HISTORIA DEL DERECHO

Tema 1-1 Nociones preliminares

Unidad didáctica

1. INDICE

Nociones Preliminares: Historia e Historia del Derecho. Objeto y naturaleza de la Historia

del Derecho. La Historia del Derecho en la Formación del Jurista.

2. INTRODUCCIÓN GENERAL A LA UNIDAD Y ORIENTACIONES

PARA EL ESTUDIO

En esta sesión analizaremos el concepto de la Historia del Derecho y su configuración

como ciencia en el ámbito de los estudios Jurídicos.

3. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

- Conocer la naturaleza científica de la disciplina Historia del Derecho

- Reflexionar en torno al objeto de la Historia del Derecho

4. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS

El desarrollo de esta sesión puede ser consultado en cualquier manual de Historia del
Derecho y de las Instituciones. No obstante, a título orientativo, puede manejarse el trabajo del
profesor Francisco Tomás y Valiente Manual de Historia del Derecho español. Para el estudio
del apartado “Historia e Historia del Derecho” vid. págs. 23-35.

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5. RESUMEN DEL TEMA

I.- Nociones preliminares: Historia e Historia del Derecho1

Han sido muchas las definiciones de la Historia que se han elaborado a través de los siglos.
Así por ejemplo, Cicerón se refería a ella con estas palabras: “testigo de los tiempos, luz de la
verdad, vida de la memoria, maestra de la vida, heraldo de la antigüedad”2. El propio Quijote
recoge en sus páginas una conceptualización de la Historia describiéndola como “émula del
tiempo, depósito de las acciones, testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo presente, advertencia
de lo por venir”3. Voltarie, en pleno siglo de las luces, afirmaba que la Historia era “relato de los
hechos que se tienen por verdaderos, al contrario de la fábula, que es el relato de los hechos que
se tienen por falsos”4.

Bajo el concepto de Historia realmente se integran dos realidades, por un lado se refiere a
los hechos del pasado del hombre; pero también se entiende por Historia el estudio y el
conocimiento científico de dicha realidad, lo que tradicionalmente se ha conocido como
historiografía.

La imposibilidad de comprobación directa del hecho histórico, su irrepetibilidad, la dudosa

objetividad que puede adquirir el historiador, etc., han sido tradicionales puntos de debate a la
hora de considerar la Historia como ciencia. No obstante es la utilización de un método científico
en la búsqueda y estudio del hecho histórico lo que hacen posible la calificación de la Historia
como saber científico. 5

“La Historia es ciencia si ha sido definido su objeto teórico y si tiene unos métodos
específicos y unas reglas para llegar a él”.6

Así, una vez superado el debate en torno al carácter científico de la Historia, podemos
afirmar que ésta es una ciencia de carácter social que estudia la sociedad desde la propia
sociedad, determinada ésta por una ideología, religión y estructura de clases concreta.

1
TOMÁS Y VALIENTE, F., Manual de Historia del Derecho Español, Madrid, 2004, pp. 23-35.
2
CICERÓN, De Oratore, Libro II, cap. 9,36.
3
CERVANTES, Don Quijote de la Mancha, cap. IX.
4
VOLTAIRE, Dictionnaire philosophique, Garnier, París, 1936, art. “Histoire”.
5
WALSH, W.H.: Introduccion a la Filosofia de la Historia, Mexico, 1968, p 38.
6
TUÑÓN DE LARA, M.: Metodología de la Historia social de España, Madrid, 1997, p. 10.
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“La historia en sus dos sentidos - la investigación llevada a cabo por el historiador y los
hechos del pasado que él estudia -, es un proceso social, en el que participan los individuos en
calidad de seres sociales; y la supuesta antítesis entre la sociedad y el individuo no es sino un
despropósito interpuesto en nuestro camino para confundirnos el pensamiento”.
Edward Hallett Carr7

“El historiador tiene una visión más amplia sobre los acontecimientos, lo que lo ayuda
a entenderlos y presentarlos de manera más clara y útil; lo que hace que, finalmente, la Historia
resulte el mejor método para aprender del y el pasado”.8

Pero la función de la Historia no es sólo conocer el pasado, como un mero ejercicio de

ilustración, sino que nos permite comprender el presente.

“La historia es la herramienta intelectual más poderosa que posee la sociedad (…). La
historia no es una relación desapasionada de acontecimientos (…). La finalidad de la historia es
explicar el presente, decir por qué el mundo que nos rodea es como es. La historia nos cuenta
qué es importante en nuestro mundo, y cómo ha llegado a serlo. Nos cuenta por qué las cosas
que valoramos son las cosas que debemos valorar, y nos cuenta qué ha de pasarse por alto o
desecharse. Eso es verdadero poder, un poder profundo, el poder de definir a toda una sociedad.
El futuro depende del pasado”.9
Michael Crichton.

Por tanto, la habilidad pedagógica de la Historia resulta incuestionable.

No mucho más sencilla resulta la definición de Derecho. Alfonso García Gallo señala que
“en líneas generales puede decirse que es un conjunto de principios y normas que regulan la vida
social, manteniendo el orden en ella”.10

De todos es conocido que cualquier tipo de sociedad desde la más primitiva, aparece regida
por una amalgama de normas morales, jurídicas y sociales. La distinción entre ellas ha venido
siendo objeto de permanentes desacuerdos y, probablemente, desde planteamientos teóricos y
generales, constituye un problema irresoluble,11 y ello porque el Derecho “suele acomodarse a

7
CARR, E.H. ¿Qué es la Historia? Conferencias "George Macaulay Trevelyan" dictadas en la Universidad de
Cambridge en enero-marzo de 1961.
8
UNZUETA OVIEDO, C.: “Para una teoría de la Historia del Derecho”, Atenea (Concepción), núm. 513, pp.183-
198.
9
CRICHTON, M., Rescate en el tiempo, Barcelona, 2000.
10
GARCÍA GALLO, A.: Curso de historia del derecho español, tomo I. Madrid, 1950, p.6.
11
TOMÁS Y VALIENTE, F., Manual de Historia del Derecho Español…, op. cit., pp. 23-24.
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los principios morales, más o menos elásticos, que imperan en la sociedad”, no habiendo un
límite claro entre unas normas y otras “porque junto al derecho escrito existe un derecho
consuetudinario, más fácilmente confundible con determinados usos (y) porque el mismo
derecho escrito ha incidido en esos usos”.12

Tradicionalmente son elementos que permiten identificar a las normas jurídicas: su creación
y su coactividad. Así, con ciertas cautelas, cabría admitir como normas jurídicas, (a diferencia
de las morales o de los usos sociales), aquéllas creadas por los órganos legitimados para ello tras
un procedimiento pre establecido, cuya vulneración constituye una infracción que lleva
aparejada como consecuencia una sanción.13 En función de tales consecuencias sancionatorias
advertimos distintas normas jurídicas: 1) Normas perfectas: Son aquéllas cuya sanción consiste
en la inexistencia o nulidad de los actos que la vulneran; 2) Normas plus quam perfectae: Son
aquéllas cuya sanción consiste en la nulidad del acto que las vulnera y en la imposición de una
pena al infractor; 3) Normas minus quam perfectae: Son aquéllas cuya sanción consiste en la
imposición de una pena al infractor.; y 4) Normas imperfectas: Son aquéllas cuya infracción
carece de sanción.

Para la Historia del Derecho esta diferenciación entre las normas resulta capital, puesto que
nuestra disciplina ha de ocuparse de historiar lo jurídico y desentenderse de aquello que no lo
es, y ello con la finalidad de poder explicar lo que es el Derecho en la actualidad, a partir de lo
que ha sido en el tiempo.14

“Las leyes de una nación constituyen la parte más instructiva de su Historia”.15

No obstante debemos prevenir que la norma jurídica no agota el concepto de Derecho, “la
realidad jurídica no se agota en la norma”.

