REVISTA NÚM. 94 (2021) • PÁGS. 1-16 • DOI 10.5354/0719-5249.2021.

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DE DERECHO PÚBLICO RECIBIDO: 4/1/2021 • APROBADO: 7/6/2021 • PUBLICADO 31/7/21

doctrina

El soft law en el contexto de las fuentes del derecho

internacional: Aportes para la discusión
Soft law in light of the concept of sources of international law:
Contributing to the discussion

María Angélica Benavides Casals

Universidad Central, Chile

RESUMEN La teoría de las fuentes en derecho internacional público ha estado en discu-

sión recientemente, tanto por el avance en sus áreas de manifestación como por los nuevos
actores presentes en él, que han ido creando un cúmulo de instrumentos aglutinados bajo
el concepto de soft law alegados por parte de la doctrina y la jurisprudencia como contene-
dores de obligaciones jurídicas. Esto hace necesario discutir sobre su naturaleza de fuente
jurídica vinculante y su lugar en la teoría señalada, ya que es necesario evitar el forzar una
nueva generación doctrinaria de fuente formal, que termine desvirtuando el consensualis-
mo bajo el cual operan los Estados y que quite certeza a la protección que deben tener los
individuos con respecto al actuar de estos.

PALABRAS CLAVE Soft law, fuentes del derecho internacional, derecho internacional
contemporáneo, sociedad internacional, teoría de las fuentes.

ABSTRACT The theory of sources in public international law has been under discussion
recently, both for its progress in its areas of manifestation and for the new actors present in
it, who have been creating a cluster of instruments grouped under the concept of soft law,
alleged by some doctrine and jurisprudence as containers of legal obligations. This makes
it necessary to discuss its nature as a binding legal source and its place in the theory iden-
tified, since it is necessary to avoid forcing a new doctrinal generation of formal source,
which ends up distorting the consensualism under which States operate and to remove
certainty from the protection that individuals must have with regard to their State actions.

KEYWORDS Soft law, sources of international law, contemporary international law, inter-
national society, source theory.

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El soft law en el contexto de las fuentes del derecho internacional: Aportes para la discusión

Introducción

El presente trabajo trata sobre los instrumentos denominados soft law. Pretende, por
un lado, entregar al ámbito doctrinario elementos para discutir cómo esos instrumen-
tos, derivados de distintas manifestaciones, se integran al sistema tradicional de fuentes
y, por otro, entregar al operador judicial —en especial nacional— elementos que le per-
mitan distinguir cuándo y cómo un instrumento denominado soft law puede ayudar a
la resolución de un asunto, sin desvirtuar el sistema de creación del derecho aceptado
por los Estados. El trabajo se basa en dos supuestos que se desarrollan. Uno, el acto
soberano de los Estados de definir las normas jurídicas internacionales del derecho
internacional público a las que se vinculan. Dos, que los instrumentos denominados
soft law son de diversa naturaleza, origen, destinatario, etcétera, siendo imposible ca-
tegorizarlos de forma unívoca. Su categorización o uso en el marco de la aplicación del
derecho internacional público depende de cada instrumento. Ellos son de la más diver-
sa naturaleza: resoluciones de órganos internacionales, recomendaciones de órganos
especializados, resoluciones de instancias fiscalizadoras, etcétera.
Es así como este trabajo parte de la premisa de que el soft law, en el actual marco
de las fuentes internacionales, no goza de la categoría de fuente formal y, por tanto, no
genera la existencia de una obligación jurídica.
El trabajo parte con una caracterización de la sociedad internacional que impregna
necesariamente el derecho internacional que la regula. Luego, se analiza aquello que
identifica a una fuente formal. Posteriormente, se aborda si los instrumentos consig-
nados como soft law tienen elementos comunes de que participen y puedan ser consi-
derados todos bajo una misma categoría. Finalmente, se concluye que lo anterior no
es posible y se ofrece una opción de incorporación razonable en la teoría de las fuentes
mediante el elemento de la buena fe y la interpretación.

Fuentes en derecho internacional público

El derecho internacional público es un derecho especialísimo (Stein y Von Buttler,

2016: 20 y ss.; Verdross y Simma, 1984: 33 y ss.) en su forma de creación, cumplimiento
y exigibilidad. Es el reflejo de una muy compleja sociedad a la que regula. Desde la
teoría de las relaciones internacionales, es posible entender esta particularidad socio-
lógica (Barbé, 1987: 156; Del Arenal, 1989: 155; Dupuy, 1991: 421-422).1 El derecho es una
manifestación de las sociedades que regula, sin embargo, puede empujar cambios y el
derecho internacional público no es ajeno a esta realidad.2
La Segunda Guerra Mundial constituye un punto de inflexión en la estructura de
la sociedad internacional. El tránsito a un grupo social que, por voluntad, pasó de un
grupo de Estados autoproclamados soberanos absolutos hacia un grupo de Estados con

1. Incluso en autores realistas como los referenciados, la sociedad y su conformación estatocentrista es

una realidad dinámica, sujeta a eventuales cambios.
2. En derecho nacional se aprecia en las nuevas leyes sobre no discriminación.

