Delitos contra la libertad sexual en Perú
Delitos contra la libertad sexual en Perú
SUMARIO
INTRODUCCIÓN
EL DELITO DE SEDUCCIÓN
EL DELITO DE ATENTADO CONTRA EL PUDOR
EL DELITO DE EXHIBICIONES PÚBLICAS Y OBSCENAS
PORNOGRAFÍA INFANTIL
RESUMEN
Los delitos contra la libertad sexual tienen un aspecto social muy relevante
debido a que atentan contra el aspecto intangible de las personas que está
relacionado con el ámbito psicológico y moral. En tal sentido, estas conductas
son sancionadas de forma severa por nuestro ordenamiento jurídico
dependiendo del grado de comisión en su participación dentro del ilícito penal,
sea por autoría o coautoría.
Existe un desarrollo amplio y rico en la doctrina de los delitos contra la libertad
sexual en el derecho comparado, por esta razón hemos considerado incluir un
estudio detallado en este aspecto, lo cual ha coadyuvado a un entendimiento
pleno en este rubro.
Hemos encontrado resultados a nivel de cada figura tipificada en nuestro
ordenamiento jurídico, algunos antecedentes de estas figuras tienen una data
muy antigua; sin embargo, otros provienen de una data muy reciente, lo cual
nos brinda una necesidad de estudio. A nivel comparado hemos encontrado
1
algunas similitudes con nuestros tipos penales, en contraste a ello, existen
otras figuras que varían en cuanto al plazo o percepción de cada tipo penal,
como en el caso del delito de seducción.
Concluimos que el desarrollo de esta investigación ha contribuido a dar una
mejor percepción de estos delitos penales no solo a nivel nacional, sino a nivel
comparado, lo que enriquece a nivel teórico y práctico el desarrollo de los tipos
penales en el derecho penal.
ABSTRACT
Crimes against sexual freedom have a very relevant social aspect because they
violate the intangible aspect of people that is related to the psychological and
moral part. In this sense, these behaviors are severely punished by our legal
system depending on the degree of commission in their participation in the
criminal offense, whether by authorship or co-authorship.
There is a broad and rich development in the doctrine of crimes against sexual
freedom in comparative law, for this reason we have considered including a
detailed study in this aspect, which has contributed to a full understanding in
this area.
We have found results at the level of each figure typified in our legal system,
some antecedents of these figures have a very old date; however, others come
from a very recent date, which gives us a need for study. At a comparative level
we have found some similarities with our criminal types, in contrast to that, there
are other figures that vary in terms of the term or perception of each criminal
type, as in the case of the crime of seduction.
We conclude that the development of this research has contributed to a better
perception of these criminal offenses not only at the national level, but at a
comparative level, which enriches the theoretical and practical level of criminal
law development in criminal law.
PALABRAS CLAVE:
Libertad sexual, Delitos sexuales, Código Penal Peruano, Derecho Penal
Comparado
2
KEYWORDS
Sexual Freedom, Sexual crimes, Peruvian Criminal Code, Comparative
Criminal Law
I. - INTRODUCCIÓN
Este trabajo desarrolla un estudio completo de la violación de la libertad sexual
en el marco aplicativo del Código Penal Peruano, en tal sentido, pasaremos a
detallar cada tipo penal llevando a cabo un análisis detallado de cada supuesto
de hecho y consecuencia jurídica.
Consideramos que la libertad sexual es un aspecto fundamental para el
desarrollo del ser humano y que su vulneración es un delito grave, como
consecuencia de ello es sancionado dependiendo a su gradualidad de
detrimento y violación.
La elaboración de esta investigación encuentra su justificación en la necesidad
de entender los delitos sexuales y la importancia en el siglo XXI debido a su
incremento porcentual, en tal sentido, consideramos idóneo que se lleve a cabo
un estudio de grosso modo en este ámbito.
Este trabajo tiene como objetivo brindar conocimientos amplios para entender
de forma clara los delitos sexuales más importantes dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, los cuales son la seducción, el atentado contra el pudor,
las exhibiciones públicas y obscenas y la delitos vinculados con la pornografía
(difusión y uso).
El presente artículo está compuesto de 4 capítulos dentro de los cuales se
llevará a cabo un análisis en concreto de cada tema y será planteado de la
siguiente manera:
En el primero capitulo pasaremos a desarrollar el delito de seducción, desde
sus antecedentes históricos, el derecho comparado y sus diferencias con el tipo
penal peruano
En el segundo capítulo desarrollaremos el delito de atentado contra el pudor, el
cual es de vital relevancia mencionar, este tiene una regulación dual, el tipo
general y el atentado contra el pudor de menores, de igual manera veremos el
derecho comparado en torno a esta figura.
3
El tercer capítulo desarrolla el delito de exhibiciones y publicaciones obscenas,
hace hincapié en sus antecedentes históricos y desarrolla un análisis de
derecho comparado.
El cuarto capítulo trata sobre el delito de pornografía infantil, el cual es un tema
muy relevante a abordar debido a que es concebido como un fenómeno social
que preocupa a la comunidad internacional.
II.- EL DELITO DE SEDUCCIÓN
2.1. Definición de seducción
La definición de seducir según la Real Academia Española (Rae) tiene 3
acepciones, las cuales son:
1. Persuadir a alguien con argucias o halagos para algo, frecuentemente malo.
2. Atraer físicamente a alguien con el propósito de obtener de él una relación
sexual
3. Embargar o cautivar el ánimo a alguien
“En términos esquemáticos la Seducción es una perspectiva teoría surgida de
la clínica, para explicar el origen de la sexualidad en el ser humano.” (Praderio,
2008, p. 216)
Seducción, según nuestra cosmovisión, es el acto de persuadir a alguien para
tener sexo y también puede ser definido como algo o alguien que interesa,
atrae y encanta a las personas.
2.2.- Definición legal de seducción y perspectivas de esta figura desde un
ámbito lato
La definición legal de seducción es “el acto por el cual un hombre seduce a una
mujer para tener relaciones sexuales ilegales con él por medio de la
persuasión, solicitudes, promesas o sobornos sin el uso de la fuerza física o
violencia.
En el Common Law, una mujer no tenía normalmente el derecho a demandar
en su propio nombre; el derecho a demandar por la seducción pertenecía a un
padre que podría ejercer una acción contra un hombre que tenía relaciones
sexuales con su hija. Una mujer que fue seducida por una promesa matrimonial
podría demandar por incumplimiento de promesa, y si se involucró
sexualmente con un hombre debido a la fuerza o coacción, ella podría ser
capaz de demandar por violación o asalto. Independientemente de si la mujer
4
era mayor de edad o de un bebé, la seducción se considera que es una lesión
a su padre. (Burtons Legal Thesaurus, 2013)
Demandas de seducción en tiempos modernos son muy raras de visualizar y
han sido eliminadas por algunos estados, principalmente porque se publica la
humillación de la víctima.
Desde finales del siglo XIX, la seducción de los hombres hacía las mujeres ha
sido un delito en jurisdicciones que cubren casi toda la población de [Link]...
Mientras la legislación y la jurisprudencia varía, el delito de seducción ha sido
generalmente entendido como “El acto de una persona de sexo masculino en
tener relaciones sexuales con una mujer de carácter casta bajo la promesa de
matrimonio, o por el uso de la coacción o la persuasión.” (Humbles, 2015, p.
21)
“Entre 2002 y 2008, más de 30 hombres fueron condenados en Michigan
“[Link]” por este delito grave de la seducción.” (Humbles, 2015, p. 21). Este
dato establece que en 6 años se condenó a más de 30 hombres en el estado
de Michigan ([Link]) por el delito de seducción. Sin embargo, es fundamental
tener en cuenta que se han suscitado casos de seducción de mujeres hacía
menores de sexo masculino.
Un gran sector de la doctrina menciona que sólo los hombres pueden ser
culpables del delito de seducción. El atractivo sexual de las mujeres y el poder
de seducción se presenta omnipresente en los medios populares. No obstante,
el delito de seducción se limita explícitamente a los hombres para seducir a las
mujeres. Los estudiosos del derecho, incluso dentro de nuestra cultura actual
de intensa preocupación por el género, tienden a dar por sentado la
discriminación sexual en la consideración de la seducción y la violación. Los
anti-hombres ,sesgo de género, en la definición de los delitos de violación y
seducción probablemente reflejan los estereotipos de género en la parte de la
vasta sobrerrepresentación de los hombres entre las personas privadas de
libertad. Que el sesgo anti-hombres de género también es consistente con la
devaluación de los daños a los hombres de la paternidad forzada financiera
que pueden surgir de la seducción y la violación.
Estamos de acuerdo que los hombres tienen una ventaja en el ámbito de la
figura de la seducción como delito penal, las mujeres siempre han sido vistas
como el sexo débil, esta postura siempre se ha materializado en la realidad
5
debido al machismo que está marcado en nuestra sociedad, sobre todo dentro
de los países orientales como “Irak, Afganistán (Republica Islamica), Turquía,
entre otros. Hay una diferencia marcada entre hombres y mujeres, los hombres
pueden ser seducidos por elementos visuales vinculados al cuerpo de la mujer,
ejemplo, ver una mujer mostrándose provocativa o una mujer desnuda. En
cambio las mujeres pueden ser seducidas por lo auditivo, es decir por las
palabras bonitas como cumplidos, declaraciones de amor y gestos de atención,
algo que tiene más fuerza para seducir a una mujer son las promesas que se
les hacen, un ejemplo claro de esto es la promesa de matrimonio, la
mencionada es muchas veces falsa solo para seducir a la mujer a tener sexo
con ella y dejarla. Habiendo mencionado lo precedente, tenemos en cuenta que
hay una mayor incidencia de delitos de seducción en los hombres. Sin
embargo, debemos establecer que también la seducción se puede materializar
en el caso de las mujeres hacía los hombres, aunque sea una posición
minoritaria la que piense de esta manera, también podemos visualizar que esta
situación se ha materializado y no podemos ser ajenos a esta. Es menester
mencionar el caso que se suscitó en el Perú que una maestra se escapó con
su alumno de escuela secundaria, este hecho puede ser calificado con la figura
de seducción, además de violación sexual, la cual casi en la totalidad de los
casos no es denunciada por el marcado machismo que existe a nivel mundial.
En adición, es necesario mencionar que se han producido casos en Estados
Unidos que configuran el supuesto de seducción. Ejemplo de este caso es el
de la profesora de inglés de la Escuela intermedia de Hollis “Jennifer Caswell”
de 29 años que fue sorprendida en un cuarto de hotel teniendo sexual un
exalumno de 15 años, en consecuencia de lo mencionado Caswell tuvo que
afrontar los cargos de violación y seducción de menores, además de afrontar
un cargo por sodomía forzada.
