Trrrr UNIVERSIDAD DE HUANUCO

D FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

“AÑO DEL FORTALECIMIENTO DE LA SOBERANIA NACIONAL”

“UNIVERSIDAD DE HUÁNUCO”
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

TEMA : La Exhibición Forzosa y la Incautación

DOCENTE : Abog. Gabriela Mercedes Ríos Inga

ASIGNATURA : Derecho Procesal Penal II

ALUMNOS : Beteta Alvarado, Angelica

Cayao Corrales, Yaquelini
Moran Pisco, Julio Cesar
CICLO : VII

TINGO MARIA – PERÚ

2022
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DEDICATORIA

Este trabajo monográfico está dedicado a

nuestros padres, porque ellos estuvieron en las
buenas y en las malas, además de haberme
dado la vida, siempre confiaron en mí y nunca
me abandonaron.
Este trabajo va dedicado también a todas
aquellas personas que hicieron posible este gran
logro, por su apoyo moral e incondicional
brindado.

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AGRADECIMIENTO

Agradecer a Dios, por habernos dado la fortaleza

para no rendirnos ante nada y permitirnos llegar a
este momento de nuestras vidas como
universitarios, ya que sin él no lo hubiésemos
logrado.
A nuestra familia, por ser el pilar más importante en
nuestras vidas, a pesar de nuestras maneras
diferentes de ver la vida, siempre han estado ahí
apoyándonos económica y moralmente;
haciéndonos ver que nada es imposible cuando
uno se propone lograrlo.
Agradecer a nuestro docente por todas sus buenas
enseñanzas y consejos brindados, porque gracias
a ello vamos a tener una buena formación
profesional.

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INDICE

DEDICATORIA.............................................................................................................. 2

AGRADECIMIENTO......................................................................................................3

INDICE........................................................................................................................... 4

INTRODUCCION........................................................................................................... 6

I............................CAPÍTULO VI: LA EXHIBICIÓN FORZOZA Y LA INCAUTACIÓN

................................................................................................................................ 8

1.1. SUBCAPÍTULO I: LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE BIENES......................8

1.1.1. Artículo 218 Solicitud del Fiscal................................................................................8

[Link]. La incautación y sus variables.....................................................................8
[Link]. El cuerpo del delito y el objeto del delito....................................................9
[Link]. Los fines........................................................................................................11
[Link]. Las facultades de la policía........................................................................13
[Link]. El requerimiento de incautación en solitario.............................................14
[Link]. El procedimiento..........................................................................................15
[Link]ículo 219 Contenido de la Resolución………………………………………….15
[Link]ículo 220 Diligencia de Secuestro o Exhibición……………………………….18
[Link]. Cadena de custodia.....................................................................................19
1.1.4.. Artículo 221 Conservación y Exhibición………………………………………….20
[Link]ículo 222 Devolución de Bienes Incautados y Entrega de Bienes
Sustraídos………………………………………………………………………………………………………………………..21
1.1.6.. Artículo 223 Remate de Bien Incautado………………………………………….23
[Link] CAPITULO II: LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE ACTUACIONES Y
DOCUMENTOS NO PRIVADOS..........................................................................25

1.2.1...........................Artículo 224 Incautación de Documentos No Privados. Deber de

Exhibición .Secretos............................................................................................................25
1.2.2.........................................................Artículo 225 Copia de Documentos Incautados
...............................................................................................................................................27

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II. CAPITULO VII EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS

PRIVADOS LA INTERCEPTACIÓN E INCAUTACIÓN POSTAL........................29

2.1. SUB CAPITULO I: LA INTERCEPTACIÓN E INCAUTACIÓN POSTAL.............29

2.1.1. Artículo 226°. - Autorización...............................................................................29

2.1.2. Artículo 227°. - Ejecución........................................................................................30
2.1.3. Artículo 228°. -Diligencia De Reexamen Judicial................................................31
2.1.4. Artículo 229°. - Requerimiento a Tercera Persona..............................................31
2.2 SUBCAPÍTULO II: LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y
TELECOMUNICACIONES....................................................................................33

2.2.1. Articulo 230°. – Intervención, Grabación o Registro de Comunicaciones

Telefónicas o de Otras Formas de Comunicación y Geolocalización de Teléfonos
Móviles..................................................................................................................................33
2.2.2. Artículo 231.- Registro de la Intervención de Comunicaciones Telefónicas o de
Otras Formas de Comunicación........................................................................................36
CONCLUSIONES........................................................................................................39

BIBLIOGRAFIA............................................................................................................40

ANEXOS...................................................................................................................... 41

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INTRODUCCION

El presente trabajo tiene vocación de sencillo manual más que de tratado. En el

caso peruano y a pesar de los años, que no son pocos, en los que se
encuentra vigente el Código Procesal Penal del 2004, todavía no ha tomado
fuerza una teoría nacional de prueba ilícita y mucho menos de causa probable,
ello a pesar de las resoluciones dictadas sobre el tema por el Tribunal
Constitucional y los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la República.
En la práctica los requerimientos y actuaciones fiscales, así como muchas
resoluciones judiciales, tienen todavía la impronta claramente perceptible del
Código de Procedimientos Penales, donde la obligación de la protección a los
derechos fundamentales de las personas todavía no supera, en la práctica, el
privilegio que se le concede durante la investigación a la necesidad de
conseguir pruebas a toda costa, muchas veces incluso, en desmedro
precisamente de derechos fundamentales, justificando equivocadamente este
proceder en una mal entendida eficacia procesal. Es por ello que en lugar de
hacer un profundo estudio de las instituciones a tratar desde la pizarra, este
breve ensayo tiene por finalidad tratar de abordar el tema de la exhibición
forzosa y la incautación desde un punto de vista más práctico y cotidiano. En
este orden de ideas, es oportuno señalar que la exhibición forzosa y la
incautación están reguladas en nuestro Código Procesal Penal en los artículos
218 al 225, dentro del capítulo VI, que a su vez se encuentra en el Título III –
La Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, contenido de la Sección II
(La Prueba) del Libro Segundo referido a La Actividad Procesal.

Esta distinción es importante porque nos permite tener como punto de partida
la finalidad procesal de la incautación materia de estudio: La búsqueda de
pruebas. Y a su vez nos permite diferenciarla de la incautación regulada por los
artículos 316 al 320 del Código y que en ese caso se configura como una
medida de coerción procesal.

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El capítulo que regula la exhibición forzosa y la incautación se encuentra

dividido en dos subcapítulos, el primero de ellos referido a la exhibición e
incautación de bienes y el segundo a la exhibición e incautación de actuaciones
y documentos no privados.