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intenciones de operar sobre la base de la inclusión universal, definiendo como esencial

el principio de autodeterminación y la prohibición del uso de la fuerza en la solución
de las controversias entre ellos es, sin lugar a duda, un punto que torció el desarrollo
mundial. Esta autolimitación en los derechos soberanos se produjo por un peligro real
para la supervivencia de los Estados. Sin embargo, esta situación da cuenta de una pa-
radoja: la intención positiva de crear una sociedad universal y la disposición limitada a
una vinculación jurídica universal (Döhring, 2004: 121; Wiegandt, 2011: 35-36).3
La igualdad soberana de los Estados se manifiesta especialmente en la autolimita-
ción del uso de la fuerza y el principio de autodeterminación (Carta de las Naciones
Unidas, 1945: artículo 1, inciso 2, y artículo 2, incisos 1 y 2; Carta de la Organización de
Estados Americanos, 1948: artículos 1 y 3).4
Es así como, frente a la construcción de esta sociedad inclusiva, los Estados se defi-
nen como entidades políticas con igualdad soberana. Esta es una ficción jurídica aten-
dida las grandes diferencias reales existentes entre ellos, sean económicas, culturales,
históricas, geográficas, demográficas, religiosas, jurídicas, etcétera. Es esta igualdad la
que estructura a la sociedad internacional con la inexistencia de poderes centrales le-
gislativos, ejecutivos y judiciales (Obando Camino, 2008). Sin perjuicio de esto, la so-
ciedad incluye, actualmente, a otros sujetos de derecho internacional que, con compe-
tencias delimitadas y definidas por los Estados, han ido expandiendo o han pretendido
expandir los límites del derecho, sus fuentes y, en definitiva, la forma en que los Estados
se relacionan y asumen los cambios que ellos han propiciado (Bothe, 2015: 237 y ss.).
Concentrándonos en la igualdad soberana y el rol legislativo, es necesario referirse
a dos puntos previos.
El primero es que los Estados han rechazado contumazmente la existencia de un
órgano legislativo con competencias generales y vinculantes (Seidl-Hohenveldern y
Loibl, 2015). La creación progresiva internacional de organizaciones, si bien se pre-
senta como un avance, constituye una parcelación de competencias y, además, con li-
mitadas funciones normativas de vinculación jurídica. Así, la Organización Mundial
de la Salud5 o la Unesco,6 ambas organizaciones sectoriales, no poseen una compe-

3. Siguiendo a Döhring, una Constitución o norma fundamental que regule jurídicamente la sociedad
al estilo nacional, expresando autoridades, procesos y normas jurídicas, no existe en la sociedad interna-
cional. Lo que no obsta a que sea considerado un sistema internacional, con orden jurídico, como expresa
Wiegandt.
4. Las normas referidas son claros ejemplos de la positivización de la igualdad soberana y autodetermi-
nación.
5. La rige su Tratado Constitutivo de 1946 en vigencia desde 1948. En su artículo 2 se establecen las
competencias, que indican, en el fondo, labores de promoción, coordinación y propuesta a los Estados. Es,
por tanto, un organismo de coordinación, y no posee competencias legislativas de las que emanen normas
jurídicas vinculantes.
6. Su Tratado Constitutivo se fecha en 1946. En sus artículos 2 y 4 se señalan las competencias, que la
constituyen como una organización intergubernamental de cooperación sin funciones legislativas vincu-
lantes jurídicamente.

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tencia legislativa vinculante (Hillgenberg, 1998: 100 y ss.; Seidl-Hohenveldern, 1995).7

