• Principios generales en los procesos de

familia
por MARIO MASCIOTRA
Revista EL DERECHO, 17 y 18 de noviembre de 2020
Id SAIJ: DACF200248

I. Introducción(1).

Por su esencia el Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde el 1º de agosto de

2015 está orientado a integrar el bloque cultural latinoamericano, a constitucionalizar el
Derecho Privado, a lograr una igualdad real que concrete la verdad ética de los
vulnerables, a erigirse sobre un paradigma no discriminatorio de todos los integrantes de
la comunidad, a respetar los derechos individuales y colectivos, a regular la existencia de
nuevos derechos, a admitir legislativamente una sociedad multicultural que ostenta
variadas modalidades de relación, sin escaparse de ella tampoco las relaciones
comerciales(2). A los fines de la concreción de los aludidos postulados, consagra
numerosas y diversas normas procedimentales, se registran una serie de directivas para la
decisión judicial en diversas cuestiones, como asimismo contiene una serie de
regulaciones específicas y puntuales de ciertos procesos y sobre determinados institutos,
a los que debe añadirse múltiples disposiciones que confieren a la actividad jurisdiccional
el poder de decisión de situaciones emergentes de materias intrínsecamente de naturaleza
sustancial, impregnadas de una clara discrecionalidad judicial, como asimismo
innumerables normas de técnica procesal.

Consideramos admisible por diferentes razones -pero esencialmente por la

"constitucionalización" de los nuevos derechos y garantías consagrados por nuestra carta
magna y entre ellas el que asegura el acceso irrestricto a la jurisdicción y a la tutela
judicial efectiva-, que en el código de fondo se incorporen normas procesales(3).

Esta inserción se potencia en aquellas ramas del derecho en las que existe una especial
zona de confluencia entre lo sustancial y lo instrumental, generando una simbiosis
fondal-procesal, retroalimentándose ambas, tal como sucede en el ámbito de las
relaciones familiares.

Es tal la relevancia que se le asigna, que contempla la regulación procesal del derecho
sustancial de familia, dedicándole el Título VIII del Libro Segundo a los "Procesos de
familia", en la inteligencia de que las normas procesales consagradas regirán a lo largo y
a lo ancho del país, con el objeto de que los institutos consagrados tengan real
efectividad. La finalidad es alcanzar la homogeneidad indispensable en la aplicación del
derecho de familia, neutralizando la lógica disparidad que pudiera existir entre los
distintos ordenamientos procesales vigentes en cada una de las provincias(4).
Indudablemente, ello repercutirá en algunas de las organizaciones jurisdiccionales
provinciales, que deberán alinearse a las disposiciones del nuevo cuerpo legal.
Debe señalarse, sin embargo, que no todas las cuestiones de orden procesal han sido
implementadas en dicho ordenamiento, y tampoco corresponde que así sea; se establecen
claramente pautas mínimas, que no desorbitan los límites necesarios, ni se percibe como
invasiva de las prerrogativas provinciales(5), sirviendo su incorporación como un
disparador para su recepción e implementación efectiva en todo el territorio del país y
que las legislaturas locales adapten y complementen las regulaciones procedimentales(6).
A partir del art. 706 se enumera una serie de directrices, la mayoría de ellas emanadas de
garantías constitucionales, recogidas y plasmadas por el derecho procesal constitucional.
Se ha precisado que la enunciación de estos principios generales tiene una función dual:
por un lado, condiciona la tarea del legislador, quien debe tenerlos en cuenta para el
diseño de las normas procesales locales(7), y, por otro, guían la interpretación y
aplicación de las reglas procesales a cargo del juez en su carácter de director del proceso,
y de los demás operadores jurídicos(8).

II. Derecho de acceso a la jurisdicción.

Estamos frente a uno de los pilares básicos de un Estado social y democrático de derecho
en el que se pretende que sus habitantes hagan efectiva la totalidad armonizadora de sus
derechos. El reconocimiento cada día más amplio de nuevas libertades fundamentales y
de su protección palpable y contundente nos enfrenta a una nueva edad de las garantías
jurisdiccionales, con la consecuentemente extensión de las legitimaciones, tanto en el
derecho público cuanto en el privado. En virtud de ello, el ensanchamiento de la
legitimación activa en los procesos civiles se ha constituido en una de las características
de la litigiosidad actual, y es así que aparecen en calidad de protagonistas relevantes en el
escenario judicial la pareja, el niño, los consumidores, el Defensor del Pueblo, las
organizaciones no gubernamentales, los titulares de los derechos colectivos y difusos e
individuales homogéneos.

Esta garantía constitucional cobra especial relevancia en el proceso familiar al imponer el

art. 706, inc. a, que "las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo
de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables"(9).
Por ende, los organismos estatales y especialmente los jurisdiccionales deben abstenerse
de imponer obstáculos a las personas que acudan a los tribunales con el fin de que sus
derechos sean determinados o protegidos(10). Por ello, el análisis de los requisitos de
admisión a la justicia debe efectuarse de manera beneficiosa, extremando las
posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción(11).

Son de aplicación las Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en
Situaciones de Vulnerabilidad(12), que propone mecanismos de actuación intensa para
vencer, eliminar o mitigar las limitaciones para la defensa de los derechos de estas
personas, de modo que el propio sistema de justicia contribuya en forma relevante a
reducir las desigualdades sociales, y favorezca la cohesión. La concreción de este derecho
se logrará mediante la asistencia legal y gratuita de las personas vulnerables y más
desprotegidas.

III. Tutela judicial efectiva.

El principio-garantía de la "tutela judicial efectiva" adquirió gran predicamento
doctrinario y jurisprudencial en la última mitad del siglo XX al consagrárselo en la Const.
italiana de 1947, en la ley fundamental de Bonn, en la carta magna española de 1978 e
instrumentos internacionales(13). Actualmente, forma parte del plexo de garantías
constitucionales en todos los países occidentales y ha modificado ostensiblemente el
esquema estructural de las garantías procesales.

En nuestro derecho, la relevancia de tal principio-garantía, viene de la mano de la

evolución constante del análisis del art. 18 de la Const. Nacional del que surge el derecho
a la jurisdicción de los habitantes, en cuanto sostiene que "es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos". Asimismo en su preámbulo consagra como uno
de los principales objetivos del Estado, el de "afianzar la justicia", debiéndose entender
dicho mandato -de carácter operativo- como la obligación de la actividad jurisdiccional a
efectos de salvaguardar el valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se
suscitan en la sociedad(14).

La reforma constitucional de 1994, además de incorporar al Consejo de Magistratura e

imponerle el dictado de los reglamentos necesarios tendientes a asegurar "la eficaz
prestación de los servicios de justicia" (art. 114, inc. 6), ha incorporado con jerarquía
supra legal diversos tratados internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22) que
"en las condiciones de su vigencia", complementan los derechos que lucen insertas en la
parte dogmática de nuestra ley fundamental. Dichos pactos tienen fundamental
importancia a la hora de recoger y efectivizar el derecho a la tutela judicial efectiva, que
irradia toda su potencia normativa sobre el proceso judicial. Por su parte, la Constitución
bonaerense, recepta los antecedentes normativos antes citados, y en su art. 15 impone que
la provincia debe asegurar "la tutela judicial continua y efectiva".

Por ello, más allá de la red de formas y técnicas que integran el proceso judicial, debemos
privilegiar el fin trascendente que el mismo tiene asignado: hacer justicia y brindar la
tutela, plena y efectiva, que se demanda a la Jurisdicción(15). En la concepción del
Código Civil y Comercial constituye una directiva clave que se halla en el vértice de la
escala axiológica del Derecho vigente; es un derecho fundamental en sí mismo, pero,
además comprende otros principios y sistemas de procedimientos y simultáneamente,
garantiza diversos derechos e intereses legítimos de la persona(16), en especial en la
materia en tratamiento, a fin de que la protección a favor de los niños y adolescentes sea
real, concreta, posible y eficaz, vale decir, que no se limite a una enunciación meramente
teórica y abstracta(17).

La tutela judicial efectiva en el carácter de principio-garantía, debe comprender dos

aristas básicas: la posibilidad de actuación preventiva para evitar el riesgo de que se
consuman daños, y que se pueda lograr el cumplimiento efectivo y oportuno de los
pronunciamientos judiciales. La primera está vinculada a las medidas cautelares (tutela
anticipada, medida autosatisfactiva o cautelar innovativa), y la segunda se relaciona a las
vías idóneas y herramientas que conforman los poderes-deberes del juez para doblegar al
contumaz a ejecutar las decisiones que se dicten.
IV. Inmediación.

En opinión de CHIOVENDA, "el principio de la inmediatezza de las actividades

procesales consiste en que las partes se comunican directamente entre sí y con el juez que
debe proveer, y el juez se comunica directamente con las partes y con las demás personas
que intervienen en el proceso (testigos, etc.), mientras que según el principio opuesto,
esta comunicación es indirecta"(18).

La inmediación implica el encuentro frontal del juez y los litigantes; este contacto directo
reviste enorme trascendencia, pues no sólo le confiere autoridad a las audiencias que
aquél preside, sino que genera transparencia a su accionar.

De esta manera, se facilita la labor conciliatoria del magistrado y en dicha inteligencia se

halla facultado para proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las
cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. El juez
se encuentra en condiciones de controlar más eficazmente la regularidad del
procedimiento, evitando o saneando nulidades y resolviendo sin dilación las oposiciones
e incidentes que se articulen. La experiencia nos indica que cuando el magistrado
interviene personalmente en la etapa inicial del proceso judicial, asumiendo el control y
la dirección de la causa, esta se desarrolla más eficientemente, se reducen los tiempos de
litigación y disminuyen notablemente los costos tanto para los justiciables como para el
sistema judicial(19). La participación activa de los abogados equilibra los poderes y
deberes de los jueces y constituye la garantía más idónea para impedir un ejercicio
arbitrario e ilimitado de aquéllos.

