Primera edición en español

Antoine Garapon y loannis Papadopoulos

JUzgar en Estados Unidos

y en Francia
Cultura jurídica francesa y common law

Premio Cercle Montesquieu al mejor libro jurídico del año 2004

Libersd Egalité Fruteriré

REPUBLIQUE FRANÇAISE
LEGIS
 Una traducción autorizada al
español de la obra
Juger en Amérique et en France (ISBN: 2-7381-1353-2),
publicada en lengua francesa por la editorial Odile Jacob, 2003
Queda prohibida la reproducción total o
parcial de este libro,
por cualquier proceso reprográfico o fónico, por fotocopia, microfilme,
offset o mimeógrafo, sin
previa autorización del editor.
Primera reimpresión, 2008

Primera edición en
español, 2006
Odile Jacob, 2003
OLegis Editores S.A., 2006
Tradueción: Viviana Dlaz Perilla

LEGIS
Presidenta (e): Sonia Calderón Preciado
Gerente Editorial: Edgar Humberto
Góme: Quiñones
Directora Editorial: Martha Penen
Lastra
Diseño de Carátula: Valentina
Estrada
Diagramación: Preprensa Editorial
Impresión: LEGIS S.A.
ISBN: 958-653-533-9

Impreso en Colombia / Printed in Colombia

 FRANCIA
UNIDOS
Y EN
ESTADOS

JUTOAA
EN
120

verl
cathedra por un magistrado
ministro la
de la
en el espíritu de
en el
verdad, como en la
de lelos
tada ex

ción jurídica
romana,
sino
construida

en ción de
funcio de la
la mayor
mayor oo m rados partirtradid
a
entendidos
separ de
relatos
antagonistas
práctica del hombre. me.
éstos en
relación con
la experiencia

evidentemente,
siendo el mismo en
0, El i d d
Culturl
verdad permanece,
de la verdad son muy difcrent as,
pero
formas de prmducción arte y de.
otra
El reflejo, de alguna
manera natural, del juez del comm.

procedimentalizarel acceso
a la verdad. Pero este camino enton-
ces,
apariencia
muy formal. está lejos de ser rígido; daremos dos ilustraciones a través iencia
de, de
of que
una parte. los estándares de prueba (standards of proo)
que
la de los diferentes regímenes muestran, en
variación
derecho americano, de verdad (lo
cual contrasta mucho con la idea de unidad de la verdad roman

y, de la otra, unas presunciones gue rinden testimonio de romano-germánica),

una

ésta también desconocida en el continente. flexibilidad,

La variación de los regímenes de verdad:

los estándares de prueba

El célebre caso 0. J. Simpson, en 1995, les dio a los

juristas continenta-
les la ocasión de burlarse de los arcanos
mo del
procedimentales y del sensacionalis-
proceso americano, Este caso da fe de una
paradoja
a saber, la absolución de
procedimental
Simpson por la corte de primera instancia y su con
dena posterior
por los mismos hechos", pero en un proceso civil. Este apa-

232 El historiador del derecho Leonard Levy muestra en su

Justice: Origins of Trial by Jury, Chicago, I. R. opúsculo The palladum o
Dee, 1999, la aparicion
consagración del jurado en Inglaterra le da al sistema juridicoque
inglés una
diferente de la del derecho romano en la búsqueda de la verdad y Crea,direceieste
modo, una cultura jurídica
233 original.
SoDre los problemas planteados a la justicia penal americana por
Simpson (que nosotros también discutimos ediente
en el capitulo VII), ver e elam
eople vSimpson: Perspectives on the Implications of the Criminal
69 Southern
California Law Review 1341 Jusuc Syster
234 Podrlamos imaginar en derecho (1996). pero
condenado en lo civil sobre la francés que alguien sea liberado de lo penal
(objetivo, para el cuidado de unabase de unun régimen de responsabil aqul,diferenle
donde
0.J.Simpson fue condenado a cosa, por ejemplo).
e Ese no es el caso
hechos y
e
mismo fundamento de indemnizar perjuicios por 0 Os