Lo segundo, y que deriva de lo anterior, es un sistema de fuentes del derecho inter-
nacional que podemos consignar como dependiente de aceptación estatal de vincula-
ción o consentimiento. Los Estados han procurado mantener este sistema sobre la base
de ciertas fuentes, en las que está presente el consentimiento como forma de crear y
validar la vinculación y, por ende, la obligatoriedad jurídica (Orrego Vicuña, 2004: 83
y ss.; Sánchez Rodríguez, 2003).
Las fuentes aceptadas mayoritariamente son tratados, costumbre, principios gene-
rales del derecho, las sentencias para los Estados involucrados en el juicio (Sanz y Fo-
lloni, 2017: 245 y ss.; Cárdenas Castañeda, 2013; 358; Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, 1945: artículo 38),8 los actos jurídicos unilaterales y la creación jurídica ema-
nada de las organizaciones internacionales dentro de sus competencias. En cada una
de ellas está presente el consentimiento para crear la vinculación jurídica. El consenso
debe estar manifestado de forma clara, llegar a una concreción o manifestación que lo
haga visible al resto de los Estados (Schilling, 2005: 242-243).
El derecho convencional no reviste mayores problemas en este sentido, atendido
el acto de ratificación (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969:
artículo 11).9
En cuanto al derecho consuetudinario, la manifestación de voluntad del Estado se
refleja en el comportamiento que adopta (Sánchez Rodríguez, 2003: 82 y ss.; Orrego
Vicuña, 2011: 181 y ss.; Ferrer Llorent, 2012: 6-7). Si bien es un punto discutido por
alguna parte de la doctrina (Cárdenas Castañeda y Casallas Méndez, 2015: 104), es po-
sible sostener que el consentimiento se manifiesta en la reiteración de actos, ya que
el Estado ha «aceptado» que es una obligación (Benavides Casals, 2015: 146-147).10 Sí
resulta oportuna la aseveración de que, en la costumbre, no hay lugar a adecuaciones
normativas. Esto significa que la costumbre no acepta «modificaciones», como puede
suceder en los tratados mediante las reservas.
En los actos unilaterales también está presente el consentimiento. La característica
del Estado, como sujeto principal del derecho internacional público, permite que cree
normas incluso sin que exista otro sujeto que intervenga en la creación de la obligación

7. El significado del soft law emanado de esas organizaciones depende del tratado constitutivo y la praxis
posterior.
8. El artículo mencionado del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece fuentes, pero la
doctrina reconoce otras fuentes formales, como los actos jurídicos unilaterales que no se encuentran en
él. Es un artículo, por tanto, referencial, y no agota las posibilidades de establecer un sistema de fuentes
dinámico que cambie con el curso del tiempo.
9. Dice: «El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la
firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o
la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido». Asimismo, la posibilidad de constituir
obligaciones para un tercer Estado está expresamente regulada en los artículos 34 y 35, debiendo mediar el
consentimiento del Estado sobre el que pesa dicha obligación, de forma escrita.
10. Ver discusión al respecto en la obra referenciada.

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(Barsalou, 2007: 400 y ss.). En cuanto a los principios generales del derecho, por dispo-
sición del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, son los recono-
cidos por las naciones. La existencia del reconocimiento, si bien no indica la naturaleza
positivista o iusnaturalista de ellos (Novak Talavera, 1997: 110 y ss.), implica que se
tendrán por tales en el tráfico internacional aquellos que reflejen un mínimo común de
aceptación, es decir, sobre los que haya coincidencia (Monroy Cabra, 2005: 84).
En el caso de las sentencias y las obligaciones que de ella nacen, fundan su vincula-
ción jurídica en el consentimiento entregado por el Estado al someterse a esa jurisdic-
ción. Así, se genera una obligación jurídica exigible para el Estado.

El soft law en la estructura de fuentes del derecho internacional público

La figura del soft law ha sido controversial en el ámbito académico (Gruchalla-Wesiers-

ki, 1984: 44 y ss.; Baxter, 1980; Di Robilant, 2006). La cuestión es dilucidar si constituye
derecho y, por tanto, vincula jurídicamente al Estado y su no observancia genera res-
ponsabilidad internacional, consecuencia propia de la violación de una norma.
Entonces, es necesario referirse a tres ámbitos: qué es lo que identifica a las fuentes
del derecho para señalar que ellas poseen este carácter; si el soft law presenta elementos
o características que permitan señalar que constituye una fuente formal; y entregar
elementos a la discusión doctrinaria y a los actores judiciales.

Lo propio de una fuente jurídica

El derecho, y el internacional no escapa a ello, conoce de fuentes formales y de fuen-

tes materiales. En derecho internacional público, las primeras son aquellas de las que
nacen normas jurídicas vinculantes, de cuya inobservancia se deriva responsabilidad
internacional. Las segundas están constituidas por elementos que pueden llegar a in-
fluir en la comprensión de las primeras o cristalizarse en una de ellas (Ipsen, 1999: 113).
Las fuentes formales obedecen a determinados procesos de creación. Cada vez que
se habla de tratados, costumbre u otra fuente formal del derecho, lo que encontramos
es una identificación previa de los elementos propios de una fuente formal; esto es, su-
jeto con capacidad para crear normas, contenido normativo en cuanto a obligaciones
y derechos, y la consecuente responsabilidad internacional en caso de violación. Un
tratado es tal, sea que se le denomine convención, pacto, protocolo, etcétera, atendido
a sus requisitos formales (Sentencia de la Corte Internacional de Justicia Qatar con
Bahréin del 1 de julio de 1994).11 En este caso, sujeto con capacidad para contratar, con-
tenido normativo con respecto a obligaciones y derechos, y un acuerdo de voluntades
(Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969: artículo 2.a; Verdross

11. Remitida a la resolución de las excepciones preliminares de competencias interpuestas por Bahréin
en el denominado «Asunto de la delimitación marítima y de las demás cuestiones territoriales entre Qatar
y Bahréin».

