La insignificancia en el peculado.

Panorama jurisprudencial y dogmático

Dante HEREDIA OBREGÓN*

El autor estudia, por: unlado, distintas ejecutorias .en las que se ha utilizado el prin-
.cipio de insignificanáa para absolver a imputados por delito de pec~lado, objetando
sufaltá de precisión al fijar criterios que permitan establecer qué montos de pecu-
en
lado se pueden iolerar iede p~nat por otro lado, estudia las distirztas. teorí[Link]
tratan dee:¡;pliéqrl,afuneión delprincipio de insignificancia,seac!qntro [Link]
penal o fuera cZ!f .él..

l. Introducción

MARCO NORMATIVO El delito de peculado es muy frecuente en

• CódigoPenal:ar.s.IVy387. nuestro país. En muchos casos los montos
apropiados son considerables y suponen
PALABRAS CLAVE: Principio de lnsignificancia 1 Delito
de peculado 1 Principio de lesividad 1 Principio de inter-
un grave perjuicio al Estado. Pero en otros
vención mínima del Derecho Penal/Imputación objetiva -pocos casos-, el funcionario público se apo-
dera de montos ínfimos, lo que en los últimos
Fecha de envío:31/10/2017 años ha producido un conjunto de fallos de la
Fecha de aprobación: 08/11/2017 Corte Suprema absolviendo de responsabili-
dad a estos funcionarios públicos.

* Abogado poda Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo. Becario de la Maestría de Derecho Proce-
sal de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL 1 N° 101 ·NOVIEMBRE 2017 ·ISSN: 2075-6305 - pp. 175-186_ 175
 DERECHO PENAL 1PARTE ESPECIAL

Dichos fallos han decidido que montos 11. Delimitación del tema se enfoca en el primer grupo. Este primer
pequeños (v .gr., útiles de escritorio o dece- grupo -de apropiaciones trascendentes-,
nas de soles) no pueden ser objeto del delito como es sabido, ha ameritado un signifi-
1. Sentido poiítico-criminal de la repre- cativo aumento en las penas privativas de
de peculado -lo que parece del todo razona- sión del delito de peculado en el con-
ble- pese a que dichas conductas encajen en libertad y la incorporación sucesiva de otro Parecéserun asúnto de sentido co-
texto actual
el tipo penaL El problema viene cuando bajo tipo de penas5 , llegando. al punto de estable- . múi)q~·e eiOerechoP~;nal n'ointer~ •
cer actualmente la inhabilitación perpetua6,
el mismo argumento se pretende absolver Parece que hay razones suficientes para dis- itengidínfe la apróplaéión de:jia~
apropiaciones de cientos de soles o incluso tinguir dos clases de peculado. Por un lado,
un peculado que consiste en la apropiación
así como interpretaciones sumamente res-
trictivas en sede constitucional de beneficios
pei boh[f6'én9r'ail~í16res;:'¡lerií.·es·¡¡
miles. En estos últimos casos, la apropia-
de cuantiosos montos al punto de poner en penitenciarios7• margen de toler~bilid~d haavanza7: ":,
ción ya no parece tan insignificante y los
peligro la existencia del propio Estado (la
do mu~ho clla'ntltativaillénte~ene'J :; ¡

Auto ile Vista·§N~;og;2iJ15~t: aon: ;., .

argumentos de la Corte Suprema resultan a
Parece cuanto menos dudoso que este avance
todas luces insuficientes y contradictorios consolidación que produjo la guerra civil de
para aplicar el principio de insignificancia en 1854, por ejemplo\ en los primeros años de
político criminal deba abarcar al segundo dtfsléiéíllvé 1a ·imput~cioñ$'tir 1a '' · •
casos similares. la historia republicana) o afectar seriamente
grupo de apropiaciones exiguas, pero cla- apropiáciiÍJ1'ae.133'so'igs:·····;';.:::ti,t,0¡,,
ramente esta dirección deberá comprender :>~~ ;,:; ~> • ::· ';1:-} t:} '>?• '"- . ; :; . ;:~':,\ .'.· ";:.~.Ji",_t~·'>:.(::;·,>;.).·":'i/~·
su desarrollo (el caso "diarios chicha" en la
El presente artículo pretende dar un esbozo cada vez más al primer grupo de apropia-
historia recientel). Por otro lado, existen apro-
del estado actual de la dogmática en torno ciones trascendentes. Esa parece ser una pri-
piaciones indebidas revisadas por la Suprema "( ... )se debe aplicar el principio de inter-
al principio de insignificancia, nivel en el mera conclusión correcta.
Corte en donde el objeto de la apropiación no vención mínima del Derecho Penal que
que ha sido un tema muy desarrollado, aun- es sino hojas de papel bond3 u otros útiles de consiste en que el Derecho Penal deja de
que en nuestro país dicho tratamiento se ha escritorio4 de exiguo valor. 2. Fundamentos jurisprudenciales del
principio de insignificancia en el delito ser necesario para proteger a la sociedad
caracterizado por ser impreciso, somero y
Esta polarización va acompañada de un tra- de peculado en el Perú cuando dicha protección puede conse-
desorientado. Se redacta con el fin de descri-
tamiento polí1;ico-criminal más severo para guirse por otros medios( ... ) es relevante
bir el estado de la cuestión (en cuanto a las
este el delito de peculado en general. Sin Veamos los fundamentos utilizados por la y aplicable el principio de subsidiaridad,
posturas más importantes), con la intensión
embargo, pese a que las consecuencias afec- jurisprudencia. Una de las primeras senten- según el cual el Derecho Penal ha de ser
de ahorrar criticas y formulaciones propias
·tan a ambos peculados, el ánimo represivo cia que desarrolla el tema -en el sentido de la última ratio, el último recurso ( ... ) el
para trabajos posteriores.
ausencia de responsabilidad- es una resolu- Derecho Penal no ha de sancionar todas
ción referida a la apropiación indebida de las conductas vulneradoras de los bienes
autopartes de un vehículo incautado 8 • En jurídicos que protege ( ... )solo castiga las
ella, la fundamentación es la siguiente: modalidades de ataque más peligrosas