Para la eficiencia de la prueba, el cumplimiento de sus formalidades, la lealtad e igualdad

en el debate y su contradicción efectiva, es indispensable que el magistrado intervenga
personalmente en la producción y recepción de las medidas probatorias. Si la
inmediación es un principio general del proceso, su importancia se acrecienta en la
actividad probatoria, pues confiere al juez una mejor apreciación de la prueba,
especialmente en materia de testimonios, inspecciones judiciales, indicios, interrogatorios
a las partes y a los peritos.

Le permite al juzgador formar su convicción a medida que se produzca la prueba y se

desarrolla el debate. Percibirá el rostro de los contendientes, se advertirá de sus gestos,
reacciones y comportamientos: la mirada (no el mero sentido de la vista), la escucha (no
el mero sentido del oído), la palabra (no la mera emisión de vocablos), sus inflexiones, su
modulación, la textura de su voz y el registro emocional (empatía, reconocimiento de
sentimientos)(20). Las partes conocerán personalmente a quien decidirá la contienda.

Se encuentra estrechamente vinculado con el rol de "director del proceso" que debe
asumir el juez, quien, en los procesos de familia, por su propia naturaleza, debe ser un
juez "de acompañamiento", que cumpla una relevante función no sólo pacificadora, sino
también docente(21).
El principio en tratamiento se encuentra contemplado en diferentes normas del Cód. Civil
y Comercial, como la de asignar al juez en el proceso de restricción a la capacidad el
deber "de garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo
personalmente antes de dictar resolución alguna" (art. 35); las que establecen el deber de
mantener entrevista personal con los pretensos contrayentes para la dispensa judicial de
los menores de edad y de las personas con capacidad restringida (arts. 404 y 405); la que
le impone al juez entrevistar personalmente a los padres, si existen, y a las personas
menores de edad en la declaración de situación de adoptabilidad (art. 609, inc. b), como
asimismo en la guarda preadoptiva (art. 613, párr. 3º); la que dispone que el magistrado
debe oír al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y madurez (art.
617, inc. b); la que fija que, en el otorgamiento de la adopción plena, los progenitores
deben manifestar "ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción"
(art. 625, inc. c), y la que, en oportunidad de decidir sobre el apellido del adoptado,
establece que el juez deberá oírlo personalmente a fin de "valorar especialmente su
opinión" (art. 626, inc. d).

V. Buena fe y lealtad procesal.

Son principios que rigen en todas las disciplinas del Derecho -sean de fondo como
instrumentales-, y su consagración en las normas procesales constituye, sin lugar a dudas,
el triunfo de la orientación publicista, con el consiguiente abandono de las concepciones
imbricadas en la tendencia privatística del liberal-individualismo permisiva del triunfo
del más hábil, artero o astuto. Con su refulgente pensamiento, sostuvo DÍAZ que la buena
fe, la lealtad, la veracidad y la probidad son predicados que se involucran en el principio
de moralidad; que define como "el conjunto de reglas de conducta, presididas por el
imperativo ético, a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos
procesales"(22).

En definitiva, el principio de moralidad impone un comportamiento debido pues impide

que la conducta violatoria de dicho principio perjudique al justiciable o a la justicia
misma. Encarna la idea de honestidad, en la cual se fundamenta la garantía de justicia y
equidad, por ello, la moralización del proceso constituye, hoy más que nunca, un
imperativo impostergable y nadie debe escatimar esfuerzos a fin de lograr su plena
concreción, pues al decir de COUTURE "lo que el proceso requiere no es solamente la
verdad formal; requiere la lealtad, el juego limpio y no el subterfugio. El proceso no es
una red para que el adversario caiga en ella, ni una emboscada para sustraer del debate la
natural exposición de los hechos y el derecho"(23).

Esta directiva coincide con lo establecido en el art. 34, inc. 5º apdo. d, del Cód. Proc.
Civil y Comercial, que establece como deber de los jueces el de "prevenir y sancionar
todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe". En concordancia, el Código
Civil y Comercial consagra en el art. 9º el principio de buena fe y en el art. 10 castiga el
abuso del derecho. Debemos señalar que la conflictiva personal que emana de los litigios
de familia conlleva el riesgo de constituir un escenario propicio para el abuso del derecho
o del proceso, de ahí la trascendencia de la incorporación expresa de este principio en el
art. 706(24).
La naturaleza de los derechos en juego y su impacto para la vida de las personas
involucradas imponen extremar los recaudos para el correcto comportamiento que deben
asumir los operadores jurídicos; habida cuenta de ello, es imprescindible evitar el abuso
procesal, con su consecuente dispendio jurisdiccional que genera efectos perniciosos en
el proceso afectando a todas las partes, pero esencialmente a los más vulnerables. El juez
no puede permanecer impasible e indiferente frente a las estrategias que obstruyen el
trámite o usan el proceso para un fin contrario a la ley; inexorablemente, los magistrados
ejercerán sus poderes-deberes para rechazar las inconductas y no tolerar dilaciones
innecesarias, sea que se manifiesten mediante la postulación de actos procesales
particulares durante la sustanciación del proceso, sea que se sirvan del proceso con fines
ilegítimos(25).

El principio de buena fe se aplica con relación a los acuerdos que celebren las partes en la
materia de familia, sea via extraprocesal o durante el proceso, que deben ser
cumplimentados fielmente y ser tenidos como antecedente relevante para decidir las
cuestiones sometidas al juez. Se halla reflejado en la facultad acordada al juez para
autorizar a uno de los cónyuges a realizar un acto que exija asentimiento del otro cuando
"la negativa no está justificada por el interés de la familia" (art. 458); para negar la
división de condominio "si afecta el interés familiar" (art. 471, párr. 3º); para modificar el
efecto retroactivo de la extinción de la comunidad "fundándose en la existencia de fraude
o abuso del derecho" (art. 480, párr. 3º).

VI. Oficiosidad.

Es sabido que los procesos de familia se enmarcan en el ámbito de una "justicia de

acompañamiento o de protección", en la que claramente la labor del magistrado excede la
de decidir el conflicto mediante un pronunciamiento judicial; debe ser un juez
protagonista, comprometido con el conflicto que se encuentra en su jurisdicción, en el
que el poder de dirección del proceso -manifestación clara de la orientación publicista del
derecho procesal- conlleva que "el juez deja de ser un espectador, con algunas
atribuciones, para convertirse en una autoridad, en sujeto actuante que interviene
activamente en el proceso, sin que necesite el estímulo externo de una rogación"(26).

En dicho carácter, no solo ejerce la "dirección formal" del proceso, sino la "dirección
material", es decir que, además de los poderes que aquella implica, el juez viene asumir
también poderes atinentes al objeto deducido en juicio, a la "materia" del proceso. El juez
-afirma CAPPELLETI- asume en esta concepción un cometido de guía y de propulsión
procesal no solamente técnica y formal (controlando la observancia de las reglas del fair
play y el ordenado y rápido desarrollo del procedimiento), sino también material; es
decir, desde la fase preparatoria del procedimiento, el magistrado reviste un carácter
activo y asistencial respecto de las partes, discutiendo con ellas la mejor formulación de
las demandas y excepciones, colaborando con las mismas en la búsqueda de la verdad, y,
en suma, actuando a fin de que la victoria sea de la parte que efectivamente tenga razón y
no de aquella que sepa prevalecer en virtud de la propia mayor fuerza económica o por la
mayor habilidad propia o del propio defensor(27).
En esa inteligencia, se le atribuye al magistrado "un poder de intervención, de
solicitación, de estímulo: él puede hacer presente a la parte la irregularidad no solamente
formal de la acción propuesta, lo incompleto o lo impreciso de las alegaciones o de las
peticiones, la posibilidad de cambiar, de ampliar, de corregir la propia posición"(28).

El principio de oficiosidad se manifiesta en cuatro aspectos:

A) Iniciativa procesal.

Si bien como regla la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional corresponde a los

interesados mediante la interposición de la demanda, el Código Civil y Comercial
confiere diferentes atribuciones al juez, tales como facultarlo a restringir la capacidad
para determinados actos (art. 32); en materia de tutela, debe proveer de oficio lo que
corresponda, cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la apertura del trámite
(art. 111, párr. 3º), ordenar oficiosamente la rendición de cuentas (art. 130) y la remoción
del tutor (art. 136, párr. último); requerir de oficio en los procesos de divorcio se
incorporen elementos para analizar la propuesta regulatoria de sus efectos (art. 438, párr.
3º); decidir la prueba genética post mortem o exhumación del cadáver, según las
circunstancias del caso (art. 580); iniciar el proceso de adopción (art. 616); otorgar el
cuidado compartido del hijo en la modalidad indistinta (art. 651).

B) Impulso de oficio.

Lo impone expresamente el art. 709, con la excepción de "los asuntos de naturaleza

exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces". En tal sentido, el
juez en su rol de director del proceso, ejercerá sus poderes-deberes, decretando
oficiosamente medidas ordenatorias, tales como medidas cautelares necesarias para
garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona con capacidad
restringida (art. 34), ordenar el régimen de apoyos (art. 43), adoptar medidas
provisionales relativas a las personas en los procesos de divorcio y de nulidad de
matrimonio (art. 721). Al consagrar el impulso procesal de oficio, es decir, imponer al
juez el deber de practicar todas las medidas necesarias para que el proceso avance hacia
el pronunciamiento final, se deroga implícitamente el instituto de caducidad de la
instancia(29).