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y Simma, 1984: 433).12 Cada vez que hay referencia a una sentencia internacional, se
hace en consideración a sus requisitos formales de creación. Esto es un acto estatal
previo de sometimiento —expreso o tácito— a la jurisdicción del órgano, un instru-
mento que contiene las cuestiones de hecho, derecho y la resolución que se enmarca
en las competencias atribuida al respectivo órgano jurisdiccional. Una vez que se está
en presencia de esos elementos, se habla de sentencia o fallo, o la denominación que se
le entregue en los documentos que establecen las competencias para su dictación. Lo
mismo ocurre con la costumbre. Se habla de ella desde la existencia de sus elementos.
Una situación que contenga los elementos de opinio iuris y consuetudo permite referirse
a esa realidad como una costumbre jurídica internacional (Sentencia de la Corte Inter-
nacional de Justicia Nicaragua con Estados Unidos del 27 de junio de 1986).13 Es decir,
existe una referencia, explícita o implícita, al making law del derecho internacional
público (Vitzhum, 2007: 76; Sentencia de la Corte Internacional de Justicia Alemania
con Italia del 3 de febrero de 2012).14
Todo esto según la teoría tradicional de las fuentes, que nos entrega una clasifica-
ción de fuentes materiales y formales. La teoría de las fuentes ha sido estudiada y, tal
como está, criticada por cierta parte de la doctrina (Sánchez Rodríguez, 2003; Meyer,
2009: 891). Esta crítica viene particularmente del esquema dinámico de fuentes y del
constructivismo. El problema de la discusión radica en la estructura de la sociedad
internacional y el derecho que la regula. Atendido que no existe un órgano legislativo
central y vinculante para todos los Estados, es necesario que la discusión sobre el soft
law se enmarque en la clasificación que los Estados, como principales sujetos del dere-
cho internacional público, aceptan.
Dentro de la nomenclatura de soft law se aglutinan diversos instrumentos interna-
cionales (Shelton, 2008: 3 y ss.), como documentos, observaciones, opiniones, declara-
ciones, etcétera.15

12. El artículo referenciado señala que se entiende por «tratado» un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya sea que conste en un instrumento único o
en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
13. Relativa al denominado «Asunto actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua».
14. Ambos elementos son considerados necesarios para la existencia de una costumbre internacional.
Ahora bien, en doctrina, se discute si la opinio iuris —elemento interno que revela un convencimiento
jurídico para actuar— y el consuetudo —práctica estatal— son elementos constitutivos o declarativos de
la costumbre. Para una exposición de la discusión, véase la referencia realizada a Vitzthum. Sin embargo,
la idea del consentimiento y el consensualismo en la costumbre aparece reafirmada en jurisprudencia
internacional reiterada, observando no solo el comportamiento internacional del Estado, sino también
sus actos internos, sean judiciales, legislativos o de administración. Así, por ejemplo, en el caso de las
inmunidades jurisdiccionales del Estado, tratado en la controversia entre Alemania e Italia: en ella, la
Corte Internacional de Justicia, aportando elementos a la discusión al considerar el comportamiento como
prueba de ambos elementos constitutivos de la costumbre, reafirma el carácter consensual del derecho
internacional público.
15. Entre ellos: Resoluciones de la Asamblea General de la ONU, recomendaciones de comités de fiscali-
zación de tratados, observaciones generales de comités especializados, etcétera.

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Todos ellos son instrumentos internacionales —como se les denomina en este tra-
bajo— con disímiles características: órganos que los emiten, funciones dentro del siste-
ma internacional, etcétera. Entonces, la pregunta es qué tendrían en común todos esos
instrumentos que los harían partícipes de la naturaleza jurídica de una fuente formal
llamada soft law.
Döhring (2004: 125) señala que el término ha sido creado para significar un espacio
dudoso y de normatividad dudosa, que se encuentra «um ein Stadium zwischen Recht,
wünschbarem Recht und werdendem Recht zu charakterisieren»16. Consignando que el
peligro está en la posibilidad de tratar esas tres distintas realidades como capaces de
generar responsabilidad internacional. Ipsen (1999: 250-251) indica, asimismo, que es-
tas manifestaciones no constituyen fuente jurídica alguna y que considerarlas como tal
puede tener trasfondos más bien políticos e ideológicos.

