CAPÍTULO II

DESARROLLO SOCIAL DEL DERECHO

8.- Cultura, comunidad y Derecho.-A.- Costumbre y Derecho arcaico.- 9.

Sincretismo normativo de la sociedad primitiva.- A.- Formalismo religioso la
normatividad primitiva.- 10.- La juricidad en la sociedad primitiva.-A.- El Derecho
como control social.- 11.- Formas primarias de institucionalización jurídica.-A.- La
praxis jurídica primitiva.- B.---Ley y comportamiento legal en la sociedad arcaica-
12.- Procedimientos legales primitivos.-A.- El sistema jurídico arcaico.- 13.-
Retribución, venganza y composición.-A.- El principio de retribución.- B.- La
institución de la venganza.- C.- La composición o compensación.- 14.- Principio del
"talio".-15.- La sanción y la penalidad.-A.- Las sanciones formales.- B.-Las
sanciones materiales.-

8.- CULTURA, COMUNIDAD Y DERECHO

Es un principio de la Ciencia Social que "no hay pueblo sin cultura", por eso resulta
un prejuicio intelectual calificar peyorativamente como "primitivos"
……………………. por estar enmarcado en un entorno de relaciones sociales
específicas, tiene una textura desigual y combinada.

En la humanidad solo cabe hacer diferenciaciones entre los pueblos con referencia
a la dirección, peculiaridades y nivel de su proceso socio-cultural, lo que nos
permite afirmar con Dittmer,, que "aún entre los pueblos primitivos que se
encuentran en el nivel cultural más bajo y los pueblos altamente civilizados, existen
únicamente diferencias de grado, y nunca de esencia" (1975.44). Es que no hay
monopolio civilizatorio o cultural que defina pueblos superiores o inferiores. En el
rasero de la aptitud intelectiva, asociativa y productiva, todas las etnias están
dotadas de los mismos atributos racionales, pues el hombre, como fenómeno
natural y social, es la más alta expresión del proceso evolutivo y posee las
cualidades necesarias para crear su cultura, es decir, sus bienes espirituales y
materiales que son la soldadura de sus lazos asociativos.

Entre esas manifestaciones de la producción humana resalta la función económica

que, por su carácter primario, constituye la base social por excelencia. El grupo
humano primigenio o "entidad comunitaria natural", es la "hipotesis de la
apropiación colectiva (temporaria) del suelo y su utilización", es decir, de la
concreción de los actos y de los pensamientos encaminados al objetivo de la
sobrevivencia; esta colectividad originaria (comunidad de sangre, de idioma, de
costumbres, etc.) es, como afirma Marx, "el primer supuesto de la apropiación de
las condiciones objetivas de su vida y de la autoreproducción y objetivación de
éstas" (1982:1:434).

La actividad de la reproducción y autoreproducción de la vida social no sólo se

refleja en el modo de pensar y de su actuar del grupo, sino que cristaliza en
comportamientos sociales institucionalizados a través de usos, costumbres y
tradiciones, o sea moldes de conducta que, al igual que los cultos religiosos y los
ritos mágicos, están en gran medida supeditados al proceso de la producción para
asegurar la existencia material del individuo y su comunidad.

Una de esas instituciones es el Derecho, que se encuentra amalgamado en un

conjunto de prácticas comunitarias que caracterizan el sincretismo normativo de la
sociedad arcaica, inmersa en el mundo nebuloso del mito y en el esoterismo
recóndito de la magia.

A.- Costumbre y Derecho arcaico.- Partimos, como introducción a este tema, del
siguiente principio enunciado por Jellinek; "El Derecho es una formación
exclusivamente social y por esto tiene como supuesto la comunidad humana"
(1970:273). El Derecho supone, pues, grupos sociales, aunque no estén
organizados por vínculos estrechos, puesto que nunca en la historia ha existido una
comunidad completamente desorganizada.

Decíamos que el Derecho es, en palabras de Jellinek, "la fuerza normativa de lo

real". En el mundo arcaico es la costumbre el poder modelador del Derecho.

En el entorno primitivo, los hombres consideraban su modo de obrar habitual y

tradicional un sistema tan invariable como el mundo natural que les rodeaba.

Esos usos, costumbres y reglas sociales eran inmodificables y obligatorios; nada

los podía cambiar, eran la fuente más profunda del derecho, La comunidad como
base de la correlación e interrelación social, y, por lo mismo su organización
interhumana, es el único poder que en este nivel cultural puede dar normas vividas
como Derecho y garantizar su realización. Ahora bien: el primer núcleo comunitario
de la organización social es la familia, sea nuclear o amplia; lo es también la
religión, que "intimamente enlazada con los comienzos de toda comunidad, se
convierte en culto de familia y progresa hasta ser culto de una tribu" (Jellinek, 1970
273).

En el mundo primitivo, las prácticas consuetudinarias fueron uniformidades de

conducta que crearon el hábito social de la obediencia al rigor normativo de la
costumbre; ésta era ley estrictamente obligatoria, un hecho coactivo indiscutible
impuesto por la sociedad. El Derecho fuo, utilizando un concepto de Hoebel, un
hecho regular de razonable certeza, basado en la práctica social del grupo. El
Derecho es costumbre respaldada por obligatoriedad coactiva, sea por la fuerza de
los dioses o por la voluntad de la sociedad, porque, por más tosco que sea, todo
agrupamiento humano tiene motivos fundamentales para el mantenimiento de su
orden interno. La costumbre es la forma de regulación total de la sociedad arcaica,
Pero se trata de un control sumamente complejo, pues, además de ley, significa
otros tipos de normas y de autoridad tradicional, tales como la moralidad, los
hábitos, usos, reglas del trato social, preceptos religiosos, etc. Tratase de
"obligaciones constrictivas" y de concensos de "reciprocidad", usando conceptos de
Malinowski, que aceptan y usan los hombres primitivos como obligaciones
específicas entre sí.

