Tema VI

La sucesión testamentaria

Sumario: 1. Noción 2. Capacidad 2.1. Para testar 2.2. Para re-

cibir por testamento 3. Vicios del consentimiento 4. Principios
5. Representación testamentaria

1. Noción

Hemos reiterado que las fuentes de la sucesión vienen dadas por la ley y
por el testamento, que presentan una suerte de carácter subsidiario, toda
vez que la ley entra en juego a falta de la voluntad del testador, pero que igual-
mente podrían concurrir en caso de insuficiencia o defecto de este último1.
De allí que algunos se refieran a la «primacía de la sucesión testamentaria
sobre la intestada»2.

Así pues, la sucesión testamentaria –también denominada «voluntaria»3 –

es la que tiene lugar como manifestación de la última voluntad del
de cujus4, mediante testamento, por el cual en vida se dispone5 del destino

1
Véase supra v.1.
2
Véase: Esparza Bracho, Derecho…, p. 105.
3
Véase: Álvarez-Caperochipi, ob. cit., p. 109.
4
Véase: Sojo Bianco, ob. cit., pp. 303 y 304; Piña Valles, ob. cit., p. 101, aquella
que ocurre por voluntad del causante expresada en testamento válido; Rojas,
ob. cit., p. 129, es aquella que tiene lugar por voluntad expresa del autor; Rodríguez
de Rodríguez, ob. cit., p. 28, es aquella en la herencia se difiere de acuerdo al tes-
tamento; Bellod, Elena: La sucesión testamentaria (parte de un manual inédito).
www.unizar.es/derecho/derecho_aragones/.../testamentos.pdf; Serrano Alonso,
Manual…, p. 103, la sucesión testamentaria es la que se rige por la voluntad del
causante manifestada en su testamento; http://www.mailxmail.com/curso-de-
recho-civil-guatemala-2/sucesion-testamentaria, es la sucesión por causa de muerte
que tiene lugar por voluntad del causante, manifestada por testamento; Mazeaud
332 María Candelaria Domínguez Guillén

de sus bienes a su muerte, dentro de ciertos límites legales6. Es la sucesión

que se basa en un negocio jurídico por causa de muerte, a saber, el testa-
mento, por el cual la persona capaz dispone de sus relaciones transmisibles
para después de su muerte7. Es «aquella en que la vocación sucesoria es de-
terminada por la voluntad del causante, manteniendo siempre el respeto
a la legítima»8. Pero se aclara que la persona que no tenga herederos legi-
timarios tiene la más absoluta libertad de testar9, y en tal caso la sucesión
testamentaria no concurre, sino que reemplaza a la sucesión ab intestato10.

Se citan entre las condiciones o supuestos para que la sucesión testamen-

taria se verifique de modo total o parcial, que haya una válida declara-
ción de voluntad del de cujus emitida por la forma de ley –testamento–, que
el de cujus sea capaz de disponer y el instituido capaz de adquirir y la sucesión
necesaria o forzosa sea respetada11.

La sucesión testamentaria constituye una manifestación del derecho

de disposición relacionado con la propiedad12 y, si se quiere, un reflejo de

et al., ob. cit., vol. ii, p. 6, la sucesión testamentaria es la que se rige por la voluntad
del difunto expresada en testamento válido; Claro Solar, ob. cit., t. xiii, p. 15, la
sucesión testamentaria depende de la voluntad expresa manifestada por testamento,
que es un acto, otorgado con las solemnidades legales, en que una persona dispone
de todo o parte de sus bienes, consignando o no otras disposiciones, para que tenga
efecto después de sus días; Messineo, ob. cit., p. 70, la sucesión testamentaria es
aquella que trae su origen en la voluntad del de cujus expresada en acto negocial
especial denominado testamento.
5
Véase: Laurent, ob. cit., t. xi, pp. 118 y 119, el testamento y la donación constituyen
actos de disposición de bienes a título gratuito, el primero mortis causa y el último
por acto entre vivos. Ambos limitados por restricciones de forma.
6
Véase infra vii.
7
Arce y Cervantes, ob. cit., p. 35.
8
Quisbert, ob. cit., p. 16.
9
Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 280.
10
Ídem.
11
De Ruggiero, ob. cit., p. 446.
12
Véase: Armuzzi, Vincenzo: «Le liquidazioni ereditarie». En: Studio Contabile-legale.
Milán, A. Mondadori Milano, Nuova edizione interamente riveduta ed aggiornata
Manual de Derecho Sucesorio 333

la voluntad de la persona dentro –cabe reiterar– de las respectivas restric-

ciones legales. Esto último pues la voluntad del causante no es absoluta, sino
que ha de manifestarse bajo las limitaciones y formalidades de ley.

El fundamento del derecho de testar viene, para algunos, de una facultad

que responde a un sentimiento natural del alma, siendo el testamento un
feliz creación del Derecho Civil13. Se alude así a la libertad de testar como
la posibilidad que el Derecho concede al individuo de poder tomar disposi-
ciones jurídicamente eficaces sobre su patrimonio para el tiempo después de
su muerte14. En ningún otro acto jurídico la voluntad conserva el carácter y
la trascendencia que tiene en la sucesión testamentaria15. Pues, en virtud del
derecho de testar, se concede plena eficacia a la voluntad expresa libre y so-
lemnemente más allá de los límites de la vida; haciéndose ejecutar cuando
ella ya no existe y el poder ha cesado16. Se trata de un acto que se hace efec-
tivo cuando su autor ya no existe porque ha perdido su subjetividad jurídica.

La voluntad del de cujus se presenta así como la esencia que conceptúa la

sucesión testamentaria17, siendo un supuesto del acto jurídico que, curio-
samente, tendrá efecto con posterioridad a la extinción de la personalidad
del sujeto del cual emanó. En el ordenamiento jurídico venezolano, el tes-
tamento constituye la única forma de disponer de los bienes en caso de
muerte, pues no encuentra aplicación la donación post mortem, toda vez

dal prof. Ettore Boncinelli, 1940, p. 109, la sucesión testamentaria es una manifes-
tación del derecho de propiedad.
13
Polacco, ob. cit., t. ii, p. 176.
14
Kipp et al., ob. cit., p. 181.
15
Camus, ob. cit., p. 67.
16
Ibíd., pp. 67 y 68, el autor cita a Ihering para indicar que se ha dicho con razón
que el testamento expresa la voluntad pasada del que en un momento dado no
tiene voluntad.
17
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, p. 131, su fundamento lo constituye el prin-
cipio de la autonomía de la voluntad para la transmisión del patrimonio por causa
de muerte; Piña Valles, ob. cit., p. 101, su justificación es la voluntad del causante;
Rojas, ob. cit., p. 129, su fundamento es la autonomía de la voluntad del testador.
334 María Candelaria Domínguez Guillén

que la liberalidad deberá revestir la forma de «legado», así como no es fac-

tible el pacto sobre sucesión futura (Código Civil, arts. 1156, 1022 y 1484)18,
es decir, aquel contrato que recaiga sobre una sucesión aún no abierta19.

Es de reiterar que la voluntad del causante, para que surta efectos, ha de

estar dentro de ciertos límites y formalidades de ley, entre los que se cita;
el respeto a la legítima, la capacidad tanto del testador como del instituido
y el cumplimiento de las solemnidades legales.

Dispone el artículo 895 del Código Civil: «Las disposiciones testamentarias

pueden hacerse a título de institución de heredero, o de legado, o bajo cual-
quiera otra denominación propia para manifestar la voluntad del testador».
Las disposiciones testamentarias, ya sea de herederos o legatarios, precisan la
determinación del instituido –que sea identificable– y la determinación de
lo que se deja, de conformidad con los artículos 898 y 901 eiusdem20.

Se afirma, en cuanto a su origen, que el testamento presenta data de

tiempo remoto, pero que el antecedente directo de nuestro testamento es

18
Planiol y Ripert, ob. cit., p. 32, mientras la sucesión no resulte abierta la ley no
admite pacto ni contrato que tenga como objeto sucesión considerada para cuando
ella se abra.
19
Véase: Rojas, ob. cit., pp. 130 y 131, señala que la prohibición de todo pacto sobre su-
cesión futura se desprende del artículo 1156 del Código Civil concatenado con los
artículos 1022 y 1484 eiusdem. El autor distingue tres tipos de pactos sobre sucesión
futura: «institutivo» por el que se dispone de la herencia propia para después de la
muerte; «renunciativo» por el que el llamado a la herencia renuncia a ella en vida del
de cujus; «dispositivo» por el que quien podría suceder dispone de la herencia a favor de
un tercero antes de abrirse la sucesión; Linazasoro Campos, Gonzalo: Convenciones
sucesorias: pactos sobre sucesiones futuras. Editorial Jurídica Chile. Santiago, 1981, pp. 7
y ss., el autor refiere que tal prohibición de sucesión futura data del Derecho romano;
Polacco, ob. cit., t. ii, p. 51, la facultad de aceptar supone una herencia ya abierta,
y por eso no pueden existir aceptaciones o renuncias en vida del causante, ni siquiera
por medio de contrato hecho con el causante mismo. Tales pactos eran frecuentes en el
pasado; Domínguez Guillén, Curso de Derecho Civil iii Obligaciones…, p. 522.
20
Escovar León, Institución de heredero…, p. 234.
Manual de Derecho Sucesorio 335

el testamentum que diseñaron los romanos, que pretendió inicialmente de-

signar un nuevo jefe de la familia manteniendo la unidad ancestral for-
mada por elementos personales y familiares21. En efecto, comenta Camus
que la forma testamentaria, que es la expresión de la voluntad libre del in-
dividuo, aparece en los pueblos en época bastante avanzada. Sin embargo,
en Roma, se conoce la idea testamentaria desde tiempos remotos, por ra-
zones derivadas de su constitución política y religiosa 22. Aun cuando se
aclara que en el Derecho romano, la sucesión testamentaria y la ab intes-
tato, no podían concurrir23. Se indica que «la sucesión testamentaria en
la doctrina romana y la confección del testamento, respondía a un hecho
normal de la vida, por tanto era excepcional que no se testase»24. General-
mente se afirma que entre las dos especies de vocación a la hereditarias que
existieron –ab intestato y voluntaria–, prevaleció en la costumbre romana
la testamentaria25.

A través del testamento, el de cujus puede ampliar los sujetos beneficiados

por la sucesión legal o ab intestato26, así como excluir a aquellos herederos no
legitimarios llamados a esta. Esto implica la posibilidad de extender los
sujetos en su condición de herederos o instituir también legatarios, pues
ambas figuras pueden concurrir, no obstante ser los últimos exclusivos de
la sucesión bajo análisis. Curiosamente, se indica que en algunos países

21
Roca Ferrer et al., ob. cit., pp. 20 y 21. Véase sobre la historia del testamento:
ibíd., pp. 20-30.
22
Camus, ob. cit., p. 13. Véase ibíd., p. 59, «La idea de testamento es sutil, y por esto solo
germina en pueblos de avanzada cultura jurídica. Muchos pueblos no la concibieron,
y otros tardaron en aceptarla. Roma, sin embargo, constituye una excepción, pues re-
gula la herencia testamentaria con todas sus consecuencias, antes que ningún otro
pueblo. El problema está en poder determinar la fecha de su aparición». Véase sobre la
sucesión testamentaria en Roma: Bernad Mainar, ob. cit., pp. 101-107.
23
Sojo Bianco, ob. cit., pp. 287 y 303. Véase supra v.1.
24
Chinchilla Santiago, ob. cit., p. 79.
25
Mora, Patricia Silvina: Hereditas Primitiva. El derecho hereditario arcaico en Roma.
Origen del testamento. www.edictum.com.ar/miweb4/hereditas.doc.
26
«Sucesión testamentaria». En: Temas de Derecho. 13-08-08. http://sobretodode-
bates.blogspot.com/2008/08/sucesin-testamentaria.html.
336 María Candelaria Domínguez Guillén

hispanoamericanos no es común la utilización de la figura. La razón po-

dría estar dada en la falta de una cultura entre la población o el temor
reverencial hacia la muerte27. Pero la vía está abierta como manifestación
de la autonomía de la voluntad del causante.

2. Capacidad

2.1. Para testar

Dispone el artículo 836 del Código Civil: «Pueden disponer por testa-
mento todos los que no estén declarados incapaces de ello por la Ley»28.
Y el artículo 837 eiusdem establece incapacidades absolutas –referidas
a todas las personas– que delimitan la capacidad para disponer por tes-
tamento o capacidad de testar29, denominada también «testamentifica-
ción activa»30. Prevé dicha norma: «Son incapaces de testar: 1. Los que no

27
Pérez Gallardo, El Derecho de Sucesiones en cifras…, p. 327.
28
Véase en este sentido: Lacruz Berdejo et al., ob. cit., p. 160, Gutiérrez Barre-
nengoa et al., ob. cit., p. 73, indica respecto del Derecho español que según el ar­
tículo 662 del Código Civil pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe
expresamente. Véase sobre el tema: Romero Coloma, Aurelia María: La capacidad
de testar. Barcelona, Bosch, 2007; Rodríguez Guitian, Alma María: La capacidad de
testar. Especial referencia al testador anciano. Madrid, Thomson Civitas, 2006.
29
Véase sobre tal norma o sobre la capacidad de testar: Dominici, ob. cit., p. 59;
Rojas, ob. cit., pp. 143-149; Sojo Bianco, ob. cit., pp. 304-307; López Herrera,
Derecho…, t. i, pp. 146-152; Piña Valles, ob. cit., pp. 106-109; Rodríguez,
ob. cit., pp. 73-76.
30
Por oposición a la «testamentificación pasiva» o capacidad para recibir por testa-
mento. Véase: Polacco, ob. cit., t. i, p. 196; López Herrera, Derecho…, t. ii,
p. 146, Vizcarrondo P., ob. cit., p. 23; Carrión Olmos et al., ob. cit., p. 331,
Rojas, ob. cit., pp. 149-152; Roca Ferrer et al., ob. cit., p. 55, se hablaba de tes-
tamenti factio activa –capacidad para hacer testamento– y testamenti factio passiva
–capacidad para recibir–; Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito,
y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del es-
tado Guárico, sent. del 20-10-06, exp. 6044-06, http://guarico.tsj.gov.ve/deci-
siones/2006/octubre/350-20-6044-06-100.html, «A la capacidad para disponer
Manual de Derecho Sucesorio 337

hayan cumplido 16 años, a menos que sean viudos, casados o divorciados.

2. Los entredichos por defecto intelectual. 3. Los que no estén en su juicio
al hacer el testamento. 4. Los sordomudos y los mudos que no sepan o no
puedan escribir».