responsabilidad.
 LA PRUEBA: VERDAD O
VEROSIMILITUD? 121

rente desafío a la lógica

jurídica explica
se
por la
diferencia entre dos
O prueba,
de elexigido en lo
requerido en lo civil. 0. J.estándares
penal y el
a la vez, ser absuelto por causa de la Simpson
pudo, impson
persistencia de una duda razonable
H culpabilidad penal, y condenadoa pagar
indemnización de perjuicios a
las familias de su esposa y de su amante asesinadas, al haberse
responsabilidad« civil por razón de la su establecido
preponderancia
nlo complementario muestra que la verdad cuenta
de la
prueba. Este ejem-
menos para el commnon
ite el contexto procedimental en el cual ésta es buscada. La law
verdad varía en función del contexto y de las funciones modelación de la
aseguradas por la
justicia.

LOS TRES ESTÁNDARES DE LA PRUEBA

Existen, de modo, tres estándares de la prueba en derecho america-

este
no. En materia penal, la prueba de cada elemento constitutivo de la
infracción
debe ser, en términos de una exigencia constitucional, establecido "más
allá
de una duda razonable" (beyond a reasonable doubr235). En una democracia
liberal, toda sanción privativa de la libertad requiere el nivel de exigencia
más elevado ya que, según el adagio, "más vale dejar libres muchos
culpables
que ver a un inocente condenado"o, Evaluemos en un 75% o más la probabi-
lidad requerida por este estándar sobre una escala imaginaria que
permita
compararlo con los otros.

En materiacivil el estándares el de la primacía de la prueba (preponderan

Ce of the evidence, o a veces
fair preponderance of the evidence). que exige
que ninguna prueba sea admitida si su probabilidad no sobrepasa el 50%.
LOmo este tipo de proceso siempre hace que dos tesis compitan -la del de-

mandante y la del demandado-, esta regla consagra la verdad que sea mas
menos absoluta y más relativa.
COnvincente que la otra, en una perspectiva
Ste estandar cobra sentido en un procedimiento acusatorio, que pone a las

de asuntos
Partes en una posición simétrica237. Finalmente, en cierta categoría

235 Sentencia de la Corte suprema In re Winship, 397 U.S 358 (1970).

ver por ejemplo, la senten
E00
Corte suprema utiliza frecuentemente este adagio;
La
Cla Patterson v. NewYork, 432 U.S 197, 208 (1997). de la deci-
demandado compartirán
de este modo los riesgos
237 el
E demandante y
sión en un 50-50.
 FRANCIA

UNIDOS
Y EN
ESTADOS

JU2OAR
EN
122
individ
libertad individua
la libertad
embargo,
afectan la
caso de
ándar de pruecha
(como en
in prucba
enco.er
sin
civiles que, un
tercer
estandar
el
jn aplicahle
es.

evidence). Este
psiquiátrico),
temamiento

(clear a convincing
ente (clear
convincente
and convincine

Cscal
de la
En ima ne
prueba
está
clara
situado
y
en el
los otros
medio delos

dentro de
otros dos.
dos. En
En nuestra escala
nuesdos precedentes,
ermedia entre los dos precedentes, estandos
intehorquilla
estando
una
situaría probabilidad238
65% de la
nivel de 60
a
en un

americano siguiendo el ra7o

el método del juez
Corte suprema en una sentencia unánime, Addington v. Texas, namiento
Ilustremos
de 1979 de la
estándar de prueba
decidir ssobre la
requerido para decidir
estableció el
239, Un
contra su voluntad239 Un denominado
denominod nacin internación
psiquiátrica de
una persona

enfermedad mental había sido

establecida de manera
"clara y
dngton ldington,
cuya
convincing) por un jurado de Texas, anela
convin
cente" (clear and la Corte
una deciSIÓn como ésa debería haher."
suprema argumentando que
al estándar de "más allá de una duda razonable" (beyond a reasonahid doubt),
aplicable a las penas privativas de la libertad. La Corte rechaza su anela
El presidente Warren Burger, quien redacta la decisión, estima e, cierta
mente, existía un interés substancial de los individuos por evitar serinterna
dos, lo cual representa una "privación significativa de la libertad individual'
y "puede conllevar unas consecuencias sociales indeseables"241. Sin embaro
el interés publico que se opone, consistente en asumir los "cuidados a los cin.
dadanos incapaces de tomarse a cargo debido a sus problemas psicológicos
y "proteger a la sociedad del peligro que representan algunos enfermos men
tales"41, a lo cual debe añadirse la posibilidad de anular una decisión de inter

