LA POSESIÓN

PARTE I.

GENERALIDADES

Reglamentación

La posesión esta reglamentada en el Titulo VII del Libro II

del Código Civil, que abarca desde el Art. 700 hasta el 731
inclusive.

El Art. 700 la define en los siguientes términos: “La posesión

es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa
por si mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de el".

De esta definición fluye que la posesión consiste en el

apoderamiento de una, cosa, en la materialidad de tenerla como
si se fuera propietario, ejecutando los actos de propietario.

La característica de la posesión es aparentar ser dueño. Mucho

se ha discutido si la posesión es un hecho o es un derecho. No
han faltado autores que han creído ver en ella un derecho
análogo a las servidumbres o al usufructo, derecho que
consistiría en gozar de una cosa mientras otro no justifica
ser su dueño; pero esta teoría no ha tenido mucha acogida. Los
que así opinan, se fundan en que la ley protege la posesión
con acciones. En realidad, no hay entre el poseedor y la cosa,
relación jurídica alguna. Toda la situación depende de un
simple hecho del cual la ley no puede prescindir: el hecho de
que el poseedor tiene la cosa en su poder.

Que en nuestro Código Civil la posesión es un hecho y no un

derecho, es cosa que no puede discutirse. Argumentos:

a) En primer lugar, no hay ningún articulo que diga que es

un derecho, ni se le enumera entre los derechos reales
b) En seguida, el art.700 no emplea ninguna expresión que
indique la intención de darle el carácter de derecho.
Siempre que el Código define un derecho, dice: "Es
la facultad", "es el derecho", y en este caso se limitó a decir
"la posesión es la tenencia", etc., y la tenencia es un hecho.

Sin embargo, la ley protege la posesión con acciones. El

fundamento de esta- manera de proceder es el deseo de mantener

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la paz social, de, impedir que nadie se haga justicia por si
solo. La posesión envuelve siempre una presunción de dominio,
porque esto es lo normal y lo lógico en la vida, que el que
posea una cosa sea su dueño. Por eso el inc. final del Art.
700 dice que: "El poseedor es reputado dueño, mientras otra
persona no justifique serlo". Es esta situación la que ha
obligado al legislador a proteger la posesión.

Elementos constitutivos de la posesión

Dos son los elementos constitutivos de la posesión, según

resulta del Art. 700, que en este punto no hace sino repetir
el concepto romano.

Estos dos elementos son el animus y el corpus.

1. El corpus es un elemento material, que consiste en la

tenencia física de la cosa.

2. El Animus es un elemento intelectual, que consiste en la

intención de comportarse como dueño de la cosa. Posee una
cosa el que la tiene y la goza.

Entre la posesión y la propiedad, aparentemente no hay

diferencia, porque el poseedor en el hecho hace todo lo que
puede hacer el propietario, y si no lo hace, no es poseedor.
Si el que tiene una cosa en su poder no se comporta como dueño
y reconoce dominio ajeno, no es poseedor de la cosa; es un mero
tenedor o detentador. Por eso, el arrendatario, el depositario
de una cosa, no son poseedores. El poseedor se comporta como
el titular de un derecho.

Nuestro Código Civil ha seguido la teoría clásica de la

posesión, según la cual juega un papel preponderante el Animus
o elemento intelectual de la posesión. De ahí que se puede
tener la posesión con solo el Animus, aunque no se tenga
momentáneamente el corpus. El que arrienda o da en prenda una
cosa, no pierde la posesión de ella.

En nuestro Código Civil es posible distinguir tres

instituciones

I. Propiedad (recordar definición de memoria del art.

582). El dominio o propiedad crea una relación jurídica
entre el propietario y la cosa, y es en virtud de esta
relación o facultad que la ley le reconoce en el

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 individuo que este pueda gozar, usar y disponer de la
cosa. Esta es la relación mas perfecta (en comparación
a la posesión o la mera tenencia)

II. Posesión: Da al poseedor la plenitud del goce de la

cosa, pero no en virtud de un derecho que se tenga en
la cosa. Lo normal y corriente es que el poseedor sea
el dueño, pero se puede ser poseedor sin ser dueño. Tal
es, por ejemplo, el caso del ladrón que tiene la cosa
en su poder y se comporta respecto de ella como dueño,
sin tener ningún derecho para ello.

Se puede ser poseedor no dueño, y dueño no poseedor.

Esta afirmación se tratará en especifico a propósito
de la acción reivindicatoria (art. 889 CC).