El soft law y las propiedades de una fuente formal

Hasta ahora, en el presente trabajo se ha señalado, en primer lugar, que la sociedad

internacional es altamente compleja, lo que se basa en su heterogeneidad e igualdad
soberana. En segundo lugar, las fuentes formales tradicionalmente aceptadas deri-
van del consentimiento expreso o tácito de los Estados. En tercer lugar, esas fuentes
formales protegen la certeza jurídica de los Estados mediante la responsabilidad in-
ternacional (D’Amato, 2008: 27). Y, en cuarto lugar, que el soft law es una categoría
discutida.
La falta de concepto unánime de soft law se ha intentado paliar mediante análisis ló-
gicos y de inducción (Sanz y Folloni, 2017: 247 y ss.) de algunos instrumentos a los que
se refiere normalmente la doctrina como soft law, para arribar a un intento de defini-
ción, abstrayendo la casuística de los instrumentos (Del Toro Huerta, 2006: 516 y 525).
Un intento por la categorización de derecho se ha desarrollado por parte de la teoría
de los sistemas dinámicos complejos o constructive international law, a los que se refiere
Tomuschat (Herdegen, 2006: 899 y ss.). Esto, como se señalaba, critica la teoría tradi-
cional de las fuentes abriendo camino al soft law en esta discusión.
Desde la teoría de los sistemas complejos, se señala que el derecho construye reali-
dad como si se tratara de un sujeto autónomo (Teubner, 1990). Para eso, se requeriría
un tránsito del realismo hacia el constructivismo social que desemboca en el derecho
como un «Recht als epistemisches Subjekt» (Teubner, 1990: 119).17 Si bien no compar-
to estas teorías porque desembocan en incerteza jurídica, es necesario reconocerles
la ventaja de integrar distintas disciplinas, que permiten observaciones complejas del
fenómeno jurídico. Sin perjuicio de ello, y para efectos de un análisis del derecho in-
ternacional público, la axiología entrega suficientes elementos para una observación

16. «Estadio intermedio entre derecho, derecho que es deseable que exista y lo que llegará a ser derecho»
(traducción propia).
17. «Derecho como un sujeto epistemológico» (traducción propia).

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del derecho desde lo que es posible encontrar de común en la sociedad internacional

(Fastenrath, 1993: 306 y ss.; Fassbender, 1998).
Desde fines de la Segunda Guerra Mundial, la sociedad internacional ha definido,
desde valores comunes (paz y seguridad internacional), un cúmulo de instrumentos
que lentamente han ido dando paso a un derecho más eficiente y efectivo, aunque aún
precario en diversas áreas. Es así como de la Convención contra el Genocidio pasó,
décadas después, a establecerse un tribunal penal internacional, con delitos, procedi-
mientos y competencias claras. Todo esto bajo la premisa de un recorrido lleno de dis-
cusiones, declaraciones, recomendaciones, etcétera, que permitieron lentamente abrir
el espacio para llegar a un acuerdo jurídico vinculante sobre la materia (Bothe, 2015:
238-239). Es así como los Estados aún no abandonan la existencia de actos inequívo-
cos para la creación de normas, basadas en la igualdad soberana y la autodetermina-
ción. Esta es la forma en que irían construyendo una sociedad internacional que dé
respuestas a problemas de protección en ámbitos valóricos, que, mediante el derecho
internacional público, se constituyen como ámbitos jurídicos. Esta postura permite,
reiteramos, la certeza jurídica en un medio social como el internacional, definido desde
la heterogeneidad y la multipolaridad (Sánchez Rodríguez, 2003).18
El «konstruktive Völkerrecht» (Herdegen, 2006: 900),19 que abre una nueva forma
de plantear la teoría de las fuentes, se basa —entre varios factores— en las diversas
realidades fictas que el mismo derecho internacional público conoce y que desafían la
teoría tradicional del consenso y la estricta teoría de las fuentes. Estas realidades están
presenten en las figuras jurídico-ficticias, por ejemplo, de la opinio iuris. Ella es, esen-
cialmente, una abstracción de las prácticas o abstenciones estatales, a las que la teoría
tradicional de las fuentes entrega la posibilidad de constituir una norma consuetudina-
ria jurídicamente vinculante (Ferrer Llorent, 2006).
El ánimo que impulsa a este trabajo es el de considerar todos los elementos posibles
que hagan del sistema de fuentes un sistema lo suficientemente dinámico, actualizado
y seguro para los Estados como principales sujetos del derecho internacional público.
Siendo así, es posible recoger de las teorías de los sistemas dinámicos y constructivos
el hecho de que esta sociedad se mueve sobre la base de valores compartidos. En la
actualidad, hay una sociedad que, en lo formal, acepta la existencia de valores determi-
nados, por los que los Estados están dispuestos a celebrar conferencias, acuerdos, reco-
mendaciones, declaraciones, etcétera. Esas manifestaciones inequívocas impregnarían
el actuar de los Estados en la sociedad internacional, recogiendo un ethos —sistema
dinámico y constructivista— cuyo lugar en el sistema internacional debe ser definido.
La pretendida juridicidad del soft law abre la posibilidad de ahondar la complejidad
del derecho internacional público y la vinculación efectiva de los Estados. La existencia
de un grupo de normas jurídicas que ellos aprecian como inequívocamente vinculan-
tes, permite la posibilidad de accionar en el caso de incumplimiento mediante los efec-

18. Ver como crítica al sistema tradicional.

19. «Derecho internacional constructivo» (traducción propia).