La palabra consolidación es un peruanismo que, en un sentido despectivo, sirve para calificar a la gente enrique-
cida ilícitamente. La consolidación significaba la unificación de la deuda que el Estado peruano le tenía a parti- 5 El año 2011 se produce el aumento de pena más significativo, llegando el peculado a estar conminado con pena
culares desde la Independencia. En buena cuenta, el dinero derguano se destinó en dicho pago, lo qne terminó privativa de libertad de 8 a 12 años, teniendo en el precepto original un margen de 2 a 8 años, ello por la Ley
con escándalos de corrupción, pues indebidamente unas pocas personas terminaron beneficiándose de todo este No 29703 (Ley que modifica-e! Código Penal respecto de los delitos contra la Administración Pública); del26 de
dinero. Estos escándalos terminaron con la Revolución Liberal de 1854 y la salida de José Rufino Echenique mayo de 2011. En una modificación posterior -a través de la Ley N° 301 11 (Ley que incorpora la pena de mnlta
del gobierno. Véase: CONTRERAS, Carlos y CUETO, Marcos. Era del guano. El Estado caudillista y la inte- en los delitos cometidos por funcionarios); de!25 de noviembre de 2013-, se incorpora la pena de días mnlta
lectualidad liberal (1845-1879). Historiá del Perú Republicano. Editorial Setiembre, Lima, 2016, p. 22. Este para este delito. En la doctrina nacional, didácticamente explica este proceso: ROJAS VARGAS, Fidel Manual
movimiento político es impulsado por Ramón Castilla y Domingo Elías, este último diría: "La consolidación, operativo de los delitos contra la Administración Pública cometido por funcionarios públicos. Nomos & The-
en efecto, fue la piedra de toque del cinismo descarado de los malvados" y diagnosticaba en un texto de 1855: sis,Lima,2017,p.21 yss.
"La corrupción como una larva abrazadora extendiéodose por todos los ángulos de nuestro inmenso territorio 6 Ello en el marco del Decreto Legislativo N" 1243 (Decreto Legislativo que modifica el Código Penal y el Código
ha herido a la República en todo lo que ella abriga de más grande, más noble y más generoso: en su moral, su de Ejecución Penal a fin de establecer y ampliar el plazo de duración de la pena de inhabilitación principal, e
religión y sus leyes"; véase: ELÍAS, Domingo. Manifiesto de D. Domingo Elias a la Nación. Imprenta Libre de incorporar la inhabilitación perpetua para los delitos cometidos contra la Administración Pública, y crea el regis-
Mariano Madueño, Arequipa, 1855, p. 3 y ss. tro único de condenados inhabilitados), del21 de octubre de 2016.
2 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez Josué Pariona), Recurso de Nulidad N° 615-2015-Lima, del 16 de 7 Véase: SMALL ARANA, Germán. "Aplicación y repercusión de las Leyes penales en la ejecución penal en los
agosto de 2016, donde el objeto del proceio son 122 millones de soles en el gobierno de Alberto Fujimori. delitos contra la Administración Pública". En: Actualidad Penal. N", Lima, enero de 2015, pp. 326-342.
3 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez Josué Pariona), Recurso de Nulidad N° 3763-2011-Huancavelica, del 8 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez Jorge Calderón), Recurso de Nulidad N" 238-2009-Puno, dell9 de marzo
29 de enero del 2013. del 201 O, fundamentos jurídicos 2 y 5. Si bien la acusación fiscal comprendía once botones del sistema eléctrico,
4 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez Duberlí Rodríguez), Recurso de Nulidad N" 2676-2014-Puno, del lO un botón de véntana, veinte relays, unjfasher de emergencia, cinco fusiles de luces, dos parlantes y un alternador,
de setiembre del 2015. la sentencia de la Corte Suprema solo hace un análisis respecto a dos objetos faltantes: un alternador y un relay.

