Capítulo 1

Concepto de contrato
I. La teoría de los actos jurídicos
y la teoría de los contratos

Los contratos en la actualidad son considerados como los instrumentos

principales de acción del tráfico jurídico, trascienden las definiciones clásicas,
pues no se limitan a la formulación usual o típica de los negocios jurídicos
sino que se expanden hacia la calidad de las partes y al entorno social, eco-
nómico y cultural en los que son generados con la finalidad de reducir la
incertidumbre sobre su cumplimiento y la asunción de los riesgos derivados.
Spota, con una concepción tradicional, define al contrato como el negocio
jurídico bilateral (o plurilateral) y patrimonial.1 De allí que existe una histórica
asimilación entre nosotros a los conceptos de acto jurídico y contrato que, en
verdad, ostentan una relación de género-especie. No hay dudas, en cualquier
caso, que el contrato se presenta como el acto jurídico bilateral por excelen-
cia. Por lo tanto, como regla general se le aplicarán al contrato todas aquellas
premisas que se vinculan con los actos jurídicos bilaterales o plurilaterales.
El acto jurídico, según el artículo 259 del Código Civil y Comercial, “es el
acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación
o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. Recién cuando comproba-
mos que ese acto jurídico es bilateral o plurilateral y patrimonial podemos

1. Spota, A. G. (1975). Instituciones de derecho civil. Contratos. Buenos Aires: Depalma, p. 17.

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Gabriela M. Scolarici, Maximiliano L. Caia y Ezequiel J. Sobrino Reig

estar en presencia de un contrato.Responden ambos, entonces, a una relación

de género (acto jurídico) y especie (contrato).
A partir de estas cuestiones es que, como señala la doctrina, en numerosas
legislaciones no aparece una teoría general de los actos jurídicos sino que direc-
tamente se regulan los contratos. Así se ubican, entre los más modernos, el Có-
digo Civil de Quebec (1994), el código peruano (1984), el italiano (1942), etc.2
En nuestro país ha predominado históricamente la idea de entender este
aspecto del derecho civil desde una “parte general” que contenga la regulación
de los elementos de la relación jurídica: los hechos y actos jurídicos. Tenemos
en ese contexto al sujeto (personas físicas y jurídicas), al objeto (derechos so-
bre bienes y cosas) y a la causa. Luego, sí, nos encontramos con una regulación
para la teoría general del contrato y para los contratos en particular. Esta me-
todología tan arraigada entre nosotros fue la sugerida por todos los proyectos
integrales de reforma y la adoptada por el Código Civil y Comercial que entró
en vigencia el 1° de agosto de 2015.
La importancia de entender esta premisa radica en la constante interrela-
ción que provoca en las disposiciones legales. De modo que muchas institu-
ciones propias de la parte general se aplican en materia contractual: los vicios
de la voluntad (error, dolo, violencia), los vicios de los actos jurídicos (lesión,
simulación, fraude) y las reglas relativas al objeto y a la causa.

II. La noción de contrato

Según el artículo 957 del Código Civil y Comercial, el contrato“es el acto

jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas pa-
trimoniales”.
Se trata entonces de un acto voluntario lícito en el que actúan por lo me-
nos dos partes que prestan su consentimiento, con la finalidad inmediata de
establecer entre ellas relaciones jurídicas cuyo objeto es patrimonial. Además,

2. Rivera, J. C., Crovi, L. D. y Di Chiazza, I. G. (2017). Contratos. Parte general. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, p. 3.