Al igual que el juez de una víctima que menciona una afirmación negativa
puede realmente significa que es positiva. La inversión de Sutherland y fusión
definitiva de los términos y seducción y violación es una expresión de un
falogocentrismo dominante. Sin embargo, como explica Carol Smart (2002: 41):
El concepto de fagolocentrismo no carece de limitaciones. Básicamente, la
identificación de un sistema de conocimientos y lógica basada en significados
binarias no nos ayuda a ir más allá de esta forma de conceptualización... la ley
6
no puede acomodar la supuesta ambigüedad de una presentación de violación
sexual... Por lo tanto, en el dominio de la ley tanto más cuanto que la falta de
consentimiento puede ser hecho para que parezca sumisión, más se va a ser
tratado como el consentimiento.
Algunos autores, como Carrara (…) consideran que la seducción supone el
engaño como indispensable esencia; Jiménez de Asúa, parece ser de la misma
opinión cuando, al criticar la legislación argentina vigente, manifiesta que la
misma "sólo exige para que el acceso carnal sea incriminable, dos referencias
al sujeto pasivo: que sea "mayor de doce años y menor de quince", y que se
trate de "mujer honesta". (Amparo Penal Directo 8605/45, México, 1946)
Schumm (2009: 1043-1044) en relación a la seducción de menores menciona
que “a pesar de que la edad de consentimiento para la conducta sexual es
generalmente dieciséis años, el estatuto de la seducción infantil impone
responsabilidad penal por la conducta sexual con sujetos pasivos de dieciséis
o diecisiete años de edad cuando el autor tiene una especial relación con el
niño, como un maestro o custodian del niño”.
Dicha lista fue ampliado en 2013 para incluir a una persona que tiene una
"relación profesional" con el niño, "puede ejercer una influencia indebida en el
niño debido a la persona de relación profesional con el niño ", y utiliza esa
relación profesional incurriría en una conducta sexual con el niño. (Schumm,
2009, p. 1044)
El estatuto también incluye factores de las juez pueda tener en cuenta al
realizar esta evaluación, que incluyen (1) la edad diferencia entre el acusado y
la víctima, (2) si el acusado ocupada un cargo de confianza, (3) si al acusado
se le encomendó o no alguna ética ocupacional / violaciones de ética
profesional, (4) la autoridad de la parte demandada sobre el niño, (5) si el
acusado explota alguna vulnerabilidad particular de las el niño, y (6) "cualquier
otra prueba relevante para la capacidad del acusado para ejercer.(Schumm,
2009, p. 1044 y ss)
2.3.- Antecedentes históricos de la figura “seducción”
Alcalde (2007:10) sostiene que “es menester mencionar la reforma que se lleva
a cabo frente al delito de seducción en 1991, en la cual “En el delito de
seducción (art. 175) se suprimió la expresión mujer de «conducta
irreprochable», mientras que el tipo de actos contrarios al pudor (art. 176)
7
especificó que el sujeto activo no debe tener el propósito de practicar el acto
sexual.”
El código penal peruano de 1924 tuvo marcada influencia de Suiza. En el
ámbito de los delitos sexuales, se previó un título dedicado específicamente a
este aspecto. Su regulación así se encontraba en la Sección Tercera del
Código sobre ‘Delitos contra las buenas costumbres’, en el Título I ‘delitos
contra la libertad y el honor sexuales’. Al tipificar el delito de seducción en el
artículo 201, se señalaba ‘ será reprimido con prisión no mayor de 2 años, el
que sedujera y tuviera el acto carnal con una joven, de conducta irreprochable,
de más de 16 años y menos de 21 años. (Alcalde, 2007, p. 84)
Figueroa (2014:84) hace incidencia en la teoria de Freud de 1986 titulada
“teoria de la seducción infantil. Esta investigación desencadeno encendidas
polémicas por las consecuencias para la vida sexual de los niños, las
implicancias para el funcionamiento afectivo al interior de familias y grupos de
socialización y suspicacias acerca de las intenciones del comportamiento de
adultos y pequeños.
Es menester mencionar que Freud luego de haber transcurrido unos años de
establecer y divulgar su teoría en el plano psiquiátrico y psicológico, él se
retracta de esta debido a que él tiene un sueño obsceno con su hija. Freud
menciona “Ya no creo más en mi neurótica”, lo cual implicaba la teoría del
incesto paterno en un sentido estrecho y, en el amplio, toda la teoría de la
psicogenesis traumatica de las psiconeurosis. (Figueroa, 2014, p. 84)
Jean Laplanche relativiza el concepto de apuntalamiento mostrándose a favor
de una teoría de la seducción originaria. En nuevos fundamentos para el
psicoanálisis encontramos el concepto de seducción originaria con el cual
trabaja la idea de apuntalamiento. Este autor recoge el término
“prematuración” como una discordancia entre el nivel de tareas al que se vería
confrontado el pequeño humano y su grado de maduración psicofísica.
(Romero, 1989, p. 2)
Laplanche se encuentra a favor de la teoría origina de Froid, como sabemos
Freud se apartó de su teoría, por razones personales y visualizando la
cosmovisión previa que poseía de la seducción, Laplanche se encuentra a
favor con la teoría primigenia de Freud.
8
Con la teoría de la seducción, puede decirse que todo traumatismo viene al
mismo tiempo del exterior y del interior. Del exterior porque es desde el otro de
donde llega la sexualidad al sujeto, del interior porque brota de ese extremo
interiorizado, de esa reminiscencia de la que, según una hermosa formula,
sufren los histéricos, y en la cual reconocemos ya a la fantasía. (Figueroa,
2014, p. 206)
Sólo decimos que el hecho de que un menor secuestrado sea seducido no es
un hecho menos sancionado que cuando son ejecutadas por la violencia; el
niño que está convencido de no poder disfrutar incluso lo que es falso y
fraudulento de las promesas hechas a él, y no se puede juzgar del fin penal
propuesto. Es, sin duda, este tipo de seducción la que la ley ateniense
castigaba con mayor severidad que la violencia. Esta opinión en cualquier
caso, se puede apoyar. (Tissot, 1860, p. 84)
Cuando María de Arbizu se dio cuenta en 1648 que su novio no tenía intención
de casarse con ella, ella decidió que era el momento de decirse a sus padres
sobre su relación de duración de un año con Francisco de Cicujano , el cual
daba resultado al embarazo de María. El padrastro de María, Miguel de Salinas
y su madre, María de Inza, tomaron las noticias relativamente bien. Junto con
su hija fueron al vicario general de pamplona y, en nombre de Mario, iniciaron
el litigio contra Francisco por “seducción por promesa de matrimonio” y pidieron
que Francisco de Cicujano fuera tomado prisionero… y condenado a casarse
con la mencionada María Arbizu, como él ha prometido hacer en muchas
ocasiones. (Dyer, 2003, p. 439)
Registros de las cortes seculares y eclesiásticas reflejan que 1.804 mujeres de
la provincia española de Navarra (1598-1700) habían tenido relaciones
sexuales prematrimoniales y, al igual que María de Arbizu, demandaron a sus
amantes por "estupro bajo Palabra de matrimonio, 'una ofensa mejor traducida
como" seducción por la promesa de matrimonio. “(Dyer, 2003, p. 440)
2.4.- Regulación de la Seducción en el Código Penal Peruano
Dentro del Código Penal Peruano la seducción está regulada por el artículo 175
del Código Penal, el cual menciona lo siguiente:
Artículo 175.- Seducción
El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o
introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a
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una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
2.4.1.- Análisis y Descripción típica del delito de Seducción
En relación a este artículo, pasaremos a realizar un análisis para tener una
cosmovisión idónea del tema y para evitar confundir esta figura con otras
dentro de la violación de la libertad sexual.
[Link].- Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido dentro del delito de seducción es la sexualidad
humana del adolescente.
[Link]. Tipicidad objetiva:
El sujeto activo en el delito de seducción es cualquier persona, el sujeto pasivo
es cualquier adolescente que se encuentre en la edad de catorce y dieciocho
años.
En la figura de seducción se menciona la palabra “mediante engaño”, la
palabra engaño se puede definir como la acción o conjunto de palabras o
acciones con que se engaña a alguien o se le hace creer algo que no es
verdad, también como la acción de engañar o engañarse.
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Un sector mayoritario de la doctrina describe el acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal, debemos entender esto en dos sentidos, desde el aspecto de la
comisión de una persona, que sería el sujeto activo de sexo masculino o
femenino. Desde la perspectiva de la comisión por parte del sujeto activo
masculino, este delito se concretaría con la penetración con su órgano sexual
dentro de la vagina, el año o por la cavidad oral de la víctima. En el caso de la
comisión de este delito por el sujeto activo de sexo femenino, este se
concretaría con el hecho de que la fémina introduzca el órgano sexual
masculino en su vagina, ano o por su cavidad bucal.
Luego, se menciona “la introducción de objetos análogos”, por las dos primeras
vías “vaginal y anal”. La definición de análogo es “lo que tiene analogía con
otra cosa”, también es cualquier cosa que puede adoptar aspecto semejante a
otro par cumplir determinada función, pero que no es homologo a él”. En ese
sentido, los objetos análogos para concretar este delito por ejemplo serían:
dilos, juguetes sexuales, otros que no sean objetos sexuales como objetos del
diario vivir, ejemplo “lapiceros, botellas, entre otros”. Pasando a describir como
se concretaría esto con los sujetos pasivos del delito de seducción. En este
caso hay una gran diferencia con el sujeto pasivo masculino y femenino.
Cuando el sujeto pasivo sea femenino, el sujeto activo podrá introducir objetos
análogos solo por la vagina y por el ano. Cuando el sujeto pasivo sea
masculino, solo se le podrán introducir objetos análogos por el ano.
El siguiente supuesto es “introducir partes del cuerpo” dentro de la víctima.
Dentro de este delito, las únicas partes del cuerpo que pueden ser introducidas
en el cuerpo de la víctima aparte del órgano masculino son los dedos de la
mano y de los pies, como sabemos, en el caso de que la víctima sea fémina, se
le podrán introducir estos por la vagina y el ano a diferencia de que si es
masculino debido a que se le introducirán solo por vía anal.
El último supuesto es a una persona de catorce años y menos de 18 años, la
cual puede ser masculina o femenina.
11
[Link]. Tipo de realización imperfecta:
El delito es consumado con la penetración sexual parcial o total de la victima
[Link]. La Pena
Se llevará a cabo una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco años. Es necesario mencionar que antiguamente la pena era no mayor
de tres años o prestación de servicio comunitario de treinta a setentiocho
jornadas. Con la reforma de este artículo se aumentó la pena privativa de
libertad y se quitó la opción de optar por prestación de servicio comunitario
2.5.- El delito de la seducción en el derecho comparado
2.5.1.- El delito de seducción en el Codigo Penal Brasilero:
Podemos encontrar la figura del delito de seducción en el Código Penal
Brasilero en el Titulo VI, en su capítulo II donde se menciona en su artículo 217
(seducción) que “el que seduce a una mujer virgen menor de 18 años y mayor
de 14 y tiene acceso carnal con ella, aprovechando su inexperiencia o
justificable confianza será recluido entre 2 a 4 años.