“Las normas en las que el Derecho consiste no agotan su realidad en el momento lógico
de su aparición, sino que cobran vida o la prolongan y enriquecen, al ser interpretadas y
aplicadas. La sociedad en cuyo seno han surgido unas normas jurídicas no acoge éstas
pasivamente, sino que las corrige, amplía su significado o lo restringe, adopta ante ellas una
actitud favorable o, por el contrario, tiende a rechazarlas, las entiende de un modo o de otro (…).

12
ESCUDERO, J.A., Curso de Historia del Derecho, Madrid, 1995, pp. 17-24, p.21.
13
ESCUDERO, J.A., Curso de Historia del Derecho…, op. cit., p.21.
14
LALINDE ABADÍA, J.: Iniciación histórica al Derecho español, Barcelona, 1995, p.12.
15
GIBBON, E.: Juicio histórico del derecho romano: capítulo XLIV De la historia de la decadencia y caída del
Imperio Romano. Madrid, 2006, p. 63.
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Por otra parte, la aparición de las normas, esto es, su promulgación (…) obedece a la
existencia previa de unos determinados conflictos de intereses (…)”.16

Por tanto otro desafío para el historiador será la de concretar qué es jurídico, de aquello que
no lo es.

II.- Objeto y naturaleza de la Historia del Derecho

Toda ciencia adquiere el rango de tal, en la medida en que utilice un método científico.
Partiendo de la existencia de un único concepto de ciencia y de método científico, la diferencia
entre una disciplina y otra, vendrá determinada por la aplicación específica o predominante de
determinadas prácticas metodológicas (la comparativa, la jurídica, la histórica, la filológica,
etc.).17

En este sentido vemos que la Historia del Derecho posee un método mixto, en tanto en
cuanto ha de acudir especialmente a dos prácticas metodológicas: la histórica18 y la jurídica,
pero también a la económica, comparativa, etc., y en función del caso, priorizar su uso.

“El historiador del Derecho, tradicionalmente se ha movido en dos campos

específicos y consolidados (la Historia y el Derecho), y ha desarrollado a lo largo del tiempo
un conjunto de prácticas metodológicas y técnicas de investigación adecuadas a su objeto de
conocimiento. Su uso ha configurado, -y sigue configurando-, una disciplina autónoma y
específica: la Historia del Derecho y de las Instituciones, cuyo método viene condicionado por
los dos términos que la delimitan: `Historia´ y `Derecho´; en definitiva por un método
originariamente mixto; el histórico y el jurídico. Al conocimiento de las prácticas y técnicas
historiográficas, el iushistoriador debe añadir el dominio de las prácticas metodológicas y
técnicas del mundo jurídico. Es más, los casi dos siglos de existencia de estudios histórico-
jurídicos pueden incluso adverar la existencia de unas técnicas propias de la Historia del

16
TOMÁS Y VALIENTE, F., Manual de Historia del Derecho Español…, op. cit., p. 25.
17
“En La miseria del historicismo, Karl Popper expuso su doctrina sobre la unidad del método científico: `todas
las ciencias teóricas o generalizadoras usan del mismo método, ya sean ciencias naturales o ciencias sociales´: el
método deductivo-inductivo. Ya se ha comentado antes, al reflexionar sobre la unidad de la Ciencia y del método
científico, que, gnoseológicamente hablando, só1o hay un concepto de Ciencia y de método científico. Las
llamadas ciencias son acotaciones del saber (objeto) definidas por un método apropiado. Dicho método propio o
especial es una adaptación del método científico (general) al utilizar las reglas y técnicas de investigación más
adecuadas”. ALVARADO PLANAS, J.: “La Historia del Derecho ante el siglo XXI”, Anuario de historia del
derecho español, núm. 71, 2001, págs. 621-690, p. 660.
18
Según el método histórico, la materia se divide en grandes períodos históricos y dentro de cada período se
estudia el conjunto de las instituciones jurídicas
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Derecho, eso que se ha dado en denominar método histórico-jurídico”. 19

Partiendo de lo anterior son numerosos los debates habidos acerca de la naturaleza de

nuestra disciplina. El problema de considerar la Historia del Derecho como ciencia histórica o
como ciencia jurídica todavía no ha sido resuelto.

Para Hans Thieme “el historiador del derecho es tenido frecuentemente entre los juristas
como un buen historiador y entre los historiadores como un buen jurista. No le resulta fácil
contentar a unos y a otros. Es un sujeto mixto, con doble ciudadanía, siempre entre dos
Facultades, al margen de su propia casa, arrastrando en dos zonas la carga, que hoy percibimos
mejor que nunca, del caminante fronterizo. Incómodo a los historiadores por su mentalidad
jurídica. Motivo de escándalo para los estudiosos del derecho por su vocación a retrotraer
históricamente el estado de las cuestiones. A menudo no sabe cuál es en realidad su patria ni
de dónde es ciudadano”.20

A continuación, procedemos a explicar los términos de esta polémica.

a).- La Historia del Derecho como ciencia histórica

Es común afirmar que “e1 rango científico de la Historia del Derecho adquiere sustantividad
y reconocimiento bajo la tutela de la Escuela Histórica”.21 Ello es así en tanto que la historicidad
del Derecho, es decir, el considerar el Derecho –como todo lo que tiene que ver con el hombre-
, afectado por el tiempo y, por tanto, susceptible de evolución, fue conclusión a la que llegó la
Escuela histórica alemana de Savigny. Siendo posible el estudio de esta evolución del pasado
jurídico, ello constituiría el objeto de estudio de la Historia del Derecho.

La Historia del Derecho, como disciplina científica, fue considerada inicialmente como una
especialización de la Historia general, gestada bajo la influencia de Eduardo de Hinojosa y las
corrientes historicistas alemanas.22

19
ALVARADO PLANAS, J.: “La Historia del Derecho ante el siglo XXI”…, op. cit., pp.660 y 662.
20
ESCUDERO, J. A.: Curso de historia del derecho, Madrid…, op. cit., p. 33.
21
ESCUDERO, J.A.: Historia del Derecho. Historiografía y problemas, Madrid, 1973, p 91.
22
Como reacción a la Escuela de la Exégesis se desarrolla en Alemania, de la mano de Savigny la Escuela Histórica,
que concebía el Derecho como expresión natural del espíritu del pueblo y proponía la investigación histórica como
única forma de hacer accesible el derecho. Sin embargo, para un sector la esencia jurídica de la cultura alemana
descansaba en el derecho romano, y para otros radicaba en el derecho consuetudinario germánico. Ello dio lugar a
la escisión de dos ramas: romanistas y germanistas siendo Hinojosa precursor en España de ésta última, motivando
los criterios históricos sobre los jurídicos. ALVARADO PLANAS, J.: “La Historia del Derecho ante el siglo
XXI”…, op. cit., pp.668-670.
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En un primer momento, los diferentes Planes o Reformas de estudios universitarios del siglo
XIX repitieron básicamente la estructura de 1842, siendo las disciplinas jurídicas (civil, penal,
etc.), precedidas de su correspondiente parte histórica.23 La existencia de una disciplina
universitaria propia dedicada a la investigación de la Historia del Derecho en España no llegaría
hasta la reforma denominada “Plan Gamazo”24, que se concreta en el Real Decreto de 2 de
septiembre de 1883 (que contempla una Historia General del Derecho Español junto a una
Reseña histórica de las principales transformaciones sociales y políticas de los pueblos
europeos), y en el Real Decreto de 14 de agosto de 1884, (que mantiene una Historia General
del Derecho Español, nombre que básicamente se ha mantenido en las sucesivas reformas de
1900, 1928 y 1953).25

Esta línea fue retomada años más tarde por Francisco Tomás y Valiente para quien “el
estudio de realidades pretéritas elaborado con los métodos de investigación críticos y rigurosos
que son propios de la historiografía actual es Historia; y si esas realidades pretéritas son jurídicas,
lo que se construye es una especialidad de la Historia, la Historia del Derecho”.26

Señala Alvarado que “es significativo que el debate existente en la Historia del Derecho
acerca de su naturaleza científica (jurídica, histórica, sociológica, dual, etc.), no ha tenido el
equivalente en otra ciencia conexa como es el Derecho Romano”.