C) Iniciativa probatoria.

El art. 709, en la segunda parte del párr. 1°, contempla las facultades del juez de "ordenar
pruebas oficiosamente". En nuestra opinión, estamos frente a verdaderos poderes-deberes
instructorios, pues si configurasen meramente facultades estarían sujetas a la
discrecionalidad o arbitrariedad de cada juez y genera el desconcierto y la inseguridad del
litigante, afectando la garantía constitucional de la igualdad ante la ley. A fin de arribar a
un pronunciamiento justo que plasme la realidad de los hechos litigiosos, el juez debe
estar provisto de poderes, pero para que éstos sean ejercidos por todos los jueces y en
todos los casos, y a fin de que los magistrados se encuentren compelidos a hacer uso de
ellos, el cuerpo legal debe imponerlos como deberes(30).
Los poderes probatorios oficiosos deben ejercerse con una cuidadosa aplicación del
principio de contradicción, adecuada fundamentación de las resoluciones vinculadas al
ejercicio discrecional de las potestades conferidas a los magistrados; deben admitir la
impugnación fundada de la decisión adoptada, como asimismo garantizar el
cumplimiento del principio de igualdad, otorgando a las partes el pleno, amplio y total
ejercicio del derecho a ofrecer todas las medidas probatorias que avalen su derecho, la
práctica de contrapruebas y el poder participar activamente de su producción. El respeto
de tales principios impedirá cualquier connotación arbitraria de la iniciativa probatoria
del juez(31). La efectiva y concreta responsabilidad de los magistrados se logra
confiriendo un mayor control de su actividad jurisdiccional por parte de los sujetos
procesales, pues la participación activa de las partes -en realidad, de los abogados, que
revisten el carácter de apoderados o patrocinantes- equilibrará los poderes y deberes de
los jueces y constituirá la garantía más idónea para impedir el ejercicio arbitrario e
ilimitado de aquellos(32).

D) Duración razonable de los procesos(33).

Los derechos sustantivos que son llevados al proceso deben verse protegidos o
amparados por la jurisdicción, pero esa tutela no es "de cualquier modo"; por el contrario,
para cualificarse adicionalmente como eficaz o efectiva, requiere la satisfacción de otra
garantía específica que hace a esta eficacia, la de celeridad o, más propiamente, la
garantía constitucional del plazo razonable. Arribar a un pronunciamiento conclusivo del
proceso en un plazo razonable implica satisfacer los siguientes principios elementales: 1)
preclusión: cumplida y clausurada una etapa, se pasará a la siguiente, sin que el proceso
pueda retrotraerse; 2) celeridad: necesidad de resolver de la manera más rápida y eficaz
posible el conflicto; 3) economía procesal: generar el menor esfuerzo y desgaste posible
mediante la simplificación de los trámites procesales, evitar traslados innecesarios,
neutralizar peticiones dilatorias, suplir omisiones, sanear el procedimiento; d)
concentración: deducir todas las peticiones de manera conjunta, ordenar en un solo
proveimiento todas las medidas peticionadas y que sean conducentes a la mejor
sustanciación del proceso, concentrar las distintas etapas procesales y designar una
audiencia a fin de la producción de las pruebas de declaración de partes, de testigos y de
explicaciones a los peritos; 4) eventualidad: los planteamientos subsidiarios deben ser
formulados en forma conjunta con los principales, la clausura de una estación procesal
automáticamente abre la siguiente, y 5) proveimiento oportuno. Este último principio trae
aparejado uno de los deberes más importantes que pesa sobre los jueces en cuya virtud se
les impone que deben dictar los pronunciamientos judiciales en tiempo pertinente y no
pueden dilatar sin término o demorar su dictado. El proceso debe tener una duración
razonable y las resoluciones y sentencias ser expedidas oportunamente, caso contrario se
lesiona el derecho a la jurisdicción del justiciable y se incurre en denegación de justicia.

La comunidad jurídica no ha tomado conciencia real de la ferocidad actual del factor

tiempo en el proceso, por cuanto la morosidad en la prestación jurisdiccional genera,
además de los inevitables perjuicios económicos, ansiedad e incertidumbre, que afectan
con mayor gravedad a los más débiles y desprotegidos que acuden a los tribunales en
resguardo de sus derechos violentados, y coadyuva ostensiblemente al descrédito que
padece la justicia, sus integrantes y auxiliares(34).

Si bien los principios enunciados tendientes a la duración razonable de los procesos son
aplicables a todos, es indudable que los procesos de familia que afectan a niños o
personas con capacidad restringida tienen que conducirse con una excepcional diligencia
y celeridad y, en este aspecto se han de distinguir -claramente- de los otros trámites
procesales(35).

La concreción de esta regla está vinculada a los siguientes factores: 1) Actualización de

los ordenamientos procesales incorporando los institutos tendientes a agilizar y
simplificar los procesos a fin de obtenerse soluciones oportunas y eficaces; 2)
Proporcionar a los tribunales la infraestructura suficiente para desarrollar su labor en
forma diligente; 3) Creación de tribunales vinculados con el incremento poblacional y de
la litigiosidad y 4) Excelencia de los operadores jurídicos (magistrados, funcionarios y
letrados) que actúen con responsabilidad y diligencia a fin de optimizar los recursos y
evitar la dilación indebida y el dispendio de la actividad jurisdiccional.

VII. Oralidad.

Este principio se encuentra indisolublemente vinculado con la garantía constitucional

efectiva del "derecho a ser oído", que constituye el eje del mecanismo constitucional y
real expresión de respeto a la dignidad humana, y que, conjuntamente con el mandato
constitucional de "afianzar la justicia" son los cimientos del sistema procesal que
determinan el nivel de efectividad de la tutela judicial que se debe alcanzar en la
prestación del servicio de justicia.

Se materializa mediante la instauración de un proceso por audiencias, presididas por el

juez, que permitirá el encuentro frontal y continuo del magistrado con los litigantes y sus
representantes, y la consecuente concreción de "la inmediación del juez con las partes y
el objeto de la pretensión procesal". Además, posibilita el ejercicio real de los poderes del
juez, al asegurarle una posición que le haga partícipe activo en la relación procesal y le
asegura la autoridad necesaria para dirigir convenientemente el proceso y conducirlo
hasta su resolución con la mayor celeridad compatible con una decisión justa(36).

Los abogados asumen un rol protagónico durante el desarrollo de las audiencias,

asesorando a sus mandantes o patrocinados en la conclusión conciliatoria del conflicto o
bien demostrando su habilidad y solvencia de argumentación jurídica frente a las
alternativas procesales que se susciten y transmitiendo al ánimo del juez la certeza y
verosimilitud de los hechos invocados y la convicción de la razón que le asiste(37).

Sin desconocer que el ZPO austríaco de 1895 diseñado por F. KLEIN -que superó
ampliamente el Código de Procedimiento Civil de Hannover de 1850 y el ZPO alemán de
1877-, vertebró un proceso civil inspirado en la oralidad y en la vigencia plena y real del
principio de igualdad de las partes, con magistrados que dejaron de ser meros
espectadores limitados a dictar sentencias, para revestir un rol protagónico, con
verdaderos poderes instructorios y ordenatorios, y que las ventajas de la oralidad fueron
sólidamente fundamentadas y difundidas por el maestro CHIOVENDA (Principios de
Derecho Procesal Civil, Instituciones de Derecho Procesal Civil), los ordenamientos
procesales de las últimas décadas vienen implementando sistemas con preponderancia
oral en los procesos civiles. En tal sentido, regulan una primera audiencia (saneamiento,
intento de conciliación, fijar los hechos objeto de la pretensión y defensa, interrogatorio a
las partes y admisibilidad o rechazo de medidas probatorias ofrecidas por las partes) y
una segunda (producción de prueba y alegaciones). En algunos ordenamientos procesales
se contempla que en esta segunda audiencia el órgano jurisdiccional emita su
pronunciamiento(38).

Cabe destacar que la estructuración del proceso oral -por audiencias- ante un órgano
unipersonal, integrado con una instancia de impugnación, plantea la cuestión visceral de
la compatibilidad del juzgamiento en doble instancia con el principio de inmediación. La
registración de las audiencias deviene decisiva para salvaguardar dicho principio
vertebral(39), de modo que sin que se diluyan las ventajas del contacto directo del juez
monocrático con las partes y las pruebas, se posibilita al mismo tiempo la revisión de la
valoración de los hechos por la alzada(40).

VIII. Acceso limitado al expediente.

Concreta este principio el derecho a la privacidad en los procesos de familia por cuanto
los conflictos que se debaten y las situaciones que se plantean en ellos, por su naturaleza
y por las personas involucradas, deben permanecer en reserva y no quedar expuestos al
conocimiento de terceros. Encuentra su fundamento en la protección de la esfera íntima
de la persona contemplada en el mandato constitucional y convencional que veda
terminantemente las injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada o familiar(41), e
incluso en los preceptos del Código Civil y Comercial, en su art. 51, que consagra la
inviolabilidad de la persona humana y art. 52, que contempla las afectaciones a la
dignidad humana.

Está explicitado claramente en el art. 708, que prescribe: "El acceso al expediente en los
procesos de familia está limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los
auxiliares designados en el proceso"; a continuación, establece que, cuando se ofrezcan
como prueba en otros expedientes "se debe ordenar su remisión si la finalidad de la
petición lo justifica y se garantiza su reserva". En concordancia con este principio, entre
las reglas del procedimiento de adopción que contempla el art. 617, inc. e, se edicta que
"las audiencias son privadas y el expediente, reservado".

