UNIDAD 6 . DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL.

LEY APLICABLE AL PROCESO CON

ELEMENTO EXTRANJERO.

I- CONTENIDO DEL DPCI.

(DREZYN DE KLOR - FILMINAS)

1- Concepto

(TEXTO DE SOL) El Derecho Procesal Civil Internacional es aquel que tiene por objeto al proceso
internacional. De modo que es necesario definir al proceso internacional. Este, a su vez, puede ser
absolutamente internacional o relativamente mal. En el primer supuesto estamos frente a un juez
nacional que tiene a su cargo dirimir una relación jurídica internacional; en el segundo estamos frente a
un juez nacional que requiere de otro, extranjero, ayuda para efectivizar una medida que está fuera de
su alcance jurisdiccional

En suma, el proceso internacional es que por su objeto y estructura reconoce “contacto” con elementos
extranjeros y que plantea como problema sustancial la aplicación o inaplicación de derecho extranjero
tanto de fuente interna como de fuente convencional internacional.

Sin embargo el Derecho Procesal es, por excelencia, territorialista, ya sea por razones de soberanía, de
orden público o por su fungibilidad relacionando aquí la diferencia existente entre las normas procesales
de un ordenamiento y otro.

(DK) Todo lo relativo a las distintas alternativas procesales, desde la notificación de una demanda,
hasta la ejecución de la sentencia, pasando por la obtención de prueba, la traba de medidas cautelares,
etc., es Derecho Procesal y en sí mismo público.

Siempre que una de las partes, o los bienes, o alguna medida probatoria se encontraren o deban
realizarse fuera de la jurisdicción del tribunal competente, estaremos frente el problema de la diversidad
legislativa en materia procesal. Forma parte del contenido del Derecho Internacional Privado por la
necesidad de colaboración que existe en una comunidad internacional organizada (surge la
cooperación internacional).

El crecimiento de las relaciones privadas internacionales ha determinado un paralelo incremento de las

disputas suscitadas en torno a tales situaciones. Se ha vuelto necesario conocer las actuaciones que se
realizan en los procesos en los que algunos de sus elementos se localizan en el extranjero. Cobra un rol
preponderante atender el problema de internacionalidad procesal que constituyen el objeto propio del
derecho procesal civil internacional, como sector del DIPr. Es decir, el DPCI tiene por objeto resolver los
problemas asociados al fraccionamiento jurídico del mundo y a la división territorial de los servicios
jurisdiccionales estatales.

No debe confundirse la existencia de un caso internacional con la existencia de un proceso

internacional. Esta aseveración es importante, ya que no siempre un caso internacional implica un
proceso internacional y lo mismo cabe afirmar a la inversa. Pueden perfectamente coexistir de forma
independiente. La regla es que los procesos sean nacionales.

El caso internacional es aquel en que existe algún elemento extranjero que conecta dos o más Estados,
pudiendo conducir a la aplicación de un derecho extranjero. Pero no necesariamente conduce a que
haya un proceso internacional, ya que, si ningún acto del proceso se cumple en el extranjero, el proceso
es nacional aunque el caso sea internacional. El proceso se internacionaliza frente al cumplimiento de
un acto procesal en el extranjero. La incorporación al expediente local de la actuación llevada a cabo en
un país extranjero es lo que internacionaliza el proceso. Generalmente son las medidas de cooperación
las que dan lugar a la internacionalización del proceso.

Objetivo del DPCI:

La función Internacional del derecho procesal es garantizar la tutela judicial efectiva y en el de DPCI no
se modifica. Su objeto es resolver problemas vinculados al derecho procesal aplicable a una RJI.

El DPCI es internacional por su objeto, signado por los problemas de internacionalidad procesal, pero
es derecho interno por su naturaleza. No existe DPCI mundial, sino que cada Estado tiene sus propias
reglas; el DPCI lo aplican las autoridades del país, sea convencional, institucional o transnacional. Hay
tratados internacionales que establecen reglas comunes pero siempre lo aplican los jueces nacionales
(no hay distinción entre RJN y RJI).

El contexto internacional no modifica la vigencia de los principios procesales, como la tutela judicial
efectiva, ni el contenido de ellos, pero si cambia la forma en que el Estado la garantiza. Dentro de las
fronteras el Estado puede asegurar la efectividad de estos principios a sus ciudadanos, pero en el
campo internacional cada Estado sólo puede asegurarlos dentro de sus límites territoriales. Por ello se
comprende que la tutela judicial efectiva sea prestada en el foro cuando se solicita al tribunal nacional
un pronunciamiento mediante el cual se declara un derecho, constituya, modifique una situación o
imponga una prestación.

2- Materias que conforman el DPCI.

Pueden agruparse en tres ámbitos:

a) Jurisdicción internacional, cuyo objeto es determinar cuándo son competentes los tribunales de un
determinado Estado para atender en un litigio internacional (juez competente para una RJI);

b) Reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, cuyo objeto es determinar qué efectos

tendrán las decisiones provenientes de autoridades extranjeras y cómo se debe proceder a su
ejecución cuando el deudor o sus bienes se encuentran en un Estado distinto a aquel en que se dictan;

c) Desarrollo del proceso con elementos transfronterizos, incluye las cuestiones que específicamente se
relacionan con los aspectos procedimentales que plantean estos litigios, tales como notificaciones,
obtención de pruebas, entre otros.