23
“Los diferentes Planes o Reformas de 1845 (Pedro Pidal), 1847 (Pastor Diez), 1850 (Seijas Lozano) repiten
básicamente la estructura de 1842 en cuanto que algunas disciplinas van precedidas de su correspondiente parte
histórica. Así, hay unos Elementos de Historia y de Derecho Romano, o unos Elementos de Historia y de Derecho
Civil y Mercantil, y lo mismo referido al Derecho Canónico. El RD de 9-9-1857 aunque acaba con la denominación
de Facultades de Jurisprudencia, que ahora se llamaran Facultades de Derecho, mantiene la consideración de los
estudios históricos como a manera de antecedentes de cada disciplina; así, Historia e Instituciones de Derecho
Romano o una Historia y ampliación del Derecho Civil, penal y mercantil de España, etc.” ALVARADO PLANAS,
J.: “La Historia del Derecho ante el siglo XXI”…, op. cit., p. 682.
24
“Tanto la codificaci6n como la institucionalizaci6n de los estudios de Historia del Derecho en los planes de
estudio sientan las bases y posibilitan la `liberación´ de esta ciencia de su, hasta entonces, carácter instrumental con
respecto al Derecho”. PÉREZ COLLADOS, J.M.: “Acerca del sentido de la Historia del Derecho como Historia”,
Anuario de historia del derecho español, núm. 67, 1997 (Ejemplar dedicado a: En memoria de Francisco Tomás y
Valiente), pp. 95-118, pp. 95 y 96.
25
Colección legislativa de España, CXXXI, Madrid, 1884, núm. 479, pp. 442-455 y CXXXIII, Madrid, 1885,
núm.
26
TOMÁS Y VALIENTE, F., Manual de Historia del Derecho Español…, op. cit., p. 27.
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Se da por sentado que es una ciencia jurídica debido a la carga semántica de la denominación
de la disciplina, no es Historia del Derecho Romano. Si nuestra disciplina hubiera sido
denominada Derecho Histórico Español, seguramente nos habríamos ahorrado la mayor parte
de la polémica, pues una cosa que comienza por autonombrarse Derecho (ya sea civil, canónico,
natural, etc.), apenas puede discutirse que sea ciencia jurídica, aunque sea derecho histórico.27

b).- La Historia del Derecho como ciencia jurídica

A partir de 1950 surge una concepción juridicista. Alfonso García Gallo dirige esta nueva
tendencia opuesta a la tradición abierta desde Hinojosa.

“La Historia del Derecho se consideraría, desde esta perspectiva, como una historia de
las instituciones, a través, necesariamente, de las fuentes del Derecho en donde se regulan éstas.
Las instituciones jurídicas se interpretan, en esta concepción, como la respuesta mediante la que
cada sociedad histórica se enfrenta a los problemas perennes del ser humano. Su estudio no debe
ignorar, por lo tanto, la experiencia humana -social, económica o de cualquier otro tipo-, que se
esconde detrás de la institución, aunque el historiador del Derecho deba centrar su trabajo, muy
esencialmente, en la personalidad jurídica que caracteriza a la respuesta institucional”.28

De ello se extrae que la Historia del Derecho era una ciencia jurídica por razón de su objeto
de conocimiento (el Derecho del pasado), de su método de investigación (técnica jurídica) y de
su método de exposición (explicando la Historia del Derecho no en etapas cronológicas, sino a
través de la evolución de Instituciones o categorías jurídicas).

El que los destinatarios de la enseñanza fueran alumnos de una Facultad de Derecho a los
que había que formar como juristas, obligaba a estructurar los contenidos de la enseñanza según
parámetros fundamentalmente jurídicos.29 Por tanto, para este sector de la doctrina el objeto de
nuestra disciplina es el estudio del Derecho y de las Instituciones, es decir, el elemento jurídico,
una vez discriminados otros elementos importantes pero extra jurídicos (económicos, sociales,
etc.), que no constituyen el verdadero objeto de conocimiento.

27
ALVARADO PLANAS, J.: “La Historia del Derecho ante el siglo XXI”…, op. cit., p. 681.
28
PÉREZ COLLADOS, J.M.: “Acerca del sentido de la Historia del Derecho como Historia”, Anuario de historia
del derecho español, núm.67, 1997 (Ejemplar dedicado a: En memoria de Francisco Tomás y Valiente), págs. 95-
118, p. 100.
29
Frente a esta postura, quienes defienden la naturaleza histórica de nuestra disciplina alegan que, “siendo el
Derecho un fenómeno o producto inevitablemente interconexo con factores sociales, económicos e ideológicos, era
y es necesario explicarlo dentro de un contexto histórico”. ALVARADO PLANAS, J.: “La Historia del Derecho
ante el siglo XXI”…, op. cit., p. 681 y 682.
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Como conclusión, si el objeto y método de la Historia del Derecho vienen definidos
exclusiva o fundamentalmente por factores jurídicos, esta disciplina debía ser una ciencia
jurídica y no una ciencia histórica.

c).- La polémica subsiguiente

Y es que a partir del debate sobre la naturaleza histórica o jurídica de la Historia del Derecho,
han surgido en España diversas posiciones. Veamos.

1).- La Historia jurídica como historia de textos

El insigne romanista Álvaro D'Ors y los historiadores del Derecho Alfonso Otero y Rafael
Gibert, desarrollaron una radical concepción de la Historia del Derecho a tenor de la cual, la
historia jurídica es una historia de textos jurídicos: Dado que la Historia consiste en reflexiones
del historiador expresadas a través de textos, la Historia tiene por objeto el estudio de tales
textos, no en el sentido de la descripción formal o material de documentos o códigos sino
como hermenéusis o interpretación de su origen, contenido y finalidad.30 Esta tesis rechaza el
estudio de otros factores considerados extrajurídicos, con independencia de que influyan en la
evolución del Derecho (económicos, sociales, ideológicos, etc.).

2).- La interpretación sincrética y conceptualista

El profesor Jesús Lalinde propuso una tesis sincrética que defiende la naturaleza bifronte de
la Historia del Derecho como ciencia histórica, y a la vez como ciencia jurídica. Pero además,
este autor sostiene que el Derecho depende prioritariamente de factores ideológicos, más que los
sociales o económicos, por lo que propone una Historia del Derecho considerada como Historia
del pensamiento jurídico, articulada a través de grandes conceptos o categorías jurídicas.31

30
García Gallo ilustra la obra de Enrique Gil Robles (Ensayo de Metodología jurídica), en la que se intenta
fundamentar tal método debiendo “dejarse hablar a los textos, y no consistir en una disertación en la que el
historiador dogmatice por su cuenta discurriendo sobre los hechos, reduciendo estos a mera comprobación de su
exposici6n o a simple ejemplo que ilustre ésta”. GARCÍA-GALLO DE DIEGO, A.: “Metodología de la historia de
textos jurídicos”, Anuario de historia del derecho español, Núm. 53, 1983, págs. 611-614, p. 613.
31
LALINDE ABADÍA, “Hacia una historia paralógica del Derecho”, Historia. Instituciones. Documentos, núm.
4, 1977, págs. 317-354
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3).- La Historia del Derecho como Historia total

El máximo representante de esta tendencia es el profesor Pérez Prendes. Este autor incardina
la Historia del Derecho dentro de la Historia total, de modo que cada historiador de una rama
concreta debe mirar hacia las demás áreas historiables.