9.- SINCRETISMO NORMATIVO DE LA SOCIEDAD PRIMITIVA

La ponderación de lo justo y lo injusto es parte de la conciencia colectiva; el

hombre primitivo no escapa a esa valoración. Si bien este ideal se halla escrito
como Derecho codificado en la sociedad moderna, es también cierto que en las
sociedades arcaicas se encuentra en estado difuso, inmerso en instituciones
indiferenciadas. Todo pueblo primitivo cuenta con formas normativas de indudable
textura jurídica que se manifiestan en formulas, ademanes, ritos, usos orales,
tradiciones, sentencias, etc., mezclados en una amalgama de preceptos religiosos,
morales, reglas del trato social, normas económicas, etc., a los que esa mentalidad
primitiva, organizada en parámetros pre-lógicos y míticos, acepta y acata
reverentemente como la expresión de la voluntad de poderes sobrenaturales,
radicados en las cosas y tenómenos del mundo exterior. El Derecho primitivo, igual
que la moral, debe más a su raigambre religiosa que a su práctica profana. En el
mundo arcaico. Derecho, moral, ética, reglas sociales, son valores de génesis
incognoscible para la mentalidad primitiva que los remite más bien al mundo de lo
prohibido y vedado, donde impera la vigilante entidad sobrenatural que les da
protección y fuerza coercitiva

En estas sociedades arcaicas, determinados delitos son considerados pecados

porque constituyen ofensas contra los poderes invisibles que animan el mundo
exterior y atraen un condigno castigo al margen de toda intervención humana. Esa-
dice Lowie- "era la concepción subyacente en la aplicación de las leyes del tabú en
Polinesia". Por ello, el pavor al castigo sobrenatural es psicológicamente más
eficaz que el temor al escarmiento humano

A-Formalismo religioso de la normatividad primitiva.-El elemento religiose que

impregna la normatividad primitiva le da un característico rasgo formalista El
Derecho es, a la vez, religión, texto sagrado y conjunto de ritos; en suma, una
interdiccion mágica. Tal es el carácter mítico de Manú a quien la mitologia vedica le
atribuye haber nacido de la cabeza de Brama y cuyo famoso Codigo, además de
regular el sistema de castas hasta hoy imperante en la India, deriva en una
determinada interpretación del mundo y en una teoría sobre su origen, legislando
además sobre una completa gama de temas juridicos morales, administrativos y
económicos. Por su parte-dice Cuvillier- Fustel de Coulanges ha demostrado, con
respecto del Derecho intrafamiliar de la Roma antigua, como el fas, Derecho
sagrado, ha precedido al ius, Derecho profano: y de qué manera la ley en un
comienzo es parte constitutiva de la religion y se apoya en ella para sacramentar la
fuerza de sus fórmulas (1970:11:93). Asimismo, Sumner Maine, en sus estudios
sobre la India ancestral, demostró que en esa sociedad arcaica el Derecho se
encuentra indiferenciado con la religion. Finalmente, Marcel Mauss reafirma estos
conceptos cuando escribe: "El Derecho está generalmente revestido de un
marcado carácter religioso: Roma conocerá el Derecho de los pontifices y entre los
maories la enseñanza del Derecho se hace secreta.. sólo los legisladores poseen
verdaderamente los secretos del Derecho" (1967:236).

10.- LA JURIDICIDAD EN LA SOCIEDAD PRIMITIVA

La falta de aptitud abstractiva en la mentalidad del hombre primitivo, lo condujo a

explicarse el mundo mediante imágenes plásticas que quedaban grabadas en el
repositorio nemotécnico de la tradición oral. Fueron, como ya explanamos, actos
materiales, palabras, simbolos y, convenciones que
…………………………………………….. relación jurídica. "En el Derecho primitivo-
explica Coulanges--, lo externo, la letra era todo; no había que buscar sentido o el
espíritu de la ley. Esta no vale por el principio moral que contiene, sino por las
palabras que su fórmula encierra. Su fuerza está en las palabras sagradas que la
componen" (1945:264).

El mundo del hombre primitivo, hemos dicho, es un mundo sincrético donde impera
indiscutiblemente la voluntad social. En el campo de la valoración de las normas,
su actitud es que todas las leyes son buenas-escribe Mauss-el conformismo con
las leyes es bueno, es necesario para la vida social. Todo lo que está conforme
está bien y todo lo que es antagónico a ese conformismo está mal. Se reconocerá,
pues, el fenómeno moral y juridico por la presencia de la noción de bien y de mal,
previamente definida y siempre sancionada. No existe mal si ni la propia conciencia
ni la de los otros dicen que hay mal. Una vez más habrá que atender, también en
esta materia, a la apreciaciones de los indigenas: lo que ellos dicen ser moral es
moral; lo que dicen ser Derecho, es el Derecho, y lo que dicen ser el bien, es el
bien" (1967238).

Tenemos entonces que es la fuerza de la costumbre la que acredita la calidad de la

norma, que aquella, en el curso de la evolución social, diferenciará sus
componentes de religión Derecho, moral y costumbre propiamente dicha en
direcciones congnoscitivas divergentes, constitutivas de tipos de conocimiento
diferenciados. Es lo que afirma Recasens cuando dice que en la medida del
progreso del conocimiento humano, que implica autoconciencia del hombre y de su
mundo valorativo, van también perfilándose diversos tipos de regulación de la
conducta: lo religioso en tanto que tal, lo puramente moral, el decoro social, el
Derecho, 'como diferenciaciones salidas de la primitiva norma global”, del originario
mundo sincrético, es decir, como diversos tipos de regulación de la conducta que
en lo que toca al orden normativo se expresan como Derecho consuetudinario.

A.- El Derecho como control social.-- Ahora bien: cuando se produce la

diferenciación de las regulaciones sociales, el tipo de control social definido como
Derecho se expresa, en concepto de Pound, como "control social mediante
aplicación sistemática de la fuerza", es decir, en una institucionalización de la
costumbre como uniformidad reglada donde "una norma social es jurídica si su
infracción o inobservancia provocan la aplicación -como amenaza o de hecho, de la
fuerza física del individuo o de un grupo que posee el privilegio socialmente
reconocido de dicha aplicación" (Bottomore, 1978:290).

Tal es el sentido que tiene el Derecho en las sociedades arcaicas: obligatoriedad

reforzada de coacción concebida jurídicamente como un deber
…………………………………moral de castigar, pero castigar dentro del esquema
de expectativas colectivas que "cristalizan" en Derecho que es la fuerza coactiva
del sistema social para hacer respetar a los individuos, sus valores, sus
agrupamientos, en suma, el medio en que "los fenómenos jurídicos no son otra
cosa que fenómenos morales organizados" (1967:237). Sólo así se puede entender
el contenido ético del Derecho en la sociedad primitiva, donde, como preceptúa el
Código de Manu: "el Derecho es lo que dice la gente de bien".

11.- FORMAS PRIMARIAS DE INSTITUCIONALIZACIÓN JURÍDICA

Desde el punto de vista de la Sociología, la ley es un producto de la cultura que

expresa la forma en que la sociedad organiza su fuerza coactiva para evitar,
corregir o castigar las infracciones a las normas prescritas. En el área del Derecho
primitivo la ley no está legislada; el Derecho, como hemos visto, está inmerso en el
conjunto de las costumbres, pero su existencia implica una institucionalidad donde
los hombres recurren para definir disputas y diferendos: "ubi ius, ibi iudex".

