Clara Álvarez

HISTORIA DEL
DERECHO

Lidia Castellano Bondjale

Universidad Autónoma de Madrid
TEMA 1: LOS ORÍGENES DEL DERECHO Y DE LA CREACIÓN DE UNA CULTURA
JURÍDICA EUROPEA

La norma jurídica a lo largo de la historia no tiene porqué identificarse con la ley. Hay que
hablar de aquellos primeros pueblos de los que tenemos conciencia histórica. Desde el punto
de vista jurídico no tenemos fuentes fidedignas sobre cómo era el derecho en la Antigüedad,
por tanto la visión que nos dan los autores clásicos es un plano de superioridad con el objetivo
político de imponerse a otros pueblos. La romanización de España se pone fin en el siglo XIX
a.C. por tanto estas visiones no nos sirven como datos objetivos para saber cómo eran esos
derechos, pero podemos sacar conclusiones muy importantes en este periodo(de la Antigüedad
a la Alta Edad Media): la primera es que en este momento el derecho está legitimado por el
pensamiento religioso. Esta influencia de la religión para legitimar la norma jurídica era en
realidad la legitimación de una clase social. La segunda consecuencia de este periodo es lo
que se denomina el principio de personalidad del derecho. Este concepto es historiográfico,
se crea en los siglos XIX Y XX y lo utilizamos para denominar a algo concreto, cada pueblo
consideraba el derecho como un privilegio, como algo que afectaba al pueblo, a la comunidad,
etc. Era un elemento de distinción, era lo que diferenciaba a otros pueblos e incluso a los
enemigos. Era un don que además tenemos que vincularlo al origen divino, el derecho como
privilegio, como signo de identidad se va a mantener durante este periodo.

El derecho romano es un derecho civil, de la ciudad; es el ius civile y por tanto se aplica al
ciudadano. En el siglo VI a.C hasta el siglo IV. d.C en estos casi mil años la articulación del
poder cambia porque las sociedades cambian. La propia evolución de la sociedad es la que
cambia el derecho, la sociedad del siglo VII es la que está vinculada a la ciudad. Roma estaba
asentada entre dos grandes civilizaciones: al sur Grecia y al norte la sociedad Etrusca. En
estos primeros momentos Roma pacta con los etruscos a través de los pactos de amistad, de
tal forma que el derecho romano se aplique a los etruscos(privilegio) aunque en realidad el
privilegio era para los romanos porque los etruscos estaban más desarrollados. Hay otra gran
potencia Cartago que no le interesa lo militar sino crear comercio; sin embargo a Roma si le
interesa la expansión territorial. A través del derecho supieron organizar el mundo romano.
Roma, una vez que firma con los etruscos, que eran 7 ciudades, se dedica a conquistar la
magna Grecia, en las guerras púnicas vence a Cartago y queda todo libre para que Roma
pueda expandirse. Rompe el tratado con los Etruscos y firma la Confederación latina, en la que
los etruscos solo tendrán algunos derechos, no los mismos que los romanos.

¿Cómo se puede explicar que esa pequeña ciudad que estaba situada entre esas dos grandes
potencias logra imponerse? Desde sus inicios y sobre todo desde la instauración de la
República, este es el periodo por excelencia de la organización social romana. Esta consistía
en un determinado modo de producción y tomar como elemento básico la ciudad y no el
campo. La idea es que existe el pueblo y el senado romano y todo el territorio que se conquista
será el terreno público que pertenecerá al pueblo y al Senado. Pero al mismo tiempo se había
establecido la articulación social y esta a partir de las primitivas tribus se va a organizar entorno
a la gueisn y estas dan lugar a la articulación que son las clases sociales: patricios o nobles,
clase senatorial) y también los euites que es una nobleza más baja. Por último está el populus

La mayor parte del ager se va a dar a los patricios que a través de la carrera política van a ser
los grandes magistrados, los que desempeñen los grandes papeles dentro de la ciudad. Parte
del territorio se va a conceder a parte de los ciudadanos cuyo modo de producción sería los
esclavos. Esto territorios eran cultivos de trigo, cereal, aceite y vino. El populus quedó fuera de
este reparto de tierras lo que provocó revueltas y para calmarles se repartía periódicamente
pan, aceite y vino. Roma crece y llegó a tener 1 millón de habitantes siendo la mayoría plebe,
se hizo necesario la conquista que tiene dos objetivos: conseguir estos alimentos(sobretodo
trigo y aceite) y conseguir esclavos. Pero nos encontramos que la conquista puede ser
abierta(cántabros) o de resistencia. Algunos pactan con los romanos, y estas ciudades no
pueden considerarse enemigas y por tanto encontramos ciudades libres, ciudades* (que se
oponía n en un primer momento) y ciudades de nueva creación(son las colonias y que siguen el
ejemplo de los campamentos romanos).

A medida que conquista, solo concede derecho de ciudadanía a las personas que normalmente
se rinden. Y decide repartir tierras entre los legionarios. Los nuevos territorios son las
provincias. El acceso a la ciudadanía romana era muy difícil y reservado a unos pocos como
miembros de las aristocracias locales. Al expandirse se abren las rutas comerciales. Roma es
una civilización individualista y mercantil y el derecho romano está pensado para potenciar
estas actividades. Por tanto, dentro de Roma está el ciudadano romano(que tiene derecho a
voto, el derecho latino cuando roma se consigue imponer a los etruscos y por último el derecho
de las ciudades libres). Para todos ellos roma tiene la forma de crear normas a través de los
magistrados. Existe el Pretór que es el que da las leyes pero también está el pretor peregrino
que debe remedir los casos para aquellos individuos que no son ciudadanos romanos. La lex
rogata era la ley para la ciudad porque se entendía que el pretor la presentaba, rogaba al
pueblo su aprobación; mientras que las lex data es la ley de las provincias porque al frente de
la provincia había un gobernador y este tenía la facultad de dictar leyes. El derecho de ciudad
se va imponiendo. Pero Roma evoluciona y en el siglo I a.c es tan grande que llama al Mar
mediterráneo Mare Nostrum. En ese momento se produce un cambio en el ámbito romano, en
el Senado es donde se creaba el cuerpo del derecho; pero en ese momento César da un
cambio. Concentración del poder en él, el derecho contemplaba esta posibilidad a través de la
dictadura mientras duraran las revoluciones. César muere y su sobrino Augusto le sucede. Aquí
tenemos el paso al Principado y empiezan los juristas, este es el período de oro(Ia.c- Id.C).
entre los juristas más importantes está Ulpiano que en la época de Augusto dice: “ lo que place
al príncipe tiene valor de ley”.

El principado es la concentración del poder y por tanto se pierde la creación del derecho por
parte del pueblo. Y aunque Augusto gobernó teniendo en cuenta el Senado el resto gobernó
cada vez más al margen en el siglo IId.C se produce una crisis demográfica por la esterilidad
de los romanos, se paralizan las conquistas y por tanto ya no hay esclavos y la producción se
paraliza y también el comercio y entramos en una situación que afecta a la concepción urbana
de la civilización romana.

La crisis del siglo III y va unida a 3 aspectos: la concentración del poder cada vez más amplio
en manos del príncipe que pasa a ser emperador(es decir tiene todo el poder, el Imperio recae
en manos de unos) y en segundo lugar la paulatina desaparición de la ciudad; ya que la ciudad
no tiene los elementos necesarios para la subsistencia de los ciudadanos. Los ciudadanos
acuden a las villae(grandes latifundios) a refugiarse y a pedir ayuda a los latifundistas. Los que
eran ciudadanos libres se someten, son súbditos de estos latifundistas a cambio de la
subsistencia. A cambio de trabajo alimento. Paulino de Nola(obispo) escribe a su amigo
Ausonio diciéndolo que ha habido fenómenos que le han sorprendido*. La decadencia se
agrava a finales del siglo IV ya que se cambia el patrón plata, el patrón oro que obligaba* y por
tanto una crisis fiscal. Al lado del derecho del príncipe hay un derecho nuevo que es el creado
en esos grandes latifundios y ese derecho no tiene nada que ver con el civil romano si no
creado por la comunidad, es un derecho consuetudinario, es decir, de la costumbre. Para que
una costumbre tenga valor como norma jurídica debe repetirse a lo largo del tiempo. Este es el
derecho romano vulgar, utilizado por Mitias a finales del siglo XIX. El derecho vulgar, es un
derecho rural, que no tiene que ver con el derecho sofisticado ni civil romano. Tenía cierto
paralelismo con el latín vulgar.

En el siglo III tenemos entonces unas relaciones de tipo personal que es un modo de
producción feudal( por ello comienza la Alta Edad media). Es decir la relación de un individuo
con otro a cambio de servicios. Desde el punto de vista jurídico, aparece a lo largo de las
historia del derecho Romano el periodo clásico(I-Id.C)-> una gran creación por parte de los
juristas, luego tenemos el período post clásico( es la época del Imperio). En el período clásico
las normas son las leyes pero también las disposiciones dictadas por el Senado y aportaciones
de los juristas. Sin embargo el período post clásico o Dominado está formado por las leyes,
constituciones del Emperador(leges) y los IURA, la obra de los juristas de la época post clásica
de escaso valor porque son funcionarios de la provincias. Las revueltas sociales van vinculadas
a pensamientos eréticos ya que a partir de Constantino solo está el Cristianismo. Se instituye la
Iglesia que tendrá gran importancia en el ámbito político y social. Y en este momento de
descontento se produjo la llegada de los pueblos bárbaros que apenas encontraron resistencia.
Así que en el 414d.C cuando Rómulo Augusto cae no significó mucho. Algunos pueblos como
los visigodos eran cristianos. La Alta Edad Media no parece por tanto con la llegada de los
bárbaros si no antes. Estos pueblos se ven sometidos a la concepción eclesiástica del poder.
Las dos espadas hacen referencia al poder temporal(poder de los príncipes) y el poder
espiritual( es el poder de los papas). Es más importante el último porque como decía Pablo de
Tarso: todo el poder venía de Dios. En el tercer Concilio de Toledo Recaredo Isidoro de Sevilla
trató conseguir la salvación de las almas. Las almas se salvan dentro de la Iglesia por lo que
tenía que seguir los predicados que establecía la Iglesia. En la práctica ocurrió que los nobles
visigodos eran los que elegían al rey y el rey era un mero entre iguales “ primus inter pares”.
En segundo lugar España representa un caso excepcional ya que el asentamiento en España
no representó ningún problema no solo por vaguadias(campesinos). Por tanto tenemos una
teoría que nos dice que el rey es legislador y que tiene que repartir entre los nobles grandes
territorios y para mantener la paz social tiene que concederles capacidad militar y con el tiempo
estas concesiones de tierras se convirtieron en hereditarias, perdiendo el rey poder. El sistema
era feudal.

El feudalismo es desde el punto de vista social la ruptura de la relación del ciudadano con el
poder político, la sociedad es agraria. Ya no tiene el mismo poder las ciudades. En segundo
lugar significa la concesión de tierras a un señor a cambio de sumisión que se reconoce la
superioridad del señor. Desde el punto de vista jurídico es donde podemos distinguir el señorío
del feudalismo; en el feudalismo los derechos del rey son las regadias y estos derechos son
imposibles de extraer de la persona del rey, sin embargo en la práctica si se cedieron. Sin
embargo en el señor delegaba para que algunos actuarán en su lugar. Señorío y feudalismo
terminaron confundiéndose. Este sistema feudal es autárquico es decir se consume lo que se
produce y por tanto no hay excedente y por tanto no hay comercio. La situación del vasallo es
que este tiene derechos ante el señor pero también deberes(mantenerse dentro del campo
feudal). Las relaciones entre el siervo y el señor vienen en el contrato feudal. El rey es débil no
tiene poder, el poder está en manos de los señores. El elemento más importante es la tierra
que es la fuente de riqueza por excelencia, existe un derecho consuetudinario creado por la
comunidad y por último es un derecho no culto, no de juristas, si no que surge de las propias
comunidades y esto es algo común a Europa Occidental.

La caída del reino visigodo(siglo VII) tiene como consecuencia la aparición del feudalismo. Este
se extiende desde el siglo III al siglo XVIII. El primer periodo feudal va desde el siglo III-XII y
después del siglo XII al XVIII. Es por tanto una etapa amplísima. El otro día dijimos que en el
reino visigodo hay una gran influencia de la Iglesia, creando una teoría teocrática. Interviene en
el orden religioso y en el reino secular. En el tercer Concilio se convierte Recaredo en rey y la
Iglesia toma parte activa en el gobierno del rey. Sin embargo este no impide que haya un gran
distanciamiento en una sociedad profundamente rural y la legislación del rey. Tenemos un rey
que se preocupa de la salvación de sus súbditos, el rey no crea derecho sino promulgaciones,
regias de costumbres(consuetuduo). Este imperio cae en el 718 ya que llegan los musulmanes;
más tarde estarán los reinos cristianos. La llegada de los musulmanes fue tan fácil como la
llegada de los visigodos en la época del Imperio romano. En aquella época a la gente del
pueblo le era indiferente pues las cosas no cambiaban; sin embargo a los nobles si que les
afectó pues ya no van a tener el mismo poder que en la época visigoda. La nobleza pacta con
los musulmanes, se convierten al islamismo; los musulmanas conservan los territorios de los
nobles. La jerarquía eclesiástica la mayor parte se instaló en el reino de los francos. Por último
hay otros que no tenían grandes territorios que se refugiaron en el norte y se expandieron hasta
el sur(será el origen de los reinos cristianos). Cuando Tarik atraviesa las columnas de Hércules
estaba luchando contra los Vascones que tenían su capital en Amaya(de Vasconia). Por tanto
decimos que no se refugian grandes nobles, si no secundones y se van organizando los reinos
cristianos; llegando hasta León. Hacia el oeste donde se establece la mayor resistencia es en
Navarra. Sin embargo en la parte más oriental, Cataluña, va a ser auspiciada desde el reino de
los francos. Se crea la marca hispánica; marca es un territorio donde estaba al mando de un
determinado jefe con capacidades militares y que dio el título al nombre de marqués. Será
repoblado por los Doti Hispani(visigodos que en el momento de la invasión había atravesado
los Pirineos y estaban refugiados en los francos). Hasta el siglo IX se organizan los reinos
cristianos que les caracteriza su expansión, organizada por la repoblación, no solo quieren
batallas si no asentar poblaciones, crear ciudades. A estos hay que darles condiciones muy
generosas que vienen dadas por el aprovechamiento de la tierra y exención de pago de
impuestos. La tierra es el bien por excelencia en la época, se establecen unos contratos entre
repoblador y los repoblados. La época de expansión de España va del siglo 8 al siglo 13. Pero
esta primera época que estamos viendo es muy importante. Por ejemplo la expansión hacia el
este del reino de León da lugar al condado de Castilla, en torno al valle del Duero, repoblado
con vascos. El rey concede tierras-concepto de presura(ellos podían disponer de estas tierras;
ahí crean las comunidades autónomas). Estas ciudades que surgen en los territorios tienen en
jaque al rey, es decir, defienden su territorio. Debido a la influencia de los francos donde
continuaba el feudalismo existe una dualidad: un señorío muy fuerte y unas ciudades muy
fuertes. Cataluña es una marca del Imperio Carolingio y tiene muy arraigado el feudalismo,
Cataluña se independiza de los francos. Por tanto hay una gran persistencia del feudalismo que
se manifiestan en gran cantidad de condados(Barcelona..). Las tierras en Cataluña se
concedían en apriosio: no podían disponer de ellas directamente.

Por tanto hay una división en estos primeros siglos(hasta el 12), Europa sufre una gran
transformación. Es una época donde lo rural prevalece sobre lo urbano, los reyes no crean
grandes ciudades. El rey es un capitán, un jefe militar pero no puede crear un derecho para
todo el reino. Su función principal es la expansión del reino, ampliarlo ya que amplía el
bienestar de sus súbditos. Finalmente no puede crear derecho sino decir qué es derecho lo
cual significa que el rey va a ir viajando y allí atienden a las personas que solicitan justicia.
Además el rey concede tierras, otorga privilegios, pero es un acuerdo que afecta a los
repobladores y al rey. Donde hay privilegio no hay igualdad ya que alguien sale beneficiado. Un
rey que es un juez y capitán pero no concentra el poder político, no existe soberanía; el poder
está fragmentado, el poder lo van a tener los señores, villas y ciudades así como el rey. Un
poder dividido no es un poder fuerte, por tanto una de las características de la época es la
levedad del poder. Es el “ primus inter pares”(el primero entre iguales). El rey sube al trono y
jura conservar los privilegios, fueros, costumbres de sus súbditos. Tiene que ser coronado por
una autoridad eclesiástica. El juramento de los reyes de Navarra es el que demuestra la
verdadera realeza; pues es declarado rey si respeta todo, se consideraba al rey como un igual.
Pero el rey no puede derogar ni crear disposiciones normativas que vaya en contra de los
derechos existentes. El contrato implica la igualdad entre los contratantes. En esta época no
hay soberanía.

1. Organización social

La sociedad se organiza en ordenes. Es una sociedad basada en la desigualdad por los

privilegios. Podemos distinguir

 Orden de los laboratores(los que trabajan la tierra):alimentaban el país. CAMPESINOS

 Orden de los bellatores(los que luchan):defendían el país.NOBLEZA
 Orden de los oratores(el clero):salud espiritual del país.CLERO

Es la época de los símbolos, representan siempre algo.

2. Economía
 Gobierna la autárquica, procede de la tierra, es agraria. Los acuerdos son agrarios donde se
refleja el aprovechamiento de la tierra. Durante esta época la situación de los individuos no
cuentan, pero no significa que todos estén sometidos al señorío. Estaban los “ingenuos” que
eran dueños de sus propias tierras y establecen sus normas y obedecen directamente al rey y
después estarían los vasallos que si obedecen al señor. Por tanto encontramos tres
estamentos: nobleza, clero y pueblo.

El derecho de la época a diferencia del actual que el sujeto por excelencia es el individuo, en
esta época hace referencia a la tierra, pasando el individuo a un segundo término. La caída de
las ciudades(del bajo imperio romano siglo III) dio origen a que la naturaleza ocupara aquellos
territorios . Por tanto la concepción de naturaleza era poderosa, aprenden a guiarse por un
calendario dictado por los libros de la tierra. Para comer necesitaban trabajar la tierra y necesita
la colaboración de todos y es ahí cuando surge el concepto de comunidad. El individuo de por
sí no puede nada pero con la ayuda de los demás lo puede todo, es un derecho que
contempla al grupo más que al individuo. Es factual, atiende a los hechos en donde toda la
comunidad acuerda el aprovechamiento de la tierra; se crea entonces un derecho comunitario y
es por tanto la costumbre la que rige. Pero para que esta adquiera rango jurídico debe
permanecer, debe perdurar. Es un derecho comunitario creado por la comunidad y lo defenderá
frente al príncipe. Por tanto no es un derecho culto pero con gran eficacia pues todos están
dispuestos a cumplir. El derecho cambia en las distintas comunidades pero eso no significa que
haya desigualdad entre derechos, hay pluralismo de derecho. La comunidad decide el derecho
que va a crear y esto se denomina derecho de creación autónoma. Es un principio de
personalidad del derecho.

Detrás de todo esto tenemos la visión que elabora la iglesia Romana. En la é ́ poca de Cristo
unos pensaban que sus mandatos solo iban dirigido al pueblo elegido; sin embargo otros como
Pablo de Tarso pensaban que su mensaje debía extenderse a todo el mundo. Vence la visión
de Pablo de Tarso y toma del derecho romano una forma de organización para la
Eclesia(reunión, iglesia) y la identifica con un cuerpo unido por la sangre que es la caritas, el
amor. Esto significa que la Iglesia a partir de Pablo es una Asamblea pero también la
comunidad de todos los que tienen la misma fe y por tanto todos son iguales dentro de la
Asamblea. La idea de cuerpo da lugar a que no todos los miembros desempeñan la misma
función pero se necesitan unos a otros. En consecuencia tenemos la idea de la caridad. La
siguiente visión es que el mensaje cristiano es que el reino no es este mundo, por tanto todos
los cristianos son peregrinos “homo viator”estamos de paso ya que el mundo está en el cielo.
Todo esto influye en el poder político, en la estructura social. El orden es la organización básica
de la Iglesia. El propio Pablo de Tarso reconocía el derecho de “desigualdad” ya que la
igualdad no podía existir porque unos son más fuertes, otros más listos, son diferencias
naturales. Pero el derecho de la Iglesia, el derecho divino es inmutable. Luego está el derecho
humano que tiene que ser aplicado a la sociedad; y ese derecho humano está dispuesto a
contemplar las particularidades de cada persona. Por eso dentro del derecho
eclesiástico(canónico) se encuentra la relaxatio de la norma (la norma puede suspenderse en
su aplicación). Por ejemplo una disposición de un papa es para toda la Iglesia y quien la aplica
debe contemplarla peculiaridades y si no las engloba no se le aplica. Es una manera de paliar
las desigualdades materiales. La Iglesia crea a partir de entonces dos ideas fundamentales que
explican la época medieval: la república cristiana que es la unión de todos los cristianos y le da
cobertura imperio medieval. Este se define por sus tres características:

 Es un Imperio Romano
 Es un imperio Sacro (cristiano)
 Es un imperio Germánico (porque está incorporando a los nuevos territorios del norte)

El imperio es bicéfalo: papa y Emperador y todas las formaciones políticas se van a definir en
función del Sacro Imperio Romano Germánico. Había territorios que si reconocían al
emperador(Francia Italia...) y aquellos que no reconocen como superior al emperador(España).
El imperio nace para dar cobertura a la res pública cristiana. El emperador sí puede dictar
normas, el emperador lleva la ley(lex) en su pecho. La lex del emperador es una disposición
que debe respetar los derechos existentes y sin alterar los derechos de esos territorios. Ni
siquiera el emperador podía alterar el derecho que era obra de las comunidades. Y por tanto
lex no es lo mismo que ley.

Todos los reinos se configuran entorno al Imperio (Romano, hereda toda la tradición romana,
Germánico, gótico y Sacro), le reconozcan o no. Es una época agraria por lo que no hay
derecho culto, sino derecho agrario. Tienen unos medios muy rudimentarios, no se necesitan
grandes conceptos jurídicos sino resolver las cuestiones. Es un derecho no culto, es casuístico,
es consuetudinario porque se crea por la comunidad, inspirado por la obra divina. Dios inspira
el derecho, el derecho es una obra divina, dios quiere la ayuda de los hombres en la creación.
La creación es ininterrumpida, y Dios necesita la ayuda de los hombres y por tanto se condena
la homosexualidad masculina pues se necesitan más hombres->después se llamará el delito
pecando. Un dogma estrictamente religioso puede incidir en la creación de normas. Hay
muchos derechos, hay una gran pluralidad. Pero hay algo, una fuente jurídica, que va a
mantener la unidad y es el líder iuricum, creado por el rey Recesvinto y de una forma u otra los
reinos lo van a seguir manteniendo. Está el reino Astur-leonés, Navarra y Aragón, Condado de
Barcelona y su unidad viene de ese libro. El derecho romano es un derecho de ciudad. A
finales del siglo X en determinadas partes de Europa, en Cataluña, sur de Francia e Italia hay
una gran explosión democrática. Se abren vías, cruzadas..las cosechas se producen mejor por
la convivencia de hispanos, góticos, visigóticos; va a haber excedentes. Al producir más se
come mejor y la esperanza de vida aumenta así como el índice de natalidad. La alimentación
se diversifica. Durante la Edad Media era el mijo, ahora los cultivos van a ser mejores como el
trigo; se va a introducir el ganado vacuno y esto va vinculado a un despliegue del movimiento
ciudadanos.