“Se ha discutido largo tiempo sobre si la Historia del Derecho es una ciencia
jurídica, histórica o mixta. Las opiniones abundan y su recuento no es interesante, como
tampoco la argumentación usada, que suele pecar a veces de unilateral o sofista y de
anticuada en conjunto”32, ello es así en tanto que entiende que “la historia no puede limitar
su campo a un solo sector de la actividad humana sin que su trabajo quede incompleto o, lo
que es peor, incomprensible”.33

De este modo, corresponde al iushistoriador establecer las conexiones y las mediaciones

que ligan lo jurídico con el resto de la formación social, intentando determinar las significaciones
correlativas que puedan existir.

4).- La Historia del Derecho como ciencia dual

La Historia del Derecho puede considerarse como ciencia dual por razón de su objeto en
tanto que participa de otras dos ciencias (histórica y jurídica), y ello es así debido a que todo
Derecho es histórico, y solo es inteligible si se estudia dentro de su contexto social, económico,
ideológico, etc. Por tanto el objeto de la Historia del Derecho trasciende lo estrictamente jurídico
para derivar en lo jurídico en sentido amplio. Esta concepción mixta fue acogida a finales de la
década de 1940 en España por José María Font Rius, y años más tarde por José Antonio Escudero
aportando importantes y decisivos matices.34

Esta dualidad también puede afirmarse, aunque con diversas acepciones, respecto de su
método. Por un lado, puede hablarse de un método mixto: el método histórico-jurídico, pero por
otra parte también puede hablarse de dualidad en el método en un sentido casuístico, atendiendo
a criterios de adecuación e idoneidad.

32
PÉREZ PRENDES, J.M.: Curso de Historia del Derecho, cit., p. 180-181.
33
ALVARADO, J.: “La Historia del Derecho ante el siglo XXI”…, op. cit., p. 649.
34
ALVARADO, J.: “La Historia del Derecho ante el siglo XXI”…, op. cit., pp. 682-684.
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Así, la utilización y predominio del método histórico o del método jurídico vendría
determinado por el problema objeto de conocimiento.35 No obstante junto con ambos concurren
otros que hacen que no quepa hablar del método histórico y del método jurídico como únicos
empleados en la ciencia histórico-jurídica sino como predominantes. La Historia del Derecho
emplea por tanto un método mixto o plural pero jerarquizado, en tanto que junto al método
histórico y jurídico, se utilizan en nuestra disciplina otros métodos como el económico,
filológico, antropológico y, especialmente, el sociológico según el caso.36 “La Historia del
Derecho y de las Instituciones puede ser concebida, estudiada o explicada desde diferentes
ángulos no excluyentes y, hasta cierto punto, compatibles. Puede ser una ciencia mixta, pero
también puede ser una ciencia histórica, sociológica o jurídica.

Por tanto, tenía razón García Gallo cuando consideraba que una ciencia que opera sobre
un objeto jurídico de conocimiento mediante un método iushistórico es una ciencia jurídica. Pero
también tenían razón Hinojosa o Tomás y Valiente cuando afirmaban que era histórica una
ciencia cuyo objeto y método eran fundamentalmente históricos. De igual modo, Clavero o
García Marín (cada uno con sus matices), aplican un método sociológico a un objeto de
conocimiento que concibe el derecho histórico como un elemento más de las estructuras o
formaciones sociales. Y, finalmente, destacar las posturas de Font Rius, Lalinde o Escudero
(salvados los matices que cada uno establece), una concepción bifronte, dual o mixta, de la
Historia del Derecho”.37

Por tanto, si partimos de un único concepto de ciencia como conocimiento que tiene definido
su objeto, método y que ha sido reconocida por la comunidad científica como tal, cabe hablar de
una Historia del Derecho, considerada como ciencia jurídica, que coexiste con otra Historia del
Derecho, considerada como ciencia histórica, junto a otras concepciones mixtas y sociológicas
de la disciplina.38ç

35
Es evidente que el tema objeto de investigación puede requerir un uso más intensivo del método jurídico y de la
dogmática jurídica (por ejemplo, el estudio palingenésico del Código de Eurico, los estudios de Derecho privado
en las Partidas, los estudios de dogmática jurídica foral medieval, etc.). Contrariamente, el método histórico puede
predominar a la hora de estudiar instituciones jurídicas de fuerte influjo social o económico (el mayorazgo, la
sociedad estamental, etc.). En definitiva, el objeto concreto de investigación determina la priorización de las
prácticas metodológicas a utilizar. ALVARADO, J.: “La Historia del Derecho ante el siglo XXI”…, op. cit., p. 685.
36
ALVARADO, J.: “La Historia del Derecho ante el siglo XXI”…, op. cit., p. 685.
37
ALVARADO, J.: “La Historia del Derecho ante el siglo XXI”…, op. cit., p. 687.
38
ALVARADO, J.: “La Historia del Derecho ante el siglo XXI”…, op. cit., p. 687.
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III.- La historia del Derecho en la formación del jurista39

1.- Consideraciones generales.

Una vez analizada nuestra disciplina, delimitado su objeto de estudio y conocida su

metodología consideramos necesario explicar la utilidad de la misma, es decir, ¿para qué sirve
la Historia del Derecho?

Nuestra área de conocimiento ha sido, tradicionalmente, una disciplina muy cuestionada

en el ámbito de la enseñanza del Derecho. Su pretendida ausencia de carácter jurídico, ligado a
su falta de utilidad práctica para el profesional del Derecho han sido utilizados como argumentos
en contra de su pervivencia en los planes de estudio de las Facultades de Derecho40. Más adelante
tendremos ocasión de rechazar y desmontar con cierta facilidad estas tesis. Ahora nos gustaría,
antes de entrar en materia, recordar las palabras del profesor Tomás y Valiente sobre la función
llamada a cumplir por la Universidad en la sociedad española, y con ella, los saberes científicos
que imparte. Decía:

“La Universidad debe, sin duda, preparar aquellos profesionales que la sociedad
necesita (…) pero en alguna institución debe tener cabida, protección y estímulo el
estudio de aquello que es en apariencia inútil, el afán de conocer por conocer, de repensar
lo pensado, de satisfacer la curiosidad sin preocupaciones utilitarias (…) Esta institución
es la Universidad, donde la libertad del estudio y del saber desligados de urgencias
prácticas debe ser no ya tolerada como un lujo, sino cultivada y fomentada como una de
las más puras y enriquecedoras manifestaciones del espíritu humano”41.

En términos similares se expresaba el ilustre científico Ramón y Cajal, al defender a

ultranza la investigación sin necesidad de subordinar su labor a la obtención de resultado práctico
inmediato:

39
PÉREZ JUAN, J.A., Proyecto docente e investigador, 2018, pp. 104-115.
40
GARCÍA MARIN, J.M., “Actitud metodológica e Historia de las Instituciones en Francia: una valoración de
conjunto” en Historia, Instituciones y Documentos, núm. 4 (1976), pág. 4.
41
TOMÁS y VALIENTE, F., Tríptico con prólogo y epílogo (Algunas reflexiones sobre la Universidad, la Historia
y el Estado), Lección inaugural del curso 1993-1994.
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“Cultivemos la ciencia por sí misma, sin considerar por el momento las

aplicaciones. Éstas llegan siempre, a veces tardan años, a veces, siglos. Poco importa que
una verdad científica sea aprovechada por nuestros hijos o por nuestros nietos.
…Dejamos consignado que lo inútil, aun aceptando el punto de vista humano (con las
necesarias restricciones de tiempo y lugar), no existe en la Naturaleza. Y, en último
extremo, aun cuando no fuera posible poner al servicio de nuestra comodidad y provecho
ciertas conquistas científicas, siempre quedaría una utilidad positiva: la noble
satisfacción de nuestra curiosidad satisfecha y la fruición incomparable causada en el
ánimo por el sentimiento de nuestro poder ante la dificultad”42.