La concepción clásica de esta situación es que la ley está respaldada por los
tribunales si su autoridad es disputada. En el mundo arcaico no existe este
concepto orgánico de cuerpo judicial, habida cuenta de la indiferenciación de las
instituciones; pero es también cierto que en esas sociedades una persona o un
grupo de personas tendrá que realizar las tareas de regulación social, ya sea como
tribunales constituidos regularmente por jefes o consejos de ancianos, o por reyes
de linaje mítico y sus adláteres. En todo caso, cualesquiera que sean sus sistemas
judiciales, las sociedades primitivas resuelven las disputas de sus miembros con
prácticas y procedimientos que implican la adopción de sistemas parecidos a
nuestros métodos forenses. Tratase de costumbres no escritas y que quedarán
vigentes en la conciencia y la memoria de la tribu a través de la tradición oral. Sin
embargo, las prácticas jurídicas primitivas son comportamientos que revelan
parámetros comunes que señalamos, siguiendo un juicio-esquemático de Hoebel,
con los siguientes caracteres: 1) Responsabilidad, o sea la autoridad moral que
resulta de la idoneidad, equidad y prudencia con que actúa el órgano dirimidor; 2)
Autoridad efectiva, es decir, el uso de la fuerza moral y física, como aptitudes
objetivas del tribunal para hacer cumplir sus decisiones; 3) Método, como una
conceptuación lógica de procedimientos encaminada a ajustar la tradición al caso
específico considerado, o a crear una nueva regla que, en analogía con nuestra
jurisprudencia, quede incorporada al Derecho consuetudinario del grupo.

A.-La praxis jurídica primitiva.- En su desarrollo histórico social, las sociedades

arcaicas reproducen diferentes grados de evolución, que se reflejan en sus
prácticas jurídicas consuetudinarias. Lo que resalta, para la CienciaSocial, es que
en cualquier etapa de desarrollo, por más primitiva que fuese, existen fases
procedimentales que en última instancia reconocen a la comunidad la calidad de
organización forense para solucionar los conflictos intraindividuales. Es sugestiva y
esclarecedora la opinión de Hoebel sobre este tema: "En un nivel más primitivo, si
un individuo agraviado o sus parientes pueden instituir y tramitar la acusación...
existirá en este caso por lo menos compulsión del procedimiento legal reconocido,
aunque el tribunal último pueda ser el foro de la opinión pública. Cuando la opinión
pública vigorosa reconoce y acepta elprocedimiento del demandante como correcto
y el arreglo o castigo considerado como válido, y el malhechor accede, en
consecuencia al arreglo porque siente que tiene que restituir, entonces el
demandante y la opinión pública que la ampara constituyen una clase rudimentaria
de tribunal, y el procedimiento es, indudablemente, legal" (1980:442).

Lo que ahí resalta es el hecho de que no importa cuál sea el estado de avance
socio-cultural de una sociedad, siempre habrá en ella una determinación de lo justo
y lo injusto que se expresará en la ley consuetudinaria como fuerza coactiva del
grupo. Eso es lo básico: que cualquiera que sea el sistema de justicia, la propiedad
sine qua non de la ley es el uso legitimado de la coacción fisica. Para cualquier
época histórica de la ley, vale el aforismo de von Ihering: "la ley sin la fuerza es un
nombre vacío".

B.- Ley y comportamiento legal en la sociedad arcaica.- Hemos descrito cómo

es el sistema de la justicia primitiva, pero también es necesario enmarcar el límite
del carácter coactivo de la ley que en su forma imperativa supone la compulsión
física. La ley es siempre una norma coactiva, pero no es una forma indiscriminada
de coacción, sino que debe ser una proyección del poder social donde, como
afirma Hoebel, "lo esencial de la coacción es la general aceptación del poder físico,
de iure o de facto, como acción privilegiada, para una causa legítima de una
manera legítima y en una circunstancia legitima. Esto distingue la sanción de la ley
de otras reglas sociales" (1980:443).

Ahora bien: si el privilegio de aplicación de la fuerza coactiva constituye lo esencial

y oficial de la ley, en casi todas las sociedades arcaicas este privilegio es potestad
del individuo o de su grupo agraviado o dañado por una acción adversa. Es el caso
señalado por Lowie, 'donde el grupo de parentesco se convierte en cuerpo judicial
que se enfrenta con todos los demás cuerpos semejantes de la tribu, tal como un
Estado soberano se enfrenta con los demás" (1979:273)

Lo explicado en el parágrafo precedente significa una diferenciación fundamental

con el Derecho moderno, donde el perjuicio, agravio o daño se imputa a una
persona en su condición de individuo y donde el resarcimiento o la pena son,
asimismo, indudables. En los pueblos primitivos, por el contrario, una persona es
perjudicada en cuanto miembro de su comunidad sea esta restringida o amplia; si
alguien infringe una norma, toda la comunidad (gens, sib, clan, etc.) se considera
culpable y solidaria con el malhechor. Es por eso que la venganza inferida a
cualquier miembro del grupo agresor satisface el honor agraviado. És ilustrativo,
entre muchos, el ejemplo que expone Lowie sobre este comportamiento: "En la
misma tribu (os Curvo), el dolor de los padres que lloraban la muerte de un hijo
eliminado por los Dakota quedaba apaciguado al punto una vez que se tomaba
venganza sobre cualquier miembro del pueblo enemigo: (1979:274). Esto llama
“responsabilidad colectiva". Por su parte, explica Morgan que el individuo
descansaba su seguridad en la gens. Dentro de su asociación, el lazo del
parentesco era un elemento poderoso de mutuo apoyo. Ofender a una persona era
ofender a su gens; y apoyar a una persona era ponerse a espaldas con la entera
línea de batalla de sus parientes gentilicios (1945:110).

a) Institutos jurídicos de la sociedad primitiva.- En la sociedad primitiva existe la

ley privada en contraposición a la ley pública o criminal. Esta se aplica por la acción
de un funcionario responsable de imponer la pena ejerciendo la coacción física,
como potestad transitoria o permanente, por delegación del grupo, actuando como
verdadero representante del interés social. Ese interés de todos puede ser afectado
en diferentes grados de intensidad, pero, en general, se consideran como las más
graves ofensas y los peores delitos contra la comunidad el asesinato de un
pariente, el delito sexual --en cuanto incesto no sólo entre parientes
consanguíneos, sino también entre parientes totémicos-, la brujeria, el asesinato, la
ingesta del animal totémico, la traición y los delitos contra los mandamientos
divinos (supresión de los actos del culto), ya que todos ellos, los castigos
sobrenaturales sobre la comunidad entera (Dittmer, 1975:79).