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tos de la responsabilidad internacional. El peligro de contornos difusos entre aquello

que los Estados aceptan como norma exigible y aquello que es un deseo de derecho o
inicio de formación de derecho, constituiría una distorsión en que todo puede ser opo-
nible y, por tanto, jurídicamente exigible al Estado.
Sin embargo, descartar a priori dentro del sistema de las fuentes todos los instru-
mentos a los que se les aplica la denominación soft law no parece razonable. Esto, por-
que muchos de esos instrumentos son, o bien actos estatales en el seno de ciertos ór-
ganos o foros, o bien actos emanados de estructuras —de diversa naturaleza— creadas
por los Estados.
La mayoría de los instrumentos de soft law dan cuenta de una aceptación por parte
de los Estados. Aceptación que, si bien no está destinada a crear una norma jurídica,
reflejan, empero, el acuerdo sobre aspectos determinados, de común preocupación so-
bre el tema.
Esta aceptación puede provenir de diversos caminos. Ejemplo de esto son las resolu-
ciones de la Asamblea General de Naciones Unidas. Existe un cúmulo de dichas decla-
raciones donde los Estados, en su conjunto, han accedido a manifestarse positivamente
con respecto a determinados temas.20 Si bien en cada una de ellas no es posible identi-
ficar la totalidad de los elementos que son condición de existencia una fuente formal,
vistos precedentemente, no deja de ser contundente y sólido el apoyo que —aun cuan-
do político— han prestado los Estados al nacimiento de esas normas no vinculantes.
La doctrina ha intentado ubicar esas manifestaciones en los principios generales
y en la costumbre. Como señalan Verdross y Simma (1984: 420), las manifestaciones
que se engloban bajo el concepto de soft law constituyen un «prederecho» que puede
cristalizar en una fuente formal.
Algunas de las manifestaciones de soft law son, por ejemplo, las recomendaciones
de órganos convencionales, opiniones consultivas de tribunales internacionales y reso-
luciones de la Asamblea General. En relación con las resoluciones o recomendaciones
de órganos convencionales de fiscalización, hay voces que consideran que ellas extra-

20. Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas ES-10/14 del 18 de diciembre de 2003;
48/88 del 29 de diciembre de 1993; 3452 (XXX) del 9 de diciembre de 1975; 3314 (XXIX) del 14 de diciembre
de 1974; 2625 (XXV) del 24 de octubre de 1970; 2131 (XX) del 21 de diciembre de 1965; 1653 (XVI) del 24 de
noviembre de 1961; y 616A y 616B (VII) del 5 de diciembre de 1952. Estas resoluciones han sido escogidas
atendido el consenso que existe sobre su importancia en el sistema internacional. En específico, se remiten
respectivamente a los siguientes temas: «Sobre medidas israelíes ilegales en la Jerusalén oriental ocupada
y el resto del territorio palestino ocupado»; «Sobre la situación en Bosnia y Herzegovina»; «Declaración
sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o de-
gradantes»; «Sobre definición de la agresión»; «Declaración sobre los principios de derecho internacional
referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas»; «Declaración sobre inadmisibilidad de la intervención en los asuntos internos de
los Estados y protección de su independencia y soberanía»; «Declaración sobre la prohibición del uso de
armas nucleares y termonucleares»; y «Sobre la cuestión del conflicto racial en África del Sur, resultante de
la política de segregación racial (apartheid) del gobierno de la Unión Sudafricana».

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limitan las competencias si pretenden obligatoriedad jurídica, sumado a un reproche