Coincidiendo con el principio en desarrollo, encontramos en el Cód. Proc. Civil y

Comercial diferentes dispositivos que lo tutelan, tales como el art. 125, que autoriza al
tribunal, aun de oficio, que las audiencias "se realicen a puertas cerradas cuando la
publicidad afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad"; el
art. 139, que ordena que, en los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, el
traslado de los escritos constitutivos del proceso y de todo escrito que pudiere afectar el
decoro de la persona destinataria y la documentación adjunta serán entregadas bajo sobre
cerrado; el art. 164, que prescribe que las sentencias de cualquier instancia no podrán ser
dadas a publicidad si razones de decoro aconsejaren su reserva, y, si afecta la intimidad
de las partes o de terceros, los nombres de éstos serán eliminados de las copias para la
publicidad(42).

Este esquena restrictivo constituye una excepción al principio procesal de publicidad, y

tiende a proteger la intimidad, la imagen y los datos personales de las personas
involucradas, muy en particular, de los niños y sujetos con capacidad restringida.
Constituye, pues, un principio rector, de gran trascendencia, por cuanto la vida íntima de
las personas -sus sentimientos, sus afectos y desencuentros, sus grandezas y pobrezas- se
ventilan en estos procesos(43).

IX. Autocomposición.

La sociedad post-moderna y, de modo especial, la doctrina procesal vigente desde las dos
últimas décadas del siglo pasado han desarrollado intensamente los medios alternativos
de solución de conflictos (negociación, mediación y conciliación) -aunque
paradójicamente debemos señalar que estos han estado presente ya en las sociedades
primitivas-, abandonando la confrontación judicial, con la conciencia de que el proceso
judicial es la "ultima ratio" civilizada o culturalmente adecuada para la solución
razonable, más aún, humana del conflicto. El sistema jurídico en el estado democrático
del derecho no privilegia el proceso, sino que lo considera un "mal necesario", por lo que
hemos de procurar que cada vez sea "menos malo" y también "menos necesario"(44).

Coherente con tales premisas, y en el marco de una justicia de acompañamiento en la que

está inmerso el proceso de familia, el art. 706, inc. a, in fine, postula como principio
rector "la resolución pacífica de los conflictos". Es indudable que el acercamiento de las
partes, el restablecimiento de la comunicación quebrada mediante un diálogo razonable y
sincero y la relevante labor de cicatrizar las heridas y limar las diferencias hasta donde
sea posible, han sido considerados por el Código Civil y Comercial como elementos
primordiales.

La resolución consensuada de los conflictos reviste interés social, pues permite no solo la
descongestión cuantitativa de los tribunales, sino que, más allá de lo que en principio
propusieron los involucrados en sus pretensiones, persigue conocer lo que subyace (qué
provocó el encuadre jurídico elegido y si es adecuado a lo que realmente la parte persigue
obtener o se imaginó obtener; o la elección fue forzada o equívoca)(45); además de
economizar incertidumbre, tiempo y costos, fundamentalmente el avenimiento acordado
reduce la agresión de las partes, no deja secuelas de resentimiento entre los litigantes y
genera un mayor grado de acatamiento espontáneo.

El Código Civil y Comercial contiene diversas disposiciones en las cuales se habilita la

autocomposición, tales como los arts. 441, 524, 641, incs. b) y e), 643, 651, 655, 662,
párr. 2º, 674, 675, 687, entre otros. Por su parte, la ley 26.589, en su art. 1º, dispone "con
carácter obligatorio la mediación previa en todo proceso judicial", es decir, que el
cumplimiento del procedimiento de mediación constituye un requisito de admisibilidad
de la demanda; el art. 31 establece las controversias que comprende la mediación
familiar; sin perjuicio de las facultades del juez al celebrar la audiencia preliminar de
invitar a las partes a una conciliación o encontrar otra forma de solución de conflictos,
podrá si la naturaleza y el estado del conflicto lo justifican derivar a los litigantes a
mediación (art. 360, inc. 1º, Cód. Proc. Civil y Comercial, sustituido por art. 55, ley
26.589).

X. Especialización e interdisciplina.

Estamos convencidos que todos los operadores que intervienen en los procesos de familia
-magistrados, auxiliares y letrados- deben tener acabada y solvente formación en la
materia (niñez, adolescencia, personas con capacidad restringida y familia). La mayor
responsabilidad recae en los jueces, que no sólo deben contar con cualidades intelectuales
y éticas para el desempeño de su labor, sino una vocación especial para este tipo de
conflictos que entrañan profundas cuestiones humanas; por ello, el art. 706, inc. b,
prescribe que los mismos "deben ser especializados".

La especialización involucra dos aspectos: uno es instituir un fuero -que comprenda

primera y segunda instancia- con competencia exclusiva en conflictos entre cónyuges,
convivientes, cuestiones de filiación, adopción, relaciones paterno o materno-filiales, etc.
y el otro apunta a la idoneidad técnico-jurídica que se exige a los magistrados dedicados a
dicha materia, que no sólo debe ser teórica, sino también, y fundamentalmente, en la
praxis real y efectiva(46). Acertadamente se ha puntualizado que "el juez de familia debe
desarrollar una tarea hermenéutica finalista y previsora de lo que eventualmente pueda
sobrevenir, a fin de impedir que se agudicen los conflictos anteriores o se susciten
inéditos en el futuro"(47). Los demás operadores, es decir, los letrados y los auxiliares de
la justicia también deben contar con una formación especializada en la materia(48).

En cuanto a la interdisciplina, es sabido que, en los conflictos familiares, las soluciones

basadas exclusivamente en el encuadre jurídico son frecuentemente insuficientes; el juez
no puede ni debe actuar en forma aislada, pues tiene que articular las normas legales con
la realidad concreta de cada grupo familiar y con los valores e intereses en juego. Por
ello, para cumplir adecuadamente su función, es imprescindible el apoyo de cuerpos
auxiliares multidisciplinarios que desempeñan un rol esencial en el abordaje jurídico de la
problemática familiar, integrados por profesionales de diversas ramas, entre otros,
psicólogos, psicoterapeutas, médicos, asistentes sociales.

Habida cuenta de ello, el art. 706, inc. b, le impone a los jueces ante los cuales se
sustancien los procesos de familia que "deben contar con apoyo multidisciplinario". Otros
dispositivos de este cuerpo legal hacen alusión a la cuestión, tal como el art. 31, inc. c,
que, en materia de restricciones a la capacidad en el marco de las reglas generales, indica
que "la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el
tratamiento, como en el proceso judicial"; el art. 642, atinente a las discrepancias que se
pueden presentar entre los progenitores en lo que hace al ejercicio de la responsabilidad
parental, faculta al juez a "ordenar medidas de intervención interdisciplinaria".
Por su parte, MIZRAHI puntualiza que la libre convicción del juez -particularmente si se
trata de personas menores de edad- no puede llegar a límites tales en que se dicte un
pronunciamiento, que hace a la salud física, psíquica y emocional de un niño, sin acudir
al auxilio de las disciplinas que conciernen al caso o adoptando soluciones que no se
compadecen con los estudios especializados encomendados en la causa, o bien en
dicotomía con las investigaciones resultantes en el campo de la disciplina que
corresponda(49).

En el mismo sentido, la Corte federal sostuvo que los jueces no deben caer en un "uso
antifuncional de sus facultades discrecionales"; y que, para no incurrir en ello resulta
"fundamental" contar con la opinión de los profesionales con relación a los saberes no
jurídicos. En definitiva, "el deber tutelar del Poder Judicial no puede desarrollarse sin la
concurrencia de personas calificadas en las disciplinas de la salud, como tampoco sin la
investigación de los datos de la realidad que, para su comprensión, requiere de esos otros
auxiliares"(50). En ese orden de ideas, dicho tribunal resolvió que "la determinación del
interés superior del niño hará necesaria la intervención de especialistas, quienes han de
transmitir al tribunal las comprobaciones y los resultados de su actividad. Y al hacerlo,
les suministrarán elementos para la formación de convencimiento, con relación a temas
cuya aprehensión va más allá de la ciencia jurídica"(51).

No obstante ello, cabe señalar que los dictámenes de los especialistas no son vinculantes
para el juez; su fuerza probatoria será valorada teniendo en cuenta la competencia de los
expertos, los principios científicos o técnicos en que se fundan, la concordancia de su
aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los
consultores técnicos o los letrados y demás elementos de convicción que la causa ofrezca,
conforme lo dispone el art. 477 del Cód. Proc. Civil y Comercial. El juez es soberano al
sentenciar en la apreciación de los hechos, dentro de los cuales se encuentra el dictamen
pericial, pero el magistrado no puede desvincularse arbitrariamente de este; para apartarse
de las conclusiones periciales, debe dar razones suficientes a fin de evitar que su
pronunciamiento esté basado en afirmaciones dogmáticas carentes de sustentación
objetiva; deberá invocar argumentos sólidos fundados en parámetros vinculados con la
información colectada en el proceso, declaraciones, respaldo empírico, exposición lógica
de datos evaluados a través de la sana crítica. Este accionar debe formar en el juez el
convencimiento de que el estudio técnico no parece suficientemente fundado, o bien que
no existe relación lógica indispensable entre los fundamentos y sus conclusiones o éstas
contrarían normas generales de la experiencia, hechos notorios u otras pruebas más
convincentes.

XI. Interés superior del niño.

El Código Civil y Comercial recoge la idea central de la Convención sobre los Derechos
del Niño que se sintetiza en la fórmula "interés superior del niño" contemplada en su art.
3º, párr. 1, que establece: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño"(52). Y en esa inteligencia, el art. 706, inc. c, prescribe:
"La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o
adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior del niño".