La capacidad para testar asociada a la capacidad de obrar31 es distinta a la

capacidad para transmitir la herencia, que tiene toda persona al margen de
su incapacidad de obrar o de ejercicio. Aclara López del Carril que no
se precisa capacidad de obrar para transmitir la herencia, porque es pasiva
o estática, y la tiene el incapaz como sería el caso de un entredicho, que al
fallecer transmite su patrimonio a sus herederos legítimos32. En cambio, la
capacidad para testar está asociada a la capacidad de obrar o de ejercicio
y esta es exclusiva a la persona humana o natural, pues la incapacidad de
obrar es un status que solo afecta al ser humano, se aclara, aunque resulte
obvio, que solo las personas naturales, mas no las incorporales, pueden
disponer de sus bienes por testamento33, aunque algunos ordenamientos
lo indican expresamente34.

por testamento se le denomina testamentificación activa. La palabra «testamenti-

ficación» proviene de dos voces latinas «testamenti factio» o derecho de testar, en el
Derecho romano, encontrándolo originariamente en las Institutas de Gayo»; Véase:
Salguero Quintana, Carlos Alberto y Vivar Sanabria, Lilian Victoria: La suce-
sión testada, en el ejercicio de la libre testamentificación en El Salvador. El Salvador,
Universidad Francisco Gavidia, Monografía presentada para optar al grado de licen-
ciado en Ciencias Jurídicas, 2007, pp. 14 y 15 http://wwwisis.ufg.edu.sv/wwwisis/
documentos/TE/346.05.../346.05-S164s.pdf, se alude a testamentificación activa
con relación a la facultad de testar y disponer de los bienes. Así como a testamentifi-
cación pasiva que recae sobre las personas que tiene vocación sucesoral con respecto
de un testamento.
31
Véase sobre la capacidad para testar: Kipp et al., ob. cit., pp. 190 y ss.
32
López del Carril, ob. cit., p. 11.
33
Zannoni, ob. cit., p. 546. Véase en el mismo sentido: Roca Ferrer et al., ob. cit.,
p. 977, es evidente que solo pueden testar las personas físicas.
34
Véase respecto de Aragón (España): Bellod, ob. cit., p. 3, refiere que el artículo 93.1
de la Ley que indica: «pueden testar todas las personas físicas que al tiempo de otorgar
el testamento sean mayores de 14 años y no carezcan de su capacidad natural».
338 María Candelaria Domínguez Guillén

Ahora bien, las incapacidades, dada la gravedad que aparejan, son de ca-
rácter taxativo, esto es, no pueden ser objeto de analogía35, lo cual, cier­
tamente, es extensible al ámbito testamentario36, en el que rige igualmente
la regla general según la cual la capacidad se presume y la incapacidad
debe ser expresa, así como la capacidad es la regla y la incapacidad es la ex-
cepción37. Siendo así, el citado artículo 836 del Código Civil38, deja claro

35
Véase Domínguez Guillén, Ensayos…, pp. 46-49.
36
Véase: Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del
Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, sent.
del 20-10-06, citada supra, «En materia testamentaria, el artículo 836 eiusdem, rei­
tera el principio del Derecho común, según el cual, la capacidad es la regla y la in-
capacidad es la excepción, cuando establece que pueden disponer por testamento
todos los que no estén declarados incapaces de ello por la ley. De allí resulta, por
una parte, que nadie está obligado a demostrar su propia capacidad o la capacidad de
determinada persona para disponer por testamento, sino que la respectiva carga de la
prueba –como dijimos ut supra–, recae exclusivamente sobre quien alega la incapa-
cidad testamentaria; y, por otra, que las normas legales sobre incapacidad para testar
son de carácter excepcional, motivo por el cual deben ser interpretadas restrictiva-
mente y nunca pueden extenderse por vía de analogía».
37
Véase también: Polacco, ob. cit., t. i, p. 196, la capacidad es la regla y la inca-
pacidad la excepción; Laurent, ob. cit., t. xi, p. 131; Josserand, ob. cit., vol. ii,
p. 12, la capacidad constituye la regla en materia sucesoria como en las demás, por
lo que hay que preguntarse no quién es capaz, sino quiénes son los incapaces; Ramírez,
ob. cit., p. 216; Rodríguez de Rodríguez, ob. cit., p. 30, en materia testamentaria
también tiene aplicación el principio según el cual «la capacidad es la regla y la incapa-
cidad la excepción». Y que de conformidad con los artículos 836 y 837 del Código
Civil todas las personas son capaces para testar o recibir y algunos excepcional-
mente no pueden hacerlo; Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito,
y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del es-
tado Guárico, sent. del 20-10-06, citada supra; Juzgado Sexto de Primera Instancia
en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metro-
politana de Caracas, sent. del 25-07-08, exp. N.º 14.165, http://cfr.tsj.gov.ve/deci-
siones/2008/julio/2121-25-14165-.html.
38
Véase: Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores
de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, sent. del 03-10-06, exp. 01951,
http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2006/octubre/957-3-01951-.html, norma rectora
para la capacidad de testar.
Manual de Derecho Sucesorio 339

que todo el que no declara la ley incapaz para testar tiene capacidad para
dicho acto jurídico y, ciertamente, tal declaración se desprende del ar­
tículo siguiente, a saber, el 837 del Código sustantivo. De allí, que no se
puede derivar una incapacidad general de testar de todos los incapaces
de obrar, sino que tal incapacidad especial viene dada por la última norma
citada. Al efecto, son incapaces para disponer por testamento:

i. Los que no hayan cumplido 16 años, a menos que sean viudos, casados
o divorciados. Es bien sabido, que la ley concede capacidad de obrar plena
–actúa por sí solo– al menor de edad para realizar cierto actos personalí-
simos, una vez que el adolescente avanza hacia la mayoridad. Uno de tales
supuestos viene dado precisamente por su capacidad para testar, que al-
canza el adolescente una vez cumplidos los 16 años. Antes de tal edad, la
norma en comentario, concede capacidad para testar a los menores «viudos,
casados o divorciados», lo que se corresponde con el menor «emancipado»,
status que solo se adquiere en nuestro Derecho vigente, por efecto del ma-
trimonio–por ello la ley alude a «casados»– y no se pierde con la extinción
del vínculo –muerte o divorcio, por ello la ley lo extiende a viudos o divor-
ciados–. Aunque en la actualidad díficilmente antes de tal edad tendrán tal
estatus dada la sentencia de la Sala Constitucional N.º 1353/2014 que fijó la
edad mínima para contraer matrimonio a los 16 años39. El citado artículo
837.1 del Código Civil, no incluye expresamente el supuesto de nulidad de

Por aplicación del artículo 77 de la Constitución se admite que la unión de hecho

39

estable o concubinato también podría propiciar la «emancipación» (Véase: Domín-

guez Guillén, Manual de Derecho Civil i…, pp. 420 y 421) y la prueba sería el
acta de registro correspondiente (Ley Orgánica de Registro Civil, artículo 121.2,
que establece que no pueden registrarse las uniones «de los adolescentes menores
de 14 años de edad», 120.8). Señalamos en su momento que ello debía entenderse
en la misma edad que prevé el Código Civil para el matrimonio en su artículo 46
–14 para la mujer y 16 para el hombre–. Sin embargo, la Sala Constitucional varió
la edad mínima de la mujer a 16 para contraer matrimonio, a fin de equipararla
a la del varón (TSJ/SC, sent. N.º 1353, del 10-10-14); Arteaga Flamerich, María
Fernanda: «El matrimonio y la nulidad parcial del artículo 46 del Código Civil».
En: Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia. N.° 11. Caracas , 2018,
340 María Candelaria Domínguez Guillén

matrimonio del menor de edad contraído de buena fe, en el que se admite

con base en el artículo 382 del Código Civil –que prevé la pérdida del ré-
gimen en caso de mala fe–, que la emancipación no se extingue40. Nuestro
ordenamiento consagra acertadamente la capacidad para testar antes de
la mayoridad41, en atención al discernimiento del adolescente, ya sea por
tener 16 años o por haber realizado un acto trascendente que precisa de
razón, a saber, el matrimonio. Otras legislaciones, como la española, lo
consagran a la edad de 14 años42, lo cual sería válido en nuestro ordena-
miento de lege ferenda, en consonancia con la capacidad plena en el ámbito
laboral que el artículo 100 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes le reconoce al adolescente de tal edad, en atención a
su discernimiento43. Recordemos que la tendencia apunta a la concesión
de capacidad de obrar del adolescente en función de su discernimiento44.

ii. El entredicho judicial, esto es, aquel sujeto afectado por una sentencia
de incapacitación absoluta que acarrea una incapacidad de obrar total
–sometido a un régimen de representación a través del tutor– y la pérdida

pp. 339-365, www.rvlj.com.ve; Varela Cáceres, Edison Lucio: «La emancipa-

ción y la capacidad evolutiva de los niños y adolescentes». En: Revista Venezolana de
Legislación y Jurisprudencia. N.º 10-iii (Edición homenaje a María Candelaria
Domínguez Guillén). Caracas, 2018, pp. 763 y ss.
40
Una interpretación estricta llevaría a concluir que por no incluirse en la norma en
comentario, sería el único caso de emancipado menor de 16 años que no tendría
testamentificación activa. Sin embargo, el supuesto es poco probable en la práctica
porque el referido artículo 382 del Código Civil precisa cosa juzgada y para tal fecha de
seguro ya se habría alcanzado la edad mínima para testar.
41
Chinchilla Santiago, ob. cit., p. 75, indica que contrariamente en la legislación de
Guatemala, la capacidad para testar se adquiere a la mayoridad, esto es a los 18 años.
42
Véase: Pinto Andrade, Cristóbal: «El patrimonio de los menores sometidos a pa-
tria potestad», 2008, http://noticias.juridicas.com, «El menor por sí puede otorgar
testamento desde los 14 años, salvo el ológrafo. No puede ser testigo excepto en el de
caso de epidemia si es mayor de 16 años (artículos 663 y 688 del Código Civil)».
43
Véase: Varela Cáceres, La capacidad de ejercicio…, pp. 125 y ss.
44
Véase: Ibíd., in totum.
Manual de Derecho Sucesorio 341

del libre gobierno de la persona45. El entredicho judicial es el único adulto

sometido a incapacidad civil que no puede testar46, dada la absoluta ca-
rencia de discernimiento. Ello es natural, porque el testamento constituye
por esencia un acto personalísimo que no admite la representación, ni si-
quiera voluntaria47, salvo el cuestionado supuesto de la mal llamada «sus-
titución pupilar»48. Los hermanos Mazeaud comentan que la ley limita
la libertad de ciertas personas para disponer por testamento reforzando las
incapacidades de derecho al punto de transformar simples incapacidades
de obrar en incapacidades de goce49. En el caso indicado, la incapacidad
se acredita con la respectiva sentencia de interdicción recaída con anterio-
ridad al otorgamiento del testamento, sin que sea factible probar que se
actuó en un intervalo de lucidez50 –como ocurre en materia de hecho ilí-
cito51–, porque opera una suerte de presunción iuris et de iure, respecto a la
ausencia de capacidad en materia testamentaria.

iii. El que no esté en su sano juicio al testar. Se trata del individuo res-
pecto del cual no media sentencia de incapacitación absoluta, pero
igualmente presenta una afección o estado mental grave que lo priva del

45
Véase: Domínguez Guillén, Ensayos…, pp. 397-403; Domínguez Guillén,
María Candelaria: «El procedimiento de incapacitación». En: Revista de la Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, N.º 122, Caracas, Universidiad Central de
Venezuela, 2001, pp. 259-401; Domínguez Guillén, María Candelaria: «La in-
capacitación en el Derecho venezolano». En: Revista de Derecho de Familia y de las
Personas. La Ley, Buenos Aires, año vii, N.º 2, 2015, pp. 143-168.
46
Pues si puede realizar tal acto el entredicho legal –condenado a presidio– y el
inhabilitado.
47
Véase infra vii.2.
48
Véase infra x.2.3.
49
Mazeaud et al., ob. cit., vol. iii, p. 298. Véase ibíd., p. 299, de allí la afirmación de
los autores que el entredicho judicial está sujeto a «incapacidad de goce en cuanto al
derecho a disponer a título gratuito».
50
Farrera, ob. cit. p. 88; Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito,
y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado
Guárico, sent. del 20-10-06, citada supra.
51
Véase, artículo 1186 del Código Civil.
342 María Candelaria Domínguez Guillén

discernimiento al momento de testar52. El supuesto responde al caso de la

denominada «incapacidad natural» que tiene lugar cuando sin mediar in-
capacitación se carece de discernimiento53. Debe tratarse de una afección
que menoscabe sustancialmente la decisión o voluntad del testador; no es,
pues, suficiente cualquier enfermedad mental, sino que la misma debe privar
de la lucidez que precisa el acto de testar54. Se aboga por una afección que

52
Véase: en sentido semejante: artículo 406 del Código Civil, regla general que con-
sagra que los actos de una persona no pueden impugnarse después de su muerte ale-
gando defecto de sus facultades intelectuales, pero admite una excepción cuando
la interdicción de la persona de cuyo acto se trata se hubiere promovido antes de
su muerte o cuando la prueba de la enajenación mental resulte del acto mismo que
se impugne. Véase: Torres-Rivero, Teoría…, t. i, pp. 370 y 371, señala que priva
la norma especial en materia testamentaria. En el mismo sentido: Juzgado Supe-
rior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente,
Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira sent. del 17-
01-06, exp. 1107, http://www.tsj.gov.ve/tsj_regiones/decisiones/2006/enero/1323-
17-1107-.html, «no obstante la aparente contradicción con lo previsto en el artículo
406 del Código Civil que estatuye expresamente que los actos realizados por una
persona no podrán impugnarse después de su muerte por defecto de sus facultades
intelectuales, sino cuando la interdicción se hubiere promovido antes de la muerte o
cuando la prueba de la enajenación resulte del acto mismo que se impugna, ya que
tal contradicción no existe; en el artículo 406 el legislador hace alusión a los actos
inter vivos, mientras que en el artículo 837 se refiere al testamento que es un acto
mortis causa; la primera disposición es de carácter general y la segunda, de carácter
especial, por lo que prevalece esta última sobre aquélla».
53
Véase: Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores
de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, sent. del 03-10-06, citada supra.
54
Véase: CS3CDF, sent. del 28-04-69, en: Jurisprudencia Ramírez Garay, t. xxii,
pp. 158-160, la doctrina y la jurisprudencia están acordes en que la insania mental,
como causa de anulación de un testamento, debe ser de tal naturaleza que impida la
normal decisión por el testador; si bien se encontraba afectado de un padecimiento
cerebral que mermaba sus facultades mentales, para el momento de otorgar el testa-
mento, es decir, no se hallaba en el pleno goce de sus facultades mentales, tal como
aparece de la experticia, pero no hay evidencia en autos de que su enfermedad los
privase totalmente del estado de lucidez que se requiere para celebrar válidamente
el otorgamiento del testamento. Al no acreditar debidamente el actor que la incapa-
cidad del testador resultaba tan grave como para privarlo del juicio necesario para
Manual de Derecho Sucesorio 343

prive enteramente de la capacidad o discernimiento para dicho acto, porque

lo contrario supondría un menoscabo de la autonomía y la dignidad55.

En tal caso, lo importante será la prueba de tal estado mental al momento

del otorgamiento del acto testamentario, pues, aunque fuese temporal,
afectó sustancialmente el discernimiento y la libre voluntad. Se ha admi-
tido, que afectivamente es impugnable un acto realizado por un sujeto
carente de discernimiento no obstante su capacidad legal –por no mediar in-
capacitación– en atención a la falta de consentimiento en la realización del
acto56. Tales casos podrían incluirse en supuestos de anulabilidad del acto ju-
rídico por falta de consentimiento como requisito fundamental del negocio
de última voluntad. Pero la prueba de la ausencia de discernimiento, cierta-
mente, ha de ser rigorosa a los fines de desvirtuar la voluntad del causante
en materia testamentaria; no ocurre como en el ordinal anterior, que basta
la simple sentencia de interdicción judicial, dada la incapacitación, sino que

otorgar el testamento, la acción debe declararse improcedente. Dominici, ob. cit.,

p. 60, la locura o la demencia debe probarse cuando el testador no estaba entredicho.
55
Véase: Miguel Alhambra, Luciana: «Demencia y capacidad para testar. A propó-
sito de una sentencia». En: El Notario del siglo xxi, Revista on line del Colegio Nota-
rial de Madrid. N.º 59, 2015, http://www.elnotario.es, «En la evolución de algunas
demencias, es característica precisamente la existencia de fluctuaciones en el grado
de alteración de las funciones cognitivas hasta estadios avanzados. Podría ser dis-
cutible si en los momentos en los que el sujeto presenta alteraciones mentales se en-
cuentra anulada o limitada su capacidad de juicio. Pero es indiscutible que aquellos
otros en los que existe integridad de las funciones cognitivas debe presumirse la ca-
pacidad legal. Es decir, en estos momentos de lucidez, el respeto a la presunción de
capacidad y a la autonomía, a pesar de tener demencia, debiera incluir el respeto
a otorgar el testamento que libremente decida. Y es que ‘el respeto a los derechos fun-
damentales de la persona que sufre algún trastorno quiere decir rescatar al máximo
los ámbitos en los que sea competente y desee decidir por sí mismo, ya que en ello
radica su libertad y su dignidad’». Véase también: Calcedo Ordoñez, Alfredo:
«La evaluación médico-legal en la impugnación del testamento». En: El Notario del
siglo xxi, Revista on line del Colegio Notarial de Madrid. N.º 58, 2014, http://www.
elnotario.es, «los trastornos mentales no siempre convierten a los enfermos mentales
en incompetentes intelectuales, conductuales o sociales».
56
Véase: Domínguez Guillén, Ensayos…, pp. 70-74.
344 María Candelaria Domínguez Guillén

se precisa prueba cierta –que se hará valer en juicio al efecto57– de la afección

mental al momento de testar.