176 -PP-175-186·. iSSN:2075-6305 • NOVIEMBRE2017 • N° 101 1 GACETA PENAL&PROCESALPENAL GACETA PENAL & PROCESAL PENAL 1 N° 101 ·NOVIEMBRE 2017 ·ISSN:2075-6305 • pp. 175-186_ 177
PENAL
& procesa! p e n a l - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - DERECHO PENAL 1 PARTE ESPECIAL

para ellos -el Derecho Penal protege el indispensables para la viabilidad de las inte- secundaria, a la que ha de acudirse cuando La intención de vincular el principio de
bien jurídico contra ataques de especial rrelaciones y la cohesión del sistema social el Derecho Administrativo no sea suficiente. insignificancia a la teoría de la imputación
gravedad-; que ambos postulados inte- y político ingresan ( ... ) los que a su vez Una y otra rama se escogerá dependiendo objetiva es clara. Finalmente señala: "( ... )
gran el llamado principio de intervención configuren un alto grado de insoportabili- de si la conducta perturba gravemente o no le hace pasible de sanciones administrati-
mínima del Derecho Penal, que [Link] dad social (... )los montos( ...) son ínfimos a la sociedad, es decir, cuando se ataca el vas, pero no penales porque el hecho en sí
en que la intervención del Estado solo se y no significativos para concluir que todo mantenimiento del sistema social y político. mismo no produce 'una perturbación social'
justifica cuando es necesaria para el man- el aparato estatal se encuentre gravemente Hasta aquí no hay parámetros que permitan que dote de relevancia penal a la conducta de
tenimiento de su organización (. .. )''9. lesionado" 13 • cuantificar esa grave afectación o criterios manera justifique una intervención tan drás-
dogmáticos para comparar la menor o mayor tica del Derecho Penal" 18 •
Dentro de las primeras resoluciones se Una tercera sentencia, que sigue esa línea, gravedad de dichas acciones.
encuentran también el Recurso de Nulidad es el Recurso de Nulidad N° 2676-2014, que Parece ser un asunto de sentido común que
N° 1686-2007 10 y el Recurso de Nulidad versa sobre la apropiación de un tampón, un Un pronunciamiento que sobresale entre los el Derecho Penal no intervenga ante casos
No 1336-2012n, en los que se juzgan las engrapador, un perforador, una calculadora, anteriores es el "caso de las hojas bond" 15 • de papel bond, uno o dos soles, engrapado-
apropiaciones de 0.76 y 1.30 soles res- sellos, un fechador y 27 soles. Esta senten- Aquí la Corte Suprema evalúa la responsa- res, perforadores o pequeños componentes
pectivamente. En el primer caso, la Corte cia agrega a lo ya señalado que por"( ... ) bilidad de un abogado que, trabajando de de vehículos. Pero ese margen de tolerabili-
Suprema ni siquiera se molesta en motivar la el principio de intervención mínima( ... ) el asesor legal de una universidad pública de dad ha avanzado mucho --cuantitativamente
absolución, equiparando el ínfimo faltante a Derecho Penal ha reducido su intervención Huancavelica, utiliza cuatro hojas bond hablando-- en el conocido y reciente Auto
ningún faltante: "( ... ) se índicó que existe un a aquello que sea estrictamente necesario en para redactar una apelación para uno de sus de Vista N° 09-2015-Jl 9, en el que la Corte
insignificante faltante de setenta y seis cén- térrnínos de utilidad social general, tanto más clientes privados. En este caso, además de Suprema extiende la posibilidad de excluir la
timos de nuevo sol; que, por consiguiente, si existen otros mecanismos legales, íncluso tomarse los anteriores argumentos, la idea imputación al funcionario que se apropió de
no se verificó que los encausados se hayan en la propia administración municipal ( ... ) principal es: "En virtud del principio de lesi- 133 soles. En este caso, el funcionario público
apropiado de fondos públicos ( ... )"12• Esta situación no merecía una intervención vidad, 'la pena necesariamente precisa de la falsificó la firma de un asistente para sustentar
penal, pues no producía una perturbación lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos gastos de movilidad por dicho monto y así
En el segundo caso -a los argumentos social que dote de relevancia la conducta tutelados por ley, sin embargo, no cualquier poder apropiárselos. Señala la ejecutoria que
desarrollados en el caso de apropiación de ( .•. )"14_ lesión o puesta en peligro tiene aptitud para el Derecho Penal debería intervenir única-
autopartes señalado líneas arriba- se añade activar el sistema penal ( ... )" 16• mente cuando sea "necesario e indispensable
que "deben priorizarse otras vías distintas Las razones señaladas se pueden reducir, para el mantenimiento de la armonía social".
a la penal ( ... ) donde solo determinados entonces, a que el Derecho Penal ha de ser Pero, además, añade un argumento novísimo:
bienes jurídicos, importantes, necesarios e la última vía a efectos de la crirninalización "(... ) lo acabado de mencionar tiene correlato La ejecutoria sigue su fundamentación con
)
en la teoría de la imputación objetiva en vírtud una cita de Santiago Mir Puig: "( ... ) El Dere-
de cuyos fundamentos se tiene que la con- cho Penal deja de ser necesario para proteger
figuración de la tipicidad atravíesa un filtro a la sociedad cuando esto puede conseguirse
de valoración por el cual alcanzan el nivel de por otros medios, que serán preferibles en
9 Ibídem, fundamento jurídico 5. una conducta típica solo aqu~llos comporta- cuanto sean menos lesivos para los derechos
1O Primera Sala Penal Transitoria (ponente: Sra. jueza Elvia Barrios), Recurso de Nulidad N° 1686-2007-Áncash, mientos que expresen el SÍ2J1ificado de una individuales [MIR PUlG, Santiago. Derecho
del8 de abril del 2009, fundamento jurídico 4.
relevancia social o que produzca una "pertur- Penal. Parte general. Séptima edición, B de
11 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez Duberli Rodríguez), Recurso de Nulidad N° 1336-2012-Apurimac, del
10 de enero del2013. En este caso la acüsación imputaba un faltante de 541 soles, pero la Corte Suprema ter-
bación social" en sentido objetivo (... )'m. F, Buenos Aires, 2005, p. 126rz0•
mina evaluando únicamente un faltante del.37 soles.
12 Ibídem, fundamento jurídico 4. Se ha malinterpretado dicha sentencia afumando que la absolución se debió a una
ausencia de pruebas, véase CHAN JAN DOCUMET, Rafael "El perjuicio patrimonial y la cuantía de lo apro-
piado o utilizado en el delito de peculado doloso. Análisis dogmático sobre la base de los últimos pronunciamien-
tos de la Corte Suprema". En: Estudios críticos de delitos de corrupción defimcionarios. Idehpucp, Lima, 2012,
15 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez Josué Parlona), Recurso de Nulidad N° 3763-2011-Huancavelica, del
p. 128, pero ello no es del todo cierto, de una lectura pausada se verificará que la Corte Suprema acepta un fal- 29 de enero del2013.
tante, pero tan insignificante que no merece atención y, ante la falta de pruebas de otra apropiación, procede la
absolución. 16 Ibídem, fundamento jurídico 7.
13 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez Duberlí Rodríguez), Recurso de Nulidad N° 1336-2012-Apurimac, del · 17 Ibídem, fundamento jurídico 8.
10 de enero del 2013, fundamento jurídico 4. 18 Ibídem, fundamento jurídico 9.
14 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez Duberlí Rodríguez), Recurso de Nulidad N° 2676-2014-Puno, del lO 19 Sala Penal Especial (ponente: Sr. juez Josué Parlona), Auto de Vista N° 09-2015-1, del 14 de marzo del 2016.
de setiembre del2015, fundamento jurídico 6. 20 Ibídem, [Link] jurídico 3.12.