TEMA 2: SEGUNDO PERIODO FEUDAL. EL RENACIMIENTO DE LAS

CIUDADES Y EL DERECHO COMÚN EUROPEO

Estamos entre los siglos X-XII, es lo que se llama el renacimiento de las ciudades. Aparece un
tipo de individuo que ya no es rural, si no que tienen un sistema de producción propio, ya no
son pequeños grupos urbanos. Antes se gobernaban todos, ahora la ciudad es tan grande que
se tiene que elegir quién va a gobernar. Para la ciudad ya es necesario otro tipo de derecho. La
actividad de las personas no es solo ya la producción sino también el ocio; surge la cultura y
con ellas las escuelas catedraliceas(de letras y ciencias) y retórica. Se enseñaba a los monjes
a dar un buen sermón. Los textos de esta época son una compilación que se hace en
Oriente(el derecho que se había producido en Roma y el derecho de Oriente, Justiniano). Los
juristas de Justiniano escriben varias obras: Digesto, novelas, Pandectas y otro el Código. Las
más importantes en esta época van a ser el Código y el Digesto. Llegaron a Occidente, los
monasterios conservaban las obras de orientes citadas. Allá por el siglo XI a uno de estos
monasterios acude un estudioso y descubre la primera parte del Digesto(Digestum vietus), que
es un derecho de ciudadano. Cree que lo que pone ahí convive en la sociedad. Fue el maestro
Irnelio en Bolonia; estudio palabra por palabra lo que decía el Digesto. Poco a poco la gente
acude a aprender ese derecho, la sociedad ha prosperado y puede adquirir cultura. Poco
después aparece la segunda parte del Digesto(Digestum novum), la parte media del
Digesto(infortiatum). Sobre estas tres partes van a trabajar con un método específico: la glosa.
La glosa se dedica a explicar cada concepto jurídico que aparece en el Digesto, si tiene una
aplicación práctica. Acuden tantos a Bolonia que tienen que buscar un sitio específico. Allí va
toda la gente de Europa y hay claustros de profesores. El Papa le concede unos estatutos,
unas normas especiales: había nacido la Universidad. Va vinculada al poder eclesiástico,
comenzaran nuevas universidad(Valencia, la Sorbona, Cambridge,Oxford y las últimas en
Alemania). Los estudios eran largos: tres grados(bachiller, licenciado y doctor). El grado de
doctor era el más importante y si se era doctor era considerado noble, era un grado que se
obtenía con un examen terrible. Se podía dejar de ser si era deshonesto o traidor. El doctor en
derecho estaba obligado a ofrecer en la ciudad un gran festejo. Hay un derecho común
europeo ya que es el derecho que se estudia en las universidades. Es un derecho de juristas,
son técnicos de derecho. Son los sacerdotes del derecho. Todo el derecho a partirdel XII va ser
un derecho de juristas y este se identifica con el derecho común europeo. Hay derecho civil, se
llamarán civilistas a los que trabajan el derecho civil romano, en aquella época se estudia el
derecho de la época de Justiniano. Aparece el estamento de juristas, tenemos derecho común.
Su método de estudio son las pautas indicadas por el Digesto y son las lecturas. Van a la
Universidad, toman el texto del Digesto, en latín, y el maestro lo leía. Iban explicando concepto
por concepto y así van haciendo numerosas glosas sobre las tres partes del Digesto. Durante
dos siglos que duró la Escuela de Bolonia acudieron muchísimos estudiantes, aprendiendo lo
mismo y todos regresando a sus lugares de origen con lo que habían aprendido. En el siglo XIII
había tantas glosas de tantos autores que se recogen en la Magna Glosa (compilación de las
glosas sobre el Digesto).

Paralelamente la Iglesia impulso su propio derecho, y su derecho es el canónico. Por tanto está
el derecho divino y el derecho humano. Se construye a través de:

 Epístolas de apóstoles
 Cánones conciliares: con mucha importancia en el reino visigótico. Al legislación de los
concilio son un canon.
 Disposiciones de los papas.

Es tan grande el derecho de la Iglesia, del derecho canónico, que tiene que hacer
compilaciones. A finales del siglo X hay un intento serio de compilar. Se hace una compilación
no oficial sino para facilitar. La Iglesia se encuentra que para estar a la altura de los civilistas
crea textos.

El primer texto que tenemos es de Graciano que toma la legislación de los primeros siglos de la
Iglesia y deja fuera todo tema teológico. Sobre el Decreto trabajan los juristas. Hay dos
escuelas:

 El que se dedical estudio del Derecho Civil (Justiniano)

 El que estudia el derecho canónico, a partir del Decreto de Graciano.

El derecho civil romano justinianeo y el derecho canónico(espíritu) es el que crea el derecho

común. Por último está el derecho feudal, que es el que identifica la sociedad. Van a seguir el
mismo procedimiento: glosa. Tomando las compilaciones más importantes de derecho feudal.
Aquí tenemos lo que se conoce como “el otro derecho”, el derecho europeo que estudian todos
los estudiantes y adapta los derechos existentes. Hay una dualidad derecho común/derecho
propio. El derecho común es el derecho culto, de juristas, que se han formado y luego el
derecho propio de los reinos.

El derecho común ya hemos dicho que es el estudio de la obra justinianea. En el siglo XII hay
un cambio ya que aparece una sociedad culta y opulenta, mercantil, se ha impuesto sobre lo
rural, es una ciudad. El estudio de los conceptos mediante glosas hacía perder conocer el texto
entero, por lo que en Orleans se va a utilizar otro método. Van a incidir más en el Código. El
estudio es coger todo el texto y comentan todo el libro, no glosan. Entonces se inaugura así la
Escuela del comentario. Hasta entonces estaban los glosadores y ahora aparecen los
comentaristas. Un jurista transmite lo que la sociedad quiere, le da forma y lo plantea ante el
poder para que pueda promulgarlo. El comentario nace en Orleans y se difunde rápidamente.
Acude a estudiar un poeta italiano(Cino) y recibe el nombre de Padre de la Escuela del
comentario. Empieza a aumentar y mejorar las lecturas sobre el Código. Ya no hacen lecturas
sino tractatus(tratados) o escribían los argumentos que habían utilizado para que fuese objeto
de estudio para sus alumnos.

¿Quiénes eran los jueces? Los que habían estudiado, los juristas, que conocían el derecho
común. Al haber tantos maestros había que tener un punto de referencia conocido para todos.
Aparece el principio de Autoridad y la opinión común. Ante tanta diversidad, era mejor
reconocer a alguien con autoridad. Las grandes autoridades eran : Bartolo y Baldo(derecho
civil) y Juan Andrés y el abad(derecho canónico). Ejemplo: en un juicio un abogado expone
“esto lo decía Bartolo y por tanto se respeta por el juez”. Este es el principio de autoridad.
Bartolo era discípulo de Cino y obtuvo la licencia de enseñar. Este derecho s un derecho
doctrinal, cuando no se podía aplicar el principio de autoridad estaba una opinión
común( cuando hay coincidencia en al mayor parte de los doctores). Aumentan por tanto los
textos de estudio( además del Digesto y el Código también las “Instituciones”). Estas tres
formas el cuerpo del derecho civil. Los papas comienzan a legislar mediante decretales
( respuesta que da el Papa a un asunto concreto planteado por una autoridad eclesiástico). El
papa responde y se debe aplicar a toda la Iglesia. Dictan muchas y se hacen compilaciones de
decretales. Están las decretales de Gregorio I y la lleva a cabo su patrón(san Raimundo de
Peñafón). En el siglo XV aparecen las decretales extravagantes, fuera del texto original. Todas
estas decretales son las que forman el Derecho del Cuerpo canónico. Durante cuatro siglos se
crea la idea de Europa bajo el derecho común europeo y cuyo fundamento son: derecho
canónico y el derecho civil romano. Y este derecho europeo se conoce como “el otro derecho”.
Este derecho común será el inspirador de los primeros derechos generales. Ese derecho
común se basa en la licenciatura de doctores en ambos derechos. Cuando se rompe la unión
del canónico y el civil se dará la reforma.

Aparece el concejo de la representatio y naturalmente aquella como unidad unitaria donde

todos eran iguales se van a diferenciar. Los patricios y meliores son los comerciantes que se
han enriquecido porque el comercio bueno surge a partir del siglo XII a través de las nuevas
vías, como el Camino de Santiago y también por los excesos de producción. Esas actividades
se van aglutinando por actividad y aparecen los gremios. Dentro de ellos están los mayores y
los menores. Los grandes gremios eran los banqueros, aparece la actividad bancaria, los
orfebres. Luego hay gremios menores que son los que se dedican a realizar actividades que no
tienen una gran prestigios social: curtidores, los que lavan, hila..el centro de la ciudad está la
Iglesia, la lado está el concejo cerrado. La actividad está desarrollada: plaza de la cebada,
plaza de la paja y estas calles no responden a un orden romano, sino que es una ciudad
laberinto. El centro siempre era la Iglesia y la casa del consistorio. Madrid no es ciudad porque
no tenía obispo, era una villa pero si Alcalá. Aparece una actividad diversificada, una economía
planificada y esto se reflejan en los poderes de gobierno. El concejo cerrado estaba formado
por dos alcaldes y regidores. Ha cambiado el gobierno, la economía, es una sociedad opulenta
y cambia el orden. El principio que rige suele ser el privilegio, la desigualdad, pero ya no son
ordenes(orden que Dios creaba). Ahora serán estamentos, estados: porque responden al
nacimiento y siguen siendo los mimos:

 Clero : Bajo Clero y Alto Clero. Tienen un derecho: el derecho canónico. En el Alto Clero
que son señores laicos y eclesiásticos. Estos cuando no queríanseguir los derechos del
reino se acogían al derecho canónico.

 Nobleza : Ricos homnes o los grandes titulados(condes, duques a los que el rey llama
sus primos) y luego está la nobleza inferior que son los hidalgos.

 Tercer Estado: dentro de este vemos una clara diferencia, están los gremios mayores
que son los que controlan la ciudad y los gremios menores.

Los juritas lo van a definir de la siguiente manera: “es el populos y la universitas”. La

Universidad son todos y el populus son el patriciado y los juristas dicen que el populus tiene la
tutela del menor. Esa universitas es toda la comunidad. Eso nos da una visión distinta con
respecto a la etapa medieval: la costumbre unitaria de todos creaba el derecho y las sentencias
de los jueces y alcaldes.

Ahora lo que va a ocurrir es que ese populus va a crear la ordenanza de las ciudades. Sigue
siendo un derecho de creación autónoma, porque son las ciudades las que crean el derecho.
Esto nos ha llevado a que una sociedad se ha convertido en algo sofisticado, ahora crean
ordenamientos completos de tipo político porque articula su propio concejo. Se dan normas de
tipo procesal, penal(como resolver las cuestiones que se presentan en relación con crímenes),
normas sobre derecho fiscal y sobre todo sobre el aprovechamiento económico. Dentro de la
ciudad medieval sigue vivo el concepto de comunidad porque el concejo es el que dictamina el
aprovechamiento pero la titularidad de los bienes les corresponde a todos los ciudadanos.
Estaban los bienes comunales, los vecinales y en los de propios ; pertenecen a toda la
comunidad. Pero el concejo se encarga de su aprovechamiento, fundación de hospitales...es
decir, gestiona lo que es de todos y la comunidad sigue siendo el punto de referencia. Los
bienes comunales son los bienes de aprovechamiento, los vecinales son también de
aprovechamiento común y los propios salían a subasta. Estas ciudades han crecido y tienen
murallas y determina el espacio urbano de lo que no es urbano, porque fuera de las murallas
hay tierras de la ciudad donde hay campesinos que las cultivan. El alfoz son las tierras que
están fuera de la ciudades y los cultivan gente no rústica. La ciudad se comporta respecto a
esos individuos como un señor a sus vasallos. Dentro de los muros son libres y fuera la ciudad
es señora de las tierras que cultivan para ella. El señorío sigue existiendo, una sociedad
basada en el privilegio, la comunidad sigue creando derecho, al ciudad ha crecido con los
privilegios del rey. La forma de crear el derecho sigue siendo la misma, ese derecho no urbano
son los fueros extensos frente a los breves de la etapa anterior) estos son ordenamiento
jurídicos completos que aparece con la sociedad urbana regida por el populus.. Estamos en el
nacimiento de la sociedad corporativa.

El principio corporativo es la articulación social en cuerpos. La sociedad medieval, corporativa,

nace a imagen de la organización eclesiástica que Pablo de Tarso haía dado a la Iglesia inicial
con un cuerpo y unos pies. Todavía se mantiene para definir estamentos pero ahora se
multiplica. Ya que la familia es una corporación y la familia medieval no es como la actual sino
que era una familia integrada por aquellos de la misma sangre pero los que tienen vínculos de
amistad. La familia medieval jamás fue definida por el derecho, formaba parte de la economía
doméstica, algo que queda ajeno al poder.

La segunda corporación es de tipo económico: los gremios. Tienen un orden jerárquico al haber
privilegio, hay desigualdad y jerarquía: aprendices, oficiales y maestros. El derecho de los
mercaderes. Otra corporación es la parroquia

Finalmente la ciudad es otra corporación y la corporación por excelencia es el reino. Significa

que como individuo no se le reconoce si no como de la familia tal, que trabaja en tal, que vive
ne la calle tal, de la ciudad tal y del reino tal. Es una sociedad urbana aunque lo rural
permanezca ya hay excedente y por tanto se puede comerciar. La sociedad ha cambiado, el
derecho de la primer época no nos sirve hay que buscar un derecho más culto. El rey en la
primera edad media era ampliar la gloria del reino y crear las condiciones para que las almas
de sus súbditos se salvaran. Antes era militar y era un juez, debía decir qué era derecho no
crearlo A partir de este momento lo que va a definir el rey es lo mismo pero con novedades, el
rey ya no puede ampliar su reino. Hay una nueva situación: por un lado tenemos ciudades que
son ricas, generan riquezas y a demás que cuentan a su favor con un hecho y aunque los
estamentos superiores estaban exentos de impuestos ordinarios, solo.

Desde el punto de vista jurídico el derecho no solo lo crea la comunidad sino todos y que está
el concejo controlado por los gremios. Ahora estos juristas que conocen el derecho hicieron
que las nuevas situaciones pudieran ser resueltas. Tenían mecanismo: por un lado el corpus de
derecho romano que era un derecho civil, un derecho de ciudad. Estamos viviendo en una
sociedad cuya legitimación procede de una visión cristiana. Este derecho de la Iglesia no es
igual que el derecho de la primera Iglesia, al iglesia sufre una evolución. En los primeros siglos
el papa tenía poca incidencia, las Iglesias eran autónomas y los que le unía era el dogma
(elemento religiosos que defendía la Iglesia romana). La Iglesia española tenía su propio rito, el
mozárabe, diferente entre el rito romano. Cuando se unifica es en el siglo XI cuando se
introduce el absolutismo total por el Papa Gregorio, que lo elevaba por encima de las Iglesia
locales. Todos los conflictos tenían que acabar en el Papa y va a ser la fuente de derecho por
excelencia; de ahí el nacimiento de las decretales. En segundo lugar porque el derecho
canónico, tras la aparición del Corpus, el Papa dicta decretales y estas son de obligatorio
cumplimiento para todos los fieles. El principio de la Iglesia es el de amor y contempla a cada
fiel como es, no son todos iguales, por tanto se introduce la: equidad frente a la justicia “dar a
cada uno lo suyo”. Este principio de equidad en el ámbito del derecho se manifiesta en dos
Instituciones: explica el principio de desigualdad eclesz<iástico: ej: un obispo de Inglaterra le
escribe al Papa que un monje está infringiendo la ley del celibato(no poder contraer
matrimonio) el papa dice que mire como ha sido en su vida anterior. Esto es el principio de
equidad y es la:
  La disimulatio: se disimula la norma
 La tolerantia: la norma sigue siendo válida “prohibir a los monjaes tener amantes” y
como hay que ver los casos y por tanto no se anula.

La norma no puede aplicarse a todos por igual. Estos tiene como consecuencia y es que no se
puede exigir el cumplimiento de un derecho que no se conoce. A diferencia de nuestro sistema
actual. Esto es equidad, las dos instituciones que tienen influencia en el derecho canónico y el
secular.

En el siglo XIII los cardenales se reúnen le dice que el Papa es el heredero pero que todos son
los herederos de los apósteles y tenemos que volver a la Iglesia cristiana donde todos elegía al
Papa y su derecho. Esto se llama concilianismo: basada en una norma de derecho canónico.

“Quod omnes tangit”(creación de los parlamentos) lo que dicen los cardenales. Esto hace que
el Papa tenga una posición no absoluta y los cardenales vuelven a tener importancia.

Este dicho lo van a plantear al rey, es decir, si pagamos los impuestos tenemos que ser
llamados para pagar los impuestos. Aquí está el origen de los Parlamentos, las Cortes, las
Dietas, Senado. Es en el derecho canónico donde tiene origen la aparición de los Parlamentos
donde estaban los tres brazos: clero, nobleza y tercer estado( y en Aragón estaba el 4 estado:
hidalgos de bragueta). El resto tiene tres brazos. Ahora bien era la alta jerarquía eclesiástica, la
alta nobleza y los representantes del tercer estado, el populus, rige la representación. Del
derecho común del derecho canónico surge el Parlamento. Estos usan el interpretatio. Consiste
en acudir a los textos de los corpora donde hay un lenguaje refinado y culto y ponerlo en
contacto con la realidad que se está viviendo. El jurista es el que ve lo que pasa, cuando hay
un problema social, ven una realidad, unas ciudades opulentas y lo que demandan estas
ciudades y como tienen que dar las respuestas toman el derecho canónico(no aplican
directamente el derecho romano, tienen las verba, lso conceptos). Tecnifican y purifican el
derecho. Interpretar e la visión más eficaz y última de decir el derecho, es decir, la iuris dictio:
ahora la va a tener el Emperador del Sacro Imperio romano Germánico. Para aquellas ciudades
que lo reconocen como superior(excepto España e Inglaterra), además del emperador la tiene
el juez(interpreta y aplica en una sentencia) y además de estos dos los juristas( que explican
derecho en sus aulas de la Universidad). Ahora bien no toda la iuris dictio es igual: la de un
juez es necesaria pero tiene una proyección muy pequeña porque solo afecta a las partes, al
del Emperador es general, es para todos; no ve caso por caso. Y la iuris dictio por excelencia
es la de los juristas porque enseñan derecho y por tanto es generalísima, para todos. La de los
juristas no es obligatorio. Los juristas son la clave de esa Unión europea, de esa idea de
Europa que hay en Medievo y porque supieron dar respuesta exacta a lo que la necesidad
necesitaba en ese momento y supieron definir jurídicamente lo que era el feudo a través del
dominio dividido: es lo que identifica la sociedad medieval. La idea del derecho romano se
basaba en la idea del ciudadano y se complementaba con la idea con la visión del
dominus( poder que tenía el ciudadano sobre sus tierras, familia y patrimonio). Definía lo que
es propio de uno, la propiedad es lo que identifica el dominus.

Dominium Directum. Al lado de este estaba el Dominium utile. La propietas es al propiedad

sobre las cosas, lo que diferencia el individuo frente a los demás y el Dominus es el poder
sobre las cosas. A través de la propietas se adquiere el DOMINUIM hay dos: Directum( que
corresponde al señor) y el utile( corresponde al vasallo).

Esto es la definición del feudalismo jurídicamente. El derecho común es el derecho de juristas.

Esto define las relaciones políticas que se van a basar en un binomio:

REY- -------------------------------------------------------REINO.

La relación es que le reino es el señor(Dominium Directo) y el rey el vasallo(Dominio utile). El

reino por excelencia se define jurídicamente a través de las Cortes gracias a los juristas.

Es una sociedad que giraba en torno al concepto de verdad.

TEMA 3: SOCIEDAD CORPORATIVA, TEORÍA DEL DOMINIO DIVIDIDO,
IUDA PROPIA

El pluralismo de derecho se refería a los diferentes derechos que había en la sociedad. Las
ciudades siguen manteniendo la capacidad de crear el derecho, lo que pasa es que se va a
sofisticar y aparecen los fueros extensos, que son casi constituciones que regulan numerosos
aspectos: el gobierno, aspectos económicos, cuestiones administrativas, criminales... el
Gobierno de la ciudad es un gobierno que recae en manos del concejo cerrado.

La relación del rey con respecto a las ciudades es la de dotar de privilegios. La ciudad tiene un
peso superior en el ámbito económico y social con respecto a los señoríos. Las ciudades dado
que según el concepto medieval los impuestos solo tienen que ser pagados por la tercer
estamento, este reclama la participación en el gobierno y es lo que hace que nazca los
parlamentos. El origen de los parlamentos tiene una naturaleza fiscal. Lo justifican en base a
que la versión canonista de los conciliaristas. Triunfa porque la sociedad medieval era cristiana
y por tanto se obedecía. Arrastró a los señores laicos y eclesiásticos. Las cortes medievales
estaban formadas por los tres brazos: el Alto Clero(obispos, arzobispos y abades); también
estaba la nobleza como representante de la Alta Nobleza(los primos del rey) y finalmente los
representantes de las ciudades de rea lengo, es decir, aquellas que no están sometidas al
señorío sino que dependía directamente del rey. Hay una superación del organismo jurídico.
Las Cortes se reunían una vez cada 2 años. Pagaban los impuestos a cambio de autonomía

El rey aparece situado en una nueva fórmula jurídica, aparece el clásico binomio medieval:

REY : sigue teniendo su carácter sacral, sigue siendo juez, el único que otorga privilegios, el
primus interpare.

REINO: las ciudades que tiene en representación en Cortes.

En ese binomio van a surgir conflictos de quién es más poderoso. El reino, que son las
ciudades y las Cortes se reúnen con todas las jurisdicciones, lo que se acuerde ahí va a ser de
aplicación en todo el reino. Son acuerdos jurídicos que no solo afectan a los impuestos(que
nacieron con este objetivos) pero al ser aprobadas por todas las jurisdicciones en las Cortes
tienen aplicación en todo el reino. Esto puede ser una amenaza o peligro para las villas y
ciudades que crean derecho, por ello empiezan a dejar por escrito sus fueros(siglo XII), época
de despliegue de las Cortes. Inventan privilegios que no tenían, pero un cuerpo normativo
escrito es peligroso porque a partir de ese momento es el fuero de la ciudad. Una vez que está
escrito, permanece y ya no se puede cambiar(ya no se podían inventar costumbres pasadas
porque ahora ya hay documento). Llegan al máximo de autonomía del derecho pero también es
su decadencia al no poder incrementarlo. Hay derecho ya de aplicación general.

En esta situación nueva, la formación del derecho, las fronteras de los reinos están
perfectamente señaladas y dentro de cada reino cada uno va a tener su propio derecho. En
cada reino las relaciones de rey-reino va a ser diferente, en unos el rey tendrá mucho poder, en
otros las cortes

¿Cómo actúa el derecho común? Depende de la recepción del derecho, como se recibe. Los
estudiantes que iban a Bolonia estudiaban el lo que decían los medievales sobre el Digesto,
sabían mucho de derecho común y de su propio derecho poco. Por tanto van a resolver
siempre con el derecho común que es lo que sabían. Los únicos que pueden hacerlos son las
Cortes. El proceso es desigual en todos los reinos, incluso en las coronas.