Véase: Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del

57

Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del es-

tado Táchira, sent. del 17-01-06, citada supra, «Con relación al argumento de la
parte actora de que la causante (…) antes, al momento y después de otorgar el tes-
tamento no se encontraba en su sano juicio, por lo que debe ser declarado nulo el
testamento por ella otorgado con fundamento en el artículo 837.3 del Código Civil
venezolano, cabe señalar que el referido ordinal hace referencia al testador afectado
de enfermedad mental que le prive del juicio, pero cuya interdicción no ha sido de-
clarada, ni siquiera promovida. En el caso bajo estudio correspondía a la deman-
dante probar fehacientemente la circunstancia de insanidad mental alegada (…)
Además, el citado artículo 837 del Código Civil al consagrar quienes son incapaces
para testar, en su numeral 2 hace referencia a los entredichos por defecto intelec-
tual, caso en el cual sí se requiere que la interdicción, provisional o definitiva, haya
sido declarada, no pudiendo el entredicho hacer testamento válido y tal incapacidad
persistirá mientras dure ese estado, esto es mientras no sea revocada la interdicción;
supuesto distinto al invocado por la demandante, la cual no logró demostrar la insa-
nidad mental de la testadora para la fecha del otorgamiento del referido documento,
y por el contrario, de las declaraciones rendidas por los testigos de la parte deman-
dada se evidenció que la causante (…) gozaba de buena salud física y mental antes,
en el momento, y luego de haber otorgado el testamento objeto de la presente litis».;
Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del Niño y
del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, sent. del 20-10-06,
citada supra, «Para esta Alzada, quien ha sido declarado entredicho por defecto inte-
lectual, está incapacitado para testar, desde el mismo día del decreto judicial. Hasta la
existencia de la revocación del decreto judicial de interdicción. Dicha regla es absoluta,
y en consecuencia, no cabe alegar o probar al respecto que el entredicho llevó a cabo el
acto en un intervalo lúcido; y a los efectos de la declaración judicial de nulidad del tes-
tamento otorgado por el entredicho, basta demostrar que para la fecha del acto, existía
el decreto de interdicción, sin que sea necesario presentar prueba adicional alguna de
la insana mental del testador, pues la misma se presume. Ahora bien, la incapacidad
por carencia de juicio sano, impide al de cujus testar válidamente –aunque no haya
sido declarado entredicho–, pues, la persona que no esté en su sano juicio cuando
realiza el acto de última voluntad, no puede testar».
Manual de Derecho Sucesorio 345

Es de recordar que quien alega la incapacidad deber probarla, norma ele-

mental en materia probatoria aplicable al ámbito que nos ocupa58. No cabe

Véase: Domínguez Guillén, Ensayos…, p. 47; Juzgado de Primera Instancia en

58

lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del es-
tado Lara, sent. del 26-10-05, exp. 6622-03, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2005/
octubre/654-26-6622-03-254-05.html, «… ya que quien afirma la incapacidad
propia o ajena tiene la carga de probarla, lo que lleva a concluir a quien juzga que
dicho testamento tiene plena validez por haber sido otorgado en forma legal y por
cuanto el testador se encontraba en pleno goce de sus facultades civiles»; Juzgado
Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del Niño y del Ado-
lescente de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, sent. del 20-10-06, ci-
tada supra; Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del estado Lara, sent. del 04-12-08, exp. 05-0669 (KP02-
R-2005-002043), http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2008/diciembre/678-4-KP02-
R-2005-002043-05-0669.html, «… por cuanto la parte actora no logró demostrar
que el ciudadano (…) se encontraba incapacitado mentalmente para testar para el
día (…) oportunidad en la cual suscribió el testamento objeto de la presente acción
de nulidad, y por cuanto ha quedado demostrado que en el testamento se cum-
plieron con las formalidades previstas en los artículos 853 y 854 del Código Civil,
así como de haberse indicado de manera expresa, la razón por la cual el testador se
abstenía de suscribir el mismo y en su lugar lo haría el firmante a ruego, quien juzga
considera que el testamento objeto de la presente acción es válido, y por tanto lo pro-
cedente es declarar sin lugar el presente recurso de apelación y por consiguiente sin
lugar la presente acción de nulidad de testamento»; Juzgado de Primera Instancia
Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado
Guárico, s/f, exp. 6052-04, http://guarico.tsj.gov.ve/decisiones/2006/mayo/379-2-
6052-04-02.html, «del exhaustivo análisis de las pruebas aportadas por el actor,
este Juzgador encuentra que el mismo no demostró que el testador al momento de
otorgar el testamento se encontraba en interdicción por defecto intelectual (artículo
837.2 del Código Civil), así como tampoco produjo a los autos la prueba de que el
testador (…) no estaba en su juicio al hacer el testamento (artículo 837.3 del Có-
digo Civil). De tal manera que quien alega la incapacidad del testador al momento
de otorgar el testamento debe necesariamente demostrar el hecho que determina tal
incapacidad, por lo tanto no existiendo en autos la plena prueba de la incapacidad
del ciudadano (…) al momento de otorgar el testamento objeto de la pretensión de
nulidad, por mandato del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, la pre-
tensión del demandante no puede prosperar en derecho tal como se resolverá en la
dispositiva de este fallo».
346 María Candelaria Domínguez Guillén

aquí la experticia médico-psiquiátrica –vital en juicio de interdicción–

porque se trata de un estado mental pretérito y, aunque es obvio que tales
profesionales serían los idóneos para dar fe que el causante no estaba en
su sano juicio, pretender necesariamente su intervención limitaría sobre-
manera la prueba de la incapacidad natural; aunque ello no siempre será
posible, sería ideal la intervención del médico tratante en el pasado como
perito testigo –pues el informe médico debe ser ratificado en juicio–, amén
de otras pruebas que pudieran denotar el estado de insania intelectual59.

Véase: Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección

59

del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, sent. del
20-10-06, citada supra, «La prueba de la insania mental, en criterio de quien aquí
decide, puede efectuarse por toda clase de medios legales, aunque nuestra jurispru-
dencia ha establecido que el defecto mental susceptible de invalidar el testamento no
puede demostrarse a través de apreciaciones personales y subjetivas de quienes no sean
expertos (Jurisprudencia de los tribunales de la República, vol. 16, p. 464). Estamos
de acuerdo con ello, siempre y cuando se trate en realidad de meras apreciaciones
personales y subjetivas de testigos no expertos, pero mediante esa misma clase de
testigos se puede perfectamente demostrar la insania del testador, cuando ellos de-
ponen sobre hechos y actos reales y objetivos que evidencian la demencia de aquél
(…) Se observa del caso de autos, que a la actora le correspondía la carga de la prueba
del defecto intelectual del de cujus al momento de testar, para lo cual se limitó única y
exclusivamente, en esencia, a traer dos testigos, sin embargo, esta alzada considera que
si bien es cierto la testimonial es un medio de prueba que permite establecer determi-
nados hechos objetivos relativos a la demencia o al defecto intelectual, no es menos
cierto que en materia probatoria una cosa es el “saber” de tipo común y el “saber”
de tipo técnico que puede darse como distinción entre el testimonio común y el
testigo técnico, lo cual nos conduce a la tesis del procesalista italiano Pompeo (La
distincione fra perizia e testimonianza. Foro Italiano, 1937, Tomo iv, Columna 58,
N.º 10), donde expresa que el testimonio relativo a un objeto que no puede com-
prender un dato cuya comprensión exige una experticia de la cual está privado,
no puede llegar a ser testigo de ese dato (…) Ello evidencia, que si bien es cierto
debe permitirse la utilización del medio de prueba testimonial que conduce al juez,
a través de la sana crítica, dejar constancia de los hechos o actuaciones del de cujus
que pueden denotar insania mental, no es menos cierto, que el carácter fundamental
y conducente de la prueba sería la del perito testigo, o la experticia como medio de
prueba, conducente capaz de llevar al juez la plena convicción de esa insania mental.
Ello no es óbice para que con los solos testigos se puedan acumular en los autos, en
Manual de Derecho Sucesorio 347

Algunos señalan que en tal supuesto podría llegarse al extremo de incluirse

a quien esté bajo los efectos del alcohol o sustancias estupefacientes aunque
sea en forma temporal60, u otros estados como sonambulismo, delirio febril,
hipnosis o extrema postración física61. Por lo que admiten no solo la misma
afección mental grave que propiciaría la interdicción judicial, sino otros
estados que priven del discernimiento al testador62. Curiosamente, refiere
Farrera, que las condiciones imposibles en un testamento ponen en duda
la salud mental del testador, por lo que sería más prudente examinar su
estado de juicio, antes que la condición impuesta63.

defecto de peritaje, los elementos necesarios para que, de conformidad con el ar­
tículo 508, en concordancia con el 510 del Código de Procedimiento Civil, pueda el
juzgador lograr la admiculación de idóneos con el resto del material probatorio ne-
cesario que le permita obtener la plena prueba que requiere el artículo 254 eiusdem,
para poder declarar con lugar una acción de nulidad testamentaria (…) corre un in-
forme médico (…) y al ser éste un documento privado emanado de terceros que no
fue ratificado en el proceso debe desecharse de conformidad con lo establecido en el
artículo 431 del Código de Procedimiento Civil».
60
Véase: Rodríguez, ob. cit., p. 75.
61
Roca Ferrer et al., ob. cit., p. 60. Véase también: Farrera, ob. cit., p. 89, «la em-
briaguez, el delirio y la exaltación pueden llegar a perturbar la inteligencia de tal
modo que hagan perder el juicio al se halla en dicho estado, bien que es falta de con-
ciencia desparezca luego con la desaparición de la causa que la produjo».
62
Véase Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del
Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, sent.
del 20-10-06, citada supra, «La insania mental que se requiere para que surja la inca-
pacidad en cuestión –como en el caso de autos–, es la misma que ameritaría la inter-
dicción del testador: ni más, ni menos. Pero el caso en referencia comprende no solo
el demente no entredicho, sino también a cualquier otra persona privada de cordura
en el momento de testar, como serían, el individuo ebrio, el que se encuentre bajo la
influencia de estupefacientes, del hipnotizado, del sonámbulo, etc.; prueba ésta, que
le corresponde al actor, sobre el hecho de que el testador no estaba en su sano juicio
dentro del periodo de testación –al cual corresponde la fecha del otorgamiento
del testamento (…)– no pudiendo considerarse incapaces para testar, las personas
simplemente maniáticas, las de carácter meramente extraño o las iracundas».
63
Farrera, ob. cit., p. 214.
348 María Candelaria Domínguez Guillén

iv. El mudo o sordomudo que no sepa o pueda escribir64, dada su impo-

sibilidad natural de constatar la veracidad o regularidad de su voluntad
mortis causa. Creemos que esta última limitación sigue vigente –en con-
sonancia con el artículo 861 del Código Civil– no obstante la derogatoria
por parte de la Ley para las Persona con Discapacidad65 de la inhabilita-
ción legal que consagraba el artículo 410 del Código Civil, toda vez que
la norma especial testamentaria ni siquiera incluía a todos los inhabili-
tados legales, sino a quienes resultaban afectados por una discapacidad
específica –pues no alude al ciego– e incluye al «mudo» que no constituía
un inhabilitado legal –pues este lo era el «sordomudo»–, dado el carácter
taxativo de las incapacidades.

Se aprecia de las incapacidades referidas en el artículo 837 del Código

Civil que, en su mayoría, se asocian al tema de la capacidad de obrar, pues
una de ellas deriva de una minoridad especial y otra de la interdicción
judi­cial; en tanto que otra se asocia al status de la incapacidad natural o
ausencia de discernimiento –no estar en su sano juicio–. Finalmente, el
caso del sordomudo o mudo que no sabe leer ni escribir no implica in-
capacidad general, sino impedimento para verificar el acto en cuestión.
Se aprecia decisión judicial que indica: «La legislación venezolana, reco-
noce únicamente tres casos de incapacidad general para testar: Defecto de
edad, defecto mental y mudez o sordomudez de quien no sabe o no puede
escribir, y un caso adicional de incapacidad para disponer por testamento
cerrado que es el relativo a no saber o no poder leer»66. A esta última nos
referiremos al considerar el testamento cerrado67.

64
Véase: Torres-Rivero, Teoría…, t. i, p. 379, no todo sordomudo o mudo es
incapaz de testar, solo el que no sabe o no pueda leer ni escribir.
65
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N.º 38 598, del 05-01-07.
66
Véase Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del
Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, sent.
del 20-10-06, citada supra.
67
Véase infra vii.3.
Manual de Derecho Sucesorio 349

Del citado carácter taxativo de las incapacidades que incluyen la de testar,

debe concluirse que los sujetos no referidos en la enumeración del artículo 837
del Código Civil son plenamente capaces para disponer por testamento,
aunque estén afectados en términos generales por una incapacidad de
obrar; así por ejemplo, puede otorgar testamento el «entredicho legal» o
condenado a presidio porque este adicionalmente tiene discernimiento,
su incapacidad es de sanción según prevé el artículo 23 del Código Penal,
que lo priva de la disposición de sus bienes «por acto entre vivos» lo que ex-
cluye al testamento que es un acto por esencia mortis causa68. Así mismo,
la incapacidad para testar tampoco se extiende a los «inhabilitados»69,
porque, no obstante la limitación o restricción de la ley (artículos 409 y ss. del
Código Civil), ellos no ven afectado sustancialmente su discernimiento, y
por tal pueden realizar actos personalísimos (los actos para los que precisan
asistencia de curador son los indicados en el artículo 409 del Código Civil).
Es de observar que el acto de testar por su carácter personalísimo no ad-
mite la representación y como se evidencia, de los casos indicados respecto
de los incapaces relativos ni siquiera media la asistencia o autorización, pues
esta como forma de suplir la incapacidad relativa se dirige fundamental-
mente a actos negociales de contenido patrimonial70. Vale recordar, según
indicamos, que ha desaparecido la inhabilitación legal71.

De allí que afirmen acertadamente Ripert y Boulanger que, si bien el

testamento como acto jurídico precisa de capacidad de obrar y si bien la
ley se muestra más severa que otros actos respecto de la forma, es más am-
plia en cuanto a la capacidad de obrar de testar. Pues este acto desintere-
sado solo producirá efectos a la muerte del testador, no ofreciendo como

68
Véase: Domínguez Guillén, Ensayos…, p. 463; Farrera, ob. cit., p. 88.
69
Véase: Torres-Rivero, Teoría…, t. i, p. 374, ninguna norma establece que el in-
habilitado es incapaz para testar; Dominici, ob. cit., p. 60, el pródigo y cualquier
otro inhabilitado no está incapacitado para hacer testamento; López Herrera,
Derecho…, t. ii, p. 150; Domínguez Guillén, Ensayos…, p. 450.
70
Véase artículos 383 y 409 del Código Civil; infra vii.2.
71
Véase: Domínguez Guillén, María Candelaria: «La derogatoria de la inhabilitación
legal». En: Revista de Derecho. N.º 26, Caracas, TSJ, 2008, pp. 223-249.
350 María Candelaria Domínguez Guillén

otros actos de disposición inter vivos, los peligros de una donación o de

una venta72. Se trata de un acto personalísimo que adicionalmente precisa
de la muerte del testador, de allí la amplitud de la ley en materia de testa-
mentificación activa.

Finalmente, como es natural, debe tenerse en cuenta el artículo 838 del

Código Civil: «Para calificar la capacidad de testar se atiende únicamente
al tiempo en que se otorga el testamento». De tal suerte, que poco importa
el estado mental posterior al acto testamentario, pues la capacidad se de-
termina por el tiempo de su otorgamiento. Así pues, al legislador le es in-
diferente la suerte de la salud mental del causante con posterioridad al
otorgamiento del testamento, porque tal época no incide en la validez o
eficacia del acto o negocio jurídico mortis causa. Indica, al efecto, una de-
cisión judicial: «Para calificar la capacidad de testar se atiende únicamente
al tiempo en que se otorga el testamento (artículo 838 del Código Civil),
en consecuencia, solo se necesita tener capacidad testamentaria en el mo-
mento del otorgamiento del acto de última voluntad, siendo indiferente
cuál haya sido la situación anterior o la posterior al mismo. Es irrelevante,
pues, que el causante sea o no capaz para disponer por testamento en el
momento de su muerte»73. De tal suerte que la voluntad tomada en cuenta
es al momento de otorgar el testamento74 y, así mismo, la capacidad.

No cabe entonces para atacar la validez del acto testamentario la incapa-

cidad sobrevenida75. Se discute si el tiempo del otorgamiento conforme el

72
Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 320.
73
Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del Niño y
del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, sent. del 20-10-06,
citada supra.
74
Véase: Miquel González, José María: «Notas sobre “la voluntad del testador”».
En: Revista Jurídica, N.º 6, Universidad Autónoma de Madrid, 2002, p. 177, https://
repositorio.uam.es/bitstream/handle/10486/3093/14240_6RJ152.pdf?sequence=1,
La voluntad real del testador no puede ser otra que la expresada en el momento del
otorgamiento.
75
Ramírez, ob. cit., p. 216.
Manual de Derecho Sucesorio 351

instante mismo de este o se presenta como un proceso que rodea ese mo-
mento, a lo que Farrera comenta que no se debe pecar ni en uno ni en
otro extremo, pues pretender el mismo instante del otorgamiento supon-
dría exigir participación en la prueba de parte de los que intervinieron en
el acto, los cuales tendrán interés en preservar la validez del acto. Por lo
que concluye el autor, que ante tal grave dificultad el estado de demencia
inmediatamente antes o después del momento del otorgamiento se halla
dentro de los límites lógicos de la ley76.