Dentro de la figura del delito de seducción en el Código Penal Brasilero,
podemos decir que la única diferencia es que la mujer tiene que ser virgen y
en cuanto a la pena se señala que será entre 2 a 4 años, mientras que el
Código Penal Peruano no hace alusión al hecho de que la mujer tenga que ser
virgen para que se configure el delito de seducción, lo cual consideramos que
es errado y se debe llevar a cabo una modificación en el artículo del Código
Penal Brasilero en cuanto a esta temática, además el Código Penal peruano
regula la pena en mayor grado “no menor de tres ni mayor de cinco años”.
2.5.2.- El delito de Seducción en el Código Penal Boliviano:
Dentro del Código Penal Boliviano podemos encontrar la figura de seducción
en el artículo 309 y este menciona que “el que mediante seducción o engaño
tuviere acceso carnal con mujer que hubiere llegado a la pubertad y fuere
menor de diez y siete años, incurrirá en la pena de privación de libertad de dos
a seis años. En el presente código se regula la figura de seducción con el
nombre de estupro, este código menciona la pubertad en el caso de la mujer, la
cual, por lo general comienzan entre los 8 y 13 años, esta figura es aplicada
solo hasta antes de cumplir los 17 años, a diferencia del código peruano y
brasilero que regulan la figura hasta antes de cumplir los 18 años de edad.
2.5.3.- El delito de Seducción en el Código Penal Paraguayo:
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El Código Penal Paraguayo desarrolla el delito penal de seducción en su
artículo 275 de la siguiente manera “Comete estupro el que, mediante promesa
de matrimonio, efectuare la conjunción con mujer doncella menor de veinte
años y mayor de quince. Comete estupro igualmente, el que, mediante
simulación de matrimonio, efectuare dichos actos con mujer doncella mayor de
veinte años. El estupro se castiga con pena que puede oscilar desde seis
meses de prisión a tres años de penitenciaría.” El delito de seducción es
regulado en el Código Penal Paraguayo y boliviano con el nombre de estupro a
diferencia del código peruano que lo denomina “seducción”. Esta figura en el
derecho penal paraguayo acrecenta la edad en su regulación debido a que el
delito de estupro se materializa cuando una mujer sea mayor de 15 años y
menor de 20 años. Podemos visualizar que todos los códigos regulan la figura
de la seducción o estupro de manera diferente en relación a la edad en que se
materializa el delito y también la pena a imponerse. Es menester mencionar
que para la realidad de cada país existe una regulación diferente en materia
penal, algunos países son más conservadores y otros de tendencia más liberal
en relación a la sexualidad en general.
2.5.4.- El delito de Seducción en el Código Penal Venezolano:
El delito de seducción en el Código Penal Venezolano es regulado por el
artículo 379, el cual menciona que: El que tuviere acto carnal con persona
mayor de doce y menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos lascivos,
sin ser su ascendiente, tutor ni institutor y aunque no medie ninguna de las
circunstancias previstas en el artículo 375, será castigado con prisión de seis a
dieciocho meses y la pena será doble si el autor del delito es el primero que
corrompe a la persona agraviada. El acto carnal ejecutado en mujer mayor de
dieciséis años y menor de veintiuno con su consentimiento, es punible cuando
hubiere seducción con promesa matrimonial y la mujer fuere conocidamente
honesta; en tal caso la pena será de seis meses a un año de prisión.”
En tal sentido podemos decir que existe una semejanza en la regulación de la
edad entre el Código Penal Boliviano y Venezolano debido a que el Boliviano
hace incidencia en la pubertad que comienza a partir de 8 a 12 años en la
mujer y el Código Venezolano menciona que este delito se materializa en el
sujeto pasivo a partir de los 12 años. La pena para este delito en el Código
Penal Venezolano es muy corta ya que únicamente impone 6 a 18 meses. En
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el caso de mujeres mayores entre mayores de 16 y menores de 21, cuando se
suscite el elemento de “promesa de matrimonio falsa”, la pena será entre 6 a 1
año, consideramos que el delito de seducción en mayores por promesa de
matrimonio es una modalidad interesante, pero habría que replantearse bien si
su aplicación es idónea.
2.6.- Jurisprudencia
Se pasará a desarrolla la jurisprudencia en torno al delito de seducción dentro
del ordenamiento jurídico peruano.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en torno al delito de la seducción
de la siguiente manera:
(…) Es de señalar que existen otras normas, igualmente vigentes, que se
refieren al tema e integran figuras jurídicas penales clásicas de nuestro
Derecho punitivo, (…). Así, el artículo 175° del Código Penal, que contempla el
tipo legal de seducción, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una
persona que se encuentra en una edad cronológica comprendida entre catorce
años y dieciocho años, viciando su voluntad por medio del engaño. Esta norma
trae como inevitable conclusión que la víctima tiene, en principio, libertad para
disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un
consentimiento obtenido mediante un medio ilícito (engaño). (Tribunal
Constitucional, sentencia 00008-2012- PI/TC
El análisis sistemático de estas dos últimas normas [175° y 176-A del Código
Penal] permite concluir que los mayores de catorce años, en ejercicio de su
libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tales
tocamientos (…).
Es menester mencionar esta jurisprudencia de carácter vinculante en relación a
la naturaleza y características del “Engaño” en el delito de Seducción del
artículo ciento setenticinco del Código Penal, en tal sentido, se menciona en el
considerando tercero que Tercero: Que el delito de seducción, tipificado en el
artículo ciento setenticinco del Código Penal, se configura cuando el agente
mediante “engaño” tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal con una
persona de catorce años y menos de dieciocho años de edad. Por
consiguiente, para verificarse este delito es necesario el empleo de un medio
fraudulento como engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como
consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso
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carnal; el engaño, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el
consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acto sexual. El
agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido
físico con la pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y
se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental,
el tipo penal del artículo ciento setenticinco del Código Penal se habrá
configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para
que este acepte el acceso carnal, y luego de dichas promesas, no se cumplen,
no se cumplen, no se dará el delito. (R.N. No. 1628-2004. Ica. Considerando
tercero)
La Ejecutoria Suprema dictada por la Sala Penal Permanente Exp. N° 2118-
200230 San Martín del veintidós de abril del dos mil tres define el delito de
seducción dando énfasis al engaño como elemento descriptivo del tipo. (Arbulu,
2010, p. 34)
La siguiente Ejecutoria Suprema emitida por Segunda Sala Penal Transitoria
en el R. N. No 288-200431 Junín del dos de noviembre del dos mil cuatro
también define el delito de seducción y considera que el engaño o fraude
perturban la voluntad o vicio del consentimiento de la víctima: “…se configura
cuando mediante engaño se practica el acto sexual u otro análogo con persona
mayor de catorce años y menor de dieciocho; es decir, que el engaño es el
medio de que se vale el agente, entendido este como el proceso de
perturbación de la voluntad o vicio del consentimiento del sujeto pasivo con el
fin de practicar el acto sexual…” (Arbulu, 2010, p. 34)
III.- EL DELITO DEL ATENTADO CONTRA EL PUDOR
La palabra “pudor” es definida por la Rae como honestidad, modestia y recato.
El pudor ha sido entendido desde siempre como la salvaguarda de la intimidad.
“Es el sentimiento de protección del individuo en lo que tiene de más íntimo”.
Es una forma del sentimiento de sí mismo. Se produce en todo acto de pudor
un retorno hacia la mismidad. “En un incendio una madre ha rescatado a su
hijo de las llamas en ropas menores, y sólo después, cuando retorna sobre sí
misma, surge el pudor”. (Buela, 2012, p. 2)
El origen del pudor es la conciencia de ese oscuro contacto entre el cuerpo
como “la carne” y el espíritu. Pero el pudor no es como el asco, una pura
oposición a la cosa, sino que junto a esa oposición existe una oculta atracción
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a la cosa misma. Es una oposición a objetos atrayentes. Así, la mujer por pudor
cubre su belleza pero su belleza no deja de atraerla. (Buela, 2012, p. 2)
El pudor puede ser concebido como aquello que se produce en el fuero interno
(llamado psicológico o en la psique “que es una concepción griega que
designaba la fuerza vital de individuo unido a su cuerpo y alma”. Primero, el
proceso del pudor surge internamente y se manifiesta o exterioriza cuando se
lleva a cabo acciones para evitar que situaciones contra el pudor se sigan
suscitando en un determinado momento.
En una primera aproximación podemos decir que el pudor es la tendencia y el
hábito de conservar la propia intimidad a cubierto a de los extraños. El lenguaje
coloquial está lleno de expresiones que ilustran esta afirmación. (Choza, 1999,
p. 17)
Se dice de una persona que no tiene pudor cuando manifiesta en público
situaciones afectivas o sucesos autobiográficos íntimos, y en general, cuando
se comporta en público de la manera en que las demás personas suelen
hacerlo solamente en privado. (Choza, 1999, p. 18)
Podemos decir que el pudor es algo que ha vivido entre nosotros desde que el
ser humano comenzó a existir en el planeta tierra, el pudor es un término muy
amplio que se vincula con todos los aspectos de la vida del ser humano, no
solo con el aspecto sexual vinculado al derecho penal. Debemos entender el
pudor como algo que va más allá de eso, analizando el pudor desde un
aspecto psicológico, sociológico y antropológico, el pudor se relacionado con la
intimidad y vivienda, intimidad y vestido, intimidad y lenguaje, incluso con la
libertad e intimidad que tiene una persona humana. En tal sentido, podemos
decir que la acepción “pudor” ha convivido con el ser humano desde sus
primeros pasos hasta ahora y es un concepto del cual no podemos ser ajenos
o desentendernos.
Teniendo en consideración el análisis multidisciplinario del párrafo anterior,
debemos entender desde un aspecto filosófico que el fin del pudor es preservar
la intimidad y la integridad de las personas humanas dentro del concepto social
y de sociedad en un marco amplio.
3.1.1.- Definición de actos contra el pudor
¿Qué se entiende por pudor?, el diccionario señala que el pudor es la
vergüenza que siente una persona al haber sido tocada en sus partes íntimas,
16
y estamos pues ante una apreciación subjetiva de la víctima. Para otros el
pudor en el sentido normativo implica que la sociedad establece reglas sobre
ciertos comportamientos que traspasados sin el consentimiento de la víctima
constituye delito en agravio de los valores de la sociedad. El pudor
definitivamente es un concepto histórico y su contenido va a estar determinado
por los valores dominantes. (Arbulu, 2010, p 40)
Armstrong legal (2017) define “act of indency” (acto contra el pudor) de la
siguiente manera:
En Nueva Gales del Sur es un delito hacer cualquier acto sexual hacia otra
persona sin tocarla. También es una ofensa instruir o animar a otra persona
para hacerlo. Si el acto sexual implica tocar o penetración, ascenderá a un
cargo más grave que puede incluir, asalto indecente, asalto sexual o asalto
sexual agravado.