La recepción del derecho común es muy importante, no es lo mismo lo que recibe Valencia,
Cataluña, Navarra...etc. Las Cortes son las que deciden que se aplique o no el derecho común
en su reino. Los reyes entienden desde muy temprano que un derecho general les favorece. El
rey Sancho Ramirez concede el mismo fuero, el fuero de Jaca, a todo el alto pirineo, al norte de
Aragón...el rey es el que concede el fuero y aunque es cierto que cuando se coronaban a los
reyes estos debían hacer juramento. Esto significa que hay zonas donde el reye está
controlando.

 Aragón: el rey Alfonso I concede en el año 1129 al Alta Aragón el fuero de Pamplona, es
un fuero de francos: que trae repobladores mas allá de los Pirineos, pero también un fuero
de franquicias(exención del pago de impuestos). Se consolidan zonas: la del norte,
Huesca, zona de fuero privilegiada, la de Barbastro controlada por los señoríos y la del Sur,
Teruel, controlado por los militares. En el siglo XIII aparece en Aragón Jaime I que
concluye la reconquista de Aragón integrando Valencia y Mallorca. Este rey es importante
en la recepción del derecho por: tiene un primo obispo, Vidal de Canellas, que era doctor
en ambos derechos(había llegado al más alto grado del derecho civil y del derecho
canónico). Lo que hace este obispo es compilar el derecho aragonés en una obra
siguiendo el Código de Justiniano en 9 libros. En estos ve ese derecho aragonés a la luz
del derecho común, habiendo más derecho común. El pueblo se contrapone porque
favorecía mucho al re. Este entonces hace el Vidal minor, que es una compilación más
pequeña, el rey no se atrevió a imponerlo pero si obligo a que todos los tribunales tuvieran
una copia, acercándose al derecho común. En 1249, en las Cortes de Aragón( en Cortes
de Huesca) se aprueban y se presenta como un derecho territorial, son normas que se
aplican en todo el reino. Es una superación del ordenamiento jurídico.

El Código de Huesca supone un texto de referencia de derecho común para todas las
jurisdicciones. En las Cortes se acuerda lo siguiente: lo primero que deciden que ese código va
a ser un código, derecho supletorio(solo se puede utilizar en el caso de que no exista otro
derecho). Por tanto el derecho más importante de Aragón, el derecho por excelencia son las
costumbres del reino(lo que tienen que aplicar los jueces...), ahora bien esas costumbres se
están recopilando. En segundo lugar, el derecho local, el fuero de las localidades. A falta de
esto, en tercer lugar se aplica el derecho de las Cortes, los ordenamientos de las cortes(el rey
aprueba leyes con los representantes de las Cortes), siendo un derecho pactado en Cortes.

La Constitución Aragonesa es fiel a las costumbres, sigue siendo la sociedad la fuente de

creación del derecho. Aragón será un ejemplo para Occidente y establece además una
institución para que al rey no se le ocurriera alterar el derecho fijado en las Cortes, crea la
figura del Justicia mayor de Aragón tenía como labor vigilar que esa constitución aragonesa
se aplicara rigurosamente en los tribunales del reino. El Justicia mayor de Aragón tiene mucha
importancia en el período Interregnum(final de unas Cortes y principio de otras). Cada visita
que hace el Justicia Mayor a los lugares es una carta* llamada observancias. Estas se van
acumulando, la más importantes son las del siglo XV que hace Martín Díez de Aux.

 Cataluña: había sido la marca hispánica, se independiza. El más importante es el condado

de Barcelona. En 1053 el conde Ramón Berenguer I pide que se compilen los USATGES ,
es decir, los usos jurídicos que tenían en el condado de Barcelona., no solo costumbres
locales sino también feudales y también otra compilación de Pere Albert. El conde pide que
se compile todo esto, siendo Barcelona el más importante y se extiende por Cataluña y
Córcega y Cerdeña. Los usatges son de aplicación general en todo el territorio. Cataluña
también tiene unas Cortes. En 1240 las Cortes reunidas en Barcelona declaran : que el
derecho del reino va a estar formado: por los derechos locales, por usatges y por el
derecho visigótico que fue muy importante para los catalanes. En el caso de que no pueda
aplicarse ninguno de estos decían que debía aplicarse el sentido común y pensaban que
este era el derecho común. El derecho común aparece como supletorio pero es el que
inspira esta articulación, es el que obliga decir a los jueces que derecho están aplicando.

¿Cómo conseguir que el rey no aprovechara el interregnum para dictar disposiciones?

Existía la Generalitat, para conservar la autenticidad de la Constitución Catalana, para que el
rey no fuera más allá de lo establecido. En el siglo XIII nos encontramos con Don Jaime que
inicia la conquista de Valencia. Pide en corte a los catalanes y aragoneses que le
ayude( Cataluña y Aragón ayudan), cuando toman Valencia, los aragoneses piden a cambio:
que reparte entre el señorío la rica huerta valenciana. El rey entonces reparte y se encuentra
con la ciudad de Valencia y en vez de darle un fuero privilegiado, de francos, le pide a su primo
Vidal que redacte un texto para Valencia. Lo que hace Vidal es redactar un fuero que es fiel a
los principios del derecho común. En 1240 el rey concede a Valencia los furs (fueros) de
Valencia. Es un texto que no es tan privilegiado. El otro derecho que acompaña en Valencia a
los furs, será el ordenamiento de cortes. Si ninguno de los dos se puede el rey, en acuerdo con
Vidal, dice que se juzgue por equidad.los catalanes distinguían entre los actos de cortes y los
capítulos de corte. Los capítulos es lo que aprobaban las cortes. Las Cortes piden que adopte
medidas de emergencia(actos). Tuvo que dar respuesta a los catalanes.

 Mallorca no tiene cortes, fue reino independiente, luego se incorpora a la Corona de

Aragón. Mallorca habla catalán porque el rey se las había entregado. El rey conserva las
ciudades de Mallorca pero deja que los catalanes hagan lo que quieran. Mallorca cuando
se incorpora a la Corona de Aragón, es Cataluña la que la repuebla. El rey tiene el Consejo
General del reino, y tiene ciudades. Además allí lo que va a tener prestigio son los juristas,
por lo que el derecho común se extiende. Al lado de las costumbres locales, lo importante
va a ser lo que van a decir los juristas, no es supletorio. Mallorca utiliza el derecho común
para articular su organización jurídica medieval.

 Navarra: las ciudades importantes existe una gran nobleza dividida en dos bandos:
bearneses y beamonteses. Navarra tiene Cortes pero no recibe el derecho común. El rey
de Navarra tiene el juramento más duro, solo reconocen al rey la capacidad de amejorar, y
tiene que mejorar el fuero general de Navarra. Este es una compilación no oficial, que
recogía todo el derecho de Navarra. El rey de navarra está limitado, tanto que no puede
crear disposiciones al margen de las cortes. Lo único que puede es dar más privilegios a
las ciudades y a los señores. Navarra solo tiene el fuero general de Navarra, loa
amejoramientos del rey y las costumbres y fueros de las ciudades. Hasta el siglo XVI
Navarra y sus Cortes no reconocerán el derecho común en su territorio.

 Castilla: es diferente a Aragón, primero porque hay territorios que se añaden(como los
vascos). Castilla durante el siglo XIII se opone a la recepción del derecho común, y tercero
porque en la corona de Castilla a partir del siglos XIII, los reinos pierden la identidad y se
unen en toda Castilla( no como Aragón que añade de Cataluña...). Solo hay unas cortes,
las castellanas, y Burgos va a ser la capital castellana porque controla la fuente de riqueza
más importante de Castilla: la lana. El territorio de Castilla “hasta el siglo XIII Castilla vivía
sin leyes” quiere decir que allí lo que era importante eran las ciudades. Los Vascos eran los
que habían repoblado Castilla que eran libres. Castilla se independiza porque los
Castellanos no querían que se les aplicara el derecho de León. Castilla tiene derecho
señorial y fueros privilegiadísimos. A lo largo del siglo XIII también en Castilla, por al zona
de las Meridades, comienza a haber compilaciones de derecho. Pero ¿Cuál? Es un
derecho nobiliar,que no es igual al señorial(que es el de señores y vasallos), y el nobiliar
solo es de nobles(por ejemplo derecho a la caza, el de los caballos..). se compila por zonas
amplias, pro comarcas. Al mismo tiempo Castilla instaura Cortes. Aparecen textos
aprobados por Cortes. Además Castilla tiene otra compilación que es: derecho de los hijos
hidalgo de la baja nobleza. En 1230 Castilla y León se unen.

En 1212 tenemos un hecho singular aparece Alfonso VIII que ganas las Navas de Tolosa.
Reúne a los representantes de los nobles y juran a destiempo los fueros. Se establece la
primera gran lucha en Castilla entre el rey y el reino. Ene l siglo XIII también Fernando III(rey
que se apoderó de las rentas de las Iglesias) realiza la conquista de Murcia y de Sevilla. El rey
permite que se queden los musulmanes. El rey reparte entre las ordenes militares las zonas
rurales. Fernando III le da a cada una de las ciudades el fuero, pero ¿Qué fuero?. A Murcia y a
Sevilla les da el fuero juzgo “Liber Iudiciorum”.Esto es una obra creada por un rey 600 años
después, muy favorable al rey.

Los reinos se definen en torno al derecho. El derecho es un derecho pactado en cortes. Son los
señores los que deciden ese derecho y los que permiten que tengan una validez efectiva.

Castilla es un caso muy particular porque se define como un territorio sin leyes hasta el siglo
XIII. Las ciudades van a ser la jurisdicción más importantes. También unos señores que
mantenían a la corona en este equilibrio. A finales de siglo XII hay algunas compilaciones del
derecho nobiliar. Aparecen unos ordenamientos de unas pseudo cortes.

Castilla si que tiene cortes, pero son cortes de la Corona. Cuando se unen Castilla y León la
corona recae en Fernando III el Santo. Este sigue la polítca de su padre, Alfonso VIII de
Castilla. El rey tenía una preeminencia especial y el juraba los fueros cuando quería.

Fernando III, tiene que seguir la tradición de la corona, el poder no se puede concentrar en un
única juridiscción. El rey aparece como preeminente de todo el reino. Siguiendo la tradición lo
que hace es traducir el liber iuridicioum al castellano y se le da como fuero a los reinos
conquistados. Se lo da a cada uno de las ciudades. Quiere concentra su poder.

A mediados del siglo XIII, todos los reinos de Aragón tienen su constitución aprobada. Castilla
sigue con su derecho de cortes pero sigue privilegiando el derecho de las ciudades y el de los
señores.

Le sucede Alfonso X El Sabio. Es el rey más desgraciado de la corona de Castilla porque

fracasa en todo. Alfonso X se rodeó en su corte de cultos y de los mejores juristas que tenía en
la corte y se dejó aconsejar por ellos. Tratar de imponer su voluntad sin éxito político. Intentó
presentarse al imperio y el tenía derecho a presentarse por su madre. Lo que ocurre que los
apoyos a la hora de verdad desaparecieron. Ordenó a sus juristas que redactaran un

código para el imperio. Es una obra de derecho común. Este código son las 7 partidas que son
favorables al rey. No se pudieron aplicar las partidas en Castilla.

Aún así va a iniciar una ofensiva. Les ordena a los juristas una obra al estilo tradicional.
Reservaba para el rey la elección de alcaldes con lo cual significada reducir la autonomía
municipal. Esa obra la conocemos como Fuero Real (tiene muchos nombres), obra de derecho
común pero que era un ataque contra la autonomía de las ciudades. Esto generó una guerra
civil en castilla, los nobles y las ciudades lucharon contra el rey. Las partidas fracasó porque
Alfonso X no fue nombrado emperador.

Siguió con los consejos de sus juristas. Estos redactaron un nuevo cuerpo jurídico (especum).
El rey no lo puedo imponer en el reino, era como si el reino quedara anulado pero el reino no
había decidido ese derecho. Por tanto, no lo puedo imponer. Son tres obras fundamentales.

El rey tiene unos tribunales. Los jueces tenían que aplicar el derecho de la localidad donde se
encontraban. Los que se resolvían de acuerdo al derecho de cada localidad. Pero en la época
de Alfonso X imponía un tribunal integrado por juristas. Crean una práctica jurídica que
responde al derecho de aplicación que aplicaban ellos en los tribunales. Surge un nuevo texto
jurídico, las leyes del Estilo. Por la vía indirecta, Alfonso X va incrementado el poder del rey. El
rey aunque muy levemente va cada vez adquiriendo más poder.

Se produce a la muerte de Alfonso una crisis dinástica porque su primogénito murió. Tenía que
pasar de padres a hijos. Una lucha entre el segundo hijo y el hijo del primogénito.

Se resolvió, se eligió al niño pero era menor de edad y había que convocar un consejo de
regencia y en ese consejo estaba integrado la nobleza.

Alfonso XI, está también sometido a ese consejo de regencia pero llegó a la mayoría de edad y
se desprende de los nobles y se convierte en uno de los reyes más importantes castellano.
Durante su reinado hechos importantes, incorporación Alava. Tb aprovechó para reunir cortes
en Alcalá de Henares. En estas cortes el rey convoca a los representantes de las ciudades, y a
los grandes señores laicos y eclesiásticos. Aprueban la ley de
Las ciudades quieren que se aplique su derecho y el rey dice que Castilla se fijarán los
ordenamientos de Cortes, el derecho del reino. En segundo lugar se aplican los fueros de las
ciudades en lo que estuvieren vigentes. En tercer lugar, en el supuesto de que ni los
ordenamiento de cortes ni fueros presentaran laguna de ley decía el rey que se aplicaran las
partidas de su bisabuelo. Es una obra del rey, y el rey establece por la vía supletoria un poder
que la constitución no le reconoce.

Alfonso XI, muere y le sucede Pedro de Castilla. Alfonso XI casado con Maria de Portugal.
Nació un único hijo, Pedro. Tenía una amante doña Leonor de Guzmán que tuvo diex hijos que
se conocen son el nombre de los Trástamara. Lo que ocurre es que el heredero controlo el
poder de los nobles, regula la jornada laboral. Es un rey que se apoyó en las ciudades. Ocurre
que los trastámaras van a verse apoyadas por la nobleza castellana. El hijo mayor le disputa la
corona con apoyo de la nobleza. Francia va a apoyar a Enrique y e Inglaterra apoya a Pedro.
Enrique II asesina a Pedro I.

Aparece una época de decadencia. Queda descompuesto el reino. Enrique II muere muy
rápidamente y coincide en una época en la que se extinguen de manera natural de nobles.
Aumenta el número de nobles. El mayorazgo implicaba una protección especial para sus tierra.
Enrique II nombra Príncipe de Asturias a su primogénito Juan. Muere enrique y le sucede Juan.
Estamos en un época de cambio. Suben al trono menores con lo consejos de regencia
integrados por la nobleza. Al principio el siglo XIV aparece Juan II de Castilla, que sube con 7
años al trono.

Las ciudades piden al rey que se respeten su derechos. En 1387, aparece la primera ley de
citas castellana. Las ciudades exigen que se aplique el derecho del reino. Dicen que solo se
está aplicando el derecho común. El rey dice que los tribunales castellanos solo se podrá
alegar como fundamento de derecho a Bartolo y a Baldo. Las pragmáticas son las leyes que
pude dictar el rey. Tenía un patrón igual al de los ordenamiento de cortes. El rey va
incrementado su poder, en la teoría el rey seguía dictando pragmáticas.

En olmedo, Valladolid, los representantes de la ciudades se presentaron y exigen convocatoria

de cortes y le insisten al rey en que se respete su derecho y ahí se produce la segunda ley de
cits y el rey dice que se aplique el ordenamiento. Juan II muere y le sucede su hijo Enrique IV,
se adelanta a su tiempo, tenía un proyectó muy precipitada. Hereda el trono Isabel, la futura
Isabel la católica. Enrique IV muere y asciende Isabel que se casa con el heredero de Aragón,
Fernando el Católico. En ese momento aparece la monarquía hispánica. Da origen a uno de los
modelos políticos del siglo XV.

Los territorios vascos. No tienen nada en común entre ellos en esta época. Vizcaya,
Guipúzcoa, y Álava. Existía una masa de campesino y las ligas nobiliares. No van a tener
representación en las cortes castellanas. Van a tener un derecho de costumbres generales, un
derecho de fueros locales muy importantes y van a tener un derecho escrito a partir del siglo
XIV, y va a ser un derecho pactado entre el rey y esos territorio. EL rey no fue de Vizcaya, fue
señor de Vizcaya.

Guipúzcoa. En el siglo XII pasa a Castilla pero previamente el rey de Navarra para controlar
esa nobleza, esas ligas empieza a fundar villas, y les da el fuero de estella, que es un fuero de
francos. Fundó San Sebastián. Frente a esto seguían desistiendo los señores. Con el tiempo
las villas se unen entre ellas creando hermandades.

Álava también es un territorio disputado entre Castilla y Navarra. Lo que le dan es el fuero de
Logroño. Alfonso X continua dando fueros. Entre Álava y Vizcaya está Ayala. El señor Pedro
López de Ayala ordena que se recoja el derecho de la tierra por escrito. En 1332 por el contrato
de la unión la cofradía de los señores deciden incorporarse al reino de Castilla.
Vizcaya hay que dividirlo en dos territorios, la tierra llana y el señorío. El señorío de Vizcaya se
extingue. La tierra llana tiene su propio derecho, derecho llamado de anti-iglesias. En el siglo
XV se recoge por escrito este derecho. Y es el fuero viejo de Vizcaya. Tenemos a las juntas del
señorío. Estas juntas se reunían en torno a Guernica, bajo el roble. Allí acudían los hidalgos y
pactaban con el rey el derecho de la tierra. Es una incorporación aceptada. Son las
hermandades el origen de la santa hermandad.

Navarra, reino pequeño. Nos situamos en 1479 con que Fernando ha heredado Aragón, y
territorio italianos. A partir de ahí hay la unión de dos coronas. Fue un pacto entre un rey y otro
rey. Fundamentos de esta corona. Isabel tenía sus asesores en territorios conversos.
Comienza la Monarquía Hispánica.

TEMA 4: LA MONARQUÍA HISPÁNICA

1. El nuevo paradigma político: Las Monarquías

Los cambios llevados a cabo a partir de los siglos XI-XII fueron determinantes para la aparición
de nuevas manifestaciones culturales y sociales y aspiraciones políticas en todo el occidente
europeo, todas las cuales encontraron un apoyo inestimable en la obra de los juristas del Ius
commune. Insertos en una comunidad de sabios integrada por teólogos, filósofos y juristas en
la que todos se enriquecían de las aportaciones de todos, en el plano que nos interesa son
ellos los que aparecen como el referente obligado. Sobre todo porque sus aportaciones
técnicas extraídas del Derecho romano no cuestionaban la visión teológica en la que se
fundamenta la antropología medieval.

En la lección anterior, hemos visto como, en particular desde el siglo XIII, se evidencian
alteraciones profundas en la organización política, promovidas principalmente por la
articulación corporativa de la sociedad y por el nacimiento y consolidación de los parlamentos o
Cortes. Si la primera dio lugar a la constelación de corporaciones con capacidad de iurisdictio
que caracteriza la época, la aparición de los parlamentos introdujo una nueva visión de las
relaciones Rey-Reino frecuentemente marcada por la confrontación.

Se trata de una tensión común a las formaciones políticas occidentales de la que, finalmente, el
rey saldría fortalecido. En el último tercio del siglo XV ese incremento de facultades sería un
factor fundamental en la emergencia de nuevas formas políticas que conocemos con el nombre
de Monarquías. Es la designación generalmente utilizada por los tratadistas de la época
porque, ya desde la baja Edad Medida, teólogos, filósofos, escritores políticos y juristas,
reinterpretando a Aristóteles, habían coincidido en que el régimen monárquico era el más
conveniente para conseguir el bien común de la respública, siempre que el rey no se convirtiera
en tiranía.

I. Soberanía y razón de Estado

El nuevo sistema, sin abandonar la máxima paulina de que todo el poder viene de Dios, que se
conserva como la fuente de legitimación por excelencia incluso en los territorios reformados,
obvia las teorías políticas del poder medievales y busca su justificación en fuentes diversas. A
este respecto fueron sobre todo dos construcciones doctrinales, elaboradas ambas en el siglo
XVI, las que supusieron un punto de apoyo formidable. Por un lado la formulación del concepto
“razón de Estado” en la obra de Maquiavelo (c.a. 1513), conforme a la cual al rey, en cuanto
rey, le está permitido hacer lo que jamás le sería consentido como hombre. En el plano de la
realpolitik, se identificó con el hecho de que cualquier medio era posible en política para
conseguir un fin, incluidos la mentira o actos arbitrarios.

En el ámbito hispánico, a partir de la segunda mitad del XVI se construyó, fundamentalmente

por pensadores jesuitas, una alternativa a esta construcción teórica que fue rápidamente
asumida por todos los príncipes y gobernantes: la “razón de Estado católica”. Su característica
más notable es que, en oposición a la anterior, reivindicaba el “disimulo” frente a la mentira y la
“prudencia” frente a la arbitrariedad.

Por otra parte, está la reformulación de la soberanía como plena potestas o poder soberano,
que Bodin incorporó en 1576 a sus “Seis libros de la República”. Se trata de un concepto donde
el poder soberano o pleno aparece identificado por una serie de “marcas”, o facultades, la
primera de las cuales consistía en la creación del derecho por el soberano, es decir, el rey.

II. Absolutistas y contractualistas

En el plano jurídico el fundamento se encontró en dos sentencias atribuidas a Ulpiano y

recogidas en el Digesto: Quod prínceps placuit legis habuit vigorem (lo que place al príncipe
tiene fuerza de ley (D. 1.4.1) y Princeps legibus solutus est (el rey no está sometido a la ley).
Ambas máximas, que estaban en consonancia con el espíritu renacentista de recuperación del
modelo romano en todos los planos, suponían de hecho el nacimiento del absolutismo
(prínceps ab-solutus legis) y, en consecuencia, el rechazo del modelo medieval basado en la
limitación del poder regio y la autonomía de las iurisdictiones.

Fue precisamente la existencia de tales motivaciones y, sobre todo, su aplicación en la

práctica, en particular en lo que afectaba a la creación del derecho, lo que dio lugar a una
radical oposición de las ciudades a través de revueltas y levantamientos y a la aparición, a
finales del siglo XVI y sobre todo durante la primera mitad del XVII, de una confrontación
doctrinal gran profundidad y enorme influencia en las ideas políticas posteriores. Se trata de la
sostenida entre los que se ha venido denominando monarcómacos y monarcomános, o más
exactamente, absolutistas partidarios del poder del rey y contractualistas que reivindicaban
límites al mismo. Es de señalar que esta última tendencia acabará influyendo en la teoría del
contrato social ilustrado y la formulación de la constitución mixta.