238 Ronald J. Allen ha escrito mucho sobre los estándares de prueba en derecho ame-
ricano y los problemas filosóficos
que éstos plantean; ver, entre una vasta biblio
gratfa, sus artlculos "Mullaney v. Wilbur, the Supreme Court, and the Substanthve
Criminal Law -An examination of the limits of
Law Review 269 legitimate intervention, 55 Iexas
(1997), "The Restoration of In re Winship: Acomment on Buroens
of Persuasión in Criminal cases after Patterson v. New York", 76 Mchigan L
Review 30 (1977), "Analyzing the Process of Proof: A Brief Rejoinder
llers&Eric D. Green (eds.), Probability and Inference in The Law of evenr
neUses and Limits of Bayesianism, Dordrecht& Boston, kluwer Academic r
998, p. 103 y ss., y "Burdens of Proof, Uncertainty, and Ambiguity Modern
239
LBgal discourse', 17 Harvard Journal of Law and Public Policy 627 (1
Sentencia Addington v. Texas, 441
240 U.S 418 (1979).
bid, 441 U.S 418, 425
241 bld, 441 U.S 418, 426 (1979).
242 Ibld., 441 U.S 418, 426 (1979).
243 1bld., 441 U.S 418, 426 (1979).
(1979).
 LA
PRUEBA: VERDAD O
VEROSIMILITUO? 123

ación que
see
s evidenciara
evide más adelante como
errónea'", lleva a
ntenerse en un estándar intermedia entre el exigido enlos jueces
de prueba a
man

en lo penal lo civil
el exigido y

Distinguiendo entre el uso punitivo y el uso no punitivo del

haza el estándar"beyond reasonable
la Corte rechaze a poder estatal
afalta de certeza y la posibilidad de falla del
a
doubt", que corresponde no

Esta solución hubiera impuesto "al Estado una diagnóstico psiquiátri.

C
carga de la
satisfacer, y hubiera dado lugar a un prucba, la
cual ésteno podía obstáculo
aun tratamiento médico necesario"". De otro lado, el injustificado
Cthe evidence" tampoco era adaptable a la materia porque
obligaba
estándar"preponde
al
rance
indivi.
duo a "compartir en igualdad con la sociedad el riesgo de error,
du
el perjuicio que debería asumir seria mucho más
mientras que
grande que el del Estado"247
En suma, estándar de preponderancia de la
un
prueba "corría el riesgo de
aumentar el número de individuos internados injustamente"248, mientras
que
un estándar de "más allá de una duda razonable"
exageraba este peligro por-
que existen muchas posibilidades de control profesional de la internación
auiátrica y los procedimientos de revisión en caso de internación psi-
más flexibles que los
injustificada
son procedimientos análogos en el contexto penal4". La
Corte tuvo cuidado de recordar que el estándar de la "beyond reasonable doubr"
es único, que hace "parte integrante de la
fuerza moral del derecho penal" y
debe, entonces, ser extendido lo menos posible a otros campos"250

UNIDAD Y VARIACIÓN DE LA VERDAD

Este cuadro podría evocar el sistema de las penas legalesbajo el antiguo

régimen, del que Voltaire hizo una sátira, pero eso no es nada, ya que esos
coelicientes diferentes no afectan cada prueba de manera aislada, sino a los
regimenes de verdad en su conjunto. La exigencia de certificación de la ver-

244 Ibld. 441 U.S 418, 428-429 (1979).

245 1bid. 441 U.S 418, 429 (1979).
246 Ibld, 441 U.S 418, 432 (1979).
247 Ibid, 441 U.S 418, 427 (1979).
248 Ibld, 441 U.S 418, 426 (1979).
249 lbld. 441 U.S 418, 428-429 (1979).
250 bid. 441 U.S 418, 428 (1979).
 FRAMCIA
tOO V EN
PETADO6

