L A R E V I S TA D E L A D E F E N S O R Í A P E N A L P Ú B L I C A

Art. 93. Derechos y garantías del imputado.

Derechos,
ENERO 2022

autonomía y
nueva
Constitución

25
Sumario nº 25 / año 13

EDITORIAL 04
Derechos, Autonomía y Nueva Constitución
Por Carlos Mora Jano, Defensor Nacional.

DUDA RAZONABLE 06
Autonomía, proceso constituyente y control de calidad de la defensa penal pública
Por Marcelo Padilla V. y Paola Sais D.

A CONFESIÓN DE PARTE 18
Rafael Blanco, Académico de la UAH: “El último eslabón de protección de
los derechos en el sistema institucional es la defensa penal pública”
Por Marcelo Padilla V.

EXAMEN Y CONTRAEXAMEN 28
Constitucional versus legal, hacia la autonomía
Por Camila Canales A.

LA CALLE HABLA 32
Lo que dicen, recuerdan y agradecen quienes recibieron el apoyo de la defensa pública
en sus horas más difíciles
Por Keiko Silva V.

EXTRATERRITORIALIDAD 36
Defensorías penales públicas y autonomía en América Latina
Por Tomás Pascual R.

PROPUESTA PARA EQUILIBRAR LOS DERECHOS Y GARANTÍAS 40

FUNDAMENTALES DE LOS IMPUTADOS Y CONDENADOS EN EL
SISTEMA PENAL

TABLA DE EMPLAZAMIENTO 50
Luis Cordero Vega, profesor de derecho penal U de Chile: “Cuando una institución tiene que
defender un derecho tan contramayoritario, es evidente que tiene que tener autonomía”
Por Paola Sais D.

ALEGATO DE CLAUSURA 56
Una oportunidad para la Defensoría
Por Leonardo Moreno H.

GUARDAR SILENCIO 62
Jaime Arellano, Director de CEJA: “No es bueno tener un sistema de defensa penal que
dependa del gobierno de turno”
Por Paola Sais D.
 EDITORIAL

DERECHOS,
AUTONOMÍA Y NUEVA
CONSTITUCIÓN
► Por Carlos Mora Jano,
Defensor Nacional.

T
al como lo explica en profundidad el reportaje entre agosto y octubre del año pasado organizó un ciclo de
central de esta edición de “Revista 93” (Ver Duda debates internos sobre derechos en el ámbito penal, tipos
Razonable), en los últimos dos años la Defensoría de autonomía -legal o constitucional, entre otros- y diversas
Penal Pública debió enfrentar y adaptarse a los problemáticas de alcance estratégico, como la estructura de
efectos del estallido social y de la pandemia, y lo funcionamiento del sistema mixto público-privado de defensa
hizo en medio de una larga transición de casi un año entre sus pública, que garantiza el acceso de todas los habitantes del
autoridades previas y actuales, y con la urgencia que impone país a la justicia, el debido proceso y el derecho a defensa.
un proceso constituyente ya en marcha, que probablemente
modificará su posición relativa entre las instituciones del Y digo inédito, porque pese a que previamente ya existía
Estado. consenso interno sobre la necesidad de lograr autonomía
para corregir un error de base de la reforma procesal penal
Buscando sostener la excelencia que caracteriza su labor y en y proteger mejor la función pública que ejercen cientos de
pos de lograr avanzar en su histórico anhelo de autonomía, defensoras y defensores públicos en todo el país, hasta ese
la institución quiso estar a la altura de este último desafío, momento la reflexión y discusión interna nunca había logrado
entendiéndolo como una oportunidad única. En un inédito profundizar y consensuar criterios que hoy nos parecen
proceso participativo que involucró a todos sus estamentos, básicos para abordar y definir la postura de la defensa pública