Aunque tradicionalmente se ha sostenido la vinculación de los absolutistas con los pensadores

no reformados o católicos y a los contractualistas con los reformados o protestantes, esta
opción, en realidad, no es rigurosa. De hecho, existen representantes de ambas tendencias
entre las filas de unos y otros ya que no se cuestionaba la figura del rey, sino solo el modo de
ejercer el poder y sus atribuciones. En cualquier caso, incluso para los absolutistas existían
límites al poder del rey.

III. Los límites al poder del rey

Tales límites se especificaron por la doctrina jurídica en conjunción con escritores políticos y,
básicamente, se identificaron con:

a) Leyes Fundamentales

Es claramente una construcción doctrinal ya que en ninguna disposición aparecen recogidas.

Tales leyes eran principalmente tres: respeto al orden sucesorio, inalterabilidad de la integridad
territorial y la religión. En conformidad a las mismas, el rey no podía elegir libremente sucesor y
debía acatar la primogenitura, prevaleciendo el varón sobre la mujer en conformidad a una
tradición cuyos orígenes se encuentran en el derecho feudal. Tampoco le estaba permitida la
fragmentación o minoración del territorio; podía, sin embargo, incrementar el mismo por los
medios reconocidos, esto es, herencia, accesión o conquistas. El mantenimiento de la religión
era una obligación, incluso en los países reformados donde las nuevas confesiones habían sido
introducidas en base al principio eius regno cuius religió, A excepción de Holanda, que en el
siglo XVII permitió la tolerancia, todas las formaciones políticas sostuvieron este principio.

b) Los iura quaesita, o “derechos” de los súbditos.

El rey no podía privar a los mismos de aquellas facultades reconocidas por el ordenamiento sin
causa justificada.

c) La Constitución material del Reino

Se identifica con el acatamiento al orden jurídico existente, que incluía respetar el modo de
creación del Derecho. Sin embargo, basándose en argumentos similares a los que se habían
utilizado durante el principado, los absolutistas defendieron que había existido una especie de
translatio imperii del pueblo al rey que justificaba su invasión en este campo. Con todo, aunque
solo en el plano formal, procuraron mantener este respeto fundamentalmente para eludir la
acusación de tiranía.

d) Sometimiento a la “vis directiva” del derecho

A diferencia de los contractualistas que defendían que el rey no estaba por encima del derecho,
incluso los absolutistas abogaban que, si bien no le era aplicable el derecho por su condición
de conditor legis (el que dicta la ley), sí debía, sin embargo, acatar y someterse a la vis
directiva del mismo. Esto es, debía acomodar sus leyes a principios como la justicia so pena de
incurrir en tiranía

IV. El dominium como base del sistema

En el siglo XV, el político inglés John Fortescue, que escribe su obra principal “Comentarios
sobre la leyes de Inglaterra”, durante la guerra de los 100 años sostenida entre Francia e
Inglaterra (1337-1453), exponía en ella que existía una diferencia fundamental entre ambos
Reinos. Tal diferencia se basaba en el régimen existente en cada uno y añadía que el de
Inglaterra se sustentaba en un dominium politicum et regale (rey y parlamento) en
contraposición a Francia, caracteriza por el dominium regale, esto es, la posición determinante
del rey.

El punto de referencia es, por consiguiente, el dominium y no la proprietas, porque ésta supone
un acto de voluntad absoluto o pleno. Es la misma percepción que se tiene de la Monarquía
durante la alta modernidad. De hecho, entre nosotros, aparece explícitamente reconocido en
los Comentarios a las leyes de Toro, donde el jurista catedrático de Salamanca Antonio Gómez
definía en 1505 al reino como un mayorazgo. Es decir, lo identificaba con la especie
privilegiada de señorío introducida por Enrique II en 1369. Su fundamento, en consecuencia,
radicaba en la confluencia de los dos dominia, el útil ejercido por el rey, y el directo o eminente,
cuya titularidad corresponde a los súbditos.

A caballo entre los siglos XVI y XVII, el también profesor salmantino Suarez sintetizó esta
calificación en la expresión prínceps, universitas sive populus sive respublica (el rey, el
conjunto de los súbditos, el populus y la república).

2. La monarquía hispánica como monarquía compuesta

Conforma, con la inglesa y la francesa, no obstante las divergencias existentes y peculiaridades
propias, el ejemplo por antonomasia de estas nuevas formas políticas. Formalmente nace en
1479, cuando Fernando es coronado rey de Aragón ya que Isabel lo había sido en Castilla en
1474. Ambas Coronas estaban ahora bajo una unión personal que suponía compartir los
mismos monarcas ya se reconocieron idénticos poderes en sus respectivos territorios.

Sin embargo no significó una unión jurídica ni administrativa por cuanto cada reino continuó
disfrutando de sus propias instituciones, derechos y Cortes y mantenían una vinculación
diferencia y autónoma con los reyes. Tal situación es lo que llevó a Koenigsberger a definir a
estas formas políticas como “Monarquías compuestas” que Elliot aplicaría posteriormente a la
Hispánica. Se caracterizan por ser “un conjunto” de reinos, señoríos y territorios bajo un mismo
rey, conformando así una “unión diferenciada” que se traducía en que el monarca actuaba
como si lo fuera de cada uno de ellos. Los reyes lo reflejaban de una manera explícita y muy
gráfica incluyendo en sus documentos todos y cada uno de los títulos que poseían,
determinados en cada caso por la titularidad sobre cada parte. Porque la Monarquía hispánica,
también denominada católica o universal tras la concesión de este título a los reyes Fernando e
Isabel en 1494 por el papa Alejandro VI, estaba integrada por territorios muy diversos y de
distinta naturaleza (Reinos, ducados, marquesados, condados y Señoríos), adquiridos por
herencia o conquista, en todos los Continentes. En Europa incluía toda la Península
(inicialmente Aragón y Castilla, Granada desde 1492, Navarra, desde 1512 y Portugal desde
1580 a 1640), Países Bajos, Nápoles y Sicilia además de las posesiones en América, Asia,
África y Oceanía.

Esa relación particularizada de los reyes con sus posesiones manifiesta la permanencia de la
estructura medieval, que en el caso hispánico se evidencia con gran intensidad desde los
inicios, dadas las diferencias existentes entre las constituciones materiales de ambas Coronas
y el Reino de Navarra. Porque si desde el siglo XIII en los territorios de la Corona de Aragón y
el Reino de Navarra el poder del rey quedó fuertemente restringido y se controlaba la aplicación
del derecho respetando la autonomía de las iurisdictiones y haciendo cumplir la legislación de
Cortes por las respectivas instituciones (Justicia Mayor, Generalitat o Diputación de Cortes), en
Castilla, la evolución fue completamente diferente.

De hecho, aunque durante ese mismo siglo XIII, la época en la que consolida fronteras con
Granada y se incorporan los territorios vascos (ninguno de los cuales tendrá voto en Cortes
aunque el Señorío de Vizcaya, cuyas vinculaciones con Castilla se remontan al siglo XI, será el
único territorio de la Corona con un Oidor propio en la Chancillería de Valladolid), el poderoso
Reino integrado por 54 ciudades y villas con voto en Cortes se opuso con rotundidad y éxito a
las pretensiones regias, en el XIV la situación cambia sensiblemente. La aspiración de los
reyes de incrementar su poder se va consolidando desde el Ordenamiento de Alcalá cuando la
ley 28.1 del mismo permite la aplicación supletoria de Partidas, una obra de creación regia y
derecho común. Además, el reino sufrirá un golpe definitivo en 1369 con el ascenso de Enrique
II y la reducción a 17 de las ciudades y villas con voto en Cortes.

Esta minoración del Reino, unida al hecho de una aplicación generalizada del derecho común a
pesar de las infructuosas demandas en contra de las ciudades y al reconocimiento de que las
pragmáticas regias tuvieran el mismo valor que los ordenamientos de Cortes, suponía, en
teoría, un incremento notable del poder regio, hasta el extremo de que reyes como Juan II
(1407-1453) pueden referirse a “poderío rreal absoluto”. En el plano real, sin embargo, desde
finales del siglo XIV el poder efectivo lo ejercía la alta nobleza. Es decir, quince familias o
linajes organizados en ligas enfrentadas que sometieron a Castilla a una continuada guerra
civil. A diferencia de lo que sucedía en los demás territorios peninsulares, las ciudades, apenas
tienen protagonismo y sus demandas presentadas en Cortes, entre las que reiteradamente
figuraba que en los juicios se aplicara el derecho del Reino y no el romano-canónico, son
desentendidas con frecuencia por el rey.

En menos de un siglo, la constitución castellana había cambiado sustancialmente en

detrimento del Reino. En este escenario, los intentos de recuperación unidos a reformas
administrativas de calado durante el reinado de su sucesor Enrique IV, no solo no prosperaron
sino que provocaron su destitución y el recrudecimiento de los enfrentamientos en una guerra
sucesoria.

I. Los fundamentos de la Monarquía Hispánica o católica

La ascensión al trono de Isabel puso fin a la guerra civil y con ello se presentaba la posibilidad
de aplicar un proyecto político que se incardinaba en los requerimientos renacentistas. Desde
la perspectiva de la época, ese era el punto de llegada natural de corrientes intelectuales
surgidas en los últimos siglos medievales en las que inscriben escritores favorables a la
monarquía, los defensores del poder regio que transmitieron sus ideas, principalmente, a
través de los specula principis.

Aunque se ha defendido que el reinado de los Reyes Católicos es un periodo de transición de

lo medieval a lo moderno, lo cierto es que existía un programa novedoso, lleno de reformas e
innovaciones en el que los aspectos jurídicos desempeñan una función fundamental. Se trataba
de un proyecto que contradecía en muchos sentidos los fundamentos políticos y jurídicos
anteriores, pero que se aplicó procurando no alterar las estructuras y formas preexistentes a
través de mecanismos y maniobras políticas en los que, sobre todo Fernando, quien no en
vano está considerado como el verdadero inspirador del Príncipe de Maquiavelo, era todo un
experto.

Las bases del mismo, y por tanto los cimientos de la Monarquía, se encuentran en el
ordenamiento de las Cortes de Toledo de 1480.
En esa asamblea ya se aprobaron modificaciones fundamentales sobre la administración
general cuyo emblema, en ese momento, fue la reestructuración del Consejo Real, sino que se
formalizó un pacto entre las ciudades y los reyes cuyo resultado inmediato fue un auténtico
cambio constitucional que afectó a corporaciones y estamentos. De hecho la nobleza abandona
las Cortes por la Corte, quedando así bajo el control directo de los monarcas, y el alto clero lo
haría durante el Reinado de Carlos V, lo que convierte a Castilla, en gráfica expresión de
Fernández Albaladejo, en “territorio sin Cortes”. A partir de ese momento, se sustituyeron por
“ayuntamientos de procuradores” de villas y ciudades cuya convocatoria, cada vez más
espaciada, dependía del rey.

De esta manera, a través de una medida extraordinaria que testimonia la enorme habilidad
política de los reyes, quedaba expedito el camino para las reformas en profundidad llevadas a
cabo en la gobernación en todos los ámbitos, incluido la territorial.

II. El sistema polisinodial y las reformas institucionales. Chancillerías y Audiencias

Una de las reformas más relevantes consistió en la creación de Consejos en los que recaía la
gobernación general. Aunque se consolidan con Carlos I siguiendo el modelo borgoñón, lo
cierto es que su creación aparece ya en los inicios ampliando el número a partir del Consejo
Real, creado en 1385 por Juan II en Castilla y que, en su momento, significó la
institucionalización de letrados en el gobierno.

Integrados por consejeros que actuaban y decidían como si fueran el rey, poseen una
estructura colegiada (como un sínodo) y conforman, en su conjunto, un sistema típico que la
historiografía ha denominado polisinodial atendiendo a su número y competencias.
Representan por si mismos la propia naturaleza de la Monarquía y su complejidad. Se crearon
así Consejos encargados de atender los asuntos de cada territorio: Real o de Castilla, Aragón,
Navarra, Italia, Flandes, Portugal e Indias. Otros tenían encomendada una materia
determinada: Estado (origen del Ministerio de Asuntos exteriores) o Hacienda y, finalmente,
estaban los que poseían una naturaleza mixta: Cruzada, Órdenes e Inquisición. En todos ellos
recaía la gobernación y de ellos solo el de Inquisición poseía jurisdicción en todos los
territorios.

Uno de los méritos más notables de la forma política instaurada por Fernando e Isabel, que
operó y fue determinante en Castilla, fue su decidida opción por resolver los conflictos políticos
por la vía judicial. Es decir, optar por el derecho abandonando los enfrentamientos bélicos, de
ahí que también se haya calificado su modelo como una Monarquía jurisdiccional. Se crearon al
efecto un número determinado de Audiencias y dos Chancillerías con sede en Valladolid y
Granada cuya jurisdicción se extendía a los territorios separados por el Sistema Central, es
decir, el Norte y el Sur. Todas ellas tenían competencias en el ámbito gubernativo y judicial,
aunque actuaban de forma diferente en ambos casos. En la de Valladolid existía un Oidor
dedicado exclusivamente a ver los asuntos procedentes del Señorío de Vizcaya.

III. La crisis de la sociedad corporativa. Oficios públicos y reformas municipales

Las reformas afectaron asimismo a los ámbitos municipal y territorial y se manifestaron en la

expansión del régimen de corregidores o representantes de los reyes en las ciudades de
realengo a los que se reforzó competencialmente. Una de las más notables fue la introducción
de un síndico que representase y defendiera los intereses de la universitas en los concejos.
Éstos, tras constituirse como cerrados en los siglos bajomedievales, se habían convertido en
una corporación oligárquica controlada por el patriciado urbano y, de hecho, se vinculaban al
populus o meliorato de la ciudad como un estrato diferente del resto de la población o
universitas, que ahora obtenía voz a través de este oficio.

Aunque los juristas del derecho común habían arbitrado una teoría del oficio público que
contrarrestaba el carácter patrimonialista característico del primer periodo feudal, al final estos
oficios acabaron por patrimonializarse igualmente y de hecho se podían transmitir por herencia
o venderse, práctica bastante extendida en el ámbito municipal. Los oficios públicos
dependientes de la Corona, seguían siendo designados por el rey y su nombramiento se
consideraba una regalía o derecho privativo de los reyes.

Sin embargo, la asunción por los monarcas de tales facultades acabó por significar un
detrimento de la sociedad corporativa tal y como se había constituido desde el siglo XII. Porque
si en el momento se su nacimiento se consideraba que todas las corporaciones tenían
capacidad autonormativa, desde la instauración de la Monarquía se entiende que tal capacidad
no es propia sino que la ejercen por una especie de delegación regia. En este sentido, aunque
es verdad que la estructura corporativa no desapareció, la legitimación cambia radicalmente y,
a la larga, esta alteración provocó que el modelo político-social símbolo por antonomasia de la
época bajomedieval, entrara en crisis.

IV. El Rey y el Derecho. Recopilaciones y la defensa de los iura propia

Todos los hechos que se acaban de describir son indicadores del notable incremento de las
facultades regias que es común a las formaciones políticas europeas. Y uno de los aspectos
que reflejan este incremento es lo que se conoce como movimiento recopilador. Esto es la
tendencia a poner por escrito el derecho propio de los reinos mediante Recopilaciones que, si
bien no eran desconocidas en los últimos siglos medievales –el Fuero Viejo de Vizcaya
realizado en el siglo XV es un testimonio-, adquieren durante la Monarquía un carácter
metódico y particular. Son, en este sentido textos que recogen normas preexistentes, en
particular los Ordenamientos de Cortes y, sobre todo en el caso de Castilla, de pragmáticas.
Pero también en este aspecto se advierten las divergencias existentes entre los territorios
peninsulares.

Así, en Castilla fueron auspiciadas por los Reyes y, desde las Ordenanzas Reales, obra
realizada por Alonso Díaz de Montalvo publicadas en 1484, hasta la Nueva Recopilación bajo
Felipe II, se sigue un criterio sistemático de ordenación por materias, lo que permitía
seleccionar textos favorables a los intereses regios. La única excepción es el Libro de
Pragmáticas de Juan Ramírez de 1502, dado que al incluir disposiciones regias no suponía un
riesgo para tales intereses. Los territorios vascos, en particular Álava y Guipuzcoa con su Libro
Viejo de Guipuzcoa concluido en la segunda mitad del siglo XVI, procedieron asimismo a
recopilar su derecho desde ese siglo.

En Navarra (Fuero Reducido) y los territorios de la Corona de Aragón, en especial Aragón

(Libro de Fueros y Observancias) y Cataluña, el sistema es completamente diferente. Se opta,
salvo excepciones, por el método cronológico que conllevaba la incorporación del texto íntegro
para evitar malas interpretaciones o falsificaciones. La iniciativa, a diferencia de Castilla,
corresponde a las Cortes o es privada.

Aunque ya se habían efectuado recopilaciones en esta Corona durante la Baja Edad Media,
sobre todo en Cataluña y Mallorca, es verdad que durante la Monarquía adquieren
connotaciones diferentes derivadas de la nueva posición que el rey había adquirido en relación
a la producción jurídica. Y si bien es cierto que en Navarra y la Corona de Aragón la
constitución material no había sufrido las alteraciones de Castilla, en esta nueva época todos
los territorios se vieron obligados a proteger sus derechos propios de las tentativas regias. En
cada uno aparecen mecanismos de defensa que, sobre todo en algunos como Navarra (pase
foral y contrafuero, sobre todo) y las provincias vascas (contrafuero), fueron particularmente
efectivos, ya fuera operando de forma preventiva o con posterioridad a la aplicación de la
norma, en este caso para subsanar las infracciones.

Lo fue también en Aragón el Justicia Mayor hasta la ejecución de Juan Lanuza en 1591, ya que
entonces el nombramiento pasó a depender del rey. En Cataluña ya en 1481 las Cortes habían
aprobado la constitució “poc valdría”, ampliada en 1493, que declaraba nulos los actos del rey o
Virrey contrarios a su derecho y existían además los iutges de greuges, encargados de analizar
las disposiciones para comprobar si contenían agravios a su ordenamiento, es decir, si eran
contrarios al mismo. Sin embargo, otros reinos arbitraron mecanismos más débiles, como
Valencia, donde se nombraban dos emisarios jueces que enviaban a la Corte para presentar
sus protestas, pero el rey era libre de recibirlos. Y Castilla, finalmente, había articulado la
fórmula “obedézcase pero no se cumpla”, conforme a la cual se obedecía al rey, pero no se
cumplía una disposición contraria al derecho propio. La eficacia de esta fórmula, que se
expandió al resto de los territorios peninsulares, dependía en gran manera del carácter de los
monarcas, pero estuvo vigente hasta el siglo XVIII donde algunos documentos demuestran su
eficiencia.

En resumen, el incremento del poder regio era notorio y las corporaciones y comunidades que
veían los riesgos que suponía para la “vieja constitución”, lucharon denodadamente contra él.
Sin embargo, en la Monarquía hispánica de los Habsburgo el rey no era absoluto, sino que,
como defendió en su día Vicens Vives, se presentaba como preeminente. Lo ratifica el hecho
de que en la traducción al castellano de la obra de Bodin que realizó en 1585 Añastro,
mayordomo mayor de la infanta Catalina hija de Felipe II, soberanía no se trastada como poder
soberano, o absoluto, sino como autoridad superior.

En los territorios peninsulares, la posición de los reyes fue desigual y fracasaron todos los
intentos que, sobre todo en el siglo XVII y en particular con Olivares, pretendían una cierta
unificación. Mientras en Navarra y la Corona de Aragón, así como en Portugal cuando formó
parte de la Monarquía, se respetaron en mayor o menor medida sus ordenamientos e
instituciones, en Castilla, donde las posibilidades de los monarcas encontraban menos
oposición, las Cortes de Toro de 1505 contribuyeron a respaldar el poder regio en relación a la
creación del derecho al añadir al orden establecido por la ley 28.1 del ordenamiento de Alcalá
la legislación regia y restringir el valor de los fueros municipales. A ello se añade la gran
influencia del derecho común, que encontró un sólido apoyo, por un lado, en el hecho de que, a
diferencia de los demás reinos donde era obligatorio, no se hacían constar los fundamentos de
derecho en las sentencias y, por otra parte, en la pragmática de 1499 en la que a las
autoridades ya reconocidas (Bartolo, Baldo y el Abad) se añadía el canonista Johannes
Andreae, Juan Andrés en las fuentes castellanas.
 V. La doctrina jurídica. Humanismo jurídico, usus modernus pandectarum y
segunda escolástica. Los “prácticos”

La nueva realidad que supuso el Renacimiento en todos los planos se manifiesta asimismo en
la obra de los juristas. En este terreno, las aportaciones son sobresalientes y no es casualidad
que las innovaciones más notables se produjeran en el ámbito de las Monarquías más
poderosas. Sus contribuciones también participan de los efectos producidos por la
recuperación de, en especial, la antigüedad romana que trajo consigo modelos políticos y
sociales cuyo referente era el cives. Aparecen así en el plano teórico percepciones
antropocéntricas radicalmente opuestas al reicentrismo medieval que supusieron el punto de
partida para las construcciones individualistas que desarrollarán con éxito los grandes teóricos
ilustrados a partir de la segunda mitad del siglo XVII.

En este sentido destacan tres corrientes principales que supusieron sendas alternativas al mos
italicus, el modelo bajomedieval que dominaba las universidades, sobre todo en la Península y
sigue fiel a los métodos de la glosa y el comentario y sus referencias a la communis opinio y el
principio de autoridad.

En Francia se instauró un nuevo método conocido como mos gallicus o humanismo jurídico.
Surgido principalmente entre las filas hugonotes o protestantes franceses, se basaba en la
recuperación de los genuinos textos romanos a través de análisis filológicos aplicados no sólo a
la obra de los glosadores y comentaristas sino incluso a la de los juristas justineaneos. De esta
forma pretendían buscar una ratio legis que superara las concepciones medievales. Entre ellos
figuraban Johannes Corasius, que acabará defendiendo al rey como la “causa eficiente” del
derecho, lo que le otorgaba poder para la creación del mismo, y Bodin, a quien se debe la
reformulación moderna de la soberanía. Grandes juristas españoles como Covarrubias o
Antonio Agustín se incluyen en esta tendencia.

El usus modernus pandectarum nace entre los juristas holandeses y alemanes, quienes
recurren al derecho justineaneo, en particular al Digesto, para introducirlo en territorio alemán,
que hasta entonces se había opuesto al mismo para preservar sus propios derechos, en
particular el consuetudinario. Se caracterizan por el método, consistente en adaptar el Digesto
a través de concordancias al derecho propio, y en la finalidad eminentemente práctica. Su
influencia fue notable y se extiende de hecho hasta el siglo XIX con la creación de la escuela
pandectística.

En el ámbito de la Monarquía hispánica sobresale la conocida como Escuela de Salamanca, a

la que pertenecieron las grandes figuras de, entre otros, Suarez, Soto, Mariana, Vitoria y
Vázquez de Menchaca. Fueron en su mayoría teólogos-juristas y ejercieron una enorme
influencia, tanto temporal como espacialmente, incluso en los países reformados, legando
hasta nuestros días. A ellos se deben entre otras contribuciones la primera formulación del
Derecho internacional actual (Vitoria), la visión antropocéntrica en el ámbito del negocio
jurídico y defensa de la propiedad en sentido moderno (Vázquez de Menchaca, Soto), la
articulación del contractualismo a partir del pacto político rey-reino o la defensa del rey
legislador (Suárez) la teoría del tiranicidio que implicaba la legitimidad y justificación de la
muerte del príncipe si se convertía en tirano, esto es, no respetaba la constitución material del
reino (Mariana).