POan EM
124

procedimentali.
en juego. Una nan
lo que esté an
según con la cultura francesa, Dara
para la que es
ess a a
dad varín choca con la
verdaue uf
ien
amTada
jurado. Para ella, la verdad es ina
ndministrnción

de la odel
del jurado.
evmviridn
del jucz
todos los medios
l COaivihle
fntima
ser aportada por to
Aun si la prueha puede o de exigencias legales ina
el fruto de
presunciones uso, si as
allí varían sead las
sta es desprender de COnve
que losjueces podrán continúa respondiend
n os regimenes

ser una.
La prucba
legales,
tinica. De la
no deja
misma
de
manera que
"adecuación
definMedia
de la Edad
los filósofos icin
entre
escolástiroe
el inte lecto y la
como la
definían la verdad
francés, concebir una
intellectus rei). para un jurista
et uacionesdde la
pragmático de la enunciación del
verdad según el contexto

intelectual.
Biscurso juridico
es una herejía

a esta unidad de la verdad, los hechos del com

En oposición law son
descompuestos, recortados, analizados uno por
r uno. La
La verdad
verdad sese dee
menos de una institución, de la impresión general que producen losdesprende
test
nios en el espíritu de los jurados, que de cuestiones simples y precisas
do a respuestas claras, como sí o no. Un recorte como ése de los hechos apelan
n una
multitud de preguntas, que corren el riesgo de atentar contra la verdad (riesgn
no despreciable, como lo mostró el caso 0. J. Simpson), inspira una esgo gr an
desconfianza al espíritu juríidico francés, el cual permanece apegado a launi
dad de la verdad. Las críticas en cuanto a una procedimentalización como ésa
no son sólo de índole filosófica -el estadio metafísico de la verdad-, sino.
además, prácticas31, Ya que esos estándares de prueba deben ser asimilados
por profanos (el jurado), no solamente la tarea corre el riesgo de ser ardua,
hasta imposible, sino que puede ser el lecho de abogados deshonestos que
quieran aprovecharse de esta complejidad. iLa idea de una verdad única no es
más próxima a la de sentido común? El criterio, ciertamente más impreciso,
de intima convicción no es más operativo? El argumento, que no carece de
fundamento, está, para un espíritu del common law, marcado por cierto pater
nalismo, éste también característico de la cultura judicial francesa...

Estas criticas no estremecen a los jueces americanos, que continuan J

tándose de los méritos a la vez
prácticos y simbólicos de los diversos estanua

251
Sobre la procedimentalización de los problemas morales planteaot ana pena
de
muerte, ver Mark Tushnet, "La procéduralisation de la peu droil
américain', en loannis Papadopoulos y Jacques-Henri Hobern a Peine de
mort, op. cit. p. 70 y ss.
 LA
PRUEBA: VEROAD O VEROSIMILITUO?
125

prucba que permiten proporcionalizar las exigencias

es
de
juego, saber,
a los atentados
a probatorias lo a
que
que
esté en
ya auc, en el fondo, su potenciales a los
intereses de los
justiciat
preocupación no es
acceder la única
a
discutible verdad, según
la necesidad, mediante recursos e

onvicción cortan rapido, en un cómodos como la

que
intima c o n v i c c i ó n
momento, según la
intima y la nonderación de dos intereses evaluación
concre
antagónicos
law los invita mas que todo a
en
juego. universo
El
cultural del
common
poner en la balanza
tes privado amenazado y el interés püblico a proteger, para(balancing)
la
evaluar para evaluar el
el
riesgo de error aceptable en determinación de la prueba
Padría hacerse una comparación con el principio de
precaución que debe
eobernar la decisión publica en los casos de incertidumbre5, Este
principio,
Que encuentra un eco creciente en
Que
las políticas públicas
francesas, se interesa
menos en dominar las incertidumbres que en adoptar unas reglas generales de
huena conducta, unos protocolos que permitan minimizar los riesgos de error
frente a un futuro, por definición, desconocido. El concepto canónico de debi-
do proceso (due process), que fundamenta todo el derecho de la prueba en los
Daíses del common law, tiene una relación con un presupuesto como ése. Su
idea fuerte es, en efecto, la regularidad de la acción páblica, en el doble
sentido de la conformidad de la acción con unas reglas de buena conductay de
la previsibilidad de la acción que de allí se desprende. Lo que se repite -y que
incluye la aceptación de los actores sociales-no es la decisión de fondo sino
los medios de llegar a ella. Este concepto de due process oflaw confirma que,
para el common law, la definición de la verdad es negativa, como el relato que
se hace más aceptable porque logró vencer todos los obstáculos procedimentales
erigidos por el sistema jurídico, en una cultura más sensible a la razón prácti-
ca que a la belleza teórica.

