X Congreso Argentino de Derecho Societario,
VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (La Falda, Córdoba, 2007)
CAPITAL SOCIAL - FUNCION DE GARANTIA
Valeria Fábregas
Sumario
I . Introducción I I . La Personalidad Jurídica I I I . Concepto de
capital social IV. Principios del capital social V. Funciones del
social. Particularmente la función de garantía IV. Derecho
V. ¿Prevalencia de la economía por sobre el derecho?
I . Introducción
Partiendo de nuestra realidad, que constituye el punto de
arranque a desarrollar, encontramos con diferentes teorías que
analizan y estudian este actor de importancia, "el social",
elemento que creo interesante someter nuevamente a consideración.
El concepto central del presente trabajo es la de
capital social y como consecuencia la función de garantía del "capital
social" de aquellas sociedades comerciales en las cuales sus socios
limitan su responsabihdad a saber, Sociedades Anónimas y Sociedades
de Responsabilidad Limitada.
El legislador de 1972 ensayo procurar formas técnicas adecuadas
para actividades de diferente importancia y
características, y es por ello intentó el molde de las
sociedades de personas a las pequeñas empresas, a las
sociedades de responsabilidad limitada para cubrir un campo de
actividades que considere inadecuado adaptarse al esquema más
complejo de la sociedad anónima, que destino a los
(1) Nissen, Ricardo A., Curso de Derecho Societario, Ad-Hoc, Bs. As.,
1998, p. 94.
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Pero la realidad actual nos demuestra que al momento de elegir
el tipo societario que servirá como molde del emprendimiento a
desarrollar los empresarios en la mayoría de los casos utilizaran,
independientemente de la importancia del negocio, aquel tipo que
permita limitar su responsabilidad patrimonial. Es por ello que creo
indispensable fortalecer el concepto de capital social y hacer que el
mismo cumpla con la función que lo caracteriza, la de garantía
respecto a los terceros -en especial en las sociedades de Capital-
permitiendo a estos conocer los bienes con que la sociedad cuenta
para afrontar sus
II. L a Personalidad Jurídica,
El art. 2 de la ley 19.550 establece que "la sociedad es un sujeto
de derecho con el alcance que fija la ley".
Ese reconocimiento de la personahdad jurídica imphca atribuirle
ciertas cualidades o propiedades de que gozan todas las personas,
tanto físicas como jurídicas que se denominan atributos de la
personahdad, y entre ellos tenemos al patrimonio.
Conforme una adecuada interpretación de la doctrina extraída
del art. 2° de la Ley 19.550, el reconocimiento de la personalidad
jurídica otorgada a las sociedades comerciales, tiene como uno de sus
fundamentales la dotación -al ente social creado- de un
capital suficiente.
La razón de ser de la existencia de la persona jurídica se relaciona
con sus miembros y con los terceros. Respecto a los socios, importa
una tajante separación entre el patrimonio de la persona jurídica y
el de los miembros y respecto de los terceros se inspira en el principio
(2) Nissen nos pone de manifiesto que el capital social se presenta
como una cifra permanente en la contabilidad de la sociedad que indica a los
terceros con que cifra responderá el ente frente a esos terceros por las deudas de
la sociedad. Nissen, Ricardo A., Curso de Derecho Societario, Ad-Hoc, Bs. As.,
1998, p. 398.
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de seguridad Este principio de autonomía surge de artículo
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La limitación de responsabilidad del socio según lo manifiesta
Otaegui es consecuencia del otorgamiento de la personería jurídica a
la sociedad que este reconocimiento de la personalidad jurídica
significa que la sociedad es un sujeto de derecho diferente de los socios
que
III. Concepto de Capital
Partiendo del articulo de nuestra Ley de Sociedades Comerciales
veremos que entre los elementos que configuran el concepto de
sociedad encontraremos "la obligación de los socios de realizar
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes
o y es justamente de este artículo que extraemos la
noción clásica de capital social entendido como "la suma de los
aportes en numerario y en especie que los socios se
comprometen a
Siguiendo la doctrina nacional mayoritaria y la posición
receptada por nuestra ley de Sociedades Comerciales 19.550 y su
reforma ley 22.903 la postura acogida es a todas luces la tradicional,
a la cual adhiero, y en virtud de ello los conceptos que a continuación
se transcriben,
(3) Calcaterra, Gabriela, "Personalidad, empresa y contrato de
sociedad", V I I I Congreso Argentino de Derecho Societario I V Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Rosario, p. 90.