44 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 EDITORIAL

ante el debate que impulsa la Convención Constitucional. El ción entregó a la Convención Constitucional buscando apor-
ciclo contó con la asesoría experta del Centro de Estudios de tar al debate constituyente (Ver apartado en páginas centra-
Justicia de las Américas (CEJA) y de reconocidos académicos les).
de la Universidad Alberto Hurtado (UAH) en el ámbito del
derecho. Desde el ámbito editorial, el principal objetivo de esta edición
no sólo es parecido al de siempre -aportar al debate público
De todo eso trata la presente edición de nuestro principal me- en temas que involucran o afectan la labor de la defensa
dio de difusión. Bajo el título de “Derechos, autonomía y nue- pública-, sino que también busca dar cuenta del consenso
va Constitución”, las siguientes páginas abordan la historia técnico y político que avala hoy la necesidad de autonomía
de la Defensoría Penal Pública, el contexto normativo que es- institucional, además de ofrecer una visión interna ya
tructuró sus principales herramientas de control de calidad consolidada respecto del debate constitucional.
de la defensa, los métodos de trabajo y resultados asociados
a estos instrumentos, las dos décadas de esfuerzos institucio- Por ejemplo, aunque valoramos profundamente el proyecto
nales por lograr mayores espacios de independencia funcio- de autonomía legal enviado por el Gobierno al debate legisla-
nal y las oportunidades y amenazas del proceso que dará vida tivo, somos partidarios de aprovechar el espacio constituyen-
a un nuevo pacto social en nuestro país. te y avanzar paralelamente en una definición de autonomía
constitucional, pero que deje a una ley posterior la definición
En A Confesión de Parte, por ejemplo, el abogado Rafael Blan- de temas que todavía requieren mucho análisis y debate téc-
co -ex coordinador nacional de la reforma procesal penal- na- nico, como el eventual fortalecimiento o modificación estruc-
vega en aguas profundas para identificar diversos riesgos del tural del sistema mixto de defensa pública.
debate constituyente, como la idea de subsumir a la defensa
pública en un servicio mayor de defensa que englobaría di- Y en ello, la institución y sus estamentos también tienen una
versas áreas del derecho, o la noción de sumar a su rol de de- posición clara: la Defensoría ha crecido y se ha desarrollado
fensa penal la representación de las víctimas de delitos, entre bajo un marco legal definido previamente y usando las
otros. herramientas con que cuenta ha logrado, por ejemplo,
diversificar su oferta en distintos modelos especializados
Algo parecido ocurre con entrevistas también de fondo a de defensa para públicos vulnerables, todo lo cual le ha
Jaime Arellano (Ver Guardar Silencio) y Luis Cordero (Ver permitido ser reconocida como un servicio de excelencia.
Table de Emplazamiento) o en un artículo en que Leonardo
Moreno, ex Defensor Regional Metropolitano Norte, revisa Al efecto, creemos también que, por lo mismo, la institución
los principales derechos y garantías penales que debieran ser no debe tomar posición sobre temas o debates que
reconocidos constitucionalmente (Ver Alegato de Clausura). competen, en este caso, al poder constituido (Congreso) y al
poder constituyente (Convención Constitucional), lo que no
Junto a otros textos que analizan los modelos de autonomía significa que no conozcamos bien el terreno que pisamos o
de otras defensas públicas de la región (Ver Extraterritoriali- que no identifiquemos los principales nudos o espacios de
dad) o las diferencias entre una autonomía legal o constitu- mejora sobre los que debemos seguir trabajando.
cional (Ver Examen y Contraexamen), la revista difunde tam-
bién una versión resumida de la “Propuesta para equilibrar Esta edición es, precisamente, un intento por sintetizar y
los derechos y garantías fundamentales de los imputados y tematizar sobre todas estas cuestiones y esperamos, de
condenados en el sistema penal”, documento que la institu- nuevo y como siempre, estar a la altura.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 55
66 N oven ta y Tres •• DE
D EF
F EN
ENSSOR
ORÍA
ÍA
 DUDA RAZONABLE

Aportes para la discusión convencional sobre

defensa penal pública y nueva Constitución

AUTONOMÍA, PROCESO
CONSTITUYENTE Y
CONTROL DE CALIDAD
DE LA DEFENSA PENAL
PÚBLICA
► En los últimos dos años, la Defensoría Penal Pública enfrentó
los efectos del estallido social y de la pandemia, una larga
transición de casi un año entre sus autoridades previas y actuales,
y la inminencia de un proceso constituyente ya en marcha,
que probablemente modificará su estatus como institución del
Estado. El siguiente reportaje repasa la historia institucional, las
herramientas legales que le han permitido sostenerse como un
servicio de excelencia, los flancos que implica una autonomía
que ha buscado infructuosamente durante veinte años y las
oportunidades y desafíos que supone el avance del proceso
constitucional en marcha.