Dicho principio también se halla estatuido en materia de discernimiento de la tutela (art.

113, inc. c) y entre los principios que rigen la responsabilidad parental (art. 639, inc. a);
como asimismo en la ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes, que señala que estos están "sustentados en el principio superior del niño"
(art. 1º, párr. 2º) y en su art. 3º al determinar que "a los efectos de la presente ley se
entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción,
integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley".

Se ha caracterizado este concepto vector del "interés superior del niño" considerando que
estamos frente a: 1) un derecho sustantivo, que significa que el niño tiene derecho a que
su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al
sopesar distintos intereses para adoptar una decisión sobre una cuestión debatida, y la
garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que resolver una
cuestión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en
general; 2) un principio jurídico interpretativo fundamental, que no significa que el
interés del niño está en un grado de jerarquía superior al de los adultos, sino que, por su
condición de sujeto vulnerable, se deberá tener especial cuidado y consideración en el
reconocimiento y protección de sus derechos, en atención a la solución que sea más
conveniente para él, en cada caso concreto, y que ello exige proporcionarle una
"protección especial"(53), dada su situación de vulnerabilidad, pues no ha completado
todavía la "constitución de su aparato psíquico"(54), y 3) una norma de procedimiento,
que implica, que siempre que se tenga que tomar una resolución que afecte a los niños, el
proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles
repercusiones (positivas o negativas) de determinación del interés superior del niño o
niños interesados, y su evaluación y precisión requerirán la satisfacción de garantías
procesales(55).

A partir de esta concepción, nuestro máximo tribunal ha dispuesto que, "cuando se trata
de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se
avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías
expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos
que cuentan con una particular tutela constitucional"(56).

La protección del interés superior del niño es una de las consecuencias de considerar al
niño como sujeto de derechos; se trata de una "norma abierta", como tantas otras del
derecho familiar, cuyo contenido debe ser completado por el operador(57). Ahora bien,
es indudable que las cláusulas abiertas tienen el severo inconveniente de que se le otorgan
al juzgador facultades muy amplias, a tal punto que, en definitiva, será él quien decidirá
si una determinada realidad familiar se encuentra o no en el apuntado modelo genérico
previsto por la Convención citada. Entonces, dada la vaguedad y ambigüedad de la
indicación normativa, como es el juez quien tendrá la facultad de escoger la
interpretación que se considere más adecuada, se percibirá que las decisiones pueden ser
diferentes y hasta contradictorias, a pesar de hallarnos ante una misma situación fáctica;
lo que genera incertidumbre e inseguridad jurídica.

Ello fue advertido por la Corte Suprema, al afirmar que el principio del interés superior
del niño obliga a los jueces a "dar buenos fundamentos acerca de la selección que
realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales"(58).

Debe señalarse, asimismo, que el interés superior del niño debe ser considerado en todo
litigio, salvo en aquellos contra terceros sin vínculos de parentesco con él y que no versen
sobre aspectos personales, sino sobre relaciones meramente patrimoniales que no incidan
sobre su derecho a supervivencia y pleno desarrollo(59). En suma, la cuestión será
materia de decisión del juzgador tras un preciso análisis de las particularidades de cada
caso(60).

XII. Participación en los procesos de personas con capacidad restringida y menores de

edad y el derecho a ser oído.

El mandato constitucional que consagra el "derecho a ser oído" (art. 18, Const. nacional)
se extiende a niños, niñas y adolescentes y a las personas con capacidad restringida, por
cuanto todas ellos son conceptuados sujetos de derecho, y ello implica admitirlos como
sujetos activos y participativos, y conferirles el debido lugar dentro del proceso, lo que
constituye -en opinión de GROSMAN- un verdadero desafío para la justicia(61).

No obstante que se ha advertido sobre la necesidad de distinguir entre el derecho del niño
a ser oído propiamente dicho y su derecho a una participación activa en el proceso -pues
si bien esta última incluye aquel derecho, a la inversa no es necesariamente así(62)-, se ha
señalado con lucidez "de que valdría 'el derecho a ser oído' si no se lo puede ejercer de
modo útil y eficaz"(63). Para el Comité de los Derechos del Niño la misma escucha del
niño implica su participación en el juicio (observación general 12, párr. 13).

Precisa con claridad el art. 707 que aquellas personas "tienen el derecho a ser oídos en
todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y
valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso".

Esta participación es contemplada en diferentes dispositivos, tales como el art. 26, al

prescribir que la persona menor de edad "que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada" (párr. 2º); y que, además "tiene el derecho a ser oída en
todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su
persona" (párr. 3º); el inc. e, del art. 31, referido a las reglas en materia de restricción al
ejercicio de la capacidad jurídica, impone el "derecho a participar en el proceso judicial
con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios"; el
art. 36 contempla la intervención de la persona interesada en el proceso de declaración de
incapacidad o de restricción de la capacidad, y, en caso de que ha comparecido sin
abogado, "se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en
el juicio"; el art. 109, en materia de tutela, prevé que ante la existencia de "conflicto entre
los representados y sus representantes, si el representado es un adolescente puede actuar
por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez pedir decidir que no es necesaria la
designación de un tutor especial"; el art. 113, estatuye, para el discernimiento de la tutela
y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, que el juez debe oírla
previamente y tener en cuenta sus manifestaciones en atención a su edad y madurez; el
art. 643, establece que, la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental debe ser
homologado judicialmente "debiendo oírse necesariamente al hijo"; el art. 661, inc. b,
otorga legitimación activa al "hijo con grado de madurez suficiente con asistencia
letrada" para reclamar alimentos a su progenitor; el art. 677, párr. 2º, determina que "se
presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un
proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia
letrada"; el art. 680, dispone que "el hijo adolescente no precisa autorización de sus
progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente ni para reconocer
hijos". Por su parte, la ley 26.061 contempla el derecho a ser oído en los arts. 2º, párr. 2º,
3º, inc. b, 24 incs. a y b, art. 27 incs. a y b; mientras que la participación procesal está
regulada en el art. 27 incs. c, d y e.

El principio en análisis, presenta diferentes cuestiones, a saber:

A) La edad del niño para expresar su opinión.

Al respecto, se ha afirmado que "es un error estimar que el hecho de que el niño -o el
bebé- no posea una técnica expresiva gramatical oral determina su inhabilitación para
entender lo que se pretende transmitir a través de la palabra. Es decir, que el niño, aunque
incapaz de expresarse por medio de un lenguaje inteligible para el adulto, oye y
comprende lo que ésta está dispuesto a comunicar"(64).

B) En qué casos debe ser escuchado.

Se ha puntualizado que deben tenerse en cuenta las siguientes premisas: a) si el niño lo

solicita, siempre debe ser escuchado; b) la escucha es una facultad del niño, nunca un
deber; c) si concurre a manifestar su opinión al tribunal, el niño debe recibir información
adecuada sobre el ejercicio de este derecho y sus implicancias, y d) la escucha es
indispensable en todos los procesos en que se resuelvan cuestiones que involucran
relaciones personales de los niños con los adultos (cuidado personal de los hijos y
régimen de comunicación, supuestos de autorización judicial supletoria vinculados a los
hijos menores, causas en la que se reclama la exclusión o reintegro al hogar de alguno de
los padres, denuncias de violencia familiar, adopción y filiación, restitución internacional
de niños, etcétera)(65).

C) El valor de las manifestaciones.

Con relación a los niños y adolescentes, deberá evaluarse su grado de maduración y

desarrollo; esta pauta se encuentra vinculado con la autonomía progresiva, que se
adquiere gradualmente y está ligada esencialmente al discernimiento y a la aptitud
intelectiva y volitiva de la persona, a la posibilidad de "formarse un juicio propio" y a su
"madurez", tal como lo precisa el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
La madurez tendrá que ser interpretada como "la capacidad de comprender y evaluar las
consecuencias de un acto determinado"; "es la capacidad de un niño de expresar sus
opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente"(66). La opinión que
emita no es vinculante para la decisión que se ha de dictar, pues aquélla requiere ser
armonizada con los restantes elementos de la causa; no obstante, la opinión expresada
reviste particular importancia y debe ser especialmente tenida en cuenta, salvo que se
verifique que se está en presencia de vínculos patológicos o de una evidente
manipulación de los adultos(67); en definitiva, las aspiraciones del hijo no deben ser
desmerecidas pero tampoco ser sobrevaloradas; la escucha de los niños no es para que
desempeñen el papel de jueces o árbitros, sino a los fines que intervengan como sujetos
de derecho interesados en cumplir algún rol en los procesos judiciales que afectan
aspectos esenciales de su vida(68).

A fin de cumplir acabadamente con los objetivos y propósitos del principio en cuestión,
es imprescindible satisfacer las siguientes premisas: a) capacidad y entrenamiento del
juez(69); b) preservación de la intimidad del niño y entorno físico; c) la información
previa al niño, y d) comunicación al niño de los resultados(70).

En el caso de las personas con capacidad restringida, el juez valorará la opinión brindada
en función de su grado de discernimiento para comprender la cuestión que se resuelve, y
tendrá especialmente en cuenta los términos de la sentencia que restringe la capacidad, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 32.