En este punto es preciso tomar en cuenta el clásico análisis de Maine, quien

establece la distinción entre el "estatuto" antiguo y el Derecho moderno, indicando
que en la sociedad arcaica tiene marcada preponderancia el Derecho criminal
sobre el civil; cuanto "más arcaico el Código-dice-, más completa y minuciosa su
legislación penal;". La menor importancia del derecho civil es -reflejo de la
estructura social primitiva, donde el status individual es mediatizado por la fuerza
social del ente gentilicio que asume, como comunidad de parentesco, la defensa de
sus miembros que valen como personas en cuanto miembros del grupo. Precísase
adarar que el Derecho penal primitivo no es un
………………………………………………. la reparación del daño inferido al
individuo y a sus parientes.

Ahora bien: la práctica social de la aplicación de la ley, por cualquier sistema que
se adopte, implica un sentido de regularidad forence que es precisamente lo que
califica la validez científica del Derecho, la conexitud interna y esencial que
condiciona su desarrollo regular y necesario. La regularidad es un factor
substancial a la aplicación del derecho pues margina el elemento subjetivo del
capricho de las personas, y, sobre todo, le da a la ley su atributo constrictivo.

Esa regularidad, que en nuestra sociedad se llama jurisprudencia, existe también

en el Derecho primitivo como repetición tradicional de ritos y reproducción de fallos
precedentes para casos similares. Aquí también se impone el derecho de la
costumbre como origen de la dinámica jurídica: las nuevas decisiones apoyánse
sobre viejos principios de Derecho, es decir, en el Derecho consuetudinario.
Siguiendo un lineamiento de Hoebel, podemos señalar las características del
Derecho en la siguiente forma autoridad oficial prerrogativa de aplicar la fuerza
(coerción legitima) y regularidad. A través de estas especificidades el Derecho se
diferencia de la costumbre o la moral en cualquier cultura

Como colofón a lo expuesto, importa establecer una definición que sea accesible a
la comprensión tanto del Derecho primitivo como del contemporáneo lo hacemos
tomando esta magnífica precisión de Hoebel "una ley es una norma social, la
infracción de la cual se sanciona potencial o efectivamente mediante la aplicación
de la fuerza física por parte de quienes detentan el privilegio socialmente
reconocido, de actuar de esta manera" (1980:443).

12.- PROCEDIMIENTOS LEGALES PRIMITIVOS

Las normas legales forman parte de la cultura; son moldes de conducta dentro los
cuales la persona encuadra su comportamiento para organizar su vida en reglas
que le den certeza sobre sus derechos y obligaciones y sobre la relación normativa
con sus congéneres: Ese proceso jurídico se desarrolla dentro del ámbito de la
cultura que es, a su vez, generadora de esos preceptos como postulados
fundamentales de la sociedad. La adaptación a esas normas se premia a través del
control social; los fallos adaptativos y la desviación de las leyes se penalizan. El
Derecho constituye un aspecto del control social; es uno de los principales medios
empleados por la sociedad para castigar la conducta anómica.

El Derecho es, pues, como ya se tiene dicho, norma social reforzada poi sanciones
legales. Dentro esa perspectiva ontologica tenemos el derecho sustantivo como
conjunto de normas que deben realizar el imperativo de enmarcar lo que está
permitido y lo que está prohibido. Por otro lado
existe……………………………………….social de castigar las instrucciones al
Derecho sustantivo, fijar las reglas de actos procesales y establecer las penas
habituales que han de aplicarse en cada tipo de delito. Estas características hacen
del Derecho un instrumento estructural en la configuración y conservación de las
culturas.

De este concepto podemos arrancar, siguiendo a Hoebel, las funciones

elementales del Derecho como soporte normativo ideal de la sociedad: 1
Establecer lo que está permitido y lo que está prohibido, como base de los vínculos
entre las personas, lo que supone soldar las relaciones interindividuales y de grupo
en la sociedad; 2) Respaldar la potestad investida a una autoridac personal o
colectiva, a quien se le reconoce el privilegio de ejercer la coacción pública en sus
decisiones o de encauzar la fuerza hacia fines sociales; 3 Restablecer la armonía
social, resolviendo los casos controvertidos que perturben las relaciones sociales;
4) Redefinir las relaciones entre individuos y grupos al cambiar las condiciones de
vida. Estas funciones se realizan en cada sociedad con mayor o menor perfección,
definiendo tipos de conducta, de observancia del Derecho o de conculcación de la
ley, hechos que corresponden al área de la teratología jurídica.

A.- El sistema jurídico arcaico.- Entrando al campo de la institucionalización

procedimental en la sociedad primitiva, tenemos que, como en el Derecho
moderno, son las infracciones y disputas las fuentes más fecundas de la práxis
jurídica. Aquí viene muy a cuento la cita de este conocido aforismo: "la infracción
es la madre de la ley, como la necesidad es la madre del ingenio"; precisamente
porque hay infracción existe el Derecho para controlar el antagonismo de intereses
y hacer que éste no degenere en lucha abierta. El Derecho entra en acción cuando
hay conflicto de intereses. Esto se pone de manifiesto en las sociedades arcaicas
donde la función del demandante es vital para el desarrollo del Derecho, puesto
que impulsa el procedimiento forense. La demanda y la contrademanda o negativa
ponen a prueba el sistema legal, pues ambas se plantean en el esquema de
principios sociales "rectos", en el ideal de justicia y en el interés general del grupo.

El sistema judicial reproduce alegatos y prueba. Se tramita en audiencias y se

amparan en procedimientos de invocación sobrenatural. Hoebel es ilustrativo sobre
el carácter de la prueba que basa su condición inquisitiva en dos aspectos: la
ilegalidad del agravio como cuestión de Derecho y la imputabilidad de la ofensa
que es una situación de hecho. Si la solución del primer aspecto es negativa, el
caso está sobreseido.

Otros procedimientos de prueba que emergen cuando el hombre primitivo no puede

llegar a los hechos por procedimientos directos, son de orden sobrenatural:
adivinación, anatema condicional, ordalia y juramento.

a) La adivinación.- Es una práctica mágica que guarda relación con el dominio de

lo sobrenatural, con la creencia en los espíritus, para la inquisición de causas de
males pasados. En ese sentido se vincula con la hechiceria y la medicina, puesto
que en muchas sociedades primitivas las funciones de hechicero, sacerdote,
adivino, chamán y médico son detentadas por una misma persona.