Z2 La técnica jurisprudencial del balancing de los intereses públicos y de los intere

de la Corte suprema Matthews Eldridge,
v.
ses privados es expuesta en la sentenciafactores en la balanza para decidir
424 U.S 319 (1976), que especificó tres due ponerof law. "Para comenzar, el
a

conforme al process
ST un procedimiento está o no
Estado, luego, el riesgo de una
por la acción del
neres privado que será atacado mediante utilizados y el valor
de este interés los procedimientos
prvacion injusta procedimentales suplementarias
o de
lo de las salvaguardas
prooable-si hay- 335 (1976).
SUSttución, y, finalmente, el interés público
(..) lbid., 424 U.S 319,
Christian Gllier y
recientes, François Ewald,
G0 Ver, entre las publicaciones másde précaution, París, PUF, coll. "Que sais-je?",
COlas De Sadeleer, Le Principe de Philippe Kourilsky y Geneviéve Viney, Le
el informe al Primer Ministro que lanzó el de-
Z001, y Documentation trançaise,
2000,
ncipe de précaution, Paris, la
bate público en Francia.
 FRANCIA
UNIDOS Y EN
ESTADOS

JzOAn
EN
126

VARIACIÓN

RAZONES
DE ESTA
LAS

materia de prueba, más que a verda

una

cual inquisidor
fáctica nida
En
interno de tal oocual inquisidor, la may
jes o en el
fuvero
ultural del
common law parece ser la to
PrCocCu
ción perita
del aire adaptación de sushere
tición e rión equitativa de
joez
entre las partesy la
complejidadde lo real, habida cuenta de la moralidad política suh
los riesgos
herramientas proce
pueeden explicarl
al campo de
derecho
considerado. Cuatro razones
subyaceme
Esta procedimentalización se explica, para menzar, por el
métrico de todos los intereses, privados y públicos. Para el common law i
divergenteeommon
ciertamente
públicos y privados
son
inte
naturaleza y pueden,inconmenu
reses
de la misma
rables por tanto; estan provistos
acusatorio, ser puestos, si no en un
el
pues
nive pues, en
ideal del procedimiento de igualdad,
situación simétrica. Ese presupuesto implica gualdad
al menos en una que toda asime.
tria procedimental a favor del poderío estatal debe ser co
construcción de un estándar de prueba nás exigente que el estándarda por la
de la preponderancia de la prueba. La instancia americana sohra elativo
de beyond a reasonable doubt en materia penal se explica por ladna tándar
constitutiva entre los recursos financieros y los procedimentales delat
lía. por una parte y los del acusado, por la otra. Por el contrario, una acción
isca-
pública que busque retirar a los padres la autoridad parental sobre sus hiat
acción
por negligencia permanente, exige una prueba clara y convincente (másfue
te que una simple preponderancia de la prueba pero menos fuerte que una
prueba más alá de una duda razonable), a partir del momento en que la con-
firmación del juicio de pérdida de autoridad parental en apelación ponga fin
irrevocable y definitivamente a dicho proceso, mientras que el Estado está au
torizado a volver a comenzar el procedimiento tan pronto como disponga de
mBEvOs elementos de maltrato del menor351,

Esos estándares se explican, luego,

por el esfuerzo para repartir equnlale
vamente entre las
partes los riesgos de un procedimiento contencioso seu
grado de certeza posible36, En el modelo americano, los hechos no son ieu