Una persona puede ser acusada si lo hacen, que es un acto de naturaleza
sexual, que una persona razonable consideraría como una conducta
inaceptable o en contra de las normas de la comunidad. También pueden ser
acusados si animan a alguien más para hacer tal acto. El delito conlleva una
pena máxima de dos años de prisión si la víctima es menor de 16 años de
edad, o 18 meses si son mayores.
Comenzamos esto con la pregunta "¿Qué es indecencia?, Y la pregunta se
puede responder de varias maneras. En primer lugar, está el enfoque
legislativo, donde los delitos relativos a la indecencia están consagrados en el
estatuto en todas las jurisdicciones que cubren una serie de acciones que se
consideran 'indecente'.
El uso de un par de ejemplos para ilustrar nuestro punto, porque una vez más,
la indecencia es un componente de muchos delitos - podemos mirar en primer
lugar a s 227 del Código Penal de Queensland, que establece las siguientes
acciones sean indecentes en la sección:
"(1) Cualquier persona que
(A) intencionalmente y sin excusa legal hace cualquier acto indecente en
cualquier lugar al que el público están autorizados a tener acceso, ya sea
mediante el pago de un cargo para la admisión o no;
17
(B) Hace intencionalmente cualquier acto indecente en cualquier lugar con la
intención de insultar ni ofender a cualquier persona; es culpable de un delito
menor, y es sancionado con prisión de 2 años.
Es importante mencionar que la definición positivizada de “actos contra el
pudor” que se ha visto en el párrafo precedente es del ámbito australiano.
El Código Penal de Canadá (Criminal Code) desarrolla la definición de actos
contra el pudor de la siguiente manera:
Actos Indecentes (Incident Acts), Artículo 173.1:
Todo el que hace intencionalmente un acto indecente en un lugar público, en
presencia de una o más personas, o en cualquier lugar con la intención de
insultar ni ofender a cualquier persona,
(A) es culpable de un delito grave y es susceptible de prisión por un término no
mayor de dos años; o
(B) es culpable de un delito punible por procedimiento sumario y es susceptible
de prisión por un término no mayor de seis meses.
3.2.- Antecedentes históricos de “los actos contra el pudor”
Es relevante remitirnos a los antecedentes del delito de “actos contra el pudor”
en el Código Penal Peruano de 1924, el cual menciona lo siguiente
“El artículo 200 regulaba el delito de actos contra el pudor en agravio de
menores de 16 años sancionando con penitenciaría no mayor de 5 años o
prisión no menos de 1 mes.”
El problema del exhibicionismo puede rastrearse en los Estados Unidos desde
la década de 1870, como se demuestra en este artículo Sacramento Daily
Union 1874, que dice:
“Un tipo desvergonzado disparo en San José, California el 2 de diciembre
(1874), por varios días, un italiano, quien se negaba a dar su nombre, ha
sentado como costumbre pararse en la esquina de la cuarta calle (Fourth) y las
calles Julian (Julian Sreets) en la ciudad, haciendo una exposición de su
persona a los escolares. Se presentó la queja esa mañana a la oficina de la
policíal, y los oficiales “Keane” y “Vance” se dirigieron a detenerlo cerca de la
cuatro de la tarde en punto.” (Sacramento Daily Union, 1874)
En algunas áreas de los Estados Unidos de América a principios de 1900, se
esperaba que las mujeres a llevaran vestidos y combinaciones de pantalón al
nadar. En 1907, Annette Kellerman, una nadadora australiana, fue detenida en
18
una playa de Boston por indecencia pública por el uso de una sola pieza traje
de baño. Después de una protesta pública por la detención, el estilo se había
convertido generalmente aceptable por la década de 1910. (The dawn, 2004, n o
54)
En la mayoría de los estados de los Estados Unidos, la ley estatal prohíbe la
exposición de los genitales y / o los pezones femeninos en un lugar público,
mientras que en otros estados, la desnudez simple es legal, pero la evidencia
de la intención de choque, excitar u ofender a otras personas (conducta
lasciva) es evidencia de una conducta prohibida. Por ejemplo, en la mayoría de
los estados, es una ofensa delictiva castigada con multas o prisión, y/o
registrados con restricciones o como delincuentes sexuales. Algunos estados
permiten a los gobiernos locales establecer las normas locales. La desnudez
pública en sí no ha sido un crimen a través de California ya que un fallo 2000
Corte de Apelaciones, y procesos y condenas son desconocidos, pero aún
ocurren detenciones, aunque también son inusuales, y Vermont sólo prohíbe
"deshonestidad manifiesta y conducta lasciva. " Muchas formas de desnudez
pública son legales. (Justia, Us law, 2012, cp. 59)
Barnes v. Glen Theatre, Inc. 501 U.S. 560 (1991) es una decisión histórica del
Tribunal Supremo de los Estados Unidos sobre la libertad de expresión y la
capacidad del gobierno para prohibir ciertas formas de conducta expresiva. La
cuestión era si la ley indecencia pública de Indiana de prohibir total desnudez
en lugares públicos violó la Primera Enmienda. El jefe Rehnquist dijo que la ley
estaba claramente dentro del poder constitucional del Estado, ya que fomentó
un interés gubernamental sustancial en la protección del orden social y la
moralidad. Los estatutos de indecencia pública reflejan la desaprobación moral
de las personas que aparecen al desnudo entre extraños en lugares públicos,
y esta ley en particular siguió una línea de las leyes estatales, que data de
1831, que prohíbe la desnudez pública. (Supreme Court of the Unites States.
Caso Barnes vs Glen Theatre, 1991)
3.3.- Regulación de los actos contra el pudor en el Código Penal Peruano
Dentro del Código Penal peruano podemos visualizar la regulación de los actos
contra el pudor en el artículo 176 y 176-A.
3.3.1.- Atentado contra el Pudor en el art. 176 del Código Penal Peruano:
Artículo 176.- Atentado contra el pudor
19
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170, con
violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a
efectuar sobre sí misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes
íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no
menor de cinco ni mayor de siete:
20
que percibe la manifestación para descubrir su contenido lúbrico), ni lo
meramente impúdico (que importa un concepto demasiado general); todas
esas nociones son insuficientes para describir lo obsceno. (Creus, 1998,
p.219)
Se menciona que no se tiene que cristalizar la penetración para no confundir
este delito con el de violación sexual, también menciona actos libidinosos
contra el pudor que pueden ser los que mencionamos precedentemente en el
desarrollo del capítulo II. Para dejar claro la materialización del delito, debemos
referirnos a actos como “mostrar partes íntimas o tocamientos indebidos con
“coacción” a ese menor (mayor de 14 años y menor de 18)
21
Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función
pública.
En relación al inciso 4: Este supuesto se lleva a cabo si el autor tuviere
conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.
[Link].- Supuesto del Articulo 171 del Código Penal
Este supuesto se materializa cuando a la victima se le ha puesto, con fines
lúbricos, en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir la embestida
impudorosa
[Link].- Supuesto del Artículo 172 del Código Penal
Este supuesto se cristaliza cuando el agente tiene conocimiento que la víctima
es enferma mental, sufre grave alteración de la consciencia o retardo mental o
que se encuentra en incapacidad de resistir.
[Link]. Tipo de realización imperfecta:
Este tipo se lleva a cabo absolutamente con el tocamiento lubrico contra el
pudor, no es necesario que se produzca el orgasmo o la eyaculación.
La tentativa puede suscitarse, si con el propósito el agente solo quedo en la
violencia o amenaza.
[Link]. La pena:
El supuesto general de la pena para el artículo 176 es: “pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.
En relación a los supuestos de los incisos 1,2 y 3 que configuran el delito en
forma agravada, la pena será no menor de cinco ni mayor de siete.
3.3.2. El delito de Actos contra el pudor en menores de 14 años:
Este delito se encuentra tipificado en el Código Penal en el artículo 176-A, de la
siguiente manera:
"Artículo 176-A.- Actos contra el pudor en menores
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170,
realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí
mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos
libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas
privativas de la libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni
mayor de diez años.
22
2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de
seis ni mayor de nueve años.
3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor
de cinco ni mayor de ocho años.
Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el
último párrafo del artículo 173 o el acto tiene un carácter degradante o produce
grave daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever,
la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de
libertad."
23
Este tipo penal exige el dolo como entendimiento y determinación de practicar
los tocamientos contrarios al pudor, con ánimo libidinoso, resaltando que no
tiene que concretarse el acceso carnal
[Link]. Tipicidad Agravada:
Se tiene que concordar el artículo 176-A con el último párrafo del artículo 173
para visualizar la agravante. Esta menciona un rango de edades, en su inciso 1
establece una edad de menos de 10 años y en su inciso 2, menciona el rango
de edad entre 10 años y menos de 14 años.
[Link].- Tipo de realización imperfecta:
El delito es consumado con el tocamiento lubrico, siendo indiferente que el
agente llegue a alcanzar satisfacción sexual
[Link]. La pena:
La pena dependerá de la determinación de edad en la victima
1) Si la victima tiene menos de siete años, se aplicara una pena privativa de
libertad no menor de siete ni mayor de diez años
2) Si la victima tiene entre 7 y menos de 10 años se aplicara una pena no
menor de 6 ni mayor de 9 años
3) Si la victima tiene de 10 a menos de 14 años, se aplicara una pena privativa
de libertad no menor de 5 ni mayo de 8 años.
24
sentenciar así como al momento de fijar la pena en caso de sentencia
condenatoria, debe desterrar los prejuicios personales, las emociones, etc. y
orientar su decisión a criterios objetivos de valoración, lo que sin duda resulta
difícil en los procesos de delitos de actos contra el pudor, donde la presión
social, presión de los medios de comunicación, valores culturales, etc., juega
un papel importante en la resolución de los problemas, tal es así, que a pesar
de haberse fundamentado el 22% de las sentencias condenatorias por delito
de actos contra el pudor de menor de catorce años de edad, en ninguno de
dichos casos se hizo uso de la facultad contenida en el artículo 136º del Código
de Procedimientos Penales, es decir imponer pena por debajo del mínimo legal
previsto para dicho delito, lo que sí ocurre en todos los casos de las sentencias
por delito de robo agravado.” (Citado por Tapia vivas, 2005, p. 10-11)
3.4.- El delito de actos contra el pudor en el derecho comparado:
3.4.1.-El delito de actos contra el pudor en el Código Penal Boliviano:
Es necesario mencionar que el tipo penal de “actos contra el pudor” desde que
entro el vigencia el código integral penal ecuatoriano en el año 2014
Antes de la reforma así se regulaba esta figura en el marco penal Boliviano:
El Art. 504.1 del Código Penal dice: “Sanción por obligar a realizar actos
sexuales sin acceso carnal.- Será reprimido con reclusión mayor ordinaria de
cuatro a ocho años, quien someta a una persona menor de dieciocho años de
edad o con discapacidad, para obligarla a realizar actos de naturaleza sexual,
sin que exista acceso carnal”.