A su lado aparece otra literatura más contingente, destinada a responder las demandas de
grupos particulares, en especial el mercantil. Éste, en efecto, se encontraba en los países
católicos con la proscripción de la usura, conforme a la cual obtener beneficios de cualquier
transacción comercial se consideraba un pecado y un delito. La influencia del pensamiento
cristiano y su idea de cáritas está, obviamente detrás de la prohibición. De ahí la importancia de
encontrar una legitimación de la ganancia, absolutamente necesaria en la época de la gran
expansión americana y el incremento abrumador del tráfico mercantil, sin alterar las bases
católicas que inspiraban todo el sistema.
Lo consiguieron finalmente, como demostró tiempo atrás Clavero, un grupo de juristas que, a
diferencia de los anteriores, escriben en romance para que su producción fuera fácilmente
accesible a los interesados. De esta manera, Martín de Azpilcueta o Saraiva de la Calle, entre
otros, lograron introducir un término, interesse, que permitía obtener una ganancia legítima
aplicando los conceptos de lucro cesante y daño emergente y que se oponía al usura como
definición de la ilegítima y, en consecuencia, continuará considerándose un delito-pecado.

Por otro lado, existen asimismo juristas-teólogos, en buena parte jesuitas que trabajan sobre
temas especialmente relevantes para la Monarquía Católica. Entre ellos Rivadeneira, a quien,
entre otros, se debe la articulación de la “razón de Estado Católica”. O el catedrático de
Salamanca Antonio Gómez, autor entre otras obras de unos Comentarios a las Leyes de Toro
de amplísima difusión.

Los cometarios al derecho propio no solo fueron realizados por maestros de la Academia o
Universidad. A ellos deben añadirse los juristas de sólida formación que, fuera del ámbito
universitario, realizan una extraordinaria labor para la divulgación de este derecho. Son los que
se denominan “prácticos” por ejercer profesiones relacionadas con el derecho lo que les facilitó
la experiencia de conocer el que se aplicaba realmente. Así, por ejemplo, Gregorio López, que
desempeñó oficios relacionados con el ejercicio forense, publicó en 1555 unas extraordinarias
Glosas a las Siete Partidas, Jerónimo de Bovadilla, un corregidor que escribió una Política para
Corregidores y Señores de vasallos o Lluís de Pequera que fue juez por designación regia,
ocupó varios oficios públicos y es autor de una extensa obra sobre el derecho en Cataluña,
entre la que destacan Brevis summa regaliarum Regum Aragonum, Repetitio super cap. Usatic
"Quoniam per iniquum" y Pràctica, forma i estil de celebrar corts en Catalunya.

TEMA 5: LA ILUSTRACIÓN JURÍDICA Y EL ABSOLUTISMO BORBÓNICO

1. La etapa postwesfaliana
La fecha de 1648 es extraordinariamente importante para Europa. Fue ese el año de la que
conocemos como paz de Westfalia, es decir, de la firma de una serie de tratados de los que la
mayor influencia la obtendrán el de Osnabrück y, sobre todo, Münster, firmados el 24 de
octubre de 1648. Con ellos se ponía fin a una guerra devastadora en la que habían intervenido
prácticamente todas las formaciones políticas europeas y duró treinta años (1618-1648),
nombre por la que también es conocida. Aunque el casus belli inicial habían sido motivos
religiosos de confrontación entre protestantes y católicos, en realidad se trataba de una
cuestión de hegemonía entre las potencias consolidadas (el Imperio y la Monarquía Hispánica,
ambos unidos por fuertes vínculos en la medida que estaban dirigidos por los Habsburgo) y las
emergentes (Francia, Suecia).

La derrota de los primeros significó, más que el desplazamiento del liderazgo, un cambio
radical en la legitimación del poder y en la emergencia de nuevos prototipos jurídicos así como
una reordenación del orden internacional, en conformidad a lo que Carl Schmitt denominó el
ius publicum europaeun. Una de las conclusiones más importantes fue la del establecimiento
de fronteras que se pensaban definitivas en Europa y la declaración de que ninguna de las
formaciones políticas europeas ampliaría su territorio a costa de las demás. Con ello quedaba
expedito el camino para la expansión europea por todo el mundo, que se llevaría a cabo desde
entonces, y se abandonaba la legitimación anterior, basada en la llamada teoría de los justos
títulos que se sustituyó por la “misión civilizadora”.

En este sentido, el tratado de Münster adquiere una enorme relevancia por cuanto se iniciaba
con la aspiración, recogida en su preámbulo, de una paz duradera en Europa, pero para
lograrla proponía la creación de una unión centroeuropea, desplazando, por consiguiente, a los
territorios meridionales. Aunque ninguno de ambos propósitos se consiguió, sí es cierto que se
introdujo una separación que llega hasta hoy en todos los ámbitos y que parte de la supuesta
supremacía y superioridad de los países del Norte.

Por su parte, en Gran Bretaña, donde Jacobo VI de Escocia había conseguido unir los tres
reinos al heredar en 1603 la corona de Inglaterra e Irlanda, estalló la guerra civil en Inglaterra y
aunque su desarrollo es independiente de la que se estaba librando coetáneamente en el
Continente, ambas guardan estrechas similitudes. Iniciada en 1640, asimismo por motivos
religiosos entre católicos apoyados por un rey que quería restaurarlo y protestantes, en realidad
supone el enfrentamiento entre el rey y el Parlamento, entre las aspiraciones absolutistas del
primero y la defensa de los intereses de en particular la burguesía que en ese momento
representaba la Asamblea. Concluyó en 1648 con la victoria del ejército del Parlamento y, con
ello, se iniciaba un periodo republicano bajo la dirección de Cromwell, que fue nombrado Lord
Protector desde 1653 hasta su muerte. Tras el interregno, el acontecimiento más relevante fue
la Revolución Gloriosa de 1689, generalmente considerada como el inicio del
constitucionalismo moderno.

Sin embargo, a pesar de estos dramáticos e influyentes acontecimientos, en lo que ahora nos
interesa, la fecha es sobre todo importante porque marca el nacimiento de la Ilustración.

2. La cultura jurídica ilustrada. Ilustración católica y reformada

Tradicionalmente se ha vinculado la aparición y desarrollo más acabado del movimiento

ilustrado a territorios, o medios culturales, abiertamente protestantes o deístas, lo que lo sitúa
en Alemania, Francia o Inglaterra. Puesto que se trata de una corriente cultural y no social
basada en el sapere aude (atrévete a saber) del filósofo Kant, su fundamento y propósito inicial
es someter todas las aportaciones culturales, científicas y políticas a la crítica recurriendo a
criterios racionales inmanentes y, en consecuencia, rechazando las conclusiones apoyadas en
opiniones y construcciones basadas en creencias trascendentes, cuya demostración empírica
era imposible.

En este sentido, es cierto que los ilustrados renunciaron a, y hasta algunos de ellos atacaron
duramente, las percepciones procedentes de la interpretación auténtica que venía impuesta por
las autoridades católicas y que había servido para crear toda una teoría política acerca del
ejercicio del poder y la estructura social vigente desde hacía un milenio y que, formalmente,
todavía estaba presente. En particular la articulación corporativa de la sociedad, como
veremos. Y, puesto que desde sus orígenes la Reforma defendió la libre interpretación de los
textos sagrados y dado que las formaciones políticas no reformadas se situaban, precisamente,
en el Sur de Europa, se consideró ya desde el principio por individuos pertenecientes a círculos
centroeuropeos y franceses, como Montesquieu por ejemplo, que estas circunstancias
suponían un punto de distanciamiento considerable y hasta insuperable para algunos.

Para una parte de la historiografía actual, tal hecho, unido a otros aspectos como los sistemas
políticos y las aportaciones de los autores, es suficiente para establecer una diferencia entre lo
que han denominado ilustración católica y protestante y, en consecuencia, la separación entre
la nórdica y la mediterránea. Sin embargo, al margen de las indudables peculiaridades que
revistió en los diferentes países, los sistemas políticos no pueden considerarse una referencia,
en la medida que hubo absolutistas en todas las formaciones políticas, en particular en Francia
y Alemania, tanto en el plano teórico como en la práctica. El movimiento ilustrado se presenta
en todas partes como el punto de llegada de teorías cuyos orígenes más remotos se
encuentran en el corazón de la Edad Media, como el voluntarismo franciscano, y no podría
entenderse sin las visiones elaboradas desde el Renacimiento. Entre ellas el humanismo
cívico, el republicanismo, las aportaciones de los juristas protestantes franceses del siglo XVI y
las construcciones antropocéntricas de la Segunda Escolástica.
Por otro lado, tanto los ilustrados de los territorios reformados como los de los católicos
perseguían idéntico fin en el plano jurídico-social: la eliminación de los “cuerpos intermedios”,
esto es, las corporaciones para presentar como alternativa un nuevo sujeto jurídico-político que
se identificó exclusivamente con la burguesía, grupo al que pertenecían la mayor parte de estos
pensadores. Considerándose a sí mismos una élite intelectual, una “aristocracia del espíritu”,
no dudaron en eliminar por todos los medios a aquellos heterodoxos que, tanto en países
reformados como no reformados –levellers y diggers en Inglaterra, socialistas utópicos en
Francia- defendían una constitución mixta basada en la igualdad, más o menos moderada, la
estabilidad y la participación de todas las “almas” a través de la representación y que, además,
no consideraban la propiedad como el más sagrado de los derechos.

3. Los communi loci: iusnaturalismo y el iusracionalismo

Desde el punto de vista jurídico, las grandes aportaciones de la Ilustración en el plano del
pensamiento vienen representadas por el iusnaturalismo, es decir, el Derecho natural
secularizado y el iusracionalismo, cuya expresión última es el positivismo ya que se
fundamenta en principios racionales.

Para la cultura jurídica occidental, el concepto de derecho natural es tan antiguo como lo es la
tradición grecorromana. Los juristas romanos lo sintetizaron en tres expresiones: honeste
vivere, neminem laedere y suum quique tribuere (vivir honestamente, no hacer daño a nadie y
dar a cada uno lo suyo). Por su parte, la tradición cristiana conoció también el concepto, pero lo
vinculó a la teología moral. Lo que interesa destacar aquí es el hecho de que conforma el
fundamento de una de las construcciones más reconocidas de la historia del derecho
occidental y, en realidad, está en la base de nuestro actual sistema: la teoría del pacto o
contrato social. O lo que es lo mismo, el intento de explicar el nacimiento de una sociedad
organizada, del poder y del derecho. Una idea, por lo demás generalizada y presente en
prácticamente todas las civilizaciones y asociaciones humanas de todo el mundo, cuyas
leyendas originales se remiten a una época de felicidad absoluta y su pérdida. Para filósofos y
juristas se trataba el paso del estado de naturaleza al estado de sociedad.

Los pensadores ilustrados se encontraron al respecto con dos interpretaciones contrapuestas

del mismo. Po un lado la articulada por Thomas Hobbes, para quien el de naturaleza era un
estado de barbarie, donde los hombres eran iguales, pero carecían de la conciencia de
sociabilidad y, además, debían disputar el alimento a los animales. El estado de sociedad se
produce cuando toman conciencia de su precariedad y deciden entonces designar un
gobernante en el que depositan todos sus derechos a cambio de seguridad. Hobbes, que
desarrolla esta teoría en varias obras escritas durante la guerra civil inglesa, en realidad está
defendiendo un poder absoluto para un soberano –que puede ser una persona-rey o un
parlamento- y que solo se pierde si cesa la seguridad de sus súbditos.

Por otra parte se encuentra Locke, quien publica su obra “Dos ensayos sobre el Gobierno Civil”
tras la Gloriosa, esto es, en los comienzos de la época más esplendorosa de Gran Bretaña. Su
enfoque es completamente diferente y tiene puntos de contacto con la interpretación que había
realizado menos de un siglo antes Suárez. En este caso, nos encontramos con un estado de
naturaleza de plenitud (el paraíso bíblico), donde no eran necesarios ni el poder ni el derecho y
se desconocía la propiedad privada. En un momento dado, que los pensadores cristianos
atribuyen precisamente al nacimiento de la propiedad, se rompe la armonía, por lo que los
hombres han de establecer reglas y elegir quien los dirija, esto es, se organizan socialmente.
La diferencia frente a la visión anterior radica en que, en este caso, todos conservan sus
derechos y el príncipe o gobernante debe respetarlos y conservarlos. Naturalmente esta fue la
opción elegida por el constitucionalismo moderno a partir de finales del siglo XVIII.

Es importante subrayar que en ambas construcciones se habla de individuos capaces de

organizarse política y socialmente por su voluntad, lo que les convierte en sujetos políticos y
jurídicos frente a las todavía vigentes corporaciones. Y esta posición es la que aparece
aceptada y respaldada por los grandes filósofos iusnaturalistas desde finales del siglo XVI
(Grocio) hasta entrado el XVIII (Thomasius o Wolff). Para todos ellos, y por supuesto para
Puffendorf que fue un convencido Hobbesiano, el signo de identidad para este nuevo sujeto es
la propiedad, en la medida que era la quintaesencia de la voluntad expresada a través de los
actos propios. Y ese fue, en efecto, el fundamento de absolutistas tan convencidos como los
fisiócratas franceses o la Escuela de Edimburgo con Adam Smith y Hume a la cabeza. De ahí
que el cives romano, cuya característica más sobresaliente es el tener, poseer un patrimonio,
sea el modelo por excelencia a imitar.

Por su parte el iusracionalismo nace del desprendimiento de las fuentes de legitimación

tradicionales, vinculadas al pensamiento cristiano, considerado la verdadera ratio legis de todo
el ordenamiento. A partir de ese momento, la recta ratio legis, la razón perfecta de la ley, será
exclusivamente la voluntad del soberano, cualquiera que sea, y estará fundada en
presupuestos racionales. No existirá otra fuente de derecho ni otro tipo de norma, por lo que se
le considera asimismo la fuente del positivismo jurídico.

Ambos, iusnaturalismo y iusracionalismo, están íntimamente vinculados y sirvieron para el

arraigo de las monarquías del despotismo ilustrado en los países europeos, pero también para
el sistema de cheks and balances que se instauró en Gran Bretaña tras la Gloriosa,
considerada la primera revolución burguesa, donde el parlamento es el soberano desde el siglo
XVIII, según Blackstone.

4. La reformulación del sujeto y de la norma jurídica. La idea de Código

Es obvio que las construcciones teóricas que se acaban de describir, en especial las relativas a
la creación del derecho y al sujeto jurídico-político, eran completamente contrarias al sistema
vigente. Era, por tanto, imprescindible reformular las relaciones y redefinir la norma jurídica
dirigida a una sociedad estamental y corporativa por otra integrada por individuos.

En este sentido, el derecho, al igual que otras ramas del conocimiento se vio influenciado por
los axiomas y adelantos de las ciencias empíricas y naturales, cuyo enorme desarrollo desde
Renacimiento y, sobre todo, desde la segunda mitad del siglo XVII las había convertido en el
referente por excelencia. El descubrimiento de la existencia de leyes universales y, sobre todo,
uniformes que explicaban los fenómenos que se generaban en el campo de la física y otras
ciencias naturales, permitieron extrapolar estas consecuciones al terreno jurídico.

De hecho fue Leibniz, un físico experto en óptica, escritor político y funcionario del rey de
Prusia quien llevo a cabo la simplificación. Para Leibniz, absolutista convencido y enemigo de
las Asambleas y Parlamentos, la situación existente se reducía a la siguiente proposición o
axioma

A C

A’ + B = C’

A’’ C’’

A, A’ y A’’ corresponden a los sujetos representados por los tres estamentos; B a la

prescripción o proscripción (obligación o prohibición que establece la norma) y C, C’ y C’’ son
las diferentes sanciones que corresponden al infractor, dependiendo del estamento, privilegiado
o no, a que pertenezca.

La solución para el eliminar este privilegio, radicaba, como es obvio, en operar sobre el primer
elemento, es decir, sobre los sujetos. De esta manera, el postulado queda reducido a la
expresión A+B=C. Y esta es, exactamente, la representación de la norma en sentido actual.
Naturalmente, una opción como ésta significaba un golpe a la sociedad estamental al incluir un
único sujeto, el súbdito (que procede de la palabra latina sub-iectus, sometido); esto es, el
individuo que está vinculada directamente al soberano sin cuerpos intermedios.

Ahí radica la auténtica base del despotismo ilustrado. No hay más ley que la del soberano a
través de la relación establecida por este tipo de norma jurídica. Y de ahí también nace la idea
de Código: una ley única emanada del soberano que regula una rama completa del Derecho,
pues también a los juristas ilustrados se debe la fragmentación del ordenamiento en diferentes
ramas o especialidades.

5. El absolutismo borbónico y Decretos de Nueva Planta

La guerra de sucesión abierta tras la muerte en 1700 de Carlos II, el último rey de la casa
Habsburgo española, no solo fue una lucha por el trono de una de las principales potencias:
fue, asimismo, la confrontación entre dos modelos, el de la monarquía limitada de los Austrias
españoles y el absolutista francés introducido por Luís XIV. Una vez más, los territorios
peninsulares se dividieron para alinearse con los dos aspirantes a la Corona: Castilla con las
provincias vascas y Navarra con el futuro Felipe V de Borbón, en tanto que la Corona de
Aragón se inclinó por Carlos de Habsburgo. En Cataluña se planteó una división entre la
nobleza, partidaria del francés y las ciudades que alinearon con el archiduque que se había
comprometido a respetar los fueros, costumbres y libertades.

La guerra concluyó en 1715 con un la firma de un pacto entre los aspirantes, pero hacia 1707
había indicios que permitían suponer la victoria del francés. Y fue en esa fecha cuando se
comenzaron a promulgar disposiciones que cambiarían la naturaleza de la forma política. Se
trata de los llamados Decretos de Nueva Planta dictados para los territorios de la Corona de
Aragón, mediante los cuales se eliminaron las instituciones y el derecho público propios a la par
que se mantenían los de Navarra y provincias vascas como premio a su fidelidad.

Aunque formalmente se trataba de un incumplimiento de lo dispuesto en su testamento por

Carlos II, donde una cláusula determinaba expresamente que su sucesor debía jurar los
derechos de los reinos, en la práctica los Decretos supusieron la introducción de la uniformidad
jurídica a través de la expansión del sistema castellano que, como hemos visto, se había
articulado desde la baja Edad Media como favorable a la intervención regia. De esta manera,
es cierto que se cumplía la aspiración en este sentido que se había manifestado durante los
reinados de Felipe III y Felipe IV, en especial con Olivares, pero la permanencia de fueros e
instituciones en Navarra y los territorios vascos, que continuarán con un sistema privilegiado
incluso en la época constitucional, desmienten la afirmación de la desaparición de la Monarquía
compuesta.

Con relación a estos Decretos, en cuya redacción participaron activamente ilustrados

españoles como Patiño, deben de señalarse unas particularidades y diferencias notables. En el
primero de 1707, dictado en plena guerra para los reinos de Aragón y Valencia, el rey invoca el
derecho de conquista para abolir sus derechos e instituciones, pero este Decreto es también
extremadamente relevante porque se introducen en el preámbulo las bases y fundamentos de
un sistema político que claramente se identifica con el despotismo Ilustrado. El Rey, en efecto,
se manifiesta ahí cómo el único titular del poder (“tocándome el dominio absoluto de los
referidos Reinos”), único legislador (“uno de los principales atributos de la soberanía es la
imposición y derogación de leyes”) y el único con la potestad de modificar según su voluntad la
constitución material del reino (“reducir todos mis reinos de España a la uniformidad de unas
mismas leyes, usos, costumbres y tribunales gobernándose igualmente todos por las leyes de
Castilla”).

En los Decretos que establecían la “nueva planta” en Cataluña (1716) y Mallorca, (1715)
dictados tras la capitulación, los aspectos formales se suavizan y frente al tono
extremadamente duro y represivo del anterior, el rey, tras dejar sentado que los dicta en virtud
de su soberanía, da “providencias para que sus moradores vivan en paz, quietud y con
abundancia y por su bien”. En síntesis, se derogaba todo el derecho público e instituciones de
esta naturaleza, se abolió el Consejo de Aragón, se creaba una Audiencia presidida por el
Capitán general que debía sustanciar las causas en castellano, se sustituía el régimen de
vegueres por el de corregidores, se suprimen oficios, el monarca se reservaba el derecho de
nombrar un cierto número regidores en las ciudades importantes y se introducía el derecho
castellano. Se suprimieron las fronteras internas y “leyes de extranjería” que impedían a los
naturales de cada Corona desempeñar oficios en los demás reinos, lo que significaba el acceso
de todos a los mismos sin distinción de origen y se conservó la vigencia del Llibre del consolat
del mar, es decir, el derecho mercantil y el privado. Esta última medida se amplió asimismo al
reino de Aragón, al que se le reconoció posteriormente concluida la guerra, aunque no afectó al
de Valencia, a pesar de la promesa regia, que perdió definitivamente su derecho propio en
todos los campos.

6. Las reformas políticas y administrativas

Aunque por su alcance y profundidad son sobre todo conocidas las reformas llevadas a cabo
través de los Decretos de Nueva Planta en la Corona de Aragón, el impulso reformista fue
general en todos los territorios. De ellas las más relevantes afectan al ámbito gubernativo para
adaptarlas al nuevo sistema político y comienzan de un modo sistemático en 1714.

En esencia, consistieron en la abolición de los Consejos, excepto el Real o de Castilla, lo que

supuso la desaparición del sistema polisinodial de la Monarquía hispánica de los Austrias y su
sustitución por las Secretarias de Estado y el Despacho. Su característica principal es que
están desempeñadas por personas que despachaban directamente con el rey y tenían a su
cargo el entendimiento de los asuntos concernientes a determinadas materias.

Aunque se admite que se trata de una influencia francesa impuesta por Luis XIV, lo cierto es
que la figura del secretario no era desconocida en los reinos hispánicos. Sus antecedentes más
remotos se encuentran asimismo en la baja Edad Media, coincidiendo con el ascenso de los
letrados, pero adquieren una importancia considerable durante la dinastía austriaca,
consiguiendo una cierta institucionalización en el reinado de Carlos II. Sin embargo, su
importancia en el siglo XVIII responde a que, al ser unipersonales, se ajustaban mejor a los
predicados absolutistas y a que poseían una mayor capacidad de decisión en sus respectivos
campos.

Su número varió a lo largo del siglo, desde cuatro en 1714 hasta siete a finales del mismo. Pero
prevalecieron las cinco que se establecieron con Fernando VI: Estado, Gracia y justicia, Marina
e Indias, Hacienda y Guerra. Los Secretarios del Despacho no son Ministros, pero si son
antecedente de los mismos porque influyeron terminantemente en la estructura departamental
del primer constitucionalismo moderno en España.

En el ámbito local la reforma más importante se llevó a cabo a través de la creación de los
personeros del común, introducidos por Carlos III tras el motín de Esquilache y que eran
elegidos frente a los oficios patrimoniales de los regimientos de ciudades y villas.