La intervención de las comunicaciones y sus datos derivados forman parte de

las políticas públicas implementadas con el fin de facilitar la prevención e
investigación de los delitos. En el Perú también existen normas que permiten la
intervención de las comunicaciones en el transcurso de la investigación de un
delito, recogidas en el Código Procesal Penal. Con el presente trabajo,
pretendemos exponer el procedimiento para El control de Comunicaciones –
documentos privados dentro de la legislación peruana, más específicamente
dentro del código procesal penal, teniendo como eje aquellos artículos del
Código Procesal Penal Peruano que regulan la interceptación e incautación
postal, la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones, como también
el aseguramiento e incautación de documentos privados, se enmarcará en
torno a los supuestos procesales que permiten hacer una excepción al derecho
de inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Cada vez es más frecuente
que se utilicen como medios de prueba durante el desarrollo del proceso penal,
correos electrónicos o transcripciones de mensajes en celulares, por lo que es
indispensable estudiar a la disposición de estos medios de comunicación
electrónica, además de los documentos o correspondencia, ya que no
debemos olvidar el manto de protección que otorga la garantía de inviolabilidad
de las comunicaciones privadas, consagrada en el artículo 2° numeral 10
dentro de nuestra Constitución Política. Entonces en ese contexto en el Perú
también existen normas que permiten la intervención de las comunicaciones en
el transcurso de la investigación de un delito, recogidas en el Código Procesal
Penal. Estas medidas, que tienen carácter de extraordinarias, deben ser
solicitadas al juez competente, quien determina de qué manera y por cuánto
tiempo se permite la intervención a una o varias personas

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I. CAPÍTULO VI: LA EXHIBICIÓN FORZOZA Y LA INCAUTACIÓN

1.1. SUBCAPÍTULO I: LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE BIENES

1.1.1. Artículo 218 Solicitud del Fiscal

1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el
Fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de
las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el
esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la
Ley así lo prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez de la Investigación
Preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será
fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias.

2. La Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata

de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración,
de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la
demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el Fiscal. En todos estos
casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su
ejecución, requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente
resolución confirmatoria.

I.1.1.1. La incautación y sus variables

Las variables de la incautación se dan como medio de búsqueda de pruebas y

como medida de coerción procesal.
Veamos la primera diferencia sustancial, la incautación regulada por el artículo
218 del Código Procesal Penal establece que se podrán incautar:

a)  Bienes que constituyan cuerpo del delito

b)  Cosas que se relacionen con él (con el cuerpo del delito)

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c)   Cosas necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.

La incautación del 316 del Código señala que serán objeto de incautación:

a)  Los efectos provenientes de la infracción penal.

b)  Los instrumentos con que se hubiere ejecutado.

c)  Los objetos del delito.

Una segunda diferencia es el modo, el artículo 218 precitado plantea una

condición necesaria para proceder a la incautación: debe verificarse la negativa
de entregar o exhibir el bien por parte del propietario, poseedor, administrador,
tenedor del bien (u otro) ante el requerimiento fiscal, en cambio en el caso del
artículo 316 no se establece ninguna condición previa.

Como puede advertirse, existen diferencias entre una y otra modalidad de

incautación que deben ser debidamente identificadas tanto por el fiscal al
momento de solicitarla o ejecutarla, si es que se produce el supuesto de la
ejecución de la medida sin mandato judicial por flagrancia y desde luego por el
juez al momento de concederla o confirmarla.

I.1.1.2. El cuerpo del delito y el objeto del delito

El concepto de cuerpo de delito se ha visto modificado con los años, las teorías
clásica, neoclásica, finalista y la más reciente funcionalista han aportado cada
una definiciones distintas para la definición del término.

Así se ha ido desde la tradicional identificación de cuerpo del delito con los
instrumentos del delito, hasta las teorías que afirman que el cuerpo del delito es
el delito en sí mismo . Sin embargo ya desde el siglo XIX empezó a surgir con
más fuerza la idea de que la definición no se agotaba con la identificación de

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los elementos materiales. Sin embargo, como bien señala Jiménez Asenjo ,
citado por Díaz Aranda si bien el cuerpo del delito no podría ser el instrumento
o instrumentos con los que se ha consumado el delito, porque los delitos por
omisión – falta de acción – no lo tendrían nunca, resulta siendo correcta en
todo caso, según el autor, la acepción por la cual es cuerpo del delito el efecto
resultante del hecho criminal, en conclusión cuerpo del delito sería todo lo que
acusa la existencia del delito precisamente.

No es pacífica entonces la definición de cuerpo del delito en el ámbito

doctrinario penal, sin embargo se han logrado hacer algunas distinciones útiles,
así el corpus delicti como concepto genérico se diferenciaría del corpus crimini
en el sentido de que este último viene a ser específicamente la persona o cosa
sobre la que se han ejecutado los actos delictivos, del corpus instrumentorum
que son los medios o instrumentos mediante los cuales se facilita la actividad
delictiva y del corpus probatorium que está compuesto por los rastros, huellas y
vestigios dejados por el imputado en su proceder criminal.

Nuestra Corte Suprema, en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales,

mediante el Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116 sobre incautación, ha
establecido definiciones referidas precisamente a la materia en análisis.

En el fundamento 8 del indicado Acuerdo Plenario se ha planteado una

definición de cuerpo del delito, en sentido estricto de la siguiente manera: “[…]
además de la persona – el cadáver en el delito de homicidio – comprende al
objeto del delito, es decir, aquél contra el que recae el hecho punible o que ha
sufrido directamente sus efectos lesivos – la droga en el tráfico ilícito de drogas
–.” Es decir recoge la teoría de que el cuerpo del delito está constituido por el
corpus crimini.

Esto se confirma, más adelante, en el fundamento 9, en el que al definir los

objetos del delito, señala lo siguiente: “Los objetos del delito son las cosas
materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas
hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las
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mismas, la droga en el tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en

dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específica.”

Como se aprecia, la ejemplificación del Acuerdo Plenario confirma lo indicado,

puesto que usa como referencia práctica o ejemplo a “la droga en el tráfico
ilícito de drogas” tanto para la definición de cuerpo del delito, como para la del
corpus crimini propiamente dicho, estableciendo una clara identidad entre
corpus delicti y corpus crimini.

De la misma manera podemos hallar identidad entre los bienes que pueden
entrar en la categoría de corpus instrumentorum con los llamados instrumenta
scaeleris en el fundamento 9 §b del Acuerdo Plenario, por ejemplo el vehículo
que permitió transportar la mercancía. Finalmente podría haber identidad entre
los objetos que pueden ser corpus probatorium con los producta scaeleris.

Resulta entonces que no se trata de que los objetos sobre los que recaerá la
medida de incautación tengan o no una esencia intrínseca que los haga
pertenecer a un grupo determinado de bienes de acuerdo a las definiciones
doctrinarias existentes o las invocadas particularmente por el Acuerdo Plenario,
sino más bien responderá a las características que adquieren en el caso
concreto. Así un arma de fuego puede ser cuerpo del delito en el ilícito de
tenencia ilegal de armas pero instrumento del delito en un caso de robo
agravado por el uso de arma de fuego. Es sumamente importante señalar que
estas consideraciones deberán ser tomadas en cuenta por parte del fiscal a
cargo de la investigación al momento de decidir si opta por la incautación como
mecanismo de búsqueda de pruebas o como medida coercitiva,
fundamentando debidamente el requerimiento a fin de que no sea luego
rechazado.