(4) "Las corporaciones, asociaciones, etc., serán consideradas como
personas enteramente distintas de miembros. Los bienes que pertenezcan
a la asociación, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus
miembros, n i todos ellos, e s t á n obligados a satisfacer las deudas de la
corporación, si expresamente no obligado fiadores o
mancomunado con ella".
(5) Otaegui, "Inoponibilidad de la personahdad jurídica", en Anomalías
societarias, Advocatus, Cba., p. 94.
(6) Ley de Sociedades Comerciales, art.
(7) Zaldivar, Ragazzi, Rovira y San Millán, "Cuadernos de
Derecho Societario", Volumen I , pág. 206, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1973.
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El sostiene que, "el capital social se forma
inicialmente con los aportes de los socios y debe ser adecuado
al objeto que la sociedad pretenda de
servir como fondo patrimonial para la obtención de beneficios
a través del ejercicio por la sociedad de una determinada
actividad empresarial (función de productividad) o como
parámetro para medir matemáticamente la participación del
socio en la
Dr. sostiene que, capital es una cifra abstracta,
intangible e invariable que representa el valor de los bienes
que los socios han aportado o comprometido aportar en
propiedad. El capital es un concepto jurídico; es una cifra
invariable pues se mantiene constante pese a las variaciones
que pueda sufrir el patrimonio y solo habrá de modificarse en
caso que mediante resolución adoptada por la mayoría
requerida según el tipo social se decida aumentarlo o
III. Principios del capital social
Los principios esenciales en los que se fundamenta la noción de
capital social, considerados como principios ordenadores del mismo,
son los siguientes,
1) Prineipio de d e t e r m i n a c i ó n , El mismo señala la obligación
dé establecer numéricamente la del capital en moneda de curso
legal, el capital debe ser fijado en forma exacta y en los
estatutos.
Esa determinación es exigida como requisito obligatorio el
o
estatuto social (art. 11, inc. 4°, y art. 166, incs. 1° y 2 , LSC),
requiriéndose la posterior publicación, para conocimiento de terceros
o
(art. 10, inc. 7 , LSC). Reformas posteriores afectaron parcialmente
(8) Nissen, Ricardo A., Curso de derecho societario, Ad-Hoc, Bs. As., 1998,
p. 106.
(9) Juan M., Compendio de sociedades comerciales, Zeus, Rosario,
1989, p.62.
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la publicidad de la inscripción registral (ver art. LSC
en su actual
2) de i n v a r i a b i l i d a d del capital, En base al
presente principio el capital social debe permanecer inalterado, salvo
los casos de aumento o reducción del capital social conforme a la ley y
a los estatutos. consecuencia de régimen el monto del capital
social debía figurar en el estatuto y no podía modificarse, más allá
quíntuplo, sino por Asamblea
3) Principio de intangibilidad del capital, Constituye la base
del sistema, el mismo implica, 1. Correcta valuación de los aportes en
especie (arts. 53 y 150, LSC); 2. Equivalencia entre valor de
integración y valor nominal del capital suscripto, consagrada a
de la prohibición de emitir acciones por debajo de la par (art. 202,
primer párr., LSC); 3. Prohibición de distribución de dividendos o
pago de interés a los socios si no hubiera ganancias realizadas y
líquidas (arts. 68 y 224, LSC); 4. Prohibición de distribución a los
socios de las ganancias habidas en el ejercicio económico, si
previamente no fueren absorbidás en el balance las pérdidas de
anteriores LSC); 5. Prohibición de distribuir
dividendos anticipados o provisionales (art. 224,
Asimismo es necesario que el capital este suscripto íntegramente
en el acto de constituirse la sociedad conforme se desprende de los
arts. 149 y 186 de la LSC
Es este principio el que está mas íntimamente y relacionado
con la función de garantía que cumple el capital social.
Araya, Miguel C, "El capital social", Revista de Derecho Privado
Comentado, 2003, p. 216.
Halperin, Isaac, Sociedades anónimas, ed., ps. y ss..
(12) Araya, Miguel C, "El capital social", Revista de Derecho Privado y
Comentado,003, p. 216.
Juan M., Compendio de sociedades comerciales, Zeus, Rosario
1989, p. 63.
