2.

SEGUNDA PARTE: PARTE ESPECIAL

INTITUTOS EN PARTICULAR DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL INTERNACIONAL

UNIDAD 8: PERSONA HUMANA. (Scotti)

1. Domicilio y residencia habitual.

Concepto, diferencias.

La importancia del domicilio en el DIPr Argentino radica en dos circunstancias: la atribución de la

jurisdicción a los jueces argentinos y la determinación del derecho aplicable a las materias del
estatuto personal.
Sin embargo el CC de Vélez no previó una calificación autárquica, es decir una definición del
punto de conexión domicilio, que el mismo eligió para regir las relaciones jusprivatistas de
carácter personal.
En cambio las fuentes convencionales como el Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1940 en su artículo 5º establecía que: En los casos en que no esté previsto en el
presente, el domicilio civil de la persona física se determinará en su orden por: 1) residencia
habitual en el lugar, con ánimo de permanecer en él, 2)a falta, la residencia habitual del grupo
familiar, cónyuge o cónyuge e hijos menores/incapaces, menores/incapaces , 3) centro principal
de sus negocios, 4) en ausencia de todos, la simple residencia. Luego establecía que todas las
personas necesariamente tienen domicilio, y solo tienen uno.
También se encontrará definido, en el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional
en materia contractual (Mercosur 1994), protocolo de San Luis sobre accidentes de tránsito
(Mercosur 1996). Y en caso de Residencia habitual también fue definida por la fuente
convencional, en el Convenio Argentino-Uruguayo s/protección de menores de 1981, “lo asocia
al lugar de centro de vida del menos”.

En el CCyC por un lado tenemos la definición perteneciente al Derecho Nacional, que en el

artículo 73 asocia el domicilio real a: el lugar de residencia habitual y en caso de actividad
profesional o económica, el de asiento de esa actividad para las obligaciones de su ocupación.
A su turno en el Artículo 2613 del CCyC se establecen dos calificaciones autárquicas claves para
el Sistema de Derecho Internacional privad argentino:

ARTICULO 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho
internacional privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo
prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener
domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su
simple residencia.

Es importante remarcar que, las disposiciones de derecho internacional privado son autónomas
respecto de la calificación nacional de domicilio, porque no distingue categorías de domicilio, salvo
que surja de la autonomía de la voluntad. La redacción de la norma refleja una calificación autónoma
tanto para domicilio como para residencia habitual. Esa finalidad es comprensible, ya que lo
relevante es donde reside una persona con la intención de establecerse (domicilio) y el lugar donde
vive y establece vínculos durables por tiempo prolongado (residencia). En el primero, la intención de
establecerse exige una registración documental, con el propósito de acreditar la intención; en el
segundo se trata de una cuestión fáctica, demostrable por cualquier medio probatorio.

Se podría decir que nuestro Sistema Iusprivatista Internacional desde la entrada del CC de Vélez, al
menos, ha adoptado un criterio de domicilio, como punto de conexión principal en el ámbito de las
relaciones personales, desechando la opción de la nacionalidad.
El artículo en cuestión define, domicilio, que comprende: un elemento objetivo y otro subjetivo,
consistente en la voluntad, la intención de permanecer en ese Estado, otorgándosele prevalencia a
esta. En cambio la Residencia Habitual, es una noción: objetiva y fáctica, esta se limita a los
hechos reales, al llamado domus colere efectivo, sin fijarse en el animus mantendi ni trata de
deducirlo.

IMPORTANTE-EXAMEN: En la Conferencia de La Haya, como foro de codificación, el punto

de conexión será otorgado por la residencia habitual. En las relaciones de familia, esta
actuará como punto de conexión y ley aplicable, siempre que se trate por ejemplo de
medidas cautelares o urgentes en materia de familia, la residencia habitual es vedette.

Antecedentes: origo o domicilio de origen. Circunstancias que causan el domicilio.(guía).

-ROMA: Se remonta al derecho romano, en donde ORIGO, supone una relación de dependencia
entre la persona y la ciudad determinada, estando el ciudadano sujeto a dependencia: legislativa,
tributaria y jurisdiccional. Era el atributivo de ley aplicable, implicando por entonces una intima
relación entre las personas y una ciudad determinada del territorio romano. No se adquiría ni se
perdía por voluntad individual. Este derecho de ciudad se adquiría: por nativitas, manumissio,
adoptio o allecio.
En cambio el DOMICILIUM, estaba integrado por dos elementos: el factum (objetivo) que era la
residencia habitual; y el animus (subjetivo) referido a la intención de adquirir, permanecer o regresar
al lugar. Paulatinamente fue desplazando al origo en la determinación de la jurisdicción, no asi en
cuanto a la ley aplicable. Por lo tanto si no coincidían, se aplicaba origo, en caso de conflicto entre
ambos. Luego de la Constitución de Carcalla, todos los ciudadanos pasaron a tener origo, no hubo
más conflictos.
El Domicilium si podía ser modificado por la voluntad individual. Además cuando una persona
carecía de origo, este determinaba el derecho aplicable, por ejemplo: un extranjero.
-EDAD MEDIA: Se confunden ambos conceptos. Se produce un resurgimiento del domicilio como
criterio para la determinación del derecho aplicable, época de la territorialidad de las leyes.
El domicilio es fuente de jurisdicción y de ley aplicable, aun no hay un concepto de nacionalidad.
-PERIODO ESTATUTARIO: En esta etapa hay un cambio muy importante, el domicilio es atributo
de jurisdicción y también de ley aplicable, erigiéndose como criterio rector en materia de estatuto
personal. Es en la escuela estatutaria D’ARGENTRE (XIII AL XVIII) en donde se comenzó a hablar
de domicilio como atributo de ley aplicable.
Se generaliza una concepción del domicilio de carácter objetivo, ya que la prueba se dificultaba en el
aspecto subjetivo.
-ACTUALIDAD: CCyC y Fuente convencional. En materia de fuente convencional es muy importante

2. Domicilio de las personas menores de edad. Domicilio de los incapaces.

Las normas del derogado CC no contenían definiciones sobre el concepto del domicilio de las
personas menores de edad, sin embargo las convenciones más importantes, principalmente las de
la órbita de La Haya y de la CIDIP han acogido como vimos, la residencia habitual como conexión
principal en materia de relaciones jurídicas que comprenden a menores de edad, considerándola
como el centro de vida del niño, en materia de jurisdicción y derecho aplicable.

A su turno, el tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 establece que el menor
de edad tiene el domicilio de su padre o de quien ejerce la patria potestad (7º), pero, su padre tiene
domicilio en el estado cuya ley regula la patria potestad (6º). La patria potestad se someterá en lo
relativo a derechos y deberes a la ley del lugar donde se ejerce (14º). Esta redacción, corregida en
1940, disponiéndose en síntesis que: El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria
potestad, tutela o curatela es el de sus representantes legales, y el de estos, el lugar de se
representación.
Ahora, nuestro CCyC trata el tema de la siguiente manera:

ARTICULO 2614.- Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas
menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que
han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan
sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.

Este identifica el domicilio del menor con el de quienes ejercen la responsabilidad, generalmente los
padres. Solo para ese casa en que ambos padres tengan su domicilio en diferentes estados, se
considerará que el domicilio del menos es el lugar de residencia habitual.
En el 2º párrafo, se ocupa de acara una cuestión central en materia de restitución internacional de
menores, cual es que los niños no adquieren un nuevo domicilio donde estén ilícitamente retenidos
por uno de los padres, en violación de los derechos de custodia del otro. Las convenciones a las que
alude el artículo, son principalmente: de la Haya s/ sustracción internacional de menores y la CIDIP
IV S/ restitución internacional de menores, que refieren no al domicilio, sino a su residencia habitual,
que ha sido definida jurisprudencialmente como “ una situación de hecho que supone estabilidad y
permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menos, con exclusión de toda referencia
al domicilio dependiente de los menores.

Domicilio de las personas incapaces.

El CC de Vélez y los Tratados de Montevideo (1889 y 1940) establecieron el domicilio de los
menores e incapaces en el domicilio de quienes ejercían su patria potestad, tutela o curatela. En el
CCyC asistimos a un cambio de criterio en donde, se califica el domicilio de otras personas
incapaces, sujetas a curatela u otro instituto equivalente a la residencia habitual, tal como lo indica:

ARTICULO 2615.- Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a
curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.