2.2. Para recibir por testamento

La capacidad para recibir por testamento77 está regulada en los artículos 839
y siguientes del Código Sustantivo. Los supuestos citados tienen que ver –a
diferencia de la capacidad para testar generalmente asociada con la capa-
cidad de obrar o de ejercicio (como es el caso de los ordinales 1 y 2, del ar­
tículo 836 del Código Civil)– con casos que la doctrina incluye dentro
de las incapacidades especiales de goce, a saber, prohibiciones especiales que
impone la ley por razones de moralidad o por la posición que ocupan los su-
jetos en la relación en particular y que como tal no son subsanables78. Alude
en tales casos la doctrina dentro de las incapacidades especiales de goce,
precisamente a las «incapacidades para recibir por testamento»79.

76
Farrera, ob. cit., pp. 89-91.
77
Denominada también «testamentificación pasiva»; Véase: López Herrera, De-
recho…, t. ii, p. 146; Vizcarrondo P., ob. cit., p. 23, a la capacidad para recibir
por testamento también se le conoce como «testamentificación pasiva»; Carrión
Olmos et al., ob. cit., p. 331, aluden a testamentificación activa o capacidad para
testar; Rojas, ob. cit., pp. 149-152; Roca Ferrer et al., ob. cit., p. 55, se hablaba de
testamenti factio activa –capacidad para hacer testamento– y testamenti factio passiva
–capacidad para recibir–.
78
Véase sobre las incapacidades especiales de goce: Domínguez Guillén, Ensayos…,
pp. 50-59, Si la capacidad de goce es la medida de la aptitud para ser titular de de-
beres y derechos o la medida de la personalidad, las incapacidades especiales de goce
se traducen en prohibiciones particulares de ley, en los que en una relación concreta
no se tiene tal posibilidad.
79
Véase ibíd., p. 57.
352 María Candelaria Domínguez Guillén

Prevé el artículo 839 del Código Civil: «Pueden recibir por testamento
todos los que no estén declarados incapaces de ello por la Ley». Rige en
materia testamentaria la misma regla sobre el carácter taxativo de las inca-
pacidades, esto es la improcedencia de la analogía80.

El Código sustantivo prevé las incapacidades legales para recibir por testa-
mento, que veremos de seguidas:

i. Incapaces de recibir ab intestato –caso del concepturus–

Dispone el artículo 840 del Código Civil: «Son incapaces para recibir por
testamento los que son incapaces para suceder ab intestato. Sin embargo,
pueden recibir por testamento los descendientes inmediatos, es decir, los
hijos de una persona determinada que viva en el momento de la muerte
del testador, aunque no estén concebidos todavía».

Véase: Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del

80

Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del es-

tado Táchira, sent. del 17-01-06, citada supra, «Con relación al alegato de la parte
demandante de que con el testamento otorgado por la ciudadana (…) se violentó
la legislación venezolana para beneficiar a extranjeros, específicamente la Ley Or-
gánica de Seguridad y Defensa en su artículo 16, debe señalarse que dentro de las
normas que rigen la sucesión testamentaria en la legislación patria no existe prohi-
bición alguna para que los extranjeros puedan recibir por testamento. En efecto el
artículo 839 del Código Civil establece que pueden recibir por testamento todos
los que no estén declarados incapaces por la ley. Y el artículo 840 eiusdem, nos en-
seña que son incapaces para recibir por testamento los incapaces para suceder ab in-
testato, esto es, los que en el momento de la apertura de la sucesión no estén todavía
concebidos ni los indignos. Debe agregarse además en cuanto a las personas inca-
paces para heredar por testamento a las iglesias de cualquier credo y los institutos
de manos muertas, así como los ordenados in sacris y ministros de cualquier culto,
a menos que el instituido sea cónyuge, ascendiente, descendiente o pariente consan-
guíneo dentro del cuarto grado inclusive del testador, conforme lo prevé el artículo
841 del Código Civil. De lo expuesto se infiere claramente que no hay disposición
dentro de nuestro Código Civil que prohíba a los extranjeros recibir por testamento,
por lo cual el señalamiento de la parte actora de que el instrumento contentivo de la úl-
tima voluntad o mortis causa de la ciudadana (…) violenta la Ley Orgánica de Seguridad
y Defensa, es improcedente».
Manual de Derecho Sucesorio 353

La primera parte de la norma, dispone, como es natural, que la incapa-

cidad de suceder ab intestato se extienda a la sucesión testamentaria. De
allí que rigen en principio las mismas incapacidades que referimos res-
pecto de la sucesión ab intestato, a saber, la indignidad (artículo 843 del
Código Civil81), la ausencia y la conmoriencia, a la sucesión testamentaria
de conformidad con el artículo 839 del Código Civil82. Creemos, sin
embargo, que es discutible o dudoso que la incapacidad referida en la
sucesión ab intestato que afecta al progenitor que reconoce post mortem
un hijo con quien no ha tenido posesión de estado (artículo 219 del Có-
digo Civil)83, sea extensible –dada su naturaleza y finalidad– a la suce-
sión testamentaria, que instituye un sujeto «determinado»84, porque en
tal caso la vocación hereditaria emana no del reconocimiento, sino del
acto testamentario previo como libre manifestación de la autonomía de
la voluntad del sujeto capaz de testar al margen del nuevo estado filia-
torio85. Ante tal caso excepcional valdría reconsiderar la incapacidad86,
al margen del reconocimiento post mortem 87.

81
«Son aplicables al indigno para recibir por testamento las disposiciones de los ar­
tículos 811 y 812 y las de la primera parte del artículo 813». Véase Sojo Bianco,
ob. cit., p. 311, el indigno para recibir ab intestato, lo es igualmente para recibir por
testamento. Prevé el artículo 842 del Código Civil: «Los descendientes del indigno
tienen siempre derecho a la legítima que debería tocarle al que es excluido».
82
Véase supra v.5.
83
Véase supra v.5.5.
84
Obviamente si la designación testamentaria se dirige genéricamente al favor del
«progenitor» cuando no existe filiación legalmente establecida regiría la misma inca-
pacidad que en la sucesión legal porque el reconocimiento post mortem pretendería
un provecho sucesorio. Supuesto por lo demás todavía más excepcional.
85
Por lo que mal puede sostenerse que un reconocimiento post mortem en la sucesión
testamentaria tenía por objeto ser llamado a la herencia del hijo, si el instituido era
tal antes del reconocimiento filiatorio que propicia su estado familiar formal.
86
Ante tal excepcional hipótesis en que el de cujus instituyó sucesor a un sujeto deter-
minado quien con posterioridad a su muerte lo reconoció, pareciera que la incapa-
cidad podría ser reconducida –de ser el caso– por los demás coherederos a través de
la «indignidad» –que aplica tanto a la sucesión legal como testamentaria, véase supra
v.5.2– en su causal tercera, a saber, los «parientes» que incumplieron la obligación
de alimentos teniendo medios para ello. Esto como reflejo de la falta de posesión de
354 María Candelaria Domínguez Guillén

El concepturus, quien por no ser sujeto ni concebido, no participa en la

sucesión intestada, es considerado excepcionalmente en la sucesión testa-
mentaria por expresa voluntad del testador88. Se trata de un supuesto en-
teramente excepcional, porque el «por concebir» en la actualidad es una
mera expectativa. Obsérvese que constituye un caso enteramente distinto
al «concebido» al momento de la apertura de la sucesión, quien tiene capa-
cidad para suceder si nace con vida89 al margen de la promática temporal
de su idenficación90. El supuesto de la previsión testamentaria a favor del
concepturus o «por concebir», y que ni siquiera se sabe si será concebido,
atiende básicamente a la voluntad del causante. Se trata de una mera
expectativa, pues es un sinsentido referirse a la protección de quien ni si-
quiera existe todavía, a cuyo particular status jurídico ya nos referimos en
otra oportunidad91.

Indica Torres-Rivero que el no concebido es una excepción en la sucesión

testamentaria, que precisa de dos condiciones: que la persona determinada
o progenitor viva al momento de la muerte del testador y que el favorecido
llegue a ser concebido, situación que se dilucidará si llega a ser concebido

estado toda vez que su elemento más importante es el «trato» siendo una de sus ma-
nifestaciones más importantes el auxilio económica. Esto en el supuesto de que el
progenitor tuviera conocimiento de tal status en vida del hijo.
87
De no mediar tal acto de reconocimiento la disposición testamentaria en principio
es válida y estará sustraída de la enumeración taxativa de las incapacidades para su-
ceder. Salvo que se pretenda probar judicialmente la filiación y el conocimiento que
tenía el progenitor de la misma, con el fin de excluir al beneficiario en razón de la
citada indignidad.
88
Véase: Ramírez, ob. cit., p. 199, la ley exige la concepción para la fecha de la aper-
tura de la sucesión siendo ésta intestada: no sucede lo mismo tratándose de sucesión
testamentaria porque el instituido puede adquirir por testamento aun cuando no
esté concebido a la muerte del testador.
89
Véase supra v.5.1.
90
Véase sobre el tema: Plaza Martínez, Fanny: Situación jurídica del nasciturus: es-
pecial referencia al derecho a la identidad. Caracas, UCV (Tesis Doctoral, tutora:
María C. Domínguez G.), 2016.
91
Véase: Domínguez Guillén, Inicio…, pp. 137-141.
Manual de Derecho Sucesorio 355

o porque no llegue a tal92. «En tal caso se deberá esperar al nacimiento vivo,
a los fines de la adquisición del derecho o al advenimiento del tiempo en que
quede definitivamente descartado dicho nacimiento. Esto es, cuando por
circunstancias atinentes a la naturaleza sea evidente que “la persona deter-
minada” no tendrá descendencia»93. No cabe pensar en una suerte de lapso
de prescripción sin que acontezca el hecho que consolida la condición94.

De tal suerte que, por las razones obvias explicadas, el concepturus o por
concebir, encontraría sentido, por previsión expresa del causante, en la su-
cesión testamentaria y de ningún modo en la sucesión ab intestato. Mal
podría la ley considerar los posibles no concebidos en una sucesión sin
previsión expresa del testador95, toda vez que el asunto se reduce a una
mera expectativa que tal vez nunca se concrete.

Dispone el artículo 841 del Código Civil: «Son igualmente incapaces de

heredar por testamento: 1. Las iglesias de cualquier credo y los institutos
de manos muertas. 2. Los ordenados in sacris y los ministros de cualquier
culto, a menos que el instituido sea cónyuge, ascendiente, descendiente

92
Torres-Rivero, Teoría…, t. i, pp. 208-214. Véase también: López Herrera, De-
recho…, t. i, p. 158, se mantiene hasta que sean concebido y nazcan o hasta que se
pueda tener plena seguridad de que ya no podrán nacer. En consecuencia, si se ha
instituido a todos los hijos que eventualmente pueda tener determinada persona
habrá que esperar a que esta fallezca, o si trata de un varón, que transcurran 300
días a partir del deceso de éste.
93
Domínguez Guillén, Inicio…, p. 140.
94
Véase contrariamente en Colombia: Suárez Franco, ob. cit., p. 108, señala que el ar-
tículo 1019.3 del Código Civil establece que las asignaciones a personas que al tiempo
de la sucesión no existan no se invalidaran si existieren dichas personas antes de ex-
pirar los 30 años subsiguientes a la apertura de la sucesión. El autor considera que el
plazo debe entenderse reducido a diez años por disposición del artículo 5 de la Ley
791 de 2002, relativo al tiempo máximo para la ejecución o extinción de cualquier
derecho patrimonial.
95
Véase: Rojas, ob. cit., p. 52, diferencia que se explica porque en la sucesión testa-
mentaria está de por medio la voluntad expresa del de cujus.
356 María Candelaria Domínguez Guillén

o pariente consanguíneo dentro del cuarto grado inclusive del testador».

Veamos de seguidas cada una de las incapacidades indicadas:

ii. Las iglesias

Respecto a las iglesias, indica López Herrera que el origen remoto de la inca-
pacidad legal de las iglesias fue la reacción en las legislaciones europeas contra
el carácter semirreligioso que había adquirido el testamento y contra la
influencia ejercida por la Iglesia contra los testadores: Dominici96 y Fa-
rrera señalan que ello es a fin de evitar que las iglesias se conviertan en
instituciones de manos muertas, lo cual es infundado porque si alguna
vez lo fueron –agrega López Herrera– ya dejaron de serlo. Además, lo
que caracteriza a los institutos de manos muertas es la prohibición que les
afecta de acuerdo a sus propias reglas de enajenar los inmuebles que les per-
tenezcan97. En sentido semejante, refiere Torres-Rivero que la fe es de-
cisiva en la conducta y que la Iglesia ha tenido gran influencia en el poder
espiritual, por lo que con agrado y hasta con ideas ultraterrenas, la per-
sonas se desprendería de cuanto tiene por beneficiar a la Iglesia. Evitar esto
es la razón de dicha incapacidad para suceder98.

Se trata de una incapacidad por razones de conveniencia social porque

puede no medir la voluntad espontánea del testador99. Ochoa Gómez
ubica el caso de la Iglesia entre las incapacidades creadas por ley por «des-
confianza» en función de un interés general; pretende evitar que la ti-
tularidad de un derecho sea adquirido mediante «alguna maquinación
rayana a la deshonestidad o mala fe»100. Domínici considera extensible la

96
Dominici, ob. cit., p. 63.
97
López Herrera, Derecho…, t. i, pp. 160 y 162.
98
Torres-Rivero, Teoría…, t. i, p. 283. Véase también: Piña Valles, ob. cit., p. 111.
99
Rojas, ob. cit., p. 150.
100
Ochoa Gómez, Oscar: Personas Derecho Civil i. Caracas, Universidad Católica
Andrés Bello, 2006, p. 231. La misma idea aplica a los ordenados in sacris, tutores,
registradores.
Manual de Derecho Sucesorio 357

prohibición a cualquier religión101 y tal criterio se adhiere Farrera102 entre

otros103, criterio acertado toda vez que la norma es clara al referirse a las
iglesias «de cualquier credo».

Indica Aguilar Gorrondona que las iglesias de cualquier credo lo que

están es impedidas de «heredar» por testamento, de modo que pueden
recibir por testamento «legados»104. Al efecto, indicó una sentencia de ca-
sación de 1935 que tal incapacidad no puede extenderse a aquellos que
reciben por disposición del testador un objeto a una cantidad que no cons-
tituye una parte alícuota de los bienes del de cujus, lo que es lo mismo, que
no hiere a los legatarios, puesto que ellos no son herederos, conforme a la
técnica jurídica105. López Herrera se adhiere al citado criterio de que
la incapacidad es absoluta pero solo para heredar, es decir, las iglesias y los
institutos de manos muertas no pueden ser instituidos como herederos
por persona alguna, en cambio, sí pueden recibir legados106.