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 Concepto de contrato

como la propia definición legal lo demuestra, no se limita al ámbito de la

creación de relaciones jurídicas sino también a su regulación, modificación,
transferencia o incluso extinción.
El contrato, dice Messineo, es “el instrumento práctico que realiza las más
variadas finalidades de la vida económica”.3 Se trata del centro de vida de los
negocios, de un instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades
de la vida económica que requieren la composición de intereses inicialmente
opuestos o no coincidentes.
Ahora bien, lo cierto es que más allá de la utilidad económica y social del
contrato, estamos hablando en concreto de una institución jurídica. Como tal,
debemos tener en cuenta que en general los ordenamientos jurídicos (y el de
nuestro país no es la excepción) identifican la presencia de los elementos esen-
ciales: consentimiento, objeto y causa. Otro tanto ocurre con las condiciones
y reglas bajo las cuales el contrato debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse.
Entre otras cuestiones preliminares a tener en cuenta, sobre las que pro-
fundizaremos luego, corresponde tener presente la evolución de la teoría ge-
neral de los contratos desde la visión clásica decimonónica del siglo XIX hasta
la actualidad. En verdad, nos referimos a aquello que entre nosotros se ha
denominado la crisis del contrato ya promediando el siglo XX y se refiere en
verdad a la evolución que ha mostrado la materia desde entonces. Es impen-
sado que una herramienta jurídica pueda permanecer estática a lo largo de las
décadas sin alterar su sustancia y sin reconvertirse para adaptarse. El contrato
ha dado muestra de eso para perfilarse, con sus matices propios, según las
demandas sociales.
De esta forma, poco queda hoy del contrato histórico apoyado en los pi-
lares de la autonomía de la libertad y de la libertad contractual. Hablamos en
concreto de una idea de contrato clásica, paritaria, basada en la noción de que
las partes negociaban en igualdad de condiciones sus términos, sus alcances
y sus obligaciones y ese negocio jurídico era entonces fruto de su más plena
ideación. Hoy en cambio asociamos la contratación a los fenómenos masivos
y al contratante como un sujeto que en muchas ocasiones ve acotado o inclu-

3. Messineo, F. (1952). Doctrina general del contrato: tomo 1. Buenos Aires: Ediciones Jurí-
dicas Europa-América (EJEA), p. 34.

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Gabriela M. Scolarici, Maximiliano L. Caia y Ezequiel J. Sobrino Reig

so suprimido su margen de negociación y limita su actuación a aceptar o no

aquello que fue previsto de antemano.
Aparecen así como factores destacables de este fenómeno:
- la masificación en la contratación pensada sobre todo a partir de la
idea de empresa como sujeto de muchas de estas relaciones jurídicas,
que en miras a una necesidad de uniformar o estandarizar los proce-
sos de contratación, coloca a los contratantes en sujetos que se limitan
únicamente a aceptar o no aquello que fue previsto;
- el rol estatal, que trae como consecuencia la regulación por ejemplo
de los plazos mínimos de locación de inmuebles o la prohibición de
indexar precios, en este último caso de claro tinte de orden público
económico;
- las repetidas crisis económicas que han llevado a la necesidad de dejar
de lado en varios momentos pilares fundamentales de la materia para
resguardar el equilibrio contractual y adaptar el contenido convencio-
nal a los nuevos escenarios socioeconómicos.

III. Elementos de los contratos

La doctrina distingue los elementos de los contratos en tres clases diferen-

tes: esenciales, naturales y accidentales.

1. Elementos esenciales

Los elementos esenciales del contrato son aquellos sin los cuales no puede
existir. Ellos son el consentimiento, el objeto y la causa. En pocas palabras,
pues nos ocuparemos de cada uno de ellos luego, podemos decir que el con-
sentimiento es el acuerdo que resulta de la voluntad declarada de las dos par-
tes del negocio, el objeto es la prestación prometida por las partes y la causa es
la finalidad perseguida por las partes, determinante para celebrar el contrato.

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 Concepto de contrato

2. Elementos naturales

Quedan englobadas aquí todas aquellas consecuencias que siguen al con-

trato, aun cuando haya silencio de las partes sobre ese punto en particular.
Por ejemplo, la gratuidad es un elemento natural del contrato de donación
mientras que las garantías por evicción y vicios ocultos resulta un elemento
natural de cualquier contrato a título oneroso.

3. Elementos accidentales

Son elementos accidentales del contrato todas las consecuencias nacidas

por exclusiva voluntad de las partes. Tal es el caso de la condición, el cargo o
el plazo.

4. Supuestos especiales que no califican

como elementos de los contratos

Mucho se ha debatido en la doctrina respecto de la capacidad y de la for-

ma: ¿son también elementos de los contratos? Seguimos a esta altura la postu-
ra consolidada que considera la respuesta negativa en ambos casos.
Con respecto a la capacidad, la respuesta se explica en tanto no constituye
un elemento del contrato sino un presupuesto del consentimiento. Es que,
como vimos, el consentimiento es un elemento esencial del contrato y no será
válido si no es prestado por personas con capacidad para obligarse.
En lo que concierne a la forma, no puede faltar en ningún contrato y es
también un presupuesto del consentimiento. El incumplimiento de la forma-
lidad exigida por la ley solo será causal de nulidad del contrato cuando expre-
samente la ley así lo disponga, tal como lo prevé el artículo 969 del Código
Civil y Comercial, en el supuesto de que no se cumpla la solemnidad exigida.
Sin embargo, si la forma requerida es solo para que los contratos produzcan
sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos hasta que
no se otorgue el instrumento pertinente, pero valen como contratos en los que
las partes se obligan a cumplir la forma legal.