Las palabras de tan insignes personajes podrían ser más que suficiente para justificar la
necesidad, no sólo de la Historia del Derecho, sino de cualquier rama del saber científico. Sin
embargo, no nos contentaremos con estas argumentaciones filosóficas y que, hoy en día, en la
sociedad en la que vivimos inmersa en una vorágine de conocimientos prácticos y aplicación
inmediata, podrían no ser bastante para demostrar la oportunidad de nuestra disciplina y su
necesidad en los estudios jurídicos. No cabe duda de que el conjunto de enseñanzas impartidas
en una Facultad de Derecho deben encaminarse al logro de una sólida formación jurídica que
deberá proyectarse luego en la opción profesional de quienes la asimilaron. Siendo la formación
fruto de diversos factores y, en concreto, del concurso de la totalidad de las disciplinas
implicadas en esta empresa, podemos preguntarnos acerca de la nuestra, es decir, ¿qué aporta la
Historia del Derecho a la formación del jurista?

2.- La Historia del Derecho en la formación jurídica

La Historia del Derecho es una disciplina de carácter eminentemente formativo43. En este

sentido ya se expresaba el profesor García-Gallo a finales de la década de los ochenta cuando al
hablar de los estudios necesarios para la obtención del título de licenciado en Derecho afirmaba:

42
RAMÓN Y CAJAL, S., Reglas y consejos sobre la investigación histórica, Madrid, 1913, pág. 29, hay una
reedición titulada Los tónicos de la voluntad, Madrid, 1986 que es la que he manejado, por la cita, págs. 34-35.
43
El valor formativo de la Historia del Derecho ha sido descrito por Font Rius: "Valor formativo en el sentido de
que forma, prepara, condiciona su mente -la del futuro jurista- para la ulterior y progresiva comprensión de toda la
problemática jurídica, en su despliegue conceptual, técnico, etc, contenido en las diferentes disciplinas informativas,
como versantes sobre las diversas ramas del derecho positivo. La Historia del Derecho es disciplina de fundamentos,
que a la manera de los cimientos de un edificio, sustentan la estructura del mismo, aunque queden ocultos en el
subsuelo, y como inexistentes e inoperantes para una visión superficial", FONT RIUS, J.M., Apuntes de Historia
del Derecho español, Barcelona, 1969, págs. 15-16.
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“es claro que si en atención a un pragmatismo de corto alcance o a la urgente necesidad de
improvisar profesionales se pretende sólo darles la preparación mínima indispensable, se puede
prescindir del conocimiento de la Historia del Derecho. Pero no ocurre lo mismo cuando se trata
de formar un universitario de cierto nivel cultural, y no un mero técnico”44.

La correcta enseñanza de nuestra asignatura proporciona al futuro graduado en Derecho

la construcción de unas estructuras mentales que le posibilitan el enfrentamiento con un sistema
en constante y permanente movimiento. Formar juristas supone dotar a los estudiantes de
aquellos instrumentos conceptuales que les permitan interpretar, en cualquier momento y en
cualquier lugar, toda norma jurídica o poner las bases de un nuevo derecho45. Es decir, nuestra
disciplina instruye al jurista en la conciencia de que el ordenamiento es una contingencia que
obedece a determinados condicionantes históricos. De este modo, la formación del futuro
egresado en Derecho no puede reducirse al conocimiento de unas cuantas leyes que,
seguramente, pueden resultar modificadas o derogadas, incluso antes de que el estudiante
finalice sus estudios46. Al respecto resultan bastante ilustrativas las palabras pronunciadas por el
catedrático de Derecho Penal Gonzalo Rodríguez Mourullo en favor de nuestra disciplina:

“Formar juristas supone dotar a los estudiantes de aquellos instrumentos

conceptuales que les permitan interpretar, en cualquier momento y en cualquier lugar,
cualquier norma jurídica o poner las bases de un nuevo derecho. En esa formación la
Historia del Derecho ha jugado simpere y, no debje dejar de jugar, un papel
fundamental”47.

44
GARCÍA-GALLO, A., “Bases para una programación de la enseñanza de la historia del Derecho y en especial
de la del Derecho Indiano” en Los orígenes españoles de las instituciones americanas. Estudios de Derecho
Indiano, Madrid, 1987, pág. 1071.
45
AAVV, “El porqué del estudio de la Historia del Derecho y su utilidad. En defensa de la Historia del Derecho”
en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid,, núm. 2, 1988, marzo-abril, pág. 16-17.
46
“(…) La Historia del Derecho, al descubrir el sentido histórico del ordenamiento jurídico, no sólo suministra el
conocimiento del Derecho pretérito, sino que forma para la interpretación y aplicación del Derecho vigente y para
la constitución del Derecho futuro… La formación de un jurista no puede reducirse, como es obvio, al conocimiento
del aquí y ahora de una docena de leyes, seleccionadas en virtud de un mal entendido y miope pragmatismo, en
función de la mayor trascendencia económica que su aplicación práctica entraña y que, por cierto, pueden resultar
modificadas o derogadas, ya antes de que el estudiante concluya su Licenciatura, AAVV, “El porqué del estudio de
la Historia del Derecho y su utilidad…”, págs. 16-17.
47
AAVV, “El porqué del estudio de la Historia del Derecho y su utilidad…”, págs. 16-17.
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Se trata, y seguimos de nuevo a García Gallo, de que el jurista “que opera fundamentalmente
sobre el Derecho actual, aprenda, mediante el estudio de la Historia del Derecho, que no hay
conceptos o principios absolutos, inmutables o intransigibles, y que los que toma como tales lo
son únicamente en una determinada cultura”48. Al respecto, la Historia del Derecho no debe
considerarse una más en el catálogo de las asignaturas a superar, pues desde ella se proyecta la
historicidad de las restantes. Nuestra disciplina forma al jurista en la conciencia de que la norma
es una mera variable que responde a circunstancias temporales y está sujeta a una constante
evolución. Este conocimiento dota al futuro egresado de los instrumentos necesarios para operar
en el mundo jurídico e intervenir de un modo activo y crítico en su desarrollo, no sólo como un
mero operador, sino como un profesional digno, plenamente consciente de su labor y de la
trascendencia de la misma. Esta perspectiva es, para Sánchez-Arcilla, esencial en la medida que
defiende que “la función que cumple la Historia del Derecho en los planes de estudio de las
Facultades de Derecho no es la de enseñar “historia” –por mucho que ésta le apasione a sus
profesores-, sino la de formar juristas. Si nuestra disciplina cumple una función social es,
precisamente, ésta última; de lo contrario nos habrían situado en los planes de estudio de las
Facultades de Historia y no en las de Derecho”49.

En segundo término, la tarea del iushistoriador no se limita a explicar la naturaleza de un

ámbito determinado del Derecho o institución particular, sino que alcanza a comprender el
ordenamiento jurídico en su totalidad al ponerlo en relación con las otras manifestaciones
pasadas del espíritu y vida del hombre. Nuestra disciplina proporciona un acercamiento a la
compleja naturaleza de lo jurídico como fenómeno inserto en una realidad que lo condiciona
continuamente y que, al mismo tiempo, es limitada por él. Ofrece, por tanto, al futuro jurista una
formación integral. En este sentido, resultan acertadas las palabras del profesor Tomás y
Valiente, quien al hablar del papel de nuestra asignatura en el ámbito de las Facultades de
Derecho, afirmaba:

48
Continúa García-Gallo afirmando: “(…) que lo que él (el jurista) entiende como Estado, libertad, tutela, contrato,
testamento, adulterio, pena, etc…, es muy distintos de lo que con las mismas palabras entendieron los juristas de
otros tiempos; que una unión que para él sin duda alguna es un matrimonio, no lo fue para un romano; que la
donación que para él es un acto irrevocable, no lo fue para un hombre del siglo X, etc…”, AAVV, “El porqué del
estudio de la Historia del Derecho y su utilidad. En defensa de la Historia del Derecho” en Boletín del Ilustre
Colegio de Abogados de Madrid, núm. 2, 1988, marzo-abril, pág. 26.
49
SANCHEZ-ARCILLA BERNAL, J., Manual de Historia del Derecho español, Madrid, 2004, pág. X.
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“En primer lugar, nuestra disciplina intenta enseñar la dependencia del Derecho
respecto a otros órdenes de la realidad, en qué ha consistido el Derecho, qué factores lo
condicionan y qué ideales, utopías o valores trata de realizar. Conocer todo ello será
formativo para quien en el futuro acaso se dedique al Derecho hoy vigente (...). La
tendencia a divinizar la norma y la dogmática actuales debe ser conjurada desde la
Historia del Derecho, que actúa así como saludable escuela de revitalización"50.