3.4.2.- El delito contra el pudor en el derecho comparado general:
25
suspendida por periodo de prueba de 3 años bajo cumplimiento de reglas de
conducta, aplica el art. 178-A tratamiento terapéutico y 3000 soles de
reparación civil y oficia a la dependencia pertinente del Ministerio de Salud para
que brinde a la víctima la atención integral que requiere para su recuperación
físico y/o psicológica como lo dispone el Código del Niño y del Adolescente.
Consentida la Resolución en fecha 28.9.06.” (Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia de Cañete, Expediente No 2003-0111)
Sentencia de la Sala Penal Transitoria de la CSJ de Loreto, Expediente No
3299-2001 LORETO. Violación sexual de menor en grado de tentativa. Nulidad
de la sentencia basada en el peritaje médico legal que concluye que no existen
huellas de violación ni acto contra natura. (Sala Penal Permanente. R.N. No
3111-2012. Piura)
La Sala Penal Permanente de Pirua describe en su considerando noveno lo
siguiente:
Noveno: Es de advertirse que los peritos, en juicio oral, ratificaron sus
conclusiones establecidas en los certificados médicos practicados a la menor
agraviada, así, Segundo Wilfredo Gonzáles Infante -fojas doscientos setenta y
cinco- refirió que "había perforación antigua, que había sido violada", mientras
el segundo, Flavio Arnaldo Hurtado Becerra -fojas doscientos ochenta y
cuatro-, señaló que "había himen dilatado sin dato que indique acto sexual"; en
ese sentido, si bien no hay uniformidad en ambos informes, conforme refiere el
encausado, debe precisarse que este fue uno de los motivos para que la Sala
Superior decida adecuar su comportamiento al delito de actos contra el pudor,
pues ambos concluyen que la parte intima de la menor presentaba dilatación,
máxime, si en el delito sub examine -actos contra el pudor en agravio de
menor- no resulta trascendente la desfloración el himen, toda vez que, no es
necesario, para su configuración, el acceso carnal, sino, únicamente, el tocar,
indebidamente, as partes íntimas o realizar actos libidinosos contrarios al pudor
del menor, que en el presente caso contaba con ocho años de edad. (Corte
Suprema de Justicia. Sala Penal Permanente. . R.N. N o 3111-2012. Piura)
En relación al expediente 02020-2011-41-1302-JR-PE-02, debemos
mencionar la apelación de la sentencia del 24 de junio del 2013, y en relación a
ella, lo más relevante es que:
26
El Juzgado Penal Colegiado de Huaral, integrado por los Magistrados José
Alberto Carreño Chumbes, Yony Bernabé Virú Maturrano y Félix Oderico Balta
Olarte, después de haber realizado el juicio oral de primera instancia, expidió
con fecha 24 de Junio del 2013, la sentencia que falla CONDENANDO: al
acusado DINO EVER MENDOZA CASTILLO, como autor de los delitos contra
LA LIBERTAD SEXUAL, en la modalidades de ACTOS CONTRA EL PUDOR
DE MENOR DE EDAD Y VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE EDAD, en
agravio de la menor de iniciales V.A.C.R.; y como tal se le impuso TREINTA Y
CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA; cuyo cómputo
se efectuará una vez que sea puesto a disposición de este órgano jurisdiccional
e internado en el establecimiento penitenciario. FIJO: Por concepto de
Reparación Civil la suma de S/. 10 000.00 diez mil nuevos soles que deberá
cancelar el acusado a favor de la menor agraviada, DISPUSO Se oficie a las
autoridades pertinentes para la inmediata ubicación, captura y conducción
compulsiva e internamiento del sentenciado en el Penal de Carquín de la
ciudad de Huacho, con lo demás que contiene. (Juzgado Penal Colegiado de
Huaral. Expediente 02020-2011-41-1302-JR-PE-02)
IV.- EL DELITO DE EXHIBICIONES Y PUBLICACIONES OBSENAS
4.1. Definición de obsceno
La palabra “obsceno” es definida por la Rae como lo relacionado a lo impúdico,
torpe y ofensivo al pudor, en ese mismo sentido la Rae define la obscenidad
como la cualidad de obsceno y cosa obscena.
Discutir la naturaleza y el significado de la obscenidad es casi tan difícil como
hablar con Dios, escribió alguna vez Henry Miller. (Cazali, 2002, p. 66)
Llamamos obsceno a todo aquello que ofende al pudor, especialmente en lo
relativo al sexo. Lo obsceno puede manifestarse a través de palabras, acciones
o imágenes, que por su mensaje carente de pudor resultan ser ofensivos a la
moralidad sexual que prevalece en el contexto en el cual las mismas se
registran. (Cfr. Definición abc)
Lo obsceno se define burdamente como vulgar, grotesco, soez, excesivo o
inmoral. Pueden considerarse obscenos tanto los procesos genitales como las
excreciones pero también todo aquello que pertenece al ámbito de lo privado y
que por alguna razón ha sido trasplantado a la esfera pública. Son obscenos
27
aquellos actos que pueden ser naturales pero que fuera de contexto parecen
ofensivos, repugnantes o provocadores. (Yehyam, 1996, p. 12)
H. Montgomery Hyde considera la pornografía un caso particular de
obscenidad. Él llama obscenidad a toda indecencia, no necesariamente
vinculada con la esfera erótica, y, por ende, también a la fealdad indecente. Es
difícil discutir sin tomar en cuenta las tradiciones del idioma dado. (Ziomek,
1990, p. 9)
Lo obsceno, en general es, pues, considerado como más amplio que lo
pornográfico. Psicológicamente, la obscenidad resulta (Clor, 1969) de hacer
público lo que es privado; de la intrusión en los procesos y actos físicos o
emocionales íntimos, de la degradación de las dimensiones humanas de la vida
a un nivel infrahumano, meramente físico. La obscenidad tiene una
connotación preferentemente sexual pero puede también referirse a una
manera de mostrar la muerte, el nacimiento o la enfermedad y ciertas
actividades corporales como comer o defecar. (Citado por Herriko, 2004, p. 4)
Por ahora cabe concluir que lo obsceno y la obscenidad estriban en poner en
escena, representar en el plano social (…) todo lo relacionado con el sexo, el
goce y el placer. Esta articulación de lo sexual, como sentimiento o sensación
hunde sus raíces en lo prohibido. (Mateo del Pino, 2001, p. 1)
La obscenidad es por lo tanto el género, y la pornografía una de sus especies.
(Arrango, 2000, p. 4-5) Cada civilización ha creado ejemplos de erotismo,
impudicia y obscenidad, formas de convertir el deseo en una compleja
estructura simbólica de apetitos y apetencias propias. En la postmodernidad, el
cuerpo es el objetivo e batalla por excelencia, ante todo la mirada. (Zavala,
2010, p. 350)
28
apuesta, una pérdida de la inhibición por un consumo excesivo de alcohol. (Cfr.
[Link])
En sentido amplio el exhibicionismo (del Exhibicionismo latín exhibere,
"mostrar") es la inclinación de un individuo a exponerse en público de forma
espontánea y excesiva, sin ajustarse a las normas sociales. Dicha inclinación
implica también el continuo hablar de convicciones, sentimientos, capacidades,
aversiones o gustos, sin invitación previa para ello. Mostrarse de forma
ostentosa puede ser también una forma de exhibicionismo. (Cfr. Uovirtual )
29
4.3.- Regulación de las “Exhibiciones y publicaciones obscenas en el
Código Penal Peruano
"Artículo 183.- Exhibiciones y publicaciones obscenas
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cuatro años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u
otra conducta de índole obscena.
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años:
1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho años, por
cualquier medio, objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas, que
por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar
prematuramente o pervertir su instinto sexual.
2. El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto obsceno
o le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción.
3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro
espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita
ingresar a un menor de dieciocho años.”
Los actos de exhibicionismo, por otra parte, no es infrecuente que sean el
primer paso para tratar de realizar alguna acción sexual sobre un menor o
sobre un incapaz. Tanto actos de exhibición como de provocación sexual
pueden pretender un segundo paso, es decir, de pasar de la mera exhibición a
la acción, la exhibición quedaría consumida por la acción. (Cfr. Policia Canaria.
Exhibicionismo y provocación sexual)
4.3.1.- Análisis y descripción típica del delito de “exhibiciones y
publicaciones obscenas”
[Link].- Bien Juridico Protegido:
Se supone tutelado el pudor público o la moral sexual colectiva, sin embargo,
no hay acuerdo al respecto por la desconfianza que merece asociar el Derecho
Penal y más a la “moral pública”. Proponemos como bien jurídico tutelado, el
proceso de adecuada maduración de la sexualidad humana. (Villa stein, 1998,
p. 225)
[Link].- Tipicidad objetiva:
30
Dentro de la tipicidad objetiva podemos encontrar varios aspectos en cuanto a
esto:
Primero: Mostrar, vender o entregar a un menor de 18 años objetos, libros,
escritos, imágenes, visuales o auditivas, que por su carácter obsceno, ofenden
el pudor del agraviado o excitan o pervierten prematuramente su instintividad
sexual.
Debemos tener en cuenta que el material objeto debe entenderse como uno de
naturaleza erótica o pornográfica que es puesto a la vista, es mostrado o
entregado.
Segundo: Incitar a un menor de 18 años a la práctica de un acto obsceno o
facilitarle la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción.
Tercero: El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine
u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita
ingresar a un menor de dieciocho años.
Las acciones son las de ejecutar (realizar, llevar a cabo) o hacer ejecutar actos
obscenos. Por acto obsceno (con contenido de la exhibición obscena) se
entiende toda mostración obscena sea de la persona misma ([Link]., desnudeces
de partes pudendas), sea de actividades, actitudes o gestos con significación
sexual (p. ej., la realización o la simulación del acceso carnal); quedan
excluidas las palabras. Pero aquí obscenidad del acto no escriba tanto en su
naturaleza como en su eventual trascendencia a terceros, que no tienen por
qué soportar su contemplación.
[Link].- Tipicidad subjetiva:
No se admite para este delito la tentativa debido a que se trata de un delito de
peligro.
El delito es consumado con la actuación que exige el tipo (mostrar, exhibir,
vender material porno)
[Link].- La pena:
La pena para la modalidad general de exhibiciones y publicaciones obscenas
es no menor de 2 ni mayo de 4 años, se castiga al que en lugar público realiza
exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena
4.4.- El delito de “Exhibiciones y publicaciones obscenas en el derecho
comparado”
31
4.4.1.- El delito de “Exhibiciones y publicaciones obscenas” en el código
penal Brasilero:
El derecho penal brasilero regula este delito en su título VI con el nombre de
“ultraje al pudor público”, de la siguiente manera:
Artículo 233.- Acto obsceno:
El que practica un acto obsceno en un lugar público o abierto u expuesto al
público será sancionado de 3 meses a 1 año de pena privativa de libertad y
una multa.