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Gabriela M. Scolarici, Maximiliano L. Caia y Ezequiel J. Sobrino Reig

IV. Partes del contrato

El artículo 957 del Código Civil y Comercial, al dar su definición de con-

trato, alude al concepto de partes. Supera así la noción que el código derogado
efectuaba de personas, y eso se explica en la inteligencia de que no es relevante
la cantidad de personas humanas o jurídicas que participan sino la presencia
de dos o más centros de interés.
Luego sí, podemos señalar un concepto de parte y para eso tenemos que
tener en cuenta lo que el propio artículo 1023 del código prevé:

Se considera parte del contrato a quien: a) lo otorga a nombre propio, aunque lo

haga en interés ajeno; b) es representado por un otorgante que actúa en su nom-
bre e interés; c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida
por un corredor o por un agente sin representación.

- es parte del contrato aquella persona humana o jurídica cuya esfera

jurídica es alcanzada por los efectos del negocio jurídico y
- es otorgante aquel que concluye el contrato sin que los efectos jurídicos
luego lo alcancen.
Es decir, que cada parte del contrato puede estar conformada por más de
una persona y son ellas y no otras las que cargarán con los efectos jurídicos del
contrato. Habitualmente serán las propias partes quienes celebren el contrato
pero, en muchos otros casos, lo harán a través de representantes que simple-
mente actúen en su nombre: tal es el ejemplo de un simple mandatario o de un
socio gerente con relación a una sociedad de responsabilidad limitada.

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Capítulo 2

Los principios que

rigen la materia
I. Introducción

Históricamente la doctrina se ocupó de este tema con la atención puesta,

sobre todo, en dos aspectos centrales: la autonomía de la voluntad y el efecto
vinculante del contrato para las partes. No hay dudas de que esa concepción
respondía a un contexto histórico propio de la codificación del siglo XIX que,
en sus ideas liberales, integraba una suerte de trinomio en el derecho privado
entre la propiedad privada, la autonomía de la voluntad y la responsabilidad
por culpa. Esto equivale a decir que el eje estaba puesto en la persona, en el
individuo. Sería la decisión individual la que determinaría cuándo obligarse
y, por otro lado, solo habría responsabilidad civil cuando la actuación de esa
persona no pudiera alcanzar lo que se esperaba de ella.
Luego, hoy en día, esos principios básicos se complementan y se perfilan
junto con muchos otros. La intervención estatal en la materia tuvo lugar a lo
largo del siglo XX con relativa frecuencia, sobre todo a partir de las distintas
crisis económicas, y hoy aparece indiscutida para revertir desigualdades con-
tractuales que se presentan, por ejemplo, en los contratos de consumo. Apa-
rece también esta intervención, entre otros casos, para prohibir la indexación
de precios mediante una norma de orden público o bien para fijar un plazo
mínimo en la locación de inmuebles que no puede ser dejado de lado por las
partes de un contrato.

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Gabriela M. Scolarici, Maximiliano L. Caia y Ezequiel J. Sobrino Reig

Las partes tienen, a su vez, distintos deberes correlacionados que fueron

fruto del desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia y hoy se encuentran
arraigados entre nosotros: la cooperación, la buena fe, el no ejercicio abusivo
de los derechos, la información, la doctrina de los actos propios, etc.
En cualquier caso, explicar hoy los fundamentos de la materia únicamente
en función de la autonomía de la voluntad y la fuerza obligatoria del contrato
es insuficiente. De todo eso nos ocuparemos en este capítulo.

II. Libertad para contratar

El artículo 958 del Código Civil y Comercial dispone: “Las partes son libres
para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.
Esta norma carece de antecedentes similares en el código derogado pero
reconoce, en cambio, una indudable fuente constitucional. Hablamos desde
luego del artículo 19 cuando expresamente dispone en su parte final que “nin-
gún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”.
De esta manera, la libertad contractual comprende tres supuestos diferen-
tes: a) el derecho a contratar o no hacerlo, b) el derecho a contratar con de-
terminada persona o no hacerlo y c) el derecho a contratar sobre cualquier
prestación lícita.1

1. Derecho a contratar o no contratar

El derecho a contratar o no hacerlo indudablemente aparece como la ma-

yor expresión de este principio. Claro que, no obstante, en muchos casos se
presenta visiblemente disminuido en función de la intervención estatal sobre
distintas materias. Así, el caso del seguro obligatorio previsto en el artículo

1. Leiva Fernández, L. F. P. (2016). Disposiciones generales. En J. H. Alterini (dir.), Código

Civil y Comercial comentado. Tratado exegético: tomo V. Buenos Aires: La Ley, p. 44.