No se indaga en el elemento volitivo propio del elemento domiciliario, de esta manera nuestra norma
a diferencia de la fuente convencional. Como se ve, la protección de las personas es una cuestión de
hecho, y la residencia habitual como criterio otorga una proximidad de la que carece el domicilio del
representante cuando no se encuentran en el mismo estado

3. El nombre de las personas humanas.

Al igual que sucede con el derecho a la nacionalidad, el derecho al, nombre ha adquirido status de
derecho fundamental, en cuanto se vincula indisolublemente con el derecho a la identidad. Así lo
reconoce expresamente la normativa internacional de derechos humanos de alcance universal y
regional. En particular, la Convención de la ONU sobre los derechos del niño de 1989, después de
ordenar que el niño tiene derecho a un nombre desde que nace (art. 7.1), dispone claramente que
"Los Estados se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas"
(art. 8.1).
En el ámbito de las relaciones privadas internacionales, de nuevo debe hacerse alusión a las
disparidades normativas entre los Estados como razón de ser de las dificultades en la solución
unívoca de los casos que se plantean. Y para saber qué ley nos dirá si un nombre resulta aceptable
(inscribible) o no, en qué orden deben o pueden usarse los apellidos, si los nombres o los apellidos
pueden cambiarse por voluntad de la persona y en qué casos, los ordenamientos suelen prever,
expresa o implícitamente, normas indirectas y, a veces, normas materiales (ver los arts. 37 a 40 de
la Ley suiza de DIPr). En ausencia de una norma específica, se considera que la norma indirecta
aplicable al nombre es la misma que se aplica al "estatuto personal" (o, dicho de otro modo, que el
nombre entra dentro de las cuestiones relativas al estatuto personal), salvo excepciones respecto de
categorías específicas de personas. En cualquier caso, las cuestiones deben solucionarse con un
criterio flexible que, garantizando el respeto a los derechos fundamentales aludidos, permita la
correcta individualización de la persona. Esa y no otra debe ser la inquietud que guíe al juez y al
oficial del registro civil a la hora de tomar las decisiones en esta materia.
Entre algunos países europeos están vigentes varias convenciones internacionales aprobadas en el
ámbito de la Comisión Internacional del Estado Civil que intentan solucionar algunos de los
problemas que se dan en esta materia, entre las que destacan la Convención de Estambul de 1958
relativa a los cambios de nombres y apellidos y la Convención de Munich de 1980 sobre ley
aplicable a los nombres y los apellidos.

La doctrina está dividida, por un lado, quienes ubican al nombre en el derecho administrativo
internacional, lo que explica la carencia de normas indirectas en la muchos ordenamientos. Por el
otro lado quienes lo consideran dentro del “estatuto personal”
Nuestra jurisprudencia ante la ausencia de normas de derecho internacional privado de fuente
interna que se refieran al nombre, hace merito de la normativa en materia de capacidad y estado,
aplicable entonces el derecho del domicilio.

En esta inteligencia el CCyC dispone:

ARTICULO 2618.- Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de
quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la
persona al momento de requerirlo.
En primer lugar, el derecho aplicable tal como establece será el del domicilio, al tiempo de su
imposición. En caso de cambio, por el domicilio de la persona, pero al momento de requerirlo

3. Capacidad. Derecho aplicable. Situaciones de incapacidad

Se trata de la primera categoría del estatuto personal, y en el DIPr nos encontramos con soluciones
diversas a esta temática y su criterio de regulación. En efecto, los criterios clásicos de regulación de
la capacidad pueden agruparse en: Sistema de la ley personal, ya sea: ley del domicilio o ley de la
nacionalidad. O Sistema de la ley del lugar de situación de los bienes objeto del acto. También está
el sistema de la ley del lugar de celebración del acto. El primer sistema, de la ley personal es el que
históricamente ha recibido más adhesión, en el derecho continental europeo, en su criterio de ley de
la nacionalidad, sustentado por Mancini; y en el anglosajón, escandinavo, legislaciones americanes,
optando por el domicilio, defendido por Savigny.
En nuestro antiguo CC se encontraba fundamentado en los artículos 6 y 7 y en conjunto con otras
normas, dando origen a varias teorías.
Se pueden ver 3 teorías: la literal/chauvinista que reduce la aplicación de la ley del domicilio a la
capacidad e incapacidad de hecho, quedando la capacidad/incapacidad de derecho en manos de la
ley territorial. La cosmopolita, que proclama que la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho
se rigen por la ley de domicilio, con la salvedad de que las incapacidades de derecho de la ley
territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho y de derecho de la ley del domicilio. Finalmente la
intermedia, que sostiene que la capacidad de derecho asimilada en su tratamiento jurídico a la
capacidad e incapacidad de hecho está sometida a la ley del domicilio, mientras que la incapacidad
de derecho está regida por la ley territorial.

Sin embargo doctrina y jurisprudencia en su mayoría afirmaban, en consonancia con la normativa

convencional (Montevideo de 1889 y 1940) que tanto la capacidad como la incapacidad de
derecho, como de hecho, se regían por la ley del domicilio.
El CCyC se ha mantenido, optando por el criterio regulador del domicilio en materia de capacidad de
las personas de existencia visible, expresando el anteproyecto que siguen las normas tradicionales,
tal como expresa:
ARTICULO 2616.- Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su
domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido
adquirida.
La primera parte de este precepto somete la capacidad de derecho y de obrar a a ley domiciliaria.
Elimina de esta manera las contradicciones surgidas del CC, reconciliándose con el derecho de
fuente convencional. Y si bien no contiene las antiguas “incapacidades contrarias a las leyes de la
naturaleza” estas serían fulminadas por el derecho de los DDHH y sus principios de orden público.

4. Conflicto móvil o cambio de estatuto por cambio de domicilio. Influencia en la

capacidad.
Nuestro antiguo CC regulaba el llamado principio del mantenimiento o irrevocabilidad de la
capacidad adquirida. Significa que, cuando se produce un cambio de estatutos, debe estarse al
régimen que conceda o mantenga la capacidad.
En el CC se regulaba solo el caso de quien, residiendo en el extranjero se mudaba a la República
Argentina, y la doctrina aplicó también la tesis inversa.
Son celebres los casos:
Valle: Maria Beatríz, hija de un escritor español, siendo menor de edad fue enviada por su madre
Viuda, durante la guerra civil española a diversos países, entre ellos Argentina, en donde cumple 22
años transformándose en mayor de edad, no todavía para el derecho español donde estaba su
madre. Ésta reclamó a las autoridades argentinas a que se repatriara su hija, respondiendo en la
sentencia que la misma era mayor de edad, rechazándose la petición de la madre

Berman:
Evelina llegó a Israel siendo mayor de edad con dieciocho años. Como deseaba casarse y sus
padres no le otorgaban la correspondiente autorización, creía necesario regresar a Buenos Aires
donde su familia estaba domiciliada, a fin de solicitar al juez competente la venia judicial en el juicio
de disenso. Pero para regresar necesitaba un pasaporte argentino que el consulado argentino no le
quería extender por considerarla menor, y carecía del consentimiento de sus padres, la Señorita
Berman como 1º medida, pidió autorización a un juez de Buenos Aires para que el consulado le
conceda el pasaporte, regresar y tramitar la venia. El juez de primera instancia hizo saber al
consulado por oficio que estaba autorizado a proveer a Berman su documentación. Y aunque el
padre apelo, la cámara resolvió conforme a que correspondía revocar el auto apelado y archivar la
causa, por lo que se aplicaron por analogía los art. 138 y 139 del CCyC.
Los artículos 138 y 139 deben aplicarse analógicamente a la hipótesis de que un joven egrese de la
Argentina en otro país. Pero ambas disposiciones deben también aplicarse si el cambio de
residencia permanente se hace entre dos países, y luego en la Argentina se discute la validez del
acto con miras a la mayoría de edad de uno de los interesados.

En la actualidad, también el Segundo Párrafo del art. 2616 del CCyC consagra el principio de
mantenimiento o irrevocabilidad de la capacidad adquirida, similar a los textos de Montevideo de
1889 y 1940: “ el cambio de domicilio no restringe la capacidad”.
Para que opere este principio debemos interpretar que cuando el menor no traslada su domicilio
juntamente con sus padres o representantes legales, sino que establece residencia estable en un
país distinto al del domicilio de aquellos, debe primar la concepción objetiva del domicilio, ya que de
lo contrario, el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida carecería de aplicación
práctica. Es decir, se debe tener en consideración el elemento objetivo del domicilio, el “factum”, en
definitiva, la residencia habitual.
Goldschmidt lo decía claramente: cuando se produce un cambio de estatutos, debe aplicarse en
todos los casos la ley más favorable a la mayoría de edad o emancipación.

5. Supuesto de personas incapaces y el principio de favor negotii. CCyC.

El CCyC recepta una teoría, llamada doctrina o excepción de interés nacional, en donde bajo
determinadas circunstancias, se deja de lado la ley personal por la del lugar donde se ha celebrado
el acto, que por lo general va a ser un contrato, para de esa manera salvaguardar la buena fe
negocial, proteger el tráfico jurídico.

Origen de la doctrina (caso: “Lizzardi”): Es un caso resuelto por la cámara de casación francesa, en
donde a mediados del sigli XIX, un joven mexicano de 23 años de edad compra joyas en Francia y
su tutor pretende la nilidad por ser menor conforme a la ley personal, que establecía 25 años. Lizardi
había pagado en efectivo 30 mil francos y el resto serían pagados, por lo que el joyero le hizo
aceptar una serie de letras de cambio. Hay entonces dos tipos de contratos, la compraventa de las
joyas y las letras de cambio. Vencidas las letras, Lizzardi se rehúsa a pagarlas y el joyero lo
demanda. La corte le da la razón al joyero , por ser el mismo mayor por la ley francesa, protegiendo
asi la buena fe del que contrata con la debida diligencia y con base en la salvaguarda de la
seguridad en el tráfico jurídico. Pero respecto a las letras, dijo que el joyero debía actuar con mayor
diligencia, por no tratarse de su actividad habitual y torno a la declaración como improcedente.

Como se puede ver el CCyC reza:

“ARTICULO 2617.- Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea
incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según
el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o
debido conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni
a los derechos reales inmobiliarios”.