En lo que corresponde a esta práctica tan antigua y contemporánea a la vez, su

vinculación con el Derecho emerge de la acción que ejerce sobre el grupo y que
Weber define como: "el Dios funcional especializado en la declaración del Derecho,
y el Dios que dispone del oráculo", para la averiguación de la verdad (1977:||:262).
En este aspecto la adivinación consiste en evocar el conocimiento de alguna cosa
oculta o arcana mediante técnicas mecánicas o de manipulación, utilizando las
reglas o fórmulas en cuyo marco actúan los espiritus y a través de las cuales se
puede influir en su conducta.

Por esos medios, en los que entra como parte componente el azar o la acción del
espíritu divino posesionado en el sacerdote o médium, el hombre arcaico y también
el moderno en forma vergonzante, averiguan, definen y remedian las situaciones
de conflicto en que se hallan involucrados. A través de la adivinación se encuentran
y rescatan artículos robados para sus propietarios, se averigua si el acusado es
culpable o inocente. "La adivinación por las entrañas de los animales sacrificados
afirman Herskovits-, era práctica regular entre los romanos, en tanto que los
oráculos griegos revelaban la voluntad de los dioses por medio de la posesión de
los que estaban dedicados a su servicio" (1974:406),

La adivinación, pues, fue una práctica cultural típica de los pueblos arcaicos y
antiguos, con notable supervivencia en nuestras sociedads actuales; fue y es un
medio de averiguación e imputación sobrenatural de hechos antijurídicos y
considerado en ciertos estratos sociales como prueba irrefutable.

b) El anatema condicional.- Es una práctica que entra en el sistema del

procedimiento judicial en casi todos los pueblos. Es-dice Hoebel-, la afirmación que
siempre incluye o implica la condición: "Si lo que digo no es verdad, entonces que
el poder sobrenatural me mate", el apostrofe: "Tú me viste; que el que miente
muera antes del invierno".

El juramento tiene siempre un elemento anatémico a través del cual se invoca a

Dios o a algo que represente un valor supremo para garantizar solemnemente la
"bona fide", la limpieza moral, el recto designio con que se actúa como sujeto de
obligaciones o como prevención del perjurio.

c) La ordalía.--En su concepto genérico-nos explica Pratt-Fairchild ordalía es una

prueba de resistencia, valor y fortaleza empleada en las sociedades de desarrollo
científico limitado, para demostrar la inocencia o culpabilidad de un acusado. La
ordalia perduró como característica común del procedimiento judicial en Europa
hasta muy dentro del siglo XII. Las formas comunes de la ordalia eran fuego, el
combate y el agua. El hecho de escapar de la muerte o de heridas graves se
consideraba prueba de inocencia. Se llamaba también "juicio de Dios", ya que, por
defecto de otra prueba, el examen judicial condenaba o eximia conforme el
resultado de la ordalía, porque, como dice Escriche en su célebre diccionario, no se
dudaba, por una parte, de que el cielo haría un milagro en pro de la inocencia, y,
por otra, no se sospecha que los malhechores pudieran servirse de artificios para
sortear impunes pruebas tan expuestas a mutilación o muerte. Cuando el
sospechoso salía indemne, se reconocía su inocencia. Cabanellas encuentra que
la forma moderna de las ordalias, con igual entrega de la resolución justa o lo
aleatorio, pero confiando en la fuerza o la destreza, se halla en el duelo, allí donde
todavía sobrevive ese tragicomico arcaismo.

Esta costumbre de la averiguación judicial, que como hemos visto fue muy común
en la alta Edad Media, es particularmente rara en los pueblos primitivos del Nuevo
Mundo. Se practicó con tipicidades culturales en Asia, Indonesia y Africa, donde la
ordalía tiene los caracteres de una prueba de adivinanza para determinar al
culpable de un delito, basada en el concepto de que los delincuentes se traicionan
a sí mismos por su sentimiento de culpabilidad. La ordalia mediante veneno es
popular en Africa: entre los Ashatis -relata Hoebel-, el acusado en un juicio debe
beber una mezcla venenosa.

Si vomita es inocente. Si no lo hace muere. Y ello constituye una prueba suficiente

para cualquier hombre (1980:447).

d) El juramento.- El juramento, por su característica de afirmación solemne en que

se apela a una autoridad superior, por lo común divina, tiene intima relación con el
anatema tradicional ya que se invoca a Dios como testigo de la certeza de lo que
se afirma o declara, pena de la sanción que corresponde, sea moral o judicial, para
quien quebrante con su mentira la fe sagrada concedida a esta solemne
manifestación de veracidad. Se le acompaña generalmente de algún acto ritual,
como por ejemplo llevar la pipa a los labios entre los indios'o, en nuestra época,
hacer la señal de la cruz o poner la mano sobre la Biblia.

13.- RETRIBUCIÓN, VENGANZA Y COMPOSICIÓN

Los institutos primitivos denon inados retribución, venganza y composición,

……………………….social. Tienen caracteres sumamente parecidos en la praxis
social donde se presentan como diferentes expresiones de un mismo fenómeno tal
el caso de la retribución o la venganza, o de ésta y la composición o retribución.

Separamos analíticamente estos fenómenos por razones de exposición metódica,

abstrayendo su concatenación para fisonomizar en su individual significado
sociológico, advirtiendo de la dificultad que ello importa ya que, como hemos
expresado, en la práctica social estas instituciones son intimamente conexas y su
superposición e imbricación determinan más bien una fisonomía de casi
uniformidad, similitud y aún analogía entre ellas.

Algunos tratadistas, Kelsen entre ellos, opinan que el principio fundamental que
determina la conducta del hombre primitivo frente a la naturaleza, es el mismo que
inspira su comportamiento con sus consanguíneos reales o convencionales y con
los extraños pertenecientes a otros grupos: el principio social de la retribución.

A.-El principio de retribución.- Las sanciones estipuladas en el mundo arcaico

tienen un eminente contenido religioso, basado en el hecho de que la potestad del
castigo recae en una autoridad sobrehumana, de esencia divina. Esta fuerza
sobrenatural no existe en un más allá diferente de este mundo, sino que se
encuentra viviente y estrechamente relacionada con los hombres en la naturaleza
circundante. El dualismo mundo social-mundo del más allá, no es conocido todavía
por el hombre primitivo, afirma Kelsen.

