Otro principio se encuentra enunciado en el art. 2425: Naturaleza y origen de los bienes. “En las sucesiones
intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición
legal expresa en contrario”.
Esto significa que los bienes del causante serán divididos entre los herederos sin tomar en cuenta si se trata de
bienes inmuebles, muebles registrables, muebles o derechos. Tampoco se debe considerar la causa o el ´titulo de su
adquisición. Sin embargo, este principio sufre algunas excepciones.
Una de ellas tiene lugar cuando el causante se encontraba casado bajo el régimen de comunidad y ésta subsistía al
tiempo de la muerte. En este supuesto es preciso hacer la distinción entre bienes propios y gananciales debido a que
la forma de distribuirlos variará.
Otra excepción se presenta en la sucesión del adoptado simplemente, cuando el adoptante es llamado por la ley
debido a que en ese caso hay que determinar si el adoptado ha recibido bienes a título gratuito de su familia de
origen. Si ello ha sucedido el adoptante no hereda esos bienes y viceversa, salvo que en ese caso quedaran vacantes.
También hay que tener en cuenta el origen de los bienes cuando se ha transmitido por causa de muerte el derecho
de opción y unos herederos deciden aceptar la herencia original y otros renunciar a ella, pero no a la del actual
causante, los que hubieran aceptado ambas herencias adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le
corresponden al causante. Por ello es necesario discriminar los bienes que el causante recibió en la herencia
respecto de la cual no había ejercido la opción, de los que le pertenecían, porque los primeros sólo serán recibidos
por los herederos que hubieran aceptado aquella herencia.
Hay que discriminar el origen de los bienes en caso de aceptación forzada de la herencia cuando ha habido
ocultamiento o sustracción de bienes de la herencia. En este supuesto, el aceptante forzado podrá recibir los bienes
de la herencia, pero no los que hubiera ocultado o sustraído y, por ello, deberá discriminarse en la herencia esta
situación porque estos bienes sólo serán recibidos por los que aceptaron la herencia voluntariamente.
Mediante la representación es posible que un heredero de grado más lejano concurra con herederos de grados más
próximos, no siendo excluidos por éstos. Es el derecho que tiene los hijos de un heredero prefallecido de ocupar el
lugar que hubiere ocupado su padre o madre en una sucesión. A través del derecho de representación se procura
restablecer el orden que es de esperar en los fallecimientos desde el punto de vista biológico, evitando así que los
hijos de un heredero prefallecido sean privados de heredar a quien su padre o madre habrían heredado. En tal
sentido, lo habitual es que primero mueran los de mayor edad, pero cuando un hijo fallece antes que su padre, el
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derecho de los nietos se vería perjudicado por la presencia de sus tíos. Por lo tanto, es por el derecho de
representación que los nietos del causante pueden concurrir con sus tíos en la herencia de su abuelo.
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce el derecho de representación en el orden de los descendientes y también
en línea colateral entre los descendientes de los hermanos.
Serán representados el prefallecido al causante o hubiesen sido declarados ausentes con presunción de
fallecimiento, el renunciante de una herencia y aquellos que fueron excluidos de una herencia en virtud de alguna de
las causales de indignidad.
El art. 2429 dispone: Casos en que tiene lugar. “La representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o
indignidad del ascendiente…”.
La representación tiene lugar en el orden hereditario de los descendientes y limitadamente en el orden hereditario
de los colaterales.
El derecho de representación no tiene lugar en favor de los ascendientes y, en esta hipótesis, se aplica el principio
que el más próximo en grado excluye siempre al de grado más remoto (art. 2431 CCyC y concs.).
a) Premoriencia. La premoriencia del representado da lugar a la representación.
b) Renuncia. Se aclara en forma expresa que no impide la representación la renuncia a la herencia del representante
por el representado: el hijo renuncia a la sucesión del progenitor, que premuere, pero puede representarlo en la
sucesión del abuelo.
Una situación es la habilidad para suceder al representado, y otra la renuncia que puede haberse efectuado a su
herencia.
Es muy posible, en efecto, que el hijo pueda renunciar a la herencia de su padre y que años después fallezca el
abuelo. Aquella renuncia a la sucesión del padre, no le impide recoger esta nueva herencia, la del abuelo, por
representación fundada en la causa de premoriencia.
c) Indignidad. El representante debe ser hábil para heredar al causante; es decir, hábil para suceder a aquel de cuya
sucesión se trata.
La norma prevé que la indignidad del representante en la sucesión del representado impide la representación.
En estos tres supuestos, el heredero de grado más próximo llamado a la herencia no la puede recibir, ya sea porque
falleció antes que el causante o porque se excluyó de ella en forma voluntaria mediante la renuncia o fue excluido
por la sentencia que lo declaró indigno.
El art. 2429 CCyC introduce una novedad importante, acogiendo la sugerencia de repetida doctrina predominante.
UNIDAD IX -4
Se aplica el derecho de representación en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la
distribución a la herencia que resulta de la ley en las disposiciones de última voluntad.
El texto mencionado es decisivo en cuanto a que la representación opera exclusivamente dentro de los márgenes
legales, esto es, Casos en que tiene lugar. “…Se aplica también en la sucesión testamentaria, si el testador se ha
limitado a confirmar la distribución de la herencia que resultaría de la ley”.
Quede claro que, en el testamento, el causante se ciñe a confirmar la distribución de la herencia, sin aditamento
alguno.
Un problema a resolver es considerar si operaría el derecho de representación, por ejemplo, cuando el testador ha
efectuado en el testamento una mejora a favor de un hijo, que le ha premuerto, y que sus descendientes vienen a
representar (art. 2385 CCyC).
Entendemos que, en principio, no operaría el derecho aludido, por el alcance fijado en el art. 2429 CCyC, en tanto
exige que en el testamento se observe y confirme solo la distribución de la herencia que pueda resultar de la ley.
La representación tiene lugar en la sucesión intestada. Sin embargo, es posible que también exista en el llamamiento
que deriva del testamento cuando el testado se limita a confirmar la distribución de la herencia e resulta de la ley.
Ello es así porque la voluntad del testado no ha modificado el llamamiento de la ley y por lo tanto resulta superflua.
También podría tener lugar la representación en la sucesión testamentaria cuando el testador expresamente lo ha
establecido o cuando ha contemplado casos de sustitución permitida por el art. 2491 a favor de los descendientes
del instituido en primer lugar para el caso que éste no pueda o no quiera aceptar la herencia.
Otro caso se presenta cuando el testador ha instituido heredero a sus parientes y por aplicación de lo dispuesto por
el art. 2485 opera en ese supuesto el llamamiento de los de grado más próximo según el orden de la sucesión
intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación.
El derecho de representación puede producirse respecto de varias personas, en una misma sucesión, subiendo el
representante todos los grados intermedios hasta la herencia del causante.
Artículo 2426. Sucesión de los hijos. “Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales”.
Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales. Dentro del orden de los descendientes, los
de grado más próximo excluyen a los más lejanos salvo el derecho de representación, en donde la sucesión se divide
por estirpes.
Artículo 2427. Sucesión de los demás descendientes. “Los demás descendientes heredan por derecho de
representación, sin limitación de grados”.
UNIDAD IX -5
El derecho de representación es el que inviste el descendiente o los descendientes (representante/s) para ocupar el
lugar de su o sus ascendientes (representado/s) en la sucesión del causante, recibiendo lo que el o los representados
hubieran recibido de concurrir personalmente a la sucesión de que se trate, más allá del análisis de las otras causas
jurídicas que abren la representación, como la indignidad y la renuncia.