El DPCI, aunque internacional por su origen, es nacional por su naturaleza. Cada Estado tiene su propio
sistema, hecho que no es obstáculo para que los países se pongan de acuerdo con el fin de establecer
reglas comunes que faciliten la continuidad de los procesos incoados en una jurisdicción.

LA LEY APLICABLE AL PROCESO

1- La regla lex fori regit processum: su significado, fundamento.

En materia de derecho procesal civil internacional, como principio general cabe consignar que la ley
aplicable al proceso, o sea, a los juicios y sus incidencias, es la ley del lugar donde se tramitan. Se
aplica la Lex fori processum, qué es la ley territorial del país donde el proceso se lleva a cabo.

El principio por el cual la ley del foro rige el proceso tiene sustento en el principio de la territorialidad y el
carácter público de las normas procesales. Se admite prácticamente de manera universal, pues es una
solución práctica y sencilla, ya que su aplicación hace que los tribunales manejen su propio derecho
procesal sin necesidad de distinguir los casos en nacionales o internacionales. Algunas razones para
aplicar la Lex fori son:

- se vincula directamente al principio de seguridad jurídica;

- resulta neutral para las partes porque sus derechos y el fondo del asunto quedan sujetos a la ley
designada por la norma de conflicto correspondiente pero las normas procesales del Estado cuyos
tribunales conocen el asunto no las beneficia ni la perjudica a ninguna de ellas.

Fundamento: cuestiones de territorialidad + orden público

DELIMITACIÓN DE MATERIAS INCLUIDAS Y EXCLUIDAS DE LA REGLA LEX FORI REGIT

PROCESSUM. Formas ordenatorias y decisorias.

Para determinar cuál es el derecho aplicable al proceso, es necesario establecer cuáles son los
aspectos procesales y cuáles son los aspectos de fondo en las situaciones concretas. Antes de decidir
si una cuestión vinculada el proceso está sujeta o no a la Lex fori es preciso proceder a su calificación.
Esta distinción surge del jurista italiano Jacobo Balduini que distinguió entre los que denomina
elementos ordenatorios y elementos decisorios. Los primeros, ordenan el procedimiento y deben regirse
por la ley del lugar del juicio; los segundos, referidos a la cuestión de fondo, no tienen motivo para
someterse a ella.

La realidad jurídica presenta casos que dan lugar a discusión, integran una zona gris, y por lo tanto de
difícil solución la opción entre conceptos decisorios y procedimentales; pero la opción por una u otra
postura es insoslayable, el tema es procesal o sustancial, y conforme a dicha decisión se resuelve la
cuestión sobre el derecho que se aplica.

Se debe distinguir entre:

1- lo estrictamente procesal (lex fori)

2-lo sustancial (lex causae)

Este es un tema tratado por Goldschmidt y Balduini:

Goldschmidt los divide en: derecho Justicial Formal (procesal), que responde a como el juez debe
proceder; y en derecho Justicial Material (material publico), que responde a como el juez debe decidir.

El derecho material es derecho público que completa el privado. Se vinculan a una determinada
situación de derecho privado (derecho a la acción, carga de la prueba, admisibilidad y apreciación de
pruebas, naturaleza de las presunciones, prescripción) y se rigen por la lex causae (ley que rige el fondo
del acto objeto del proceso).

El derecho formal es forma de presentación de la demanda (notificación al demandado; plazos para

contestar la demanda; términos para ofrecer pruebas, forma de la sentencia, recursos) y se rige por la
lex fori (la del juez que interviene).

Por su parte, Balduini las llama ordenatorias litis, que son aquellas que siempre se sujetan a la ley del
juez que las tramita, sea el requerido o el que preside el proceso principal (lex fori); y normas decisorias
litis, que son aquellas que se rigen según la lex causae (recibe esas pruebas, analiza, determina valor
probatorio y la influencia final en la sentencia)
(FERNANDEZ ARROYO) Para la correcta aplicación de la lex fori, resulta esencial realizar un preciso
deslinde entre lo procesal y lo sustancial. Resulta esencial distinguir entre lo ordenatorio y lo decisorio,
entre los procedimientos para decidir y los motivos para decidir, entre las normas referentes a la
regulación del proceso -derecho adjetivo- y las normas referentes al mérito de la causa -derecho
sustantivo-. La determinación acerca de si un aspecto es sustancial o procesal resulta fundamental, ya
que de ello depende qué ley ha de aplicársele.

En la mayoría de los casos el tema no arroja dudas, resulta relativamente sencillo distinguir lo procesal
de lo sustancial. Sin embargo, en no pocas situaciones, se plantean zonas grises sobre las que doctrina
y jurisprudencia se han ocupado sin que se haya arribado a un acuerdo total.

Excedería el marco de este capítulo encarar un análisis profundo de los argumentos que se han dado
con relación a estos temas ciertamente opinables; sólo mencionaremos brevemente algunos de ellos.

Si se discute, por ejemplo, acerca de si un pagaré está prescripto o no, puede suceder que la ley del
lugar del proceso marque una prescripción de dos años, y la ley de fondo -por ejemplo la ley del lugar
de emisión o creación del documento- marque un plazo diferente, mayor o menor.

En tal caso, nada más ni nada menos que la suerte misma de la pretensión dependerá de la manera
como califiquemos el tema de la prescripción: según lo consideremos sustancial o procesal, resultará
aplicable la ley del lugar del proceso o la ley de fondo, y por tanto habrá o no de considerárselo
prescripto.