La Historia del Derecho a través del análisis histórico de los modos de creación del Derecho y
su aplicación añade al estudiante un consistente bagaje de conocimientos y caudal de contenidos,
que le permiten desenvolverse con soltura en el cada vez más complejo mundo jurídico.
Asimismo, le provee de una serie de actitudes e instrumentos intelectuales que posibilitan que
el jurista maneje y trabaje con cualquier tipo de ordenamiento jurídico, sin sucumbir a las
dificultades derivadas de la concurrencia de diversos lugares y fechas de promulgación. El
estudiante de Derecho, si tiene perspectiva histórica, aprehenderá cada institución en su
verdadera dimensión, es decir, como producto de múltiples factores que se entrecruzan. De esta
forma descubrirá que las instituciones son algo más que las normas que las regulan, éstas a veces
se reducen a introducir reformas en la institución, en ocasiones contradiciendo la lógica interna
de su estructura, lo que conduce, en la práctica a la supresión de las mismas, puesto que siempre,
tarde o temprano, la realidad se impone sobre la artificiosidad de la regulación que no se ajusta
o sirve a la misma51.

Debemos recordar que las necesidades y los problemas que se resuelven en la actualidad
por el Derecho no son radicalmente nuevas y diferentes de las de otros tiempos. Nuestra
disciplina sirve para proporcionar soluciones jurídicas que acaso puedan resolver cuestiones del
momento presente y por tanto ser tenidas en cuenta por el legislador52. El iushistoriador ayuda

50
TOMÁS y VALIENTE, Manual…, págs. 34-35.
51
En esta línea el profesor García Marín escribió lo siguiente: "Lazo entre el pasado y el presente, la historia del
derecho permite conocer el desenvolvimiento histórico de las instituciones actuales, ayudando a comprender mejor
su significado. En este sentido, el historiador del derecho se halla en mejores condiciones que el estudioso del
derecho vigente para conocer la razón de ser de las instituciones contemporáneas. Provisto del doble utillaje
metodológico de historiador y de jurista, alcanza mejor que aquél a descubrir si en su trayectoria histórica la
institución ha seguido un camino uniforme, o si en algún momento de su desarrollo y formación se han operado en
ella cambios anormales que condicionen su actual forma. Sus sugerencias, en fin, pueden servir al jurista para
abandonar clasificaciones inadecuadas o renunciar a conceptos considerados hasta el momento como inmutables",
GARCÍA MARÍN, J.M., “Actitud metodológica e Historia de las instituciones en Francia: una valoración de
conjunto” en Historia, Instituciones y Documentos, núm. 4, 1977, pág. 53.
52
TOMÁS y VALIENTE, F., “La historiografía jurídica en la Europa continental (1900-1975)” en Historia,
Instituciones y Documentos, núm. 5, 1978, págs. 465-467.
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a comprender el ordenamiento jurídico vigente, pero no sólo a modo de erudito complemento,
sino en cuanto explica cómo ha llegado a ser, permitiendo diferenciar lo más permanente de lo
puramente transitorio, junto con el conocimiento de las fuerzas internas que lo mueven y las
constantes de su propio dinamismo. Así muestra de qué manera el presente se desprende del
pasado y qué instituciones jurídicas sobreviven tras haberse adaptado en función del cambio de
circunstancias, o bien dejaron de existir en un pretérito irrevocable. No se trata, por supuesto, de
desatender el estudio de aquellas que perduran, sino de destacar, al hilo de lo histórico, lo
perdurable de lo pasajero, comunicando el sentido evolutivo del Derecho. Cada momento de
cada institución es siempre histórico, por eso el jurista no puede limitarse a conocer el Derecho
vigente, pues es una simple perspectiva del hecho institucional. En consecuencia, la Historia del
Derecho alerta y previene al estudioso de las otras disciplinas de incurrir en un formalismo
huérfano de experiencia. Lo histórico que, en palabras de Sánchez Albornoz, "no tiene leyes
pero envía mensajes"53 no sólo antecede, sino que condiciona el presente54. En este punto cobra
vigencia la afirmación del profesor Aguilera Barchet quien al hablar del papel de nuestra
disciplina en la formación del jurista decía:

“(…) y aparte de la concepción erudita de una Historia jurídica para sabios, que
tiene validez por sí misma, como ocurre con cualquier otro sector científico explicativo
de la realidad, es preciso dar una respuesta concreta al hecho del mantenimiento de la
Historia del Derecho como asignatura obligatoria en los planes de estudio de las
Facultades de Derecho. A este respecto, (…) sólo tiene sentido si se considera que dicha
permanencia propicia un acercamiento crítico y relativista al derecho positivo vigente;
consideración válida única y exclusivamente si se pretende afrontar lúcida y eficazmente
la tarea jurídica"55.

53
SÁNCHEZ-ALBORNOZ, C., España, un enigma histórico, Buenos Aires, 1956, pág. 66.
54
En este sentido, es conocida la delimitación de las funciones del historiador del Derecho realizada en su día por
Walther Buckhardt. En primer lugar, el iushistoriador debe investigar y enseñar el Derecho en la forma que, para
cualquier tiempo ha sido válida, con sus modos de aplicación, lagunas, inobservancias y contradicciones. Se
distingue así del dogmático. Aquel actúa sobre el Derecho pasado como en realidad fue. Este, sobre el Derecho
actual en la medida que debiera ser. La conexión entre ambos, el recurso del segundo al primero, ha de solucionar
cómo el derecho "puede ser". En segundo lugar, ante el hallazgo de hechos históricos, explicar en qué grado son
productos de una regulación jurídica y el carácter legal de ésta. Y ello porque con frecuencia aparecen, para el
simple jurista, normativizados de forma incomprensible, con arreglo a criterios de justicia y equidad ajenos a los
que actualmente la sociedad posee. Y, por último, le corresponde definir cómo todo lo que alguna vez ha sido
Derecho ha logrado la validez que lo justifica como tal, BUCKHARDT, W., Methode und System des Rechts mit
Beispielen, Zurich, 1936, págs. 18-21.
55
AGUILERA BARCHET, B., Introducción jurídica a la Historia del Derecho, Madrid, 1994, págs. 127-128.
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A modo de resumen podemos establecer las siguientes premisas en torno al papel

desarrollado por nuestra disciplina en los planes de estudio de las Facultades de Derecho. En
primer término, la Historia del Derecho sirve para comprender el ordenamiento jurídico vigente,
“pero no a modo de erudito complemento, sino en cuanto explica como ha llegado a ser,
permitiendo diferenciar lo más permanente de lo puramente transitorio”56. En segundo lugar,
ofrece una visión del Derecho como producto histórico, evitando que el alumno vea la norma
como algo estático e inmutable, cuando en realidad no es más que la solución a un conflicto de
intereses, desde condicionamientos ideológicos, de una época concreta y por tanto fugaz. En
tercer lugar, que el alumno comprenda, una vez asimilada la noción del Derecho como producto
histórico, el sentido o espíritu de la norma jurídica, en tanto actualidad deseada, o en tanto que
actualidad susceptible de reforma. Finalmente, nuestra disciplina, como ha señalado el profesor
Tomás y Valiente, trata de enseñar "la dependencia del Derecho respecto de otros órdenes de la
realidad, en qué ha consistido el Derecho y cómo ha cambiado, qué factores lo condicionan y
qué ideales, utopías o valores trata de realizar"57.