El principio básico de la representación, y el que explica todos sus efectos y consecuencias, es el de la ficción jurídica.
El representante ocupa el mismo lugar que hubiera ocupado el representado en la sucesión
del difunto; tiene sus mismos derechos y obligaciones; concurre a la sucesión con las personas con las cuales hubiera
concurrido el representado y excluye a quien él hubiera excluido.
Para que opere el derecho de representación, es necesaria la muerte o el desplazamiento del representado.
En la representación, la sentencia que declare la ausencia con presunción de fallecimiento se equipara a la muerte
real: los descendientes del ausente con presunción de fallecimiento concurren a la sucesión por representación.
En los casos de conmoriencia —mueren ambos progenitores conjuntamente, art. 95 CCyC— también opera el
derecho de representación a favor de los descendientes.
Por otra parte, no solo se puede representar a las personas muertas. La representación también tiene lugar cuando
el representado, aunque vivo, ha sido desplazado de la herencia por los motivos que señala la ley: a) los
descendientes del heredero que ha renunciado a la herencia; b) los descendientes del indigno (art. 2429 CCyC). En
otras palabras, la representación tiene lugar cuando el representado no puede o no quiere aceptar la herencia, sea
por fallecimiento o por los motivos estipulados en la ley —renuncia, indignidad, muerte—.
Condiciones exigidas
Para que la representación pueda tener lugar es imprescindible que el representante sea hábil para heredera al
causante y también debe ser hábil para heredar al representado. La habilidad respecto del causante significa que
tiene que tener un llamamiento vigente y no estar contrariado por la renuncia o la indignidad. La habilidad respecto
del representado tiene una variante, ya que puede renunciar a la herencia de éste e igualmente representarlo,
mientras que si ha sido declarado indigno en su sucesión no tiene lugar la representación. La diferencia es clara
debido a que en la indignidad ha mediado una inconducta del representante respecto del representado, mientras
que en la renuncia ha habido un apartamiento voluntario de la herencia.
En línea recta descendente: el supuesto sería el siguiente: Francisco tenía dos hijos, Pablo – que a su vez era padre de
Gabriel – y Mauro – que a su vez era padre de José. Fallecen primero Pablo y Mauro y luego fallece Francisco.
En línea colateral: el supuesto sería el siguiente: Francisco tenía dos hermanos, Pablo – que a su vez era padre de
Gabriel – y Mauro – que a su vez era padre de José. Primero mueren Pablo y Mauro y luego muere Francisco.
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Si bien no cabe dudas sobre el derecho de Gabriel y José a recibir la herencia de Francisco, mucho se ha discutido
acerca de si deberían heredar por “derecho propio” o por “representación”. La mayoría de la doctrina opina que, en
estos casos en que habiendo prefallecido los ascendientes con vocación directa sólo quedan herederos del mismo
grado, todos heredan por representación, tanto en línea recta descendente como en la colateral. En ambos casos al
heredero por representación la herencia se dividirá por estirpe.
En línea recta: el art. 2427 establece que Sucesión de los demás descendientes. “los demás descendientes (que no
sean los hijos del causante) heredan por derecho de representación, sin limitación de grados”. En caso de
concurrir descendientes por representación, la sucesión se divide por estirpe, como si el representado
concurriera. Si la representación desciende más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en
cada rama. Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza.
En la adopción: el art. 2430 dispone: Caso de adopción. “el adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos
hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción asistida”
En línea colateral: el art. 2439 señala: Orden. “Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado ulterior,
excepto el derecho de representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al
causante. Los hermanos y descendientes de los hermanos desplazan a los demás colaterales”.
Artículo 2428. Efectos de la representación. “En caso de concurrir descendientes por representación, la sucesión se
divide por estirpes, como si el representado concurriera. Si la representación desciende más de un grado, la
subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada rama.
Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza”.
Se denomina estirpe al conjunto formado por la descendencia de un sujeto a quien ella representa y cuyo lugar
toma.
Los descendientes del representado ocupan el lugar de este en la sucesión. Así se aplica este principio a los
representantes, sucesivamente, si ascienden más de un grado. A su vez, dentro de cada rama o subdivisión de rama,
la partición se hace por cabeza. Del principio señalado se desprenden las consecuencias que se describen a
continuación.
Hay que tener en cuenta que el representante ocupa el lugar que hubiera ocupado en la sucesión del difunto. El
representante tiene los mismos derechos y obligaciones que hubiese tenido el representado, hereda junto con las
UNIDAD IX -7
personas que hubiese heredado el representante y excluye a las que él hubiese excluido. Por lo tanto, los efectos
que produce la representación son:
División por estirpes. En una misma sucesión puede representarse a varias personas, subiendo todos los grados
intermedios hasta llegar al causante, siempre que no actualicen su vocación todas las personas que separan al
representante del difunto en la línea correspondiente.
Un ejemplo: muere el causante, pero con anterioridad a él han prefallecido su hijo y su nieto; el bisnieto puede
presentarse a la herencia en representación de su padre y de su abuelo (representa al nieto y al hijo del difunto). Es
una consecuencia clara del principio de que los representantes ocupan el lugar del representado, que nominamos
representación múltiple, como en el sistema del CC. Se aplica la lógica rigurosa del principio de que los
representantes ocupan el lugar del representado.
Si la representación se ejerciera a través de varios grados de parentesco, en cada uno de ellos la división se hará por
estirpes.
Un ejemplo: el causante ha tenido tres hijos: A y B, que le sobreviven, y C, que ha prefallecido. A su vez, C ha tenido
tres hijos: nieta A, nieta B y nieta C —en relación al causante—.
A la nieta C prefallecida, le sobreviven un bisnieto y una bisnieta del causante. Los nietos A, B, y C reciben en
conjunto lo que hubiera recibido el hijo C (1/3). Pero como la nieta C a prefallecido, los dos bisnietos reciben lo que
hubiera recibido la nieta C. En definitiva: los hijos A y B reciben 1/3 del total; las nietas A y B, 1/9 cada una; los dos
bisnietos, 1/18 cada uno. Así heredan por derecho propio los hijos A y B, por cabeza; heredan por representación del
hijo premuerto C y, por ende, por estirpe, los nietos A y B; heredan por representación de la nieta C, y por ende por
estirpe, los dos bisnietos.
La representación opera por ramas/líneas en relación a su origen (art. 531 CCyC) . Una consecuencia del principio de
la división por estirpes es el que enunciamos.
Si uno de los herederos premuere, renuncia o es declarado indigno, su parte se distribuye solo entre los herederos
pertenecientes a la misma rama (art. 531, inc. d, CCyC), pero no participa en la porción hereditaria de los que vienen
a la herencia por derecho propio o en representación de otro heredero, en otras ramas.
Conforme a la regulación del parentesco (art. 529 CCyC y ss.), ponemos de realce que el grado es el vínculo entre dos
personas que pertenecen a generaciones sucesivas (progenitor e hijo); la línea es la serie ininterrumpida de grados
(progenitor, hijo, nieto); el tronco es el ascendiente del cual parten dos o más líneas (el progenitor con dos hijos,
genera dos líneas); la rama es la línea en relación a su origen (abuelo, hijo, nieto, bisnieto).
El representante sucede directamente al causante. La idea central es poner de relieve que el representante no
sucede al representado sino al causante.
UNIDAD IX -8
El representante sucede al causante directamente; no hay dos transmisiones (una del causante al hijo prefallecido,
otra de este prefallecido a su descendiente), sino una sola.