1) El precepto indicado dice entonces que: “la parte en un acto que sea incapaz según el derecho de
su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del estado donde
el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer dicha
incapacidad”. De origen en el caso Lizzardi, no se va a tratar de una norma de excepción a la
incapacidad domiciliaria sino una aplicación del principio: favor negotii, pero tampoco lo aplicará en
su máxima expresión, ya que el único derecho llamado a remediar la invalidez del acto nulo es la lex
loci celebrationis, no participando la lex loce excutionis ni la lex domicilii de la parte capaz.

2) Tal como se puede observar, en el segundo párrafo hay una limitación que hace que esta regla no
sea aplicable a los actos jurídicos de familia, ni a los sucesorios, ni a los derechos reales
inmobiliarios, aunque con fundamentos distintos. En el caso del derecho de familia y el sucesorio, el
fundamento estaría dado por el orden público altamente presente en estas ramas del derecho. Y en
el caso de los derechos reales, se trataría de una protección específica a favor del propio incapaz.

6. Ausencia y presunción de fallecimiento: Concepto CCyC.

En sentido estricto la ausencia y la presunción de fallecimiento son instituciones independiente con

sustantividad propia y distinto grado de de trascendencia, esto se puede ser en su diferente
reglamentación en el CCyC:
ARTICULO 79.- Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse
noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el
cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son
insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato.
ARTICULO 85.- Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga
noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya
dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.

Sin embargo, en materia de DIPr otorga un tratamiento conjunto. El hecho de que una persona, de
cuya existencia no se tienen noticias falte de su entorno por un periodo determinado de tiempo,
provoca situaciones de, desprotección de sus bienes e intereses de la misma, genera incertidumbre
no solamente de aquellas relaciones jurídicas que tenia, sino de aquellas que pueden ser
consecuencia de su muerte. Entonces operarán los diferentes mecanismos de protección, a favor del
ausente y de terceros afectados. Esta regulación se encuentra en los artículos 2619 y 2620 del
CCyC, en materia de atribución de jurisdicción y conexiones para determinar el derecho aplicable
tanto a la declaración de ausencia como a la presunción de fallecimiento.

a) Jurisdicción internacional.

ARTICULO 2619.- Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción. Para entender en la

declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último
domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se
desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con
relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés legítimo en
la República.

En esta materia, el CCyC dispone que para entender en materia de declaración de ausencia y
presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente, o, en su
defecto, el de su última residencia habitual. Y en caso de que ambos sean desconocidos el juez
donde estén situados los bienes del ausente con relación a estos. Por último, en cuarto lugar, un juez
argentino va a poder asumir jurisdicción siempre que exista un interés legítimo de la república.
Este artículo 2619 es muy similar a la norma derogada (art. 16- 14.394), es decir establece
jurisdicción a: el juez del último domicilio conocido del ausente, en su defecto, al de su última
residencia habitual, siempre nos estamos refiriendo a la declaración, tanto de la ausencia como de la
presunción de fallecimiento. Y, suponiendo en caso en que ambos fueran desconocidos, se acepta
el llamado foro del patrimonio, pero aclarando la nueva norma, que la competencia de los jueces del
lugar en donde existan bienes del ausente solo se limita a ellos. Por último la facultad ya mencionada
en el párrafo precedente, de poder intervenir ante un interés legitimo de la república afectado.

b) Derecho aplicable.

ARTICULO 2620.- Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento

se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto,
por el derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen
regulándose por el derecho que las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles
registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos
bienes.

Respecto a este punto, el artículo 2620 establece que la declaración de ausencia y la presunción de
fallecimiento se rigen por el derecho: del último domicilio conocido de la persona desaparecida, y en
su defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del
ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles
registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos
bienes
Es necesario resaltar que nuestra legislación previa tenía una norma determinativa de la jurisdicción
en estos casos, pero de derecho aplicable no había normativa

Esta nueva normativa, en materia de declaración de ausencia y presunción de fallecimiento, admite

conexiones subsidiarias, siendo la principal, el lugar del último domicilio conocido del ausente, y la
secundaria, que solo opera en defecto de la primera, la ley del lugar de su última residencia habitual.
Asimismo, es importante destacar, que la disposición en comentario aclara que, las demás
relaciones jurídicas del ausente quedan sometidas a las respectivas leyes que las regían con
anterioridad a la declaración
Para finalizar es necesario decir, que en relación a los bienes inmuebles, se regirán por la ley del
lugar de situación, y en el caso de los registrables, por la ley del lugar de registro, según surge de los
artículos 2667 y 2668 del CCyC.

4. Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889-1940. 5. Dimensión

autónoma. CCyC. Jurisprudencia.

En estas disposición, coincide el art. 10 del Tratado de Montevideo de 1889, y el art. 12 del Tratado
de 1940, en donde los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del
ausente, se determinan por la ley del lugar en donde esos bienes se hallan. Las demás relaciones
jurídicas del ausente se seguirán gobernando por la normativa anterior.

2. La nacionalidad. Concepto. Antecedentes. Circunstancias que provocan la

adquisición y pérdida. Influencia del domicilio en la nacionalidad, la nacionalidad en
la legislación argentina.

La nacionalidad. Concepto. Circunstancias que provocan su adquisición o perdida. Un

concepto de nacionalidad , en el caso Notterbohm de la Corte Internacional de Justicia de La Haya
(1955 Liechtenstein c. Guatemala) afirmó: La nacionalidad es un vinculo legal que tiene su base en
el hecho social del enraizamiento, una conexión genuina de existencia, intereses, sentimientos, junto
con la existencia de recíprocos deberes y derechos … el individuo al cual le es
conferida(adquisición: se requiere el consentimiento del estado) directamente por la ley
como resultado de un acto de las autoridades ( de la misma manera se pierde), esta de
hecho, más vinculado a la población del estado que le confiere nacionalidad que a cualquier otro.
Entre los beneficios de la aplicación de este punto de conexión esta el: garantizar la identidad
nacional, religiosa y cultural de los migrantes; garantiza la aplicación de una sola ley en lo relativo a
un individuo, dando seguridad y evitando el fraude.
Para referirnos a los antecedentes nacionalidad, debemos remontarnos a fines del siglo XIX, en
donde Pasqueale Mancini, en un contexto histórico de unificación en Italia, formuló el principio de
identidad entre la Nación y el Estado, sustituyendo el estatuto domiciliario por el estatal y aplicando
la ley nacional como estatuto personal (1851). Se rompe entonces la unidad en el sistema del
estatuto personal y la nacionalidad y el domicilio comienzan a disputarse los sistemas jurídicos y
autores. El sistema de la nacionalidad tuvo excelente acogida en Europa occidental, salvo Noruega y
Dinamarca, tanto en los sistemas nacionales como internacionales (Convenio de La Haya de 1902
s/divorcio, de 1905 s/matrimonio).
Se dice que la más célebre expresión de Mancini está en el art. 3.3 del CC Francés de 1804: Las
leyes concernientes al estado y la capacidad de las personas obligan a los franceses, aun cuando
residan en países extranjeros.
Fundamento de Mancini, pregunta de examen: Mancini, baso su fundamento político en un
postulado iusnaturalista, a través del cual, se infiere que los sujetos del ordenamiento jurídico
internacional deben ser “entidades libres y espontaneas”, y las naciones, en cuanto a la
manifestación concreta de la conciencia de nacionalidad, poseen un derecho natural,
independientemente del estado (carpeta).
Goldschmidt plante que Mancini creía que el legislador confecciona la ley a imagen y semejanza de
sus nacionales, como un sastre. Entonces los mismos deberán ser tratados de esa manera en
cualquier parte (Goldschmidt, libro).

Influencias del domicilio en la nacionalidad.

Berta Kaller de Orchansky sostiene que la nacionalidad es un concepto totalmente extraño al
derecho internacional privado, “porque si lo que se busca es someter la capacidad e incapacidad de
la persona física al ordenamiento más justo y adecuado, teniendo en cuenta la vinculación inmediata
con el lugar donde tiene su asiento principal y desarrolla actividades como sujeto de derecho y
obligaciones, la noción de nacionalidad es inadecuada, ya que no supone vinculación real y efectiva
de la persona con el ordenamiento jurídico privado respectivo, mientras que la noción de domicilio si
lo hace.
El debate de nacionalidad vs. Domicilio fue arduo en el proceso de codificación del DIPr en América
Latina, ya que implicaba una postura política, principalmente en países de gran influencia a recibir
migraciones. La ley de nacionalidad, como señala Fernandez de Arroyo, acompaña al nacional a
donde quiera que vaya por lo que fue tributario de los países de Europa occidental, a diferencia de
los países de sistema Common Law, que siguieron el criterio de Domicilio.
En cambio, países como el Argentina, utilizar el criterio de la nacionalidad hubiera generado la
aplicación de múltiples derechos extranjeros, en infinitos casos. En cambio la aplicación del criterio
domiciliario permitía la consolidación de la soberanía aún endeble en el país.