I.1.1.3. Los fines

Si la cuestión determinante no es la naturaleza de las cosas o bienes a

incautar, y la decisión debe tomarse en mérito a las circunstancias que rodean

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el hecho de investigación, entonces resulta adecuado afirmar que un elemento

que si resulta fundamental para establecer si la incautación deberá ser en una
u otra modalidad (búsqueda de pruebas o medida de coerción) es la finalidad
que se espera lograr.

Nuevamente en la línea del Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, en particular

el fundamento 7, la función de cada modalidad es:

a) En el caso de la incautación como medida restrictiva para la búsqueda

de pruebas, su función es conservativa, de aseguramiento de la prueba
material y luego probatoria en juicio oral.

b) En el caso de la incautación como medida de coerción, su función es

preventiva afin de evitar el ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de
impedimento de la obstaculización de la averiguación de la verdad.

Los magistrados de la Corte Suprema, firmantes del Acuerdo Plenario,

perciben la dificultad de hacer aterrizar estos elementos, aparentemente claros
en teoría, a la práctica real procesal; por ello en el fundamento 10 señalan a
modo de advertencia lo siguiente:

“Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que

pueden incautarse […] cumplen en la mayoría de los casos una doble función:
garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito […] y
permite su eficaz control para la acreditación del hecho punible – asegura su
utilización por las partes y el Juez como objeto de prueba–.

Como ya quedó expuesto, la función que prima en el caso concreto será la

determinante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo menos,
particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el
estado de la causa […] al momento de su imposición […].” (Subrayado
agregado)

¿Qué sucede cuando un bien cumple ambas funciones? Al no haber norma

que indique lo contrario, resulta cuando menos teóricamente posible que un
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mismo bien pueda ser incautado por medio de ambas modalidades al mismo
tiempo o consecutivamente.

I.1.1.4. Las facultades de la policía.

No es poco común observar en la práctica diaria que las actas de incautación

vienen acompañadas de otras actas elaboradas por la Policía Nacional, mal
llamadas de “inmovilización” que tienen más o menos el siguiente tenor: “Se
procedió a la inmovilización de las maletas con droga hasta la llegada del señor
Fiscal…”

Al parecer se ha malentendido el mandato normativo contenido en el artículo

218, del Código Procesal Penal, obsérvese: “La Policía no necesitará
autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en
flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará
cuenta inmediata al Fiscal.” Esto significa que ante el descubrimiento de, como
en nuestro ejemplo, una maleta con droga en un bus de pasajeros, en el
trámite de una revisión regular en un puesto de control de carreteras, la policía
debe proceder de inmediato con la incautación en cumplimiento del mandato
normativo. El no hacerlo lleva a diversos problemas de naturaleza práctica y
procesal. En primer lugar se producen documentos que no tendrían que
haberse generado, como actas de inmovilización y otros que no hacen si no
entorpecer las tareas de investigación y la eventual confirmación judicial de la
medida. Además se abre una ventana para que la defensa cuestione la cadena
de custodia de lo incautado por el tiempo que transcurre entre la intervención y
la llegada del fiscal.

De otro lado y más grave aún, la llamada “inmovilización” es una figura

procesal de naturaleza distinta a la de la incautación y tiene su propia
regulación en el artículo 237, y siguientes del Código Procesal Penal, a lo que
debe sumarse además que tiene otros presupuestos para su imposición,
agréguese que se aplica a situaciones totalmente distintas y, peor aún, que
tiene un plazo de confirmación judicial sumamente corto: veinticuatro horas,
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conforme aparece de lo dispuesto en el artículo 241 del Código. Como se

puede ver, la utilización de la figura de la inmovilización podría entorpecer la
diligencia en lugar de salvaguardarla como aparentemente se pretende.

I.1.1.5. El requerimiento de incautación en solitario

La incautación restringe uno de los siguientes derechos (o ambos): La

propiedad y la posesión. Mediante esta medida se priva al titular de uno o todos
de los poderes inherentes a la propiedad que le acuden, respecto a una cosa
que le pertenece, posee o tiene. Sin embargo la medida de incautación no es la
única medida restrictiva de derechos aplicable en un caso concreto, para su
ejecución puede recurrirse a otras medidas adicionales necesarias para la
consecución del fin. Así resulta muy probable que si alguien no quiere prestar
su consentimiento para que determinado bien sea recabado por la policía o la
fiscalía, es probable que tampoco preste su consentimiento para que las
autoridades ingresen a su domicilio. En ese caso la medida de incautación
deberá estar acompañada de una orden de allanamiento, ya sea vía de
solicitud previa o en vía de confirmación con mayor razón.

De la misma manera podría acompañar al requerimiento uno de intervención

corporal o pesquisas, si se presume (fundadamente) que el objeto que se
requiere, podría estar escondido en el cuerpo de la persona o cubierto por su
vestimenta, respectivamente.

La omisión de estos elementos podría llevar a que habiéndose logrado incautar

una prueba fundamental para el esclarecimiento de los hechos, esta deba ser
excluida del proceso por la no existencia de orden de allanamiento, por
ejemplo, cuando la incautación se realizó en el interior del domicilio del
imputado, pero sin contar con el consentimiento de este para el ingreso, a
pesar de tener una resolución de incautación o confirmación legítimamente
emitida. Más adelante detallaremos algunos apuntes acerca de la prueba ilícita
y como se vincula en la práctica a la incautación.

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I.1.1.6. El procedimiento

En resumen, la incautación contempla tres posibilidades en su ejecución:

a) Sin peligro en la demora y sin flagrancia. En este caso se requerirá a

quien deba exhibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este
requerimiento es hecho exclusivamente por el fiscal, en caso de negativa se
procederá a la incautación con orden judicial. Nótese que, si el requerido
consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto, se dejará constancia de
ello en el acta correspondiente. En ese caso no se necesitará resolución
judicial autorizando ni mucho menos confirmatoria al no haberse generado
incautación alguna en estricto al no haber desposesión forzada del bien o cosa.

Se debe anotar que si no existe flagrancia ni peligro en la demora, la orden

judicial debe ser siempre previa a la ejecución de la medida.

b) En caso de flagrancia. La policía podrá incautar o solicitar la exhibición

sin mandato judicial, tampoco es requisito la orden del Fiscal. Ejecutada la
medida la policía da cuenta al fiscal y se solicita inmediatamente la
confirmación. Debe procederse a la confirmación judicial, incluso con el
consentimiento del requerido para entregar los bienes.

c) En caso de peligro en la demora. El fiscal dispondrá la incautación o

exhibición. En este caso también se requiere de confirmación incluso si se
contó con el consentimiento del requerido.

I.1.2. Artículo 219 Contenido de la Resolución

1. La resolución autoritativa especificará el nombre del Fiscal autorizado, la

designación concreta del bien o cosa cuya incautación o exhibición se
ordena y, de ser necesario, autorización para obtener copia o fotografía o la

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filmación o grabación con indicación del sitio en el que tendrá lugar, y el

apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato.

2. Se aplicará, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolución

confirmatoria.