Los dioses primitivos de la sociedad animista fueron probablemente las almas de

los antepasados transmigrados a árboles, ríos, rocas y a ciertos animales. Esa
fuerza anímica es el soporte del orden, de la conducta y de la sanción; es el Dios
que premia con la longevidad, la salud y la buena suerte en la caza. La retribución-
dice Kelsen-emana de la divinidad pero se realiza en este mundo; el hombre
primitwo acoge el principio de la retribución para explicarse la naturaleza.

El principio de retribución surge como una valoración de equivalencia entre el mal

sufrido y el que se infligirá. Este principio tiene un doble carácter que se desprende
del sentido compensatorio que representa el Derecho para el hombre primitivo y
significa que no sólo la ofensa debe ser retornada con una adecuada contestación,
sino también que un beneficio debe ser retribuido en la misma forma. La
compensación dice Kelsen-, no significa sólo castigo, sino también recompensa. La
retribución es, pues, una institución generalizada en el sistema social del mundo
arcaico. Pero indudablemente, es el campo de la ofensa donde la conciencia
primitiva desarrolla con más énfasis el sentimiento y la esencia de la retribución. La
creencia en el mal y en la acción de los malos espíritus ……………………………

de retribución ---castigo y recompensa- la primera sella su impronta en el Derecho

penal, aunque también es cierto que la retribución es una costumbre que se
practica en otros aspectos de la vida social compensación económica por
matrimonio, ofrendas compensatorias por muerte ya sea al pariente más cercano o
al jefe del clan; por el parentesco emergente de las relaciones sexuales. En el
principio de retribución destacan el elemento "reciprocidad" como fundamento de la
cooperación social y como garantía eficaz para la observancia de los deberes
sociales.

En lo que se refiere al sentido de la justicia, la idea de retribución es un reflejo de la

conciencia del hombre primitivo, ligada inexorablemente a su carácter social, a su
grupo. El orden social es un lazo más fuerte en el hombre arcaico que en el
moderno, puesto que en aquél no existe la conciencia individualista que caracteriza
al hombre actual. La consecuencia de esto dice Kelsen- 'es que el hombre
primitivo, inconmovido por ninguna duda crítica, esta firmemente convencido de la
inviolabilidad del principio básico de su orden social, ese principio es el principio de
la retribución" (1945:102). En la sociedad arcaica, la idea de retribución se basa en
tres condiciones, que ya hemos visto al hablar de sus institutos jurídicos:
prohibición del incesto, no solamente como relación entre consanguineos, sino
también entre "parientes" totémicos; prohibición de verter la sangre del grupo;
venganza de sangre en relación a los otros. A través de ese fundamento psico-
social, el hombre primitivo y su grupo parental jamás perdonan ningún agravio y
consideran que la venganza es justificable y obligatoria en todas las circunstancias,
para ellos, la virtud primaria, uno de los deberes insoslayables del hombre, es la
venganza; la peor conducta, el olvido de una ofensa.

B.- La institución de la venganza.- El instituto de la venganza es, en cierto

sentido, una manifestación de la tendencia originaria del hombre a la agresión.
Spencer, en sus estudios sobre el comportamiento ético, planteaba la antinomia
"agresión-contra-agresión", para concluir que toda lucha es una sucesión de
desquites y que la venganza es una represalia retardada.

La venganza de sangre es la forma más destacada del sistema vindicativo de la

sociedad primitiva. Está determinada, como hemos visto, por una acción consciente
del grupo parental en cumplimiento de sus normas sociales. La venganza de
sangre aplica el más antiguo de los preceptos sociales: aquél que mata, debe
morir", es decir, impone esa condición psicológica que releva Steinmetz y que la
define como la compensación o neutralización del desagrado de ser dañado, por la
sensación agradable de dañar. La venganza es la forma extrema de la retribución.

La vindicta puede explicarse por la necesidad subjetiva del agraviado de someter a

su agresor a la misma humillación para compensar y satisfacer el daño y el honor.
Ese sentimiento es significativo para el deseo de venganza, pero tal situación,
como aclara Kelsen, es posible únicamente cuando existe entre ambas partes una
relación que implique algún sentido de valor, por io menos en la conciencia del
individuo en quien nace la reacción de "venganza", y esto sólo es posible dentro de
una sociedad. De ahí surge el carácter social de la venganza que, siendo algo más
que una defensa instintiva, sólo puede explicarse objetivamente por su efecto
preventivo a través de la relación interindividual, esto es, de la comunidad social.
La venganza, y, por lo tanto, la retribución, sólo son posibles en la sociedad y no en
la naturaleza.

La venganza, como modo de conducta social, traduce un estado de conciencia

colectiva, una "opinión pública" que cree en un alma de muerte vengativa que
apremia a la vindicta del individuo o del grupo agraviados. Este hecho social-
obligación moral ineludible- es reflejo de la vida colectiva, de los lazos emergentes
de la solidaridad consanguínea real o ficticia. Al respecto afirma Kelsen: "La idea
de la retribución obligatoria no la crea la sed de venganza del individuo obligado
por la opinión pública a ejercer retribución, sino el hecho de vivir en común"
(1945:485).

Tenemos entonces que la institución de la venganza no proviene de un instinto

natural, como insinuaba Spencer, sino que dimana de reglas imperativas que
surgen de la exigencia ideológica de una sociedad que vive sumergida en un
mundo mágico, animado por vindicativas almas de la muerte. Hay pues una
relación intrínseca entre el hecho punible y la conciencia de autodefensa y
preservación del grupo. Este se siente virtualmente obligado a conservar y a legar
a sus descendientes la fuerza vital mágica recibida de la divinidad y heredada de
los ancestros. La venganza por esas características sociales, es un
comportamiento social típico, la aplicación de una norma inexorablemente
obligatoria.

Cómo y contra quién se dirige la venganza es la dirección que toma ésta; consiste
en canalizar la reacción vindicativa contra el culpable o su grupo parental (gens,
clan, sib, etc.). En este último caso, la venganza se tipifica como una "venganza
contra el inocente", es decir, la "vendetta ciega" que consiste llanamente en un
sacrificio ofrecido como sustitutivo, ya se por el homicida, o por el grupo culpable
sobrecogido de temor ante la probable venganza del alma del muerto. La
"dirección" como se ve es un elemento importante de la venganza. A través de ella
la vindicta en cualquier miembro del grupo antagónico; ejecutarla es obligación de
todo miembro del grupo ofendido.

La venganza puede ser pública o privada. La primera, como sanción penal, se

aplica a las faltas cometidas contra la costumbre social que afectan básicamente el
equilibrio vital de la colectividad o le restan fuerzas sobrenaturales, como, por
ejemplo, la infracción de las prohibiciones rituales que generan una reacción
pública. En tanto la venganza privada, de sangre, talio y composición, tiene más
bien un carácter familiar puesto que afecta los lazos establecidos por la relación
parental.