Actualmente, aquellos argumentos utilizados como ideas fuerza en otras coordenadas históricas y
sociológicas hoy tienen muy poco peso, y hasta han perdido interés. Lo que nos queda es el legado
de la tradición jurídica, y los criterios que "fija" la tradición jurídica son de difícil modificación. Todos
los proyectos de reforma que ha habido en los países de la región en los últimos años mantienen a
rajatabla la aplicación de la ley del domicilio como criterio básico, criterio que tiene fuerte presencia
en los instrumentos internacionales contemporáneos de la región. Consideramos que se trata de una
tradición saludable o, como mínimo, inocua. Lo que sería absurdo, inconveniente y reñido con una
idea abierta y cosmopolita de DIPr propia de nuestro tiempo, es modificar el criterio tradicional hacia
el perimido criterio de la nacionalidad (Rébori, de Fernandez Arroyo).

La nacionalidad en la legislación Argentina.

En el derecho argentino, la nacionalidad como punto de conexión fue empleada por Vélez y Acevedo
en el Código de Comercio y en el 3638 de CC (referido a los testamentos hechos fuera del país
conforme a las formas establecidas por la nación a que pertenezca, a cuyas formas deberá
someterse). También estaba presente en el Tratado de Lima de 1878, aunque finalmente nunca fue
aprobado por la Argentina.

JURISPRUDENCIA :

TEMA: Las personas de existencia visible. Su capacidad en general

1) CASO BERMAN, EVELINA G.F.

L.L.-91-439
Año: 1957

SENTENCIA 1º INSTANCIA –
Buenos Aires, diciembre 17 de 1957.-
Considerando:
Por aplicación de lo dispuesto por el Art. 90, inc. 5, C. C., el domicilio de los menores es el de sus
padres. La competencia, pues, del suscrito emerge de ese hecho.
En el caso, de los Informes de fs. 13 y 22, como así de la cédula de fs. 16/17, surge que el domicilio
de dichas Personas es en la calle Corrientes 2241 de esta Capital.
En tal situación, dadas las circunstancias alegadas y al solo efecto de someterse a la jurisdicción de
los jueces de su país, corresponde acceder al pedido que la Srta. Berman formula por intermedio del
asesor de menores.
Por lo demás, es de observar que no habría impedimento legal en proceder de esta suerte, aun en el
caso que tos padres hayan mudado su domicilio, ya que, siendo la presentante mayor de edad en el
estado de Israel, si ese fuera el lugar de su actual domicilio, su voluntad de someterse a los
tribunales de su país no podría ser cuestionada allí por sus progenitores.
Por ello y al solo efecto de que la recurrente se someta a la jurisdicción de los jueces de la república,
resuelvo hacer saber al Poder Ejecutivo de la Nación, por oficio y por intermedio del Min. de
Relaciones Exteriores, que el consulado de la República Argentina en la República de Israel está
autorizado a proveer a Evelina Geraldina Faustina Berman de la documentación necesaria y demás
requisitos para su regreso al país, con la salvedad del suscrito. Habilítense día y hora, atenta la
urgencia del caso, para el cumplimiento de esta resolución – RODOLFO DE ABELLEIRA (Sec.:
Alberto L. Riccheri).

OPINIÓN DEL ASESOR DE MENORES DE CÁMARA

Cabe dejar establecido, ante todo, que cualquiera eficacia ineficacia de los actos impugnados de
nulidad, desde que los vicios incurridos en el trámite que pueden subsanarse por vía de apelación,
corresponde entrar directamente al examen de la pretensión del recurrente.
a) Promovidas estas actuaciones por el asesor de menores de 1º instancia a raíz de una
comunicación remitida por el Min. de Relaciones Exteriores y Culto en que se da cuenta de la
presentación en nuestro consulado en la capital del estado de Israel (Te. Aviv) de la ciudadana
argentina. De 18 años de edad, Evelina Geraldina Faustina Berman, solicitado autorización para
Viajar de regreso y gestionar aquí la venia para contraer matrimonio con la persona con quien
convive, el sentenciante dispone hacer saber al Poder Ejecutivo de la Nación de que el consulado de
la República en el Estado de referencia se halla autorizado para proveer a la interesada de la
documentación necesaria para su regreso al país, con la salvedad expresa de que a su arribo, habrá
de quedar a disposición de aquél.
b) Con habilitación de día y hora, se ha dado trámite a lo solicitado. La urgencia se fundamenta la
gravidez de la peticionan a quien se habría visto obligada a hacer abandono de la casa paterna por
la intransigencia de sus progenitores y diside creencias religiosas que motivan su oposición al
matrimonio proyectado.
c) Conviene subrayar que el a quo hace hincapié en el Art. 90, inc. 6, C. C., cuando recuerda que los
incapaces tienen el domicilio de sus representantes. En verdad, resulta innegable el derecho
determinar la residencia del hijo, por parte del padre como derivado de la patria potestad y la
correlativa facultad a exigir la devolución del hijo contra cualquiera que lo detenga contra derecho
(conf. Lehmana, Heirich, “Derecho de familia”. ed. “Revista de Derecho Privado”, Madrid, 1953, vol.
IV ps. 308 y 310) No obstante, procede circunscribir el caso planteado a sus verdaderos límites, la
supuesta menor Berman no es ya menor para el ordenamiento jurídico israelita, como tampoco lo es
para nuestro sistema legal, en función de lo previsto en los Arts. 138 y 139, C. C. En rigor, por el
hecho de haberse trasladado la menor al país en que se domicilia en la actualidad y haber alcanzado
según sus leyes, la mayoría de edad, se encuentra habilitada como mayor para nuestra ley. Trátase
de respetar el hecho irrevocable de la mayor edad (Vico, Carlos M., “Derecho Internacional privado”
Bs. As., 1926 t. 2 p.302). En principio, la ley del domicilio es la que debe prevaler, pero, además, se
ha procurado introducir una modificación al principio general que asegure la estabilidad y haga
irrevocable la capacidad adquirida.
d) En resumen, de las constancias de autos se desprende que la peticionante por ante el consulado
argentino se domicilia en Tel Aviv. Estado de Israel y que por la ley de su domicilio ha adquirido
capacidad civil por mayoría de edad, que el ordenamiento jurídico argentino lejos de cuestionar,
reconoce expresamente (arg. de los Arts. 138 y 139 C. C.). De ahí que, teniendo por acreditada la
capacitación por la mayoría de edad (Rey Ricardo E., “La aplicación de la ley extranjera y nuestro
código civil”, en “Revista de la Facultad de Derecho”, t. 5, p. 889, Julio-setiembre de 1926) aparezca
innecesaria la “venia aetatis” así como la intervención del ministerio pupilar.
Por todo ello, y quedando habilitada la interesada para gestionar por ante y quien corresponda con la
capacidad, civil que le reconocen las leyes de la Republica a los mayores de edad, opino que V. E.
debe, al así declararlo, revocar la resolución recurrida y ordenar el oportuno archivo de las
actuaciones. – ALBERTO M. JUSTO.

SENTENCIA DE 2º INSTANCIA
Buenos Aires, diciembre 30 de 1957.-
Considerando:
1º – El padre de la causante recurre y dice la nulidad del auto en recurso, fundándose en que el
asesor de menores Dr. Grandori es incompetente para promover estas actuaciones que se han
violado las formas sustanciales del juicio y el derecho de defensa que corresponde a los padres, al
no dársele oportunidad para expresar su opinión, planteando, finalmente, la incompetencia del a quo
por domiciliarse el recurrente en el Estado de Israel.
2º – En la alzada, el asesor de menores de cámara formula un nuevo planteamiento, pues sostiene
que, domiciliándose la hija en Israel, donde ha llegado a la mayoría de edad que -en ese Estado se
adquiere a los 18 años- corresponde la revocación del auto apelado y el archivo de estas
actuaciones.
3º – Esa tesis del ministerio pupilar debe ser tratada en primer término, pues de prosperar la misma,
haría innecesario el estudio de los agravios expuestos por el recurrente, que carecería, así, de
personería para actuar
4º – Resultan de las presentes actuaciones las dos circunstancias fundamenta es que acreditan la
tesis del ministerio pupilar. La primera, o sea el domicilio de la hija del apelante en el Estado de
Israel está debidamente probada por las manifestaciones y comparecencia de aquélla ante el
consulado de nuestro país en Tel Aviv y con las expresiones contenidas a f. 29 en el escrito
apelatorio.
La segunda, es decir, la mayoría de edad a los 18 anos en ese Estado, surge de los propios términos
del auto apelado, que no fueron objeto de refutación por el apelante en el extenso escrito de fs.
29/33. El silencio que, en este aspecto, observa el recurrente, importa la admisión de la existencia
de la capacidad conforme a la ley extranjera, afirmada por el a quo, admisión que exime de toda otra
prueba acerca del hecho precitado o sea: de la ley extranjera que rige el caso expresamente
invocado por el asesor de menores de cámara (v. Art. 13. C. C., Salvat “Parte general”, nº 3248).
5º – Reconocidos los dos elementos fundamentales, juega en el caso el principio de derecho
internacional privado contenido en los arts. 138 y 139, C. C., los cuales sujetan al “domicilio actual”
el sistema legal imperante en lo relativo a la mayoridad y emancipación, elementos Vinculados
estrechamente a la capacidad.
Y si bien es cierto que ambas normas solamente tienen en vista el cambio de domicilio existente en
el Estado extranjero al territorio de la República, la doctrina acepta, también, y generalmente, la
misma solución para los casos de cambio de domicilio existentes en la República al territorio de un
Estado extranjero y el cambio de domicilio existente en un Estado extranjero al territorio de otro
Estado extranjero (conf. Busso, t. 1, p. 655, Nº 2, 5 y 6; Vico, “Curso”, t. º, Nº 494, p. 430; Pontes de
Miranda, t. 1, ps. 419 y 420; Wolff, ps. 152 y 153).
6º – En consecuencia de lo expuesto, cabe concluir que domiciliándose Evelina Geraldina Faustina
Berman en el Estado de Israel, teniendo la misma 18 años de edad cumplidos, y adquiriendo en el
país donde se domicilia actualmente la mayoría a esa edad, de conformidad con lo dispuesto por los
arts. 138 y 139, C. C., la venia solicitada es innecesaria, pues dicha persona se encuentra habilitada
para gestionar por sí sola, en atención a su mayoridad (v. Salvat, nos. 1162/9).
Resultan así extraños a la litis los conceptos vertidos por el recurrente, que se vinculan con el
importante problema de obediencia o intemperancia de la hija; como, asimismo -y por más
respetables que fueren los sentimientos respectivos- las alegaciones sobre “patria potestad”.
Por lo expuesto y consideraciones acordes hechas por el asesor de menores de cámara, se revoca
el auto apelado, debiendo procederse al archivo de estas actuaciones. A sus efectos, dése
testimonio y hágase saber la presente resolución, con trascripción de sus términos al Ministro de
Relaciones Exteriores a los fines de su oportuna comunicación a quien corresponda. – ROBERTO E.
CHUTE. – LUIS M. BOFFI BOGGERO. – LUIS R. GONDRA.