Ello explica que se pueda representar a aquel a cuya sucesión se ha renunciado, puesto que si el derecho a
representar fuera sucesorio, la renuncia a la herencia importaría también renunciar a la representación. Este
principio se recepta en el art. 2301 CCyC: Efectos de la renuncia.
De aquí surge esta importante consecuencia: no hay dos sucesiones; no es necesario tramitar la sucesión del padre
—si prefalleció— para representarlo por un nieto en la sucesión del abuelo; basta con acreditar la renuncia —en el
caso del ejemplo— y adjuntar las partidas del Registro Civil que acrediten el parentesco.
La obligación diferenciada de colacionar en la representación. Los representantes deben colacionar lo que el difunto
ha dado en vida al representado (arts. 2385, 2386 CCyC), lo que se explica como consecuencia general del principio
de que los representantes ocupan el lugar del representado y tienen todas sus obligaciones.
Sin embargo, no están obligados a colacionar lo que hayan recibido a título gratuito del causante a quien ahora
suceden por representación.
Ejemplificamos: puede ocurrir que en vida del padre —que premuere, renuncia o es indigno—, el nieto reciba una
donación del abuelo, que es el causante. Si más tarde el padre prefallece o es declarado indigno o renuncia a la
sucesión, el nieto, aunque suceda por representación, no estará obligado a colacionar aquella donación efectuada en
vida por el causante a favor del nieto, pues en la época en que se la hizo, él no era heredero forzoso y no pudo
interpretarse la liberalidad como un anticipo de la herencia a la que en ese momento no tenía derecho.
Pero si la donación del abuelo a favor del nieto —que ahora es representante— se efectuó después de muerto el
padre (premoriencia, renuncia o indignidad), el nieto debe colacionar porque ya era heredero forzoso.
La distinción radica, entonces, en la fecha en que se efectúa la donación o liberalidad del causante a favor del
representante: si es o no heredero forzoso a la fecha del acto jurídico de que se trate (véase el comentario al art.
2388 CCyC). Es decir que no está obligado a colacionar el descendiente donatario del causante que no era heredero
presuntivo al tiempo de la donación.
En conclusión, las donaciones al descendiente del heredero no han de ser colacionadas por el representante. Las
donaciones realizadas al representado sí deben ser colacionadas por el representante.
Legítima: si el representado era heredero forzoso del causante, el represente tiene derecho a la legítima que le
correspondería a aquél.
UNIDAD IX -9
División de deudas: las deudas se dividen de acuerdo a lo que a cada uno le tocaría en la herencia – se sigue el mismo
razonamiento de la división por estirpe-.
El primer orden es el de los ascendientes, sin que exista ninguna diferencia de acuerdo a la naturaleza del vínculo, ya
que tiene idéntico derecho los descendientes matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos al igual que los nacidos
mediante las técnicas de reproducción humana asistida (art. 2430).
Los descendientes están protegidos por un llamamiento imperativo, ya que son legitimarios y su legítima es de dos
tercios (art. 2445 Porciones legítimas. “La porción legítima de los descendientes es de dos tercios, la de los
ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio…”). Además, goza de la investidura de pleno derecho como
herederos. Pueden ser sujetos activos y pasivos de la acción de colación.
El art. 2426 regula: Sucesión de los hijos. “Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y en partes iguales”.
Dentro del orden de los descendientes, los de grado más próximo excluyen a los más lejanos salvo el derecho de
representación, en donde la sucesión se divide por estirpes.
Esto significa que son los herederos que resultan llamados en primer lugar. La expresión referida a que heredan por
derecho propio quiere decir que su llamamiento es originario y no derivado como sucede con el derecho de
UNIDAD IX -10
representación. Y al estar todos los hijos en igualdad de condiciones, la herencia se divide entre ellos en partes
iguales, es decir, por cabeza.
La porción hereditaria de los hijos varía si concurren solos a la sucesión del causante o acuden con el cónyuge del
causante. Por otra parte, se modifica frente al régimen de bienes vigente en la unión matrimonial del causante, si era
de comunidad de ganancias o de separación de bienes.
1. Hijos que acuden solos a la sucesión. Los hijos heredan al padre o a la madre —progenitores— por partes iguales.
2. Hijos que concurren con el cónyuge del causante. El art. 2433 CCyC regula los derechos hereditarios del cónyuge
sobreviviente. Expresa la norma: “Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma
parte que el hijo”
3. Cónyuge en régimen de comunidad de ganancias. Si el régimen vigente a la muerte es el de comunidad de
ganancias, esta se extingue con el deceso del cónyuge originándose la indivisión postcomunitaria que se prevé, la
que necesariamente debe ser liquidada y partida para que resulte concretada la mitad de gananciales atribuida a
cada cónyuge.
La parte de esos bienes gananciales que correspondan al difunto integra el acervo hereditario, y la otra parte
pertenece al cónyuge sobreviviente, a título de disolución del régimen de comunidad de ganancias.
El viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, pero el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en
la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido.
Extinguido el régimen patrimonial de comunidad de ganancias por muerte de uno de los cónyuges, o producido el
fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las reglas de la indivisión hereditaria —
diferente solución que si opera la extinción de la comunidad en vida de los cónyuges—.
En todos los supuestos, el sobreviviente debe conservar la vocación hereditaria.
Los gastos a que dé lugar el inventario y división de los bienes de la comunidad están a cargo de los cónyuges, o del
supérstite y los herederos del premuerto, a prorrata de su participación en los bienes.
4. Cónyuge en régimen de separación de bienes. Si el régimen patrimonial entre el causante y el cónyuge
sobreviviente fue el de separación de bienes, a la fecha de la muerte cada hijo recibe una parte igual a la del cónyuge
sobre los bienes del causante, es decir sobre todos “los bienes” sin calificación alguna —podemos decir, bienes
“personales” por mencionar todos los del causante, si se nos permite la expresión en el régimen de separación de
bienes, para que didácticamente resulte claro—.Se destaca que los cónyuges —el causante y el supérstite, en su caso
— pueden haber llegado o estar sujetos al régimen patrimonial matrimonial de separación de bienes:
a) porque optaron por la separación de bienes;
b) porque mutaron a la separación de bienes, proviniendo del régimen de comunidad de ganancias;
c) por separación judicial de bienes.
Este régimen de separación de bienes se extingue por disolución del matrimonio, entre cuyas causas se computa la
muerte de uno de los cónyuges y la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento. En estos casos, el
UNIDAD IX -11
cónyuge supérstite concurre con los hijos y demás descendientes a la sucesión del premuerto, recibiendo igual
porción que ellos.
Cabe aclarar que el art. 508 CCyC regula que, disuelto el matrimonio, a falta de acuerdo entre los cónyuges,
separados de bienes o sus herederos, la partición de los bienes indivisos se hace en la forma prescripta para la
partición de las herencias, remitiendo en este supuesto al art. 2369 CCyC y ss.
El derecho de los demás descendientes es diferente por así encontrarse establecido en el art. 2427: Sucesión de los
demás descendientes. “Los demás descendientes heredan por derecho de representación, sin limitación de grado”.
Esto significa que cada nieto representará a su padre en la herencia. Esta solución no ofrece dificultades cuando los
nietos son llamados con sus tíos a la herencia de su abuelo, porque la división por estirpe resulta equitativa.