No obstante, es necesario añadir dos consideraciones en este apartado. Por un lado, cabe
destacar que reformas e innovaciones que se han atribuido al XVIII estaban ya presentes en el
reinado de Carlos II como se va poniendo de manifiesto a medida que se salen a la luz datos
de este periodo, todavía muy desconocido, de nuestra historia. Por otra parte, que reformas
muy notables impulsadas por Secretarios del Despacho o cargos de la Corona profundamente
ilustrados como Campomanes, probablemente el mejor jurista del siglo XVIII español, o
Jovellanos, no se llevaron nunca a cabo. El primero, siguiendo lo preconizado por la escuela
fisiocrática francesa, quiso impulsar la creación de pequeños propietarios mediante el arriendo,
a cambio de un canon pagado a la Real Hacienda, a familias de tierras desamortizadas
procedentes de la abolición del mayorazgo y de la incautación de bienes eclesiásticos. El
segundo, muy anglófilo, tuvo más éxito aunque tampoco logró consumar su propósito de
fomentar una protoindustrialización mediante la enseñanza y formación de jóvenes y la
creación de una red productiva por todo el país.

7. El regalismo borbónico
Regalismo es el término utilizado para aludir las teorías y políticas orientadas a defender los
derechos de los reyes frente a otras jurisdicciones y, en especial, al intervencionismo papal,
principalmente en los asuntos relativos al nombramiento y provisión de cargos eclesiásticos.
Tal intervencionismo conformó una de las más importantes y continuadas causas de protesta
de los reinos occidentales desde la baja Edad Media. Sin embargo, las soluciones adoptadas
en las distintas formaciones políticas fueron muy diferentes y sus efectos considerablemente
distintos.

Entre las medidas más notables del periodo sobresale la conocida como pragmática de
Bourges de 1438, nombre que recibe el acuerdo del clero francés con el rey conforme al cual el
monarca y no el papa era el custodio de los derechos de la Iglesia en Francia dando así origen
a lo que se conoce como galicanismo. Esto es, una tendencia que se oponía al
ultramontanismo con la que se identifica a los defensores de la supremacía del papa en los
asuntos seculares y espirituales y que alcanzaría un gran desarrollo en el siglo siguiente.

Durante la Monarquía, la cuestión desaparece en los países reformados, pero se agudiza en

los católicos. Ya con anterioridad a que se produjese la Reforma protestante y la consecuente
emergencia de iglesias nacionales, algunas de estas formaciones, con Francia a la cabeza,
habían optado por la vía concordataria, esto es, la firma de tratados (concordatos) con la Santa
Sede en la que quedaban especificados los derechos de cada parte. En la Monarquía católica,
sin embargo, se optó por el patronato regio, conforme al cual los reyes podían designar obispos
en tres demarcaciones, Granada, Canarias e Indias, pero el Papa disponía libremente en los
demás Reinos.

Se trata de una medida claramente insatisfactoria y, en realidad, más que una solución, fue una
fuente de conflictos y origen de unas difíciles relaciones que llegan hasta el siglo XIX. A lo largo
del siglo XVI una de las más reiteradas protestas y peticiones de las ciudades en Cortes
consiste en denunciar la provisión de cargos (obispados y canonjías, sobre todo) realizada
desde Roma sin que estos designados nepotistamente vinieran a tomar posesión del oficio
aunque enviaban emisarios a recoger las rentas (beneficios) anejos al mismo. Felipe II, poco
después del Concilio de Trento, impuso el pase regio (análisis de las disposiciones dictadas en
Roma) con el fin de evitar que aquellas que fueran contrarias a los intereses de la Monarquía
pudieran hacerse llegar a la población, fundamentalmente a través de los sermones
dominicales.

En el siglo XVII, bajo los reinados de Felipe III y Felipe IV, aparece una literatura claramente
regalista encabezada por Salgado de Somoza que defendía abiertamente el derecho privativo
de los reyes sobre estos asuntos. Todas las obras pasaron a formar parte de índice de libros
prohibidos elaborado en el Vaticano, cuya lectura llevaba aneja la pena de excomunión.

No sería hasta el XVIII cuando se introdujo en España la vía concordataria a través de los
Concordatos de 1737 y, sobre todo, 1753. Influenciado no solo por las ideas galicanas sino por
los escritos de Mayans y Siscar, en los que este jurista valenciano defendía que los derechos
de los reyes hispánicos al respecto tenían su origen en los Concilios de Toledo y no en una
concesión pontificia, los tratados recuperaban para el rey el derecho de designar los cargos
eclesiásticos y se le concedía al Papa un número reducido de nombramientos no principales
como compensación. Esta recuperación quedó confirmada por el regium exequatur que exigía
la confirmación de cualquier disposición eclesiástica por el rey y, asimismo, por los intentos,
como el defendido por Campomanes en su Tratado de la regalía de amortización, de prohibir al
clero la adquisición de bienes inmuebles.
8. La producción del Derecho y la doctrina jurídica
La producción jurídica borbónica del siglo XVIII, en correspondencia a la idea base del rey
legislador, es abundantísima en todos los terrenos. Se siguen utilizando las modalidades
habituales de Reales Cédulas, Provisiones y pragmáticas pero ahora existe una abrumadora
presencia de Decretos. El hecho de la permanencia del Consejo Real da lugar a una
producción significativa de Autos Acordados (disposiciones normativas acordadas por los
consejeros con consulta al rey, aunque este requisito no siempre se produce) que versan
fundamentalmente sobre cuestiones político-administrativas. Esta modalidad de normas era ya
conocida y muy usada durante la Monarquía y, de hecho, cuando en 1723 se publica una
nueva edición de la Nueva Recopilación se añaden dos tomos más a los tres que poseía la
original mayoritariamente destinados a recoger estos autos que, según Bermejo Cabrera,
aparecen mejor sistematizados en la última versión de esta obra publicada en 1745.

Por otro lado, también aquí hubo desde mediados de siglo varios intentos de codificación
impulsados por los Secretarios del Despacho Ilustrados, ninguno de los cuales, a diferencia de
otras formaciones políticas, prosperó. De ellos es interesante destacar los destinados a la
elaboración de un código criminal que incorporara los avances ilustrados en esta materia. Tales
avances, representados especialmente por la obra de los italianos Beccaria y Filangieri, se
encuentran entre las mejores aportaciones de la Ilustración a la posteridad por, en especial, el
rechazo de la tortura y la defensa del principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine
lege) en esta materia como un remedio contra la arbitrariedad, así como de la irretroactividad
de las leyes penales.

En relación con las aportaciones doctrinales, es necesario distinguir entre la oficial,

representada por la Universidades, y la extraoficial. Las primeras seguían manteniendo el
tradicional método del ius commune y, como mucho, admitían la presencia de institutistas como
Heineccio, pero se opusieron rotundamente a enseñar el derecho patrio y cualquier innovación
similar. Y ello a pesar de que un Decreto de 1713 impulsado por Macanaz obligaba a crear
cátedras de Partidas y Nueva Recopilación y que uno de los objetivos de la edición de 1745 de
la Nueva Recopilación era facilitar el acceso para su estudio en dichos centros de este
derecho, con una marcada presencia de los grandes textos regios castellanos desde el Fuero
Juzgo a las Leyes de Toro y la Recopilación, pero también de “los fueros” de las demás
provincias. Finalmente, se crearon cátedras de Partidas y Nueva Recopilación en la segunda
mitad de siglo y asimismo, por decreto de Carlos III de 1770, la de Derecho natural que
comenzó a enseñarse en los Reales Estudios de San Isidro de Madrid. Para esta cátedra,
Joaquín Marín y Mendoza escribió un libro Derecho Natural y de gentes, pero su contenido está
muy influenciado por la teología moral. La cátedra, por cierto, se abolió por un decreto de
Carlos IV en 1794, apenas cinco años después de la Revolución francesa que tan deudora era
de este derecho.

A pesar de lo anterior, no debe contemplarse el español como un panorama de aislamiento

intelectual. Por el contrario, fuera de los claustros universitarios florecieron las aportaciones de
autores que innovaron y que además estaban al corriente de las últimas tendencias, la mayor
parte de los cuales formaban parte de grupos elitistas. La obra de Asso y de Manuel sobre las
instituciones castellanas, así como la creación de academias de jurisprudencia como la de
Santa Bárbara de Madrid, precursora de la actual Academia de Jurisprudencia, que convocaba
concursos anuales sobre los temas más actuales como Derecho natural, derecho patrio,
derecho penal, derecho de gentes, etc para premiar las mejores memorias, son un testimonio
elocuente. Lo son igualmente aquellos reducidos y selectos grupos, como el del que fuera
Secretario del Despacho Olavide quien enviaba a una persona a recorrer Europa con la misión
de traer las últimas publicaciones. De ellos formaban parte profesionales algunos de los cuales
desempeñaban altos cargos de la corona como Forner, Meléndez Valdés o Jovellanos, que
recibían esas mismas obras de forma subrepticia y dejaron escritos sustanciales. Y en ellos se
formaron algunos de los protagonistas que impulsaron el primer constitucionalismo moderno
español.
 TEMA 6: ESTADO, NACIÓN Y CONSTITUCIÓN

1. La Revolución burguesa. Objetivos y método

A lo largo del siglo XVIII, la época del así llamado despotismo borbónico entre nosotros, se
habían aplicado principios fundamentales de la Ilustración jurídica. La defensa de un único
soberano, la creación del sujeto-súbdito, la opción por el derecho legal de creación regia, la
simplificación de la norma fueron los fundamentales. Todos ellos tuvieron su plasmación en las
reformas administrativas y en la asunción por la Corona de proyectos corporativos, es decir, de
competencias que con anterioridad habían pertenecido a grupos y corporaciones, en especial a
los mercantiles. La aprobación y promulgación por el rey de las Ordenanzas del Consulado de
Bilbao en 1737, cuya redacción había encargado esta corporación, y la política antigremial que
persiguieron los Secretarios del Despacho ilustrados son un testimonio elocuente.

Sin embargo, todas esas medidas no siempre tuvieron éxito en la práctica. De hecho, se
produjo una oposición de las corporaciones, los intentos de codificación fracasaron y en 1805,
cuando ya se habían promulgado los más importantes Códigos napoleónicos, en España se
publica la Novísima Recopilación siguiendo el modelo establecido en el siglo XVI con los
Austrias. En este sentido, se puede decir que hubo un macroabsolutismo en la cúspide, pero un
microabsolutismo en el plano real, donde no se aceptaron socialmente ni llegaron a ser
efectivas muchas de tales medidas. Entre ellas, la de crear grupos de propietarios que sirvieran
de contrapeso a las corporaciones. Aun así, ese periodo fue necesario y de hecho se presenta
como un paso previo imprescindible para el nuevo modelo político, esto es, el Estado,

Todos esos objetivos se cumplirían -en España en el siglo siguiente- a partir de la llamada
Revolución burguesa, el proceso por el cual la burguesía alcanzó el poder y monopolizó su
control desplazando a los estamentos privilegiados e introduciendo un profundo cambio político
y social que se articuló a través de mecanismos jurídicos.

Es de la mayor importancia señalar que, a pesar de los episodios violentos que rodean en
todas partes su fase inicial, el concepto de revolución que se defendía era estrictamente
mecanicista. Esto es, estaba tomado de la astronomía, donde revolución alude a la órbita que
marca un planeta alrededor de un astro para volver a los orígenes. Así se defendió en la mayor
parte de los países: para los introductores de nuevo sistema, se trataba de recuperar una
constitución original, la medieval, que había sido violada por las Monarquías desde el
Renacimiento. Aunque se trataba de un modelo individualista y soberano que contradecía en
todos sus aspectos al corporativo medieval, en el que la estructura social era de base
comunitaria, la creación del derecho era básicamente consuetudinaria y no existía la
concentración del poder que conlleva el propio concepto de soberanía, en los territorios
europeos, a través una manipulación del lenguaje, se presentó cómo una restauración
histórica y no como una ruptura.

Sucedió también en España, donde la Revolución se inicia en 1808 para unos y, para otros, a
partir de 1810, en medio de un episodio bélico de larga duración, la guerra de la independencia
(1808-1814).

2. Las bases económicas de la Revolución burguesa. Desamortización y

abolición del Señorío, leyes desvinculadoras
Una de las particularidades más sobresalientes del nuevo ideario político es su neutralidad
moral. A diferencia de lo acaecido hasta ese momento, fuertemente influenciado por la
mentalidad cristiana, el nuevo modelo se asienta en la formulación de los filósofos ilustrados
quienes, como David Hume, habían sostenido que no existen principios morales universales
sino que dependen del tiempo histórico y las circunstancias de cada sociedad en particular.
Desde esta perspectiva, se puede justificar el acceso al poder por cualquier medio y su
ejercicio por aquellos que producen beneficio, en conformidad a los predicados que
sustentaban el estadio mercantil, el último de la evolución de la humanidad, que había
defendido Adam Smith, entre otros.

Esta particularidad explica por qué, después de introducir el Estado y sus fundamentos, las
primeras disposiciones adoptadas por las asambleas parlamentarias revolucionarias sean
todas de marcada naturaleza económica. Van destinadas, fundamentalmente, a eliminar las
aduanas internas, a una política impositiva acorde con el nuevo modelo estatal y a cambiar el
régimen de la propiedad de la tierra.

Esta última es particularmente importante entre nosotros y pone de relieve el pacto entre la
burguesía y la nobleza que significó el desplazamiento del campesinado y los otros segmentos
de la población no pertenecientes a tales grupos. En España se llevó a cabo a través de tres
medidas que se desarrollaron a lo largo de la primera mitad del siglo XIX: la desamortización, la
abolición del señorío y la desvinculación de los mayorazgos.

En la época revolucionaria, la primera fue la abolición del señorío. Se llevó a efecto por el
Decreto e 6 de agosto de 1811 a través de una fictio iuris, una ficción jurídica o invención
destinada a satisfacer las demandas de tierras de la burguesía y los intereses de la nobleza.
Conforme a la misma, el señorío, basado en el concepto de dominio dividido y que llevaba
aparejadas una serie de facultades para el señor traducidas en la jurisdicción (administración
de justicia) y pago de determinadas gabelas (fonsado, fonsadera, molinos, etc) en concepto de
uso, pero también para el vasallo, se dividió en tres grandes grupos de derechos inexistentes.
El primero hacía alusión a los derechos jurisdiccionales, que ahora se incorporaban a la
Nación. El segundo, las gabelas que el Decreto denomina “privilegios privativos y prohibitivos”,
se hacen desaparecer por pertenecer a una sociedad feudal atrasada e incompatible con la
nueva y, finalmente, el tercero, los “derechos territoriales”. Estos pasan a ser directamente
propiedad privada cuya titularidad se reconoce exclusivamente al señor, despojando de todo
derecho a los antiguos vasallos o colonos cuyo dominio útil desaparece. De esta manera, dado
que la propiedad no conoce límites, quedaba expedito el comercio de tierras y el campesinado
excluido de toda compensación.

Este Decreto se abolió tras el retorno de Fernando VII en 1814 y la restauración del sistema
absolutista. En el Trienio, se volvió a poner en vigor la legislación de las Cortes de Cádiz y se
reconoció validez a las ventas, pero dados los problemas originados por la devolución, los
pagos efectuados y los intereses generados, se aprobó la ley de 23 de mayo de 1823 que
trataba la resolución de los mismos, pero no llegó a desarrollarse por la pronta restauración
absolutista de la Década Ominosa.

Probablemente una de las causas del retraso de esa ley se debe a la promulgación del Decreto
de 20 de octubre de 1820 por el que las Cortes aprobaban la supresión del mayorazgo. La
abolición de éste, que suponía una “propiedad vinculada” a una familia, extraordinariamente
protegida frente a la señorial y que revertía a la Corona en caso de extinción del tronco familiar,
requirió medidas específicas que se manifestaron a través de las disposiciones
desvinculadoras. Su supresión implicaba su reconocimiento como propiedad del antiguo señor.
Sin embargo, a diferencia del señorío, y posiblemente para evitar la depreciación del valor de
las tierras, sólo se permitía vender la mitad de las mismas, debiendo dejar por testamento la
otra mitad al sucesor a quien se exoneraba de las deudas y cargos que aquél hubiera
contraído.

Al igual que había acontecido con el señorío, la restauración del absolutismo dejó sin efecto la
disposición y habría que esperar a 1837, cuando ya se había instaurado definitivamente el
sistema liberal para que se produjera la abolición definitiva del régimen señorial en España.

La desamortización, esto es, privar a las llamadas “manos muertas” (instituciones eclesiásticas,
pero también hospicios, hospitales y municipios), de sus bienes inmuebles, fundamentalmente,
tiene sus precedentes teóricos entre los ilustrados (Campomanes, sobre todo) y fue efectiva a
corta escala en los reinados de Carlos III (con los bienes de la disuelta Compañía de Jesús) y
Carlos IV, con otras instituciones civiles y eclesiásticas, en ese momento para sufragar los
gastos de la guerra y necesidades hacendísticas. La diferencia con relación a la que se llevó a
cabo en el siglo XIX en la época liberal es que en este último momento se realizó de una
manera sistemática y mediante un proceso de nacionalización. Es decir, se incorporaban a la
Nación los bienes pertenecientes a esas entidades.

Los procesos desamortizadores más importantes del periodo posrevolucionario pertenecen a

los años 1836, 1837 y 1855, aunque tanto durante el reinado de José I, con la supresión de las
órdenes militares sobre todo, y las Cortes de Cádiz hubo intentos y propuestas, como la del
economista liberal Canga Argüelles. Las tres citadas fueron auspiciadas por gobiernos
progresistas y aunque sus fines se justificaron en la financiación de la guerra carlista,
problemas hacendísticos (pago de la deuda pública) y hasta facilitar el acceso a las tierras del
mayor número de personas, los objetivos no se cumplieron totalmente. El Tesoro continuó
siendo deficitario y el acceso de la población quedó limitado porque la adquisición en buena
parte se hacía a través de compra de vales y acciones que, incluso, salían a la venta en bolsas
extranjeras.

Bajo el gobierno del liberal progresista Mendizábal se promulgaron los Decretos de 19 de

febrero y 8 de marzo de 1836 por el que salían a la venta los bienes del clero regular
(conventos y monasterios suprimidos en 1835). En 1837 y 1841, se procedió a hacer otro tanto
con el clero secular, de ahí que se conozca como desamortización eclesiástica.

La civil es obra de la ley de 3 de mayo de 1855, conocida como ley Madoz por ser este ministro
de Hacienda quien la impulsó y es la última gran disposición desamortizadora, aunque siguió
siendo una práctica posterior si bien con mucha menos envergadura. Por la ley de 1855 se
sacaban a la venta los bienes que aún quedaban al clero o que le había sido devueltos durante
la década de 1840 por gobiernos moderados, de las órdenes militares y todas las instituciones
benéficas, incluidos hospicios y hospitales, salvo los de las Escuelas Pías y los hospitalarios
por razones de beneficencia. Es decir, porque se dedicaban a la enseñanza y atención de
enfermos. Pero sobre todo, se vendieron bienes comunales y de propios de los municipios que
eran de uso común de los vecinos. Los ingresos de estas ventas fueron enormes, pero no
consiguieron solventar definitivamente el problema hacendístico. De hecho, mereció las críticas
de muchos contemporáneos progresistas, como Flórez Estrada.

En términos generales, la desamortización, además de las irreparables pérdidas de bienes

artísticos y culturales, no sólo no logró ampliar el número de propietarios o facilitar el acceso a
las tierras a los pequeños agricultores sino fortalecer el vínculo burguesía nobleza mediante la
aparición de grandes terratenientes. Se creó así un grupo burgués sólido integrado por quienes
habían adquirido esas tierras e inmuebles, como ha demostrado entre otros Germán Rueda, a
través de testateferros en todas las provincias y cuyos efectos se harían notar en la marcha
política del país.

3. La nación soberana
Uno de los aspectos más sobresalientes y característicos del nuevo sistema es la manipulación
del lenguaje a través de la utilización de conceptos preexistentes a los que se les dota de un
nuevo significado. Fue una práctica habitual en todas las ramas del ordenamiento jurídico. En
el privado la huella del derecho romano encuentra sus justificación no solo en su calidad
técnica, sino también en que aportaba el modelo del cives, el ciudadano, caracterizado por “el
tener”, esto es, su patrimonio, fundamental para una sociedad individualista como la que se
quería introducir.

En el ámbito de lo público el nuevo lenguaje está asimismo invadido de términos de esta

procedencia: senado sufragio, candidato, voto, etc, son algunos testimonios. Sin embargo, los
más significativos, por su definitiva importancia, son Nación, Patria, Estado y Constitución.
Todos ellos fueron modificados durante la Ilustración y adquieren para la burguesía la máxima
relevancia.
Nación es un término antiguo que, históricamente, aludía fundamentalmente al lugar de
nacimiento u origen. Así, por ejemplo, se referían en Bolonia a los estudiantes procedentes de
la península como originarios de la “nación española”. Sin embargo, en particular desde la
Revolución inglesa, adquiere un significado singular y diferente. Se considera una entidad que
conforma un sujeto político integrado por dos elementos que Habermas ha identificado como
ethnos y demos. Es decir, por una población (demos) que comparte una misma cultura (ethnos)
y, en consecuencia unida por lazos inextricable e inescindibles. Se unificaba así lo distinto y se
excluían las evidentes diferencias, determinadas por las costumbres de toda clase, que existían
entre grupos muy diversos. Es de señalar que, en este sentido, está estrechamente vinculada
al concepto de Patria.

Tradicionalmente, Patria era la tierra de los antepasados, pero ahora su definición está
condicionada por la de Nación, e incluye también, además de los aspectos demográficos y
culturales, el derecho, identificado sobre todo con la Constitución. Para subrayar su relevancia
se introduce el término patriotismo que se define como amor a la Patria (cultura, población y
ordenamiento jurídico) y se considera la virtud pública por excelencia. En todo caso, la Nación
aparece más bien como un concepto técnico íntimamente vinculado al nuevo sistema, hasta el
extremo que sin ella éste no podría existir. Y patria es, en realidad, un complemento
inescindible a través del cual se busca la afección al sistema. En todo caso, se trata de
creaciones doctrinales elaboradas desde finales del siglo XVII, absolutamente necesarias para
la implantación del nuevo sistema.

Lo que interesa destacar es que con esa creación se buscaba un cambio en la titularidad de la
soberanía, el poder absoluto, que ahora se traslada del rey a otro sujeto político: la Nación. A
estos efectos, la construcción se complementó con una ficción jurídica: la separación,
inexistente en el Antiguo Régimen, entre titularidad de la soberanía (que corresponde a la
Nación) y su ejercicio (los representantes y gobernantes). De esta forma, los conceptos de
patria y Nación se muestran, sobre todo, como instrumentos imprescindibles para el acceso al
poder de la burguesía.

4. Estado y Sociedad. Modelos estatales y discriminaciones congénitas del

sistema: racismo, sexismo y pobreza
Ambos conceptos, y en especial el de Nación, fueron imprescindibles para la creación de una
nueva forma política que fuera completamente diferente a la existente, el Estado. Tampoco
esta es una expresión novedosa. Conocida desde la antigüedad, a lo largo de la historia tuvo
diversos significados, ninguno de los cuales coincide con el actual. De hecho hacía referencia a
los tiempos verbales o a la situación de cada ser en la sociedad, lo que dio lugar al nacimiento
de los tres estamentos o estados que caracterizan la sociedad estamental. Durante la
Monarquía se usa en ocasiones para aludir a las posesiones que la integraban, pero siempre
en plural (los “estados de su Majestad”, añadiendo todos o alguno de los territorios que la
integraban).