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IV. Funciones del capital social. Particularmente la
función de garantía
La doctrina tradicional sostiene que el capital social cumple tres
funciones de importancia ellas son, a saber,
1) F u n c i ó n de p r o d u c t i v i d a d , f u n c i ó n de contenido
típicamente económico en virtud del cual el capital social como
fondo patrimonial empleado para la obtención de un beneficio, a
través del ejercicio de una determinada actividad empresarial.
2) De d e t e r m i n a c i ó n de la posición del socio en la entidad, pues
mediante el capital social se mide matemáticamente la participación
y eventualmente la responsabilidad de los socios en las
anónimas y de responsabilidad
c) De g a r a n t í a frente a los acreedores
De todas estas funciones considero que uno de los temas con
mayor proyección dentro del ámbito de las sociedades mercantiles en
las que se limita la responsabilidad del socio por deudas sociales, es
fijar las condiciones que han de cumplir las relaciones sociedad- socio,
en armonía con las relaciones sociedad- terceros, siendo la función de
garantía, la que a mi juicio, asume un papel mas destacado.
Como ló señala el Dr. Nissen, El capital sirve de instrumento de
garantía que compensa a los acreedores de la exoneración de
responsabihdad de que gozan los patrimonios personales de cada uno de
los socios sociedades anónimas y de responsabihdad
Considero que para poder estimar lícita esa limitación de riesgo,
que a través la sociedad obtiene el socio en sus actividades
económicas, es imprescindible que, mediante este instrumento que
es la sociedad, no se produzcan situaciones ante las cuales el tercero
resulte inerme.
Desde el punto de vista jurídico el capital social cumple
una función de g a r a n t í a patrimonial de la sociedad a favor de
(14) Nissen, Ricardo A., Curso de derecho societario, p. 398.
(15) Pérez de la Cruz Blanco, Antonio, La reducción del capital en las
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, Albortiana, p. 44 y ss..
(16) Ricardo A., Curso de derecho societario, Ad-Hoc, Bs. As., p. 398.
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los terceros con la misma mantiene relaciones
Con relacion a los acréedores; bien se reconoce hoy que la mayor
garantía es el patrimonio social, éste es variable, solo le sirve de
garantía la de capital, es una cifra de retención
que obliga a mantener una masa de bienes en el
Lo afirmado no atenta contra la importancia del capital social
respecto dé terceros, sino por el contrario esta cifra resulta
debe ser tenida en cuenta por aquellos, no sólo como
garantía, sino que además existe el deber de cada uno
de los socios de mantenerla, evitando que se frustren los derechos de
con la
El actúa como cifra de retención o medida, por debajo de
la cual el patrimonio no debe fluctuar, además se encuentra
estructurado por una serie de principios rectores -seriedad,
intangibilidad y efectividad- que refuerzan la idea de capital social
entendido como garantía de los terceros respecto de las obligaciones
asumidas por el ente, en otras palabras, determina -respecto de
aquellos- la certeza de existir siempre el contravalor patrimonial de
la cifra
que el capital social es una cifra que debe existir al
momento de constitución de la sociedad y durante la vida
del ente sirviendo de garantía a los terceros, respecto de las
obligaciones asumidas por la sociedad comercial, atento a las
(17) Marimón Dura, Rafael, "La asistencia financiera de una Sociedad
Limitada a sus socios, administradores y a otras sociedades de su grupo (art.
10 LSRL)".
(18) Araya, Miguel C, lá noción de capital", Derecho societario
argentino e iberoamericano, Bs.-Ás., 1995, t. ps. 279 y ss.
Garriguez, sostiene que "la declaración de que los socios han aportado
u ofrecido aportar un conjunto de bienes a esa cifray que
la sociedad asume la obligación de conservar en interés de los acreedores un
patrimonio igual, por lo menos, a la cuantía del capital".
(20) Gervasio, E l capital social constituye -a diferencia del
patrimonio- un componente técnico exclusivo del derecho de sociedades...
elemento fundamental que esta en relación con todo el ordenamiento legal de
éstas. Curso de derecho societario- Parte General, As., 1966,
p. 134 y ss.
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prerrogativas con que cuentan los socios, en cuanto a la exoneración
de sus patrimonios personales en los tipos sociales donde su
responsabilidad se limita a la integración de sus prestaciones.