En conclusión, con la asignatura Historia del Derecho español queremos que el alumno
aprehenda la historicidad de la norma y asimile el sentido o espíritu de las instituciones jurídicas,
distinguiendo los rasgos esenciales y permanentes de aquellos puramente accidentales o
transitorios. De este modo formaremos juristas que no sólo conozcan la norma, sino que además
penetre en su espíritu, captándolo en su verdadera dimensión. Es decir, la contribución de la
historia a las disciplinas jurídicas es la de propiciar la comprensión de éstas58

3.- La Historia del Derecho en la praxis judicial.

Hasta aquí hemos tenido ocasión de explicar detalladamente la utilidad de nuestra

asignatura en la formación jurídica. Pero nos gustaría afrontar una nueva cuestión, su idoneidad
para el ejercicio profesional. Al respecto quisiéramos traer las palabras de Zambrana Moral,
quien al estudiar los debates metodológicos en torno a la Historia del Derecho, afirmaba:

56
ESCUDERO, Historia y Derecho, pág. 74.
57
TOMAS y VALIENTE, Manual de Historia del Derecho, pág. 34.
58
GAUDEMET, J., “Les disciplines historiques dans les Facultés de Droit et des sciences économiques”, en Révue
de l’enseignement supérieur, 1, 1963, págs. 71-72.
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“(…) hay un elemento determinante del concepto de la disciplina (…),

cual es su valor hermenéutico (…) Esto refuerza la trascendencia de la Historia del
Derecho. El fin es interpretar una disposición vigente tratando de determinar cuál fue la
voluntad concreta y la intención del legislador en el momento de su promulgación,
teniendo en cuenta sus antecedentes”59.

En consecuencia, es perfectamente posible asignar a la Historia del Derecho un provecho

práctico, ya que los estudios jurídicos, carentes de su dimensión histórica quedarían reducidos a
meras consideraciones técnicas y mecanicistas. La formación que ofrece nuestra disciplina al
profesional del Derecho le permite identificar los orígenes, así como los puntos de referencia de
la sociedad en la que vivimos60. Al respecto, apuntaba Font Rius los siguiente:

"(...) por el conocimiento del derecho pasado se aprenderá a conocer mucho mejor
el derecho del presente. Debe tenerse en cuenta que el jurista no es sólo el conocedor
práctico de un derecho vigente, sino un hombre formado en una cultura jurídica. Un buen
jurista será el mejor profesional. No debe confundirse, en efecto, como subrayó Scheler,
un jurista con un leguleyo"61.

En primer lugar, como ya se ha adelantado más arriba, la Historia del Derecho sirve al
jurista como método de interpretación que le permite una mejor comprensión de los textos
jurídicos en vigor. Esta realidad es especialmente palpable en aquellas circunstancias en las que
el jurisconsulto se ve obligado a aplicar, en cuanto derecho en vigor, textos jurídicos anteriores
a nuestra época. Estoy pensando, por ejemplo, en los letrados anglosajones o en los especialistas
en los distintos Derechos forales. En estos casos resulta imprescindible el conocimiento histórico
de ese Derecho para su correcta aplicación en el momento presente62. En otras ocasiones, los
profesionales del Derecho ven la conveniencia, cuando no la necesidad, de acudir a la historia

59
El subrayado es nuestro. ZAMBRANA MORAL, P., Historia Jurídica: valoraciones crítico-metodológicas,
consideraciones doctrinales alternativas y Espacio Europeo, Zaragoza-Barcelona, 2006, pág. 103.
60
Para el catedrático de Derecho Mercantil Aurelio Menéndez “Un jurista –excelso oficio, harto distinto del que
ejerce quien sólo engulle letra boletinesca— debe saber cómo por vía gradual, a lo largo de muchos siglos, las
corrientes jurídicas romana y germánica se conjuntaron en fórmulas originales al servicio de la concepción cristiana
del Derecho que concierta a éste con la Justicia, enderezando todo, incluso la potestad política, al mejor servicio
del bien común; cómo el rico caudal de nuestras viejas leyes se conjugan el ideal humanista, pregonero de la
dignidad de la persona, y el ideal universalista, hermanador de las gentes todas; cómo en fin, principios acuñados
por nuestros teólogos juristas dan albergue a doctrina imperecedera (…)", en AAVV, “El porqué del estudio de la
Historia del Derecho y su utilidad. En defensa de la Historia del Derecho”, págs. 11-12.
61
FONT RIUS, J.M., Apuntes de Historia del Derecho español, pág. 16.
62
TOMÁS y VALIENTE, F., “La historiografía jurídica en la Europa continental (1900-1975)”, págs. 465-467.
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en busca de la información precisa para comprender el Derecho hoy vigente. En este sentido, el
notario y académico de Jurisprudencia y Legislación Manuel de la Cámara, reconoció el "valor
esencial" de la Historia del Derecho para la formación de los juristas españoles, fundamentando
dicha opinión en su aplicabilidad legal al ordenamiento vigente, sobre todo en las instituciones
de Derecho Civil. Al respecto afirmaba:

"Es obvio que la cabal inteligencia de muchas de nuestras instituciones jurídicas

—particularmente las que se enmarcan dentro del Derecho privado, sólo puede ser
comprendida si se conoce su nacimiento u origen y su ulterior evolución. El Código Civil
da por supuesto ese conocimiento al decirnos en su artículo 3, apartado 1 que "las normas
se interpretarán según el sentido de sus palabras, en relación con el contexto, los
antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas"63.

Este mismo autor admitía la utilidad de nuestra disciplina para la valoración de la vigencia o
desfase, y consecuente necesidad de modificación, de distintos aspectos del entramado
normativo64.

Por otro lado, la transición política española y el consecuente cambio jurídico que supuso
la finalización de un régimen autoritario y la implantación de un sistema constitucional, resaltó
la utilidad de la Historia del Derecho y el resto de asignaturas formativas de la licenciatura.
Abogados en ejercicio, fiscales, procuradores, jueces, magistrados, y en general, cualquier
profesional del mundo del Derecho, tuvo que adaptar no sólo sus conocimientos teóricos, sino,
incluso, sus conceptos y formulaciones doctrinales a las exigencias de la nueva etapa política.
Este hecho fue reconocido por el Consejo General de la Abogacía Española quien en su Informe
respecto de las directrices generales de los planes de estudios conducentes al Título de
Licenciado en Derecho admitía el esfuerzo de adaptación que, en aquellos años, habían
realizado los profesionales jurídicos españoles. Decía:

63
AAVV, “El porqué del estudio de la Historia del Derecho y su utilidad. En defensa de la Historia del Derecho”,
pág. 8.
64
"Las variaciones que casi todas las instituciones han experimentado al correr de los tiempos, completadas desde
la óptica de la realidad social que sirvió de trasfondo a las eventuales modificaciones, nos darán la clave para saber
en qué medida ciertas normas o grupos de normas vigentes deben subsistir tal como están o, por el contrario, resultan
obsoletas porque están redactadas tal como lo estaban en una etapa precedente que histórica y sociológicamente ya
ha sido superada", AAVV, “El porqué del estudio de la Historia del Derecho y su utilidad. En defensa de la Historia
del Derecho”, pág. 9.
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“(...) En diez años pocas cosas del Derecho positivo permanecen iguales que
antes de 1975, y, sin embargo, una de las razones que, sin duda, han dotado al conjunto
de esta capacidad de adaptación ha sido la formación general de los juristas españoles a
través de un plan de estudios y de una comprensión universal del mundo jurídico”65.