XIII. Defensa técnica. El abogado del niño.

La mejor manera de garantizar la "tutela judicial efectiva" y el "derecho a ser oído" de

que gozan las personas menores de edad y las de capacidad restringida, es la
participación en el proceso mediante patrocinio letrado. Diferentes dispositivos del
Código Civil y Comercial contemplan la asistencia letrada, tales como los arts. 26, párr.
2º, 31, inc. e, 109, incs. a y c, 608, inc. a, 617, inc. a, 661, inc. b, 677, párr. 2º, 678 y 679.
Ello indica claramente la atención que presta la normativa civil a los niños y adolescentes
favoreciendo su intervención voluntaria en el proceso con asistencia letrada propia,
aunque por lo general lo sujeta a que aquéllos cuenten con "edad y grado de madurez
suficiente". Debe destacarse que el art. 31, inc. e, en materia de reglas generales en la
restricción al ejercicio de la capacidad jurídica, es un precepto sumamente amplio que
carece de exclusiones, en concordancia con la ley 26.601, que, en su art. 27, consagra las
"garantías mínimas de procedimiento" , entre las que prescribe, en su inc. c, la de "ser
asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el
inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de
recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine".

La figura del abogado del niño conlleva al análisis de los siguientes temas:

A) Acceso a un abogado.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se visualizan dos posturas, una restringida,
limitada a los mayores de trece años, y una amplia, en la que no es necesario una edad
mínima, ni siquiera tener "madurez suficiente". Nuestro máximo tribunal viene
adoptando ésta segunda postura al disponer que a los niños involucrados en diferentes
causas se les designe un abogado, no obstante de que se trataba de pequeños y que, por
ende, no tenían la madurez suficiente para actuar autónomamente, pues consideró que no
era necesario tener una edad mínima para que los niños puedan contar con un abogado
que los asista, ratificando así la vigencia de la Convención sobre los Derechos del niño y
la ley 26.061(71).

B) Naturaleza de los procesos.

También aquí se han desarrollado dos criterios: uno que habilita su designación si media
conflicto de intereses entre el niño y sus representantes, y otro, con una visión amplia y
flexible, permite su designación aunque no exista tal conflicto(72). No obstante que el art.
27, inc. c, de la ley 26.061 impone la asistencia letrada en todos los procesos "que lo
incluya", compartimos la opinión de MIZRAHI en el sentido que en muchos casos la
naturaleza del conflicto suscitado no merece la designación de un letrado en la medida
que se haya cumplido -en toda su amplitud- con la exigencia de su audición; de todos
modos, si el juez advierte la complejidad del asunto y estime que aparecen intereses
contrapuestos, deberá designarle un abogado al niño involucrado(73).

C) Designación.

Es imprescindible que el tribunal adopte los recaudos necesarios para que el letrado que
patrocine al niño no pertenezca a la órbita de influencia de alguno de los padres, y de este
modo asegurar el desempeño independiente de aquél(74). Al respecto, se ha decidido que
el adolescente tiene derecho a designar al letrado de su confianza, sujeto a un control
judicial que evalúe las capacidades de aquél al caso concreto y proteja su interés superior:
"el Código de fondo coloca en cabeza del juzgador la facultad de ponderar si basta su
actuación con asistencia letrada o es necesaria la intervención, además, de un tutor
especial"(75).

D) Asistencia especializada.

Si bien el inc. c, del art. 27 de la ley 26.601 consagra el derecho del niño a "ser asistido
por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia", por lo que debe
interpretarse que sólo se trata de una preferencia y no una exigencia, estimamos que debe
entenderse como obligatorio este recaudo, en función de lo que dispone la regla 30 de las
Reglas de Brasilia, en la que se alude a "la necesidad de garantizar una asistencia técnico-
jurídica de calidad y especializada. A tal fin se promoverán instrumentos destinados al
control de la calidad de la asistencia".

Se ha resuelto que, a efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el

objeto de ser escuchado con todas las garantías y pueda efectivizar sus derechos
corresponde designar un "letrado especializado en la materia"(76).
Acertadamente se señala que sera necesario que los profesionales que transmitan la voz
del niño al proceso, cuando aquél se presenta en forma autónoma, cuenten con una
preparación integral, específica, interdisciplinaria, con herramientas para la resolución
pacífica del conflicto, a fin de poder interpretar el superior interés del niño(77).

E) Rol a desempeñar.

El letrado debe tratar de desentrañar cuáles son los reales objetivos que pretende el niño,
el razonamiento que subyace en ellos, tras la decodificación de sus palabras, y para esto
deberá mantener reuniones periódicas con su patrocinado y suministrarle toda la
información obrante en su poder, tratar en lo posible de conciliar los deseos del niño con
su interés superior, entrevistarse con todas las personas que tengan conocimiento
significativo acerca de su pasado histórico a fin de recabar la información que resulte
necesario para su eficaz cometido. Cumplida esta etapa informativa, deberá plasmar en
los escritos judiciales -que deberán ser firmados también por el mismo niño o adolescente
si tiene capacidad procesal, y por su padre, madre o tutor especial, si carece de dicha
capacidad- cuál es su diagnóstico de la situación y proponer al tribunal las medidas que
estime pertinentes tendientes a la defensa de los intereses de su patrocinado; es
importante -si lo estima prudente- instar el contacto directo de aquél con el magistrado
interviniente.

Por último, cabe señalar que, en los procesos de familia, el juez, el Ministerio Público, el
tutor especial o el abogado del niño, en su caso, que intervienen, no obstante ejercer
funciones diferentes, todos ellos tienen una misión en común, que es velar por el interés
superior del niño, el cumplimiento estricto de la Convención sobre los Derechos del
Niño, la ley 26.061 y las prescripciones del Código Civil y Comercial en la materia,
máxime teniendo en cuenta que los principios y las normas respectivas son de orden
público y, por ende, indisponibles e irrenunciables los derechos que consagran.

XIV. Conclusión.

El Derecho material y los sujetos afectados imponen una modalidad litigiosa específica;
va de suyo, entonces, que el proceso de familia, como instrumento de realización de los
derechos emergentes de las relaciones familiares, adquiere relieves propios. Con lucidez,
BERIZONCE remarcó las siguientes características que singularizan al proceso de
familia: a) los poderes-deberes del órgano; b) su conformación estructural; c) la
significación de la conciliación y la búsqueda de soluciones "no traumáticas"; d) la
"publicización" del proceso y sus corolarios en los principios directrices; e) las medidas
cautelares y anticipatorias, y f) la eficacia de la ejecución(78).

A partir de tales premisas, estimamos, que para ser eficaz, el proceso de familia debe
privilegiar el acuerdo sobre el litigio(79), y estar conducido por un juez activo y
comprometido que acompañe a las partes en la búsqueda de las soluciones más
adecuadas, que les permitan restablecer dinámicas relacionales basadas en el respeto
mutuo y, fundamentalmente, que tenga en cuenta la realidad humana como decisivo
antecedente de la realidad jurídica. Debe también brindar especial protección a las
personas en situaciones de vulnerabilidad, ofreciéndoles un marco de contención técnico-
jurídica y un conjunto de estrategias urgentes, anticipatorias o provisorias, que les
garanticen el ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad, pues "cuando se trata
de las personas más débiles de la relación familiar, un proceso judicial deficitario puede
extinguir el derecho vulnerado en forma definitiva"(80). Todas estas características,
justifican la formulación de principios diferenciados y propios, que han sido
contemplados expresamente en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Notas al pie:

1) El presente trabajo se basa en el capítulo IX, apartados & 48 y & 49 de la obra de mi

autoría "Discrecionalidad judicial en el Código Civil y Comercial 2 Relaciones de
familia", Bs. As., Astrea, 2020.

2) Todo ello mencionado en los fundamentos de presentación del Proyecto elaborado por
la Comisión convocada por decreto 191/2011.

3) La posibilidad de que los códigos de derecho común contengan normas procesales ha

sido aceptada por nuestro máximo tribunal desde hace varias décadas, admitiendo
reiteradamente su validez constitucional cuando se ha considerado adecuado establecer
formalidades tendientes al ejercicio de ciertos derechos. Fallos. 227: 387; 297: 458; 299:
45, entre otros.

4) MIZRAHI, Mauricio L. Responsabilidad parental, Bs. As., Astrea, 2018, p.161.

5) Lo que el Código Civil y Comercial no ha contemplado queda reservado a la decisión

de las legislaturas provinciales; así por ejemplo, se señaló -en los fundamentos del
Anteproyecto - la omisión de codificar sobre los recursos, en atención a la distinta
conformación de los tribunales, privativa de las diversas formas de organización
provincial.

6) Con criterio se afirma que, habida cuenta que no todos los ordenamientos provinciales
cuentan con un fuero especial y con las directrices que el Código Civil y Comercial
regula para debatir los conflictos familiares, las normativas vigentes repercutirán en
algunas de las organizaciones jurisdiccionales, debiendo los poderes legislativos
reorganizar las disposiciones para alinearse al nuevo cuerpo legal. BERMEJO, Patricia,
El proceso de familia en el nuevo Código Civil y Comercial y su coordinación con las
justicias provinciales, Rev. Derecho Procesal 2015-2, Sta. Fe, Rubinzal-Culzoni, ps. 149
a 163, con un ilustrativo análisis de la realidad de las provincias en la materia y las
necesidades de su adaptación.

7) PEYRANO, Jorge W., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de. Santa Fe
Análisis doctrinario y jurisprudencial, Rosario, Juris, 1998, t. II, p. 340.

8) BARBERO, Sergio J. - GARCÍA SOLÁ, Marcela M., en PEYRANO, Jorge W. (dir.),

Principios procesales, Sta. Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, t. I, p. 19.
9) El precepto recoge el mandato contemplado en el art. 75, inc. 23, Constitución
Nacional que prescribe: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad".

10) CIDH, 26/11/08, "Caso Tiu Tojín vs. Guatemala" (Fondo, Reparaciones y Costas),
párr. 95.

11) CIDH, 29/9/99, caso "N. Palacios", Informe 105/9, en Informe anual de la Comisión,
http: //[Link]/anualrep/99span/[Link].

12) Aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 4 a 6 de marzo de

2008.

13) Arts. 8º y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.1 del

Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales; art.
14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los arts. 8.1 y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aunque cabe reconocer que fue
COUTURE anticipándose a su propio tiempo, al fundamentar que el proceso es una
función pública que interesa a la comunidad y que debe asegurar la efectividad del
derecho en su integridad, y que la tutela debe ser también oportuna en tiempo útil, quien
sentó desde la doctrina procesal las bases de la garantía judicial efectiva. COUTURE,
Eduardo J., El "debido proceso" como tutela de los derechos humanos, LL, 72-802.

14) BIDART CAMPOS, Germán J., Una interpretación constitucional y legal. Vida,
integridad corporal, familia y justicia, ED, 91-264.

15) MASCIOTRA, Mario, El principio de congruencia en los procesos civiles,

patrimoniales y de familia, laborales y colectivos ambientales, Bs. As., Ad-Hoc, 2010, p.
84.

16) Por definición, la expresión "tutela" conlleva la noción de protección, resguardo o

defensa que incluye a todos los medios o facultades que brinda el Derecho para asegurar
y posibilitar su eficacia, esa tutela es "judicial" en la medida en que es brindada por
organismos jurisdiccionales. Pero, además, esa tutela debe ser "efectiva", es decir, debe
producir resultados útiles y concretos e impactar sobre la vida de los ciudadanos
satisfaciendo sus legítimas expectativas. ROSALES CUELLO, Ramiro - MARINO,
Tomás, Regulación legal de la tutela judicial efectiva y el debido proceso ¿Es posible esa
regulación en el Código Civil?, LL, 2014-E-882.

17) BETCHAKDJIAN, Sergio D., Aspectos procesales en el proyecto de reforma del

Código Civil y Comercial en materia de capacidad y familia, en Compendio Jurídico, nº
70, p. 154.
18) CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, trad. de José CASAIS
y SANTALÓ, Madrid, Reus, 1941, t. II, vol. I, p. 174.

19) Del Informe nacional de oralidad efectiva publicado por el Programa Justicia 2020, al
30 de junio de 2019 se celebraron más de 28.000 audiencias, unas 18.900 preliminares y
más de 9.500 de vista de causa, todas ellas con un cambio de paradigma fundamental: la
presencia efectiva del juez. La tasa de conciliación alcanzó el 49%; ello redundó en la
disminución del tiempo de los procesos, destacándose que el 68% finalizaron en menos
de dos años, y el 32% en menos de un año.

20) Cuando se habla cara a cara una quinta parte del lenguaje es semántico y las cuatro
quintas partes restantes son connotativas, son las miradas, el tono de la voz, el olor
corporal, la gestualidad, el tacto. GUBERN, Rubén, La Nación, 19/6/03.

21) Aunque la realidad tribunalicia nos demuestra que, por el cúmulo de tareas que se le
imponen a los magistrados se delega, constantemente la actividad receptiva de la prueba
en los auxiliares del órgano judicial, lo que implica -por más calificados que aquellos
sean- la renuncia a un poder de dirección que incumbe, por esencia, al juzgador, y puede
conspirar contra una valoración integral de la prueba constituida por las declaraciones de
las partes o de terceros, además de que la ausencia de la judicatura -ese "cara a cara"-
predispone -en alguna medida, al menos- a emitir relatos no verídicos.

22) DÍAZ, Clemente A., Instituciones de Derecho Procesal Civil, Bs. As., Abeledo-
Perrot, 1968-1972, t. I, p. 264.

23) COUTURE, Eduardo J, Estudios del Derecho Procesal, 5ª ed., Bs. As., La Ley, t. 3,
p. 253.

24) En opinión que compartimos se critica que se haya mantenido la libertad de callar si
el interés de la parte o su derecho subjetivo lo requiere, debiendo obligar a observar a los
litigantes los principios de completitud y veracidad. MEDINA, Graciela, El "proceso de
familia" en el código unificado, Rev. Derecho Procesal", 2015-2, Sta. Fe, Rubinzal-
Culzoni, p. 93. En el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial elaborado por
la Comisión designada por res. 2017.496 APN-MI y res. 2017-829-APN-MJ, se prescribe
que las partes deberán: "Declarar sobre las cuestiones de hecho en forma completa y
adecuada a la verdad" (art. 15, inc. c). Revista ADLA, año LXXIX, nº 8, ago. 2019, p.
107.

25) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - MOLINA de JUAN, Mariel, Los principios

generales del proceso de familia en el Código Civil y Comercial, Rev. Derecho Procesal
2015-2, Sta. Fe, Rubinzal-Culzoni, ps. 61 y 62.

26) DÍAZ, Clemente A. Instituciones de Derecho Procesal Civil, citada, t. II, vol. A, ps.
241 y 242.
27) CAPPELLETTI, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, trad. Santiago
SENTÍS MELENDO, Bs. As. Ejea, 1972, p. 79.

28) Ibídem, p. 125.

29) "La solución de los conflictos de familia interesa no sólo a las partes sino también a
la sociedad toda. Por eso se carga sobre el servicio de justicia el otorgar una solución
jurisdiccional. Dado que es responsabilidad del tribunal el avance del expediente, no
puede la inacción de la parte generar la caducidad del proceso" MEDINA, Graciela, El
"proceso de familia" en el Código unificado, publicación citada, Rev. Derecho Procesal,
2015-2, p. 94.

30) MASCIOTRA, Mario, Poderes-deberes del juez en el proceso civil, Bs. As., Astrea,
2014, p. 418.

31) Ibídem, p. 444.

32) No debemos olvidar la sabia sentencia de MONTESQUIEU de que "para salvar a la

sociedad del despotismo es necesario que el poder detenga el poder". Por ello, a mayor
poder de los jueces mayor control de los abogados, estos son actores solidarios en el
drama judicial.

33) Tiene indudable base constitucional y coadyuva a la concreción de la tutela judicial

efectiva. Se halla consagrado en el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 6.1
del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, art. 15 de la Constitución bonaerense, reglas 35 y 38 de las Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad.

34) Como lúcidamente afirmó COUTURE: "El tiempo en el proceso más que oro es
justicia. Quien dispone de él tiene en la mano la carta de triunfo. Quien no puede esperar
se sabe de antemano derrotado". COUTURE, Eduardo J., Proyecto de Código de
Procedimiento Civil con Exposición de motivos, Depalma, Bs. As. 1945, p. 37.

35) Este aserto fue destacado por la Corte IDH, la que con énfasis señaló que los
procedimientos administrativos y judiciales que conciernen a la protección de los
derechos humanos de personas menores de edad deben ser manejados con una diligencia
y celeridad excepcionales por parte de las autoridades. Es que el mero transcurso del
tiempo (p. ej., en los casos en que se debate quién debe ejercer el cuidado personal del
hijo), y la consecuente dilación de los procedimientos, podría determinar el carácter
irreversible o irremediable de la situación de hecho y volverse por lo tanto perjudicial
para los intereses del niño. CIDH, 27/4/12, "Caso Fornerón e hija vs. Argentina", LL,
2012-E-253.

36) Cabe una intervención activa del magistrado -no basta con "poner la cara", al decir de
CALAMANDREI-, pues la verdadera eficacia de su participación exige una previa y
exhaustiva lectura de las actuaciones, examinar el alcance y contenido de las pretensiones
invocadas por las partes, meritar la plataforma fáctica invocada y las pruebas de que
aquéllas intentan valerse. Sólo si cuenta con ésta información, el juez podrá conducir en
forma responsable, jerarquizada y eficiente las audiencias. En tales condiciones podrá
procurar, en primer lugar, que las partes reajusten sus pretensiones y arribar a un acuerdo
y si este no se concreta, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión
del juicio sobre los cuales versará la prueba y determinará la admisibilidad de las medidas
probatorias. PEREZ CORTES, El juez ¿Director del proceso? (A propósito de los
deberes-facultades, la inmediación y el deber de asistir a las audiencias), ED, 96-889.

37) DIAZ de VIVAR, Elisa - VILA, Rosa, Menos fojas y mejor justicia, ED, 168-1001.

38) Tales como art. 343 del CGP uruguayo, art. 366 del Novo Código de Processo Civil
brasileño (2015), en los procesos declarativos (art. 373 CGP colombiano), procesos
laborales en la provincia de Bs. As., entre otros.

39) Cabe señalar que a través de la ley 25.488 se autorizó la fonograbación de las
audiencias (art. 125, inc. 6º del Cód. Proc. Civil y Comercial).

40) La creciente aplicación de la multimedia, la telemática y la videoconferencia ha

demostrado que se tratan de medios adecuados y aptos para facilitar ese control, que
permite resguardar la seguridad jurídica y la justa decisión del conflicto BERIZONCE,
Roberto O. - MARTÍNEZ ASTORINO, Roberto D., Los juicios orales en Argentina, en
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Said Ramírez, Alberto (coords.), Juicio orales. La reforma
judicial en Iberoamérica, México, Unam - Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal,
2013, p. 43.

41) Conf. art. 19 de la Const. nacional, art. 12 Declaración Universal de Derechos

Humanos, art. 5º Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 16
Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo deberán tenerse en cuenta diferentes
dispositivos contemplados en las Reglas de Brasilia sobre el tema en desarrollo
especialmente los arts. 80, 82, 83 y 84.