Respecto a otros temas también se ha suscitado la duda, por ejemplo para la perención de la instancia,
las obligaciones naturales, la circunstancia de si la demanda judicial vale o no como acto de
constitución en mora, la condena preceptiva al pago de las costas y costos del proceso, la carga de la
prueba, etc.

2- Capacidad. Legitimación procesal. Representación procesal.

Cuestiones relacionadas con el proceso no sujetas a la Lex fori processum.

Las cuestiones relativas a la situación de las partes en el proceso, es decir, la capacidad para ser parte
y la capacidad procesal, quedan bajo el Imperio de la ley personal, en nuestro caso la ley del domicilio.

También, en casos excepcionales, las cuestiones procesales muy conectadas con el fondo del asunto,
relativas a la legitimación procesal o al objeto y carga de la prueba, pueden quedar reguladas por la ley
que rige el fondo del litigio.

3- La prueba: objeto de la prueba, carga de la prueba, presunciones legales, admisibilidad de

los medios de prueba y fuerza probatoria.

(FERNANDEZ ARROYO) Al tema de la ley aplicable a la prueba tradicionalmente se le asignó carácter

excepcional respecto a la regla de que los juicios se tramitan conforme a la ley del lugar del proceso. En
nuestra opinión, más que una excepción, la regulación de la prueba es la confirmación del principio
general de que lo procesal se regula por la lex fori, y lo sustancial puede regularse por otra ley.

Dentro de las múltiples cuestiones referentes a la prueba en un juicio (forma de presentación, plazos de
presentación, admisión, valoración, carga, etc.) es evidente que algunas se vinculan fundamentalmente
con los aspectos procedimentales y otras se relacionan más fuertemente con los temas de fondo,
sustanciales.
Los órdenes jurídicos reglamentan de modo diferente el tema de la admisión de la prueba. Se trata de
saber si determinados medios de prueba pueden o no ingresar al proceso. La grabación de una
conversación telefónica, las cartas misivas dirigidas a terceros, la administración del suero de la
verdad, la confesión, entre otros, constituyen medios de prueba sobre los que los diferentes sistemas
jurídicos tienen posiciones divergentes. La cuestión de la admisión o no de un medio de prueba, a mi
juicio, es fundamentalmente sustancial.

Con la valoración sucede algo similar. Los diversos sistemas jurídicos utilizan diversos sistemas de
valoración de la prueba: el sistema de la prueba tasada o valoración legal rígida, el sistema de la sana
crítica y el de la libre convicción del magistrado. Al igual que la admisibilidad, la valoración de la prueba
es una temática vinculada a los aspectos sustanciales del proceso.

Entonces, más que excepciones, la regulación acerca de estos dos temas de admisibilidad y valoración
de la prueba, sigue el principio general.

En cambio, los aspectos de la prueba que son realmente procesales se rigen por la ley del proceso
(forma de presentación o solicitud de la prueba, los diversos momentos, plazos o circunstancias del
proceso en los que se puede presentar la prueba (con la demanda o luego de ella, la prueba tardía), la
oposición a la prueba presentada y su sustanciación)

También en materia de prueba hay situaciones confusas, que pueden resultar opinables, como es el
tema de la carga de la prueba, sobre cuya pertenencia al campo procesal o sustancial que debe
analizarse en cada caso concreto; las presunciones.

También existen casos en los que sí es posible la aplicación extraterritorial de la ley procesal, por lo que
constituyen verdaderas excepciones al principio general. Normalmente los exhortos y las cartas
rogatorias, una vez llegados al Estado requerido, se tramitan conforme a sus leyes y normas
procesales. No obstante se admite que, a solicitud del órgano jurisdiccional requirente, se pueda
otorgar al exhorto una tramitación especial o aceptarse la observancia de ciertas formalidades
adicionales o procedimientos especiales en la práctica de la diligencia solicitada, a menos que sean
incompatibles o contrarias a la legislación del Estado requerido o de imposible cumplimiento por éste.
Esta solución está consagrada en el art. 10 de la Convención interamericana de exhortos o cartas
rogatorias de Panamá (CIDIP I, 1975) y en los arts. 5 y 6 de la Convención sobre recepción de pruebas
en el extranjero, también de CIDIP I.

Excepciones a la lex fori:

- Cuestiones relativas a la situación de las partes en el proceso.

- Capacidad para ser parte + legitimación procesal + representación procesal

- Rige ley personal (domicilio)

- Objeto de la prueba, carga de la prueba

II- CONDICION PROCESAL DEL LITIGANTE EXTRANJERO

En Argentina, y en general en la región, no es relevante el tema de la nacionalidad en cuanto se refiere a

la condición del litigante extranjero. Están adscriptos al sistema de domicilio.
Cuando se tramita un proceso relacionado con un caso de DIPr, por lo general uno de los litigantes es
extranjero, y al no existir tribunales internacionales, no queda otro remedio que la sede del tribunal se
encuentre en el domicilio de alguno de los litigantes.

1- El acceso a la justicia como derecho humano y constitucional.

ACCESO A LA JUSTICIA

 Derecho humano de fuente internacional

 Jerarquía constitucional

2- La igualdad de trato procesal. Art. 2610.

El código civil y comercial en el art. 2610 sobre igualdad de trato determina que las personas físicas y
jurídicas, residentes en Argentina o en el extranjero, se encuentran en pie de igualdad frente a los
tribunales nacionales, a fin de reclamar por sus derechos. Esto significa que ninguna limitación de
naturaleza legal o económica puede ser invocada por los jueces a fin de menoscabar la igualdad de
trato procesal.