El acto de la simulación es también un componente remedial de la venganza

primitiva. La venganza simulada es una prueba de que la vindicta de sangre, más
que un instinto agresivo, es un deber impuesto por el orden social. Se trata - dice
Kelsen- que aquí, el primitivo simula, ante la autoridad sobrehumana que lo ha
impelido la venganza, que ha cumplido con esa obligación. La venganza sustitutiva
o ciega, es una forma de venganza simulada.

C.- La composición o compensación.- La infracción de la norma implica la

retribución del castigo, que es más relevante en su sentido de "reparación", o
restablecimiento del orden en la comunidad. La compensación o composición será
necesaria para restablecer la menguada fuerza vital del grupo al que le han quitado
un miembro: la víctima. Cuando es asesinado un integrante del grupo, la
comunidad pierde una parte de su potencialidad militar y económica, pero
fundamentalmente merma una porción de su fuerza vital, queda amputada de algo
que es propio de ella misma. La reparación y compensación del equilibrio turbado,
dice Dittmer, sólo puede realizarse si el clan (gens, sib, etc.) a que pertenece el
culpable, proporciona una nueva vida al clan perjudicado ---sea una joven posible
madre futura, o un prisionero de guerra adoptado-o si el clan agraviado quita la vida
a un miembro del clan agraviante (venganza de sangre).

La compensación es una institución que neutraliza la venganza de sangre

trocándola por una indemnización que resarce el perjuicio inferido. Lowie revela
que en muchas sociedades arcaicas existe toda una escala tarifaria tradicional que
gradúa el pago que ha de percibirse por todas y cada una de las injurias percibidas,
sin embargo esto tiene su límite, porque existen delitos como el asesinato que sólo
se expían con sangre. El homicidio no es sólo el más antiguo de los delitos, sino
también el más viejo de los castigos socialmente organizados y de modo general
su reparación no es indemnizable por composición o resarcimiento.

Es notable como a fines del siglo XX, en algunos países del mundo perviven estos
institutos arcaicos, como ilustra la prensa contemporánea en estos dos despachos
periodísticos: La agencia EFE, de 24 de marzo de 1991, registra lo siguiente:

"Ley en Sudán permite amputar y crucificar. Los delincuentes tiemblan- JARTUM,

23 MAR (EFE).- El nuevo código general sudanés, basado en la "Sharia' (ley
islámica), entró hoy en vigor y prevé, además de la pena de muerte, otras como la
amputación de miembros lapidación, flagelación y crucifixión,
………………………………………
La nueva ley penal se aplicará en las partes del territorio sudanés de predominio
musulmán (fundamentalmente el norte del país) y sustituye a la elaborada en
tiempos del presidente Gaafar el Numeiri, derrocado en 1984.

Faltan por perfilar algunos detalles del nuevo código penal, como decidir cuál será
la cantidad mínima por la que se condene a un ladrón a cortarle la mano o el
“precio en sangre" que habrá que "pagar" a los padres de un asesinado si el
criminal no es condenado a la pena capital". (Diario "Ultima Hora". La Paz, 24 de
marzo de 1991).

Otro ejemplo: "Un insaciable casanova pagará multa por correrías: NAIROBI, Nov.
1 (REUTER).- Un lugareño de una remota aldea de Kenya va a tener que entregar
un toro, un carnero y dos cabras machos como indemnización por haber hecho el
amor a todas las mujeres que viven en la casa de su suegro, informó el diario
Nation en su edición de hoy.

El Periódico dijo que el encolerizado y desconsolado suegro pidió que el "joven

casanova fuera castrado, pero que el tribunal de ancianos que se había constituido
en la aldea de Nimbura, en el este del país, no hizo lugar a la demanda

En lugar del ejemplar castigo exigido por el querellante para el no identificado

delincuente, el tribunal ordenó al acusado que entregue al ofendido un toro por
haber hecho el amor con su suegra, un carnero por ir a la cama con la esposa de
su cuñado y dos cabras macho por haber deflorado a las dos hermanas solteras de
su suegro". ("Hoy", 2 de noviembre de 1991. La Paz).

Al evolucionar la economía monetaria en las altas culturas arcaicas, la composición

puede hacerse mediante el pago del "wehrgeld" (precio del hombre) que estilaban
los pueblos germánicos, compensación pecuniaria que consistía en una
equivalencia monetaria entre el órgano o miembro dañado y los bienes o metálico
que había que pagar como indemnización al herido o a la familia de éste. Esta
compensación variaba según las valoraciones culturales que ya introdujo el Código
de Hammurabi sobre las dignidades y las clases sociales. En esa tasación ético-
religiosa, la multa o compensación era menor cuando se trataba de un esclavo y
más cuantiosa cuando se valoraba al hombre en relación a la mujer. Dicha cantidad
se descomponía en dos partes: una destinada a recobrar la protección del poder
público y la otra que constituía propiamente una indemnización pagadera a la
víctima o a sus parientes.

14.- PRINCIPIO DEL "TALIO"

El talión es una ley ampliamente difundida en el Derecho consuetudinario

…………………..puede frenarse o neutralizarse por la oposición de un hecho
análogo: "a un acto dado, debe oponerse el mismo acto, pero invertido"; "lo que ha
sido hecho, debe hacerse otra vez, pero en dirección contraria". Tal es la
concepción sobre la que se erige el principio del Talio. Tenemos un ejemplo de
esta institución, en el Libro del Exodo, que dispone en su capítulo 21: "Cuando se
peleasen unos hombres, e hirieren a una mujer preñada y ésta abortase pero sin
haber muerto, el culpable será penado conforme a lo que le impusiese el marido de
la mujer y jusgaren los jueces, más si hubiera muerte, entonces pagará vida por
vida, ojo por ojo, diente por diente; mano por mano; pie por pie; herida por herida;
golpe por golpe". Este precepto bíblico destaca muy claramente que el talio es un
principio retributivo cuya finalidad no es prevenir delitos, sino compensar ofensas.

El sentido social del talio y su vigencia en las sociedades arcaicas, parece ser un
procedimiento destinado a limitar la vindicta desmesurada que genera la contra-
venganza y sustituirla por un medio compensatorio que es la venganza
proporcional, la cual introduce un elemento de igualdad racional y un fundamento
de justicia. Este concepto racionalizador del principio de retribución que hemos
estudiado en líneas precedentes, es la ley de talión que encuadra el rigor de la
venganza a la medida del daño causado y cuya clásica enunciación está contenida
en los viejos textos de la conducta social. En la medida en que el talio está
reglamentado en los arcaicos códigos del Derecho consuetudinario (Manú,
Hammurabi, la Biblia, etc.), nos hallamos ante sociedades de alta cultura que
presuponen la existencia de un poder público organizado y un grado de
racionalización progresiva del Derecho de venganza.