42) El Reglamento para la Justicia Nacional (CSJN, acordada 17/12/52 CSJN) en materia
de revisación de expediente, en su art. 63, permite su consulta, en general, a cualquier
profesional aunque no intervenga en el juicio, e incluso a los periodistas; impone, en el
art. 64, excepciones a dicha facultad y contempla en calidad de expedientes reservados
cuando se refieran a cuestiones de derecho de familia (divorcio, filiación, nulidad de
matrimonio, pérdida de patria potestad, tenencia de hijos, alimentos, insania, etc.), así
como aquéllos cuya reserva se ordene especialmente. En lo que respecta al ámbito de la
Justicia Nacional en lo Civil (CNCiv, acordada 922, del 10/11/94), se dispuso que, en los
procesos de familia, sólo podrá darse información a las partes y a los profesionales
intervinientes; esta restricción se mantuvo por acordada nº 24, del 21/8/13 de la CSJN, en
cumplimiento de la ley 26.856.

43) De los SANTOS, Mabel, Los procesos de familia en el Proyecto de Código Civil y
Comercial, Rev. Derecho Privado, año II, nº 6, oct. 2013, p. 26.
44) GELSI BIDART, Adolfo, ¿Acceso a la justicia o al Poder Judicial?, ponencia
presentada en el XI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Bs. As., oct.1966.

45) DI PIETRO, María C., La prueba en el proceso de mediación, LL, 2018-B-804.

46) DE LOS SANTOS, Mabel, Los procesos de familia en el Proyecto de Código Civil y
Comercial, Rev. Derecho Privado, año II, nº 6, oct. 2013, p. 28 y 29.

47) SOSA, María M., El rol del juez en el proceso de familia, citado en VANINETTI,
Hugo A., Régimen de comunicación entre hijos y progenitores no convivientes, LL,
2017-D-282.

48) Una prueba fehaciente de la tendencia hacia la especialización, es la regulación de la

mediación prejudicial obligatoria familiar, por cuanto el art. 33 de la ley 26.589 exige la
capacitación específica de los mediadores de familia, su inscripción en el Registro de
Mediadores Familiares y acreditar los requisitos de formación y/o práctica que
establecidos por el organismo respectivos (art. 27, dec. reglamentario 1467/2011).

49) MIZRAHI, Mauricio L., Responsabilidad parental, citada, p. 314.

50) CSJN, 29/4/08, Fallos, 331:941 (punto VIII del dictamen de la Procuración General,
al que se remite la Corte Suprema); en el mismo sentido, íd., 30/9/08, Fallos, 331:2109
(punto IV del dictamen de la Procuración General, al que se remite la Corte Suprema).

51) CSJN, 14/9/10, "V., M. N. c/S., W. F. s/autorización" (dictamen de la Procuradora

Fiscal, que el Tribunal hace suyo), Fallos, 333:1776; ED, 240-635.

52) De la misma manera se hace referencia a la guía de ese interés en otros dispositivos
del citado instrumento internacional, como los arts. 9.1 y 3, 18.1, 20.1, 21 y 37 inc. c.

53) CSJN, 2/12/08, Fallos, 331:2691.

54) Esa protección especial tiende a dar efectividad a todos los derechos que se le
reconocen. MIZRAHI, Mauricio L., HERSCOVICI, Pedro y DÍAZ USANDIVARAS,
Carlos M., Niños y adolescentes atrapados en graves conflictos parentales. Una visión
interdisciplinaria, LL, 2019-B-1002.

55) Conf. Comité de los Derechos del Niño, observación general 14 (2013).

56) CSJN, 23/11/04, "M. S., A. s/materia previsional" s/recurso de amparo", Fallos,
327:5210.

57) CSJN, 27/12/12, "P., G. M. y P., C. I.", AP/JUR/3498/2012.

58) CSJN, 29/4/08, Fallos, 331:941.

59) Así lo dispuso en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en
Buenos Aires, en 1997.

60) Para mayor ilustración MIZRAHI, Mauricio L, Responsabilidad parental, citada, p.

26, con abundante citas jurisprudenciales.

61) GROSMAN, Cecilia P., Presentación: Garantía del niño y del adolescente en el
proceso, Revista de Derecho de Familia, 2013, p. 1.

62) MIZRAHI afirma que un niño puede ser escuchado en una causa judicial -o sea, en
una audiencia que convoque el juez- sin que ello implique que se lo admita a intervenir
con representación propia en el proceso, con independencia de sus padres, y observa, una
resistencia de los tribunales respecto de lo segundo; es decir, es posible que un juez
cumpla con el requisito de la audición y, al mismo tiempo, no admita que el niño realice
actuaciones procesales. MIZRAHI, Mauricio L. Responsabilidad parental, citada, ps. 55 y
90.

63) MORELLO de RAMÍREZ, María S. - MORELLO, Augusto M., El abogado del

niño, ED, 164-1184.

64) DOLTO, La causa de los niños, p. 155, 161, 163, 164, 173, 188, 220, 335, 347 y 349.

65) KEMELMAJER de CARLUCCI - MOLINA de JUAN, Los principios generales del

proceso de familia en el Código Civil y Comercial, publicación citada, Rev. Derecho
Procesal, 2015-2, p. 77.

66) Comité de los Derechos del Niño, observación general 12 (2009), párr. 30. "Para el
niño, expresar sus opiniones es una opción, no una obligación. Los Estados Partes deben
asegurarse de que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios para
tomar una decisión que favorezca su interés superior" (párr. 16).

67) MIZRAHI, Mauricio L., HERSCOVICI, Pedro, DÍAZ USANDIVARAS, Carlos M.,
Niños y adolescentes atrapados en graves conflictos parentales. Una visión
interdisciplinaria, LL, 2019-B-1002. Sumamente ilustrativo el meduloso trabajo
doctrinario, especialmente sobre la necesaria discriminación entre las diferentes
situaciones que pueden atravesar los niños y adolescentes judicializados y los que se
encuentran atrapados en conflictos parentales y sus relaciones con la madurez suficiente.

68) CNCiv, Sala D, 31/8/07, "R. M., M. M. L. y R. M., D. L. A. y otro s/protección

especial", expte. D 488809. Abundante jurisprudencia y doctrina encontramos en
MIZRAHI, Responsabilidad parental, p. 69 y 70, notas 26 y 27.

69) Una labor esencial de los jueces cuando escuchan a los niños y adolescentes
judicializados es determinar si sus dichos son o no genuinos; el art. 12 de la Convención
sobre los Derechos del niño alude a la aptitud del niño o adolescente para "formarse un
juicio propio", y menciona que su opinión tiene que expresarse "libremente". Por otra
parte, se debe tener un especial cuidado con el método que se emplee para la
recuperación de los recuerdos del niño; es relevante cómo se lo interroga, pues "un
interrogatorio inadecuado puede crear falsos recuerdos o reforzarlos. El testimonio de los
niños o adolescentes debe ser tomado y evaluado en contexto. Al respecto es medular que
se le permita e incentive al joven comparar versiones y contrastar narrativas y
explicaciones". MIZRAHI, Mauricio L, HERSCOVICI, Pedro, DÍAZ, Carlos M., Niños
y adolescentes atrapados en graves conflictos parentales. Una visión interdisciplinaria,
LL, 2019-B-1002.

70) Para mayor ilustración, ver MIZRAHI, Mauricio L., Responsabilidad parental, p. 77 a
83.

71) CSJN, 26/10/10, "G., M. S. c/J. V., L.", Fallos, 333:2017; íd. 27/11/12, "P., G. M. y
P., C. I.", Fallos, 335:2307. El mismo criterio fue sustentado por tribunales inferiores:
CNCiv, Sala B, 19/3/09, "K., M. y otro c/K., M. D.", LL, 2009-B-709; íd., Sala C,
30/7/13, "H., R. A. c/ B., M. J.", R, 622.932; íd., Sala G, 27/6/11, "C., E.", ED, 244-367.

72) TORDI, Nadia A., Aspectos procesales sobre la figura del niño y adolescente, Rev.
Derecho Procesal 2015-2, Sta. Fe, Rubinzal-Culzoni, ps. 226 a 230.

73) En definitiva la actuación de un abogado para el niño o adolescente es una cuestión

que quedará sujeto a la prudente evaluación judicial, ya que, por un lado se trata de no
afectar a aquél procurando que no quede en una situación de desigualdad ante los adultos,
y, por otro lado, es necesario que se evite la incorporación de múltiples sujetos en el
proceso -dilatando su sustanciación en perjuicio del propio niño-, cuando no media razón
alguna que justifique la participación letrada. MIZRAHI, Mauricio L., Responsabilidad
parental, citada, p. 118.

74) Ibídem, p. 120 y 12l.

75) CSJN, 9/8/18 en "B., C. R. y otros c/T., R. E. s/ tenencia de hijos", dictamen del
procurador fiscal, DJ, 25/9/18.

76) CSJN, 26/10/10, "G., M. S. c/J. V., L.", Fallos, 333:2017, LL, 2011-A-215.

77) VENINI, Guillermina, La figura del abogado del niño, LL, 2019-A-555.

78) BERIZONCE, Roberto O., La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela
cautelar y anticipatoria, Rev. Derecho Procesal 1998-1, Sta. Fe, Rubinzal-Culzoni, p.
145.

79) "El conflicto de familia implica la intervención judicial en el ámbito más privado de
cualquier individuo, por lo que la bilateralidad del contradictorio tradicional toma
características particulares. No debiera haber vencedores ni vencidos, sino la
construcción de nuevo orden familiar por medio de una justicia no dirimente sino de
 acompañamiento". Conclusiones del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal,
Santa Fe, 8 a 10 de junio de 2011.

80) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - MOLINA de JUAN, Mariel F., Los

principios generales del proceso de familia en el Código Civil y Comercial, Rev. Derecho
Procesal" 2015-2, Sta. Fe, Rubinzal-Culzoni, ps. 41 y 42.

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