de sesgo político (Bódig, 2016: 69; Rodley, 2013: 639). Con las opiniones consultivas,
hay cierta claridad doctrinaria de que ellas constituyen insumos de avance y desarrollo
del derecho internacional público, pero no por sí mismas fuentes formales (Benavides
Casals, 2015). Sin embargo, en las resoluciones de la Asamblea General hay elemen-
tos que no pueden ser ignorados y considerados como meras declaraciones de buenas
intenciones.
Las manifestaciones expresadas en las resoluciones de la Asamblea General son, sin
duda, un comportamiento acompañado de una convicción, pero sin que sea posible de-
finirlas como fuente formal. Sin embargo, el contenido de esas declaraciones, sumado
al subsecuente comportamiento de los Estados, da cuenta, al menos, de un ánimo. Si
ese ánimo sumado al subsecuente comportamiento se reflejara en, por ejemplo, nor-
mas internas de los Estados o comportamientos reiterados cuyo origen es el contenido
de la declaración, podría hablarse y estudiarse la posibilidad de que ese contenido haya
cristalizado en una costumbre jurídica internacional. Así lo propone Vitzthum (2007:
12). Esas declaraciones de la Asamblea General podrían constituir prueba del posterior
nacimiento de una costumbre. Indicio, como sostiene Bleicher (1969: 446), de una fu-
tura fuente formal. Son, por tanto, catalizadores del futuro desarrollo del derecho inter-
nacional público, donde la autoridad que emite la declaración (paradigmáticamente, la
Asamblea General) goza de la voluntad de la comunidad internacional general, la cual
es esencial en la futura cristalización de una costumbre (Herdegen, 2009: 106).
Es así como la Corte Internacional de Justicia ha señalado, en diversos fallos y
opiniones consultivas, que las resoluciones de la Asamblea General, no cada una en
particular ni todas de forma general, reflejan un convencimiento que cristaliza según
el comportamiento posterior de los Estados en una nueva fuente formal del derecho.
Esto, sin embargo, no lo señala como si las resoluciones en sí mismas fuesen una nueva
categoría de fuente formal. Indica que estas cristalizan una fuente formal de aquellas
que el derecho internacional público ya conoce en la teoría tradicional de las fuentes
(Badilla, 2015: 231 y ss.). Es así como en el caso Nicaragua con Estados Unidos, la Corte
señala que el contenido de la Declaración Sobre los Principios de Derecho Interna-
cional Referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de
Conformidad con la Carta de las Naciones Unidas de la Asamblea General (Resolución
de la Asamblea General de las Naciones Unidas 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970)
constituye un indicio de opinio iuris, que consistiría en el núcleo de una costumbre
internacional aplicable al caso y oponible a Estados Unidos (Sentencia de la Corte In-
ternacional de Justicia Nicaragua con Estados Unidos del 27 de junio de 1986: párrafo 191
y ss.). Igualmente, y sobre la misma resolución de la Asamblea General, se pronunció la
Corte Internacional de Justicia en el caso República Democrática del Congo con Uganda
(Sentencia de la Corte Internacional de Justicia República Democrática del Congo con
Uganda del 19 de diciembre de 2005: párrafo 42 y ss.),21 señalando la violación a una

21. Relativo a «Actividades armadas en el Territorio del Congo».

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costumbre, cuya opinio iuris del contenido de la obligación fue establecida por los Es-
tados en la Resolución 2625. Es importante reiterar que la Corte no ha definido ni insi-
nuado que la resolución aludida es, en sí, una fuente formal. Pero sí atiende, en primer
lugar, a la autoridad (Verdross y Simma, 1984: 420) de que goza el órgano que la emite,
así como al comportamiento favorable del contenido de la declaración por la mayoría
de los Estados y al anterior y posterior comportamiento de los Estados que refleja el
nacimiento o existencia de una costumbre internacional.
Por lo tanto, la primera utilidad de las manifestaciones de soft law es la de ser un
eventual insumo para la creación posterior de una fuente formal.
Visto esto, es necesario referirse a otro ámbito en el que algunas de estas manifes-
taciones de soft law sirvan al desarrollo del derecho internacional público, es decir, al
de la interpretación (Hillgenberg, 1998: 100). Conocido es que el derecho internacional
público, particularmente el convencional, conoce reglas y criterios de interpretación.
Sin embargo, es aceptado mayoritariamente por la doctrina que esas normas forman
parte no solo del derecho convencional, sino además del derecho consuetudinario.
Ciertas manifestaciones que se consideran expresión del soft law¸ como las recién
mencionadas resoluciones de la Asamblea General, pueden ser vistas desde el prisma
de la interpretación (Gruchalla-Wesierski, 1984: 64; Shelton, 2008: 13-14). La regla del
artículo 31 de la Convención de Viena establece una regla general de interpretación,
con tres elementos de análisis (teleológico, sistemático y gramatical) y un supuesto de
comportamiento (buena fe). Parece indudable que, existiendo una declaración de la
Asamblea General, emanada de un órgano si bien sin competencias legislativas, inequí-
vocamente se reflejen contenidos que los Estados aceptan al menos como existentes y
sobre los que tienen convicción de formar parte de un acervo —no jurídico— pero de
relación, entre ellos, como norma de comportamiento. Esto reconduce al contenido
del artículo 31 de la Convención de Viena, obligación a la vez consuetudinaria, por la
que los Estados deben cumplir dentro de los márgenes de la buena fe sus obligaciones
jurídicas (Gruchalla-Wesierski, 1984: 62 y ss.; Alston y Goodman, 2013: 834). Siendo así,
al menos las declaraciones de la Asamblea General, que como se ha señalado reflejan
una aceptación de existencia de parámetros de comportamiento como la aludida Reso-
lución 2526, son criterios que deben guiar a los Estados en su comportamiento referido
al cumplimiento de sus deberes jurídicos existentes.
Un aporte de los instrumentos de soft law es el de ser un elemento contextual en la
estructura interpretativa del artículo 31. Dentro del contexto es posible traer, como un
elemento más junto a otros, alguna manifestación denominada soft law. Sin embar-
go, el intérprete debe interpretar la norma mediante los tres métodos que establece el
mencionado artículo: la norma debe ser analizada a la luz del elemento sistemático,
teleológico y gramatical. El intérprete está obligado, por el artículo 31, a utilizar los tres
métodos, no existiendo jerarquía entre ellos (Köck, 1998: 219). Esto significa que, por
ejemplo, el operador nacional no puede definir que la comprensión de la norma estará
dada por el resultado obtenido de la aplicación de uno u otro método del artículo 31.
Sumado a eso, cada uno de esos métodos debe conducir a la misma comprensión de la
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El soft law en el contexto de las fuentes del derecho internacional: Aportes para la discusión