► Por Marcelo Padilla V. y Paola Sais D.,

periodistas Defensoría Nacional.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 77
 D
esde su creación formal, el 10 de marzo de 2001 de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la
-con la publicación de la Ley N° 19.718 en el Dia- supervigilancia del Presidente de la República a través del Mi-
rio Oficial- y hasta el 31 de diciembre de 2021, nisterio de Justicia”. Así, desde un principio la institución de-
la Defensoría Penal Pública ha garantizado el pendió del Poder Ejecutivo, a través de la autoridad sectorial,
derecho a defensa y el acceso a la justicia de y también desde el principio empezó a plantear su necesidad
más de 5 millones 400 mil personas imputadas, cumpliendo de autonomía, básicamente para equilibrar la igualdad de ar-
así su misión de “proporcionar defensa penal de alta calidad mas frente al Ministerio Público.
a todas las personas que carezcan de abogado por cualquier
circunstancia, a través de un sistema mixto público-privado, En su artículo 4°, la norma legal estableció que la institución
velando por la dignidad y los derechos humanos de nuestros se organizaría a través de una Defensoría Nacional, Defenso-
representados y garantizando el acceso a la justicia a aque- rías Regionales y Locales, junto con “los abogados y personas
llos en situación de especial vulnerabilidad”. jurídicas con quienes se convenga la prestación del servicio
de la defensa penal”. Definió así este sistema mixto, integra-
Ese modelo mixto de gestión público-privada de defensa pú- do por prestadores institucionales y licitados, para señalar
blica es inédito en el mundo y lo integran hoy 195 defensores
luego que también existiría un Consejo de Licitaciones de la
públicos institucionales, responsables del 30 por ciento de la
Defensoría y comités de adjudicación regionales (CAR), que
cobertura del servicio a nivel nacional, y otros 524 prestado-
deberían regular el funcionamiento del sistema.
res privados que postulan a licitar servicios de defensa públi-
ca para encargarse del 70 por ciento restante. Luego, el texto normativo señaló los requisitos para ser De-
fensor o Defensora Nacional y las tareas que le competen al
El desafío ha sido enorme y complejo, no sólo porque la ins-
cargo. Sin embargo, el mecanismo de nombramiento y remo-
titución ha debido actuar y desarrollarse sin contar con el
ción de la autoridad superior del servicio no quedó regulado
estatus de autonomía funcional que sí tienen el Ministerio
en esta ley, sino en otros cuerpos normativos, como el Estatu-
Público y el Poder Judicial -las otras dos instituciones que
to Administrativo o la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575
conforman la base tripartita del sistema procesal penal acu-
de bases generales de la administración del Estado. En efecto,
satorio-, sino porque la normativa que regula el cumplimien-
el artículo 42 de ésta última establece que los jefes superiores
to de la obligación estatal de asegurar los derechos de todas
de servicio “serán de exclusiva confianza del Presidente de la
las personas en el ámbito penal no sólo impone a la institu-
República, y para su designación deberán cumplir con los re-
ción la tarea de certificar la cobertura del servicio, sino que
quisitos generales de ingreso a la Administración Pública, y
también de entregar una prestación de alto estándar.
con los que para casos especiales exijan las leyes”.
Afortunadamente, la ley que la creó incorporó también herra-
mientas y atribuciones que han permitido a la Defensoría no Según todas estas regulaciones, para ser nombrada Defensor

sólo evaluar, controlar y mejorar progresivamente la calidad o Defensora Nacional, la persona debe participar en un

de la defensa -institucional y licitada-, sino que ampliar y es- concurso de Alta Dirección Pública y quedar en una terna que
pecializar sus prestaciones en favor de distintos grupos de po- prepara el Servicio Civil, a partir de la cual el Presidente de la
blación particularmente vulnerables, respecto de los cuales el República elige a quien ejercerá el cargo por períodos de tres
Estado de Chile tiene obligaciones reforzadas en el sistema in- años.
ternacional de derechos humanos: mujeres, personas extran-
Entre sus funciones, el art. 7 letra d) de la ley N° 19.718 indica
jeras o migrantes, adolescentes, privadas de libertad, de et-
que deberá “fijar, con carácter general, los estándares básicos
nias originarias o con problemas de salud mental, entre otros.
que deben cumplir en el procedimiento penal quienes pres-
ten servicios de defensa penal pública”, aunque “no podrá
SUPERVIGILANCIA ¿Y AUTONOMÍA?
dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realización de
El artículo 1° de la Ley N° 19.718 creó “un servicio público actuaciones en casos particulares”, lo que implica que todos
descentralizado funcionalmente y desconcentrado territo- quienes ejercen la defensa penal pública cuentan con inde-
rialmente, denominado Defensoría Penal Pública (…) dotado pendencia técnica para representar a quienes defienden.