178 -PP· 175-186·. ISSN:2075-6305· NOVIEMBRE 2017 • N° 101 J GACETA PENAL&PROCESAL PENAL GACETA PENAL & PROCESAL PENAL 1 N° 101 ·NOVIEMBRE 2017 ·ISSN: 2075-6305 • pp. 175-186_ 179
 -T.;."!_"'

PENAL
&proc~peml---------------------------------------"--------------------------- DERECHO PENAL 1 PARTE ESPECIAL

tipo penal"- y lo que decaería posteriormente de la sociedad, previa evaluación de su revisar los criterios que se han usado a nivel
es la necesidad pena22 • Por lo demás, expre- gravedad y de acuerdo a las circunstancias jurisprudencia!. Pero la Corte Suprema, lejos
samente se remite a los argumentos de las sociales, políticas, económicas y cultura- de dar luces, desarrolla criterios nebulosos,
anteriores ejecutorias. les imperantes en la sociedad un momento que no son eficientes a la hora de cuantifi-
Responder la pregunta: ¿cómo se determinado"27 ; identifica que, entre los car un monto que el delito de peculado deba
Claro que la ejecutoria anterior tiene un sig- medios de control social, el Derecho Penal
aplica el principio de insignifican~ - nificativo margen de tolerancia, pero la juris-
tolerar.
es uno formalizado que únicamente puede
cia?l nosobl@ia revisa~ los i:rite~' prudencia nacional ya tenía pronunciamien- La ausencia de fundamentos dogmáticos
evitar los supuestos más graves, y "no debe
.rios usad~§ á iliyei ¡ur!s!Jt~~~li~iel:. . tos por montos mayores. Años antes se había actuar cuando exista la posibilidad de utili- -en la práctica- hace imposible que se pueda
. . fiero 1f c(lrte suprema, lejosaé dar··· emitido el Recurso de Nulidad N° 3616-0323 , zar otros medios o instrumentos jurídicos de replicar esta institución jurídico-penal.
·: luces,\~esarl'ón? critérios ·.rte~ulo~c uno de los primeros en el tiempo e impor- control social menos severos-, refiriéndose Dichos criterios imprecisos desarrollados a
¡,,sos;·que'IID\siin'eficie~tes'al élia,ri~;c tante por el alto monto que exonera de res- con ello expresamente al Derecho Adminis- nivel jurisprudencia! pueden resumirse en