264
Ver Barbara D. Underwood, "The Thumb on the Scales of Justice: Burdens of Persua
sion in Criminal
Cases", 86 Yale Law Journal 1299(197) 764 (1982)
0Senencia de la Corte Suprema Santosky v. Kramer, 455 U.S. 745,
256 Según el juez Harlan, la función de un stándar d e prueba, tal como se incorpora

nstruir el organo
ei
concepto en la Due Process Clause de la Constitución, es ue
 LA PRUERA
VERDAD O VEnOSIMILITUD? 127

nistna
de la misma manera por los diversos Cstándares de
brutos son considerados como los
prucba. AM donde los
echos bjetivos únicos
pertinentes, os únicos que pueden anclar el verdaderamente
juicio en la realidad,
iae el está la
dencia exige estándar de prueba más allá de una duda jurispru-
razonable,
ksCa aislar una especie de roca muy solida que no deja ningún estándar
busca aislar
sitio a las
apreciaciones personales, ciertamente muy humanas pero que
tividad requerida. Este estándar existe alejan obje-
la
precisamente porque lo que está en
juego (la bertad
individual) y el riesgo de un error judicial son
En Cambio., como lo recuerda la Corte suprema, un examen muy grandes.
un testimonio directo sobre un
débil que
psiquiátrico es
más hecho
preciso. Cuando el costo
humano y social de un error de
apreciacion no es tan dramático como la priva-
ián de la libertad individual, es necesario dar cierta libertad a la acción de los
órganos del Estado. Un estandar intermedio de prueba es, en consecuencia,
meior adaptado. Finalmente, cuando es posible tener confianza razonable en
la capacidad de cada parte para manejar su propio error de apreciación, el
principio de no paternalismo, tan estimado por el mundo anglosajón, defen-
derá sin duda un estándar de preeminencia de la prueba, que traduce la igual-
dad de las armas en el sistema acusatorio.

En tercer lugar, encontramos la aproximación económica de

evocada257. El objetivo no es solamente repartir equitativamente la incerti-
lajusticiaya
dumbre de un proceso, sino, igualmente, tomar precauciones contra el riesgo
de un error judicial, a un precio no prohibitivo. Un estándar de prueba debe
ser sosienido de tal que no sea posible imaginar otro estándar
manera
produciría mayor exactitud (accuracy), sin afectar de ninguna manera en for-
ma desproporcionada los recursos limitados del sistema judicial. Según el
tipo de razonamiento económico, es inconcebible que un magistrado dispon-
ga del poder discrecional para ordenar, por ejemplo, un examen que hiciera
explotar los costos y los plazos de la administración de la prueba sólo por
precaución, para cerrar todas las puertas, como se hace corrientemente en

cL nota 256) que establece los hechos (factfinder) sobre el grado de confianza que nuestra
la exactitud de las conclusiones
SOCiedad piensa que este órgano debería tener en
compartida en la sentencia In re
acticas para un tipo de caso particular" (opinión manera, "el estándar
minimo de
Winship, 397 U.S 358, 370 (1979). Dicho de otra de los intereses
refleja no solamente el peso sobre la forma
rueba tolerada por el due processtambién un juicio de la sociedad
publicos y privados atacados sino v. Kramer, 455
Correcta de distribuir el riesgo entre las partes en litigio" (Santosky
U.S 745, 755 (1982).
257 Ver capitulo ll.
 FRANCIA

UNIDOS Y EN
ESTAOOS
GAR
EN
128

los actores de un
medios de
proceso desean
vezque debeneconvencer al
Cada
Francia.
juez de que la
complejosque
lo normal,
votro e s t á
consagrado y otro estándar
n d a r u e1
pruehy
de la prueba no será demasiad
men paraci,
eventualmente
el estándar
tuoso de
los derechos de
la defensa
cia de
sentencia principio de Ila Cort
de principio costoso ener tiemasmpot esmqyaete
dinero. Después
v.Eldridge (1976),
este
de una

componente económico
tradiciones judiciales
del
país2 cepto deo
del pafe2Plo
diciales del
Suprema, dueMaprott hewess
en las
ha sido integrado

en los
estandares prueba seeexplica
la prueba
indares de la ica finalm
finalmente
La variación moralidad olítica
pol que sostienen
de
grandes
principios
elementos au
constelación de enteres
derecho. En
una nos golpean
ras del su carácter
incluso, nos chocan-por malea
algunas veces,