El Dr. Efraín H. Richard por su parte sostiene que "la limitación
de la responsabilidad de los socios fundamenta en una dotación
adecuada de capital social, y en que éste se preserve conforme a las
normas de defensa del capital para poder hacer frente a la
responsabihdad de la sociedad frente a los acreedores de la misma. Si
los socios no dotan a la sociedad del capital necesario -"abusan de la
institución del capital social"- el privilegio de la limitación de
responsabilidad de que disfrutan queda sin
Es necesario, además que ese capital social sea suficiente para
llevar adelante la actividad que es propia del objeto
Derecho comparado
Desde los finales del siglo XX se han producido profundas
transformaciones en el derecho societario comparado, que han sido
solo en parte receptadas en nuestro país.
Cómo lo señala el Dr. Araya, las transformaciones, vienen
impulsadas por los significativos cambios socioeconómicos, que con
ritmo acelerado se han impuesto, fundamentalmente en el mundo
A pesar de los fuertes cuestionamientos que en el derecho
comparado ha recibido y recibe la noción clásica del capital social,
continua teniendo absoluta vigencia, siendo si, objeto de
actuahzaciones.
Richard, Efraín H., "Insolvencia societaria y responsabilidad", J.A.
80° aniversario, ps. 380 y ss.
(22) "... un capital social desproporcionadamente reducido en su magnitud
determinara la imposibilidad ex origine de cumplir el objeto, que debe, por
esencia, ser factiblemente posible..." "Veca Constructora S.R.L." Fallo del Dr.
Butty LL. p. 464 y ss.
(23) Araya, Miguel C, VIII Congreso Argentino de Derecho Societario IV
Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa; "Hacia la
Sociedad Comercial del Siglo XXI", Rosario p. 39.
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El 13 de diciembre de 1976, el Consejo de la entonces
Económica Europea, sancionó La Directiva en materia
societaria,'relativa a la constitución de la sociedad anónima, integridad
y modificaciones de su capital La mencionada
mantiene la estructura clásica del capital social, poniendo fuerte
énfasis en su función de
En [Link]., a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Europeo,
hace tiempo que la noción de capital social ha pasado a ocupar un rol
secundario. La referida noción ha llegado a desaparecer en algunos
estados, como pór ejemplo en el Estado de California. Sin embargo,
la doctrina anglosajona atraviesa directamente el conflicto intereses
que la noción de capital tiende a resolver, la confrontación entre los
derechos de los accionistas con los derechos de los de la
sociedad.
¿Prevalencia de la economía sobre el derecho?
De un tiempo a esta parte se fue introduciendo en nuestra
doctrina jurídica nacional una línea de pensamiento imbuida tanto
de principios neoliberales cuanto propiciatoria de soluciones e institutos
del derecho anglosajón.
El anáhsis económico del derecho tiene su origen en los Estados
Unidos alrededor de 1960, desde sus comienzos, hace 40 años, ha
tenido un exponencial tanto en Estados Unidos como en
Europa. Esta corriente también ha llegado a Latinoamérica
Algunos de sus creen que la limitación de responsabilidad
del socio en particular la del de sociedad anónima no
depende de las dimensiones de la empresa de la que ella es titular, ni
de su grado de capitalización. Tanto el accionista de la gran empresa
como el de la pequeña y mediana, legalmente la posibilidad
(24) Araya, Miguel C, "El capital social", p. 227.
(25) Peláez, Enrique A., "Responsabilidad del y el art. 54
último párrafo L.S", VIII Congreso Argentino de Derecho Societario IV Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Rosario p. 505.
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de limitar su responsabilidad, en tanto utilicen de este recurso técnico
para la finalidad con que fue
Es así como se van introduciendo en la doctrina nacional los
postulados de la denominada "Escuela de análisis económico del
Derecho", en cuyos términos el derecho debe limitarse a procurar la
"eficiencia" y, por ende, debe ser interpretado y justificado según la
teoría
En materia de sociedades comerciales, dicho pensamiento se fue
plasmando en iniciativas para "desregular" al régimen
En el referido contexto, la teoría del "análisis económico del
derecho", atenta contra los criterios que atienden a la seguridad y
justicia, entendidas como un sistema de valores sociales que incluye
la tutela de las personas.