norma interpretada. Es decir, el soft law no puede ser, bajo ningún concepto, el soporte
único de una interpretación. Es solo un elemento dentro de un método a utilizar. Em-
plear únicamente el soft law para fundamentar el sentido de una norma, viola una obli-
gación internacional. Esto es, la contenida en el artículo 31 de la Convención de Viena,
que dispone la utilización de la regla compleja de tres métodos de interpretación.

Reflexiones a modo de conclusión

Como se ha dicho a lo largo de este trabajo, los Estados han mantenido una falta de dis-
posición para generar nuevas formas de creación de fuentes jurídicas. Consideramos
que esto no debe ser evaluado ni negativa ni positivamente. Como señala Vitzthum
(2007: 76), «recht ist Recht, wenn es vom einem zur Rechtsetzung befügneten Organ als
rechtlich geltend gesetzt wird».22 Una perspectiva pragmática como esa tiene ventajas.
Como se señaló, los Estados no han acordado, y está quizás lejos de ser así, la existencia
de una estructura legislativa mundial, como son los poderes nacionales. Sin embargo,
han creado un derecho internacional público, donde se reconocen fuentes formales
que, habiendo dado su consentimiento en obligarse por ellas, los vinculan jurídicamen-
te. No se trata de forzar un desarrollo de las fuentes en contra de la voluntad de los Es-
tados. Se trata, más bien, de utilizar coherentemente todas esas fuentes formales y otros
instrumentos que, sin vincularlos jurídicamente, permiten interpretar y/o cristalizar
el derecho internacional público. Es en este último marco donde se ubicaría el rol que
le cabe al llamado soft law: cristaliza derecho (es un elemento que desemboca en una
fuente de las reconocidas por los estados) o es un elemento de interpretación dentro de
alguno de los tres métodos de interpretación.
Sin embargo, se requiere atender, en cada caso, qué instrumento al que se le da
la nomenclatura de soft law tiene la calidad para trasuntar un acuerdo de comporta-
miento que pueda ser insumo para cristalizar en una fuente formal, o bien ser parte de
los elementos de interpretación de una norma existente. No son lo mismo la opinión
consultiva de un tribunal internacional (que tiene reconocida falta de vinculación,
pero goza de autoridad con respecto a las resoluciones de la Asamblea General don-
de participan todos los Estados) que las declaraciones o recomendaciones de órganos
convencionales sin competencia para dictar normas vinculantes. Su función tampoco
puede ser la misma. Cada instrumento debe ser ponderado en su mérito para lograr
una definición que ayude al operador del derecho a distinguir si es un instrumento que
cristalizó una fuente o bien se enmarca en el elemento sistemático de interpretación,
uno de los tres que deben ser atendidos por el intérprete según el artículo 31 de la Con-
vención de Viena.
La existencia de la sociedad internacional no solo se apoya en el derecho que los Es-
tados crean. Es también un entramado de comportamientos y normas, pero la forma de

22. «El derecho es derecho cuando es dictado como norma vigente por quien tiene competencias para
ello» (traducción propia).

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creación del derecho aún no ha cambiado. Es por eso por lo que se demanda, por una
parte, dejar de lado impulsos por forzar la teoría de las fuentes desde veredas ideológicas;
recayendo sobre quienes invocan soft law una exhaustiva prueba y explicación del porqué
una expresión de él es elemento de interpretación o cristaliza una fuente formal. Y, por
otro lado, se demanda la aceptación, por parte de los Estados, de que sus actos se engar-
zan en una delicada y compleja interrelación que no solo depende de sus manifestaciones
con fuentes formales, sino también demanda lo obvio, esto es, atender —de buena fe—
sus conductas en el marco general de la sociedad internacional (Thürer, 2005: 310 y ss.).

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Sobre la autora

María Angélica Benavides Casals es licenciada en Derecho por la Pontificia Uni-

versidad Católica de Chile, doctora y LL.M. Eur. por la Universidad del Sarre, Alema-
nia. Actualmente, es profesora de Derecho Internacional Público de la Universidad
Central de Santiago de Chile. https://orcid.org/0000-0001-7174-8751.

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La Revista de Derecho Público es publicada desde 1963 por el Departamento de Derecho Públi-
co de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Aparece dos veces al año. Su propósi-
to es la difusión de los avances del derecho público nacional e internacional y la socialización
de artículos de investigación inéditos de la comunidad académica nacional e internacional.

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