2) CASO DEL VALLE INCLAN, MARÍA BEATRIZ

L.L.-26-573-
Año: 1941

María Beatriz del Valle Inclán, hija del ilustre escritor, nació en España en 1919.
Ingresó a Argentina en 1939 (20 años de edad), escapando de la guerra civil española a instancias
de su madre viuda.
Su madre le pide que regrese a España pero ella se niega. El domicilio de la madre estaba en
España
En 1941, al cumplir los 22 años se dirigió al asesor de menores solicitando su declaración de
mayoría de edad. Art.320, C.C: español exigía 23 años de edad para ser mayor. Art.126, C.C.
argentino requería 22 años.
Juez de 1ra.instancia rechazó petición.
Cámara revocó la decisión. Sostuvo que cuando una persona cambia de domicilio de un país a otro y
la ley de este último fija un límite de edad distinto al de la anterior para la adquisición de la capacidad
civil, debe prevalecer la ley más favorable a dicha adquisición. El Art.138 del C.C. establece que “el
que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor
emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o
no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior”.
La circunstancia de que la interesada haya cambiado su domicilio por sí misma, de un país
extranjero al territorio de la República, mientras era menor de edad según las leyes de aquél, y a
pesar de haber alcanzado aquí la edad señalada por el Art.126 de nuestro Cód.Civil, no impide que
rija en el caso lo dispuesto por Art.138 del citado código; teniendo en cuenta, además, que no se
trata de una evadida, ya que el alejamiento de su país de origen lo fue con fondos suministrados por
su propia madre.
En principio, es exacto que los incapaces tienen el domicilio de sus representantes (Art.90, inc.6º,
C.C.) y que no pueden, por consiguiente, crearse uno propio. Pero este principio no tiene el mismo
alcance, ni la misma extensión, en el orden internacional, desde que, cuando un individuo llega a los
22 años “cesa precisamente su incapacidad” para la ley argentina y queda, por tanto, habilitado al
efecto de establecer aquí su domicilio con todas las consecuencias legales que de ese hecho
derivan.
Las providencias judiciales sobre repatriación de la interesada, dictadas cuando ésta –que cambió
por sí misma su domicilio, de un país extranjero al territorio de la república- todavía era menor de
edad para el código argentino, han cesado necesariamente en sus efectos, aunque se encontraran
firmes, como consecuencia de la nueva situación creada al cumplir la edad señalada en el Art.126
del C.C. Desde ese momento debe, pues, ser reputada mayor de edad y habilitada, por
consiguiente, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil.

Dictamen del Procurador General de la Nación

Resulta de autos que, a pedido del tutor español de la menor doña María B. del Valle Inclán, un juez
en lo civil de esta Capital requirió del Sr. cónsul de España ciertas informaciones; obtenidas que
fueron, y siempre a pedido de parte, ordenó se las ampliara, con remisión de ciertos documentos;
que entonces el requerido expresó no poder hacerlo sin permiso de sus superiores jerárquicos (fs.
16); y que dicho juez insistió en la orden, aplicando al mismo tiempo una multa al cónsul. Llevado el
caso a segunda instancia por un apercibimiento y declarar que (fs. 34): "la justicia ordinaria es
incompetente para resolver la cuestión planteada, ante la negativa del Sr. cónsul general de España
para remitir las copias e informes requeridos por el juzgado, en cuanto considera que afecta al
carácter público de sus funciones". Y sin más trámite eleva los autos a conocimiento de V.E.
La resolución esta consentida, y hete aquí el expte.; pero me pregunto: ¿hay algún apelante? ¿Pide
alguna de las partes algo a la Corte? Del hecho de que la Cámara conceptúe que los tribunales
ordinarios son incompetentes, no se deduce que V.E. deba proveer unas peticiones referibles en
definitiva, a la guarda o traslado de un menor, asunto ajeno a esta jurisdicción.
En consecuencia, y mientras parte interesada no promueva la cuestión ante V.E., corresponderá
devolver el expte. a la Cámara de donde proceda. Así lo solicito.- Buenos Aires, agosto 2 de 1941.-
J. Álvarez.

Buenos Aires, agosto 13 de 1941.

Considerando: Que la jurisdicción de esta Corte, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 1 inc. 4 ley
48, se refiere a las causas en que se versen los privilegios y exenciones de los cónsules en su
carácter público; es decir, a los juicios en que tales funcionarios extranjeros sean personalmente
demandados por terceros poniendo en cuestión su responsabilidad civil o criminal con ocasión del
ejercicio de su gestión pública –Fallos 165:46; 151:285; 153:122; 158:315; 132:212-.
Que en el presente juicio no es parte el Sr. cónsul general de España, puesto que no interviene en él
como actor o demandado, y esta calidad es indispensable en todos los casos en que los Arts. 100 y
101 de la Constitución Nacional atribuyen jurisdicción originaria a la Corte Suprema. Así se infiere de
los términos empleados por aquélla al referir la jurisdicción a los "asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cónsules extranjeros". Por asuntos concernientes a un cónsul
gramaticalmente debe entenderse aquellos que lo afecten personalmente, sea en su patrimonio sea
en su libertad o en el honor –Fallos 153:122; 132:212-.
Que si tratándose de causas concernientes a embajadores, ministros u otros diplomáticos
extranjeros se ha interpretado restrictivamente el Art. 1 inc. 3 ley 48, requiriéndose para la
procedencia de la jurisdicción originaria de esta Corte que aparezca denuncia, demanda o
acusación concretamente referida a determinado agente diplomático, el mismo criterio debe ser
aplicado a cónsules extranjeros cuando se invoque por ellos la jurisdicción de excepción de que se
trata aquí.
Que los rozamientos susceptibles de producirse entre los miembros del Poder Judicial y los cónsules
con motivo del cumplimiento de sus respectivas funciones, si se hallaran comprendidos dentro de la
jurisdicción originaria de la Corte, fuera de la demora que podría traer para la administración de
justicia de toda la República y del número considerable de cuestiones que por ese camino podrían
traerse a este tribunal, desnaturalizando el régimen de la justicia federal, despojaría sin motivo a los
jueces del fuero común de la facultad que les corresponde de aplicar a los pedidos formulados por
las partes ante sus estrados, principios de derecho internacional público referentes a los cónsules, y
al modo de desempeñar sus funciones.
Que si de acuerdo con los Arts. 60 y 62 del reglamento de 31/5/1926, los cónsules argentinos en el
extranjero pueden reclamar no sólo todos aquellos derechos y privilegios que les fueren reconocidos
por los tratados, sino también aquellos que tienen la sanción de la costumbre y de las leyes locales, y
si a la vez, se hallan bajo la protección del derecho de gentes, y deben reclamar las inmunidades y
derechos acordados por aquél, resulta patente que iguales privilegios estarían reconocidos a los
cónsules extranjeros dentro del territorio de la República después de concedido el exequátur, acto
de autoridad nacional, que los habilita para el ejercicio de su misión.
Que tales privilegios son de suyo inherentes a la función consular. Acordado el exequátur por el
Poder Ejecutivo queda el cónsul en posesión no sólo de los que provengan de los tratados o de la
legislación interna, sino también de los que el derecho de gentes haya reputado indispensables para
el más seguro ejercicio de sus funciones.
Que, por consiguiente, en la hipótesis de que tales privilegios o derechos fueran desconocidos u
objeto de discusión en una causa donde el cónsul no fuera parte directa, la decisión de toda
incidencia trabada en tales términos correspondería a los jueces del fuero común llamados a
conocer en lo principal, sin perjuicio del recurso extraordinario para ante la Corte, si se pretendiera
por el cónsul que la sentencia recaída en el incidente ha vulnerado alguno de los privilegios que
expresa o implícitamente le correspondan.
En su mérito y de acuerdo con lo pedido por el Sr. Procurador General, se declara que no
corresponde a esta Corte el conocimiento de la causa que ha sido remitida por la C. Civ. 2ª de la
Capital Federal a la cual se devolverán los autos.- R. Repetto. A. Sagarna. L. Linares. B. A. Nazar
Anchorena. F. Ramos Mejía.