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 Los principios que rigen la materia

68 de la Ley Nacional de Tránsito para la circulación de vehículos por la vía

pública da cuenta de eso.

2. Derecho a contratar con una

persona determinada o no hacerlo

Por otro lado, el derecho a contratar con una persona determinada o no

hacerlo también se encuentra ampliamente aceptado. Su contracara se vincula
sin dudas a que el ejercicio de ese derecho no sea ni abusivo ni discriminato-
rio; pensemos por ejemplo en el denominado derecho de admisión en locales
bailables, que se presenta como una demostración de este principio y también
de su limitación en pos de resguardar derechos garantizados constitucional-
mente.
A su vez, encontramos a lo largo del código distintas disposiciones que
matizan también este principio. En materia de locación de inmuebles, por
ejemplo, el artículo 1195 dispone lo siguiente:

Es nula la cláusula que impide el ingreso, o excluye del inmueble alquilado, cual-
quiera sea su destino, a una persona incapaz o con capacidad restringida que se
encuentre bajo la guarda, asistencia o representación del locatario o sublocata-
rio, aunque éste no habite el inmueble.

3. Derecho a contratar sobre

cualquier prestación lícita

La explicación de este principio de libertad contractual se cierra con esta

idea: las partes son absolutamente libres para determinar el contenido del
contrato. Dotar de contenido al contrato importa la creación de reglas nego-
ciales de carácter individual, lo que significa que en principio solo son aplica-
bles a las partes de ese contrato y oponibles a los terceros que no han estado
involucrados.2

2. Stiglitz, R. S. (15/10/2014). Un nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial

de la Nación. La Ley, 1.

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Gabriela M. Scolarici, Maximiliano L. Caia y Ezequiel J. Sobrino Reig

Sin embargo, esta idea se ve verdaderamente puesta en crisis a partir de

las distintas categorías contractuales que reconoce la legislación actual y
que no responden a la histórica idea de contrato negociado del siglo XIX.
Hablamos en concreto de los contratos de consumo y los contratos de ad-
hesión, ya que en estos casos la idea de las partes ideando libremente el
contenido del negocio aparece desvirtuada cuando no totalmente ausente.
Es decir, hay en estos casos una parte, la más débil de la relación contractual,
que carece de poder de decisión en lo que tiene relación con el contenido
sustancial de ese contrato.
De esta manera, compartimos que este aspecto de la libertad contractual
ha quedado restringido a los contratos negociados o paritarios. En los otros
casos apuntados, los contratos de consumo y los de adhesión, se ve verdade-
ramente intervenida por la actividad estatal tendiente a buscar un equilibrio
en esas relaciones.

III. La fuerza obligatoria del contrato

El artículo 959 del Código Civil y Comercial dispone lo siguiente: “Todo

contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido
sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los su-
puestos en que la ley lo prevé”.
Tal como explica Lorenzetti, la seguridad jurídica es esencial al funciona-
miento del contrato. Al celebrar un contrato, las partes se obligan libremente
a hacer algo y esa importante decisión requiere, como contrapartida, la auto-
rresponsabilidad, es decir, que se cumpla con lo pactado y que no se cambien
las reglas.3
Por esta razón, la fuerza obligatoria del contrato abarca en definitiva dos
facetas diferenciadas: a) que la contraparte cumpla la palabra empeñada y b)
que no se cambien las reglas que regulan lo pactado.

3. Lorenzetti, R. L. (2010). Tratado de los contratos. Parte general. Santa Fe: Rubinzal Cul-
zoni, p. 143.

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 Los principios que rigen la materia

1. Efecto vinculante del contrato

Es largamente reconocido este principio según el cual el contrato válida-

mente perfeccionado es obligatorio para las partes como la ley misma. No es
otra cosa que el respeto por la palabra empeñada y que desde antaño encuen-
tra contención en la regla pacta sunt servanda, una alocución latina que se
limita a decir simplemente eso: que lo pactado, obliga a las partes.