El artículo 219, establece un requisito importante: La designación del bien o

cosa cuya incautación o exhibición se ordena. El planteamiento de fondo desde
el punto de vista garantista es claro: evitar las medidas cautelares erráticas o
arbitrarias. Es por ello que llama la atención el ya referido Acuerdo Plenario
Nro. 5-2010/CJ-116, cuando en su punto 13 señala que: “La incautación
siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su ejecución, –
excepción […] – o después de ella – regla general […] –.”

La visión garantista apuntaría más bien a que la resolución judicial sea previa a
la ejecución de la incautación como regla general y posterior (confirmatoria)
como excepción.

Esto se puede percibir de la lectura del artículo 219 del Código, que en su
apartado 1 establece la regla general y luego la excepción, pero esta
interpretación por el orden de los apartados podría ser antojadiza en la medida
que la ubicación de los incisos de una norma no establecen necesariamente
una jerarquía o preponderancia. Para mayores luces observemos el texto
constitucional conexo al tema en análisis:

Derechos fundamentales de la persona

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar

investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo
son reguladas por la ley.
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10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos

privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser

abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen

efecto legal.

La norma constitucional regula el supuesto de la inviolabilidad de domicilio que,

como hemos visto, suele estar ligada a la incautación y luego, apartado
seguido, regula la garantía de la inviolabilidad de documentos privados. Es en
el caso de los documentos privados se menciona expresamente a la
incautación. Se dispone expresamente en ambos casos que solo se podrá
producir una vulneración – legal – a estas garantías mediante mandato judicial.
La norma no hace referencia expresa a que el mandato sea previo, pero se
entiende de la lectura del texto constitucional, sobre todo del artículo 2, §9; que
la excepción para la orden judicial solo puede ser la existencia de flagrancia –
salvo flagrante delito –, luego la regla solo puede ser la de la orden previa. La
hipótesis de la flagrancia como excepción también está contemplada en
nuestro código para cualquier medida restrictiva de derechos en general, y por
tanto para la incautación de manera particular; veamos:

El artículo 202 del Código Procesal Penal señala expresamente que la

restricción de derechos fundamentales solo procede cuando resulte
indispensable para los fines de esclarecimiento y con las debidas garantías
para el afectado. ¿Cuáles son esas garantías? Una de ellas es evidentemente
que la medida se ejecute sin visos de arbitrariedad, lo que a su vez se asegura
mediante la existencia de orden judicial previa, a excepción de los casos de
urgencia o peligro en la demora, es decir la flagrancia en la mayoría de casos,

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aunque no en todos. No todos los casos de urgencia o peligro en la demora

son necesariamente casos de flagrancia, pero todos los casos de flagrancia
implican per se urgencia o peligro en la demora.

I.1.3. Artículo 220 Diligencia de Secuestro o Exhibición

1. Obtenida la autorización, el Fiscal la ejecutará inmediatamente,

contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el
Fiscal señalará día y hora para la realización de la diligencia, con citación de
las partes. Al inicio de la diligencia se entregará copia de la autorización al
interesado, si se encontrare presente.

2. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y

debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad
para evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se debe
identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del
material incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que
será firmada por los participantes en el acto.

Corresponde al Fiscal determinar con precisión las condiciones y las personas

que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo
incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio.

3. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles

se procederáde manera que se tomen bajo custodia y -si es posible- se
inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de
un derecho sobre él, adicionalmente a su ocupación, se operará de manera
que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la
orden judicial respectiva.

4. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la

exhibición oincautación es realizada por la Policía o el Fiscal en los casos
previstos en el artículo 216.2

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5. La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo

incautado, dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y
control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y
conservación de los bienes incautados.

A pesar de la extensión del artículo 220 del Código Procesal Penal, resulta ser
una norma más bien clara respecto a la descripción detallada del procedimiento
a llevarse a cabo al momento de la ejecución de la medida de incautación o
exhibición.

Al respecto se debe agregar que esta norma está estrechamente ligada a los
artículos 120 y 121 del Código Procesal Penal, respecto a las formalidades de
las actas, su validez y eficacia.

I.1.3.1. Cadena de custodia

El concepto de la cadena de custodia es en realidad bastante simple. Por un

lado se trata de establecer un registro sucesivo de identificación de
responsables del bien u objeto incautado, desde que se ejecuta la medida
hasta su actuación como prueba, incluyendo los peritajes y exámenes a los que
deba ser sometido de ser el caso. Este tránsito se documenta con los formatos
debidamente establecidos para ello por el Ministerio Público y permite
determinar la ubicación del bien y, como ya se dijo, el responsable de este en
cada uno de los desplazamientos que se realicen o de su almacenamiento y
custodia.

De otro lado se garantiza con la debida identificación de los encargados, la

preservación del objeto, su debido embalaje y cuidado para evitar su pérdida,
extravío o deterioro. Los principios que se deben observar para mantener la
cadena de custodia son: el control de las etapas, la preservación del bien, la
seguridad de los elementos en custodia, la mínima intervención de los
funcionarios de cada procedimiento y la descripción detallada de cada uno de
los bienes incautados.

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La diligente observación de la cadena de custodia y sus principios es

fundamental para preservar la eficacia de la prueba, cualquier cuestionamiento
a ella podría afectar la valoración que se pueda asignar al medio probatorio. En
su caso la cadena de custodia permite establecer las responsabilidades
administrativas o penales de quien la hubiese tenido a su cargo al momento de
la pérdida, extravío o deterioro, de producirse alguno de estos.

fiscalía o policía a establecer la hipótesis de que la madera era efectivamente

de procedencia ilegal? Si alguna de estas preguntas queda sin respuesta, el
Juez podría fácilmente rechazar la confirmación de la medida, tornando en
ilegal o cuando menor irregular la prueba producida.

El sistema procesal penal no permite el la incautación como consecuencia de

intervención azarosa en propiedad ajena. Pongamos un ejemplo con dos
variables: Una patrulla de policía se desplaza como es su usual rutina por una
determinada calle, en ese momento escuchan el llanto ahogado, gritos y
gemidos ininteligibles de una mujer provenientes de una casa y el portón
inusualmente abierto, acto seguido ingresan a la casa rompiendo las
cerraduras en la convicción de que la mujer puede estar siendo víctima de acto
contra la libertad sexual, sin embargo al ingresar la encuentran llorando y
discutiendo con su pareja por teléfono, la mujer presa de la ira y por venganza,
les dice a los policías que en el armario de la casa hay una maleta con dinero y
bolsas conteniendo clorhidrato de cocaína. Los policías hacen la verificación y
efectivamente encuentran lo indicado. ¿Resultará aplicable en este caso la
excepción del testimonio dotado de voluntad autónoma? Lo será siempre y
cuando la fiscalía pueda acreditar que la mujer habría hecho la denuncia
incluso sin la irrupción policial en su casa.

I.1.4. Artículo 221 Conservación y Exhibición

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1. Según la naturaleza y estado del bien incautado, se dispondrá su debida

conservacióno custodia.