este elemento
de moralidad política
atracción", como dice el
integrado el
en

filósofo del derecho Ronald r

jerce una einstrumena
ejerce "fuer
za de del common law en
inventiva del juez y marca
los limites de la materia de
la prueba.
Tomemos como ejemplo
ciertos delitos, típicosda
Est
dcrecho.
Estad. de derecho
dencia, confinados
a una responsabilidad
(
como los
sin
que
falta (lo que
se refieren
los ado-provi
anglosaio
lalalosaj
nes denominan strict liability),
aa
seguridad de los sitios de trabajo. Podemos imaginar a priori un e higiene y la
más relajado para esos delitos, pero /es posible llegar
ándar dede
prueba has
carga de la prueba en detrimento del acusado, a quién incumbiría e
en
la legislación? Se adelan-
te probar que no ha infringido por puede, ejemplo,exigir
comida deterioradaeque se encuentra
aun propietario de en su
almacén,
dentro de cajas que no han sido abiertas, que pruebe su inocencia pero
por una
preponderancia de la prueba? La pregunta esta todavía abierta en dere
cho americano, pero puede pensarse razonablemente que el respeto de lapre
sunción de inocencia, un principio fundamental de moral politica en nuEs

258 Ver nota 39. Pero esta reducción del concepto de due process tiene un balance
de factores que condujo a la búsqueda de recursos y produjo criticas en tazon
del carácter disperso y contingente de los parámetros que debían ser puests
en la
balanza; ver especialmente Jerry Mashaw, "The Supreme Court's Due
Process Calculus For Administrative Adjudication in Mathews v. Eldidge Thie
Revew 28
actors in Search of A Theory of Value", 44 University of Chicago Law
(1976).
259 Dworkin habla del "peso"' de los principios («Le modèle des règlesena
195, p. 69)
Dworkin, Prendre les droits au sérieux,
$S, p. 79-87), término que indica Parisuna
«más que PUF, coll. «Léviathan
razón de ir hacia un sentdo pero
lado, él
no tomar necesariamente una decisión rticular (lbid., p. 84) En otro
e s a r a

habla dela "luerza de atracción" (gravitational force) bid. P. 190) pald ey

misma idea.
 LA PRUEBA
VEROAD O
VEROSIMILITUD? 129

-racias liberalcs, se opondrá a

r a sde.
una
elasticidad como ésa en
mbatorio
derecho

El
antenimiento deesos
es
elementos no siempre es fácil,
cquivocan. En un asunto en 990, Walton v. y sucede que los
12antela ortesuprematuna solicitud de declaratoria deArizona
eces
se
inconstitucionalidad
, Walton ele
aCorte
leyd
en virtud de la cual él
había sido
una leyu condenado a la
ebido a que ésta le imponía al acusado la carga de establecer la pena
una
de
ial debiu
capital. deb
exis
circunstancias atenuantes por una
de preeminencia de la prueba. La
Corter
Corte
recha
dicha queja diciendo, substancialmente, el
que derecho
todas las circunstancias
atenuantes
posibles;sean invocadas durante exige
que
que
tounateria
debates
debates en
en de
materia de crímenes capitales, pero que no se
crímenes c. los
pronuncia sobre la
e los iurados las evalúan. La confianza de la Corte en el estándar
form
torma

preeminencia de la prueba deja atraer los flechazos de la doctri

no de
e
En efecto, dadas las consecuencias irreparables del riesgo de error, así
ama el principio moral de la dignidad humana en juego, sería necesario que
como