~i&~~~~;:~~í~~~1l~f~t;.;
ponsabilidad penaL En este caso se examina trativo y Civil; por lo que, en atención al que, antes del Derecho Penal, han de prefe-
la responsabilidad de una funcionaria de una principio de lesividad, se han de excluir los rirse otras vías. Asimismo, que la delimita-
universidad del Cusco por la apropiación de daños que no sean sumamente reprochables, ción entre una y otra vía dependerá de si un
402 soles -sentencia con fundamentos dis- lo cual tendría relación con la teoría de la hecho hace tambalear el mantenimiento del
cutibles-24, señalando la Corte Suprema que teoría de la imputación objetiva, puesto que sistema político o social, pues el Derecho
Más adelante acota: "( ... ) De esta manera, "no se ha penetrado el tipo penal imputado, se puede hablar de "conducta típica solo en Penal protegerá únicamente ataques rele-
pese a que los hechos atribuidos al investi- careciendo su conducta de contenido penal, aquellos comportamientos que expresen el vantes a bienes jurídicos importantes, y ello
gado puedan configurar el tipo penal impu- sin perjuicio de la inexistencia de la lesividad significado de una relevancia social, o que debido a que el principio de mínima inter-
tado, no obstante, el Derecho Penal no podrá a que se contrae el artículo cuarto del Título produzcan una perturbación social en el vención está íntimamente ligado al principio
acudir a sancionar dicha conducta.( ... ) pues Preliminar del Código Penal'>25. sentido objetivo'>29 ; "de lo contrario la inter- de lesividad. El apoderamiento de montos
si la conducta no es merecedora de pena vención del Derecho Penal plasmada en la ínfimos no ataca la cohesión social y, en
carece de relevancia proseguir con el desa- Por último, resulta interesante el análisis del
imputación jurídico-penal no reflejaría las consecuencia, es tolerable (al menos por el
rrollo del proceso penal ( ... )''21. Recurso de Nulidad N° 3004-201226 , en el
expectativas normativas de la sociedad por Derecho Penal) .
. que se valora, a título de peculado de uso,
Esta ejecutoria pareciera tímidamente afir- una genuina protección penal". Culmina la
la apropiación de un teléfono por parte del No obstante, hasta aquí no se ha dicho
mar que el principio de mínima interven- argumentación indicándose que "en el con-
alcalde de una municipalidad, quien toma el
texto social que se desarrolló [la conducta], cuándo se sobrepasa ese limite a efectos de
ción reposa en la categoría de punibilidad artefacto y se lo lleva a su casa para realizar
la hace pasible de sanciones administrativas, que un monto ya lesione la cohesión social,
a manerá de una condición objetiva de puni- llamadas internacionales a título privado, lo
pero no penales porque el hecho en sí mismo cuándo un bien jurídico se ha atacado de
bilidad (lo que si resultaría novedoso), en que ocasiona un gasto a la entidad. Aquí se
no produce una perturbación social que dote forma relevante o cuándo ya no estamos ante
consecuencia, el hecho sí seria típico - "los argumenta que el Derecho Penal únicamente
de relevancia penal a la conducta''>0• un apoderamiento ante el cual el Dereého
hechos investigados puedan configurar el sirve "para garantizar la pacífica convivencia
Administrativo sancionador p:ueda darse
3. Conclusión provisional.- abasto. Hasta este punto no queda claro de
cuántas hojas de papel bond tendrá que apo-
Responder la pregunta: ¿cómo se aplica el derarse el funcionario para que se le pueda
principio de ínsignificancia?, nos obliga a imputar el delito de peculado.
21 Ibídem, fundamento jurídico 3.23.
22 Ibídem, fundamento jurídico 3.2.2.
23 Segunda Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez Javier Villa Stein), Recurso de Nulidad W 3616-03-Cusco, del
16 de noviembre de12004.
24 En primer lugar parece emplearse la teoría de la ruptura del títülo de la imputación a efectos de una valoración
respecto a dos tipos penales: peculado y apropiación ilícita. En segundo lugar la sentencia pareciera absolver,
más que por el monto materia de apropiación, por la devolución de dicho dinero en fase posconsumativa. Ibídem,
fundamento jurídico 4. 27 Ibídem, fundamento jurídico 3.
25 Ídem. 28 Ibídem, fundamento jurídico 4.
26 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez Josué Parlona), Recurso de Nulidad W 3004-2Ó!2-Cajarnarca, dell3 29 Ibídem, fundamento jurídico 6.
de febrero del20!4. 30 Ibídem, fundamento jurídico 8.

180 -PP· 175-186·. ISSN:2075-6305 • NOVIEMBRE2017 • N° 101 1 GACETA PENAL&PROCESALPENAL GACETA PENAL & PROCESAL PENAL 1 N° 101 ·NOVIEMBRE 2017 ·ISSN: 2075-6305 • pp. 175-186_ 181
 ·,<,~~,'

PENAL
&pro~lpeml--------------------------------------------------------------------------- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - DERECHO PENAL 1PARTE ESPECIAL