2. En el caso de la exhibición se describirá fielmente en el acta lo

constatado, sin perjuiciode reproducirlo, empleando el medio técnico
disponible.

En el caso de la custodia, esta se realiza en los almacenes del Ministerio

Público o en el caso de bienes que tienen características particulares o se
encuentran sometidos a régimen normativo especial, en los almacenes
designados para estos fines, como el caso de las sustancias estupefacientes o
los bienes ingresados al país mediante infracción a normas aduaneras.

En la exhibición es perfectamente viable sacar fotos, fotocopiar los

documentos, filmar los objetos e incluso obtener moldes y plantillas, sin afectar
la integridad del bien exhibido.

Se ha hablado mucho acerca de la necesidad de llevar a juicio la prueba

material obtenida durante la investigación. Si bien la fiscalía será quien deba
evaluar la necesidad de trasladar hasta los ambientes de la Sala de Audiencias
la evidencia necesaria, deberá seleccionar la evidencia idónea para sus fines.
No todas las pruebas materiales pueden o deben ir a juicio. Un caso típico es la
sustancia incautada en los casos del tráfico ilícito de drogas. No es necesario
llevar las bolsas de estupefaciente a la sala de audiencia, bastará con el
peritaje químico que se haya practicado en ella que permita determinar si
efectivamente es la sustancia ilícita, grado de pureza y peso; y si es necesario
dar una idea del volumen, bastará exhibir la fotografía, por ejemplo, tomada al
momento de la incautación.

I.1.5. Artículo 222 Devolución de Bienes Incautados y Entrega de

Bienes Sustraídos

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1. El Fiscal y la Policía con conocimiento del primero podrá devolver al

agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya
fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del Juez de la
Investigación Preparatoria. Asimismo, podrá devolverlos al imputado si no
tuvieren ninguna relación con el delito. La devolución podrá ordenarse
provisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo disponerse su exhibición
cuando fuera necesario.

Los bienes sustraídos serán entregados al agraviado.

2. Si el Fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado podrá

instar, dentro del tercer día, la decisión del Juez de la Investigación
Preparatoria.

En el caso de la incautación de bienes u objetos como medida de restricción de

derechos para la obtención de pruebas, la medida se agota precisamente
cuando se ha obtenido la evidencia necesaria para el proceso o se ha
descartado su utilidad.

Una observación aparte es que a menudo se piensa que la evidencia tiene

como único fin la obtención de una sentencia condenatoria en juicio oral, sin
embargo, debido al deber de objetividad que tiene el Ministerio Público, la
evidencia también puede y debe ser útil, para solicitar, por ejemplo, el
sobreseimiento en los presupuestos en los que se haya demostrado que el
imputado no participó del hecho delictivo o que el hecho delictivo denunciado
en realidad nunca se produjo.

Lo cierto es que si el bien u objeto incautado ya ha sido materia de análisis y se

determina luego que puede devolverse – siempre que no sea intrínsecamente
delictivo –, deberá procederse en ese sentido. No puede devolverse por
ejemplo la droga incautada, tampoco las armas de procedencia ilegal e incluso
las de procedencia legal si el propietario no tiene licencia para portarlas.

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Si se observa la norma, esta considera tres hipótesis posibles para la

devolución, siempre que el objeto ya haya sido utilizado en la actividad
investigadora:

a) Que el bien sea del agraviado.

b) Que el bien sea de terceros

c) Que el bien sea del imputado pero que no tenga relación con el delito
investigado.

Es decir que el bien no se devuelve al imputado siempre que tenga relación

con el delito investigado, lo que resulta curioso porque podría ser que el objeto
haya surtido efectos probatorios (por ejemplo la toma de huellas en un artefacto
o las muestras de tejido de una alfombra) pero a pesar de ello no pueda
devolverse al imputado. Esto se explica porque si el bien estuvo relacionado
con el delito se convierte automáticamente en un corpus instrumentorum o un
corpus probatorium cuya disponibilidad es necesaria hasta el fin del proceso,
sin embargo y en la medida que la finalidad de la incautación es el
aseguramiento de la prueba, la misma regla tendría que aplicarse en todo caso
a bienes de terceros o del agraviado, sin embargo el legislador no ha optado
por esta fórmula a fin de no causar más agravio a quien ya ha sido afectado por
la presunta comisión del delito.

I.1.6. Artículo 223 Remate de Bien Incautado

1. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado,

transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza, previa decisión de
la Fiscalía que conoce del caso si no se ha formalizado la Investigación
Preparatoria o previa orden del Juez de la Investigación Preparatoria si existe
proceso abierto, a pedido del Fiscal.

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2. El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo competente del

Ministerio Público, según las directivas reglamentarias que al efecto dicte la
Fiscalía de la Nación.

En todo caso, se seguirán las siguientes pautas:

a) Valorización pericial;

b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en carteles a falta de

periódico.

3. El producto del remate, descontando los gastos que han demandado las
actuaciones indicadas en el numeral anterior, será depositado en el Banco de
la Nación a la orden del Ministerio Público si no se formalizó Investigación
Preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Ministerio
Público si existiere proceso abierto. Si transcurrido un año ninguna persona
acredita su derecho, el Ministerio Público o el Poder Judicial, dispondrán de
ese monto, constituyendo recursos propios.

Esta hipótesis normativa está claramente referida a los casos en los que no se
logra la individualización del agraviado o del imputado, cuando la propiedad del
bien recae en alguno de estos dos. Resulta evidente que agotada la actividad
de investigación sobre el bien, los depósitos del Ministerio Público o entidades
de apoyo, no pueden servir de almacén a perpetuidad.

Un detalle interesante es que el código implícitamente reconoce que las

diligencias preliminares podrían durar más de seis meses, lo que es lógico en
el caso que no se haya podido individualizar al presunto autor, pues como se
sabe, ese es un requisito obligatorio para la formalización de la investigación.

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I.2. SUB CAPITULO II: LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE

ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO PRIVADOS

I.2.1. Artículo 224 Incautación de Documentos No Privados. Deber de

Exhibición .Secretos

1. También pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación las

actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se
trate de un secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación
Preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en
el artículo 165 numerales 2) y 3).

El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos está obligado a

exhibirlos o entregarlos inmediatamente al Fiscal, incluso su original, y todo
objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión,
salvo que expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado.

El afectado, salvo los casos de invocación de secreto de Estado, podrá instar la

intervención judicial, para establecer si correspondía la exhibición o incautación
de todos los documentos o actos intervenidos por el Fiscal.

2. Cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizará las

indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para
la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposición a la

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exhibición o incautación, instará la intervención judicial. El Juez de la

Investigación Preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la petición
del Fiscal ordenará la incautación.

3. Cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Presidente

del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carácter. En caso se
confirme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la definición de
la causa, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación preparatoria, para que
previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la investigación
por existir secreto de Estado.

Además de las reglas de incautación de bienes u objetos privados (donde

evidentemente se encuentran incluidos los documentos privados) la norma ha
establecido la posibilidad de que, para fines de esclarecimiento, se puedan
incautar documentos no privados.