Siguiendo un criterio elaborado por los profesores Aftalion, Garcia Olano y

Vilanova, distinguimos en el principio del talio dos aspectos: 1) Que en el concepto
primitivo, el talión comprende toda igualdad material sin una clara diferenciación
entre Derecho civil y Derecho penal, tal como se puede hablar de la restitución
(civil) del animal herido; 2) Que suele incluirse en el talion ciertas penas aflictivas
que, si bien no guardan una igualdad material con el daño inferido por el
delincuente, tienen, sin embargo, una vinculación material evidente con el delito
mismo y con su forma de ejecución, por ejemplo, cortar la mano del ladrón, la
lengua al perjuro, etc. (1960:382).

Una evolución posterior de esta práctica social, hizo surgir una institución más
benévola: la composición, a la que nos hemos referido. La ley del talion es, en
nuestra época, una práctica arcaica que corresponde más bien a la historia del
Derecho consuetudinario. Sin embargo, el concepto de retribución persiste en
nuestra codificación escrita como una especie de "complejo del Talión' o síndrome
de la antigua composición, en lo que podríamos llamar, tomando un concepto de
Alvarez Villar, "la dimensión ejemplar de la ley". Es el caso incurso en nuestro
Código Penal en que la responsabilidad penal apareja la civil; es decir, "la
reparación de daños materiales y morales causados por el delito' (Art. 87), norma
que, en verdad, enmarca un "talion moderado" o indemnización que fija el Juez, en
base a la regla que dispone: "Es principio reconocido que el responsable de la
causa, lo es también de los efectos". Así, el reo purga la condena, que es
satisfacción a la sociedad, y paga la compensación, que es reparación a la víctima.

15.-LA SANCIÓN Y LA PENALIDAD

La sanción está ligada a la responsabilidad en cuanto ésta consiste en la obligación

de reparar y satisfacer la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado. La
consecuencia de la responsabilidad no cumplida es la sanción, que viene a ser
como el brazo coercitivo de la obligación de reparar. La sanción, en ese sentido,
garantizará la ejecución u omisión de un acto destinado a realizar la obligación o a
hacer pasible de la punición al responsable.

Todo precepto jurídico es una norma de conducta sancionada. Hemos visto cómo
la sanción, en la sociedad arcaica, está íntimamente ligada a conceptos religiosos y
a prácticas sociales. Lo que interesa ahora es estudiar la forma en que está
institución, perdido ya su rostro sobrenatural, tiende a garantizar el cumplimiento de
la costumbre o la ley.

La sanción presupone la obligación y aparece como su respaldo coercitivo. En la

perspectiva sociologica puede entenderse por sanción la respuesta de la sociedad
o de un grupo social a un modo de conducta, individual o colectiva, que dicha
agrupación aprueba o desaprueba. El agente adquiere conciencia de su
comportamiento en cuanto éste genera una reacción social. Esta respuesta
colectiva ante un hecho determinado es eficaz porque obliga al individuo a
acomodarse a los usos generales de la sociedad, para integrarse a ella, vía
aprobación de los más y no sentirse señalado por la vindicta pública. Básicamente
las sanciones se ordenan de acuerdo a su expresión formal o material.

A.-Las sanciones formales.- En la perspectiva de su forma, se puede, siguiendo a

Fauconet, clasificar las sanciones en retributivas y restitutivas. Son retributivas las
sanciones que premian o castigan y que, en consecuencia, se dividen en 1)
Sanciones represivas o penales que consisten esencialmente "en un dolor
inflingido al agente"; 2) Sanciones remuneradoras o premiativas, que retribuyen
algún don o mérito. Unas y otras pueden ser, o bien organizadas cuando se aplican
por órganos determinados (tribunales, cuerpos constituidos, etc.) de acuerdo a
reglas definidas, tradicionales o escritas; o bien difusas, como son, por ejemplo, las
sanciones de la opinión: censura o desprecio público, gloria, etc. Las sanciones
morales son penas difusas; mientras que las jurídicas son sanciones organizadas.

Las sanciones restitutivas consisten, como explica Cuvillier, "en la reposición de las
cosas a su estado natural, en el restablecimiento de las cosas perturbadas bajo su
forma normal, como lo hacen las sanciones civiles, las sanciones no penales
establecidas por el Derecho comercial, el Derecho de los procedimientos, el
Derecho Constitucional y Administrativo, etc". (1970:Il:115).

B.- Las sanciones materiales.- En su perspectiva material la sanción representa

diferentes facetas que, siguiendo a Maunier, en su "Introducción a la Sociología",
presentamos del siguiente modo: 1) La sanción mística, que es esencialmente una
expiación que toma la forma de excomunión o anatema, es decir, la proscripción de
la comunidad2) La sanción jurídica que es escarmiento por violación de la
costumbre o de la ley esenta que bajo la forma de castigo o roparación es siempre
un credo material impuesto por la ley y que, bajo la forma de ostracismo, atimia,
indignidad, eto, puede constituirse, asimismo, marginamiento social, 3) La sanción
Glica o sanción del orden moral que es sobre todo, reprobación: 4) La sancion
satirica que es la forma menos dedarada de la autoridad en la sociedad", que
implica violación de las normas de convivencia del grupo y tiene como penalidad el
ridículo. La extravagancia del ridiculo mueve a la risa que en la historia del
comportamiento humano ha tenido un carácter ritual, y que, como afirma Cuvillier,
ha sido 'obligatoria" en circunstancia determinadas en ciertas sociedades,

Tratase de destacar de una manera general, que la sanción es la práctica social

que consagra a la regia dándole un carácter sacro y santo. Este rasgo destaca
nitidamente en la sanción penal que, en cierta medida, nutre las emociones
psíquicas del agregado colectivo. La función primordial de la sanción (como "justa
indignación de la sociedad") es garantizar algo que resulta indispensable para la
convivencia social: la inviolabilidad de la regla. En esa dirección tiene el mundo
arcaico una expresión mística: toma la forma de expiación, es decir, de justicia
punitiva vindicativa que, como ya tenemos explicado, es un acto represivo
destinado a restablecer una armonía ideal, un orden de valores que ha sido
turbado, todo ello basado en la creencia mística de la virtud expiadora del
sufrimiento, reparador de la ofensa sacrílega y purificador de la mancha a la
integridad moral del grupo.