111. Desarrollo dogmático del principio La lógica parece ser simple: la antijurici- la disposición penal solo trata de evitar el
de insignificancia dad valora si el interés merece o no pro- resultado por una cantidad limitada de cursos
tección, es decir, lo grave del peligro para causales -y no, de cualquier medio causal sin
Como se puede percibir, la jurisprudencia el bien afectado32. Si se ha entendido esto, excepción-. En su Parte generaP7 , el abor-
alega varios argumentos respecto a cómo la cuestión está en dilucidar si la insignifi- daje es mayor. Las acciones insignificantes las interpretaciones teleológicas y
funciona el principio de insignificancia. En cancia es un comportamiento típico y, a su
vez, juridico, o si, por el contrario, ni siqui-
están socialmente toleradas. Así, la secretaria
que recibe un pequeño regalo por Año Nuevo
restriétiva~ d~.ti~oeximente 1~­ro
varios casos dichas razones son contradicto- ·~¡g~~Jl.~l principio d~ [Link] y
rias entre sí. Esto no es extraño, pues la dog- era puede considerarse un comportamiento no comete cohecho, pese a que pareciera que
típico -en la jurisprudencia hay pronuncia- hay subsunción en el tipo, la adecuación
Jieñ[Link]~Mferi de;seg~­
mática -la que ha avanzado muchísimo en la
discusión en comparación a nuestra jurispru- mientos en ambos sentidos, lo que no ayuda social interrumpe dicha subsunción; de igual i}datl qiíe•. I~ adecijacióñ . social,.con .
dencia- está lejos de un consenso respecto mucho-, por lo que debemos revisar som- manera, la injurias entre amigos íntimos, o .· ·::.!.ª;~~,~.:~~·pQrw.'~(r,!e~go.~.~ d~]~r •·
al lugar en la que se ubica dicha institución: eramente los diferente planteamientos de las transacciones arriesgadas, que no infrin- ..•...lp1P,!In!}$ a.b~sQ~. qu~ pm~dal').;estar.
la tipicidad, la antijuricidad o la punibilidad. uno y otro lado. gen el deber de salvaguarda de la empresa . extendidosen)a sociedad: .
También hay quienes consideran que su exis- si forman parte de una adecuada gestión de
Una referencia especial merece Roxin, quien negocios (en el sentido del delito de abuso
tencia responde a razones externas a la teoría
desarrolla el tema como una causa de atipi- de confianza del § 266 del Código Penal ale-
del delito (por ejemplo, razones constitucio-
nales, político-criminales o procesales). Valo- cidad. Esta relevancia se justifica porque es mán)38. En este punto, Roxin reconoce que previene actos de corrupción en la empresa y
remos cada una de dichas posturas. Roxin quien por primera vez habla expresa- el criterio de la adecuación social para no de acciones arriesgadas, pero ordenadas40 •
mente de este principio en el año 196433 . En referirse a la atipicidad de estas conduc-
Roxin, el injusto implica la desaprobación tas es claramente inexacto, por lo que más La solución parece clara, se ha de interpretar
1. Posturas que ubican la insignificancia deLhecho como socialmente dañoso en sen-
en el injusto penal correcto que decir que estas conductas son en sentido restrictivo, orientándose dicha
tido penal, siendo la tipicidad un indicio que interpretación al bien jurídico protegido
socialmente adecuadas, es indicar que no hay
la antijuricidad puede llegar a refutar34 • A
En teoría, en un primer paso, la tipicidad lesión del bien jurídico39. en cada tipo penal. Las interpretaciones
verifica que un suceso encuadre en un tipo nivel del injusto, la insignificancia se ubica teleológicas y restrictivas de tipo eximente no
delictivo, esto sirve para saber si un comporta- en la imputación objetiva, para ser más pre- El cohecho protege la confianza pública lesionan el principio de legalidad41 y tienen un
miento está o no prohibido de acuerdo con la . cisos en su primer criterio, en la creación sobre la integridad de los funcionarios, y un mayor margen de seguridad que la adecuación
coordinación general de la libertad de acción. de un riesgo jurídicamente relevante35 . pequeño regalo en Navidad no la pone entre- social, con la que se corre el riesgo de dejar
Roxin compara estos supuestos con el ejem- dicho. Las injurias protegen a la persona del impunes abusos que puedan estar extendidos
En un segundo paso, se indaga si es que exis- plo del jarrón de agua y el dique: quien vierte menoscabo de la consideración que la socie- en la sociedad42 • Si no fuera así, ¿cómo se
ten difefentes razones que pudieran hablar a un jarrón de agua en un dique que se está dad tiene de ella, pero las expresiones con- explica que en ciertos delitos no exista ese
favor de una valoracióñ diferente del hecho, rompiendo no es responsable de la inunda- fidenciales en medio de amigos y familiares margen de tolerabilidad por encima del tipo
razones que pueden estar constituidas por ción que causalmente provoca, "pues los en nada la hacen menos valioso a los ojos de (hurto de objetos insignificantes, en donde la
intereses del propio autor, de la víctima, o peligros que quiere proteger esta disposi- la sociedad. El delito de abuso de confianza, propiedad efectivamente es vulnerada, o los
intereses de la generalidad. Este segundo ción penal no se ven incrementados por una según el § 266 del Código· Penal alemán, delitos sexuales) y en otros casos sí?
paso es la antijuricidad31 . cantidad minúscula de agua" 36 • En efecto,

37 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traducción de la 1" edición alemana (1994) y notas por
31 KINDHAUSER, Urs. "Reflexiones de teoría de la norma acerca del consentimiento en el Derecho Penal". En: Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 2008,
Teoría de las nonnas y sistemática del delito. Ara Editores, Lima, 2008, p. 24. p. 296, núm. 40. Véase también, en el mismo sentido, como criterio de atribución al tipo: ROXIN, Claus. Polí-
32 Ibídem, p. 25. . tica criminal y sistema del Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde, Buenos Aires, Ha=urabi,
33 ROXJN, Claus. "Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als rechtsbegründende Merkmale im Strafrecht". EnJuris- 2000,p. 53.
tische Schulung (JuS), 1964, p. 376 y ss.; lin desarrollo posterior se llevarla a cabo en ROXJN, Claus. Strafrech- 38 ROXJN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit, p. 296.
liche Grundlagenprobleme. De Gruyter, Berlín, 1973, p. 193. 39 Ídem.
34 ROXJN, Claus. Fundamentos pol/tico-criminales del Derecho Penal. Harnmurabi, Buenos Aires, 2008, p. 426. 40 Ídem.
35 Véase: ROXJN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 85 y ss. 41 Ibídem, nota de pie 77.
36 Ibídem, p. 87. 42 Ibídem, p. 297,núm. 41.