3) EL CASO “CARLOS OCTAVIO ZUCKER”

Año: 1932
Hechos
Zucker era un menor demente que estaba internado en un sanatorio de Suiza, bajo la patria potestad
de su padre domiciliado en Buenos Aires. A los pocos meses de la muerte de su padre, el menor
adquirió la mayoría de edad y el juez suizo tomó inmediata intervención y designó curadora a una
señora que en vida del padre desempeñaba en Suiza funciones de vigilancia. Con la sentencia del
juez suizo que acreditaba su personería, compareció la mencionada curadora ante la sucesión del
padre abierta en Argentina. De inmediato, los tíos del menor impugnaron el nombramiento de la
curadora y, por ende, su personería, alegando que emanaba de un juez incompetente en la esfera
internacional, en razón de que el juez competente para el discernimiento de la tutela y curatela es el
juez del último domicilio del padre, que se encontraba en Argentina.

Fallo
El juez hizo lugar a la oposición y por aplicación de los arts. 400 y 475, resolvió la cuestión a favor
de la competencia argentina y desconoció la eficacia a la sentencia extranjera.

4) EL CASO “JOSÉ LÓPEZ TABOADA”

Año: 1957

Hechos
López Taboada había sido declarado demente en España y se le había designado un Consejo de
Familia encargado de la custodia de su persona y de sus bienes. Luego se trasladó a la Argentina,
donde estableció su residencia, y vivió durante 20 años desempeñándose sin inconvenientes.
Decidió vender bienes que le pertenecían y estaban situados en España pero, en razón de
declaración de demencia, compareció ante el juez argentino y pidió el levantamiento de la
interdicción.

Fallo
Se planteó así el problema de la competencia del juez argentino para dictar esta medida, la que fue
negada por la sentencia de primera instancia y modificada luego por la Cámara Civil, Sala B, que
reconoció competencia al juez argentino: “En los conflictos que se plantean entre el domicilio en un
lugar y la residencia en otro, la ley ha acordado competencia excepcional al juez de ésta, sea para
decretar medidas conservatorias urgentes, sea para adoptar otras en forma subsidiaria, inclusive la
declaración de interdicción

5) S.M.M.R c/ A.P.C

Fallos sobre: vida, existencia vs. Persona.

1) Fallo Portal de Belen:
El 5 de Mayo de 2002  un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió revocar la
autorización otorgada por el Ministerio de Salud y Acción Social a los Laboratorios GADOR S.A.,
para que fabrique, distribuya y comercialice la píldora abortiva “Inmediat”, más conocida como “la
píldora del día después”.
 
LOS HECHOS: Primera Instancia
 La actora,  “Portal de Belén Asociación Civil s/ fines de lucro”, promovió una acción de amparo con
el objeto de que se revoque la autorización otorgada por el Ministerio de Salud y Acción Social, se
prohiba la fabricación, distribución y comercialización del fármaco de Laboratorios Gador S.A., cuyo
nombre comercial es Imediat., en virtud de considerar y probar que dicho fármaco tiene efectos
abortivos
 La jueza de Primera Instancia Titular del Juzgado Federal Nro. 3 de la ciudad de Córdoba , hizo
lugar a la acción de amparo incoada por entender que el fármaco atentaba contra la vida por los
siguientes argumentos :
·         Qué se reclamó? : la actora reclamó por amparo el retiro de la autorización otorgada y
que se prohiba la fabricación, distribución y comercialización de ‘Imediat”
·         Por qué se reclamó? :
     Por cuestiones de hecho: porque dicho fármaco posee un mecanismo operativo que
después de la concepción impide el implante o elimina al embrión recién implantado. El
resultado es la muerte de una persona humana
      Por  cuestiones de derecho: porque las normas jurídicas        positivas protegen la vida
desde la concepción.
               Por derecho procesal constitucional: Amparo art. 43 CN y ley 16.986
DECISION DE LA CAMARA
La demandada, Laboratorios Gador S.A., recurre la sentencia de Primera Instancia y  el Tribunal de
Alzada , la Sala B de la Cámara Federal de Córdoba, resuelve hacer lugar a la misma. El argumento
que esbozaron es el siguiente: No procede el amparo pues no hay ilegalidad manifiesta de la
conducta de la demandada y se trata de “cuestiones opinables”.
Entre otros argumentos estimaron que corresponde revocar la sentencia en todas sus partes
y en consecuencia rechazar la acción de amparo intentada, por resultar la pretensión ejercitada
absolutamente ajena al ámbito de judiciabilidad del Poder Judicial de la Nación.( secciones
V y VIII del voto).
 
En el primer voto se sostiene que la cuestión a determinar es la siguiente: a)Si la fecundación
del espermatozoide y el óvulo constituye per se el acto de la concepción o el comienzo de la vida
humana(...) ; o b) Si también se requiere para el inicio de la vida la implantación o anidación del óvulo
fecundado en el útero materno”, expresando que sería “procesalmente imposible la ponderación
integral, definitiva y total del asunto en el estrecho marco de un proceso sumarísimo, y humanamente
desmedida la pretensión intelectual de una resolución con esos alcances” y que estas cuestiones no
deben discutirse en los Tribunales, sino en otros ámbitos intelectuales.
 
Igual es la resolución pronunciada por los otros dos camaristas : la cuestión a resolver
requiere la determinación del momento de comienzo de la existencia  del ser humano.
OBSERVACIONES : realizamos, pues, un breve análisis que consideramos indispensable
para que se comprenda lo inexplicable y contradictorio de este fallo.
La cuestión a resolver no es la planteada por la actora:
         Recordemos que la actora solicitó la revocación de una autorización y que se decrete la
prohibición de fabricar y vender el fármaco que produce la muerte de los niños. Esta es sin lugar a
dudas una cuestión judiciable y no estamos frente a cuestiones abstractas o científicas o no
jurídicas. Sostener esto último es alterar la pretensión de la actora.
Los tres votos sostienen que la cuestión es resolver el momento en que comienza a existir el
ser humano. Ante todo es necesario considerar y determinar ciertos conceptos para avanzar en el
tema que nos ocupa para ello  recurrimos a la doctrina. Nerio Rojas en su libro “Medicina Legal”
define: “Aborto es la interrupción provocada del embarazo, con muerte del feto, fuera de las
excepciones legales”. El aborto criminal podría definirse según Cuello Calón como “la muerte del
fruto de la concepción en cualquiera de los momentos anteriores a la terminación de la gestación,
con o sin expulsión del vientre de la madre.” ( “Tres Temas Penales” Borch, Barcelona 1995, pág.
23)
 
R. C. Núñez, expone que su esencia reside, desde que el sujeto pasivo es un feto, en la
interrupción prematura del proceso de la gestación mediante la muerte de su fruto. Por consiguiente,
son presupuestos materiales indefectibles del aborto: a) la existencia de un embarazo, b) la vida del
feto y c) su muerte a raíz de los medios abortivos utilizados al efecto.( “Derecho Penal
Argentino” .P.E. T.III, pág.163).
 
Es el primero de estos presupuestos (la existencia de un embarazo), el que nos ocupa. La
pregunta es entonces: Desde cuándo hay embarazo?. Es decir, desde cuándo comienza la vida del
feto, bien jurídico protegido: “El código penal incluye el aborto entre los delitos contra la vida. La vida
del feto ha sido y es el bien resguardado por nuestra legislación punitiva del aborto”.( R.C. Núñez.
Ob. Cit.pág. 160).   Es a partir de este interrogante que se han suscitado posturas divergentes, las
que se detallan a continuación:
a)      Desde el momento de concepción,( unión de las células germinales : el huevo femenino es
fecundado por el semen).
b)      Desde la formación del sistema nervioso.( catorce días posteriores a la fecundación)
c)      Hay feto con vida  a partir del 3er. mes de embarazo, antes es embrión
d)     Desde la anidación y fijación del huevo o cigoto en el útero materno( siete días posteriores a la
fecundación). Esta el la postura a la que adhiere el fallo comentado.
La mayoría de la doctrina apoya la primera de estas tesis. Es el preciso momento de la
concepción  el que se considera que da comienzo a la vida humana, vida del feto
En efecto como sostiene Soler, nuestra ley penal protege a la vida humana desde el momento de
la concepción hasta la muerte natural. La muerte del feto es punible en todo momento a partir del
comienzo de la gestación, así es indiferente que se trate de un embrión recién formado o de un feto
próximo a la madurez. Esta es doctrina comúnmente admitida, sólo se apartan de ella los que
piden la impunidad del aborto practicado dentro de ciertos plazos de tiempo ( 7 días, 14 días, 3
meses...) a partir de la concepción.
Conclusión:  En todo el Derecho argentino, los únicos que dudan si la concepción por sí misma
origina la vida humana o , además habría que añadirle la anidación, son los tres integrantes de la
sala B de la Cámara Federal de Córdoba.
Pero la cuestión aquí planteada no tiene relevancia jurídica en la controversia que nos
ocupa, ya que es la ley vigente aplicable la que nos dice que el nasciturus tiene derecho a
la vida desde su concepción. Es el legislador el que ha dado la respuesta, más allá de las
diferentes opiniones que puedan surgir al respecto.
 