101
Dominici, ob. cit., p. 63, «no hay motivo para que concrete a las congregaciones
cristianas, y es racional extenderla a cualquier otra religión, siquiera sea la hebrea,
mahometana, búdica, etc. En sentido contrario: López Herrera, Derecho…, t. i,
pp. 162 y 163.
102
Farrera, ob. cit., p. 96.
103
Véase: Piña Valles, ob. cit., p. 111.
104
Aguilar Gorrondona, ob. cit., p. 207, nota 7, señala que el Código Civil declara
incapaces para recibir por donación las personas incapaces para recibir por testa-
mento, y hay quienes consideran incluidas las iglesias. La Consultoría Jurídica del
Ministerio de Hacienda dictaminó, en un caso que se proyectaba hacer una dona-
ción a la Arquidiócesis de Ciudad Bolívar, que la incapacidad establecida en el Có-
digo Civil no se aplicaba a ese caso porque en la materia privaba la Ley de Patronato
Eclesiástico. Conforme a este criterio, la Iglesia Católica y las personas que las inte-
gran –Arquidiócesis, Diócesis…– no estarían afectadas para recibir por testamento
o donación, ni siquiera antes del Convenio entre la Santa Sede y Venezuela. Véase
también: Rodríguez, ob. cit., pp. 79 y 80.
105
CFyC/SCC, sent. del 28-01-35, citada en Perera Planas, ob. cit., p. 473.
106
López Herrera, Derecho…, t. i, p. 164, con inclusión de nota al pie 22, que señala
que así lo indicó Casación, Memoria, 1936, p. 250.
358 María Candelaria Domínguez Guillén

En sentido contrario se manifiesta Farrera, quien refiere que la expre-

sión «heredar» debe tomarse como sinónimo de «suceder», lo que incluye
la sucesión particular, porque lo contrario supondría burlar la prohibición
por vía de legados107. El autor censura arduamente la citada interpretación
de Casación de 1935, por considerar que la prohibición o incapacidad de
la Iglesia responde a razones sociales y morales108 y los legados piadosos
conforman una captación religiosa109. De allí que López Herrera con-
cluya que, visto que es perfectamente posible, mediante la institución de
legados, disponer de una porción importante del patrimonio hereditario
y aun agotar éste, debe concluirse que la intención del legislador fue solo
permitir la institución de los legados a las iglesias e institutos de manos
muertas «cuando el beneficio que se deriva de ellos es relativamente pe-
queño, en relación con el monto total del patrimonio dejado por el de
cujus; y que, en consecuencia, el legado o los legados que excedan de ese lí-
mite impreciso, deben considerarse nulos por constituir fraude a la ley»110.
Límite cuya determinación quedará a la soberana apreciación del juez de

107
Véase: Farrera, ob. cit., p. 98, señala: «Un legado puede abrazar la totalidad de
una herencia, puede contraerse a muchas propiedades mobiliarias e inmobiliarias,
ser más cuantioso que lo dejado por el testador a su propio heredero (…) según la
tesis de casación, aun cuando él o los favorecidos por ellos sean una o varias iglesias,
uno o varios institutos de manos muertas, porque las liberalidades no las recibirían
entonces a título de herederos, sino de simples legatarios. El absurdo de semejantes
tesis es flagrante. La frase empleada en el precepto de que “son igualmente inca-
paces de heredar por testamento”, no significa lo que en forma restrictiva le atribuye
la aludida sentencia, esto es, la de incapacidad de suceder únicamente como here-
dero, pero capaz de hacerlo como legatario, porque ambos títulos, el de heredero y el
de legatario, pueden emplearse en el mismo testamento, son comunes e igualmente
propios a las disposiciones testamentarias, de uno y otro modo se sucede, se hereda
al testador, se toma una parte o el todo de la herencia de éste, bien para destinarla a
la libre circulación de la riqueza, como lo hacen los herederos y legatarios ordinarios
y capaces, bien para estancarla en manos muertas, para distraerla de la circulación,
como lo hacen comúnmente las iglesias y congregaciones religiosas».
108
Véase: ibíd., pp. 97 y ss. (cita la referida sentencia del 28-1-35 de Gaceta Oficial de la
República de Venezuela N.º 18 593 del 09-03-35).
109
Véase: ibíd., p. 102, cita de Laurent que hace Nicomedes Zuloaga.
110
López Herrera, Derecho…, t. i, p. 164.
Manual de Derecho Sucesorio 359

instancia111. Idea mejor esbozada con anterioridad por Farrera cuando,

al criticar la sentencia de Casación, señalaba que distinto hubiese sido que
la Corte en lugar de su aventurada interpretación considerase por ejemplo
a tono con un espíritu moderno consagrado en otras legislaciones que las
congregaciones religiosas pueden recibir donaciones o legados moderados
o en limitadas cantidades de dinero, pero no de inmuebles o de muebles de
crecido valor112.

Esta última idea de Farrera constituye una apreciación distinta a pre-

tender sostener la capacidad para recibir legados con base en una estima-
ción respecto de la totalidad o cuantía de determinada herencia carente de
límite objetivo. Ciertamente, ante tal subjetiva situación que se le podría
presentar al juzgador, y en la que cobraría sentido la posición de Farrera
respecto de la finalidad de la incapacidad que nos ocupa, cobra vigencia
–en este punto– la posibilidad de la interpretación correctiva que incluye
la extensiva en materia de incapacidad, pues la prohibición se dirige a la
analogía, según nos referimos al considerar la indignidad113. Pero, en de-
finitiva, para evitar discusiones que servirían de apoyo para contrariar
el verdadero sentido de la incapacidad con base en el propio texto de la
ley, sería mejor de lege ferenda limitar la capacidad a donaciones y legados
«moderados», manuales o remuneratorios, en lugar de interpretar textual-
mente una palabra –«heredar» en lugar de «suceder»– que no responde al
fin que persigue la prohibición. Pareciera que ante la vigencia de una norma
inconsecuente con la voluntad del testador, se optó por una interpretación
textual que diera pie a levantar veladamente la prohibición114, pues limitar
el asunto a un problema del quantum de la herencia no pareciera la forma
efectiva de determinar una incapacidad de goce.

111
Ibíd., pp. 164 y 165.
112
Véase: Farrera, ob. cit., p. 100.
113
Véase supra v.5.
114
Pues es bien sabido que se puede disponer de toda herencia por vía de legados. Véase
infra viii.6.
360 María Candelaria Domínguez Guillén

Pues, aunque para algunos «ya no tiene sentido ni justificación en los

tiempos actuales la aludida incapacidad»115, es indudable que la religión
todavía ejerce notable influencia en algunos seres humanos, por lo perma-
nece vigente la causa que le dio origen a la incapacidad de las iglesias, esto
es, el poder moral, la influencia y la sugestión que puede proyectar el ente
que representa la religión en el causante y que es perfectamente extensible
a los ministros de cualquier culto (como lo reconoce el artículo 841.2 del
Código Civil).

iii. Institutos de manos muertas

En cuanto a los institutos de manos muertas, según el artículo 1144 del
Código Civil, son aquellos que por sus leyes o reglamentos no pueden
enajenar los inmuebles que adquieran116. Manos abiertas o vivas para re-
cibir y manos muertas o cerradas para enajenar, que como tales no existen
–a decir de Torres-Rivero– actualmente en Venezuela117. Se ha querido
evitar el estancamiento de la propiedad, pues los bienes en manos muertas
están precisamente muertos para el comercio118. Tal incapacidad suele ex-
plicarse por los inconvenientes de tipo político, económico y social, que
derivaron en el pasado de entidades de ese tipo, como consecuencia de la
extraordinaria acumulación de riqueza de que llegaron a ser titulares. En
todo caso –a criterio de López Herrera– esa incapacidad no tiene sen-
tido ni justificación en los tiempos actuales, pues ya en 1867 Sanojo los
calificaba como «fantasmas»119. A todo evento, de configurarse un caso
de existencia legal de tales entes, les afecta la misma incapacidad que a las
iglesias (artículo 841.1 del Código Civil).

115
López Herrera, Derecho…, t. i, p. 164.
116
Ídem. Rojas, ob. cit., p. 150. Véase referencia en: TSJ/SCC, sent. N.º 386, del
15-07-09, argumenta la legataria que «Esta sociedad civil no es un instituto de
manos muertas, porque tiene la libre facultad de enajenar sus propios bienes…».
117
Torres-Rivero, Teoría…, t. i, p. 284. En el mismo sentido: Farrera, ob. cit.,
pp. 101 y 102.
118
Farrera, ob. cit., p. 97.
119
López Herrera, Derecho…, t. i, p. 164.
Manual de Derecho Sucesorio 361

iv. Ordenados in sacris y ministros de cualquier culto

Existen incapacidades determinadas por razones de incompatibilidad
entre la cualidad del instituido y la función ejercida120. En esta cabe ubicar
la incapacidad afecta a los ordenados in sacris, esto es, que han recibido la
primera de las órdenes mayores o sagradas de acuerdo con el Código Ca-
nónico que impera en la religión católica, por lo que es una incapacidad
exclusiva del ámbito religioso121. Pero la norma también alude a los minis-
tros de cualquier culto, por lo que excede el ámbito católico, afectando,
por ejemplo, a rabino, al pastor protestante, etc.122. Son incapacidades que
tocan a la persona natural, y que Torres-Rivero califica de «incapacidad
parcial» debido a que deja a salvo la condición de pariente o cónyuge –este
último más en caso de culto no católico–123. Se afirma que en tal caso es
posible que la institución sea resultado de la sugestión124, posibilidad que
cede si se trata de cónyuges o parientes consanguíneos125 del testador126.

Tal incapacidad presenta el mismo sentido que la que arropa a las iglesias
de cualquier culto; es indudable la influencia que ejerce la religión en al-
gunos individuos, bien sea a través del ente propiamente dicho o de las
personas naturales que la componen. De allí que afirme, acertadamente,
Torres-Rivero que la incapacidad deriva de la imposibilidad para recibir

120
Messineo, ob. cit., p. 109.
121
Torres-Rivero, Teoría…, t. i, pp. 285 y 286.
122
Véase: Ibíd., 288. Véase también: Farrera, ob. cit., p. 105, los motivos que militan
para unos aplican para los otros.
123
Torres-Rivero, Teoría…, t. i, pp. 286 y 287.
124
Véase: Dominici, ob. cit., p. 64; Rojas, ob. cit., p. 151; Farrera, ob. cit., p. 105, la cap-
tación de la voluntad del testador lo podría desviar de su inclinación natural de dejar a
los parientes cercanos para dejárselo a extraños que ejercerían una influencia perturba-
dora. Véase en sentido contrario: López Herrera, Derecho…, t. i, p. 167, señalando
que se trata de una incapacidad que no tiene justificación jurídica alguna en la actua-
lidad y presentar dudosa constitucionalidad, solo explicable por los sentimientos an-
ticlericales que estuvieron en boga a finales del siglo xix y comienzos del siglo xx.
125
Rojas, ob. cit., p. 151.
126
Chinchilla Santiago, ob. cit., p. 76, igualmente en Guatemala se consagra a los
ministros de cualquier culto a menos que sean parientes del testador.
362 María Candelaria Domínguez Guillén

que atañe a las iglesias de cualquier credo, pues existe una muy estrecha
relación entre las iglesias y sus respectivos ministros127. Si los encargados
de divulgar la fe fuesen capaces para recibir por testamento recibirían para
ellos y, a lo mejor, para sus iglesias, con lo que se estimularía el fraude
a la incapacidad128. Efectivamente, no tendría sentido imponer una inca-
pacidad de recibir a las iglesias que pudiera ser evadida a través de sus mi-
nistros, pero, aunque el bien quedara solo en manos de estos últimos, no
podría negarse que en gran medida la liberalidad pudo responder a su in-
vestidura religiosa. La presente incapacidad está dirigida, pues, a tales per-
sonas naturales, porque la posibilidad de sugestión derivada de la fuerza
de la religión no ha perdido vigencia en los tiempos actuales.

v. El tutor
Dispone el artículo 844 del Código Civil: «El tutor no podrá aprovecharse
jamás de las disposiciones testamentarias de su pupilo, otorgadas antes de
la aprobación de la cuenta definitiva de la tutela, aunque el testador muera
después de la aprobación de la cuenta. Son eficaces, sin embargo, las dispo-
siciones otorgadas en favor del tutor, cuando es ascendiente, descendiente,
hermano, hermana o cónyuge del testador»129.

Se trata de una incapacidad sometida a la aprobación definitiva de las cuentas

de la tutela. La disposición se dicta en razón del ánimo o la sugestión que
puede ejercer el tutor sobre el pupilo, sobre todo, en vista de cubrir la irregula-
ridad de la administración tutelar130. La incapacidad del tutor deja a salvo, al
igual que el caso de los ministros, la existencia de vínculo familiar. Tal incapa-
cidad no es extensible al «curador», que solo asiste al incapaz relativo adulto y
no ejerce el atributo de la representación, así como a otros órganos tutelares131.

127
Torres-Rivero, Teoría…, t. i, p. 288.
128
Ibíd., p. 289.
129
Véase sobre ésta: ibíd., pp. 291-309.
130
Polacco, ob. cit., t. i, p. 272.
131
Véase: Dominici, ob. cit., p. 66, la incapacidad no se extiende al curador, protutor o
miembros del consejo de tutela que no tienen la administración de los bienes; López
Herrera, Derecho…, t. i, p. 169.
Manual de Derecho Sucesorio 363

vi. Cónyuge del bínubo

El artículo 845 del Código Civil prevé en protección de los hijos de padres
unidos en ulteriores nupcias: «El cónyuge en segundas o ulteriores nupcias
no puede dejar al cónyuge sobreviviente una parte mayor de la que le deje al
menos favorecido de los hijos de cualquiera de los matrimonios anteriores».
La Sala Constitucional declaró parcialmente con lugar la nulidad de la ci-
tada norma y señaló que debe omitirse la referencia a matrimonios ante-
riores en razón del principio de igualdad toda vez que podrán existir hijos
no derivados de unión matrimonial. Por lo que la norma ha de leerse así:
«El cónyuge en segundas o ulteriores nupcias no puede dejar al cónyuge sobre-
viviente una parte mayor de la que le deje al menos favorecido de los hijos»132.
La doctrina se refiere al presente supuesto como del cónyuge del bínubo133,
o incapacidad derivada de la «condición de segundo cónyuge»134, admi-
tiendo que en tales casos una incapacidad parcial del excedente en rela-
ción a quienes sean llamados a suceder conjuntamente con el incapaz135. Se
alude también a la incapacidad del nuevo o ulterior cónyuge136. La norma
protege a los hijos no comunes, y nunca a los comunes, pues se indica que
no es racional pensar en que un cónyuge motive al otro a perjudicar a los
hijos de ambos137. Según Dominici, la limitación se encamina a «moderar
favores inconsiderados que perjudiquen a los hijos, cuando el influjo de la
pasión entre consortes es casi siempre incontrolable»138 Se pretende impedir

132
Véase: TSJ/SC, sent. N.º 1342, del 09-10-12, agrega: «De donde se sigue que otorgar
el beneficio a una categoría de hijos del de cujus, esto es los hijos de un matrimonio
anterior, obviando la inclusión de los hijos no habidos en matrimonio, no obstante
la igualdad que distingue a todos los hijos de una persona, constituye si una viola-
ción al derecho a la igualdad contenido en el parcialmente transcrito artículo 21 de
la Constitución».
133
Véase: Messineo, ob. cit., p. 116, aquel que ha pasado a nupcias válidamente más
de un vez.
134
Polacco, ob. cit., t. i, p. 275.
135
Sojo Bianco, ob. cit., p. 312.
136
Véase: Torres-Rivero, Teoría…, t. i, pp. 329-351.
137
Ibíd., p. 334.
138
Dominici, ob. cit., p. 66.
364 María Candelaria Domínguez Guillén

que el segundo cónyuge ejerza sobre el otro un influjo dañoso a los hijos
del primer matrimonio139. De operar el exceso, procede, a decir de López
Herrera, la reducción de las disposiciones testamentarias resultado de la
anulación parcial de las mismas140.

Se aprecia decisión judicial que indica que, conforme a la disposición con-

tenida en el artículo 845, no puede la causante mediante testamento, en
segundas o ulteriores nupcias favorecer al cónyuge supérstite desmejorando
a los hijos del matrimonio anterior. En razón de ello, del líquido hereditario
determinado, le corresponde al cónyuge sobreviviente concurrir en propor-
ciones iguales a la de cada uno de los hijos de la causante141. De allí, que se
haya comentado que la presente incapacidad más bien se traduce como una
limitación al monto de la cuota142.

vii. Funcionarios públicos y testigos

A la prohibición dirigida a ciertos funcionarios públicos alude el artículo
846 del Código Civil: «Las instituciones y legados en favor del registrador
o de cualquiera otro oficial civil, militar, marino o consular que haya re-
cibido el testamento abierto, o de alguno de los testigos que hayan inter-
venido en él, no tendrán efecto». Se trata de una incapacidad referida al
funcionario interviniente en el otorgamiento del instrumento testamen-
tario143, que pretende evitar el fraude y la falsedad por parte de los funcio-
narios llamados a intervenir en la formación del testamento. Incapacidad
que se extiende a los testigos144, a fin de evitar pretensión de beneficio de

139
De Ruggiero, ob. cit., p. 453, reminiscencia de la prevención con la que la legisla-
ción miraba las segundas nupcias.
140
López Herrera, Derecho…, t. i, p. 172.
141
TSJ/SPA, sent. N.º 1082, del 17-08-04, agrega: «calculándose de conformidad con la
previsión contenida en el artículo 7 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Dona-
ciones y demás Ramos Conexos de 1982. Es decir, tomando el líquido hereditario
de Bs. (…) dividirlo entre cuatro herederos (cónyuge sobreviviente más tres hijos)…».
142
Véase: Aguilar Gorrondona, ob. cit., p. 206; Domínguez Guillén, Ensayos…, p. 57.
143
Véase: Torres-Rivero, Teoría…, t. i, pp. 309-321.
144
Dominici, ob. cit., p. 67.
Manual de Derecho Sucesorio 365

estos últimos igualmente145. De allí que Polacco califique el presente

supuesto como «incapacidad derivada de la participación en la formación
del testamento»146.

viii. Transcriptor del testamento cerrado

El artículo 847 del Código Civil impone prohibición a quien transcribe el
testamento cerrado: «Carecerán igualmente de efecto las instituciones y le-
gados en favor de la persona que haya escrito el testamento cerrado, a menos
que la disposición fuere aprobada en cláusula escrita de mano del testador,
o verbalmente por este, ante el registrador y testigos del otorgamiento, ha-
ciéndose constar estas circunstancias en el acta respectiva». La norma trata
al igual que la del funcionario, de una incapacidad particular relativa147.
La razón de la incapacidad de quien escribió el testamento cerrado sigue
en pie aun cuando se tenga nexo familiar con el testador causante148.

ix. Personas interpuestas149

Prevé el artículo 848 del Código Civil: «Las disposiciones testamentarias
en favor de las personas incapaces, designadas en los artículos 841, 844,
845, 846 y 847 son nulas, aunque se las haya simulado bajo la forma de un
contrato oneroso, o se las haya otorgado bajo nombre de personas inter-
puestas. Se reputan personas interpuestas, al padre, la madre, los descen-
dientes y el cónyuge de la persona incapaz».