182 __ pp.175-186·. ISSN:2075-6305 ·NOVIEMBRE 2017 • N° 101 1 GACETA PENAL&PROCESALPENAL GACETA PENAL & PROCESAL PENAL 1 N° 101 ·NOVIEMBRE 2017 ·ISSN: 2075-6305 • pp. 175-186_ 183
PENAL DERECHO PENAL 1 PARTE ESPECIAL
&pro~~~~-------------------------------------------------------------------

Ese trato diferenciado solo es razonable si se argumento pasa a un segundo plano por uno sido ampliamente respaldada, aunque con que está por demás cuestionada en cuando a
tiene en cuenta que en unos casos se ha lace- de mayor importancia: el orden normativo diferentes fundamentos49 • si debe existir y en qué parte de la teoría del
rado el bien jurídico, mientras que en otros no._ tiene un claro sentido político que no puede delito ha de hacerlo, discusión que está lejos
Zaffaroni crítica el extremo formalismo y de un consenso 53 ), bajo la lógica de la despro-
No es posible entender que en algunos casos ser obviado45 y este no puede ser completado
extremo esquematismo50 , especialmente el de porción entre el ataque al bien y lareacción54 •
el propio tipo penal incremente la gravedad en circunstancias individuales -a través de
Zipf. Pero esa crítica no es del todo correcta.
("el grave daño al ambiente" del artículo 304 simple exégesis- por parámetros de mero
Zipf sostiene que, ciertamente, un caso "for- Esa lógica, apoyada por razones procesales,
del CP, los actos que son "contrarios al pudor" positivismo jurídico. Quienes piensan de esta
malmente típico" perjudica materialmente, se puede observar en Jescheck y Weigend,
del artículo 176 del CP, o las acciones sexua- manera, al punto de llegar a una aplicación
en el caso concreto, de forma insignificante al quienes justifican la dispensa de pena en
les "que tienen relevancia para el bien jurídico mecánica de la norma, justifican este proce-
bien jurídico protegido", sin embargo, estos estos casos, donde "pierde ya importancia
protegido" del el§ 184.c.l del CP alemán) sin der por razones de seguridad jurídica, pero,
injustos "no se subsumen en el concepto la ejecución de un proceso penaL De ahí que
la idea de bien jurídico. Por ello, la problemá- precisamente, evitando la inseguridad jurí-
material del delito, y con ello no son objeto para estos casos ( ... ) sea razonable que el
tica solo puede ser resuelta desde la óptica de dica llegan a caer en incrementar la voluntad
de penalización adrnisible"51 • Aquí la incon- § l53b del StPO permita la posibilidad de
la teoría del bien jurídico, la que si bien tiene irracional del Estado46 •
sistencia es latente, es dudoso de sí hay o no archivar el procedimiento sin procesamiento
el mismo objetivo que la teoría de la adecua-
El conductor de bus que avanza unos metros hay (independientemente del grado de afecta- alguno si el tribunal está conforme. Por lo
ción social, esta última -a efectos interpreta-
contra la voluntad de pasajero, o quien se ción al bien jurídico) lesión a la materialidad demás, en las hipótesis en las que concurre
tivos- resulta más limitada que la primera y,
apodera de un cerillo de otra persona no antijurídica. Un segundo medio para resolver un escaso merecimiento o necesidad de pena
por ello, menos eficaz43•
comete secuestro o hurto, no porque el ceri- esto es la interpretación restrictiva, y un tercer se plantea también (otro) un archivo discre-
Bajo este planteamiento, se han construido llo no sea una "cosa" o se presente algún camino es la remisión a instituciones procesa- cional del proceso penal ( ... )''55 •
lineamientos similares a efectos de excluir pretexto procesal-aquí las reglas del sentido les, según propone ZipfS2.
la tipicidad en aquellos casos en los que la común operan mejor que ciertas estructuras Este enfoque procesal se ve maximizado
conducta tiene una entidad mínima en rela- sustantivas-, sino porque el tipo no puede 20 Posturas que ubican la insignificancia -como es obvio, afirmando la tipicidad de
ción con el bien jurídico. A lo ya expuesto, leerse de forma alejada al objeto que persi- fuera del injusto penal la conducta- por razones vinculadas al prin-
Zaffaroni44 vincula la insignificancia -como gue el Derecho Penal47 • Esta fundamentación Un segundo grupo ubica la insignificancia cipio de oportunidad, o motivos pragmáti-
lo hace con el principio de adecuación tiene por objetivo final contribuir a la fun- -en algunos casos por razones político-crimi- cos de tipo político-criminal o finalmente
social- a la antijuridicidad material, pero este -ción de garantía del tipo penal48, la que ha nales- en el merecimiento de pena (categoría político-procesales56 •