EL FALLO DE LA CORTE
 
La actora llega a la Corte por medio de un recurso extraordinario. La que sostiene entre otros no
menos importantes argumentos :
·         Que dicho recurso es siempre admisible cuando está en juego el derecho a la vida previsto en
en la Constitución Nacional , los diversos Tratados Internacionales y la ley civil ( art. 75, inc. 22
C.N., 4.1. Pacto San Jose de Costa Rica, 6 Convención sobre los Derechos del Niño, 2 Ley
23.849 y Título III y IV de la Sección Primera del Libro I del Código Civil) . Sostiene que “...el
comienzo de la vida tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación...”
“...tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés
cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para
determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo....que el niño deba después
desarrollarse en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorporea
demuestra que el ser humano comienza con la fecundación...”
·         Que asimismo , “...es un hecho científico que la ‘construcción genética’ de la persona está allí
preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues ‘el ADN del huevo contiene la descripción
anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles”
·         Que, en forma coincidente con este criterio se expidió, por abrumadora mayoría, la Comisión
Nacional de Etica Biomédica, a solicitud del señor ministro de Salud y Acción Social con motivo
de la sentencia dictada en Primera instancia.
·         Que según surge del mismo prospecto del fármaco tiene los siguientes modos de acción:
“...inhibir la fertilización, modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la
maduración  del endometrio que lleva a inhibir la implantación”
·         Que este último efecto señalado es una amenaza efectiva e inminente al Bien Jurídico
primordial de la vida que no es susceptiible de reparación ulterior.
      Por todo lo expuesto  la Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural
de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la C.N. y
por lo tanto se configura así una situación excepcional que revela la necesidad de ejercer la vía del
amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego. Aplicando así el Principio “pro
homine”.
      Por ello y a nuestro entender correctamente, se declaró procedente el recurso extraordinario
interpuesto, se revocó la sentencia apelada, se hizo lugar a la acción de amparo y se ordenó al
estado Nacional- Ministerio de salud y Acción Social- que deje sin efecto la autorización ,
prohibiendo la fabricación, distribución y comercialización del fármaco abortivo.

2) Caso "Arancibia Clavel, E. L. s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros - causa

n° 259 - " (Resuelto el 24/08/2004)
En el caso "Arancibia Clavel" la Corte resolvió que la participación en una asociación ilícita en
durante los años 1974 y 1978 para cometer delitos de lesa humanidad, constituía un delito contra la
humanidad que era imprescriptible. De esta manera, descartó que al castigar este hecho se violara
el principio de irretroactividad de la ley penal.
Hechos:
Durante 1974 y 1978, E. Arancibia Clavel fue funcionario de la Dirección de Inteligencia Nacional
de Chile (DINA), una organización que se dedicaba a perseguir opositores políticos al régimen de
Augusto Pinochet en nuestro país. En el marco de estas actividades, se le imputó el homicidio de
Santiago Prats y Sofía Cuthbert en la Argentina, así como participación en la tortura y homicidio de
oponentes políticos y posterior sustracción de sus identificaciones para reutilizarlas. El Tribunal Oral
Federal que lo juzgó en la Argentina lo condenó a la pena de reclusión perpetua.
Arancibia apeló esta sentencia tanto por su declaración de responsabilidad en la muerte del
matrimonio Prats como por su participación en la asociación ilícita dedicada a cometer los delitos
mencionados. 
En lo que aquí interesa, la Cámara Nacional de Casación Penal revocó la condena por su
participación en la asociación ilícita. El fundamento fue que este delito no era de lesa humanidad y
que se encontraba prescripto.
El Estado chileno, querellante en la causa, llevó el caso a la Corte Suprema argumentando que el
tribunal de Casación no había aplicado correctamente la ley penal y que el delito no estaba
prescripto.

Decisión de la Corte:
Por unanimidad, la Corte consideró que por razones formales no podía revisar la manera en que
Casación había aplicado la ley penal. Sin embargo, resolvió que debía de oficio -es decir, por su
propia iniciativa- analizar si el delito estaba prescripto o no, porque se trataba de una cuestión de
orden público. En este sentido, resolvió que según el derecho internacional de los derechos
humanos, la participación en una asociación ilícita destinada a cometer delitos de lesa humanidad
también constituía un delito de lesa humanidad y que, por lo tanto, el delito no había prescripto (Voto
de los jueces Zaffaroni, Highton, Petracchi, Boggiano, Maqueda. En disidencia Fayt, Vázquez y
Belluscio).
Los jueces Zaffaroni, Highton, Petracchi, Boggiano y Maqueda concordaron en tres puntos
centrales:
a) que la Corte debía tratar la cuestión de la imprescriptibilidad que el Estado chileno había obviado
en su recurso;
b) que los delitos cometidos por Arancibia eran de lesa humanidad e imprescriptibles según el
derecho internacional de los derechos humanos;
c) que era posible juzgarlos y castigarlos sin violar el principio de irretroactividad de la ley penal.
Fundaron la obligación de resolver la cuestión de la imprescriptibilidad en que se hallaba
comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino. Luego resolvieron que en
función del derecho internacional de los derechos humanos, la participación de Arancibia Clavel en
esta asociación ilícita constituía un delito de lesa humanidad y que por ser de lesa humanidad, era
imprescriptible. Basaron su criterio en el derecho convencional -es decir, en los tratados y la norma
escrita-, pero también en el derecho consuetudinario - que significa que pese a no haber normas
escritas, los estados aceptan como obligatoria la prohibición de una conducta o la obligación de
realizarla - que es receptado por el artículo 118 de la Constitución Nacional.
Finalmente, los jueces decidieron que sancionar a Arancibia por este delito no violaba el principio
constitucional de irretroactividad de la ley penal. Los jueces que votaron en disidencia sostuvieron
que debía declararse la prescripción del delito porque, de lo contrario, se violaría el principio
constitucional de legalidad, que prohíbe aplicar en forma retroactiva una ley más gravosa dictada
con posterioridad a la comisión del delito.

3) ARTAVIA MURILLO (ANALISIS HKK Y MARISA HERRERA)