El problema surge cuando queda sólo nietos que provienen de distintos hijos del causante y que, obviamente a falta
de éstos, se encuentran en igualdad de grados y no necesitan recurrir al derecho de representación por cuanto no
hay otros herederos más próximos que puedan excluirlos. Al aplicar la norma citada, si el causante tuvo dos hijos
que han prefallecido y uno de ellos tuvo sólo un hijo mientras que el otro tuvo cinco, al heredarse por estirpe la
herencia se tiene que dividir por dos y un nieto recibirá la mitad y la otra tendrá que repartirse por cabeza entre
cinco. Esta solución no resulta equitativa ya que los seis nietos de causante se encontraban en igualdad de
condiciones y lo más justo hubiera sido que en estos casos en los que el derecho de representación no es necesario,
la herencia se dividiera por cabeza.
Los descendientes excluyen a los ascendientes y a los colaterales y concurren con el cónyuge supérstite. Si estaba el
causante casado bajo el régimen de comunidad, el cónyuge supérstite recibe la mitad de los gananciales y la otra
mitad es heredada por los descendientes. Respecto de los bienes propios o bien si estaban casados bajo el régimen
de separación de bienes, el cónyuge concurre en estos bienes como un hijo más.
El Código Civil originario sólo reconocía derechos hereditarios a los hijos extramatrimoniales naturales. En caso de
concurrir hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales naturales, estos últimos recibían la cuarta parte de lo
recibido por los matrimoniales. La Ley de Matrimonio Civil eliminó la categoría de hijos extramatrimoniales
sacrílegos. Por lo tanto, se reconocieron derechos al hijo nacido del padre clérigo o de persona ligada al voto de
castidad.
a) Régimen anterior a la ley 23.264. Tasta la sanción de la ley 23.264 el primer orden sucesorio era el del
descendientes legítimos.
Como consecuencia de esa ubicación, excluían a los ascendientes legítimos, a los padres naturales y a los colaterales
y concurrían con el cónyuge y con los hijos extramatrimoniales.
UNIDAD IX -12
Cuando concurrían descendientes legítimos y el cónyuge supérstite, era necesario distinguir entre los bienes propios
del causante y los gananciales. En los bienes propios, el cónyuge era llamado como un hijo más dividiéndose la
herencia por cabeza y en los gananciales el cónyuge retiraba sólo su mitad como socio de la sociedad conyugal y los
descendientes legítimos lo excluían de la mitad de gananciales del muerto.
Cuando concurrían los descendientes legítimos con los hijos extramatrimoniales, por imperio de la ley 14.367, los
hijos extramatrimoniales recibían la mitad de lo que le correspondía a cada hijo legítimo. Además, la legítima en ese
caso se incrementaba a 9/10 siendo la porción disponible de sólo un décimo.
También podían concurrir los descendientes legítimos, el cónyuge y los hijos extramatrimoniales y en ese caso se
aplicaban las mismas reglas enunciadas precedentemente.
Por último, en todos los casos podía concurrir la nuera viuda, recibiendo ella una cuarta parte de lo que le hubiera
correspondido al marido premuerto.
b) Régimen posterior a la ley 23.264. El primer orden es ahora el de los descendientes, habiéndose suprimido toda
referencia en cuanto a la calificación del vínculo.
Por lo tanto, son llamados dentro de este orden sucesorio tanto los descendientes legítimos como los
extramatrimoniales^ así como también los adoptivos.
Los descendientes son herederos forzosos porque están protegidos con un llamamiento imperativo; su legítima es
de 4/5.
Gozan de la posesión hereditaria de pleno derecho.
Pueden ser sujetos activos y pasivos de la acción de colación.
El art. 3565 dispone: "Los hijos del autor de la sucesión lo heredan por derecho propio y en partes iguales salvo los
derechos que en este título se dan al viudo o viuda sobreviviente".
Esto significa que los descendientes del mismo grado heredan por cabeza dividiendo la herencia entre ellos en partes
iguales.
Cuando se trata de los nietos y los demás descendientes, el art. 3566 establece que heredan a los ascendientes por
derecho de representación. Esta norma no ofrece dificultades cuando los nietos son llamados con sus tíos a la
herencia de su abuelo.
El problema se presenta cuando quedan sólo nietos, que, obviamente se encuentran en igualdad de grado y no
necesitan recurrir al derecho de representación por cuanto no hay otros herederos más próximos que pudieran
excluirlos.
Lo más justo en este caso parece ser que hereden todos los nietos por cabeza; sin embargo, la norma aludida
dispone que hereden por representación, lo que puede motivar divisiones desiguales.
Ello ocurrirá si, por ejemplo, el causante tuvo dos hijos que han prefallecido y uno de los hijos tuvo a su vez dos hijos
y el otro uno. Si heredaran por derecho propio la herencia se dividiría en tres partes, pero al heredar por
representación dos de los nietos recibirán cada uno la cuarta parte y el restante la mitad.
Los descendientes excluyen a los ascendientes (art. 3567) y a los colaterales (art. 3585) y concurren con el cónyuge
supérstite.
UNIDAD IX -13
La solución en este aspecto no ha variado de forma tal que habrá que discriminar entre los bienes propios del
causante y los gananciales y el cónyuge concurrirá en los propios con los descendientes como si fuera un hijo más
(art. 3570) y si el cónyuge es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes, no tendrá parte alguna en la
división de bienes gananciales que correspondieran al cónyuge prefallecido (art. 3576). Sí retirará la mitad de
gananciales que le corresponden como socio de la sociedad conyugal.
"También puede concurrir la nuera viuda que tendrá su derecho a la cuarta parte de lo que le hubiera correspondido
a su marido pre-muerto (art. 3576 bis).
En materia de adopción plena, las normas sucesorias referidas no encuentran ninguna limitación por la equiparación
que existe entre esta clase de filiación y las restantes.
En cuanto a la adopción simple debe señalarse que el hijo adoptivo tiene respecto del adoptante la posición del hijo
biológico (art. 329, Cód. Civil reformado por ley 24.779), con lo que también se da su equiparación. Pero es necesario
destacar que el art. 334 del Cod Civil reformado por ley 24.779, contempla distintos supuestos de derecho de
representación que merecen ser considerados: "El adoptado y sus descendientes heredan por representación a los
ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por
representación al adoptante y son herederos forzosos".
La peculiaridad de esta disposición es que, cuando el adoptado o sus descendientes representan al adoptante no
tienen la calidad de heredero forzoso que éste tenía respecto de su ascendiente.
No hay ninguna disposición que establezca restricciones o discriminaciones en la concurrencia de hijos adoptivos con
otros descendientes del causante.
Artículo 2430. Caso de adopción. “El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el
hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana asistida”.
El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por
naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana asistida, con fundamento en el principio de igualdad de las
filiaciones (art. 558, párr. 2, CCyC y concs.).
Sin embargo, como en el régimen del CC, en la adopción simple conforme al art. 2432 CCyC, Parentesco por
adopción. “… ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de
origen, ni esta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción…”.
La novedad radica en expresar claramente que estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes
vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen.
Cabe señalar que la adopción plena es irrevocable, a tenor del art. 624 CCyC, pero la acción de filiación del adoptado
pleno contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles solo a los efectos de posibilitar los derechos
UNIDAD IX -14
alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción —se destaca por ser una
disposición parcialmente nueva—.
En relación a la adopción simple, los adoptados además de la vocación que ostentan en la sucesión del adoptante,
conservan los derechos hereditarios con respecto a su familia biológica, y se admite —después de acordada la
adopción— el ejercicio por el adoptado simple de la acción de filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento
del adoptado; estas situaciones no alteran los efectos de la adopción establecidos, conforme al art. 628 CCyC.