La norma ha tenido cuidado de no proponer como fórmula la incautación de

“documentos públicos”, debido a la regulación existente de los así llamados en
los ordenamientos civil, comercial, notarial y registral. Dado que los
documentos públicos tienen una regulación especial, se corre el riesgo de que
entre estos y los documentos privados, quede en un área gris sin definición
propia y por tanto los documentos que en esta área se encuentren, no puedan
ser incluidos en el supuesto normativo. Con la determinación de documento “no
privado” se resuelve el problema incluyendo a todo aquél que esté fuera del
grupo de los privados, incluyendo también a los públicos, todo ello al margen
de su clasificación por parte de otras ramas del derecho.

Como establece la norma, las excepciones para la incautación o exhibición de

documentos no privados son:

a) El secreto de Estado, y

b) El secreto profesional.

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Solo la protección del secreto de Estado es absoluta, el secreto profesional

puede ser levantado por el Juez de la Investigación Preparatoria previo análisis
de ponderación en el caso concreto,

En el caso del secreto de Estado, se requiere la confirmación de este por parte

de la autoridad competente, en este caso el Presidente del Consejo de
Ministros, esta confirmación genera la imposibilidad de acceder al documento
que es parte del secreto o que lo contiene. Si el fiscal llega a la conclusión de
que los otros elementos de convicción acopiados no alcanzan para determinar
el esclarecimiento del caso, deberá clausurar la causa con la intervención del
Juez de Investigación Preparatoria.

La intervención judicial en el caso de los documentos no privados

Hemos afirmado previamente que todas las medidas restrictivas de derechos

requieren orden previa o confirmación, en ambos casos judiciales, para su
validez y legalidad. En el caso de la incautación o exhibición de documentos
privados esto no es exigible, lo que se desprende de una cuestión lógica y
jurídica básica: La orden de incautación o exhibición forzosa de documentos no
privados no implica una restricción de derechos fundamentales de las
personas. Todos los funcionarios públicos; que son aquellos que tienen,
resguardan, conservan y administran documentos no públicos; están obligados
a exhibirlos o entregarlos cuando son necesarios para una investigación y son
requeridos por el fiscal – titular de la acción penal –. Esos documentos no
pertenecen al ámbito privado de los particulares, por lo que no les alcanza la
protección constitucional que resguarda a los documentos privados.

I.2.2. Artículo 225 Copia de Documentos Incautados

1. El Fiscal podrá obtener copia de las actuaciones y de los documentos

incautados, restituyendo los originales. Cuando mantenga la incautación de los

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originales, podrá autorizar la expedición gratuita de copia certificada a aquellos

que los detentaban legítimamente.

2. Los servidores o funcionarios públicos podrán expedir copias, extractos o

certificaciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el Fiscal,
pero deberá hacer mención en ellos de la incautación existente.

3. A la persona u oficina ante la que se efectuó la incautación, debe entregársele

copia del acta de incautación realizada.

4. Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro del cual no

puede ser separado y el Fiscal no considera conveniente extraer copia, el
volumen entero o el registro permanecerá en depósito judicial. El funcionario
Público con la autorización del Fiscal, expedirá a los interesados que lo
soliciten, copias, extractos o certificados de las partes del volumen o registro no
sujetas a incautación, haciendo mención de la incautación parcial, en las
copias, extractos y certificados.

5. Los afectados podrán instar la intervención del Juez de la Investigación

Preparatoria cuando la disposición del Fiscal afecta irrazonablemente sus
derechos o intereses jurídicos. El Juez se pronunciará previa audiencia con
asistencia de los afectados y de las partes.

El articulo 225 regula el procedimiento de resguardo, conservación y

expedición de copias de los documentos no privados materia de incautación o
exhibición. En cualquiera de los casos y si existe una afectación no razonable,
se puede requerir la intervención del Juez de la Investigación Preparatoria.

Una cuestión interesante es la obligación del funcionario de consignar la

mención de la medida que recae sobre el documento cuando debe expedir una
copia o certificación de este. La norma no establece exactamente el
mecanismo, pero entendemos que la mención debe ser lo suficientemente
clara como para que no se le reste legitimidad al documento original, dado que

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de ser así se estaría perjudicando innecesariamente al tercero que está

requiriendo la copia o certificación del documento.

II. CAPITULO VII EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS

PRIVADOS LA INTERCEPTACIÓN E INCAUTACIÓN POSTAL

2.1. SUB CAPITULO I: LA INTERCEPTACIÓN E INCAUTACIÓN POSTAL

2.1.1. Artículo 226°. - Autorización

Solo el órgano jurisdiccional está facultado para autorizar este tipo de

injerencias en la vida privada de los ciudadanos y únicamente lo hará cuando
sea proporcional a los fines que se pretenden lograr con la intervención. Siendo
así que las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de
correspondencia o envío postal, en las oficinas o empresas públicas o privadas
postales o telegráficas, dirigidos al imputado o remitidos por él, aun bajo
nombre supuesto, o de aquellos de los cuales por razón de especiales
circunstancias, se presumiere emanan de él o de los que él pudiere ser el
destinatario, pueden ser objeto, a instancia del Fiscal al Juez de la
Investigación Preparatoria, de interceptación, incautación y ulterior apertura. La
orden judicial se instará cuando su obtención sea indispensable para el debido
esclarecimiento de los hechos investigados. Esta medida, estrictamente
reservada y sin conocimiento del afectado, se prolongará por el tiempo
estrictamente necesario, el que no será mayor que el período de la
investigación.

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Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o respaldos de la

correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de él. El Juez de
la Investigación Preparatoria resolverá, mediante trámite reservado e
inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el
requerimiento fiscal. La denegación de la medida podrá ser apelada por el
Fiscal, e igualmente se tramitará reservada por el Superior Tribunal, sin trámite
alguno e inmediatamente. Asimismo, la ley N° 30777 respecto a la
interceptación postal establece que solo se intercepta, retiene e incauta la
correspondencia vinculada al delito objeto de investigación vinculado a la
organización criminal, procurando, en la medida de lo posible, no afectar la
correspondencia de terceros no involucrados. Toda correspondencia retenida o
abierta que no tenga relación con los hechos investigados es devuelta a su
destinatario, siempre y cuando no revelen la presunta comisión de otros hechos
punibles, en cuyo caso el fiscal dispone su incautación y procede conforme al
inciso 11 del artículo 2 de la Ley 27697, Ley que otorga facultad al Fiscal para
la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso
excepcional.

2.1.2. Artículo 227°. - Ejecución

Recabada la autorización, el Fiscal -por sí o encargando su ejecución a un

funcionario de la Fiscalía o un efectivo Policial- realizará inmediatamente la
diligencia de interceptación e incautación. Acto seguido examinará
externamente la correspondencia o los envíos retenidos, sin abrirlos o tomar
conocimiento de su contenido, y retendrá aquellos que tuvieren relación con el
hecho objeto de la investigación.