La igualdad es uno de los principios que expresan el espíritu del código. Una de las manifestaciones
claras del principio se encuentra en la exigencia de la igualdad de trato procesal, la cual garantiza el
acceso a la justicia en condiciones de igualdad y tutela Judicial efectiva de las personas, tanto humanas
como jurídicas, extranjeras, de sus derechos ante la jurisdicción Argentina.

El acceso a la justicia del extranjero se realiza a través del fuero federal. Por invocación del art.116,
C.N., de excepción se puede asumir: cuando el extranjero es: actor, puede optar; demandado, puede
consentir; o ambos extranjeros: fuero ordinario.

3- El beneficio de justicia gratuita.

(FERNANDEZ ARROYO) Uno de los problemas fundamentales que enfrenta una persona que debe
litigar en el extranjero es el del costo de su defensa. Dicho costo o peso económico tiene que ver con
varias situaciones: los traslados, que pueden ser reiterados; los tributos y los honorarios profesionales.

El tema de los traslados, o sea, de la presencia en el tribunal, es inevitable si el litigante quiere "seguir
de cerca" el proceso, asistir a las audiencias, etc. Si no es así, puede otorgar un poder al profesional
que lo asiste. Pero existen instancias procesales que exigen la presencia de la parte sustancial. En caso
de absolución de posiciones o interrogatorio de parte, el propio litigante puede ser obligado a concurrir
personalmente al tribunal, lo que en ciertos casos, le puede resultar no sólo incómodo, sino también
muy oneroso.

Pero fundamentalmente el tema de la gratuidad de la justicia se relaciona con los otros dos tópicos
mencionados: los tributos y los honorarios judiciales.

En la mayoría de los Estados los diversos actos procesales están gravados: diversos tributos, timbres,
tasas, aportes, de distinto valor, que se abonan de diferente manera, a veces en atención a la
importancia de la causa, en otras ocasiones hay tributos fijos. Pero también en todos los Estados
existen sistemas de exención respecto de estos tributos, para casos especiales, en general vinculados
con la situación económica o de ingresos del litigante, como lo son, por ejemplo, la auxiliatoria de
pobreza u otros regímenes similares.
El otro tema es el de los honorarios profesionales. En todos los países existe la defensa privada, para
quien puede pagarla. También en todos los países existen sistemas de defensa o asistencia letrada
gratuita para quien no puede pagar un abogado particular; a veces el propio Estado organiza la defensa
gratuita o de oficio, en otras ocasiones se encargan de ello otras instituciones.

El problema es que los Estados que brindan exenciones tributarias o sistemas de asistencia gratuita,
conciben y organizan estos beneficios pensando en los habitantes del propio país y solamente cuando
deben litigar ante los tribunales nacionales, y no en los litigantes extranjeros.

La Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias establece en su art. 8.c, cuando
regula los documentos que deben acompañar la rogatoria para ser entregados al citado, que le deberá
brindar "información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades de
auxilio legal competentes en el Estado requirente".

La norma prevé la hipótesis de que el citado o emplazado por exhorto para comparecer a defenderse en
un proceso extranjero, no tenga recursos para hacerlo, entonces exige que, ya al notificarlo, se le
informe acerca de la existencia y dirección de instituciones que le pueden proporcionar defensa letrada
gratuita. Si bien la norma no reconoce directa y expresamente la posibilidad de que una institución de
asistencia letrada gratuita ampare a un litigante domiciliado en el extranjero, está presuponiendo que es
así, al exigir que se le proporcionen los datos.

En sentido similar, en art. 12.3 de la mencionada Convención, prevé que el beneficio de pobreza se
regulará por las leyes del Estado requerido. Esta norma supone el reconocimiento extraterritorial del
beneficio de pobreza, el que, una vez obtenido, ha de ser reconocido en los restantes Estados.

Si bien desde el punto de vista normativo estos temas todavía no tienen una regulación general y
adecuada, se puede decir que la tendencia es hacia e! reconocimiento extraterritorial de los beneficios,
tanto de exenciones tributarias como de defensa legal gratuita, cuando el litigante, por más que sea
extranjero o se domicilie en el extranjero, justifica su condición, o demuestra que ha obtenido el
beneficio en el país de su residencia.

4- Caución de arraigo en juicio.

La excepción de arraigo es una limitación practica a las personas domiciliadas en el extranjero de

ejercer sus derechos en calidad de actores en un proceso. Es un obstáculo al acceso a la jurisdicción
ante los tribunales nacionales que exige ofrecer una caución a los fines de poder entablar la demanda. 

La finalidad de este instituto es cubrir los gastos y honorarios que podrían derivarse para la parte actora
con domicilio en el exterior en caso de resultar vencida.

El arraigo no alcanza todas las personas domiciliadas en el extranjero que quieran demandar ante los
jueces nacionales sino sólo aquellos que no posean bienes inmuebles en la Argentina.

En el nuevo código civil y comercial el legislador suprimió del DIPr autónomo la necesidad de arraigo y
cualquier tipo de caución o depósito, ya que tales institutos conculcar las garantías constitucionales de
defensa en juicio y de igualdad de las partes del proceso.

Así se resuelve la contradicción existente entre normas provinciales de códigos procesales y las normas
constitucionales e internacionales:

- Art. 20 CN: establece la igualdad en el acceso a la justicia de nacionales y extranjeros.