88 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 DUDA RAZONABLE

Como se observa, y más allá de esta independencia técnica,

desde su creación la defensa penal pública chilena quedó en ► “Como se observa, y más allá de
una posición desmedrada, sobre todo respecto de su contra- esta independencia técnica, desde
parte penal, el Ministerio Público, y con una vocería técnica
su creación la defensa penal pública
y de política pública en manos de una jefatura institucional
dependiente de la autoridad política de turno.
chilena quedó en una posición
desmedrada, sobre todo respecto de
Aunque afortunadamente no han existido presiones políticas su contraparte penal, el Ministerio
ni intervenciones de la autoridad sectorial ni del Ejecutivo en
sus veinte años de historia, la estructura institucional de la
Público, y con una vocería técnica y
Defensoría mantiene abierto un flanco que implica un peligro de política pública en manos de una
potencial de que ello ocurra, con los graves costos que algo jefatura institucional dependiente de
así tendría para el debido proceso, la garantía estatal del la autoridad política de turno”.
derecho a defensa y el acceso igualitario a la justicia de todos
quienes habitan el país.

EL PRINCIPIO Arellano cree hoy fundamental que el órgano estatal

encargado de la defensa penal de toda persona que lo
Entrevistado para esta misma edición (ver sección Guardar
Silencio), el abogado Jaime Arellano, ex subsecretario de requiera tenga una función autónoma del debate de políticas

Justicia en la administración de Ricardo Lagos (2000-2006) y públicas y de la legislación existente en materia de justicia
director del Centro de Estudios de Justicia de las Américas penal. “En el caso de la Defensoría, hubo un debate previo.
(CEJA) hasta diciembre pasado, reconoce que la autonomía Algunos querían una defensa cien por ciento pública (…) y
de la Defensoría nunca fue tema durante buena parte de la otros un fondo licitable de defensa, con sistema de vouchers”,
concepción e instalación inicial de la reforma procesal penal recuerda.
iniciada en 2000 y que, con el paso del tiempo, se dio cuenta
del riesgo que puede correr la institución al depender del Algo parecido sostiene el reconocido abogado, académico y
gobierno de turno, “que pudiera ejercer una presión indebida columnista Luis Cordero Vega, también entrevistado en esta
en la defensa de ciertos grupos”. edición (ver sección Alegato de Clausura), quien aclara que

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 9
 el modelo original enviado al Congreso “era cien por ciento
de licitaciones de defensa penal mediante un sistema de ► Marcela Werlinger: “Las
vouchers y quienes se opusieron a esta iniciativa fueron los inspecciones son para todos quienes
diputados que integraban la Comisión de Constitución, Legis-
lación y Justicia de la Cámara, en particular el diputado Juan
prestan el servicio de defensa penal
Bustos”, recuerda.
pública, independiente de la calidad
que sean. Todos están sujetos a los
Según Cordero, el recordado parlamentario planteó, como
mismos mecanismos de control (…)
profesor de derecho penal, que lo que había que hacer
era crear un sistema de defensa penal especializado, que
cuando hacemos una inspección no
permitiera contar con abogados técnicamente capacitados
vemos si quien está siendo evaluado
para hacer frente a un Ministerio Público que ya era es institucional o licitado”.
autónomo.

“El argumento del sistema de vouchers era que las personas En tanto le correspondió echar a andar al DECR y desarrollar
podían contar con abogados especialistas, pero que eso las herramientas de control de calidad de la defensa con que
podía implicar un gran problema, que era ir a un abogado con cuenta la institución, Cordero sostiene hoy que el sistema de
el subsidio público, pero no saber cómo ese abogado iba a licitaciones se armó para dar cobertura cuando ya no hubiera
gestionar ese subsidio (…) Preocupaba mucho la experiencia defensores públicos disponibles y que empezó a trabajarse
estadounidense, donde había un sistema más bien pobre, así incluso antes de que se aprobara la ley de licitaciones.
con muchas diferencias entre la calidad de la defensa
pagada y la pública. En Europa no existía mucho y en América “A poco andar nos dimos cuenta de que la cobertura de
Latina se usaban más bien los grandes grupos de abogados defensores públicos en primeras audiencias se hizo poca,
funcionarios, con asistencia para todos los ámbitos (…) y entonces el sistema de licitaciones se armó pensando en
Entonces, en la Cámara se apostaba por un sistema público y que había que multiplicar el número de abogados licitados,