Casi al finalizar el año 2012, un hito altamente significativo se ha producido en el ámbito de los
derechos reproductivos. Ha hablado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No se trata de
una voz más, sino de la expresión más autorizada de la región, obligatoria para todos los Estados
que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos.
Se trata del caso “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica” . En 1997, el Poder Ejecutivo de Costa Rica
reguló la práctica de la fecundación in vitro (FIV); en el año 2000, el decreto del Ejecutivo fue
declarado inconstitucional por la Sala Constitucional de ese país; ese tribunal consideró que los
embriones in vitro tienen derecho a la vida, y la FIV, de manera consciente y voluntaria, causa una
elevada pérdida de embriones, incompatible con ese derecho a la vida. El resultado de esa decisión
judicial fue la prohibición de la práctica. En 2001, un grupo de personas se presentó ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión sostuvo que la prohibición
costarricense constituía una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada, a la vida familiar,
al derecho a conformar una familia, y una violación al derecho de igualdad. Por lo tanto, recomendó
a Costa Rica levantar la prohibición de la FIV y asegurar que la futura regulación sea acorde con la
Convención. Ante el incumplimiento de la recomendación, luego de tres prórrogas, el 29/07/2011, la
Comisión sometió el caso a la jurisdicción de la Corte. El 28/11/2012, ese tribunal condenó a Costa
Rica; dijo que prohibir la fertilización in vitro viola el derecho a la privacidad, a la libertad, a la
integridad personal, a la no discriminación y el derecho a formar una familia.
La Corte ratificó, pues, que el acceso a la reproducción humana asistida debe estar garantizado
legalmente, pero fue más allá, ya que al analizar el art. 4.1 de la Convención y la naturaleza del
embrión, ingresó en un terreno sensible y necesario para América Latina, como es la interrupción del
embarazo.
¿Qué dijo?
1. Expresó enfáticamente que los derechos reproductivos integran los derechos humanos: hay un
derecho a procrear y un derecho a no procrear.
2. Interpretó el término «concepción», contenido en el art. 4 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y lo asimiló a «anidación». Reconoció que un óvulo fecundado da paso a una
célula diferente, con la consecuente información genética suficiente para el posible desarrollo de un
«ser humano»; pero si ese embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades de
desarrollo son nulas, pues no recibe los nutrientes necesarios, ni está en un ambiente adecuado.
«Concepción» presupone, pues, existencia dentro del cuerpo de una mujer. Prueba de esta
conclusión es que solo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez que el
óvulo fecundado se ha implantado en el útero y se produce una hormona detectable únicamente en
una mujer que tiene un embrión anidado. En definitiva, elocuentemente, la Corte afirma que el
término «concepción» al que alude la Convención Americana se refiere al momento en que se
produce la anidación.
Esta afirmación es importante no solo en el campo de la reproducción humana asistida sino también
en el de los derechos sexuales y reproductivos, ya que legitima los métodos anticonceptivos, en
especial, los hormonales de emergencia, tales como la pastilla del día después. La sentencia permite
afirmar que tales métodos no atentan contra el derecho a la vida consagrado en la Convención
Americana de Derechos Humanos ni son abortivos, debido a que no hay embarazo mientras no hay
anidación, proceso que esos métodos impiden.
3. Afirmó que un embrión no implantado, o sea, un embrión in vitro, no es persona y agregó que las
tendencias en el derecho internacional y comparado no conducen a considerar que el embrión deba
ser tratado de igual manera que una persona nacida, ni que titularice un derecho a la vida. El
embrión y el feto gozan de una protección gradual e incremental, no absoluta. Es decir, la protección
del derecho a la vida «desde la concepción», mencionado en el art. 4 de la Convención, se vincula al
mayor o menor desarrollo de ese embrión.
Esta afirmación es crucial, atento a que, al reconocer condicionalidad, relatividad y gradualidad a la
protección del embrión y del feto, las leyes que regulan la interrupción del embarazo tienen que ser
coherentes con la regla de que el embrión no tiene derechos absolutos; de allí que una prohibición
total y absoluta de la interrupción del embarazo que no atendiese a otros derechos en conflicto
violaría la Convención. Así, por ejemplo, Nicaragua, con apoyo de los sectores más conservadores
de la sociedad latinoamericana, eliminó del Código Penal la eximente de «grave riesgo para la vida o
la salud de la madre»; o sea, en Nicaragua, de acuerdo a la legislación vigente, estaría penado el
aborto practicado por el médico, aun para salvar la vida de la madre, con su consentimiento.
Semejante absurdo no es tolerado por la Convención, conforme la sentencia que se analiza.
4. Enfatizó la necesidad de proteger los derechos humanos, en especial, los derechos de las
mujeres y, por eso, el legislador debe permitir, según corresponda, un adecuado balance entre
derechos e intereses en conflicto. Al respecto, la Corte recurre a algunos ejemplos jurisprudenciales
en los que se reconoce un legítimo interés en proteger la vida prenatal, pero en los que se diferencia
dicho interés de la titularidad del derecho a la vida, recalcando que todo intento por proteger dicho
interés debe ser armonizado con los derechos fundamentales de otras personas, especialmente de
la madre. Entre las decisiones judiciales citadas, la Corte destaca lo resuelto por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación de la Argentina, que ha señalado que ni de la Declaración Americana ni de
la Convención Americana se deriva algún mandato por el que corresponda interpretar, de modo
restrictivo, el alcance de las normas penales que permiten el aborto en ciertas circunstancias (Corte
Suprema de Justicia de Argentina, “F. A. L. s/ medida autosatisfactiva” , 13 de marzo de 2012, F.
259. XLVI, consid. 10.).
Por lo tanto, la Corte Interamericana concluye que el objeto y fin de la cláusula «en general» del art.
4.1 de la Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e
intereses en conflicto. Por eso, no puede alegarse la protección absoluta del embrión, anulando otros
derechos, en especial, los derechos de la mujer.
Esta afirmación también es de suma relevancia en tanto pone énfasis en el respeto y la
consideración de los derechos de la mujer, que también son privilegiados. En suma, una prohibición
del aborto que no respete los derechos de las mujeres violaría la Convención.
Una vez más, la máxima instancia judicial de la región en materia de derechos humanos ha hablado.
Por primera vez, la Corte Interamericana se enfrenta a un tema por demás sensible, como es la
naturaleza jurídica del embrión y su clara incidencia en dos temas que hacen a los derechos
sexuales y reproductivos: (a) el derecho a procrear y a no procrear; más precisamente, el derecho a
la reproducción humana asistida in vitro y (b) la interrupción del embarazo. La Corte ha dado pasos
gigantes, ya que no solo ha legitimado la reproducción humana asistida, sino que también ha
avanzado hacia una ampliación en el acceso a anticonceptivos y al aborto. Puede pensarse,
entonces, que la máxima instancia judicial en la región ha dado luz verde para legalizar la
interrupción del embarazo en América en un abanico mucho más amplio de casos.

4)Caso Rabinovich:
La Sala Primera de la Cámara Civil de la Capital, consideró como "personas humanas" los
embriones congelados y ordenó al gobierno de la Ciudad la realización de un censo, respecto de los
no implantados existentes y conservados artificialmente, identificándolos pormenorizadamente.
El tribunal, integrado por Julio Ojea Quintana y Delfina Borda, se pronunció así ante una denuncia
efectuada por el doctor Ricardo David Rabinovich, "sin abrir juicio sobre las cuestiones científicas
controvertidas", dándole a la cuestión "el tratamiento fijado por la ley procesal para la protección de
las personas".
"Ante la controversia planteada, el Tribunal Civil consideró que los embriones son personas
humanas, con lo cual optó por extender la protección judicial a los que se hallan congelados", señaló
el tribunal en una síntesis de su resolución.
Asimismo, ratificó una resolución judicial por la cual se había dispuesto la realización de un censo,
por parte de la Secretaría de Salud del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que permita
identificar de manera pormenorizada "los embriones no implantados existentes y conservados
artificialmente".
También prohibió "toda acción sobre los embriones, que implique su destrucción o
experimentación", ordenando al respecto que "toda disposición de embriones sea realizada con
autoridad judicial e intervención del Ministerio Público, con excepción de los implantados en el seno
de la madre biológica".
Por último, el tribunal le reclamó al Ministerio de Justicia de la Nación por "la imperiosa necesidad de
una legislación que, reconociendo los principios constitucionales y de los Tratados Internacionales
sobre derechos humanos de respeto a la persona desde la concepción, de solución a las diversas
situaciones jurídicas vinculadas a las técnicas con que se realiza la fecundación asistida".
En ese sentido, el proyecto de código unificado de la legislación civil y comercial girado por el
Presidente Menem al Congreso, propone la reforma tal cual aparece formulada en el fallo.
Exp. 45882/93 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro.56
RABINOVICH RICARDO DAVID S/MEDIDAS PRECAUTORIAS.
Sala I de la Cámara Civil de la Capital Federal fallo del 3/12/99
Opina la Dra. Silvia Raffo
El fallo de la Cámara Civil que prohíbe cualquier acción sobre embriones humanos congelados que
implique su destrucción y/o experimentación deja en claro dos posturas acerca de cuando comienza
la vida humana. La primera que mencionan los magistrados actuantes es aquella que solo admite la
existencia del ser humano a partir de los primeros catorce días de la fecundación, “con la
implantación estable del denominado pre-embrión en la pared del útero materno convertido así en
verdadero embrión”. Hasta entonces- y siempre siguiendo los lineamientos de esta postura- su
posible división impediría atribuirle con carácter definitivo, la individualidad propia de la persona,
arguyéndose en tal sentido que la comprobada existencia de gemelos monocigóticos que comparten
un mismo genotipo y cuya separación sucede habitualmente en el momento de la implantación ,
avala la eventualidad de esa división. Se estaría así ante una formación vital que consiste en un
conglomerado de células pero no ante un ser humano, pues al poder devenir en dos o mas sujetos,
carece de individualidad. Tal postura es sostenida por importantes juristas como Alberto Bueres,
Andrés Gil Domínguez y Gloria Hilda Arson de Glimberg. En el ámbito institucional, la teoría se
encuentra respaldada por la Sociedad Argentina de Biología.
Sin embargo, el fallo enuncia otra postura, a la que finalmente adhieren los jueces y el Fiscal de
Cámara, Carlos R. Sanz, que reconoce un ser humano en el embrión no implantado. Al producirse
en el ovocito fertilizado la “singamia”, la unión de ambos pronucleos con la consiguiente unificación
de la información genética, se estaría ante un nuevo ser distinto de sus progenitores. La singularidad
de su código genético, fruto de una original combinación de los cromosomas maternos y paternos
distinto e independiente de los diversos códigos que lo componen. En esa línea se inscriben entre
otras, la opinión del renombrado genetista Jerome Lejeune y no menos reconocidos juristas
argentinos como Atilio Anibal Alterini, Alberto Rodríguez Varela y Jorge Bustamante Alsina. Para
fundamentar dicha postura se argumenta que el mismo Código Civil en su art. 51 expresa que “todos
los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o
accidentes, son personas de existencia visible” Respecto de los ovocitos pronucleados el mismo
pronunciamiento señala: “el ovocito pronucleado constituye una estructura biológica peculiar,
distinta de los gametos masculino y femenino, que contiene los elementos con los que pocas horas
después se formará el embrión. Subsiste así una duda, que debe aceptarse y asumirse como tal. Y
en tales condiciones, a la hora de decidir sobre la suerte del ovocito, la prudencia impone darle un
trato semejante a la persona. ..”
El fallo del Tribunal Civil es contundente en lo que hace a la protección de cualquier indicio de vida
humana, por eso ordena se haga un censo tanto de embriones no implantados como de ovocitos
pronucleados, entre otras medidas a llevar a cabo por los organismos pertinentes. Al mismo tiempo,
deja en claro una tarea que deben llevar a cabo los legisladores y es la de regular las situación de
esos embriones en relación a la patria potestad, derechos sucesorios y en definitiva todas aquellos
derechos que le corresponden.
Existe un vacío legal que resulta imposible seguir postergando y este fallo es una prueba de ello., Si
bien los jueces pueden pronunciarse frente al caso concreto y dictar medidas al respecto, no pueden
prever en sus sentencias situaciones que pueden surgir a futuro, como por ejemplo, que pasaría con
aquellos embriones no implantados cuyos progenitores mueren , de quienes serían herederos, quien
ejercería su patria potestad...etc..Una discusión que aún no se dio ni siquiera en las dos Cámaras del
Congreso, en dónde descansan por lo menos siete proyectos legislativos sobre la materia.