- Convención de la Haya sobre procedimiento civil, 1954, art. 17: exime a los países ratificantes de toda
caución.

- Protocolo de Las Leñas, art. 4: erradica el arraigo de los habitantes de los Estados parte.

(FERNANDEZ ARROYO) La fianza de arraigo es una exigencia que muchos códigos procesales
exigían -otros aún lo hacen- al actor cuando se domiciliaba en un Estado distinto al del proceso, para
poder seguir el juicio contra un litigante local..Se trataba, sin duda, de una, fuerte discriminación hacia
el litigante extranjero, quien no sólo tenía todas las desventajas naturales de serlo, sino que, además de
tener que perseguir el reconocimiento de su derecho ante un foro extranjero, su condición de actor
foráneo lo hacía merecedor de tener que afianzar –en forma personal o real- las resultancias del pleito, o
las costas y daños en los que pudiera ser condenado. Como generalmente el actor extranjero no tiene
personas conocidas en el lugar del foro, en la práctica debía caucionar en forma real, o en efectivo. La
fianza de arraigo estaba establecida en los códigos, casi siempre, como una excepción previa, de modo
que el actor podía presentar la demanda, pero si el demandado local le oponía la excepción -cosa que
hacía siempre, pues no había ninguna condición para la oposición de la excepción-, el juicio quedaba
paralizado hasta tanto el actor afianzara la suma que se le había exigido.

Este tipo de discriminación, tan severa, ha sido objeto de críticas desde mucho tiempo atrás. La propia
legislación internacional ha reaccionado tempranamente contra esta exigencia. Se mencionan, en el
ámbito europeo, el caso de numerosísimos acuerdos consulares que en materia de comercio
establecían en favor de los extranjeros "el libre y fácil acceso a los tribunales"; también el caso
específico de la Convención de La Haya relativa al procedimiento civil de 1954. Estos ejemplos
permiten apreciar que el tema no es nuevo. En el ámbito americano el Código de Bustamante, a
diferencia de los Tratados de Montevideo que no se ocupan específicamente del punto, dispone que no
se hará distinción entre nacionales y extranjeros en cuanto a la prestación de fianza para comparecer
en juicio (art. 387).

La tendencia global indiscutible es hoy hacia la eliminación de todo tipo de discriminación procesal, sea
cual sea la nacionalidad o el domicilio del litigante. Dentro del ámbito del MERCOSUR el derecho
positivo ha acompañado esta evolución, desde los años ochenta. La primera muestra de ello es, sin
duda, el Convenio sobre igualdad de trato procesal y exhortos suscripto entre Argentina y Uruguay en
1980. Mediante dicho Convenio, los Estados parte se comprometen a que sus tribunales brinden a los
litigantes domiciliados en el otro Estado parte idéntico tratamiento procesal que el que brindan a sus
propios litigantes.

Años más tarde Uruguay suscribió convenios similares con Perú y Chile.

En el ámbito interno -pero vinculado al tema internacional- Uruguay aprobó en 1989 su reforma
procesal, y quitó del artículo que regula las excepciones previas la de fianza de arraigo, acompañando
así con su legislación autónoma de derecho internacional la evolución operada. Finalmente, pueden
mencionarse, en el ámbito del MERCOSUR, y en la presente década, dos nuevos textos
convencionales que se ocupan del tema. El primero es el Protocolo de Las Leñas, que en su Capítulo III
-arts. 3 y 4 - en el primero de los artículos citados, consagra con carácter general la igualdad de los
ciudadanos y residentes permanentes de todos los Estados en cuanto al libre acceso a la jurisdicción; y
en el art. 4, en forma específica y concreta, la prohibición de exigir caución o depósito en razón de su
calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado parte. El segundo texto es el Convenio
bilateral Brasil-Uruguay ya mencionado, que en su art. 21 consagra con carácter general la igualdad de
trato procesal de los ciudadanos y residentes permanentes de un Estado parte para acceder a los
órganos judiciales del otro, en defensa de sus derechos e intereses.
Es de esperar que en un futuro cercano todos los Estados ajusten sus legislaciones internas a los
tiempos que corren, depurando sus órdenes procesales de todo tipo de discriminación, sea de la
naturaleza que sea, para hacer real y efectivo el principio de igualdad ante la ley y el respeto del
derecho fundamental al acceso a la justicia. Que se sigan multiplicando los convenios y tratados
internacionales sobre el tema, perfeccionando la regulación, haciendo más claros los textos normativos.
Y, sobre todas las cosas, lo que es más importante, aunque no existan o se hallen en proceso rápido de
extinción las normas discriminatorias, no le agreguemos al litigante extranjero -que ya de por sí está en
desventaja discriminaciones "de hecho", de carácter práctico, aun sin que sea a conciencia, pues
debemos tener bien presente que la xenofobia opera a veces de modo imperceptible.

5- Embargo preventivo.

III- TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO

1- Alegación y prueba del derecho extranjero. Distintas teorías.

(FERNANDEZ ARROYO) La consecuencia procesal de la teoría del hecho es que el juez aplica el
derecho extranjero a pedido de parte y no de oficio, lo cual implica que las partes deberán invocar y
probar ese derecho, facilitando enormemente la tarea del juez de averiguar el contenido del mismo. Al
considerar que el derecho extranjero es un hecho, el tratamiento procesal que se le da a ese elemento
del proceso es el mismo que se le da a los demás elementos de hecho: las partes deben alegarlos y
probarlos, lo cual implica una gran comodidad para el juez. Pero por otro lado tiene un inconveniente
importante, y es que el juez se ve limitado a la actividad de las partes: si éstas no lo alegan ni lo
prueban, el juez no podría aplicarlo, con lo cual estaría incumpliendo el mandato de la norma de
conflicto de su sistema de DIPr.