Señala Dominici que tal norma fue tomada del Código francés que se refiere
especialmente a las donaciones ocultas bajo la forma de contrato oneroso,
pero nuestro Código Civil lo refiere a disposiciones testamentarias, las cuales
no pueden darse en aplicación directa por las prohibiciones indicadas150.

145
Véase: Torres-Rivero, Teoría…, t. i, p. 318.
146
Polacco, ob. cit., t. i, p. 283.
147
Torres-Rivero, Teoría…, t. i, pp. 321 y ss.
148
Ibíd., p. 324.
149
Véase: Polacco, ob. cit., t. i, pp. 286-288; Messineo, ob. cit., pp. 109 y 110.
150
Dominici, ob. cit., pp. 68 y 69.
366 María Candelaria Domínguez Guillén

La norma consagra una presunción iure et de iure respecto a considerar si­

mulada y hecha en beneficio de los citados incapaces las disposiciones a favor
de los indicados familiares del incapaz151. No puede, pues, burlarse las citadas
incapacidades legales instituyendo sucesores a los familiares del incapaz, esto
es, mediante «personas interpuestas».

Las referidas incapacidades pueden ser absolutas o relativas, si afectan al

sujeto respecto de cualquier sucesión o de una sucesión en particular, res-
pectivamente. Es de recordar, aunque resulte obvio, que, dada la natura-
leza de las incapacidades, estas son taxativas y no admiten la analogía. Así,
por ejemplo, en la legislación de Guatemala se consagra como incapacidad
para suceder por testamento al «médico» que hubiere asistido al testador en
su última enfermedad152. Contrariamente, en nuestro ordenamiento, tal
supuesto estaría incluido en la norma del artículo 898.3 del Código Civil,
que por vía excepcional consagra la validez de la elección por parte del
heredero del objeto de legados remuneratorios por servicios prestados en
última enfermedad153.

x. Breve referencia a los entes incorporales –caso de la fundación–

A propósito de la capacidad para suceder de los entes incorporales, ob-
viamente, ello solo puede tener lugar por vía testamentaria. Vimos que,
salvo el Estado, las personas incorporales no participan de la sucesión ab
intestato, porque esta es característica de la persona natural o humana154.
Si bien algunos entes incorporales sí pueden suceder, ninguno puede dar
lugar a una sucesión porque respecto de estos no opera la muerte, sino que
se extinguen155. El fenómeno sucesorio solo lo puede originar la persona
por excelencia, esto es, la persona física o natural, porque solo respecto del

151
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, p. 177.
152
Chinchilla Santiago, ob. cit., p. 76.
153
Véase infra viii.3.
154
Véase supra v.8; Piña Valles, ob. cit., p. 57. Véase: Juzgado Superior Cuarto
Agrario de la Circunscripción Judicial de Barinas, sent. del 02-02-05, citada supra.
155
Véase: Rojas, ob. cit., p. 125; Carrión Olmos et al., ob. cit., p. 203.
Manual de Derecho Sucesorio 367

ser humano acontece siempre el hecho jurídico de la muerte. A excepción

del Estado, la persona incorporal no participa de la sucesión ab intestato
porque esta se apoya en vínculos familiares de los que obviamente carece
el ente moral. Pero salvo las limitaciones de ley156 o estatutarias157, la per-
sonas jurídica en estricto sentido o incorporal, bien podría figurar como
sucesor o causahabiente en una sucesión testamentaria.

Como la referida en el citado artículo 841.1 del Código Civil.

156

Cabe recordar que la capacidad de goce de la persona moral viene determinada

157

además de por su naturaleza por sus estatutos, los cuales podrían imponer res-
tricciones o requisitos respecto de la materia bajo análisis. A la naturaleza y esta-
tutos del ente ideal debe atenderse a fin de precisar la incapacidad para recibir por
testamento. Véase en tal sentido: Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mer-
cantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Ca-
racas, sent. del 18-09-06, exp. 29.292, http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2006/
septiembre/2118-18-29.292-.html, «Se observa en la reforma del libelo de demanda
(…) que la parte actora señaló “ocurro ciudadano juez, ante su competente auto-
ridad para demandar como en efecto lo hacemos, por partición de herencia a los
demás legítimos herederos ciudadanos: (…)” sin incluir a la Sociedad Benéfica de
Protección Social (Religiosas Adoratrices), quien forma parte integrante de la co-
munidad sucesoral testamentaria, cuya partición aquí se ventila. Aquella exclusión
la hace la actora en la reforma de la demanda porque en su sentir, la mencionada so-
ciedad sería incapaz de recibir por testamento, por disposición del artículo 841.1
del Código Civil, afirmando que ella daría cumplimiento a dicho legado una vez
culminado el litigio, “sin que dicha institución, pueda ser parte del proceso”. Sin
embargo, leídos con detenimiento los estatutos sociales de la referida sociedad, visi-
bles a folios 470 al 482, pieza i, el Tribunal puede constatar que ésta resulta ser una
persona de existencia ideal constituida bajo la forma de una sociedad civil, y que si
bien entre sus objetivos tiene, entre otros fines, el religioso, no por ello resulta ser
una iglesia y mucho menos un instituto de manos muertas. Hay más, el artículo 1
de los mencionados estatutos sociales da al traste con la noción de manos muertas
del ente que ocupa al Tribunal, ya que ahí expresamente los socios han convenido
en que entre los fines de la sociedad, está el religioso y el de beneficencia, y añaden
que la misma puede comprar, vender, hipotecar, permutar, arrendar y adquirir en
cualquier forma, bienes, muebles e inmuebles y en general hacer con sus bienes y re-
cursos monetarios, todos los negocios y operaciones que las leyes permitan. Siendo
así, resulta incierta la afirmación de la demandante de que la referida Sociedad de
Protección Benéfica y Social no puede ser parte de este juicio y que la misma sea
incapaz de recibir por testamento».
368 María Candelaria Domínguez Guillén

Se indica en torno de las personas incorporales que en razón de que res-

pecto de ellas no se plantea la situación del «concebido», se requiere para
que sean capaces de recibir por testamento, que en el momento de la aper-
tura del testamento tengan existencia legal158. «Si esa existencia no la han
adquirido, no poseen aquella facultad de recepción»159. Cabe recordar que
existe un caso especial de persona jurídica aún no constituida que será
tal en virtud de disposición testamentaria y subsiguiente protocolización,
a saber, las fundaciones constituidas por testamento, a tenor del artículo
19.3 del Código Civil160. Ciertamente, tal mecanismo encuentra sentido
a fin de atribuirle a dicho ente una asignación testamentaria con un fin
benéfico, altruista o de interés social161. Señala López Herrera, adicio-
nalmente, que mediante testamento puede instituirse a título universal
o particular a favor de personas natural y personas jurídicas, pero, en su
criterio, también podrían ser válidas disposiciones a favor de entes carentes
de personalidad al momento de su muerte, siempre que así, como ocurre
con la fundación, el causante prevea la obligación de organizar y consti-
tuir dicho ente162. Esparza señala que, si bien la situación de la fundación
no es extensible a otras asociaciones civiles de Derecho privado que ha-
rían ineficaz la institución testamentaria, no acontece así respecto de so-
ciedades mercantiles163, en cuyo caso se discute su subjetividad jurídica164.

158
Farrera, ob. cit., p. 93.
159
Ibíd., p. 94, agrega que si la creación de la persona incorporal se ha producido a
la muerte del testador, la transmisión puede desde luego realizarse; pero si ello no
ha sucedido, la disposición testamentaria queda sin efecto.
160
Véase al respecto: López Herrera, Derecho…, t. i, p. 37, en especial nota al pie
número 16.
161
Véase: Alcalá-Zamora y Torres, ob. cit., p. 37, comenta el autor que la frecuencia
de que las fundaciones se inauguren o desenvuelvan después de muerto el fundador,
confirma esa ligazón indestructible del egoísmo, aún en las más altruistas. Esa
creencia y ese reflejo de inmortalidad han sido, a no dudar, el filón último en donde
se han formado el manantial de las fundaciones.
162
Véase al respecto: López Herrera, Derecho…, t. i, pp. 158 y 159. También: ibíd., p. 37.
163
Esparza Bracho, Aceptación…, pp. 127 y 128, se pronuncia sobre la necesidad de
protocolización de personas civiles, salvo el caso de la fundación constituida por testa-
mento. Pero señala que la situación reconocida respecto de las sociedades mercantiles
Manual de Derecho Sucesorio 369

Sin embargo, dado el carácter taxativo de la personalidad incorporal, la

cual es una creación del legislador, no parece extensible analógicamente
una norma excepcional como la relativa a la fundación a entes incorporales
de distinta naturaleza. De allí que autores como Sojo Bianco, comenten
acertadamente al respecto que el citado caso de la fundaciones constituye
«una excepción a la incapacidad que hiere a las asociaciones»165, pues en
sana lógica tal excepción no es extensible a otras personas como las tipo
asociativo en general. En similar sentido, Torres-Rivero incluye dentro
de la denominada –por algunos– incapacidad por «inexistencia»166 la per-
sona o ente jurídico no constituido, pues en tal caso es inexistente para el
Derecho, incapacidad propia o típica de la sucesión testamentaria167. Pues,
como bien afirma la doctrina española, las asociaciones no constituidas,
más que defecto de capacidad, presentan defecto de existencia, pues «no es
que sean incapaces: es que no son personas»168. Es obvio que quien no existe
no puede figurar como persona o sujeto de una situación o relación jurí-
dica, entre ellas las sucesorias. Lo cual es extensible a los entes incorporales,
que existen formalmente ante el Derecho cuando cumplen los respectivos

es diferente, pues se ha aceptado su existencia antes de la publicidad registral, pero de-

bidamente constituida según el Código de Comercio; Esparza Bracho, Derecho…,
p. 28, señala que la extinta CSJ en sent. del 05-05-66, aceptó la posibilidad de la
sociedad irregular producto de la simple manifestación de voluntad de los socios.
164
Véase reseñando autores que la admiten: TSJ/SCS, sent. N.º 21, del 15-02-01. En
sentido contrario: Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protec-
ción del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Anzoá-
tegui, sent. del 21-12-05, exp. BP02-R-2004-001774, http://anzoategui.tsj.gov.ve/
decisiones/2005/diciembre/1038-21-BP02-R-2004-001774-807.html, «por cuanto
no tiene organicidad jurídica que es propia de las sociedades y entes mercantiles de
carácter colectivo, que una vez constituidas, en uso de la forma que prescribe la ley,
tienen que ser registradas para poder adquirir vida negociable plena, a través de sus
legítimos representantes».
165
Sojo Bianco, ob. cit., p. 311.
166
Expresión que si bien no compartimos (véase supra v.5.1), aunque sí la conclusión
del autor.
167
Torres-Rivero, Teoría…, t. i, pp. 218-220.
168
Véase: Lacruz Berdejo et al., ob. cit., p. 55.
370 María Candelaria Domínguez Guillén

requisitos legales, a diferencia del ser humano que existe como persona
con el simple nacimiento con vida.

3. Vicios del consentimiento169

Vale recordar que el contrato puede ser anulado por: 1. Incapacidad de

obrar. 2. Vicios del consentimiento (artículo 1142 del Código Civil). Pero
las normas relativas a los contratos han sido extendidas a los negocios ju-
rídicos en general. Así pues, el testamento, como acto jurídico unilateral,
precisa de capacidad de obrar y no estar afectado por «vicios del consenti-
miento», aunque presente normas especiales al efecto. A la primera ya nos
referimos170, y en cuanto a los últimos cabe a hacer una remisión general
a la teoría general de los mismos (artículos 1146 al 1154 del Código Civil),
los cuales se configuran por error, dolo y violencia171.

«Conforme a las previsiones del Código Civil, en el capítulo referido a los

vicios en el consentimiento, se señala que aquel consentimiento que haya
sido dado a consecuencia de un error excusable, o arrancado por violencia o
sorprendido por dolo, puede pedir la nulidad del contrato». Lo cual es apli-
cable, igualmente, a un acto que en principio resulta volitivo y unilateral172.

169
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, pp. 178-183; Sojo Bianco, ob. cit.,
pp. 307 y 308; Vizcarrondo P., ob. cit., pp. 24-26; Piña Valles, ob. cit., pp. 188-190;
Farrera, ob. cit., pp. 91 y 92; Kipp et al., ob. cit., pp. 256-286.
170
Véase supra vi.2.1.
171
Véase: Urdaneta Fontiveros, Enrique: «El régimen de los vicios del consenti-
miento en la reforma del Código Civil francés de 2016». En: Revista Venezolana de
Legislación y Jurisprudencia N.º 8 (Edición homenaje a juristas españoles en Vene-
zuela). Caracas, 2017, pp. 355 y ss.; Urdaneta Fontiveros, Enrique: El error el
dolo y la violencia en la formación de los contratos. Caracas, Acienpol, reimp., 2010;
Domínguez Guillén, Curso de Derecho Civil iii Obligaciones…, pp. 494 y ss.
172
Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital,
sent. del 09-06-08, exp. 07-2114, http://cfr.tsj.gov.ve/decisiones/2008/junio/2111-9-
07-2114-.html.
Manual de Derecho Sucesorio 371

«El testamento, por ser un acto de manifestación de voluntad, en cuanto

a sus requisitos de existencia y validez se rige por las reglas comunes a los
demás negocios jurídicos. No obstante, dada su índole de negocio jurí-
dico personalísimo y su carácter formal y solemne, ese acto jurídico está
sometido a ciertas reglas especiales que establecen un conjunto de for-
malidades ad substantiam, esenciales para su validez, que deben necesa-
riamente cumplirse, de acuerdo con lo previsto expresamente por la ley.
Entre estas exigencias se encuentran la plena capacidad del testador para
efectuar el acto y que su voluntad sea consciente y libre. En consecuencia,
sería anulable el testamento otorgado por aquel que no reúna los requisitos
de capacidad exigidos por la ley o que sea inducido a testar bajo engaño
o sometido a violencia»173.

Se afirma que la capacidad del testador es la plataforma desde la que se pro-

yecta la voluntad que el testamento recoge. Pero para que esa voluntad sea
jurídicamente atendible hace falta que se haya formado correctamente y
que no sea producto en todo o en parte de engaño, violencia, intimidación
o error. Siendo el testamento una declaración de voluntad esta ha de for-
marse libremente174. La voluntad del disponente deber ser libre, espontánea
y clara, ajena de error esencial, solo o violencia, so pena de ser anulable175.

La incidencia de un error en las disposiciones testamentarias176 consti-

tuye un vicio o defecto de la declaración de voluntad que provoca una dis-
cordia entre la voluntad y la declaración que afecta la validez del acto177.

173
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la
Circunscripción Judicial del estado Mérida, sent. del 03-10-06, citada supra.
174
Roca Ferrer et al., ob. cit., p. 69.
175
Rojas, ob. cit., p. 458.
176
Véase sobre el error: Espiau Espiau, Santiago: El error en las disposiciones testamen­
tarias. La regulación del «Codi de successions per causa de mort en el Dret Civil de
Catalunya». Madrid, Tecnos, 1994; Gómez Calle, María Esther: El error del testador
y el cambio sobrevenido de las circunstancias existentes al otorgamiento del testamento.
Madrid, Civitas, 2007.
177
Espiau Espiau, ob. cit., p. 118.
372 María Candelaria Domínguez Guillén

La voluntad del testador no ha de contener un error sustancial. Se indica

que el error que ha de ser sustancial se rige por las normas especiales del
testamento y subsidiariamente por las relativas al contrato en general178,
pues en cuanto al error de la persona y la cosa, el Código sustantivo con-
tiene previsiones especiales179. El Código Civil considera la posibilidad de
la causa errónea en el artículo 896: «Las disposiciones a título universal
o particular, motivadas por una causa que se reconociere como errónea, no
tendrán ningún efecto cuando aquella causa sea la única que haya deter-
minado la voluntad del testador». De tal suerte, que para que la causa sea
susceptible de acarrear la nulidad de la disposición testamentaria se pre-
cisa que aquella haya sido la única circunstancia que propició la voluntad
del causante, por lo que habría que precisar si fue determinante o es acci-
dental180. Se alude así a un «motivo determinante» el que provocó la de-
claración de voluntad afectada por error; el error es determinante por serlo
el motivo al que afecta181. De allí que indique la doctrina que no puede tra-
tarse la causa en las disposiciones testamentarias con la misma óptica que
en los contratos en general182, lo cual en efecto no parece procedente, dada
la existencia de una norma especial en la materia.