43 Ibíd~ núm. 42.

44 ZAFFARONI, Eugenio RaúL Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Edíar, Buenos Aires, 1981,
p. 553 y SS.
45 Ibídem, p. 555: "Todo el orden normativo persigue una finalidad, tiene un sentido, que es el aseguramiento jurí-
dico para posibilitar una coexistencia que evite la guerra civil (la guerra de todos contra todos)".
46 Ibídem, p. 257. 49 Cfr. CORNEJO, Abe!. Teoría de la insignificancia. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 60; GARCÍA VITOR, Enri-
que. La insignificancia en el Derecho PenaL Los delitos de bagatela. Dogmática, política criminal y regulación
47 Ibídem, p. 256: "Tampoco creemos que sea un planteamiento 'metajurídico' ni sociológico preguntarse cuál es
del principio. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 38.
el objeto que persigue todo el Derecho Penal, puesto que preguntarse por los preceptos en particular y omitir la
pregunta por el conjunto equivale a mirar los árboles y descuidar el bosque. Tampoco nos parece 'metajurídico' 50 ZAFFARONI, Eugenio RaúL Tratado de Derecho Penal. Ob. cit., p. 554.
comprobar que el mloimo de la pena del secuestro es un año de pñsión y que es regla general un mínimo de equi- 51 ZIPF, Heinz. Introducción a la política criminal. Traducción de Miguel Izquierdo, Edersa, Madñd, 1979, p. 102;
valencia entre el injusto y la pena". en el mismo sentido, ZIPF, Heinz. Kriminalpolitik. Karlsruhe, 1973, p. 70.
48 En esencia, la función político-cñmina! de garantía del tipo penal busca una reducción del tamaño del tipo, al 52 ZIPF, Heinz. Kriminaipolitik. Ob. cit, pp. 70-73.
punto de hacerlo lo menos restrictivo y, como consecuencia de ello, más exacto; véase ROXIN, Claus. Dere- 53 Sobresale la investigación de CORVALÁN, Juan. Condiciones objetivas de punibilidad. Astrea, Buenos Aires,
cho Penal. Parte general. Ob. cit, p. 277. Dicha exactitud que hade presentar el tipo penal ha sido contravenido 2009.
en los últimos años por la teoría de los tipos abiertos. La lógica de esta teoría es que hay tipos que no pueden 54 WOLTER, Jürgen. "Las causas constitucionales de exclusión del tipo, del injusto y de la punibilidad como cues-
deducirse complemente y esta necesidad dejntegración se ve completada con elementos que escapan al tipo y tión central de la teoría del delito en la actualidad". En: Cuestiones actuales de la teoría del delito. Diego Manuel
que provienen de la antijuricidad; véase, con detalle y sosteniendo· una posición· en contra de dicha teoría: lES- Luzón Peña y Santiago Mir Puig (coordinadores), McGrawhill, Madñd, 1999, p. 1l.
CHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Tbomas. Tratado de Derecho PenaL Parte general. Volumen I, Insti-
55 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 1294
tuto Pacífico, 5'edición, alemana, Lima, 2014, p. 364. La crítica gira en el sentido de que el tipo tendría que ser
"cerrado", porque si no, precisamente le faltaría esa cualidad de tipo. El tipo siempre ha de tener la totalidad de y 1295.
los elementos que lo constituyan y una vez que esté culminado, solo podrán inco¡porarse elementos de la anti- 56 ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de bagatela y el principio de oportunidad: Alemania y España. PPU,
juricidad de forma negativa. Claramente tras este argumento reposa una preocupación porque el tipo no vaya a Barcelona, 1991, p. 26. En este grupo puede ubicarse también aMAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Funda-
cumplir funciones de garantía. mentos. Tomo I, Editores del Puerto, 2'edición, Buenos Aires, 1996, p. 836.

184 - pp. 175-186 • ISSN:2075-6305 o NOVIEMBRE 2017 o N° 101 1 GACETA PENAl & PROCESAL PENAL GACETA PENAL & PROCESAL PENAL 1 N° 101 o NOVIEMBRE 2017 oJSSN:2075-6305 o pp. 175-186--- 185
PENAL
&proc~l~r<U----------------------------------------------------------------------

Por último cabe anotar enfoques eclécticos llega a completar del todo el tipo, pero, sin
como el K5hler57, para quien si bien se pro- embargo, en buena cuenta, dichas conductas
duce un comportamiento que llega a constituir quedarán sin sanción por las posibilidades
un indicio para el injusto, en última instancia de configuración del proceso ("prozessua-
dicha delimitación se ha valorar en lo concer- len EL.íStellungsmoglichkeiten") del§ 153 del
niente a la punibilidad de la conducta58 _ O la StPO, lo que se resume en un argumento ini-
de Freud59 , quien refiere que la conducta no cialmente sustantivo para luego ser adjetivo.

57 KÓHLER, MichaeL Strafrecht. Allgemeiner Teil. Springer~Verlag, Berlín-Heildelberg, 1997, p. 35.

58 Ibídem, p. 257.
59 FREUD, Georg. Strafrecht Allgemeiner TeiL Persona/e Strqftatlehre. Springer, Leipzig, 2009, p. 126.

186 -PP- 175-186- ISSN:2075-6305· NOVIEMBRE2017 • N° 101 1 GACETA PENAL& PROCESAL PENAL