De lo actuado se levantará un acta. La apertura, examen y análisis de la

correspondencia y envíos se efectuará en el lugar donde el Fiscal lo considere
más conveniente para los fines de la investigación, atendiendo a las
circunstancias del caso.
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El Fiscal leerá la correspondencia o revisará el contenido del envío postal

retenido. Si tienen relación con la investigación dispondrá su incautación,
dando cuenta al Juez de la Investigación Preparatoria. Por el contrario, si no
tuvieren relación con el hecho investigado serán devueltos a su destinatario,
directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones. La entrega
podrá entenderse también con algún miembro de la familia del destinatario o
con su mandatario o representante legal. Cuando solamente una parte tenga
relación con el caso, a criterio del fiscal, se dejará copia certificada de aquella
parte y se ordenará la entrega a su destinatario o viceversa. En todos los casos
previstos en este artículo se redactará el acta correspondiente.

Entonces la ejecución por razones obvias, deviene en secreta, pues es la única

forma de evitar su inutilidad.

2.1.3. Artículo 228°. -Diligencia De Reexamen Judicial

1. Cumplida la diligencia y realizadas las investigaciones inmediatas en relación

al resultado de aquélla, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo
actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días
de notificado.

2. La audiencia se realizará con asistencia del afectado, de su defensor y de

las demás partes. El Juez decidirá si la diligencia se realizó correctamente y si
la interceptación e incautación han comprendido comunicaciones relacionadas
con la investigación.

Hablar de reexamen judicial conforme lo señala taxativamente el Código

Procesal Penal, está dirigido exclusivamente a ejercer un control y verificar, por
parte del juez de garantías, que los resultados de la medida hayan sido
obtenidos conforme se autorizó, y que en la ejecución de la misma no se
vulneraron derechos que pudieran afectar a la persona.

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2.1.4. Artículo 229°. - REQUERIMIENTO A TERCERA PERSONA

Si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida

se niega a entregarla, será informada que incurre en responsabilidad penal. Si
persiste en su negativa, se redactará acta de ésta y seguidamente se le iniciará
la investigación pertinente.

Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, secreto de Estado

o inmunidad diplomática, se procederá conforme al numeral 3) del artículo 224°
en el primer caso y se solicitará informe al Ministerio de Relaciones Exteriores
en el segundo caso.

Este artículo 224° al que se refiere al párrafo precedente nos habla de que:
“Cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Presidente del
Consejo de Ministros solicitando confirme ese carácter. En caso se confirme la
existencia del secreto y la prueba sea esencial para la definición de la causa, el
Fiscal acudirá al Juez de la Investigación preparatoria, para que previa
audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la investigación por
existir secreto de Estado.

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2.2 SUBCAPÍTULO II: LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y

TELECOMUNICACIONES

2.2.1. Articulo 230°. – Intervención, Grabación o Registro de

Comunicaciones Telefónicas o de Otras Formas de Comunicación y
Geolocalización de Teléfonos Móviles

1. El Fiscal, cuando existan suficientes elementos de convicción para

considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro
años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria
para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez de la Investigación
Preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas,
radiales o de otras formas de comunicación. Rige lo dispuesto en el numeral 4)
del artículo 226.

2. La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas de

las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados
que reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas
comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación.

La geolocalización en el teléfono celular es lo que permite encontrar un

dispositivo en cualquier lugar de la superficie de la Tierra según las
coordenadas geográficas: latitud y longitud. Estas coordenadas se pueden
obtener mediante señales GPS, Wi-Fi, torres telefónicas y radiofrecuencia.
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Cuando hablamos de medios de convicción no referimos pues a aquellas

sospechas, indicios, huellas, pesquisas y actos de investigación que realiza el
Ministerio Público en este caso el fiscal no, en la etapa preliminar e
investigación preparatoria formalizada, como sabemos el proceso penal tiene 5
etapas investigación preliminar, Investigación preparatoria, etapa intermedia,
Etapa juzgamiento, etapa de ejecución, para estimar razonablemente este
artículo se debe pues analizar prudentemente la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe de este, ósea que el Fiscal tiene la
toda potestad para solicitar al Juez la intervención y grabación de
comunicaciones cuando sospeche la comisión de un delito cuya pena sea
superior a 4 años de prisión y dicha intervención sea absolutamente necesaria
para proseguir la investigación. El mandato del juez puede recaer sobre los
investigados o personas de su entorno.

4. El requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolución judicial que la

autorice, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la medida si se
conociera, así como, de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de
comunicación o telecomunicación a intervenir, grabar o registrar. También
indicará la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual que la
dependencia policial o Fiscalía que se encargará de la diligencia de
intervención y grabación o registro.

El Juez comunicará al Fiscal que solicitó la medida el mandato judicial de

levantamiento del secreto de las comunicaciones. La comunicación a los
concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones, a efectos de
cautelar la reserva del caso, será mediante oficio y en dicho documento se
transcribirá la parte concerniente

Los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones deben facilitar,

en forma inmediata, la geolocalización de teléfonos móviles y la diligencia de
intervención, grabación o registro de las comunicaciones que haya sido

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dispuesta mediante resolución judicial, en tiempo real y en forma

ininterrumpida, las 24 horas de los 365 días del año, bajo apercibimiento de ser
pasible de las responsabilidades de Ley en caso de incumplimiento. Los
servidores de las indicadas empresas deben guardar secreto acerca de las
mismas, salvo que se les citare como testigo al procedimiento. Dichos
concesionarios otorgarán el acceso, la compatibilidad y conexión de su
tecnología con el Sistema de Intervención y Control de las Comunicaciones de
la Policía Nacional del Perú.

Asimismo, cuando por razones de innovación tecnológica los concesionarios

renueven sus equipos y software, se encontrarán obligados a mantener la
compatibilidad con el sistema de intervención y control de las comunicaciones
de la Policía Nacional del Perú. Referente al inciso 4 hace obligatorio para las
empresas que ofrecen servicios de telecomunicaciones, facilitar en tiempo real
los metadatos de geolocalización de teléfonos móviles y la interceptación y
grabación de las comunicaciones ordenadas por mandato judicial de forma
ininterrumpida las 24 horas de los 365 días del año, bajo pena de ser
sancionadas, aquí la policía elabora una serie de pasos para lograr ayudar en
la investigación al fiscal, que son En el primer paso establece que el policía a
cargo de una investigación criminal podrá obtener los números telefónicos,
SIM, IMSI, IMEI, dirección IP, correos electrónicos y otros datos de
identificación de las personas involucradas, a través de acciones de
inteligencia y cualquier otra fuente legítima.
El policía a cargo cursará un informe al fiscal solicitando la obtención del
mandato de intervención o grabación de registros de comunicación y/o
incautación de instrumentos de comunicación, cuando existan indicios de
sospecha inicial simple o suficientes elementos de convicción y sean las
necesarias para el esclarecimiento de los hechos. De esta manera, el informe
policial deberá contener los siguientes datos:

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a) el hecho investigado y el delito atribuido; b) las razones de su necesidad;

c) los indicios que acompañan el pedido;
d) nombre y dirección del afectado por la medida si se conociera (en los
supuestos de imposibilidad se indicarán las razones);
e) la identidad del teléfono u otro medio o instrumento de comunicación o
telecomunicación a intervenir;
f) la forma de interceptación (registros históricos, en tiempo real, monitoreo
remoto, táctico, geo localización, entre otros), su alcance (distrito,
departamento, en todo el Perú, otros) y su duración (60 días); y,
g) la dependencia policial que se encargará de ejecutar la diligencia de abrir,
incautar, interceptar e intervenir una comunicación, registro o instrumento de
comunicación.
En el caso de intervenciones en tiempo real, monitoreo remoto, táctico,
geolocalización, se designa a la Oficina de Apoyo Técnico Judicial de la Policía
Nacional del Perú.