Artículo 234.- Escrito u objeto obsceno:
Hacer, tener, importar, exportar, adquirir o tener bajo su custodia, a los efectos
de comercio, distribución o comunicación pública, exposición, escritura, dibujo,
pintura, impresión u objeto obsceno será sancionado con detención de 6 meses
a 2 años y una multa
Párrafo único. La misma pena va contra quien:
I - venda, distribuya o exponga a la venta o al público en cualquiera de los
objetos mencionados en el presente artículo;
II - llevó a cabo en público o en lugar accesible al público, la representación
teatral, o la pantalla película de carácter obsceno, o cualquier otro espectáculo,
que tiene el mismo personaje;
III - llevó a cabo en lugares públicos o de acceso público, o la radio, el oído o
la recitación carácter obsceno.
4.4.2.- El delito de “Exhibiciones y publicaciones obscenas” en el código
penal boliviano:
En el derecho penal boliviano se regula este delito en su título IV con el nombre
de “Ultraje al pudor público” desde el artículo 323 al 325. Pasaremos a
visualizar la regulación de esta figura:
Art. 323.- Actos Obscenos:
El que en lugar público o expuesto al público realizare actos obscenos o los
hiciere ejecutar por otro, incurrirá en reclusión de tres meses a dos años
Art 324.- Públicaciones y Espectáculos obscenos:
“El que con cualquier propósito expusiere públicamente, fabricare, introdujere
en el país o reprodujere libros, escritos, dibujos, imágenes u otros objetos
obscenos, o el que los distribuyere o pusiere en circulación, o el que
públicamente ofreciere espectáculos teatrales o cinematográficos u otros
32
obscenos o trasmitiere audiciones de la misma índole, será sancionado con
reclusión de tres meses a dos años
Art. 325.- Disposición común:
En los casos previstos por este título, cuando fueren autores los padres,
tutores, curadores, o encargados de la custodia, se impondrá además de las
penas respectivas, la pérdida de tales derechos, cargos o funciones.
4.4.3.- El delito de “Exhibiciones y publicaciones obscenas” en el código
penal paraguayo
En el derecho penal paraguayo se regula esta figura en el artículo 132 con el
nombre de “actos exhibicionistas”, de la siguiente manera:
Artículo 132.- Actos exhibicionistas:
“El que realizara actos exhibicionistas que produjeran una perturbación
considerable o inquietaren en modo relevante a otra persona, será castigado
con pena de multa. Se podrá prescindir de la ejecución de la pena cuando el
autor se sometiera a un tratamiento idóneo. Será aplicable, en lo pertinente, el
artículo 49.”
4.4.4.- El delito de “Exhibiciones y publicaciones obscenas” en el código
penal venezolano:
Este delito se encuentra en el Código Penal venezolano en los artículos 382 y
383 de la siguiente manera:
Artículo 382.- Todo individuo que, fuera de los casos indicados en los artículos
precedentes, haya ultrajado el pudor o las buenas costumbres por actos
cometidos en lugar público o expuesto a la vista del público será castigado con
prisión de tres a quince meses. El que reiteradamente o con fines de lucro y
para satisfacer las pasiones de otro, induzca, facilite o favorezca la prostitución
o corrupción de alguna persona, será castigado con prisión de uno a seis años.
Si este delito se cometiere en alguna persona menor, la pena se aplicará entre
el término medio y el máximo.
Artículo 383.- Todo individuo que haya ultrajado el pudor por medio de escritos,
dibujos u otros objetos obscenos, que bajo cualquier forma se hubieren hecho,
distribuido o expuesto a la vista del público u ofrecido en venta, será castigado
con Prisión de tres a seis meses. Si el delito se hubiere cometido con un fin de
lucro, la prisión será de seis meses a un año.
3.5.- Jurisprudencia
33
La resolución del expediente N° 586-98-Lima. Corte Superior de Justicia, de
fecha 5 de junio de 1998, de la cual reproducimos las partes pertinentes: “la
imputación realizada contra los denunciados consiste en habérseles
encontrado en la vía pública, vistiendo sólo ropa interior femenina y mallas a fin
de llamar la atención de los ocasionales clientes de la prostitución que ellos
admiten practicar; que, el inciso segundo del artículo ciento ochentitrés del
Código Penal establece, que comete delito contra el Pudor Público quien
realiza en lugar público, exhibiciones, gestos, tocamientos u observa cualquier
otra conducta de índole obscena; que, el término obsceno alude a actos
lúbricos o actos con contenido e intenciones sexuales, siendo el bien jurídico
protegido el derecho a la intimidad en materia sexual (moral sexual social) que
se ve afectada con exhibiciones de la naturaleza anotada; en consecuencia, la
conducta denunciada encuadra en el tipo legal en mención…” (Pizarro, 2004, p.
9-10)
JUZGADO PENAL LIQUIDADOR TRANSITORIO DE LA PROVINCIA DE
LORETO – NAUTA
EXPEDIENTE: 054-2006-PE:
RESOLUCIÓN NÚMERO OCHO; Nauta, Diecinueve de Mayo del año dos mil
Quince.- DADO CUENTA, en la fecha, y siendo el estado del proceso, se tiene
que mediante resolución Diecinueve, de fecha 23/10/2014 este juzgado
resolvió declarar extinguida la acción penal por prescripción, en contra de
DEMETRIO LIMO RAMIREZ, por el delito contra La Libertad – Ofensas al
Pudor Publico – Exhibiciones y Publicaciones Obscenas, en agravio de SARAI
NOLORBE AGUI LAR. por lo que habiéndose vencido en exceso el plazo de
ley para interponer recurso de apelación alguno, por lo que se debe declarar
consentida la presente resolución; en consecuencia. SE DECLARA
CONSENTIDA LA RESOLUCIÓN NÚMERO DIECINUEVE (AUTO DE
PRESCRIPCIÓN). Y conforme lo dispuesto en la parte in fine del auto en
mención. ARCHÍVESE DEFINITIVAMENTE Y REMÍTASE AL ARCHIVO
CENTRAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LORETO.
Interviniendo a la presente causa la señora juez que suscribe y el secretario
Judicial que da cuenta por Disposición Superior (Juzgado Penal liquidador
transitorio de Loreto, Exp. 054-2006)
34
Nauta, 19 de Mayo del 2015
La Sala Penal Apelaciones y Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de
Loreto, cita y emplaza al siguiente procesado para que se ponga a derecho y
defienda de los cargos formulados en su contra en el proceso que se le sigue
mediante:
Expediente N° 01514-2008 a Majia Guerrero Jair, delito: Exhibiciones y
Publicaciones Obscenas, agraviado: La Sociedad; sito en la Sala de Audiencia
de la Sala Penal, el día Miércoles, Fecha: 30-07-14, Hora: 7:35 a.m. Bajo
apercibimiento de ser declarado reo contumaz, ordenándose su ubicación,
captura y puesta a disposición de esta Sala Penal en caso de incurrencia.
Presidente: Atarama
Secretaria: Balarezo
Iquitos, 30-05-14
V-3(02,03 y 04)
(Sala Penal de apelaciones y liquidadora de la corte superior de justicia de
Loreto. Expediente no 01514- 2008)
35
CAPITULO V.- PORNOGRAFÍA INFANTIL
5.1.- Definición de pornografía
La palabra pornografía según la Rae tiene 3 acepciones:
1.-Presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación
2.- Espectáculo, texto o producto audiovisual que utiliza la pornografía
3.-Tratado acerca de prostitución
Etimológicamente, la palabra "pornografía" se deriva del griego pome, que
significa prostitución, y de grafos que significa descripción. De esta manera, la
pornografía sería la descripción de la prostitución. Sin embargo, esta definición
no abarca todo el sentido de este fenómeno. Se puede definir más
ampliamente como la exhibición auditiva, visual y táctil de contenidos sexuales,
cuya intención es despertar excitación sexual, tergiversando o prostituyendo o
la persona. (Sierra Londoño, 2011, p. 1-4)
La pornografía es aquel medido por el cual se difunde actos sexuales
heterosexuales, homosexuales o de cualquier tipo, con el fin de causar en la
persona placer por los efectos visuales y auditivos principalmente. Este
fenómeno pornográfico se masifico desde la década pasada con el avance de
la tecnología y la invención de las cintas filmográficas, el cine. Posteriormente
tiene un auge muy fuerte con el inicio del internet y la creación de las páginas
pornográficas lo cual ha coadyuvado a difundir la pornografía de una forma
desproporcionada, un ejemplo claro de esto es que cualquier persona con
acceso a internet puede acceder a páginas pornográficas ilimitadamente, como
consecuencia de ello, se creara una adicción a la pornografía que según
estudios es de igual magnitud que la adicción a las drogas o otras veces mucho
más potente que ella.
En la actualidad hay más de 1.000 servicios de BBS que ofrecen pornografía
en los Estados Unidos. Robert Thomas, quien fue convicto por la distribución
interestatal de material obsceno a través de su BBS (Bulletin Board Service)
tenía en su sistema unas 25.000 fotografías sexualmente explicitas (hard-core
o XXX), siendo 6.000 de las mismas, fotos de niños. Las imágenes de los niños
(pornografía infantil) fueron solicitadas y distribuidas por este convicto en más
de 600.000 ocasiones. (Martinez, 2009, p. 45)
La industria de la pornografía infantil genera ganancias de 2.000 a 3.000
millones de dólares por año. El 86% de los violadores estudiados por
36
investigadores canadienses en 1985, se describían a sí mismos como usuarios
regulares de la pornografía. El 57% confesó haber imitado escenas
pornográficas en la ejecución de sus crímenes, según el informe de la
Universidad de Queens en Kingston, Estado de Ontario, Canadá.
(Martinez, 2009, p. 45-47)
Es alarmante los datos en relación a la pornografía infantil, la perversión es tan
impensable que existen ese tipo de personas que graban a niños teniendo
relaciones sexuales con otros niños o muchas veces con adultos, lo cual crea
una clara vulneración a la indemnidad sexual de estos niños, causando de la
misma forma grandes alteraciones psicologías en los niños que pasan por
estas penosas y precarias situaciones.