Otras consecuencias procesales de la teoría del hecho son que el derecho extranjero sería renunciable,
que no podría invocarse en segunda instancia y que no sería susceptible de los recursos previstos por
el ordenamiento jurídico del foro contra los errores de derecho (Tellechea). Dado que el derecho
extranjero sería renunciable, el DIPr se transformaría en facultativo, lo cual resulta una consecuencia
muy peligrosa (Boggiano, Solari), pues su funcionamiento dependería exclusivamente de la actitud que
asumiera la parte interesada. Haría factible incluso eventuales maniobras de las partes tendientes a
obtener un resultado diferente al querido por el legislador. Una posible solución a este problema sería el
considerar al derecho extranjero un hecho notorio. La teoría del hecho notorio implica que el juez podría
tenerlo en cuenta oficialmente aunque las partes no lo probaran. Esta teoría es sustentada por
Goldschmidt, quien afirma que "en realidad, el derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no
quiere decir un hecho que todo el mundo tenga presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo
puede informarse de modo auténtico".

La teoría del hecho surge entonces como una forma de solucionar las dificultades prácticas que se le
plantean al juez cuando debe aplicar derecho extranjero. Y esto se manifiesta en el hecho de que en
general es la jurisprudencia la que adhiere a esta teoría, mientras que la doctrina se opone
mayoritariamente a ella. Con respecto a esas dificultades prácticas cabe señalar que hoy día el propio
sistema de DIPr proporciona mecanismos al juez que le posibilitan y le facilitan esta tarea de averiguar
el contenido, la vigencia y el alcance del derecho extranjero (ejemplo: Convención interamericana sobre
prueba e información acerca del derecho extranjero, aprobada en la CIDIP II), pero cuanto más atrás en
el tiempo vayamos, las dificultades sin duda eran mayores. Ya en 1775, Lord Mansfield afirmó en un
fallo, en este mismo sentido, que "(...) la forma de conocer las leyes extranjeras es admitiendo que sean
probadas como hechos (-..)", dejando traslucir que se trataba de una necesidad práctica frente al
problema del juez de averiguar el contenido del derecho extranjero, y no de un fundamento jurídico
lógico.
Desde entonces, la solución tradicional en el common law fue la de considerar al derecho de cualquier
Estado diferente al del juez -ya sea otro Estado de la Unión en Estados Unidos o un Estado extranjero-
como un hecho, el cual debe ser probado como cualquier otro hecho en el caso, conforme a las reglas
que rigen la prueba de los hechos. Pero esta regla tradicional del common law se ha ido revirtiendo en
varios Estados de la Unión y particularmente en el derecho federal, siendo la tendencia actual a
considerar el derecho extranjero como derecho, el cual debe ser averiguado por el juez con la ayuda de
las partes. La "Rule 44.1 of the Federal Rules of Civil Procedure" autoriza al juez a determinar como
cuestión de derecho el derecho de un Estado extranjero (Leflar, McDougal & Félix, Scoles &C Hay). La
nueva tendencia ha sido plasmada así en una norma procesal del sistema federal, y a su vez se ha
incorporado en varias legislaciones estatales de varios Estados de la Unión.

Tanto en el sistema de los Tratados de Montevideo (arts. 2 de los Protocolos Adicionales a los TM de
1889 y de 1940) como en el de las Convenciones interamericanas (art. 2 de la Convención sobre
normas, generales), la colaboración de las partes con el juez a efectos de proporcionarle información
acerca del derecho extranjero aplicable es una mera facultad, y no una obligación. En consecuencia, la
falta de colaboración de las partes es jurídicamente irrelevante, ya que no exime al juez de su obligación
de aplicar preceptivamente ei derecho extranjero que resulte competente en virtud de la norma de
conflicto. Desde el punto de vista práctico, se le podría dificultar un poco la tarea al juez pero no de
manera significativa, ya que éste deberá siempre corroborar la-información que le presenten las partes.
Es habitual que cada una de las partes trate de demostrar que el texto, vigencia, interpretación,
contenido, alcance y demás del derecho extranjero aplicable es el que más~ conviene a sus intereses,
por lo cual el juez, en la diaria realidad, no se libera de su tarea de averiguar por sí mismo y recurriendo
a los medios que el sistema jurídico pone a su alcance cuál es el contenido de ese derecho extranjero.

En el derecho comparado y en aquellos sistemas en que el juez no está obligado a aplicar de oficio el
derecho extranjero, si las partes no lo alegan y prueban, se han dado, como vimos ut supra, distintas
soluciones para el caso de defecto de prueba del derecho extranjero, de las cuales la más habitual y
práctica es la aplicación de la lex fori en forma subsidiaria. La más criticable es el rechazo de la
demanda, pues equivale a una denegación de justicia; implica asimilar la prueba del derecho extranjero
a ia prueba de los hechos. Esta solución ha sido adoptada en algunos fallos en los Estados Unidos, con
el argumento de que el actor ha fracasado en la tarea de probar una parte esencial de su caso (Leflar,
McDougal &c Félix).