III. Mera tenencia: La mera tenencia representa el último

peldaño de la escala: es la simple cosa en poder de un
individuo, desprovista de toda significación jurídica.
El art. 714 expresa esta idea con bastante claridad
cuando dice en su parte final: “…lo dicho se aplica
generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno”.
El mero tenedor no puede ser poseedor, porque le
falta el elemento principal de la posesión, que es el
animus, o sea, la intención de proceder como dueño, y
no tiene ánimo puesto que está reconociendo dominio
ajeno.

Entre el dominio y la posesión hay semejanzas y

diferencias que conviene precisar:

A. Diferencias

a.1. El dominio supone una relación jurídica entre

el propietario y la cosa. El propietario tiene un
derecho mientras la posesión sólo entraña una
relación de hecho. El poseedor ejecuta actos de
dueño, aunque no lo sea.

A.2. En seguida, para adquirir el dominio, basta con

un modo. El que ha adquirido una cosa por cualquiera
de los modos indicados en el art. 588 no puede volver
a adquirirla por otro modo, porque una vez que el
dominio de la cosa radica en manos del propietario,
sería absurdo que éste adquiriera nuevamente la
propiedad que ya es suya. En la posesión no ocurre

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 lo mismo: “se puede poseer una cosa por varios
títulos” (art. 701).

a.3. El dominio está protegido por una acción real:

la reivindicación, la mas poderosa de todas las
acciones, mientras que la posesión está protegida
por las acciones posesorias, de duración corta, y
sometidas en su ejercicio a una serie de requisitos.

B. Semejanzas.

b.1. Tanto el uno como el otro deben recaer sobre

cosas determinadas. No se puede tener el dominio, ni
tampoco la posesión de una cosa indeterminada.

b.2. En seguida, tanto el dominio como la posesión

son exclusivos, lo que no impide que si hay
copropiedad, pueda haber también coposesión.

b.3. Finalmente, el dominio y la posesión producen

mutuas ventajas, que son mas o menos idénticas.

En cuanto a las ventajas de la posesión (esto

responde la siguiente pregunta: ¿es importante ser
poseedor?)

a) La presunción legal del art. 700 inc.2. El

poseedor es reputado dueño mientras otro no
justifique serlo. Esta presunción se explica
porque la ley es el sentido común escrito, y la
razón natural nos está indicando que él que se
comporta como dueño de una cosa, es en realidad
su propietario. De aquí se deduce una consecuencia
importantísima, y es que cada vez que se le discute
el dominio al que posee la cosa, la ley se coloca
al lado de éste, y es el que discute su dominio
al poseedor quien tiene que probarlo, porque al
poseedor lo ampara la presunción del inc. 2 del
art. 700, que lo revela de la obligación de rendir
prueba.

b) La segunda ventaja es que el poseedor de buena

fe hace suyos los frutos, y no está obligado a
restituirlos al propietario (art. 907 inc.3°).

c) La tercera ventaja de la posesión, es sin duda

alguna, la mas importante, y es que ella conduce

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 a la adquisición del dominio por prescripción
adquisitiva, luego de cierto tiempo (arts. 683,
2498 y ss.).

d) Por último, está protegida con las acciones

posesorias (arts. 916 y ss.) y en ciertas
situaciones, con la reivindicatoria, llamada
“acción publiciana” (art. 894).

Cosas no susceptibles de posesión. La posesión de

los derechos.

A. Hay algunas cosas corporales no susceptibles de

posesión

a.1. Las que no pueden apropiarse (como las

cosas comunes a todos los hombres, los bienes
nacionales de uso público, etc; pero los arts.
948 y 949 conceden a estos bienes una especial
protección posesoria)
a.2. Las cosas inciertas o indicadas solo por
su género

B. Particular interés reviste el problema de la

posesión en relación con el carácter corporal
de las cosas, sobre todo cuando el Código Civil
califica de bienes, cosas incorporales, a los
derechos.

En nuestro derecho la posibilidad de “poseedor

derechos” (entre nosotros cosas incorporales)
se mantiene discutida. Parece predominar la
conclusión de admitirla. Aceptada, predomina su
aplicación sólo a los derechos reales; y la
controversia se extiende incluso a la
naturaleza, unitaria o dual, de la posesión,
atendida la diferencia de los objetos poseídos
(corporales o incorporales).
Entre nosotros, con el art. 715 queda claro
que se admite la posesión sobre bienes
incorporales. Pero el texto no precisó en qué
ha de consistir esa posesión (precisión que hace
falta considerando la naturaleza inmaterial o
puramente abstracta de los derechos, que los
aleja de la exigencia del corpus). Se ha
estimado que consiste en el goce o disfrute del
derecho respectivo. También permanece aquí la