5. Si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la

medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para la
misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente.

6. La interceptación no puede durar más de sesenta días. Excepcionalmente

podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento sustentado del
Fiscal y decisión motivada del Juez de la Investigación Preparatoria.

En cuanto a la determinación de la duración de la medida (máximo 60 días,

salvo prórroga). Sobre el particular, debe recordarse que el juez tiene la
obligación de evitar un estado de cosas que degenere en excesos, desviación
o abuso de poder.

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2.2.2. Artículo 231.- Registro de la Intervención de Comunicaciones

Telefónicas o de Otras Formas de Comunicación
1. La intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de
comunicación que trata el artículo anterior será registrada mediante la
grabación y aseguramiento de la fidelidad de la misma. Las grabaciones,
indicios y/o evidencias recolectadas durante el desarrollo de la ejecución de la
medida dispuesta por mandato judicial y el Acta de Recolección y Control serán
entregados al Fiscal, quien dispone su conservación con todas las medidas de
seguridad al alcance y cuida que las mismas no sean conocidas por personas
ajenas al procedimiento.

2. Durante la ejecución del mandato judicial de los actos de recolección y

control de las comunicaciones se dejará constancia en el Acta respectiva de
dichos actos. Posteriormente, el Fiscal o el Juez podrán disponer la
transcripción de las partes relevantes de las comunicaciones, levantándose el
acta correspondiente, sin perjuicio de conservar la grabación completa de la
comunicación. Las grabaciones serán conservadas hasta la culminación del
proceso penal correspondiente, ocasión en la cual la autoridad judicial
competente dispondrá la eliminación de las comunicaciones irrelevantes. Igual
procedimiento adoptará el Fiscal en caso la investigación no se judicialice,
previa autorización del Juez competente.

Respecto a las grabaciones en las que se aprecie la comisión de presuntos

delitos ajenos a los que son materia de la investigación, el Fiscal comunicará
estos hechos al Juez que autorizó la la medida, con la celeridad e inmediatez
que el caso amerita.

Las Actas de Recolección y Control de las Comunicaciones se incorporarán a

la investigación, al igual que la grabación de las comunicaciones relevantes.

3. Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones

inmediatas en relación al resultado de aquélla, se pondrá en conocimiento del
afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del

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plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado sólo será posible si

el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la
vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto de las mismas
requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el Juez
fijará.

4. La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará en el más

breve plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga
valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese
acto.

5. Si durante la ejecución del mandato judicial de intervención y control de las

comunicaciones en tiempo real, a través de nuevos números telefónicos o de
identificación de comunicaciones, se tomará conocimiento de la comisión de
delitos que atenten contra la vida e integridad de las personas, y cuando se
trate de los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas y secuestro, a
cometerse en las próximas horas, el Fiscal, excepcionalmente y dando cuenta
en forma inmediata al Juez competente para su convalidación, podrá disponer
la incorporación de dicho número al procedimiento de intervención de las
comunicaciones ya existente, siempre y cuando el Juez en el mandato judicial
prevenga esta eventualidad.

Bien este artículo nos habla sobre los permisos, las competencias y las
facultades tanto como la del juez y del fiscal sobre las actas en las cuales las
grabaciones, indicios y/o evidencias recolectadas durante el desarrollo de la
ejecución de la medida dispuesta por el juez y el Acta de Recolección y Control
serán entregados al fiscal la cual se encargará de asegurar y de cuidar de que
no sea expuestas o conocidas por terceros También nos dice que el Fiscal o el
Juez podrán disponer la transcripción de las partes relevantes de las
comunicaciones, levantándose el acta correspondiente, sin perjuicio o daño
que esta pueda conservar la grabación completa de la comunicación.

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Las grabaciones serán conservadas hasta la culminación del proceso penal

correspondiente, por otro lado, en cuanto a la notificación al afectado sólo será
posible si el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en
peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas.

El secreto de las mismas requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta

a un plazo que el Juez fijará. se tomará conocimiento de la comisión de delitos
que atenten contra la vida e integridad de las personas, como por ejemplo la
intervención y control judicial de las comunicaciones en tiempo real, a través de
nuevos números telefónicos o de identificación de comunicaciones y cuando se
trate de los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas y secuestro, a
cometerse en las próximas horas, el Fiscal, excepcionalmente y dando cuenta
en forma inmediata al Juez competente para su convalidación.

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CONCLUSIONES

 Llegamos a comprender que en la etapa de la investigación preliminar,

el órgano jurisdiccional tiene como función, ya sea el Juzgado Penal
Colegiado o Juzgado Penal Unipersonal, intervenir absolviendo los
pedidos del Fiscal o de otros sujetos de la relación procesal respecto de
las medidas coercitivas o cautelares relacionados con la integridad
física, libertad individual, secreto o intervención de las comunicaciones y
telecomunicaciones, secreto bancario, reserva tributaria, además de ser
estas meramente cuando se ponga en peligro a margen personal o
social , para delimitar responsabilidad sobre un delito.

 La afectación de la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos

privados será excepcional y procederá solo cuando sea solo
indispensable para la investigación de delitos graves de gran incidencia
en la creación de seguridad personal y colectiva; por lo que debe
tenerse en cuenta que el recurso a estas medidas gravosas de
afectación al derecho a la inviolabilidad de comuniones y documentos
privados tiene carácter subsidiario.

 Queda claro por tanto que las comunicaciones, así como los
documentos privados gozan de protección constitucional, sean de
personas naturales o jurídicas. No porque sean de alguna empresa,
asociación, consorcio o cualquier otra forma de organización social o
económica, pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos, salvo que exista una expresa y motivada orden judicial.

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BIBLIOGRAFIA
LIBROS

1. ANGULO ARANA, Pedro.2006. La Investigación del Delito en el

Nuevo Proceso Penal. Lima, Gaceta Jurídica S.A.175p., citando a
LOPEZ CALVO, Pedro y GOMEZ SILVA,Pedro.2000. Investigación
Criminal y Criminalistica. Bogotá, Colombia, Temis.
2. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos
Aires. 1996. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sección
de sentencias 2007.[Link] – Revisado
el 15 de octubre del 2010.
3. DIAZ ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad
y le reforma constitucional de 2008. México. Universidad Autónoma
de México. 2009

PAGINAS DE INTERNET

1. [Link]
actualizado/
2. [Link]
procesal-penal/
3. [Link]

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ANEXOS

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