En relación a los antecedentes históricos de la pornografía podemos mencionar
que:
Muchos arqueólogos sospechan que surgió en una época tan temprana como
el Paleolítico. Para afirmar esto se basan en que algunas de las esculturas más
viejas encontradas hasta la fecha, caso de las venus de Willendorf, deHohle
Fels y de Dolní Věstonice, exhiben vulvas y senos de tamaño absolutamente
desproporcionado. Es decir, eran objetos eróticos tallados, como mínimo,
hace 20.000 años. (Cfr. [Link]
respuestas/cuando-nacio-la-pornografia-541392801834)
.El dato mencionado en el párrafo precedente es muy importante debido a que
los primeros vestigios del surgimiento de la pornografía se remontan a la época
del Paleolítico, lo que nos hace pensar que la pornografía ha estado presente
desde el surgimiento del hombre. Debemos tener en cuenta que la pornografía
en esa época estaba en su génesis y todavía se estaba desarrollando, en
cambio, en nuestra época la pornografía se ha convertido en un negocio
multimillonario que coadyuva a pervertir la mente de las personas y a crear
violadores y pervertidores de menores dentro de la comunidad internacional
entendiendo a todo el mundo como un todo.
La preocupación de la sociedad acerca del efecto que pueden producir estos
materiales a nivel personal o de una sociedad, ha llevado a investigaciones al
respecto en diferentes países, entre los que se encuentran: Dinamarca, Gran
Bretaña y Estados Unidos. En Estados Unidos en 1967 fue creada una
Comisión Presidencial cuya finalidad era determinar si los materiales
37
sexualmente explícitos eran nocivos. Esta Comisión a través de investigaciones
iniciales procedió a estudiar los siguientes aspectos: excitación sexual,
actitudes, conducta sexual y cáracter moral y conducta antisocial y delictiva.
(Vega Gamboa, 2000, p. 78)
Respecto a los hallazgos sobre la conducta antisocial y delictiva se demostró a
través de un estudio en jóvenes que un individuo no puede ir más allá de los
límites ya fijados por las características propias de su personalidad y el
ambiente en que se ha desarrollado, desmitificando así la creencia de que el
material sexualmente explícito induzca a las personas a cometer delitos
sexuales. (Vega Gamboa, 2000, p. 78)
5.2.- Definición de pornografía infantil
Comprende toda representación de un niño, niña y/o adolescente realizando
actividades sexuales explícitas, toda representación de las partes genitales de
un niño con fines predominantemente sexuales, toda organización de
espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en el que
participaren niños, niñas y adolescentes. La pornografía puede transmitirse por
cualquier medio. (Unicef, Argentina, 2002)
La pornografía infantil es un problema multijurisdiccional al que se debe aplicar
un enfoque global. Para combatir satisfactoriamente la pornografía y la
explotación infantil a nivel mundial se requiere una legislación uniforme; las
diferencias que existen entre las leyes de un país y otro debilitan la postura
contra la explotación sexual infantil y permiten a los abusadores infantiles
concentrar sus esfuerzos en países donde saben que se puede explotar mejor
a los niños. Un enfoque integral y uniforme es el medio más eficaz para
combatir la explotación sexual de los niños, ya que permite que haya
coherencia en la penalización y el castigo, aumenta la concienciación de la
gente acerca del problema, aumenta la disponibilidad de servicios para asistir a
las víctimas y mejora los esfuerzos generales de los organismos policiales a
nivel nacional e internacional. (Centro Internacional para niños desaparecidos y
explotados, 2013, p. 20)
Es importante mencionar que la pornografía infantil es un fenómeno que se
suscita a nivel mundial como consecuencia de la falta de regulación
internacional en ese ámbito. Consideramos que los esfuerzos de cada
ordenamiento jurídico en esta temática no es suficiente, por lo cual exhortamos
38
a la creación de un marco internacional general que verse sobre pornografía
infantil para que de ese modo se pueda brindar un marco protector más
eficiente e idóneo, que vemos que se produce por la precarización de las
políticas públicas y leyes de cada estado en relación a este fenómeno.
Hoy día la constante utilización de Internet para la propagación de pornografía
infantil es un hecho. La única forma de luchar contra este tipo de delito es a
través de la colaboración y cooperación de los propios Estados y los
ciudadanos, poniendo en conocimiento de las autoridades correspondientes la
dirección de Internet en la que se halla la página que contiene las imágenes
pornográficas, a través de líneas de denuncia directa que garantizan el
anonimato. (Valencia, 2014, p. 6)
Hemos corroborado que existen muchos autores que piensan que proponer un
marco regulatorio internacional para la pornografía es primordial.
Consideramos que debe realizarse un tratado internacional hard-law, para que
sea ratificado por tantos países como sea posible, de tal forma que se puedan
coordinar políticas públicas y leyes generales aplicables a esta figura delictiva.
Según Save the Children Europe Group existen trabajos de investigación que
demuestran que “algunos ofensores sexuales van a superar sus propias
inhibiciones internas viendo pornografía infantil” y que “existe evidencia que
sugiere que una de las funciones más importantes de la pornografía infantil es
la de reforzar y justificar la voluntad de abusar. (Lemineur, 2006, p. 46)
Una gran diferencia entre la pornografía en sentido general (de adultos) y la
pornografía infantil es que un estudio mencionado en párrafos precedentes
menciona que la pornografía en sentido lato no causa ninguna precarización en
el comportamiento de las personas sino que el entorno en el que se encuentra
desencadena su conducta delictiva visualizándolo desde el punto de vista de la
criminología. Sin embargo, estudios que se han llevado a cabo en torno a la
pornografía infantil concluyen que esta coadyuva su conducta y voluntad de
abusar.
39
principales centros de producción. A finales de dicha década y comienzos de
los años ochenta se verifica una mayor intervención gubernamental y el
impulso de medidas legislativas, centradas en la prohibición de la producción,
la venta y la distribución de la pornografía infantil. (Morales, 2002, p. 2)
Es interesante mencionar la evolución histórica de esta figura, primo debemos
remitirnos a la figura de la prostitución, que proviene del primitivo pueblo
caldeo, del pueblo fenicio, del pueblo egipcio, el cual maximizo la figura de la
prostitución, Egipto es considerado como la cultura que más la promovió, los
hebreos y los griegos también. Los hebreos empleaban la producción cuando
adoraban a dioses paganos, los griegos usaban la prostitución como culto a
sus dioses. En el siglo IV a.C, los griegos hacían una diferencia, entre los
erastes o amantes adultos con los eromenoi, los amados adolescentes, ellos
diferenciaban esto entre un amor celestial y un amor vulgar o terrenal. Se
reglamentó la prostitución en el caso de jóvenes no libres, en el caso de la
prostitución de niños nacidos libres se sancionaba entre 20 dracmas y la pena
de muerte. En el caso de la América Pre-hispana se castigaba el incesto
encerrando al agresor en un hoyo lleno de agua con reptiles que era tapado, al
pederasta le daban muerte empalándolo. (Monroy, 2002, p. 9-18)
La explotación sexual de niños para obtener beneficios de distinto tipo es un
fenómeno cuyos antecedentes podrían rastrearse hasta las etapas más
remotas de la historia de la humanidad. Sin embargo, es preciso tomar en
cuenta que los rasgos y la función que este fenómeno ha tenido dentro de
distintos contextos socioculturales, varían ampliamente de un periodo a otro por
lo que no sería posible efectuar un rápido recorrido histórico sin caer en
generalizaciones que distorsionarían el fenómeno. (Azaola, 2000, p. 25)
Debemos tener en cuenta que los antecedentes de la pornografía infantil datan
desde los primeros siglos de la humanidad, la perversión humana comenzó su
génesis desde el pueblo de los caldeos prosiguiendo con más tribus y pueblos
hasta llegar a la actualidad donde el fenómeno social de la pornografía infantil
se ha globalizado y esta se encuentra en todos los estados del mundo, por lo
cual, no podemos ser ajenos a ella.
Es importante de la misma forma conocer los antecedentes históricos de la
trata de personas debido a que uno de los efectos de esta es la pornografía
infantil.
40
El fenómeno de la trata, especialmente de mujeres, tiene raíces profundas en
la historia de la humanidad, pues desde sus inicios ha estado ligado a las
guerras, a la esclavitud y a la consideración de las mujeres como objetos
sexuales y así fueron traficadas durante el período colonial, especialmente las
africanas y las indígenas fueron sacadas de sus lugares de origen y
comerciadas como mano de obra, servidumbre y/o como objetos sexuales.
(Staff, 2009, p. 1)
5.4.- Regulación de la “Pornografía infantil en el Código Penal Peruano”
El delito de “pornografía infantil” se encuentra en el artículo 183-A de nuestro
Código Penal Peruano de la siguiente manera:
Artículo 183-A. Pornografía infantil
El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o
publica, importa o exporta por cualquier medio objetos, libros, escritos,
imágenes, videos o audios, o realiza espectáculos en vivo de carácter
pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de
dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescientos sesenta y
cinco días multa.
La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de doce años y de
cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa cuando:
1. El menor tenga menos de catorce años de edad.
2. El material pornográfico se difunda a través de las tecnologías de la
información o de la comunicación.
Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último
párrafo del artículo 173 o si el agente actúa en calidad de integrante de una
organización dedicada a la pornografía infantil, la pena privativa de libertad
será no menor de doce ni mayor de quince años. De ser el caso, el agente será
inhabilitado conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36.
5.4.1.-Analisis y descripción típica del delito de “pornografía infantil”
Pasaremos a llevar a cabo un análisis del artículo 183-A del Código penal
peruano que tipifica el delito de “pornografía infantil” para visualizar los
diferentes elementos de este delito
[Link].- Bien jurídico protegido:
41
El bien jurídico protegido en el delito de “pornografía infantil” es la indemnidad
sexual de los menores de edad
[Link].- Tipicidad objetiva:
El sujeto activo en este caso sería la persona que posee, promueve, fabrica,
distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por
cualquier medio objetos, libros, escritos, imágenes, videos o audios, o realiza
espectáculos en vivo de carácter pornográfico, el sujeto pasivo serían los
menores de 14 años y menores de 18 años, también en la modalidad de
agravante se considera a los menores de 14 años de edad.
La tipicidad objetiva en cuanto al sujeto activo del delito en este caso es amplia,
el actor no solo es el que posee el material pornográfico infantil sino el que
promueve, fabrica, distribuye, entre otros. En tal sentido, esto importa una gran
variedad de conductas.
El legislador actuó diligentemente al brindar tanta importancia a la figura de
“pornografía infantil” abarcando todas las áreas posibles para que pueda ser
castigada.
[Link].- Tipicidad subjetiva:
El que actúa con dolo en todas las conductas vinculadas a la pornografía
infantil mencionadas precedentemente
[Link].- La pena:
En el delito base de “pornografía infantil” que engloba a menores de 14 años y
menores de 18 años de edad la sanción será pena privativa de libertad no
menor de 6 años ni mayor de 10 y con 120 a 365 días multa
En el delito en forma agravada cuando el menor tenga menos de 14 años de
edad o el material pornográfico sea difundido por medios tecnológicos la
sanción será pena privativa de libertad no menor de 10 ni mayor de 12 años y
de 50 a 365 días multa
La agravante más severa de este delito se configura cuando la persona es
integrante de una organización dedicada a la pornografía infantil y se encuentra
en una de las condiciones del art 173 su sanción será pena privativa de libertad
no menor de 12 ni mayor de 15 años.