La doctrina hace varias consideraciones sobre el error en las disposiciones

testamentarias, pues, si bien la citada norma del artículo 896 alude a

178
Véase: Lacruz Berdejo et al., ob. cit., p. 207, el error habrá de ser sustancial, y puede
recaer sobre cualquier de los elementos de la disposición, rigiéndose en cada caso por
las normas del Código Civil relativas a él y subsidiariamente por los principios del
Código Civil en materia de contratos.
179
Farrera, ob. cit., p. 91.
180
Véase: Dominici, ob. cit., p. 139, no será así cuando la que parece causa de la dis-
posición es razón incidental. Ejemplo: lego mi biblioteca a mi sobrino que estudia
Derecho en Caracas –poco importa que tales circunstancias no sean ciertas–. Véase:
Farrera, ob. cit., p. 193, citando a Dominici refiere que contrariamente, si la causa
es errónea las disposiciones quedan sin efecto, por ejemplo, lego mi casa a Pedro que
salvo a mi hijo del naufragio, si tal hecho no es cierto la disposición queda sin efecto;
Ramírez, ob. cit., pp. 241-243.
181
Espiau Espiau, ob. cit., p. 115.
182
Véase: Sojo Bianco, ob. cit., pp. 330 y 331, cita en tal sentido a Sanojo y a Dominici.
Manual de Derecho Sucesorio 373

causa, en materia testamentaria, la misma lo es la voluntad del causante,

quien no está obligado a motivar o explicar la razón de la disposición. En
todo caso, el error en los motivos –ejemplo agradecimiento, cuando en rea-
lidad la conducta fue reprochable– precisa la difícil prueba de que este cons-
tituyó lo único que determinó la voluntad del testador183. Esto es, que fue
determinante en la voluntad del causante184.

Ripert y Boulanger señalan que son raros los casos de error, salvo su-
puestos de anulación porque se legó creyendo que se carecía de here-
deros185. Se aclara que el error sobre el objeto o sobre las cualidades
esenciales del mismo carece de relevancia –de conformidad con el artículo
1148 del Código Civil relativo al contrato– porque ello pertenece al fuero
interno del testador y es de difícil prueba186. Se acota que posiblemente el
error más factible es el relativo a la identidad o cualidades de la persona
(artículo 1148), en que se instituye a una persona cuando se deseaba otra187
o se equivoca en cuanto a las cualidades del sujeto188. En todo caso, se
acota respecto del vicio del error en el negocio testamentario serian parti-
cularmente útiles las reglas de interpretación testamentaria189. Se aprecian
disposiciones asociadas a tal aspecto, según veremos (artículos 898 y 901
del Código Civil)190, así como normas especiales en materia de legado191.

183
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, p. 180.
184
Véase: Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 337; Vizcarrondo P., ob. cit., p. 24; Ra-
mírez, ob. cit., p. 243, si la causa es «final» como decían los romanos porque ella por sí
sola ha determinado la institución y sin ella el testador habría adoptado otra disposición.
185
Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 337.
186
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, p. 180.
187
Piña Valles, ob. cit., p. 188.
188
Véase: Vizcarrondo P., ob. cit., p. 24, coloca el ejemplo de que el testador instituye
a alguien en la falsa creencia de que es un brillante abogado cuando no es abogado.
189
Espiau Espiau, ob. cit., pp. 121 y 122. Véase ibíd., pp. 122-128, relativo a «la eficacia
positiva del error: «la denominada interpretación complementaria», el autor señala que
el legislador catalán se ha limitado a privar de efectos la disposición viciada pero no
se ha preocupado de atribuirlos a un voluntad no exteriorizada (ibíd., pp. 125 y 126).
190
Véase infra vi.4.
191
Véase infra viii.
374 María Candelaria Domínguez Guillén

El dolo, como sinónimo de maquinaciones fraudulentas orientadas en

la realización del testamento como negocio jurídico, podría viciar la vo-
luntad de testar y, como es lógico, debe ser debidamente probado192. Fa-
rrera, citando una antigua decisión judicial, indica que el dolo es «todo
lo que obra sobre la inteligencia del testador y falsea sus conceptos, co-
rrompe su juicio, insinuándole ideas y haciéndole adoptar resoluciones que
por sí mismo estaría muy lejos de adoptar; todo lo que con malas artes
o con maniobras reprobables se encamine a ganarse la voluntad ajena, a
fin de conseguir liberalidades que de otro modo no se obtendría, cons-
tituye la esencia de la sugestión y captación dolosa, causa de nulidad de
testamentos…»193. Se agrega que no basta probar las artes fraudulentas
empleadas, sino que la disposición testamentaria fue consecuencia de las
mismas; de tal modo que entre estas y la disposición tuvo lugar una relación
de causa a efecto194.

La doctrina reseña que el engaño sobre el testador vicia el acto aunque no

sea conocido por el beneficiario. Hace ineficaz la disposición testamen-
taria cuando es determinante, grave e injusto195. Se acota que los cuidados
y atenciones ofrecidos al testador, así como las demostraciones de afecto
no constituyen dolo a diferencia de otras conductas que sí podrían confi-
gurarlo, como sería el alejamiento del testador de su familia, el incentivo
en el descrédito de esta y la inducción a disponer a favor de quien se trate196.
De allí que las disposiciones realizadas por el testador en agradecimiento

192
Sojo Bianco, ob. cit., p. 308. Véase también: Juzgado Superior Segundo en lo
Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del es-
tado Mérida, sent. del 03-10-06, citada supra; Piña Valles, ob. cit., p. 190, supone
maniobras engañosas para que el testador designe beneficiarios distintos a los que
hubiese preferido; Vizcarrondo P., ob. cit., p. 25, se induce al testador a disponer
de su acervo hereditario de una manera que no lo habría hecho de no mediar engaño
o maniobra.
193
Farrera, ob. cit., p. 91.
194
Ibíd., p. 92. En el mismo sentido: Sojo Bianco, ob. cit., p. 308.
195
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, p. 182.
196
Ibíd., p. 183.
Manual de Derecho Sucesorio 375

a determinada conducta del instituido son ajenas a la idea de dolo y

quedan en el estricto ámbito de la autonomía de la voluntad del causante.
Para algunos, es posiblemente el vicio del consentimiento más frecuente
en los testamentos197.

Finalmente, la violencia, si es de tal naturaleza que afectó sustancialmente

la voluntad de testar, cuando obligue al testador a emitir un disposición
que no habría dictado de no mediar la misma, constituye igualmente un
vicio del consentimiento sujeto a afectar la validez del acto de última vo-
luntad. Rige la misma idea general relativa a que la violencia o coacción
podría recaer sobre el propio testador o un familiar o allegado, y que la
misma pudiera ser física o moral198. Por aplicación de los artículos 1151 al
1153 del Código Civil se indica que debe ser capaz de impresionar a una
persona sensata y que no basta el simple temor reverencial.

Sin embargo, se acota que no es común la violencia como vicio de la vo-

luntad testamentaria porque no es suficiente ejercerla en momento del
otorgamiento del acto testamentario, sino que habría que mantenerla
hasta la muerte, a fin de impedir la posibilidad de revocación199.

4. Principios200

La doctrina 201 alude a algunos principios que orientan las instituciones

o disposiciones testamentarias, a saber:

197
Vizcarrondo P., ob. cit., pp. 25 y 26.
198
Véase: Sojo Bianco, ob. cit., p. 308. En el mismo sentido: Juzgado Superior
Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción
Judicial del estado Mérida, sent. del 03-10-06, citada supra.
199
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, p. 181; Vizcarrondo P., ob. cit., p. 25. Piña
Valles, ob. cit., pp. 188 y 189, sin embargo, el autor señala que de los tres vicios del con-
sentimiento este constituye el más frecuente en la deliberación del acto testamentario.
200
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, pp. 279-292.
201
Ídem.
376 María Candelaria Domínguez Guillén

a. Ausencia de sacramentalismos202: En el sentido al que no se precisan

fórmulas formales o sacramentales para la validez de la manifestación
de voluntad del causante. Por ejemplo, en lo atinente a las designaciones
correspondientes, sino atender a la naturaleza o esencia del instituto en
cuestión. Al efecto, se afirma que poco importa la palabra que utilizó
el testador para instituir un legado o una herencia, lo importante será
precisar si se trata de una institución singular o universal203. Lo cual se
desprende de la parte final del artículo 895 del Código Civil: «Las dispo-
siciones testamentarias pueden hacerse a título de institución de heredero,
o de legado, o bajo cualquiera otra denominación propia para manifestar
la voluntad del testador».

b. Certeza del instituido204: La persona del favorecido debe ser cierta, ya sea
heredero o legatario205. Al efecto, se prevén normas especiales en materia tes-
tamentaria que vienen dadas por los artículos 898 y 901 del Código Civil206.
Si la persona es determinable (artículos 898.1 y 901), la designación es vá-
lida, pues se admite que la omisión del nombre no genera necesariamente

202
Véase: ibíd., p. 280.
203
Véase supra i.4.2.
204
Véase: ibíd., pp. 281-289. Véase sobre la certeza del instituido; Polacco, ob. cit.,
t. i, pp. 336 y ss.; Ramírez, ob. cit., pp. 244-247.
205
De Ruggiero, ob. cit., p. 482.
206
«Artículo 898.- Es nula toda disposición: 1. Que instituya heredero o legatario
a una persona incierta, hasta el punto de no podérsela determinar. 2. Que se haga a
favor de una persona incierta, cuya designación se encomiende a un tercero; pero
será válida la disposición a título particular en favor de una persona a quien haya
de elegir un tercero entre varias determinadas por el testador, o pertenecientes a fa-
milias o a cuerpos morales designados por él. 3. Que deje al heredero o a un tercero
libre facultad de determinar el objeto de un legado. Se exceptúan los legados que se
ordenen a título de remuneración por servicios prestados al testador en su última en-
fermedad»; «artículo 901.- Si la persona del heredero o del legatario se ha designado
con inexactitud, la disposición tiene efecto cuando el contexto del testamento u otros
documentos o hechos claros, demuestren cuál es la persona que el testador ha querido
indicar. Lo mismo sucederá cuando la cosa se ha indicado o descrito inexactamente,
si se reconoce de una manera cierta de qué cosa ha querido disponer el testador».
Manual de Derecho Sucesorio 377

indeterminación, si no hay duda sobre quién es el instituido207. Se requiere

claridad respecto a la institución de heredero o legatario, esto es, la precisión
del instituido, aunque el legislador no ha sido severo siempre que el sujeto
designado sea determinable208. Por ejemplo, la determinación es posible si
se indica «dejo o lego al primero de mis nietos que se gradúe o se case x in-
mueble». En la doctrina española se discute si la expresión genérica del tes-
tador «a quien me cuide» constituye un ejemplo de indeterminación, lo
cual dependerá de la posibilidad efectiva de precisar el instituido209. Ahora

207
Ferrandio Bundio, ob. cit., p. 30.
208
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, pp. 281 y 282.
209
Véase: Domínguez Mena, Antonio: «Institución de heredero a favor de persona
incierta». En: El Notario del siglo xxi, N.º 4. Madrid, Colegio Notarial de Madrid,
2005, http://www.elnotario.com, «¿Es factible la institución genérica de heredero
a favor de quien cuide o procure cuidados al testador en los últimos momentos?
De lo anteriormente expuesto hemos comprobado que la nulidad de la institución
a favor de persona incierta solo se predica respecto de esa disposición, y que se evita
la nulidad si por algún “evento” puede resultar cierta la persona. El evento podría
llegar a considerarse como un suceso futuro e incierto y, recordemos, los artículos.
790 y ss. del Código Civil permiten las disposiciones bajo condición, aunque ca-
bría discutir si realmente estamos ante una institución bajo condición, aunque ahora no
entraremos en esta cuestión. El “evento” puede consistir en alguna circunstancia
identificativa de cualquier índole, por ejemplo, de tipo personal, familiar, profe-
sional o circunstancial; lo importante es, por un lado, que sean conocidas del tes-
tador y, por otro, que permitan identificar al designado, porque le caractericen
o se acrediten –STS del 19-01-1899–. También puede consistir el “evento” en un su-
ceso que haya de ocurrir posteriormente al testamento y que, de verificarse, aparezca
con total claridad cuál sea la persona del favorecido, sea o no conocida del testador
–STS del 31-01-1899–. Por tanto, comprobamos que nuestra jurisprudencia re-
frenda que la designación puede completarse también “por circunstancias”, es decir,
por nuestro ‘evento’. Definitivamente, no son personas inciertas las que por algún
evento pueden ser conocidas, puesto que tales personas no son indeterminadas ni
inciertas, sino susceptibles de ser identificadas con certeza y, por tanto, determina-
bles. En nuestro caso, lo más normal es que siempre haya alguien que haya estado
cuidando o haya procurado cuidados al testador al momento de su fallecimiento,
ya sea persona física o jurídica –recordemos la existencia de un creciente número
de centros geriátricos y de acogida de personas mayores, en sus diferentes versiones,
tanto desde el punto de vista de la iniciativa privada como de la pública–. Y esas
378 María Candelaria Domínguez Guillén

bien, según veremos210, en cuanto a la posibilidad de que el testador disponga

que el instituido sea decidido por un tercero (artículo 898.2) lo prohíbe en
términos generales, no obstante admitirlo respecto del legatario si la esco-
gencia del tercero tiene lugar entre varios sujetos designados por el testador211.

La ley prohíbe las instituciones genéricas, ya sean universales o parti­

culares a favor del alma212, así como de los pobres o semejantes, que se en-
tenderán hechas a favor de Nación, según se deriva de los artículos 899
y 900 del Código Civil. Así prevé el artículo 899: «La disposición universal
o parcial que haga de sus bienes el testador en favor de su alma, sin deter-
minar la aplicación o simplemente para misas, sufragios usos u obras pías,
se entenderá hecha en favor del patrimonio de la Nación. Esto no obsta
para que el testador pueda disponer que sus herederos o albaceas lleven
a efecto sufragios determinados, con tal que la suma de tales mandas no
exceda del dos por ciento líquido de su herencia».

personas son perfectamente conocidas del testador, por su proximidad o trato coti-
diano. Y también es normal que el testador desee premiarles y no son pocos los casos
que nos han planteado esta cuestión a los notarios (…) Finalmente, por si existieran
dudas sobre la cuestión, hay que destacar que la sentencia del Tribunal Supremo de 21
de diciembre de 1920 admitió un supuesto de institución de heredero hecha a favor de
persona que cuidase al testador en su última enfermedad y se hiciese cargo de su perra,
ya que “claramente se expresan las circunstancias que habían de concurrir en el insti-
tuido, que le individualizan en la mente del testador y excluyen toda incertidumbre
respecto al mismo, en cuanto por ellas podía venirse en conocimiento de cual fuere el
favorecido por la institución”; y en un sentido similar, la de 2 de julio de 1977». Véase
del mismo autor: «La voluntad del testador (el testamento de los “los aristogatos”)».
En: El Notario del siglo xxi, N.º 9. Madrid, Colegio Notarial de Madrid, 2006, http://
www.elnotario.com, explica cómo se podría canalizar la preocupación del testador de
instituir una persona con miras al cuidado de sus mascotas «Para ello, una solución
recomendable es disponer testamentariamente la entrega inmediata de los animales a
asociaciones o fundaciones destinadas a su protección, instituyendo herederas a esas
personas jurídicas».
210
Véase infra viii.2.
211
Véase: infra viii.2; López Herrera, Derecho…, t. i, pp. 282-284.
212
Esto es a los efectos de la salvación del alma o espíritu del causante.
Manual de Derecho Sucesorio 379

Norma que, a decir de Farrera, permite al testador formular disposi-

ciones sobre sufragios determinados siempre que no excedan del 2 %
líquido de su herencia213, por ejemplo, dar satisfacción a sus piadosos sen-
timientos con mandas a un número de misas, socorros entre pobres de la
ciudad, erección de un monumento sobre su tumba u otro semejante214.
El autor cita una sentencia del Casación del 26 de julio de 1905 que con-
sideró la validez de una disposición testamentaria por el cual se destina
el valor de las tres cuartas partes de los bienes a levantar un monumento
de mármol en el cementerio de Valera, señalando que la intención del le-
gislador ha sido dar un empleo cónsono con la voluntad del testador a las
disposiciones vagas e indeterminadas por lo que cuando se señala el uso
o la obra pía o determina el fin de la disposición testamentaria no existe
vaguedad ni incertidumbre215. La norma no invalida totalmente la disposi-
ción testamentaria –lo cual sería lo lógico216 –, sino que le cambia su destino,
que en lugar de atender a la razón indicada por el testador, lo será el patri-
monio nacional a través de la Nación, persona jurídica cierta y reconocida
al menos para determinados fines217.