2- Información del derecho extranjero. Atribuciones y deberes del juez. C.C.C.N. REMISION
UNIDAD CUATRO.

(FERNANDEZ ARROYO)

Participación del juez en la indagación del derecho extranjero

Ya en 1889 el art. 2 del Protocolo Adicional de los TM imponía a los jueces la obligación de aplicar de
oficio el derecho extranjero, independientemente de cuál fuera la actitud de las partes al respecto. Se
adoptó así en el Primer Congreso Sudamericano de DIPr de Montevideo, la solución que proponía
Gonzalo Ramírez en el art. 94 de su Proyecto de Código de DIPr, que establecía; "La aplicación de las
leyes de un país por los tribunales de otro, en los casos en que este tratado lo autorice, es de riguroso
precepto, aun cuando la parte interesada no haya producido prueba sobre la existencia de dichas
leyes." El texto del art. 2 del Protocolo de 1889 finalmente aprobado dice: "(S)u aplicación será hecha de
oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar o probar la existencia y
contenido de la ley invocada". Las partes pueden "alegar y probar el contenido de la ley invocada" pero
no están obligadas a ello. Si lo hacen, obviamente le van a facilitar la tarea al juez, pero en caso
contrario éste deberá realizar las averiguaciones necesarias para cumplir con su deber de aplicar de
oficio el derecho exrtranjero, recurriendo a los mecanismos que su sistema jurídico le proporciona para
ello. Téngase presente que aun cuando las partes aleguen y prueben el derecho extranjero, el juez no
se limitará a esa información, sino que va a corroborar la información brindada por las partes. La prueba
del derecho extranjero tiene una naturaleza diferente a la de los hechos.

Así, por ejemplo, no existe en esta materia una carga de la prueba, que recaiga en una de las partes,
sino la facultad de éstas de colaborar con el juez en la investigación del derecho extranjero aplicable.
Esta cooperación entre el juez y las partes tiende a desarrollarse y a reforzarse en los diferentes países.

En 1940 se ratifica la solución de 1889, incorporándose en el art. 2 del Protocolo Adicional de los TM un
texto idéntico al anterior. Esta ha sido una solución muy inteligente, que parte de la base de que el juez
no puede conocer todos los derechos extranjeros, y por eso deja en libertad a las partes para que
colaboren con él. Además, si bien la solución adoptada implica una previa toma de posición respecto a
la naturaleza del derecho extranjero (a favor de la teoría del derecho), los delegados a los Congresos de
Montevideo de 1889 y de 1940 no incursionan directamente en el polémico tema de la determinación de
la naturaleza jurídica del derecho extranjero, sino que simplemente establecen normativamente una
solución pragmática: que el derecho extranjero se aplica de oficio (Herbert).

La obligación que recae sobre el juez de aplicar de oficio el derecho extranjero señalado por la norma
de conflicto, independientemente de cuál sea la actitud que adopten las partes, ya sea que éstas lo
invoquen y lo prueben, o no, constituye la principal consecuencia procesal de la teoría del derecho. Esto
sin duda dificulta la tarea del juez, que si no recibe ¡a colaboración de las partes, deberá averiguar solo
todos los datos necesarios para aplicar ese derecho extranjero al que la norma de conflicto ha atribuido
competencia: su contenido, vigencia, alcance, interpretación, etc. En la práctica y más allá de los
mecanismos que le proporciona

al juez su propio sistema de derecho internacional privado para lograr cumplir con su cometido, las
partes suelen proporcionar al juez información acerca de la norma material extranjera en la cual basan
su acción, sin perjuicio de lo cual el juez tiene mecanismos a su alcance para averiguar por sí mismo o
corroborar la información que le brindan las partes.

Otras consecuencias procesales de la teoría del derecho son que el alegar y probar el derecho
extranjero constituye una mera facultad de las partes, y no una obligación; si no lo hacen, el juez está
igualmente obligado a aplicar el derecho extranjero. El derecho extranjero es irrenunciable; en
consecuencia, las partes no pueden optar por aplicar su propio derecho. La no aplicación de ese
derecho extranjero o su mala interpretación da lugar a todos los recursos previstos en el derecho
procesal del foro, de igual forma que si se estuviera aplicando derecho material nacional.

La aplicación del derecho extranjero da lugar a los mismos recursos procesales que el derecho propio.
El art. 3 de ambos Protocolos de los TM, el art. 4 de la Convención de normas generales y el art. 2 del
Convenio argentino-uruguayo establecen la admisibilidad de todos los recursos contra la mala
aplicación o interpretación del derecho -ya sea que se haya aplicado el del foro o el de cualquier otro
Estado parte- otorgados por la ley procesal del foro. Es decir que si la parte considera que el juez ha
interpretado o aplicado incorrectamente el derecho material que resultó aplicable en virtud de la norma
de conflicto, tiene a su alcance todos los recursos previstos por el derecho procesal del Estado del foro,
incluyendo el de casación, ya que éste ha sido "establecido por la norma procesal nacional en forma
genérica -sin limitarlo a las infracciones de la lex fori-" (Tellechea). Cabe destacar que "atento a la
finalidad perseguida por la casación -uniformizar y asegurar la correcta aplicación del derecho- su
interposición no puede quedar limitada al estrecho recinto de la ley foral, sino que debe alcanzar a todas
las normas jurídicas, inclusive a las extranjeras, que no sólo deben ser aplicadas, sino que además
deben serlo en forma correcta" (Tellechea). , ,,, ,
En 1979, dentro del proceso codificador de las CIDIP, se mantiene básicamente el mismo principio de la
aplicación de oficio del derecho extranjero, independientemente de la facultad de las partes de alegar y
probar su existencia y contenido (art. 2 de la Convención sobre normas generales). Pero se incorpora
un mandato de fundamental importancia: "(...) los jueces y autoridades de los Estados parte estarán
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte
aplicable (...)". Lo que hasta 1979 era una posibilidad, porque el juez con anterioridad a la CIDIP II podía
intentar aplicar el derecho extranjero siguiendo lo más fielmente posible la forma en que ese derecho se
aplicaba en su Estado de origen, a partir de 1979 pasa a ser una obligación impuesta por una norma de
derecho positivo.