el jurado pudiera tomar en Cuenta todas las circunstancias atenuantes posibles

260 Este ejemplo está inspirado en el caso inglés Fitzpatrick v. Nelly, L.R 8 Q.8 337
(1873), que decidió que ninguna intención culpable (mens rea) debe ser demostra-
da mediante persecución penal de una venta de alimentos deteriorados, de acuer-
do con la ley Adulteration of Food Act de 1872. La Corte suprema americana, en
sU sentencia Morrissette v. United States, 342 U.S 246, 250-263 (1952), discute
ampliamente la constitucionalidad de las leyes instituyendo unas public welfare
offenses (infracciones al orden público) a propósito de una ley federal que castiga-
ba la conversión o el hurto de toda propiedad federal, incluso sin intención del
tenido la
culpable. Ella decidió que el castigo de alguien sin que el jurado hayaen
del "estaria contra
posibilidad de pronunciarse acerca de la intención culpable
dicción con la presunción primordial de inocencia (overriding presumption of inno
a todo elemento
del
cence) del derecho otorgado al acusado y que se extiende
no deben ser improvisadas por
men, y la Corte concluye "tales presunciones
275 [1952]). Sin embargo, peso moral de la
el
O Jueces (lbid. 342 U.S 246, a los tribunales
afirmar la constitucionalidad
resuncion de inocencia no le ha impedido como evasión fiscal la presencia de una
Oisposiciones penales que sancionan su participación en
una operacion
en una destilerla ilegal, presumiendo la sentencia de
SOna intención culpable de su parte; ver
en ausencia de una United States
la Gainey, 380 U.S 63 (1965); contra,
Suprema United States
v.
V. Romano, 382 U.S 136 (1965).
01 Sentencia Walton v. Arizona, 497 U.S 639 (1990).
Rules and Judgment inof
Constitutona
AOnald J. Allen "Evidence, Inference,
Arizona", 81 Journal
Cimina/ Lan
Case Walton v.
cafion: The Intriguing of
mismo autor,
"Mort, raison etjugement
(1991) v, del Peine de mol, op:
anminology 727, 734-735 Robert (dir.), La
Jacques-Henri
nnhis Papadopoulos y
P. 17y ss, p. 19-20.
 FRANCIA
UNIDOS Y
EN
ESTADOS
JuzGAR EN
130

el nivel de exigencia
rueba sea
de la prueba
es
más ele
sea el más
e x t r e m a d a

clevado. Ahora, el
m e n .

nente aproximativo,
d o .
Ah.
e
y que de la prueba maliv
de la
preeminencia

ejemplo, tres enuantes, de

circunstancias

las
andar
sado expone, por probabilidad del 25%, ninguna de
esas
cuales a
una se
establece una
le la probabilidad glot
probabilidad
cada
global de una pruebas pueAe
ser
tenida en

atenuada del
cuenta,

acusado supere
aunque

vida y la sociedad,
La repartición dde
el 50%..La

equitativa,
no es equitativa
Tesponsabi
repartición
ries os,e
los sponsahilid
acusado que juega su
en la
Cxpresado en la
sobre
,5obrer
todo
el peso moral expresado Octava si
pone en
Constitución,
la balanza

que prohíbe los castigos crueles e inhabituales mienda de sela

Sual punishments).

Flexibilidad y evolución de la prueba

LA FLEXIBILIDAD DE LA PRUEBA
LAS PRESUNCIONES Y

Otra ilustración de la flexibilidad del common law en materia de rueba

es el uso de las presunciones (presumptions). Esta técnica permite al ig
modificar una exigencia de prueba requerida por la ley cuando ésta parece
inadaptada a un caso individual. Cercana a la técnica jurisdiccional de las
reservas de interpretación utilizada por el Consejo constitucional francés
esta intervención del juez permite una gran flexibilidad en el derecho proba-
torio.

Tal inflexión de la regla general es generalmente presentada comoun

remedio intermediario (intermediate remedy), que permite transformar las
presunciones legales irrefragables en mecanismos de inversión de la carga de
la prueba. En lugar de contentarse con aplicar pura y simplemente unaley,el
Juez declara que esa ley expresa una verdad sin duda alguna general pera. su
embargo, susceptible de ser discutida por un justiciable, el cual tiene la carga
de probar la verdad contraria. Encontramos allí una ilustración suplemem
del tamoso pragmatismo del juez angloamericano, que no duda e darike

ma alas reglas con la finalidad de respetarlas mejor. Tambien es r los

Cia de la spor
procedimentalización jurisprudencial de las reglas pion

263 Esta técnica le permite al juez declarar una ley conforme a la ConstituciónDa
eServa" que esta ley sea interpretada en la forma indicada por él.