En cambio, cuando el derecho económico se manifiesta, en el
ámbito del derecho societario, como un límite a la autonomía
privada derivado de normas imperativas- que tutelan a los terceros
y también a los socios-, de los principios configuradotes del tipo
social, y de la moral y el orden público general. Cuando se afianza
el orden público societario como una respuesta adecuada que
comprende las normas tutelan el interés público fundado en
el interés general como son, el régimen de tipicidad, la conservación
de la empresa, la contabilidad legal, la fiscalización estatal, el
de control, la nulidad por objeto y por actividad, el
régimen e importando un sistema de contrapesos
(26) E1 Dr. Ricardo A. Nissen sustenta la posición inversa, considera que
el privilegio de la limitación de responsabilidad le es otorgado a la Sociedad
Anónima en tanto empresa de gran envergadura, a losfinesde la concentración
de capitales y que sin embargo, en nuestro medio se utiliza únicamente como un
fin en si mismo, para obtener la limitación de la responsabilidad de sus
participantes, existiendo una utilización desviada del recurso técnico brindado
por la ley.
(27) Posner, Richard A., El análisis económico del derecho, Fondo de
Cultura Económica, México, 1998, p. 20 y ss.
(28) Favier Dubois, Eduardo M. (h), Congreso Argentino de Derecho
Societario IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa;
"La afirmación del orden público societario como respuesta al globalismo en la
argentina del siglo XXI", Rosario, 2001, p. 191.
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respecto de las normas que facilitan los negocios podemos si
hablar seguridad y justicia.
seguir considerando al capital social dentro de
esenciales que conforman cualquiera de los tipos societarios
previstos por la ley fundamentalmente aquellos donde se
responsabilidad de los socios a las cuotas o acciones suscritas, y no
un mero cartabón devenido en abstracto, por las influencias
de la globalización que caracteriza la vida socio
económica de esta última década. No parece razonable que sean los
terceros quienes soporten las consecuencias de la insolvencia de la
sociedad, la aphcación de las normas de derecho común, compatibles
con el orden natural de las cosas, obliga a concluir que deben ser los
mismos socios quienes deben soportar las consecuencias de la sociedad
que ellos mismos constituyeron, haciendo uso del instrumento legal
que el legislador ha otorgado con fines eminentemente prácticos.
Conclusión
El Dr. Carlos S. Ninno en su hbro "Argentina un país al margen
de la ley" sostiene que "hay una tendencia recurrente en la sociedad
argentina a la ilegalidad, es decir, a ignorar las normas jurídicas,
morales y sociales"
Creo que nuestra realidad y nuestro despego a las normas hacen
necesario el sostenimiento de la noción de capital social como un
mínimo de garantía hacia los terceros, que actúa como prevención de
posibles situaciones.
[Link]. puede llegar a la eliminación de la noción de capital
social, debido a las notables diferencias, en ese país se fue
conformando una estructura y social de gran apertura y
dinamismo, sobre la base de un institucional estable y
reconocido.
Dubois, Eduardo M. (h), VIII Congreso Argentino de Derecho
Societario IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa,
"La afirmación del orden público societario como respuesta al globalismo en la
Argentina del Siglo XXI", Rosario, 2000, p. 193.
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Considero que la manera de poner fin a este estado de cosas es
imponer un importante capital mínimo a estos tipos de sociedades,
como requisito de c o n s t i t i t u c i ó n y de f u n c i o n a m i e n t o . Si el
objetivo de las sociedades anónimas lo constituye la concentración de
capitales para la realización de emprendimientos empresarios de
envergadura, su capital social debe ser importante, lo cual además
redundará en beneficio de terceros, atento a la función de garantía
que el capital social de las sociedades anónimas desempeña. Por el
contrario, si se insiste en sumas que son accesibles para cualquier
comerciante, no debe extrañar a nadie que se recurra a las sociedades
anónimas para cualquier
Intento desde este ensayo reivindicar la noción de capital, que a
mi entender no es necesario su revisión, ni mucho menos la supresión
del mismo como dato estatutario, sino más bien aphcar los mecanismos
de control diseñados por la propia ley, para dar cumplimiento con las
verdaderas funciones que nuestro ordenamiento legislativo le asignó
al capital social y elevar los montos exigidos para la constitución de
las mismas.
(30) Nissen, Ricardo, Curso de derecho societario, Ad-Hoc, Bs. As., 1998, p. 97.