La definición actual es exclusiva de esos movimientos revolucionarios en los que se buscaba

no sólo una nueva forma de hacer la política, sino que ésta se caracterizara por la unidad o en
su caso uniformidad y homogeneidad. De ahí que sus elementos fundamentales sean el
territorio, la población y un ordenamiento jurídico propio, creado por los órganos
gubernamentales.

La introducción de esta forma política requería asimismo un cambio radical de la estructura

social. Puesto que se presentó como una alternativa más justa a los sistemas políticos
existentes, debía ir pareja a un cambio social que eliminase el privilegio en que se sustentaban
las sociedades estamentales y corporativas del Antiguo Régimen. Este cambio se llevó a efecto
a través de las Declaraciones de Derechos aparecidas en Inglaterra tras la Revolución y en
Francia y Estados Unidos a finales del siglo XVIII, que desde entonces inspiran o forman parte
de las Constituciones posrevolucionarias . De ellas, la que obtuvo mayor influencia en la
Europa continental fue la francesa de 1789.

Tales Declaraciones consiguieron cambiar la sociedad, introduciendo un modelo individualista,

ya que su referencia son, exactamente, los individuos y eliminaron los privilegios que
determinaban la posición de los mismos con anterioridad. Sin embargo, en ningún momento
pretendieron la igualdad social y, por el contrario, instauraron la conocida sociedad de clases.
De hecho, se caracterizan por introducir tres discriminaciones que son congénitas al sistema: el
racismo, el sexismo y la pobreza.

El racismo, porque tales declaraciones son dictadas en cada Estado y para sus habitantes
metropolitanos o europeos blancos, excluyendo por tanto a las colonias y los indígenas. El
sexismo, porque sus destinatarios son los hombres exclusivamente y la pobreza por la clara
distinción que introduce entre hombre y ciudadano. Estas diferencias, que aparecen ya
manifestadas en el título (Declaración de derechos del hombre y del ciudadano), se articulan
jurídicamente a través de construcciones elaboradas para subrayar el distanciamiento.

Aparece así la igualdad formal y la material. La primera alude a la igualdad de todos ante la ley,
ya que ésta será el vehículo a través del cual se lleva a cabo la implantación del nuevo sistema
y el único modo de crear el derecho reconocido. La material alude exactamente a la
desigualdad real existente en la población, ya que las declaraciones se limitan a enunciar los
derechos pero no incorporan mecanismos de garantía para su implementación ni mucho menos
articulan medidas para subsanar esas diferencias, incrementadas todavía más por la expulsión
de los antiguos vasallos. Esta articulación es la que realmente sustenta la diferencia entre
hombre y ciudadano porque ahí se encuentra el origen de dos derechos opuestos: la libertad
civil, de la que disfrutan todos los hombres, y la política, esto es, el derecho a participar en la
toma de decisiones políticas, ya que es la base del sufragio activo y pasivo, cuyo disfrute
dependía esencialmente de la posesión de renta o patrimonio.

Así se construyó el sujeto político por excelencia del Estado decimonónico: el ciudadano, el
homo oeconomicus por antonomasia, cuyo poder se extiende también al ámbito de lo privado
bajo la protección de las leyes que ellos mismos elaboraban.

Ahí radica el origen de la sociedad de clases, pero también la tajante separación

Estado/Sociedad. De una sociedad constituida mayoritariamente por hombres que no se
identificaban con una forma política y con un derecho que no los consideraba y en cuya
creación no habían participado. Y ahí surge también la permanente tensión que, a lo largo del
XIX, caracteriza la confrontación de la sociedad contra el Estado. Y explica asimismo, la propia
evolución del Estado, marcada por etapas fácilmente discernibles. El Estado-Nación de la
primera época, que corresponde al momento de la implantación del modelo y donde el poder
más importante es el legislativo; El Estado Administrativo, de gran desarrollo de las
instituciones constitucionales, donde el legislativo es sustituido en cuanto a relevancia efectiva
por el Ejecutivo, y domina a las décadas centrales del siglo (en España, el reinado de Isabel II),
y finalmente, el no Activista, según la expresión de Bruce Ackerman, en la que Estado, una vez
consolidado, se mantiene al margen de las reivindicaciones sociales, se produce la crisis del
parlamentarismo y de la ley. Entre nosotros corresponde a la Restauración, en especial a la
primera etapa de la misma (1875 a 1900 c.a)

5. Constitucionalismo y Constitución. El debate constitucional inicial

Al igual que los conceptos que se acaban de reseñar, Nación, patria o Estado, Constitución es
asimismo un término antiguo. En realidad es un sintagma latino que tenía un valor polisémico
entre los juristas romanos ya que, por un lado, definía las leges o disposiciones dictadas por el
Emperador pero también fue el término con el que Cicerón, entre otros, tradujo la expresión
politeia con la que Aristóteles había definido la forma política y la organización y estructura del
poder en las ciudades griegas antiguas, describiendo sus diferencias. En este sentido se puede
aplicar a cualquier época histórica y es lícito, como hace McIllwain, hablar de
constitucionalismo antiguo, para referirse a la época prerrevolucionaria, y moderno para
identificar el posterior a la revolución burguesa. La cuestión principal radica en diferenciar la
constitución material, es decir, la que describe la articulación del poder y las relaciones de
quienes lo ostentan con los gobernados, y la constitución formal, que García Pelayo denominó
racional-normativa.

Esta última es la base del constitucionalismo moderno y sus elementos esenciales están
definidos en el artículo 16 de la Declaración de derechos del hombre y el ciudadano aprobada
por la asamblea nacional francesa el 26 de agosto de 1789: “Una sociedad en la que la
garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene
constitución”. Este artículo es de la mayor importancia porque, por un lado, diferencia los
derechos y la separación de poderes, introduciendo así un modelo que siguieron
posteriormente todas Constituciones. Éstas, en efecto, contienen dos partes: la primera o
dogmática, relativa a los derechos y la segunda, a la estructura y órganos en que recae ese
poder. Esto es, los tres clásicos: Legislativo, ejecutivo y judicial. Con anterioridad, las
constituciones de los estados norteamericanos, en especial la de Virginia, habían introducido
otros requisitos sin los cuales no existe una constitución moderna. Básicamente, como expone
Dippel, son cinco: soberanía nacional (o popular en su caso), representación, derechos,
separación de poderes y rendición de cuentas.

La alusión a los derechos en los términos que aparecen no es gratuita. Como se ha visto, la
Declaración de 1789 exige la garantía de los mismos, pero sólo reconoce explícitamente
cuatro: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión y además, en el
artículo 17, únicamente admite como sagrado e inviolable el de propiedad individual. Es decir,
garantiza lo que conforma el núcleo de competencias y facultades que definen al homo
oeconomicus como ciudadano. La Constitución jacobina de 1793 quiso eliminar esta
discriminación introduciendo en primer lugar la igualdad y postergando la importancia de la
propiedad. Pero esta Constitución nunca llegó a estar en vigor y sus principales impulsores
fueron guillotinados.

Por otra parte, los derechos responden asimismo a unos intereses muy específicos. De hecho
aparecen como el reclamo más importante para la implantación del sistema. Se presentaron
como el punto de llegada de una lucha, como dice Pietro Costa, “la lucha por los derechos” que
se presentaban como naturales e imprescriptibles de cada individuo y, por tanto, un poder sólo
era legítimo si los reconocía como tales. Fueron el emblema por excelencia del
constitucionalismo, entendido éste como, tal y como hace Loewenstein, como un proceso de
confrontación contra el absolutismo y las instituciones que lo representaban para introducir
límites al ejercicio del poder mediante el reconocimiento y garantía de los derechos.

6. El constitucionalismo español. El debate constitucional inicial, Liberalismo

progresista, liberalismo moderado, doctrinarismo.
El constitucionalismo español comparte esas características pero, al igual que sucedió con las
demás formaciones políticas, adquiere también rasgos propios ya desde los orígenes, hasta el
extremo de poder ofrecer textos constitucionales que pueden considerarse como un referente
en el derecho comparado. En gran parte, esos rasgos proceden de los enfrentamientos civiles,
en particular las guerras carlistas que duraron hasta el tercio final del siglo XIX y, también al
signo político de la mayor parte de los Gobiernos hasta entrado el siglo XX.

Formalmente su inicio se encuentra en la Constitución o Estatuto de Bayona de 1808, pero, en

realidad, se inicia con la reunión de Cortes el 24 de 1810, convocadas en conformidad a las
reglas del Antiguo Régimen por la Junta Central. Es decir, el organismo constituido por quienes
se oponían a José I Bonaparte, a quien Napoleón había designado rey de las Españas tras la
cesión y renuncia a los derechos de la Corona realizada por Carlos IV. Tal renuncia que, en
efecto, era ilegítima, entre otras causas, por contravenir una de las leyes fundamentales, tuvo
como efecto inmediato la aparición de dos bandos, uno de los cuales lo integraban los
afrancesados o leales a Bonaparte, y el consecuente enfrentamiento civil conocido como
guerra de la independencia.

Los no afrancesados no conformaban un bloque ideológicamente unitario. Esta circunstancia,

que fue una fuente de diversos problemas, se pone de manifiesto desde los primeros
momentos y, fundamentalmente, durante la elaboración, discusión y juramento de la
Constitución de 1812, puesto que cada uno poseía una idea constitucional propia. Había así los
absolutistas, conocidos en la época como serviles, partidarios del poder absoluto del monarca e
intangibilidad del statu quo. En segundo lugar se sitúan los ilustrados, a cuyo frente estaba
Jovellanos. Eran partidarios de reformas sociales, incluso de los principios individualistas, pero
no admitían la soberanía de la Nación. Y, finalmente, el tercer grupo, el de los liberales –
palabra, por cierto, que apareció y se usó por primera vez en aquellas Cortes- uno de cuyos
líderes era Agustín de Argüelles. Lo integraban jóvenes peninsulares y americanos (su edad
estaba comprendida entre los 25 y 35 años) que se habían formado en círculos ilustrados de
finales del XVIII, que leían y hablaban el inglés y el francés, algunos de ellos habían viajado y
asistido a sesiones del Parlamento británico, y conocían directamente el funcionamiento, el
origen y las ideas y teorías que habían inspirado las revoluciones inglesa, estadounidense y
francesa. Ellos serán finalmente los que logren imponer su modelo de Constitución. Lo
consiguieron mediante el recurso a la Constitución histórica, tal y como había sido definida por
uno de los tratadistas más conocidos e influyentes del momento, Martínez Marina, que recogió
la herencia de los estudiosos del siglo XVIII.

Para este tratadista la constitución histórica genuina era la castellana bajomedieval, que había
sido aniquilada por el “austracismo” esto es, la política seguida pos los “Aubsburgo hispánicos”
y, sobre todo, por el “despotismo borbónico” y que había sido ampliamente elogiada por
Bolingbroke en la primera mitad del siglo XVIII al igual que Bodin lo había hecho con la
aragonesa en el XVI. Interpretada en conformidad a los parámetros que ya se han descrito, el
texto constitucional fue finalmente aprobado porque se presentó como una recuperación de la
auténtica Constitución española. Esta teoría de la constitución histórica como compendio de
libertades perdidas se mantendría a lo largo del siglo XIX y de hecho Karl Marx, en su artículo
sobre la Constitución de 1812 publicado en 1854 en un periódico de Nueva York, la definirá
como “los antiguos fueros españoles a la luz de la Revolución francesa”.

Sin embargo es un texto revolucionario y uno de los más progresistas del constitucionalismo
español. En su momento alcanzó un enorme eco internacional y fue objeto de críticas desde los
sectores conservadores y reaccionarios pero aclamada por los más avanzados. Se aproxima
en algunos aspectos a la Constitución francesa de 1791 y ejerció gran influencia en países
como Italia o Rusia, donde el zar Alejandro II ordenó su traducción al ruso con la intención de
aplicarla en su país. Con la de 1869 y la de 1931, es una referencia en la historia constitucional
española y a pesar de su corta vigencia: 1812-1814, durante el Trienio liberal (1820-23) y
algunos meses y sólo parcialmente en 1836, dejó su impronta en el constitucionalismo español
del XIX.

Es una consecución del liberalismo de principios de siglo, pero cuando en 1820 el sistema
constitucional fue restaurado tras los siete años de absolutismo de Fernando VII, ese
liberalismo se había escindido en dos ramas, la progresista que permanecía fiel al espíritu y
letra de la Constitución y la moderada, que había adoptado los principios del doctrinarismo
francés a través de los exiliados. Es decir, de la corriente que había surgido en Francia durante
la restauración borbónica (1814-1830) y que defendía un mayor poder del rey frente al
Parlamento o Asamblea Nacional, reivindicaba la antigüedad y herencia como fuente de
legitimación del poder y sostenía que éste solo podía ser ejercido por las clases pudientes con
una marcada preferencia aristocrática representada por la Cámara de los Pares.

Los moderados españoles adaptaron esos principios que, en el ámbito constitucional, se

manifiestan por la soberanía compartida entre el rey y la nación, un poder efectivo para el
monarca, el bicameralismo, sufragio censitario restrictivo y una política de entendimiento con la
Iglesia. Los progresistas, por su parte, hacían hincapié en los derechos, en un espectro
electoral más amplio, en la soberanía nacional y una función prácticamente nominal para el rey.
Eran además claramente laicistas, defensores de las milicias nacionales y proponían
Diputaciones y ayuntamientos electivos frente al nombramiento gubernamental de los
moderados.

7. Las Constituciones españolas

Sin embargo, fue a estos últimos a los que llamó Mª Cristina para defender la sucesión al trono
de Isabel II frente a las pretensiones del infante Carlos, dando así origen a las guerras carlistas.
A lo largo del XIX, los gobiernos progresistas fueron minoritarios frente a la abrumadora
presencia de los moderados. Esto afectó directamente a la naturaleza y vigencia de las
Constituciones. De hecho, en España hasta la actual, y sin contar las dos Dictaduras, hubo
cinco (1812, 1837, 1845, 1876 y 1931), dos cartas otorgadas (1808 y 1834) y dos proyectos
conclusos pero no promulgados, la non nata de 1856 y la federal de 1873.

La de 1808 responde al modelo napoleónico, donde el rey es la fuente de poder y aunque

formalmente adopta la estructura de los textos constitucionales, los órganos ahí tienen más
bien facultades consultivas y de asesoramiento.

La de 1812 fue unicameral, reconocía que la soberanía reside esencialmente en la Nación,

proponía el sufragio universal masculino en grados (electores de parroquia, partido y
provinciales de donde salían los representantes en Cortes) y concedía unos poderes limitados
al rey y la igualdad de españoles metropolitanos y de las colonias. De hecho es la que, con la
de 1873, aplica con más rigor el dogma de la separación de poderes hasta el extremo de
prohibir a los Ministros-Secretarios del Despacho formar parte del Ejecutivo. Sin embargo, a
pesar de estos méritos transmitió a la posteridad problemas constitucionales irresueltos,
alguno de los cuales llega hasta hoy. Entre ellos la propia definición de Nación. A diferencia de
Francia, donde se había establecido la “République une et indivisible”, a partir de la unificación
jurídica y lingüística y un indiscutible laicismo como elementos constitutivos de la Nación, los
constituyentes de Cádiz optaron por la uniformidad, lo que permitió mantener derechos y
lenguas propias y encontraron como vínculo de unión la religión ante la ausencia de otros
lazos comunes que, de esta manera, aparece formando parte de la nación española. Ahí está
el origen de las cuestiones territorial y eclesiástica que, con la relativa a la Corona, en este
caso derivada de la visión moderada, se arrastran a lo largo del XIX hasta entrado el siglo XX

El Estatuto Real de 1834 es asimismo una carta otorgada que formalmente se presenta como
una convocatoria a Cortes, pero que su principal impulsor, Martínez de la Rosa, aprovechó
para introducir el proyecto de Constitución elaborado por los moderados en el Trienio. Así
restringe los derechos en relación a la Constitución de 1812, introduce el bicameralismo con
marcado cariz aristocrático (Estamento de próceres y Estamento de procuradores), el sufragio
censitario y diferencias entre metropolitanos y las colonias.

La de 1837 se presenta como una transacción entre progresistas y moderados en la que los
primeros consiguieron mitigar los efectos restrictivos del censo, introducir algunas de sus ideas
acerca de diputaciones y ayuntamientos o política fiscal y ciertos condicionamientos a la
función del monarca.

Tales limitaciones desaparecen con la de 1845, la Constitución moderada por excelencia.

Significa el triunfo de la mesocracia (el gobierno en manos de los mejores por su cultura e
independientes por su riqueza), de la soberanía compartida entre rey y Cortes y otorga una
función preponderante al rey, en este caso reina. En sufragio es, naturalmente, profundamente
censitario. Fue principalmente obra de Donoso Cortés, quien en 1850 defenderá la dictadura y
como expuso Carl Schmitt, fue uno de los fundadores del pensamiento reaccionario europeo.

La Constitución de 1869, fruto de la revolución septembrina o gloriosa de 1868, es sin duda la

más democrática de todo el XIX. Muy influenciada por el constitucionalismo estadounidense, en
particular en su parte dogmática, incorpora casi literalmente la decimocuarta enmienda de la
Constitución norteamericana que reconoce los derechos innominados o ilegislables. Es decir,
incluso los que no figuran expresamente en el texto. Con una salvedad, la libertad religiosa se
sustituye por tolerancia. La soberanía es nacional y los poderes del rey desaparecen
prácticamente. Asimismo reconoce el sufragio universal masculino y llevó a cabo una profunda
modificación en la articulación de los poderes y órganos constitucionales al tiempo que
fomentaba el pluralismo político. Bajo su vigencia se promulgaron leyes entre las más
democráticas de todo el siglo.

La mayor parte de esos avances y conquistas desaparecieron con la Constitución de 1876, la

de la Restauración borbónica. La soberanía vuelve a ser compartida e incluso se concede al
rey un poder moderador, tal como lo había definido Santamaría de Paredes, el jurista más
influyente del momento, Aunque aparentemente no se alteraba el sistema de derechos
establecido en 1869, las leyes que desarrollaron el texto constitucional fueron restrictivas y, de
hecho, es bajo su vigencia cuando se institucionaliza el caciquismo para contrarrestar los
efectos del sufragio universal en la práctica.

Todas estas constituciones corresponden y se adecúan a las tres fases que se advierten en la
evolución del Estado liberal (Nacional, administrativa y no Activista) a las que se ha aludido con
anterioridad.

8. Crisis del Estado liberal y Estado Social

Es obvio que el ideario inspirador de constituciones y modelos estatales es el liberalismo
clásico asentado en el capitalismo inicial. Se había introducido así un sistema que respondía a
los intereses exclusivos de un segmento de la población, lo que supuso la reacción inmediata
de la mayor parte de la misma, excluida del proceso de toma de decisiones políticas. Esta
reacción alcanza su máxima expresión en el tercio final del siglo XIX, coincidiendo con la
degeneración que, en todas partes, afectaba al régimen parlamentario.

Desde 1880 se extiende la palabra crisis entre los críticos del sistema. Crisis del
parlamentarismo, del derecho, del Estado y hasta de los partidos. Una crisis general que
coincide con la eclosión de la cuestión social y el problema territorial que presentaban los
nacionalismos, en particular el catalán. El turnismo en el Gobierno promovido por el pacto
firmado entre los dos principales partidos liderados por Cánovas (moderado) y Sagasta
(conservador), no consiguió la estabilidad gubernamental y, por el contrario, avivó la
decadencia parlamentaria, agravada aún más por el intervencionismo constante, y un grado
mayor del que la propia Constitución de 1876, le reconocía de Alfonso XIII. Además, la
expansión de las ideas socialistas no sólo entre los trabajadores sino entre intelectuales y
políticos, los problemas hacendísticos, en gran parte derivados de la última guerra carlista y
agravados con las coloniales que concluirían con la perdida de Cuba, Puerto Rico y Filipinas en
1898, suponían una conflictividad latente o abierta, un conflicto que no se supo confrontar con
acierto. A ello se añade la aparición de movimientos nacionalistas en Cataluña, País Vasco y
Galicia, en gran parte vinculados a sectores burgueses y a cuyo origen no es ajena la ausencia
de unidad en la definición de nación española, ni tampoco la jurídica. Un testimonio es la
solución adoptada para las “provincias vascas” a través de los conciertos económicos de
carácter económico-fiscal y para Navarra con la llamada Ley paccionada de 1841 al finalizar la
primera guerra carlista que permitió a este territorio mantener sus fueros y un régimen
privilegiado a través de las Diputaciones.

A principios del siglo XX, sobre todo, se adoptaron medidas tendentes a contrarrestar los
efectos de la cuestión social mediante la adopción del programa de los krausistas, como la
creación del Instituto de Reformas Sociales en 1903, encargado de promover leyes para la
mejora de vida de los trabajadores. Sobre todo en la década de 1910 hasta 1920, las leyes
sociales, algunas de ellas muy influenciadas por las ideas socialistas, fueron impulsadas por
presidentes del Gobierno moderados, como Eduardo Dato, por ejemplo. Sin embargo, desde
antes, pero sobre todo desde el final de la Primera Guerra Mundial, estas medidas se
consideraron insuficientes y se clamaba hasta en círculos avanzados no radicales, como los
individuos de la Generación del 14 de los que formaba parte Ortega y Gasset, por un cambio
del modelo político que recogiera las “legítimas aspiraciones” de una sociedad que había
cambiado radicalmente.

Se consiguió finalmente con la República instaurada el 14 de abril de 1931 y la Constitución de

ese año. Con ella, que es un modelo del constitucionalismo de entre guerras, se introduce
finalmente el Estado Social y su texto respondía a las demandas más acuciantes. Su
extensísima parte dogmática incluye, además de los tradicionales, los derechos sociales,
culturales, económicos, con una específica atención a la familia. Reconoce las asociaciones
sindicales a las que otorga una función política, introduce modificaciones sustanciales en la
economía a través de Consejos técnicos y defiende el intervencionismo estatal en este campo.
Crea el modelo de Estado integral para dar cabida a las regiones autónomas históricas,
Cataluña, País Vasco y Galicia, todas las cuales elaboraron su Estatuto, aunque sólo estuvo
vigente el de la primera debido a la guerra Civil. En el terreno orgánico, era unicameral, como la
de 1812, y creó el Tribunal de Garantías Constitucionales. Optaba por el laicismo y renunciaba
a explícitamente a la guerra como instrumento político.

Con todo, uno de los rasgos más característicos es el cambio en la noción de ciudadanía en
conformidad con los predicados del Estado Social. El sujeto político pasa a ser la persona, lo
que elimina las discriminaciones tradicionales, por lo demás explícitamente postergadas en
artículos específicos y el reconocimiento del voto femenino. La base de la ciudadanía es ahora
el trabajo y no la propiedad introduciendo así elementos superadores de la desigualdad
material. Y, sobre todo, obligaba a las instituciones y órganos estatales a garantizar los
derechos reconocidos.

Muy criticada por sectores conservadores y eclesiásticos, esta Constitución y las políticas
activas que auspiciaba y se promovieron por una legislación ad hoc fueron abolidas con la
Dictadura establecida ya desde los inicios de la guerra civil en la zonas sometidas por los
golpistas y en toda España tras su victoria definitiva el 1 de abril de 1939.