2. Previsibilidad de las reglas contractuales

El otro componente de la fuerza obligatoria aparece ligado a lo que pode-

mos llamar “las reglas de juego”. Las partes del contrato, cuando lo celebran,
programan su futuro y con esa decisión administran sus recursos, evalúan
riesgos, necesidades, etc. Si se cambian las reglas en el devenir de esa relación
jurídica indudablemente se verá desequilibrado ese negocio jurídico.
De hecho, en materia de responsabilidad civil por incumplimiento, el artí-
culo 1728 del Código Civil y Comercial también consagra expresamente esta
regla al establecer pautas para valorar la relación de causalidad. Así dispone
expresamente:

En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o
pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del
deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias tam-
bién al momento del incumplimiento.

IV. La tutela constitucional del contrato

La Constitución Nacional asegura la inviolabilidad de la propiedad en su

artículo 17, de la cual solo se puede privar a su titular en razón de sentencia
fundada en ley o en una expropiación por causa de utilidad pública; y por otro
lado, en su artículo 14, reconoce las libertades de trabajar, ejercer toda indus-
tria lícita, de comerciar y de usar y disponer de la propiedad.

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Gabriela M. Scolarici, Maximiliano L. Caia y Ezequiel J. Sobrino Reig

El derecho de propiedad al cual alude la norma constitucional no se limita

al derecho real de dominio sino que, conforme le interpretación acuñada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) desde hace casi un siglo,
comprende todo derecho que el hombre tiene fuera de sí mismo, de su vida
y de su libertad. Se trata del caso “Bourdieu”, del año 1925, donde el máximo
tribunal explicó que el término propiedad comprende

todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo,
de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como
tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que
nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a con-
dición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente
interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra en concepto cons-
titucional de “propiedad”[…] El principio de la inviolabilidad de la propiedad,
asegurada en términos amplios por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia
tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el do-
minio o sus desmembraciones.4

Esta regla se ve ahora incluso ratificada por el propio Código Civil y Co-
mercial. Expresamente, el artículo 965 dispone que “Los derechos resultantes
de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante”.

V. La buena fe

El artículo 961 del Código Civil y Comercial prevé:

Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan

no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que
puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonable-
mente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

4. CSJN (16/12/1925). “Bourdieu, Pedro E. c/ Municipalidad de la Capital Federal”. Fallos

145:307.

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 Los principios que rigen la materia

Esta regla, pese a la transcripción del artículo, no es exclusiva del derecho

de los contratos sino que consagra un verdadero principio general del derecho
aplicable a absolutamente todas las materias. Así lo revela su recepción en el
artículo 9 del código dentro de su título preliminar. No es fácil, en cambio,
definir qué es la buena fe. La mejor manera de sistematizar el principio es
simplemente decir que se aplica a todas las fases del contrato: la negociación,
la celebración, la interpretación, el cumplimiento y la extinción.
La doctrina se ha encargado de distinguir entre la buena fe “subjetiva” o
“creencia” y buena fe “objetiva” o “lealtad”.5
La primera es prácticamente ajena al campo de los contratos y aparece vin-
culada a los derechos reales, las relaciones de familia y las obligaciones en
general. Se presenta como la apariencia que lleva a los terceros que actúan di-
ligentemente a confiar en la declaración de voluntad y de esa manera atenuar
cualquier ausencia de derecho o legitimación.
En cambio, la buena fe objetiva o lealtad exige que las partes se comporten
con lealtad y probidad durante la etapa preparatoria, celebratoria y ejecutoria
del contrato, de aquí que se le impongan deberes de comunicación de claridad,
de obligaciones implícitas, de hacer o no hacer lo que impida el logro del resul-
tado buscado por medio del contrato, etcétera. El marco de proyección de esta
regla es muy amplio y diversificado; en su vigencia está interesada la misma
sociedad política, y el intérprete determina derechos y deberes sin olvidarla.6

VI. Los nuevos principios

y deberes contractuales

Vamos a enumerar a continuación varios principios y deberes que al solo

efecto metodológico calificamos como nuevos pero que en verdad distan de
serlo en su mayoría. La novedad, antes bien, radica en que muchos de ellos
nacieron como deberes colaterales o secundarios y han obtenido, gracias a la

5. Gastaldi, J. M. (2004). La buena fe en el derecho de los contratos. En M. Córdoba (dir.),

Tratado de la buena fe en el derecho: tomo I. Buenos Aires: La Ley, p. 308.
6. Leiva Fernández, L. F. P. (2016), op. cit., p. 53.

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