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duda de si está admitida la posesión de ambas
categorías de derechos. Los términos amplios
del art. 715 inducen a concluir que pueden
poseerse tanto los derechos reales como
personales, pues ambos son cosas incorporales
en la nomenclatura del Código (arts. 565 y 576);
puede añadirse el art. 565 en relación con el
art. 700; también así queda confirmado por el
art. 2456 (inc.3) y por el art. 1576 (inc.2°
que alude precisamente al “poseedor del
crédito”). Pero parece predominar la conclusión
de que se aplica sólo a los derechos reales; se
estima que el art. 1576 se está refiriendo no
propiamente a la posesión sino a un “titular”
aparente del crédito.

La solución importa para diversos efectos: Para

resolver si procede respecto de derechos
personales la acción reivindicatoria y la
prescripción adquisitiva.

Exclusión en los derechos reales

En cuanto a los derechos reales, en nuestros

textos surge además una duda sobre una
exclusión: Luego de la generalidad del art. 715,
el art. 882 impide ganar por prescripción las
servidumbres discontinuas y las continuas
inaparentes, de donde podría concluirse que eso
es debido a que no pueden poseerse (pero puede
concebirse un objeto poseíble mas no la
usucapible). En el título de las acciones
posesorias, después que el art. 916 las concede
en general a los derechos reales sobre
inmuebles, el art. 917 excluye de la protección
posesoria a los que excluye el art. 882 y,
posteriormente, el art. 922 parece limitar esa
protección al usufructuario, al usuario y al
habitador.

Por último, no debe confundirse la dualidad de

situaciones que pueden producirse por la
concurrencia del derecho de dominio con un
derecho real limitado en determinada cosa: se
es poseedor del derecho real, pero mero tenedor
de la cosa sobre la que se ejerce (se es

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 poseedor del derecho de usufructo, pero sólo
mero tenedor de la cosa fructuaria).

DIVERSAS ESPECIES DE POSESIÓN

I. Posesión regular y posesión irregular

La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión

regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de
buena fe. Si el título es traslaticio de dominio es también
necesaria la tradición (art. 702). Posesión irregular es la
que carece de uno o mas de estos requisitos (art. 708), o sea,
es la posesión a la que falta el justo título, o la buena fe,
o la tradición si el título es traslaticio de dominio.
Tanto la posesión regular como la irregular conducen a
la prescripción: la primera da origen a la prescripción
ordinaria (que es de dos años para los muebles y de cinco para
los inmuebles); la segunda da origen a la prescripción
extraordinaria (que es de diez años, sin distinción entre
bienes muebles e inmuebles).

II. Posesión útil y posesión inútil

La posesión se clasifica también en útil e inútil, según

conduzca o no a la adquisición del dominio por prescripción.

Posesiones útiles son la regular y la irregular, porque ambas

llevan a la prescripción adquisitiva o usucapión: a la
prescripción ordinaria la primera y a la prescripción
extraordinaria la segunda.

Posesiones inútiles, dentro de la doctrina tradicional de

nuestro país, son las viciosas, es decir, la violenta y la
clandestina (art. 709). Posesión violenta es la que se adquiere
por la fuerza; la fuerza puede ser actual o inminente (art.
710). Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a
los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713).

Algunos consideran que la posesión viciosa representa

simplemente una forma de la posesión irregular; sería una
posesión irregularísima. Aducen como prueba de su acierto el
Mensaje del Proyecto de Código Civil acompañado al Congreso
nacional. Dicho documento expresa textualmente: “Pero la
posesión puede ser regular o irregular: aquélla adquirida sin
violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe; la
segunda sin alguno de estos requisitos”. En consecuencia, de

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acuerdo con el Mensaje, no hay mas que dos clases de posesión,
y posesión irregular sería aquella a la cual falta el justo
título, o la buena fe, o ha sido adquirida con violencia o
clandestinidad.
Pero otros piensan que la posesión viciosa forma una
categoría aparte de las posesiones regular e irregular. Y
dentro de los que siguen esta corriente, algunos sostienen que
la posesión viciosa puede acompañar, en determinados casos,
tanto a la posesión regular como a la irregular. El mensaje
nada probaría en contrario, porque el párrafo aludido, como
varios otros, está en pugna con las disposiciones mismas que
consagra el Código. Y, así, habla de posesión adquirida con
clandestinidad, en tanto que el Código define la posesión
clandestina como la que se ejerce ocultándola a los que tienen
derecho para oponerse a ella (art. 713). Cuando nos refiramos
a las posesiones viciosas volveremos sobre este punto.