El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés
superior del niño.
Cabe aclarar que cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos
fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen
en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción
simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los
impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción (art. 621 CCyC).
El Código Civil originario sólo reconocía derechos hereditarios a los hijos extramatrimoniales naturales. La Ley de
Matrimonio Civil eliminó la categoría de hijos extramatrimoniales sacrílegos. Por lo tanto, se reconocieron derechos
al hijo nacido del padre clérigo o de persona ligada al voto de castidad.
a) Régimen anterior a la ley 23.264. Hasta la sanción de esta ley el segundo orden sucesorio era el de los
ascendientes legítimos.
Si bien tanto en la denominación del Capítulo II como en los artículos que lo componen no se hacía referencia al
carácter de esa vinculación, por la alusión a los padres naturales que se hacía en el Capítulo V, se entendía sin
discusión, que el orden era el de los ascendientes legítimos.
De esta manera, eran excluidos por los descendientes legítimos, concurrían con el cónyuge, con los hijos
extramatrimoniales, y excluían a los padres naturales y a los colaterales.
Cuando concurrían con el cónyuge debían distinguirse los bienes propios de los gananciales.
En los bienes propios el cónyuge heredaba la mitad y la otra mitad se dividía entre los ascendientes; en los bienes
gananciales el cónyuge retiraba su mitad como socio y la mitad del muerto se dividía a su vez por mitades entre el
cónyuge y los ascendientes.
Cuando concurrían con los hijos extramatrimoniales, la herencia se dividía: la mitad para los ascendientes y la otra
mitad para los hijos extramatrimoniales. Dentro de cada una de estas porciones se dividían por cabeza.
También podían concurrir los ascendientes legítimos con el cónyuge y los hijos extramatrimoniales. En este supuesto
en los bienes propios, el cónyuge heredaba la mitad, los ascendientes un cuarto y los hijos extramatrimoniales el
otro cuarto. En los bienes gananciales, el cónyuge además de retirar su mitad como socio heredaba un tercio de la
mitad del muerto, otro tercio era para los ascendientes y el restante para los hijos extramatrimoniales.
UNIDAD IX -15
En todos los casos podía concurrir la nuera viuda sin hijos recibiendo la porción asignada por el art. 3576 bis.
b) Régimen posterior a la ley 23.264. El segundo orden sucesorio es el de los ascendientes, sin que se tome en
consideración el carácter del vínculo; tendrán los mismos derechos ya se trate de ascendientes legítimos o
extramatrimoniales.
Los ascendientes son herederos forzosos porque tienen como legítima 2/3 de la herencia.
Gozan de la posesión hereditaria de pleno derecho. Pueden ser sujetos activos y pasivos de la acción de colación.
En la línea ascendente no tiene lugar el derecho de representación, por lo que el heredero de grado más próximo
excluye al ascendiente más lejano y los del mismo grado heredan por cabeza (art. 3568). Los ascendientes son
excluidos por los descendientes, concurren con el cónyuge y excluyen a los colaterales.
Cuando concurren los ascendientes y el cónyuge la solución es la misma que antes de la ley 23.264, por lo que en los
bienes propios los ascendientes heredan la mitad y el cónyuge la otra mitad y en los gananciales del muerto también
se dividen por mitades, sin perjuicio de la mitad que retira el cónyuge sobreviviente como socio de la sociedad
conyugal (art. 3571).
También puede concurrir la nuera viuda sin hijos, aplicándose siempre el art. 3576 bis que regula su porción
hereditaria.
Respecto de los padres adoptivos plenos no hay ninguna diferencia, pero sí existe con relación a los adoptantes
simples.
Ante el fallecimiento del adoptado simple, al no extinguirse el vínculo con su familia de sangre, puede suceder que
se encuentren en condiciones de heredar tanto el adoptante como los padres de sangre. En ese caso la ley llama al
adoptante y le confiere la calidad de heredero forzoso del adoptado, excluyendo de esa manera a los padres
biológicos (art. 333, Cód. Civil reformado por ley 24.779).
Sin embargo, hemos visto ya que los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica
no son heredados por el adoptante ni, en caso de ser llamados los padres biológicos, éstos pueden heredar los
bienes que el adoptado hubiese recibido a título gratuito del adoptante.
De acuerdo con el art. 2431: Supuestos de procedencia. División. “A falta de descendientes, heredan los
ascendientes más próximos en grado, quienes dividen la herencia por partes iguales”.
UNIDAD IX -16
Los ascendientes heredan a falta de descendientes; y los ascendientes más próximos en grado al difunto excluyen a
los de grado más remoto porque no existe el derecho de representación en la línea recta ascendente. Los
ascendientes concurren con el cónyuge sobreviviente y excluyen a los colaterales.
Porción hereditaria
1. Ascendientes que concurren solos a la sucesión. Los ascendientes que asisten “solos” a la sucesión del causante
parten la herencia por cabeza o la recibe totalmente el único ascendiente sobreviviente más próximo.
Reiteramos que no existe derecho de representación del orden de los ascendientes.
2. Ascendientes que concurren con el cónyuge supérstite. Los ascendientes que concurren con el cónyuge comparten
con este el haber hereditario por mitades, una para el cónyuge supérstite y otra para los ascendientes cualquiera sea
su número (art. 2434 CCyC).
Es decir que los ascendientes reciben siempre la mitad de la herencia, en concurrencia con el cónyuge —
considerando la hipótesis especial de la comunidad de ganancias—.
Habrá que tener en cuenta los diferentes supuestos en relación al régimen patrimonial matrimonial, que haya
ostentado el causante a la muerte.
a) Separación de bienes. Si el causante llegó a la muerte bajo el régimen de separación de bienes de su consorte, se
transmiten todos aquellos bienes de los que fue propietario. La herencia se encuentra constituida por todos los
bienes del difunto, sin distinción alguna.
b) Comunidad de ganancias. Si el causante llegó a la muerte bajo un régimen de comunidad de ganancias, todos los
bienes propios que conforman su patrimonio, y, además, todos los bienes gananciales que le hayan sido adjudicados
en la división del régimen patrimonial, se dividen según la regla enunciada en el art. 2434 CCyC —obviamente el
cónyuge supérstite recibe el cincuenta por ciento de los bienes gananciales por disolución y liquidación del régimen
de comunidad—.
Esta incidencia del régimen patrimonial matrimonial es la única diferencia que se registra con respecto a la actual
vocación sucesoria de los ascendientes. Dentro del mismo grado, los ascendientes heredan por cabeza y esto
significa que cada uno de ellos recibirá una parte de la herencia igual a la que le corresponde a los restantes
coherederos.
La exclusión hereditaria de los ascendientes. Cualquiera de las causales de indignidad enunciadas en el art. 2281
CCyC puede configurarse en comportamientos de los ascendientes. Téngase en cuenta que los incs. f) y g) del art.
2281 mencionado tipifican dos causales específicas de la indignidad derivadas de la responsabilidad parental: el
padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor edad y el padre o la
madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental.
Se ha contemplado de forma expresa el caso del fallecimiento del adoptado simplemente cuando concurren los
adoptantes y los padres de origen en el art. 2432: Parentesco por adopción. “Los adoptantes son considerados
UNIDAD IX -17
ascendientes. Sin embargo, en la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya
recibido a título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título
gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en consecuencia, quedan bienes vacantes. En los
demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen”.