5.5.-El delito de pornografía infantil en el derecho comparado
5.5.1.- El delito de “pornografía infantil” en el Código Penal Mexicano:
42
El delito de pornografía infantil se encuentra regulado en el artículo 201 bis del
Código Penal Mexicano de la siguiente manera:
Artículo 201 bis.- Al que procure o facilite por cualquier medio el que uno o más
menores de dieciocho años, con o sin su consentimiento, lo o los obligue o
induzca a realizar actos de exhibicionismo corporal, lascivos o sexuales, con el
objeto y fin de video grabarlos, fotografiarlos o exhibirlos mediante anuncios
impresos o electrónicos, con o sin el fin de obtener un lucro, se le impondrán de
cinco a diez años de prisión y de mil a dos mil días multa. Al que fije, grabe,
imprima actos de exhibicionismo corporal, lascivos o sexuales en que
participen uno o más menores de dieciocho años, se le impondrá la pena de
diez a catorce años de prisión y de quinientos a tres mil días multa. La misma
pena se impondrá a quien con fines de lucro o sin él, elabore, reproduzca,
venda, arriende, exponga, publicite o transmita el material a que se refieren las
acciones anteriores. Se impondrá prisión de ocho a dieciséis años y de tres mil
a diez mil días multa, así como el decomiso de los objetos, instrumentos y
productos del delito, a quien por sí o a través de terceros, dirija, administre o
supervise cualquier tipo de asociación delictuosa con el propósito de que se
realicen las conductas previstas en los dos párrafos anteriores con menores de
dieciocho años. Para los efectos de este artículo se entiende por pornografía
infantil, la representación sexualmente explícita de imágenes de menores de
dieciocho años
5.5.2.- El delito de “pornografía infantil” en el Código Penal Español:
Artículo 189.
1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:
a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad
necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas
o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase
de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera
de estas actividades o se lucrare con ellas.
b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la
producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía
infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad
necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el
material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
43
A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya
elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de
especial protección:
a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona
con discapacidad necesitada de especial protección participando en una
conducta sexualmente explícita, real o simulada.
b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con
discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente
sexuales.
(…)
5.5.3.- El delito de “pornografía infantil” en un ámbito comparado general
Debemos tener en cuenta que en el Código Penal Brasilero, boliviano,
Paraguayo, Venezolano, entre otros la figura delictiva de “pornografía infantil”
no se encuentra regulada dentro del Código de estos ordenamientos. Por lo
cual inferiros que estos países tienen leyes especiales para regular tales
delitos.
5.6.- Jurisprudencia
La Sala Penal Permanente de Lima en su jurisprudencia menciona lo siguiente:
SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 1758-2010 LIMA
Tercero: Que, al procesado se le imputa la comisión de dos delitos: el delito de
violación sexual de menor de edad y el delito de pornografía infantil; respecto
del delito de pornografía infantil es de precisar que el tipo penal imputado en
contra del procesado se encuentra descrito en primer y segundo p6rrafos del
artículo ciento ochenta y tres A del Código Penal que sanciona al que posea
por cualquier medio, incluido el Internet, imágenes visuales o auditivas, o
realice espectáculos en vivo de carácter pornográfico en los cuales se utilice a
personas de catorce y menos de dieciocho años de edad, siendo un agravante
el hecho de que el sujeto pasivo tenga menos de catorce años de edad. (Sala
Penal Permanente. N. No 1758-2010. Lima)
El tribunal constitucional tiene a su disposición resolver el habeas corpus
presentado por un imputado por delito de pornografía infantil de la siguiente
manera:
1.-Que con fecha 26 de marzo de 2007 don Abel Alberto Muñoz Sáenz
interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Hugo Fidel
44
Zárate Zárate y la dirige contra las Vocales integrantes de la Tercera
Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima, doña Rita Meza Walde y doña María Teresa Ynoñan Villanueva,
alegando la vulneración del derecho al debido proceso así como el principio
de indubio pro reo, conexos con la libertad individual.
Refiere que en el proceso penal seguido al beneficiario por el delito de
pornografía infantil (Exp. N.º 495-05) las emplazadas violando el debido
proceso y el principio de indubio pro reo han expedido la sentencia de fecha 14
de diciembre de 2006 que resuelve confirmar la condena impuesta al favorecido
a 6 años de pena privativa de la libertad. Asimismo agrega que no ha
considerado la declaración referencial del menor C.E.Z. quien corrobora la
declaración instructiva del ahora beneficiario; refiere también que es falso que
éste le haya propuesto al menor para que duerman juntos. Señala finalmente
que tampoco existen fotografías del favorecido, mucho menos que le hayan
sido entregadas o mostradas a dicho menor, por lo que resulta falso que aquél
haya exhibido, ofrecido o inducido al menor en acciones de pornografía infantil.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú,
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
( Tribunal Constitucional. Exp. No. 01540-2008-PH/TC. 23 de mayo de 2008)
El Tribunal Constitucional resuelve este proceso de habeas corpus de la
siguiente manera:
2.-De manera previa al pronunciamiento de la presente demanda, este
Colegiado debe indicar que los cuestionamientos sustentados en alegatos de
mera legalidad, como los que expone el recurrente, esto es, que se habría
abierto instrucción sin que el favorecido haya incurrido en la conducta del
delito, que no se habría probado que se haya empleado niños para la difusión
de la pornografía infantil, que los hechos no configuran el delito que se
imputa, que las imágenes contenidas en los cassettes datan de fechas
anteriores a los hechos, que una partida de nacimiento probaría la licitud de la
conducta del inculpado, que no se habría probado que las agraviadas se
encuentren en los supuestos que establece en la norma penal imputada y que
el favorecido no se encuentra bajo los supuestos de hecho contenidos en el
45
delito que se le imputa, no comportan el análisis del fondo de la demanda
en la medida que aquellos son asuntos que competen determinar a la
justicia ordinaria.
6.-En el presente caso se alega que el auto de apertura no precisa el supuesto
de hecho que se le atribuye al actor. Al respecto, se advierte que el órgano
judicial demandado ha cumplido con la exigencia constitucional de motivación
de las resoluciones judiciales, adecuada a las condiciones legales de la
materia, al expresar en los fundamentos que sustentan el auto de apertura de
instrucción (fojas 72), la suficiente argumentación, objetiva y razonable, para
determinar el inicio del proceso penal en contra del favorecido por el delito de
pornografía infantil, sustentando, entre otras cosas, la descripción suficiente de
los hechos considerados punibles que se imputan al favorecido, precisando
que: “(...) fue sorprendido realizando filmaciones obscenas a las escolares
durante su salida del referido centro educativo, hallándose en su poder una
cámara filmadora con dos (2) casettes (…), hecho que habría sucedido
también los días 24 y 25 de mayo de 2011 (…) y no obstante el denunciado
opuso resistencia a su intervención e intentó deshacerse de la evidencia
incriminatoria, se logró su intervención, [resultando que] al realizar la
visualización de las cintas de video y tarjeta de memoria (…) con presencia
fiscal (…), se aprecia que las mismas contiene imágenes y fotografías de las
partes íntimas de escolares y/o mujeres en su mayoría con faldas cortas –al
parecer uniformes de colegio– (…), y conforme indica el denunciado
corresponden a escolres del Colegio “José Antonio Encinas”. Cabe señalar que
el denunciado reconoce haber filmado a las escolares aprovechando la
distracción de éstas, señalando que sólo lo hacía de forma esporádica, a fin de
probar su cámara y de ver las prendas íntimas de dichas menores (...)” [sic];
argumentación fáctica que describe suficientemente los hechos que
constituirían el delito que se imputa al actor y que sustentan la apertura de la
instrucción penal en su contra, pues se debe recordar que la instrucción se
inicia por indicios suficientes de la conducta del imputado que el juzgador
considera como constitutiva de un ilícito penal [Cfr. STC 02004-2010-PHC/TC].
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
46
Declarar INFUNDADA la demanda, al no haberse acreditado la afectación del
derecho a la libertad personal del actor, ni del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales.
(Tribunal Constitucional. Exp. No. 01540-2008-PH/TC. 23 de mayo de 2008)
CONCLUSIONES
47
combinaciones de pantalón para nadar. Sin embargo, una mujer rompió
las reglas, como consecuencia de ello, se empezó a flexibilizar esta
regla.
Hemos encontrado que en los códigos penales de Paraguay, Venezuela,
Uruguay, Colombia, Brasil, Guatemala, el salvador, entre otros, no se
desarrolla la figura del atentado contra el pudor, en tal sentido,
consideramos que deben ser incluidas en los códigos penales de los
mencionados y no estar regulados por su propia ley.
Es fundamental tener un concepto de obscenidad y lo obsceno, este es
definido como algo vulgar, grotesco, soez, excesivo o inmoral, es
básicamente hace público lo que es considerado privado para la
sociedad.
Las exhibiciones y publicaciones obscenas tienen su vinculación con la
necesidad de un individuo a exponerse en público de forma espontánea
y excesiva sin ajustarse a las normas sociales y también mostrar
aquellas cosas que son consideradas obscenas.
Podemos mencionar que la regulación penal de los países de Brasil,
Bolivia, Paraguay y Venezuela en torno a las exhibiciones y
publicaciones obscenas siguen una misma línea, en tal sentido,
podemos encontrar muchas similitudes, como por ejemplo los actos
obscenos y la perturbación a las buenas costumbres
En torno a la pornografía, debemos tener en cuenta su etimología, la
cual viene del griego “pome”, que significa prostitución y es un fenómeno
que tiene arraigo en nuestro planeta desde hace siglos.
Muchos arqueólogos sostienen que se han encontrado tallados eróticos
en las culturas más viejas que datan de hace 20.000 años.
La pornografía infantil es un fenómeno mundial que afecta a la
comunidad internacional como un todo, este delito se ha
internacionalizado, por lo cual muchos autores sostienen que debería
existir una regulación internacional idónea para combatir con esta
problemática. Consideramos que deben realizarse conferencias
internacionales en torno a la pornografía infantil donde se discuta crear
tratados internacionales vinculantes (Hard-law).
48
Debemos mencionar que los antecedentes de la pornografía infantil
involucran a los países de Dinamarca, Holanda y Suecia debido a que
estos constituían los productores más grandes del comercio de la
pornografía infantil.
En relación al ámbito comparado de la “pornografía infantil” podemos
mencionar que en los países de Brasil, Bolivia, Paraguay y Venezuela,
no se regula este delito en sus códigos penales. Consideramos que se
debe implementar su regulación.
BIBLIOGRAFÍA
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psicosociales de los violadores de menores”- Tesis para optar el grado
académico de magister en derecho con mención en ciencias penales.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 2007
Azaola, Elena. Niñas y niños víctimas de explotación sexual en México.
Coedición: DIF/UNICEF/CIESAS. 2000
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