TEMA 7: LA. CODIFICACIÓN DEL DERECHO Y LA EMERGENCIA DE

RAMAS JURÍDICAS NO CODIFICADAS

1. El proceso codificador en España. Características básicas

Aunque la codificación está ya presente en el Estatuto de Bayona (artículo 96 para el civil y
criminal y 113 para el de comercio), es la Constitución de 1812 mediante el artículo 258 la que
marca realmente e inicio de la codificación en España. Su contenido, “El código civil y criminal y
el de comercio serán unos para la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por
particulares circunstancias podrán hacer las Cortes”, determina el principio de unidad de
códigos pero, a la vez, introduce la posibilidad de establecer excepciones, como de hecho
ocurrió en relación a la codificación civil, hasta el extremo de suponer una de las causas de
retraso en la aparición del Código.

En este sentido, debe señalarse que los proyectos de código y los que se elaboraron
responden en todos sus extremos a los aludidos modelos estatales. Y este seguimiento se
manifiesta además en la propia evolución de las técnicas codificadoras que se desarrollaron en
el proceso codificador histórico. Así, en una primera etapa, que coincide básicamente con el
periodo de vigencia de la Constitución de 1812 y la hegemonía del poder legislativo, se
encomendó a las comisiones de representantes en Cortes la elaboración de los proyectos que,
posteriormente, debían aprobar la Cámara o Cámaras.
En 1843, con el despliegue del Estado administrativo y cuando el Ejecutivo había desplazado al
Legislativo en importancia, se creó la Comisión General de Codificación, integrada por los
juristas más relevantes nombrados por el Gobierno. Se dividió en secciones, cada una de las
cuales debía elaborar un proyecto siguiendo las directrices que éste le marcaba para, con
posterioridad, someterlo a la aprobación de las Cortes. Los miembros eran elegidos
preferentemente por proximidad ideológica, por lo que hubo diversas Comisiones a lo largo del
XIX.

Finalmente, en la década de 1880 aparece una nueva técnica: las leyes de bases. Tales leyes
eran aprobadas en Cortes e incluían los aspectos más importantes que debían considerar los
proyectos elaborados por la Comisión, los cuales se enviaban a las Cortes para su debate y
aprobación. En 1931, con la llegada de la II República e introducción del Estado Social, la
Comisión se reestructura y cambia su denominación, pasando a llamarse Comisión Jurídica
Asesora

2. Codificación del Derecho privado

Las formaciones políticas posrevolucionarias se asientan durante sus tres primeras etapas
(Estado-Nación, Estado-Administrativo y también, a pesar de la legislación social que surge en
la última fase del mismo, en el Estado no Activista), en la profunda separación Estado-
Sociedad. Es decir, entre el modelo político y el modelo social. Si el primero es obra de la
Constitución, también llamada Código político, el Código civil se ocupaba de sentar los
principios sobre los que debía construirse la nueva sociedad. Y si el Estado se asentaba sobre
el principio de monopolización de la producción del Derecho, la sociedad del Código descansa
sobre el de la individualidad subjetiva, ajustada a los derechos individuales tal y como fueron
construidos desde la lógica del individualismo posesivo que inspira el liberalismo decimonónico.

En este sentido, la nueva sociedad es radicalmente contraria a la precedente de base

corporativa. Y la desaparición de ésta supuso asimismo no sólo la aniquilación de otros modos
de creación del derecho (consuetudinario, jurisprudencial), sino la desaparición del derecho
propio de amplios sectores sociales (rústicos, indígenas) y, con ello, la postergación de tales
grupos.

En realidad, la nueva sociedad, la sociedad individualista, con independencia de que durante

un tiempo siguieran vigentes rasgos de la anterior ante la dificultad intrínseca que supone
cambiar radicalmente los usos sociales en un solo momento, gira en torno al ciudadano. Es
decir, el sujeto político por excelencia, que de esta manera monopoliza el proceso de toma en
el ámbito de lo público y es el pater familias en el privado, controlando la esfera de relaciones
en el ámbito familiar y del trabajo asalariado, terrenos en los que disfruta de la más amplia
libertad de actuación.

Los pilares sobre los que se erige la nueva sociedad son la propiedad y el contrato. Sobre ellos
se construye la ciudadanía. La primera porque como decía Portalis, el autor del Código de
Napoleón, “es el alma de la sociedad” y es el único derecho que se sacraliza en la Declaración
de 1789. El contrato porque es la manifestación de la autonomía de la voluntad que se expresa
a través del fundamento jurídico de los derechos subjetivos que, en el primer liberalismo,
cumplen una doble función: en el terreno de lo público, definiendo al ciudadano y, en el privado,
construyendo el haz de facultades que lo rodean, en ambos casos, teniendo en cuenta las
discriminaciones originales del sistema. Esta construcción permitía, el plano de la realidad,
cumplir con las expectativas de terratenientes y de quienes se dedicaba a la actividad
mercantil, industrial y financiera. De ahí la necesidad de un Código mercantil.

Desde los mismos inicios del constitucionalismo moderno se aceptó la idea de Constant, y que
en España desarrollaría Sala en el Trienio, de que la Constitución debía enunciar los derechos,
pero que era la legislación quien debía desarrollarlos. Es decir, los Códigos. Se consagraba
así, violentando el derecho según Caroni, el “monismo jurídico” como dice Grossi, pues sólo la
ley es el derecho válido, aunque no conlleve necesariamente, al menos en los primeros
momentos, la efectividad. De ahí que sea precisamente en el Código civil donde se prescriba la
obligatoriedad de su cumplimiento con independencia de que se conozca o no la existencia de
la norma legal

I. Codificación del Derecho civil

Las circunstancias excepcionales que rodearon a la primera etapa constitucional española

imposibilitaron llevar a cabo la elaboración de un Código civil con posterioridad a la
promulgación de la Constitución e 1812. Con el regreso al absolutismo tras la llegada de
Fernando VII en 1814, la elaboración del proyecto sólo pudo hacerse efectiva en el Trienio. De
hecho, conforma una de las primeras decisiones adoptadas por aquellas Cortes en relación con
la codificación.

Aparece así 1821 el primer proyecto de Código civil. Aunque inconcluso, la parte redactada, un
Discurso preliminar y varios Libros de la Primera Parte, permiten concluir los principios que lo
inspiraban. A este respecto, debe destacarse que se trata de un texto elaborado durante la
segunda etapa constitucional y, por consiguiente, cuando el liberalismo inicial se había
escindido, de tal manera que su orientación se aleja de los objetivos iniciales.

En este sentido, cumple con los requisitos elementales, pero se aleja en algunos extremos del
espíritu de la Constitución de la que, sin embargo, se presenta como complemento. El principio
de legalidad está contemplado y recoge el de obligatoriedad de las normas legales. Considera
los derechos como una concesión estatal porque estos sólo alcanzan vida en la medida que
aquella, la ley, los contempla. Redactado a mayor gloria del homo oecomicus cuya principal
aportación es la utilidad, la propiedad y la familia se convierten en el epicentro de todo el texto.
La primera porque no sólo es considerada como la piedra angular de la sociedad hasta el punto
de defender que “toda la sociedad está llamada a defenderla”, sino porque se erige como la
referencia de los demás derechos, hasta el extremo de denominar a la libertad como
“propiedad personal”. La segunda, esto es, la familia, porque conformará el circulo inmediato
donde el ciudadano puede desarrollar ampliamente su haz de facultades en una nueva
definición de la misma que es completamente diferente a la del Antiguo Régimen. Con su
origen en el matrimonio considerado como un contrato, en el que la dote es el precio de la
mujer, para preservar en el tronco familiar la propiedad, se reduce a los parientes agnados y
cognados inmediatos y de ella los hijos nacidos fuera del matrimonio, en principio, no están
llamados a formar parte.

La justificación de la regulación en esos términos de la familia, totalmente contraria a lo que

había sido la tradición, donde todo lo relativo a la misma entraba dentro de la oicoeconomía y
fuera del ámbito jurídico como demostró en su día Hespanha entre otros, se presentaba como
garantía de la paz doméstica y encontraba su complemento en las relaciones con los
asalariados que en el Libro II de la Primera parte se presentan en términos de superioridad-
inferioridad, como corresponde a la existencia de una desigualdad material.

Aunque por su estructura y amplitud (recoge aspectos que corresponde a materia del D.
Administrativo) responde al modelo de código ilustrado, sus principios son inequívocamente
liberales. Lo atestigua la prohibición de la interpretación judicial y la proscripción de la equidad.

El proyecto no llegó a concluirse y, por consiguiente ni llegó a ser debatido en Cortes del
Trienio. Se iniciaba así un itinerario complejo, donde, como expone Carlos Petit, aunque la idea
y necesidad del Código se mantiene viva, incluso durante la segunda etapa absolutista de
Fernando VII, no hay acuerdo acerca de la codificación y el modelo de Código. Se defiende su
absoluta necesidad como elemento de homogeneización (no de unidad) y simplificación, pero
no se llega a un acuerdo acerca de su contenido en aspectos no sólo sociales sino también
políticamente relevantes para la época. Esto no impidió la redacción de proyectos, incluso
privados. De ellos, los más importantes son el de 1836 y el fundamental de 1851.
El 1836 es obra de tres juristas (Tapia, Vizmanos y Ayuso) y es el primero que reviste carácter
oficial. Redactado en un periodo especialmente turbulento y de confrontación entre liberales,
fue concluido pero no llegó a ser debatido. Se ha aludido a que su estructura responde la del
codex justineaneo, pero tiene una influencia del código civil francés y también, en algunos
aspectos, del derecho anglosajón, en concreto de la concepción de las libertades negativas en
ese ordenamiento jurídico. Como novedad incluye una mayor disponibilidad de la mujer en la
administración de sus bienes, aunque siempre bajo autorización judicial. Peo sus bases, que se
sostienen sobre el concepto de propiedad considerada derecho real en el ámbito privado y
base de la ciudadanía en el público se mantienen, que se refuerza porque los redactores
consideraban que “no había sido suficientemente protegida” hasta ese momento.

El más importante e influyente es el proyecto de 1851, elaborado por cuatro juristas que
formaban parte de la Comisión General de Codificación, en la sección de lo civil, aunque, al
parecer, fue principalmente obra de Florencio García Goyena. Es un texto moderno adaptado a
la “era industrial” que rompe con la tradición incluso en la estructura. Ésta, en efecto, se
articulaba de la siguiente manera: Un Título preliminar “De las leyes y sus efectos y de las
reglas generales para su aplicación”, donde constaba ya en el artículo 2 la obligatoriedad de las
mismas. Un Libro primero “De las personas” donde se regulaba la nacionalidad, extranjería y
matrimonio, Libro segundo “División de bienes y propiedad” y Libro III De los modos de adquirir
la propiedad.

El texto, elaborado sobre las bases que fueron presentadas por Bravo Murillo en 1844, es un
testimonio de las características que revestía la protoindustrialización española y en
consecuencia atiende de manera específica a la regulación de las nuevas libertades
económicas, esto es, la de industria y comercio. De ahí la relevancia concedida a los elementos
identificadores de la misma, esto es, propiedad y contrato. La importancia del contrato como
emblema de la del sector industrial, de la misma manera que la propiedad inmobiliaria y
territorial se vinculaba con el de los terratenientes, en un marco constitucional donde la
representación descansaba sobre el sufragio censitario y el modelo era claramente
mesocrático, consolidaban a ambos como base de todo el sistema en conjunción con la propia
visión de familia, tal y como exigía el liberalismo doctrinario.

Con una calidad técnica de gran altura y sus principales influencias en el Código de Napoleón
y el derecho histórico castellano, el proyecto, un texto clave de la codificación civil española, no
prosperó. Se suele atribuir su fracaso a tres causas fundamentalmente: la ignorancia de los
derechos forales, la confrontación con la Iglesia y la redención de censos. Con relación a la
primera, el Proyecto presentaba una visión unitaria del Derecho, al presentarse como única ley
aplicable en un momento en que se había optado por la homogenización y uniformidad,
representadas por el derecho legal, pero no la unidad jurídica. En este sentido, significaba un
ataque contra las llamadas regiones forales, esto es, las que habían mantenido su derecho
privado histórico.

El enfrentamiento con la Iglesia católica proviene de la propia regulación del matrimonio, al que
el propio Proyecto en título VI del Libro III define como un contrato y lo incluye entre los medios
de adquirir la propiedad. Esta calificación y la introducción de una especie de divorcio
“vincular”, suscitó un problema serio con las instituciones eclesiásticas, a pesar de ser un texto
vinculado a una ideología confesional. La cuestión la suscitaba el hecho de la compleja
regulación de la suspensión del vínculo conyugal ya que, como expone la profesora Reparaz
Padrós, la nulidad se sometía al derecho canónico y, por tanto, a la Iglesia, en tanto que la
separación correspondía a la jurisdicción secular. Finalmente la redención de censos, un
derecho de raíces feudales, a favor del censatario y no del censualista, el que percibe la renta,
supuso una gran oposición por parte de los titulares.

El fracaso del Proyecto de CC de 1851, acusado de centralista y que, en un cierto sentido,

afectaba al individualismo posesivo y la confesionalidad, supuso un enorme retraso del Código.
No se abandonó la idea, porque uno de los proyectos más sólidos aunque incompletos se
propició en 1869 al amparo de la Constitución de ese año, pero hasta 1880 no se reemprenden
con garantía de sacarlo adelante. Entre tanto, se optó por aplicar la legislación histórica
castellana (Novísima Recopilación, Partidas) o por la publicación de leyes especiales, en su
mayor parte destinadas a garantizar los intereses de la burguesía. Así la Ley Hipotecaria y su
Reglamento con la introducción del Registro Civil, las de Aguas y el Notariado todas ellas antes
de 1869 con dominio moderado y la ley de matrimonio civil de 1870, elaborada durante la etapa
más progresista del siglo XIX, el Sexenio Revolucionario.

Las tareas codificadoras se retomaron finalmente a partir de 1880, en la Restauración, bajo la

vigencia de la Constitución de 1876 y en pleno sistema del turnismo. Este aspecto se refleja en
la lucha entre Francisco Silvela y Alonso Martínez , ambos ministros de Gracia y Justicia de los
respectivos gobiernos por consumar el Código. El sistema finalmente elegido fue el la ley de
bases de las que cada uno potención la respectiva. Finalmente, la ley de bases de 11 de mayo
de 1888 aprobada en el Congreso y Senado autorizaba al Gobierno a presentar un proyecto de
Código. Entre tales bases figuraba el respeto a los derechos forales y la prohibición de
investigar la paternidad.

La redacción del Código se encomendó a la Comisión General de Codificación y finalmente se

aprobó y promulgó por RD de 24 de julio de 1889 de una forma precipitada. Tiene una gran
influencia del proyecto de 1851, pero en muchos aspectos no alcanza su calidad. Su estructura
es básicamente la misma: Un título Preliminar sobre las leyes, Libro I, “De las personas”; L. II,
de los bienes, de la propiedad y sus modificaciones; L. III, de los diferentes modos de adquirir
la propiedad y L. IV, De las obligaciones y contratos. Como nota particular aceptaba en lo
relativo a la regulación de la familia el divorcio como suspensión de la vida en común y
respetaba los derechos forales. A tal efecto, se dispuso que cada región foral (Aragón,
Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra, País Vasco y Valencia y el llamafo fuero del Baylio)
redactase por escrito su derecho foral privado y lo elevara al Gobierno. El poceso de redacción
se extiende desde 1890 a 1931, componiendo Apéndices al Código, de tal manera que esos
Apéndices eran de aplicación preferente en tales regiones frente al sistema común que
representaba el Código, de aplicación exclusiva en los demás territorios

En su momento fue muy criticado pero continúa vigente, naturalmente modificado y adaptado a
la evolución social y política.

3. Codificación del derecho mercantil

I. Primeras tentativas

A diferencia del derecho civil, el derecho mercantil había sufrido una evolución durante el
Antiguo Régimen y en particular en el siglo XVIII que permitió que su codificación presentara
menos dificultades y, en cierto modo, permite comprender por qué el Código de Comercio en
España aparece en 1829, en pleno segundo periodo absolutista de Fernando VII. Esa
evolución, que se inicia en Francia con Luís XIV y su ministro Colbert, consistió, principalmente,
en la asunción gubernativa de la producción de este derecho y de la dirección de la actividad
mercantil considerada en sentido amplio. De esta forma, lo que hasta entonces había sido el
proyecto de un grupo, el estamento de los mercaderes, y cuya elaboración jurídica únicamente
competía a ellos, se acabó convirtiendo en un proyecto de la Corona. En España este propósito
estaba en la mente de uno de los políticos y juristas más relevantes de la Ilustración, Pedro
Rodríguez de Campomanes y su defensa de una ley mercantil uniforme para todos los
territorios de la Monarquía.

Comenzaba así la que va a ser la característica más relevante de la naturaleza del derecho
mercantil posrevolucionario: la objetivación, que lo diferencia claramente del que se había
instaurado en toda Europa desde el siglo XII durante la conocida como etapa premercantilista.
Éste, en efecto, tenía una acusada naturaleza subjetiva, ya que sólo afectaba a quienes
profesionalmente se dedicaban a esta actividad, de ahí su denominación de ius mercatorum, en
tanto que el decimonónico se vincula con los actos de comercio y no con los individuos que se
dedican a tal actividad.
Otro de los aspectos que se deben considerar en este aspecto es la peculiaridad de la propia
codificación mercantil, cuyo máximo conocedor entre nosotros es Carlos Petit. Tras la
Revolución nadie se cuestionaba la necesidad de la elaboración de un código, pues no por
casualidad el XIX va a ser conocido como la “Edad del Código” por excelencia. Representaba,
por sí sólo, el paradigma de la realización de las aspiraciones de quienes habían impulsado el
cambio y ejemplificaba los mecanismos a través de los cuales se llevaba a cabo una revolución
que era, esencialmente, jurídica. Sin embargo, en el último tercio del siglo XIX las críticas
contra el mismo se agudizaron sobre todo en Alemania y, en menor medida, en Italia. En la
primera, donde tiene origen una corriente denominada del Derecho económico, se atacaba,
fundamentalmente, porque representaba un estancamiento que se oponía a una actividad por
naturaleza dinámica, cambiante, que fluía en consonancia con los cambios sociales y que, por
ello mismo, el Código, elaborado en un momento histórico determinado, no recogía. Además,
tenía un marcado carácter estatal, territorial y socialmente delimitado, que contradecía la
vocación supranacional de la actividad mercantil.

Es, por último, relevante señalar el hecho de que, a diferencia de Francia, donde el Código de
comercio (1807) es posterior al civil, en España sucedió exactamente lo contrario, el civil
aparece con, exactamente, con sesenta años de retraso respecto al primer CCo español.

II. El Código de Comercio de 1829 y legislación especial

La elaboración de un C Co estaba contemplada con la civil y mercantil tanto en el Estatuto de

Bayona como en la Constitución de 1812. Sin embargo, no se llevó a cabo bajo la vigencia de
ninguna de las dos, ni siquiera en un periodo constitucional. El primero fue decretado,
sancionado y promulgado por un Real Decreto de 30 de mayo de 1829 por Fernando VII. Y fue
obra de un jurista gaditano, Pedro Sainz de Andino, que había sido un afrancesado y liberal
pero que, por sus conocimientos, había sido llamado del exilio por López Ballesteros,
Secretario del Despacho Hacienda de Fernando VII, tras la restauración del absolutismo. Su
proyecto fue seleccionado frente al de la Comisión encargada de elaborar el oficial y de la que
él era también miembro.

El proyecto de Sainz de Andino, gran conocedor del derecho comparado y en particular el

francés, se eligió tanto por su calidad técnica cómo por su contenido. De hecho los expertos lo
consideran superior al actual Código de 1885.

Recoge las tendencias avanzadas de su época y responde al criterio objetivo ya señalado,

aunque para el profesor Ángel Rojo tiene rasgos subjetivistas. Es cierto que la definición de
comerciante que aparece en el artículo de 1º se vincula a la inscripción en un registro como tal
y se dispone que tengan “por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil”, pero también
lo es que en el artículo 3º establece que todos los que tienen capacidad jurídica y de obrar
pueden dedicarse a esta profesión.

Su estructura en cuatro libros (I, De los comerciantes y agentes de comercio; II, De los
contratos de comercio en general, de sus formas y efectos; III, Del comercio marítimo y IV, De
las quiebras), respondía a la situación del momento y, como consta en el Decreto de
promulgación, buscaba la uniformidad legal y seguridad del tráfico mercantil. Incluso presenta
rasgos avanzados cuando permite a la mujer casada ejercer el comercio previa autorización
legal del marido realizada en escritura pública. Pero eran imposibles de prever los avances que
sobrevendrían con la industrialización. Esto es lo que dio origen a las leyes especiales de
comercio, alguna de las cuales fue obra inmediata del propio Sainz de Andino, quien, además,
actuó como impulsor de la creación de la bolsa de Madrid. En ese mismo año de 1829 colaboró
en la elaboración del Reglamento del Banco de San Carlos (precursor del Banco de España).
Por otro lado, dado que la propia Constitución de Cádiz no impuso el principio de unificación
jurídica, se mantuvieron jurisdicciones especiales, entre ellas la de Comercio. Fue Sainz de
Andino quien redactó la Ley de Enjuiciamiento Comercial de 1830.
Las Leyes especiales más relevantes fueron elaboradas durante el Bienio progresista (1854-
1856), en el inicio y despliegue de la industrialización en España, y respondían al programa del
liberalismo progresista, muy vinculado a la idea de progreso que entonces tenía su símbolo en
los ferrocarriles. Van vinculadas a la introducción de éstos en España y a reformas financieras
propiciadas desde el Gobierno en conformidad a las exigencias del capitalismo decimonónico.
Así la Ley de Ferrocarriles de 1855 para facilitar la inversión en los mismos. En 1856 se
promulgaron la Ley de Bancos de emisión (donde se cambia el nombre de Banco de San
Carlos por el de Banco de España) y la Ley de sociedades de crédito, que organizaron el
sistema bancario en los bancos de emisión y sociedades de crédito, ambas con el objetivo
prioritario de atraer inversiones extranjeras y la fluidez de los créditos y préstamos.

III. El Código de Comercio de 1885

La elaboración de este CCo, presentado como una reforma del anterior, responde más bien
impulso codificador que se llevó a cabo en España en la década de 1880 y debe situarse en la
confrontación ministerial de Alonso Martínez y Silvela.

La crítica coetánea y actual le concede un valor inferior al anterior de 1829 en todos los
sentidos. Fue promulgado el 22 de agosto de 1885, mantiene la estructura cuatripartita en
Libros (I. De los comerciantes y comercio en general; II. De los contratos especiales de
comercio; III. Comercio marítimo; IV. Suspensión de pagos, quiebras y prescripciones.). Sigue
en vigor, aunque fue muy modificado hasta a actualidad. Es importante señalar que, en el
artículo 2º define los actos de comercio como “los incluidos en este Código” y otros análogos,
introduciendo así la analogía que, a decir de algunos, supone un elemento de indeterminación.

Aunque se presentó como una modernización adecuada los avances de su tiempo, la rápida
evolución del objeto (con la aparición casi inmediata de la cinematografía o la aviación, por
poner un ejemplo) y su expansión y mundialización, hicieron que rápidamente tuviera que ser
completado con leyes especiales, práctica que sigue vigente y la ya aludida reforma e incluso
derogación de alguna de sus partes.