La participación del bien del alma en la sucesión, según se reseña, data de

las tendencias cristianas de comienzo del siglo v218. En el Derecho de Suce-
siones medieval leonés-castellano es que puede encontrarse la distribución
de una cierta parte del caudal relictio, unas veces siguiendo una disposi-
ción expresa del causante y otras aun sin que este lo haya dispuesto así,
a servir una finalidad de tipo religioso en beneficio del alma del difunto,

213
Farrera, ob. cit., p. 199.
214
Ibíd., pp. 199 y 200.
215
Ibíd., p. 200, cita Memoria de la Corte Federal y de Casación, t. i, 1907, p. 288.
216
Véase: Polacco, ob. cit., t. i, p. 371, refiere que el Código Civil italiano comentado
por el autor prevé que las disposiciones a favor del alma expresadas genéricamente
son nulas.
217
Farrera, ob. cit., p. 201.
218
Maldonado y Fernández del Torco, José: Herencias a favor del alma en el
Derecho español. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1944, p. 24.
380 María Candelaria Domínguez Guillén

que se suele expresar con la fórmula de sucesión o cuota pro anima219. Gene-
ralmente, son escasas las aportaciones de la ciencia histórico-jurídica en tal
sentido220, pero su origen es de tipo religioso221. Modernamente, los códigos
civiles recogen tales disposiciones siempre que recaigan sobre una suma de
bienes determinada o determinable y que constituyan una carga de los suce-
sores222. Y aunque la Iglesia se la encargada de velar por el bien de las almas
no puede verse en esta la heredera de las asignaciones pro anima223.

Por otra parte, el artículo 900 dispone: «Las disposiciones en favor de los po-
bres u otras semejantes, expresadas en general, sin que se determine la aplica-
ción o establecimiento público en cuyo favor se han hecho, o cuando la persona
encargada por el testador de determinarlo no puede o no quiere aceptar este
cargo, se entenderán hechas en favor del patrimonio de la Nación».

Es incuestionable, a decir de Farrera, que en tal caso nos hallamos en

presencia de una persona incierta, completamente indeterminable, favo-
recida con una liberalidad224. Se observa, acertadamente, que la presun-
ción de que dichas disposiciones fueron realizadas a favor de la Nación y
que coloca a esta como una suerte de sucesor sui generis225, no luce acorde
con el espíritu de la voluntad del testador226, por lo que lo lógico hubiese
sido considerar nulas tales disposiciones227. La citada norma requiere un
mínimo de determinación, a pesar de no hacerlo en los mejores términos
219
Ibíd., p. 26.
220
Ibíd., p. 36.
221
Ibíd., p. 97.
222
Ibíd., pp. 217 y 218.
223
Ibíd., p. 221.
224
Farrera, ob. cit., p. 201.
225
Torres-Rivero, Teoría…, t. ii, p. 153.
226
Rodríguez, ob. cit., p. 144.
227
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, p. 285. Véase: Farrera, ob. cit., p. 201, la
disposición debiera ser nula, pero el legislador no ha querido llevara a ese extremo
su rigor, y solo ha fijado el destino de la disposición ordenando que ella se entenderá
hecha a favor del patrimonio de la Nación; Ramírez, ob. cit., p. 247, la disposición
no es nula sino que se entiende hecha a favor de la Nación.
Manual de Derecho Sucesorio 381

–«sin que se determine la aplicación o establecimiento público en cuyo

favor se han hecho»– so pena de considerar la liberalidad en beneficio de
la Nación. Pero la solución legislativa se presenta inconsecuente con la vo-
luntad del testador, por lo que, efectivamente, lo propio hubiese sido con-
siderarla nula, de tal suerte que los bienes afectados se encausaran a los
herederos ab intestato del testador, y que la Nación solo encontrara cabida
a falta de todos estos228.

Aclara Dominici que tales normas, como es natural, solo aplican ínte-
gramente si el testador no tiene herederos forzosos, en cuyo caso debe
respetarse la legítima; si no son tales sí se aplican porque la voluntad del
testador fue privarlos de la herencia229. Se aprecia una antigua decisión ju-
dicial de 1935 que interpretó que la referencia a «pobres vergonzantes» no
era genérica, pues son aquellos que sienten vergüenza de pedir y se com-
plementaba con lista dada al albacea 230; criterio que, a juicio de López
Herrera, es «absolutamente inaceptable»231. Farrera, por su parte, en
forma acertada, señala que en tal caso la verdadera determinación re-
querida por la ley se halla no en la calificación de «vergonzantes» dada
a los pobres, sino en la «lista» de tales pobres con sus nombres y apellidos,

228
Véase supra v.4 y 8.
229
Véase: Dominici, ob. cit., pp. 144 y 145.
230
Véase: CFyC/SCC, sent. del 28-01-35, citada en Perera Planas, ob. cit., p. 505, la
calificación de vergonzantes coloca a los referidos pobres fuera del concepto general,
constituyendo una determinada clases, aquellos que experimentan vergüenza en im-
plorar la caridad pública. El testador determinó en la cláusula octava la clase de po-
bres que quería favorecer, a saber, los pobres vergonzantes cuyos nombres y apellidos
dio en lista separada al albacea, no se trata pues de un legado hecho a los pobres en
general. Véase también: Farrera, ob. cit., p. 202, que cita que dicha decisión fue
publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N.º 18 593, del 09-03-35.
231
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, pp. 281 y 282, nota 3, indica que equivale a
admitir instituciones fiduciarias contrariando la regla del artículo 897 del Código Civil
ya que jamás podrá existir seguridad objetiva respecto a que la lista del albacea sea ela-
borada por el causante; contraria la prohibición del artículo 898.2 de encomendar a un
tercero la designación de heredero o legatario y finalmente porque contraria el carácter
esencialmente formal que tiene el testamento en nuestro sistema legal.
382 María Candelaria Domínguez Guillén

entregada por el testador a su albacea, pues, ciertamente, la expresión «po-

bres vergonzantes» por sí sola habría dejado indeterminado e impreciso
el legado en referencia232. Debe recordarse que el citado artículo 901 del
Código Civil permite deducir la determinación del instituido del «con-
texto del testamento u otros documentos», por lo que resulta, dentro del
marco de la ley, el supuesto de la lista entregada a la albacea, amén de que la
grave consecuencia que consagra la norma ha de tener lugar solo en caso de
efectiva indeterminación233. Una solución ciertamente más justa y cónsona
con la voluntad del testador, consagrada en otros ordenamiento viene dada
porque las disposiciones genéricas a favor de los pobres o semejantes, se
entiendan hechas a favor de los pobres del lugar del domicilio del testador
al tiempo de su muerte y son deferidas al instituto local de caridad234.

El artículo 897 del Código Civil235 prohíbe atacar designaciones testa-

mentarias bajo el alegato de ser solo aparentes, a excepción de que se trate
de incapaces a través de personas interpuestas236. Se indica que el legis-
lador ha considerado peligrosa tal averiguación, queriendo impedir inter-
pretaciones arbitrarias prohibiéndolas todas237. La norma pretende, a decir
de la doctrina, quitarle todo valor legal al fideicomiso tácito o secreto,
suprimiendo así interpretaciones violentas y arbitrarias238.

232
Farrera, ob. cit., p. 202.
233
A tono con el principio de la benigna interpretatio (véase infra vii.1).
234
Véase respecto del Derecho italiano: Polacco, ob. cit., t. i, p. 367; Messineo,
ob. cit., p. 118; de Ruggiero, ob. cit., pp. 483 y 484.
235
«Artículo 897.- No se admitirá ninguna prueba para demostrar que las disposiciones
hechas en favor de una persona designada en el testamento son solo aparentes, y que
en realidad se refieren a otra persona, no obstante cualquiera expresión del testa-
mento que lo indique o pueda hacerlo presumir. Esto no se aplica al caso en que la
institución o el legado se ataquen como hechos en favor de incapaces por medio de
persona interpuesta».
236
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, pp. 287-289.
237
Dominici, ob. cit., p. 140.
238
Farrera, ob. cit., p. 194, aclara el autor que el fideicomiso tácito, es la disposición
hecha aparentemente a favor del heredero o legatario designado en el testamento y
realmente a favor de un tercero a quien el aparentemente instituido debía entregar
Manual de Derecho Sucesorio 383

c. Objeto determinado: El objeto de la institución también debe ser preci-

sado o determinado, so pena de nulidad de la respectiva disposición testa-
mentaria239. Sin embargo, el citado artículo 901 del Código Civil también
prevé la validez de la disposición testamentaria en caso de inexactitud en
la indicación de la cosa, siempre que la misma sea determinable, porque
ello se derive del «contexto del testamento u otros documentos o hechos
claros», aunque lo recomendable, obviamente, es hacer la designación en
forma clara y precisa 240. El artículo 898.3 del Código, según veremos,
se refiere a la prohibición de determinar el objeto del legado a cargo del
heredero o de un tercero, salvo el caso de legados a título remuneratorio
por servicios prestados241. Se indica con ocasión a la disposición del patri-
monio, que el causante puede por vía testamentaria disponer de este de-
signando uno o varios herederos o legatarios. Puede asignarle diferentes
cuotas a cada uno de los herederos y puede instituir varios legatarios con
relación a un bien o bienes. De no especificarse cuota o partes se enten-
derán instituidos por cuotas o partes iguales, por aplicación del artículo
760 eiusdem242. Los artículos 902 y ss. contienen previsiones relativas a la
cosa o bien objeto del legado, que se tratan en dicho tema243.

d. Autonomía de la voluntad: El testador es libre de disponer de sus bienes

dentro de las limitaciones de orden público que impone la ley, tales como
el respeto a la legítima o el cumplimiento de las solemnidades de ley. Así
pues, bien puede afirmarse que en esta materia como en otras tantas aso-
ciadas al Derecho de la Persona y de Familia, la voluntad entra en juego en

la herencia o el legado, fue en tiempos anteriores en determinados países particular-

mente en Italia, donde dio lugar a serios litigios, por lo que surgió la conveniencia de
suprimirlo por medio de una disposición legal expresa.
239
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, p. 292.
240
Véase: ibíd., pp. 290-292; Ramírez, ob. cit., p. 247, no habiendo incertidumbre abso-
luta, la disposición testamentaria no puede caer bajo nulidad; pudiéndose determinar
la persona del instituido eso basta para descifrar la voluntad del testador.
241
Véase infra viii.3.
242
López Herrera, Derecho…, t. i, pp. 139 y 140.
243
Véase infra viii.4.
384 María Candelaria Domínguez Guillén

la medida en que la propia ley lo permite244. El testador es completamente

libre de establecer sus disposiciones sin indicación o explicación alguna
de los motivos que la originan.

f. Cumplimiento de las condiciones de procedencia: A lo anterior, cierto

sector de la doctrina agrega como condiciones de procedencia o eficacia de
la sucesión testamentaria, que sea emitida en forma válida, que el de cujus
sea capaz de disponer, que el instituido sea capaz de recibir y que se hayan
respetado los derechos de la sucesión necesaria –legítima–245. Entre las
prescripciones legales forzosas que limitan la libertad de testar, se ubican
sobre todo las reglas relativa a la legítima246. El respeto a la legítima como
cuota no disponible por el testador como consecuencia de normas impe-
rativas, constituye quizás la más ardua limitación a la autonomía de la vo-
luntad del testador. La sucesión forzosa o legítima se presenta como una
parte de la sucesión ab intestato que rige al margen del alcance del ins-
trumento testamentario247. A lo anterior, habría que agregar, no obstante
sea inmanente al testamento, más que a sus disposiciones, el carácter «so-
lemne» que reviste el acto testamentario248. La jurisprudencia igualmente
alude a las limitaciones o restricciones de la facultad de testar249.

244
Véase supra i.1.
245
Véase: Sojo Bianco, ob. cit., p. 303; Piña Valles, ob. cit., pp. 101 y 102; Rojas,
ob. cit., pp. 129 y 130.
246
Kipp et al., ob. cit., p. 185.
247
Véase infra ix.
248
Véase infra vii.2.
249
Véase. Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del
Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, sent.
del 20-10-06, citada supra, «Las restricciones o limitaciones de forma que afectan la
facultad de testar, son las solemnidades previstas en la ley para el otorgamiento de
testamentos válidos (artículos 849-881 del Código Civil). Las restricciones o limita-
ciones de fondo concernientes al derecho de testar, son de tres tipos diferentes: Las
prohibiciones legales de hacer testamentos conjuntos o mancomunados; la institu-
ción de la legítima o reserva, en virtud de la cual ciertos familiares del causante no
pueden ser privados de determinada porción del caudal hereditario (artículos 883-894
y 1468-1473 del Código Civil); y, finalmente, la capacidad tanto para disponer como
Manual de Derecho Sucesorio 385

5. Representación testamentaria 250

Señalamos al referirnos a la figura de la «representación», tradicional-

mente entendida como característica de la sucesión ab intestato o legal,
que en materia testamentaria se presentaba una suerte de tendencia expan-
siva de la figura que llega inclusive al ámbito de la sucesión testamentaria251,
y que el caso venezolano, viene dada por el artículo 953 CC.

Dicha norma prevé: «Queda sin efecto toda disposición testamentaria, si

el favorecido por ella no ha sobrevivido al testador o es incapaz. Sin em-
bargo, los descendientes del heredero o legatario premuerto o incapaz par-
ticiparán de la herencia o del legado en el caso de que la representación
se hubiere admitido en su provecho, si se tratase de sucesión ab intestato;
a menos que el testador haya dispuesto otra cosa, o que se trate de legados de
usufructo o de otro derecho personal por su naturaleza». Según veremos, la
citada norma prevé la figura de la representación testamentaria precisamente
a los fines de la improcedencia del derecho de acrecer o acrecimiento entre
coherederos o colegatarios252.

Ahora bien, algunos señalan que la interpretación de dicha norma, dada la

remisión a la sucesión ab intestato, supone que la representación testamen-
taria solo procede cuando las disposiciones testamentarias del causante re-
producen exacta y fielmente la normativa legal que regiría respecto de la
sucesión en caso de que esta fuese ab intestato, siempre que en la última
proceda la sucesión por derecho de representación253. Pero lo cierto es que,

para recibir por testamento (artículos 836-848 del Código Civil)». En el mismo sen-
tido: Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito
de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, sent. del 24-09-08. exp. 12098,
http://miranda.tsj.gov.ve/decisiones/2008/septiembre/102-24-12.098-.html.
250
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, pp. 385-388.
251
Véase supra v.6; Madriñán Vázquez, ob. cit.
252
Véase infra xi.5.2.
253
Véase: López Herrera, Derecho…, t. i, p. 385.
386 María Candelaria Domínguez Guillén

de aceptarse tal posición, el citado artículo 953 del Código Civil no tendría
mayor sentido, pues cuando el causante otorga testamento es porque
decide en principio alterar las previsiones relativas la sucesión intestada.
De allí que la tesis más amplia sostiene la procedencia de la representación
testamentaria siempre que el heredero o legatario instituido sea incapaz
y deje descendencia 254. Posición esta última inadmisible para López He-
rrera, porque supondría admitir la figura en la sucesión testamentaria
en casos en que no es procedente en la sucesión ab intestato, ya que no
funciona por el simple hecho de que el heredero que falta tenga descen-
dencia, sino que además requiere que el llamado sea descendiente o her-
mano del de cujus255. De allí que la interpretación intermedia y lógica –a
la que nos adherimos– señala que para que funcione la representación tes-
tamentaria es necesario simplemente que el instituido incapaz sea descen-
diente o hermano del testador, al margen de que testamento reproduzca
o no la sucesión ab intestato, pero con las limitaciones de esta última 256.
Siendo procedente en los mismos supuestos, respecto de los que se admite la
figura en la representación ab intestato, a saber, premoriencia o incapacidad
–indignidad y ausencia–257. Pues no existe razón alguna que justifique una
distinción de trato en este sentido258.

La representación testamentaria encuentra su fundamento en la intención

o voluntad presunta del causante, por lo que ha de quedar descartada si
este desea suprimirla y lo manifiesta expresamente en el acto testamen-
tario259. Así como también la ley estima, según se aprecia de la parte final
del artículo 953, que el causante no desea la representación en caso de
derechos personales, como usufructo, uso y habitación260. En cuyo caso,

254
Véase: ibíd., p. 386.
255
Ídem.
256
Ibíd., pp. 386 y 387.
257
Madriñán Vázquez, ob. cit., p. 219.
258
Ídem.
259
López Herrera, Derecho…, t. i, p. 387.
260
Ibíd., p. 388.
Manual de Derecho Sucesorio 387

valdría admitir porque no contraría normas de orden público, ya que la re-

presentación testamentaria se apoya en la presunta voluntad del causante,
que por disposición expresa de este, aun en los citados derechos patrimo-
niales pero de contenido personal, podría operar la representación.