Este agregado no es casual, sino que se introdujo con una finalidad muy precisa, y es que el juez no lo
cambie a ese derecho extranjero remitido por la norma de conflicto, sino que lo aplique tal como lo haría
el juez del Estado al que esa norma remitida pertenece. El juez se limita a constatar cómo aplica el juez
extranjero su derecho, o sea cómo se aplica el derecho material extranjero en el Estado al que esa
norma pertenece, y lo aplica de igual forma. Esto tiene la ventaja de que el juez no va a innovar sobre
una materia que no conoce bien.

La misma solución del art. 2 de la Convención interamericana fue recogida en el art. 1 del Convenio
bilateral uruguayo-argentino sobre aplicación e información del derecho extranjero, del 20 de noviembre
de 1980. Esta solución se basa en la "teoría del uso jurídico" de Goldschmidt, la cual parte de la
necesidad de tratar con respeto al caso con uno o más elementos jurídicos extranjeros. Ese respeto
consiste en "hacer con el caso lo que presumiblemente con él harían en el país al que pertenece". Y
agrega Goldschmidt: "(...) si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que
darle el mismo tratamiento que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país
cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante
quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquel país".

¿"Ley" o "derecho" extranjero? En los Protocolos Adicionales de 1889 y 1940 se utiliza el término "ley",
mientras que en la Convención interamericana y en el Convenio argentino-uruguayo se hace referencia
al "derecho" extranjero, siendo esta última expresión más amplia, ya que incluye a todas las fuentes de
derecho, lo cual es más correcto técnicamente, ya que como sostiene Alfonsín, "el derecho privado
aplicable a la relación comprende normas escritas (leyes, decretos...), consuetudinarias (costumbres,
usos...) y jurisprudenciales". Esta diferencia terminológica no podría conducir a interpretar que la
expresión "ley" en los Protocolos excluye las otras fuentes de derecho (costumbre y jurisprudencia), ya
que esta locución es sinónima de derecho aplicable e incluye las normas consuetudinarias y
jurisprudenciales. Coincidimos con Zajtay en que el error de la teoría del hecho es partir de una
alternativa exclusiva: o el derecho extranjero es derecho y se le da el mismo tratamiento procesal que a
la lex fori, o es un hecho y se le da el tratamiento procesal dado a los hechos. La tercera alternativa que
propone Zajtay, supone darle un tratamiento procesal especial al derecho extranjero, distinto al
tratamiento que se le da a la lex fori y distinto al tratamiento que se le da a los demás elementos de
hecho del proceso, pues el derecho extranjero no es ni lex fori ni un hecho sino que es un particular
elemento de derecho del proceso. En este mismo sentido se pronuncian Fernández Rozas y Sánchez
Lorenzo, cuando afirman que el derecho extranjero tiene una naturaleza jurídica peculiar, "por lo que su
tratamiento procesal ha de revestir características propias, siendo a veces asimilables a la condición
procesal de los hechos y, en otras ocasiones, a las normas jurídicas nacionales" (ver también Cap.
[Link].2).

IV- DIMENSIÓN CONVENCIONAL, INSTITUCIONAL Y AUTÓNOMA. C.C.C.N. Jurisprudencia

- Tratado de Derecho Procesal Civil de Montevideo (1889/1940, arts.1 y 2 respectivamente) afirman:
“Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tamitarán con arreglo a la ley de
procedimientos de la nación en cuyo territorio se promuevan”

- Los principios del de PC en su despliegue transnacional:

En la actualidad recibe un significativo aliento la tendencia de armonizar las legislaciones procesales

unificando reglas y principios para los litigios comerciales internacionales. Una iniciativa en esta línea
desplegaron dos institutos de registrada trayectoria como son en American Law Institute y el
UNIDROIT. Se trata de los Principios de Procedimiento Civil Transnacional, un catálogo de principios y
reglas procesales encaminadas a solventar las diferencias entre países en litigios comerciales
transnacionales. El propósito es facilitar el desarrollo de los procesos a nivel transnacional, producto de
la multiplicación y la dinámica que adquirió el comercio internacional. Intervinieron en su elaboración
juristas de diferentes sistemas legales para analizar las reglas del “civil law” y del “common law” e
intentar incorporar lo mejor de cada una de ellas para dotarlos de soluciones aceptadas por la mayor
cantidad de Estados. Todo esto con el fin de internacionalizar la utilización de estos principios. Ante
grandes diferencias de fondo se alcanzaron fórmulas de compromiso, logrando un trabajo que cubre
todas las áreas del proceso. El diseño adoptado responde a la aspiración de que sean útiles a los
jueces nacionales y al instituto del arbitraje comercial.