El art. 535 CCyC (Título IV, Parentesco) dispone que, en la adopción plena, el adoptado adquiere el mismo
parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de este.
En la adopción simple solo crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante. En ambos casos el
parentesco se crea con los límites determinados por el Código y la decisión judicial que dispone la adopción.
El art. 2432 CCyC —“Parentesco por adopción” —diferencia los derechos hereditarios del adoptado simple en la
sucesión de los ascendientes, ya que en la de los descendientes no se hace distinción (art. 2430 CCyC).
En la adopción a efectos del derecho sucesorio, el descendiente adoptivo es tratado como cualquier descendiente
—sin perjuicio de la distinción en la adopción simple.
Los adoptantes son considerados ascendientes. Como en el régimen actual, en la adopción simple, ni los adoptantes
heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de origen, ni esta hereda los bienes
que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su
consecuencia, quedan bienes vacantes.
En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen.
No obstante, la diferenciación que se hace en relación a los ascendientes del adoptante, se dispone expresamente
que las exclusiones dispuestas para los ascendientes no operan si quedaran bienes vacantes.
Antiguamente no era bien visto el traspaso de bienes de un cónyuge a otro. Se entendía que lo correcto era que la
fortuna familiar continuara de generación en generación y no que fuera traspasada a otra familia. El motivo de ello
era que, por lo general, la fortuna del causante era heredada de sus antepasados y consistía en el esfuerzo de varias
generaciones.
El sistema original del Código Civil argentino era simple. De los bienes gananciales del matrimonio disuelto el
supérstite toma la mitad en la liquidación conyugal. La otra mitad y los bienes propios del premuerto integran el
acervo hereditario, concurriendo el cónyuge y los descendientes en las mismas condiciones, es decir que el cónyuge
heredaba de los bienes gananciales del premuerto como de los bienes propios del mismo.
Posteriormente, hasta 1968, se corrigió la ley estableciendo que en todos los casos en que el cónyuge supérstite es
llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes o ascendientes, no tendrá parte alguna en la división de los
bienes que correspondiesen al cónyuge premuerto a título de gananciales del matrimonio con el supérstite.
Con la ley 17.771 se modifico este artículo, excluyendo al cónyuge supérstite de participar en los bienes que al
premuerto correspondiesen a título de gananciales del matrimonio, sólo en concurrencia con descendientes. Si
UNIDAD IX -18
concurría con ascendientes, el cónyuge supérstite tomaba la mitad de los gananciales que correspondían al fallecido
y la otra mitad iba para los ascendientes.
Reglas aplicables a bienes propios y gananciales según concurra con descendientes o con ascendientes (art.
2433/2434)
El tercer orden sucesorio corresponde al cónyuge supérstite. La característica de este orden es que también es un
legitimario y su legítima es de la mitad de la herencia. Tiene la investidura en la calidad de heredero de pleno
derecho y puede ser sujeto activo y pasivo de la acción de colación. Concurre con los descendientes y con los
ascendientes; a falta de éstos recibe la totalidad de la herencia y excluye a los colaterales.
El art. 2433 establece: Concurrencia con descendientes. “Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo
hereditario la misma parte que un hijo. En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con
descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de los bienes gananciales que corresponden
al cónyuge prefallecido”.
El cónyuge supérstite constituye un orden anómalo o de excepción —en la doctrina elaborada a estos fines—:
concurre con el orden hereditario de los descendientes o el orden hereditario de los ascendientes, y excluye el orden
hereditario de los colaterales (arts. 2433 a 2435 CCyC).
- Concurrencia con los descendientes. Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la
misma parte que un hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, en vigencia del régimen de
comunidad de ganancias, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que
corresponden al cónyuge prefallecido (ver comentario al art. 2426 CCyC).
- Concurrencia con los ascendientes. Si concurre con los ascendientes, hay que distinguir los dos regímenes
patrimoniales posibles, vigentes a la muerte del causante.
a) En el régimen de comunidad de ganancias, al cónyuge supérstite le corresponde la mitad de los bienes propios y la
mitad de los bienes gananciales del causante —separados los bienes que le corresponden por disolución del régimen
de comunidad—.
b) En el régimen de separación de bienes, el cónyuge concurre con los ascendientes, dividiéndose la herencia por
mitades (véase el comentario al art. 2431 CCyC).
- La legítima. El cónyuge es heredero con derecho a la legítima. La porción legítima del cónyuge es 1/2. (art. 2445
CCyC).
Si concurren el cónyuge con los descendientes, la porción disponible se calcula sobre la legítima mayor, o sea la de
los descendientes que resulta de 2/3 (art. 2446 CCyC).
- Exclusión del cónyuge. El art. 2437 CCyC expresa que “El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la
decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre
cónyuges”.
UNIDAD IX -19
En general, las normas relativas a los casos de exclusión del cónyuge se adecuan al nuevo sistema, en materia de
reformulación de la unión matrimonial y el abordaje de la crisis matrimonial, es decir que los supuestos de exclusión
hereditaria conyugal sufren el impacto de la eliminación de la separación personal y de las causales del divorcio.
También se modifica la causal de exclusión de la vocación hereditaria conyugal por la separación de hecho, en tanto
la exclusión, como en el caso del divorcio, no tiene en cuenta la culpa sino el cese de la convivencia.
- Derechos del cónyuge. Es de destacar que el cónyuge supérstite o un heredero pueden pedir la atribución
preferencial de algunos bienes en la partición. Puede también imponer la indivisión de ciertos bienes. Además,
cuenta con el derecho real de habitación.
Cuando concurren con los ascendientes, la forma de dividir la herencia surge del art. 2434: Concurrencia con
ascendientes. “Si heredan los ascendientes, el cónyuge le corresponde la mitad de la herencia”.
Los ascendientes que concurren con el cónyuge comparten con este el haber hereditario por mitades, una para el
cónyuge supérstite y otra para los ascendientes. La herencia se encuentra constituida por todos los bienes del
difunto.
Si el cónyuge llegó a la muerte de su consorte bajo un régimen patrimonial de separación de bienes, se transmiten a
los herederos todos aquellos bienes de que fue propietario, la mitad le corresponde al cónyuge y la otra mitad es
asignada a él o los ascendientes, en esta concurrencia.
Si llegó a la muerte bajo un régimen patrimonial de comunidad de ganancias, todos los bienes propios y todos los
bienes gananciales que le hayan sido adjudicados en la división del régimen patrimonial al causante, se dividen
según la regla enunciada en el art. 2434 CCyC.
Esta distinción conceptual del régimen patrimonial matrimonial, es la única diferencia
que se registra en relación al derecho derogado, con respecto a la vocación sucesoria de los ascendientes.
El orden de los colaterales es excluido siempre por los demás órdenes hereditarios —descendientes, ascendientes y
cónyuge—.
Cuando el causante no deja descendientes ni ascendientes que actualicen su vocación hereditaria, el cónyuge
hereda la totalidad de la herencia. En este caso no concurre con los colaterales, que son herederos legítimos, no
forzosos.
UNIDAD IX -20
Quedan fijados los requisitos de tiempo y causa de muerte que tiene como consecuencia la exclusión de la vocación
hereditaria del cónyuge como así también la excepción a esta.
a) El tiempo: la sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el
matrimonio.
b) Causa de la muerte del cónyuge: el causante debe haber muerto a consecuencia de una enfermedad existente en
el momento de la celebración, conocida por el cónyuge supérstite, y de desenlace fatal previsible.
c) Excepción de la exclusión: se exceptúa el caso en que el matrimonio sea precedido de una unión convivencial (art.