La utilidad de la Historia del Derecho para los juristas se aprecia, día a día, en los más
diversos ámbitos, pero quizás sea en los tribunales donde de un modo más evidente se ponga de
manifiesto. Sin ánimo de ser exhaustivo y, únicamente a título de ejemplo, nos gustaría señalar
algunas sentencias del Tribunal Supremo en las que se tuvo en cuenta legislación de carácter
histórico para la resolución final del litigio. Así, los magistrados de nuestro más Alto Tribunal
atendieron a lo dispuesto en el Fuero Real y en el de Vizcaya en materia testamentaria para
fundamentar su sentencia de 15 de octubre de 1990.

Asimismo, han estudiado el contenido de las Leyes de Toro en las sentencias de 3 de

enero y 12 de diciembre de 1990, en la de 6 de marzo de 1991 y en la de 21 de febrero de 1992,
entre otras; la Compilación o Código de Huesca ha sido consultado en la sentencia de 24 de
marzo de 1992; la Novísima Recopilación de las leyes castellanas en las ya citadas sentencias
de 12 de diciembre de 1990 y de 24 de marzo de 1992; y el primer Código de comercio español
de 1829 se utiliza en las sentencias de 5 de junio y 4 de julio de 1990. Por su parte, la Audiencia
Nacional, en su sentencia de 26 de abril de 2005 sobre deslinde entre los términos municipales
de Guriezo, en Cantabria y Trucíos, en el País Vasco, ha reconocido la necesidad del estudio
histórico-jurídico para la resolución del litigio66. En este supuesto la comprensión del problema
jurídico obliga a remontarse al siglo XVI. De igual modo, el propio Tribunal Constitucional ha
tenido ocasión de manifestarse en relación a la utilidad de la Historia del Derecho para la mejor
comprensión de la normativa vigente. En su sentencia 11/1984 de 2 de febrero dictada en materia
de reconocimiento de Derechos históricos a los territorios forales admitió de manera expresa la
utilidad de la Historia para comprender el alcance del Derecho actual al proclamar que “la

65
Reforma de las enseñanzas universitarias. Título: Licenciado en Derecho, Madrid, 1988. Publicado por el
Consejo de Universidades, pág. 628.
66
En este punto sigo el trabajo de SERNA VALLEJO, M., “Ganar pleitos con la Historia del Derecho. A propósito
de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de abril de 2005, relativa al deslinde entre los términos municipales
de Guriezo (Cantabria) y Trucíos-Turtioz (Vizcaya-País Vasco), en Anuario de Historia del Derecho español, núm.
77, 2007, págs. 845-852.
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delimitación de las competencias de tales territorios podrá exigir una investigación histórica
acerca de cuáles sean tales “derechos”. Es decir, el estudio histórico-jurídico debe ser un
instrumento para comprender el actual ordenamiento jurídico, pero en ningún caso puede
legitimar derechos del pasado no amparados en el marco fundamental del Estado español. Este
planteamiento ha sido puesto en práctica por el propio Tribunal en aquellas ocasiones en las que
ha considerado oportuno el acometer una investigación de carácter histórica para resolver un
litigio. Así por ejemplo, sucedió en la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta por la
Audiencia Provincial de Madrid en relación a determinados preceptos del derecho histórico (art.
1 de la Ley de 4 de mayo de 1948, el art. 5 del Decreto de 4 de junio de 1948, el art. 13 de la
Ley de Desvinculación de 1820, las Leyes 8 y 9 del Título XVII del Libro X de la Novísima
Recopilación y de la Ley 2 del Título XV de la Partida II) por supuesta vulneración del artículo
14 de la Constitución, en relación con el orden de sucesión en los títulos nobiliarios (STC
661/1996 de 3 de julio de 1997). En esta ocasión el Tribunal estimó oportuno “examinar, en
primer lugar, el origen histórico de estas mercedes de la Corona; en segundo término, su
contenido y significado actual; y, por último, el régimen general de la adquisición por vía
sucesoria, ya que sólo tras este examen de la institución podrá apreciarse si falta o no el
presupuesto mismo para que pueda operar el principio de igualdad, como ha señalado el
Abogado del Estado”. De acuerdo con este argumento, el intérprete Constitucional procedió a
estudiar desde el punto vista histórico el origen y el significado de los títulos de nobleza,
haciendo un repaso de la situación de la nobleza y de los títulos nobiliarios en la sociedad
estamental del Antiguo Régimen y en el régimen constitucional del siglo XIX implantado a raíz
de la Constitución de 1812. Con esta labor indagatoria los magistrados concluyeron que los
títulos nobiliarios subsistieron en la sociedad burguesa y en el régimen constitucional, aunque
sólo hayan permanecido como ”instituciones residuales de la sociedad anterior que se incrustan
en la nueva y logran persistir en ella, bien es cierto que con un contenido jurídico y una función
social enteramente otras y menores que las que tuvieron antes”.

En definitiva, en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en

su sentencia de 2 de febrero de 1984 los órganos jurisdiccionales, cuando así lo estimen
oportuno, y antes de resolver un litigio ante ellos planteado, están facultados para acometer un
estudio histórico de la cuestión suscitada, análisis que podrá ser utilizado para fundamentar la
resolución definitiva del caso. En nuestra opinión la relevancia de esta línea jurisprudencial se
sustenta en el hecho de que el máximo intérprete de nuestra Constitución haya reconocido el
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Tema 1-1 Nociones preliminares

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papel de la Historia del Derecho en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico
vigente. Quisieramos terminar este apartado con unas palabras del profesor Lalinde que resumen
con claridad lo expuesto hasta el momento. Decía:

“El jurista no la estudia (la historia) por mero pasatiempo erutido, sino que la
necesita para su labor interpretadora, la invoca fuertemente en la práctica, y hasta no es
rearo que gane pleitos con ella”67.

6. FUENTES Y BIBLIOGRAFÍA

Es numerosa la bibliografía publicada hasta la fecha sobre el objeto de la Historia del

Derecho. Sin embargo, aquellas personas interesadas en profundizar en cualquiera de las
cuestiones analizadas en esta sesión pueden consultar las siguientes referencias, a saber:
ESCUDERO, J.A., “En torno al objeto de la Historia del Derecho” en Historia del Derecho:
historiografía y problemas, Madrid, 1973, págs. 13-65.
GARCÍA GALLO, A., “Historia, Derecho e Historia del Derecho”, en Anuario de Historia
del Derecho, núm. 23 (1953), págs. 5-36.
GARCÍA GALLO, A. “Cuestiones de historiografía jurídica” en Anuario de Historia del
Derecho, núm. 44 (1974), págs. 741-764.

7. ACTIVIDADES

Para ampliar los conocimientos del estudiante en esta lección se recomienda una reflexión
sobre las lecturas referenciadas.

LECTURAS

Puede consultarse la definición de Historia del Derecho que aparece publicado en la

“Wikipedia” y que se incluye en la carpeta de lecturas de este tema. También se acompaña un
completo artículo del profesor Sánchez Arcilla sobre la Historia y el Derecho.

67
LALINDE ABADÍA, J., “Hcia una historia paralógica del Derecho”, en Historia, Instituciones y Documentos,
núm. 4, 1977, pág. 319.
Universidad Miguel Hernández. Grado en Derecho y Grado en DADE 23
 HISTORIA DEL DERECHO

Tema 1-1 Nociones preliminares

Unidad didáctica

GLOSARIO

A continuación, señalamos una serie de términos que ayudarán al estudiante a retener

muchos de los conceptos e ideas tratados en este tema. El alumno debe completar y reflexionar
sobre el significado de los siguientes términos:

HISTORIA

DERECHO

CIENCIA

HISTORIA DEL DERECHO

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