509 CCyC y ss.).
Otra de las causales está dada por el art. 2437: Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de
una decisión judicial. “El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo
que implica cese de convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges”. -
Al variar sustancialmente el sistema de divorcio han quedado fijadas como causales de exclusión de la vocación
hereditaria del cónyuge las siguientes:
b) La separación de hecho sin voluntad de unirse. La exclusión de herencia es una acción que se otorga a un
coheredero o a un heredero de grado sucesivo para que, en virtud de las causales previstas por la ley, solicite la
separación de su coheredero o del heredero de grado preferente de la sucesión, y la pérdida de los derechos que,
como tal, le correspondían a consecuencia de ello. En este caso la causal de exclusión no operaría de pleno derecho.
En principio la separación de hecho sin voluntad de unirse excluye al cónyuge supérstite de la sucesión con
fundamento en la esencia de la comunidad de vida que caracteriza al matrimonio.
Un sector de la doctrina relaciona esta norma del derecho sucesorio con el art. 431 CCyC que regula en el
matrimonio que los esposos se comprometen a realizar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la
convivencia y el deber moral de fidelidad, estimando que la cohabitación es un deber jurídico, aunque su violación
no puede ocasionar ningún efecto, en atención a la lógica interna de un sistema incausado de divorcio, que ha
eliminado el abandono voluntario y malicioso, y todas las causales subjetivas del divorcio.
En este aspecto, se estima que uno de los problemas en la materia es la respuesta que se otorgue a la separación de
hecho de los cónyuges —que puede ser transitoria— y la muerte de uno de ellos en tales circunstancias, debiendo
definirse si la vocación hereditaria conyugal se excluye a tenor del art. 2437 CCyC o no.
c) La decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia. Concretamente, cuando en un proceso
judicial se ordena el cese de la convivencia, dicha resolución puede constituir causa de exclusión de la vocación
hereditaria conyugal. A modo ilustrativo, las leyes de protección contra la violencia familiar estatuyen supuestos en
que el juez determina el retiro de uno de los cónyuges para evitar mayores riesgos, y puede acaecer que este retiro
se transforme en una situación que configure el cese de la convivencia.
UNIDAD IX -21
Caso de bigamia (art. 504)
El art. 504 establece: Bigamia. “En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la
mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada
por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad”
El matrimonio contraído de buena fe produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare
su nulidad, pero solo respecto del cónyuge de buena fe (art. 429 CCyC). Tal es el asunto contemplado por la norma
glosada que presume la mala fe del bígamo. En estos casos, el Código reconoce al contrayente de buena fe tres
opciones para liquidar la comunidad de gananciales:
a) considerar que el matrimonio estuvo regido por el régimen de separación de bienes; supuesto en el que solo
habría una comunidad para liquidar (la constituida por el segundo matrimonio del bígamo) a la que se le aplicarán las
normas contenidas en esta Sección, más no la disposición comentada.
b) liquidar los bienes como si fuera una comunidad.
c) exigir la demostración de aportes de cada cónyuge para dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratara
de una sociedad de hecho.
El caso contemplado en el apartado b) es el regulado por el artículo bajo comentario. Y es que el asunto involucra los
derechos de “tres” cónyuges, uno de mala fe (el bígamo) y dos de buena fe (el legítimo y el del matrimonio
nulificado).
Coexisten dos comunidades, la del primer matrimonio nunca extinguida —y, por ello, tampoco liquidada—, y la del
segundo matrimonio, extinguida por la declaración de nulidad con causa en el impedimento de ligamen (arts. 403,
inc. d, y 424 CCyC).
En este caso, el primer cónyuge del bígamo mantiene incólume su derecho a la mitad de los gananciales adquiridos
hasta el fin de su comunidad, periodo comprensivo del tiempo en que el segundo matrimonio declarado nulo
también existía.
Luego, el Código ampara los derechos del segundo cónyuge del bígamo que optare por liquidar la comunidad de
gananciales, conforme la disposición anotada, autorizándolo a reclamar la mitad de los gananciales adquiridos desde
la celebración de esas nupcias inválidas hasta la notificación de la demanda de nulidad. Al bígamo le corresponderá
su parte en la liquidación de la primera comunidad, de la que se detraerá lo correspondiente al segundo cónyuge de
buena fe.
De esta manera, ninguna consecuencia patrimonial hace recaer al Código sobre el cónyuge legítimo y de buena fe
del segundo matrimonio, mientras que el juicio de reproche por la inconducta del bígamo en la esfera patrimonial se
concreta en la afectación de su patrimonio ganancial a dos liquidaciones comunitarias.
El art. 2438 establece: Extensión. “A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, heredan los parientes
colaterales hasta el cuarto grado inclusive”.
UNIDAD IX -22
Este artículo es impreciso ya que además de no tener que haber descendientes, ascendientes y cónyuge, el causante
tampoco tiene que haber instituido heredero en su testamento.
Los colaterales son herederos legítimos no legitimarios. El orden hereditario de los colaterales es excluido por los
demás órdenes hereditarios y no excluye a ninguno.
A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive.
Los colaterales son excluidos por los descendientes, los ascendientes y el cónyuge. Heredan a falta de todos ellos sin
tener derecho a legítima alguna y hasta el cuarto grado inclusive (art. 2438 CCyC).
Entre los parientes colaterales, en el orden mismo, se excluyen por la proximidad de grado, esto es, el más próximo
en grado excluye al de grado más remoto.
Se recuerda que existe derecho de representación a favor de los descendientes de los hermanos, conforme a las
normas que rigen dicha institución en el caso de los descendientes (art. 2439 CCyC).
No reviste importancia la matrimonialidad o extramatrimonialidad de los vínculos entre el sucesor y el difunto, pero
sí se distingue entre el parentesco bilateral y unilateral, lo que trasciende en cuanto a la porción hereditaria (art.
2440 CCyC).
Los colaterales heredan hasta el cuarto grado inclusive. Los de grado más próximo excluyen a los de grado posterior.
Considerando las tres líneas colaterales y hasta el cuarto grado podrían heredar:
1ª línea colateral (hermano, sobrino, hijo del sobrino o nieto del hermano),
2ª línea colateral (tío, hijo del tío),
3ª línea colateral (tío abuelo).
- Derecho de representación en los colaterales. Al expresar la norma que “los hermanos y descendientes de
hermanos desplazan a los demás colaterales” está fijando claramente la prioridad de la primera línea colateral.
En la línea colateral, la representación solo tiene lugar en favor de los descendientes de los hermanos, pero no de los
demás colaterales. Ejemplo: los hijos de un hermano premuerto del causante concurren con sus tíos a la herencia.
La norma agrega que los hermanos y sus descendientes desplazan a los demás colaterales, aunque estén en el
mismo grado de parentesco en la línea colateral: así, un tío del causante está en el tercer grado, como lo está el
sobrino. La norma establece que el descendiente del hermano premuerto (sobrino del causante), desplaza a los
demás colaterales, por lo que hereda el sobrino y no el tío del causante, aunque estén en el tercer grado los dos,
ambos de la línea colateral.
En este sentido, el derecho de representación en la línea colateral, no puede ir más allá del nieto del hermano, que
es pariente en el cuarto grado del causante. En consecuencia, el bisnieto —del hermano del causante— es pariente
en quinto grado y quedaría impedido de ejercer el derecho de representación.
UNIDAD IX -23
Destacamos que se ha suprimido toda referencia a los “sobrinos” que concurren con sus “tíos”,
Se distingue la porción hereditaria en la concurrencia de hermanos bilaterales y hermanos unilaterales del causante.
En los demás casos que los colaterales concurren heredan por partes iguales.
1. Cuando concurren solo hermanos bilaterales o solo hermanos unilaterales. Se distingue la porción hereditaria si
concurren solo hermanos bilaterales o hermanos unilaterales.
Los hermanos bilaterales o los hermanos unilaterales que concurren a la herencia, dividen por partes iguales,
tomando los representantes la que corresponde al representado.
El ejemplo puede darse cuando concurren solo el grupo de hermanos bilaterales del causante, de los mismos padres
o madres.
2. Cuando concurren hermanos bilaterales y hermanos unilaterales. La distinción se efectúa por la ley cuando
concurren hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, pues éstos últimos reciben la mitad de lo que reciben los
bilaterales, reiterando en general el sistema derogado en este punto.
VIII – Adquisición por el Fisco: Sucesiones vacantes; fundamentos y naturaleza del derecho del Fisco
Cuando una persona ha fallecido sin que queden miembros de la familia con vocación hereditaria y sin que haya
hecho testamento instituyendo heredero, o si éstos existieron, han renunciado a la herencia, o bien cuando no se
han distribuido en el testamento mediante legados todos los bienes del causante, nos encontramos ante una
herencia vacante.
El Estado no recibe los bienes en calidad de heredero, ya que precisamente la falta de ellos es la que genera su
derecho a percibirlos. Este derecho lo tiene el Estado en virtud del dominio eminente que existe sobre los bienes sin
dueño y los que adquiere por cualquier título.
La herencia se encuentra vacante cuando se ha producido el fallecimiento del causante sin que haya acreditado su
vocación ningún sucesor legítimo o testamentario, o las disposiciones testamentarias no cubren toda la herencia y
no existen herederos legítimos. En esos casos los bienes se atribuyen al Estado.
UNIDAD IX -24
Ello ocurre cuando no hay herederos legítimos ni testamentarios o cuando, en caso de haberlos, estos no se
presentan a recibir la herencia o no logran justificar sus respectivos títulos o cuando los herederos renuncian a la
sucesión.
Así, el Estado adquiere los bienes no como heredero o sucesor, sino a título originario, a mérito de su dominio
eminente, proveniente de su soberanía.
Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la petición de herencia. En tal caso, debe
tomar los bienes en la situación en que se encuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe (véase
comentario al art. 2443 CCyC).
Declaración de vacancia. Los legitimados para la solicitud de vacancia son cualquier interesado y el Ministerio
Público. Respecto de los supuestos, se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes, legítimos o
testamentarios (art. 2286 CCyC y ss.).
También procede si el causante ha hecho testamento y no ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados
(arts. 2484 CCyC y ss. y 2494 CCyC y ss.). La vacancia se declara sobre el resto.
Designación de curador de bienes. El curador de la herencia reputada vacante es designado por el juez de la
sucesión. Por tanto, es un verdadero auxiliar o delegado del órgano judicial.
Inscripción de la declaración de vacancia. Impone la obligación de designar un curador de los bienes e inscribir la
resolución en los registros respectivos (Registro de Procesos Universales).
No se ha aclarado si es responsabilidad del curador la realización del inventario, pero no queda dudas que tiene que
quedar a su cargo su facción. Tampoco se ha detallado la forma que debe efectuarse, aunque tendrá que intervenir
un escribano designado a tal fin.
El curador debe promover todas las acciones que sean necesarias no sólo para la conservación de los bienes sino
también las que correspondan para recuperar bienes hereditarios que se puedan encontrar en poder de terceros.
Asimismo, en caso de existir controversia acerca de la calidad de un heredero el curador debe ser parte dentro del
litigio por cuanto debe resguardar los derechos del Estado.
UNIDAD IX -25
La rendición de cuentas de su gestión debe efectuarla el curado al Estado que recibe los bienes.
Cuando se haya concluido con la gestión de pagar las deudas del causante y cumplir con los legados, debe darse por
finalizada la actuación del curador.
El paso siguiente se encuentra en el art. 2443: Conclusión de la liquidación. “Concluida la liquidación, el juez debe
mandar a entregar los bienes al Estado que corresponde. Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe
promover la petición de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situación en que se encuentran, y se
considera al Estado como poseedor de buena fe”.
Luego de aprobada la rendición, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que corresponda.
La norma expresa claramente que quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la petición
de herencia (art. 2310 CCyC). En tal caso, debe tomar los bienes en la situación en que se encuentran, y se considera
al Estado como poseedor de buena fe.
Ante la comparecencia de una persona que invoque derechos hereditarios y promueva una demanda de petición de
herencia, se le aplican las consecuencias y efectos del poseedor de buena y mala fe, según corresponda, a tenor de
los arts. 2313 y 1918 CCyCy ss.
La doctrina y jurisprudencia anterior no había sido pacífica en la previsión formulada en cuanto a la procedencia de
la acción de petición de herencia contra el Estado, pues este no toma los bienes como heredero sino como
consecuencia de su poder eminente (soberanía). Es que, se sostenía, la acción de petición de herencia es una acción
típicamente sucesoria que tiene una doble finalidad: lograr el reconocimiento de la calidad de heredero del
demandante y, en consecuencia, de tal carácter, la entrega de los bienes sucesorios que le corresponden por su
vocación hereditaria, que puede ser excluyente de la o de los demandados, o concurrente con la de ellos.
Desde esta perspectiva se sostenía que el Estado no es un poseedor pro herede sino uno pro possessore y, como
invoca otro título para poseer, serían procedentes en su contra la acción reivindicatoria o las acciones posesorias que
correspondan, pero no la de petición de herencia.
En el CCyC, el art. 2443 opta por una decisión que se presenta como superadora del debate: el que reclama derechos
hereditarios después de la liquidación y entrega de bienes al Estado, debe promover la petición de herencia contra el
Estado, que siempre es poseedor de buena fe, conforme esta regulación.
Legislación Provincial
El Código Procesal Civil y Comercial establece dos artículos referidos a las herencias vacantes
Art. 627: “Reputada vacante una herencia y nombrado el curador de la lista de abogados, se continuarán los trámites
con éste, el ministerio fiscal y el Consejo de Educación”
Art. 628: “Los derechos y obligaciones del curador, la liquidación de los bienes y la declaración de vacancia y sus
efectos, se regirán por el Código Civil, aplicándose como supletorias, en lo pertinente, las disposiciones sobre
administración de la herencia en este título.”
UNIDAD IX -26
El denunciante y sus derechos
Toda persona que denuncie ante el Ministerio de Educación una herencia vacante tiene derecho a una recompensa,
por aplicación del reglamento sobre denuncia de bienes dictados por el mismo Ministerio. Es decir, se reconoce una
comisión al denunciante.
El porcentaje de esa recompensa variará en relación al valor de los bienes, pero oscila entre un 20 % y un 10 % del
remanente, es decir, de lo que sobró después de haber tramitado la sucesión y pagado gastos, deudas, etc.
Para hacer efectivo el cobro de la recompensa, el denunciante debe dar garantía suficiente por el monto que le
corresponde por tal concepto, ello para el supuesto de que, posteriormente y dentro de los veinte años de declarada
vacante la herencia, sea reclamada por algún heredero, en cuyo caso deberá restituirse el monto dado en
recompensa al Ministerio de Educación.
UNIDAD IX -27