lo que se negoció fue uno mixto”, aclara. para dar cobertura a este servicio universal que dictaba la
ley. La forma de hacer atractivo este sistema fue a través del
El abogado cuenta que, tras el debate, se negoció instaurar volumen de causas, escenario en que se dejó a los defensores
un sistema de abogados públicos que se encargarían de locales en aquellos lugares con menor causas”, asegura.
tomar las primeras audiencias y un sistema de licitaciones
CONTROL PERMANENTE
que permitiera diversificar la atención y tomar los casos más
complejos. “Eso explica que la cantidad de defensores locales La institución cuenta, entonces, con robustas herramientas de
fuera explicitado en la ley con un número máximo (155 en ese evaluación y control de la calidad de la defensa incorporadas
momento, 195 hoy). Como nos preocupaba también la calidad, desde un inicio a la ley de la Defensoría, lo mismo que las
había que evaluarla permanentemente y de ahí vienen las características del modelo público-privado de prestación de
auditorías externas y los estándares de defensa”, señala. servicios. De hecho, gracias al buen funcionamiento de todas
estas herramientas y otros logros -como el citado desarrollo
Cordero fue el primer jefe del Departamento de Evaluación,
sostenido de diversas defensas especializadas- la Defensoría
Control y Reclamaciones (DECR) de la Defensoría, unidad
ha ganado dos veces -en 2014 y 2019- el Premio Anual de
administrativa cuya misión es “apoyar a los equipos
Excelencia Institucional (PAEI), que entrega el Servicio Civil,
directivos -nacional y regionales- en la gestión de la calidad
aunque ha sido ininterrumpidamente institución finalista de
del servicio de defensa, evaluando el cumplimiento de los
este certamen anual desde 2012.
estándares vigentes, perfeccionando los mecanismos de
control establecidos por la ley y estableciendo acciones Marcela Werlinger dirige la Unidad de Inspecciones, que
correctivas en la prestación del servicio”. cuenta con diez inspectores, a quienes se suman ocho audi-

10 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 DUDA RAZONABLE

tores pares externos, como el ex presidente de la Corte Su- trol (…) cuando hacemos una inspección no vemos si quien
prema Milton Juica o el reconocido penalista Luis Hermosilla, está siendo evaluado es institucional o licitado. Los pará-
entre otros. Según ella, afortunadamente el sistema de fisca- metros de cumplimiento son los mismos, independiente de
lización de la Defensoría surgió en su diseño legal, que con- quién sea el prestador”, asegura.
cibió desde el principio que habría servicios prestados por
particulares que cumplirían una función pública. Según la directiva, el tratamiento posterior de los hallazgos
de estas mediciones “también es el mismo, aunque las con-
“La gracia de la ley es contar con mecanismos de evaluación secuencias administrativas tienen cursos distintos, según se
del desempeño en su propia letra, porque no bastaba la eva- trate de un defensor público institucional o licitado (…) Claro,
luación funcionaria por Estatuto Administrativo, dado que el es más fácil remover a alguien que no es funcionario. En el
servicio busca asegurar el respeto a los derechos y garantías caso de los licitados, las bases indican que, cuando detecta-
de las personas imputadas frente a la poderosa persecución mos un muy mal desempeño reiterado, el Defensor Regional
penal del Estado (…) Por eso tenemos inspecciones, audito- puede pedir su sustitución, iniciar un procedimiento sancio-
rías externas, informes y reclamaciones, y es una obligación natorio o multar a la empresa, entre otras cosas. A nivel insti-
institucional mantener estos mecanismos de control, porque tucional, en cambio, si tenemos un defensor local en la misma
si no estuviéramos nosotros habría una situación de desam- situación, el camino del sumario administrativo es más largo,
paro jurídico (…) El Ministerio Público y el Poder Judicial no aunque he visto anotaciones de demérito o la pérdida de pre-
tienen nada parecido”, señala. rrogativas en el ámbito administrativo. Creo que las conse-
cuencias están claras para los dos lados”, sostiene.
Actualmente, Werliger ejerce, además, la jefatura (s) del De-
partamento de Evaluación, Control y Reclamaciones (DECR), En todo caso, la jefa de Inspecciones aclara que el interés ins-
cuya labor está directamente ligada al resguardo de los es- titucional en esto no es sancionar, sino superar las deficien-
tándares de defensa penal pública, que operan como una cias y asegurar la calidad del servicio, por lo que la graduali-
norma interna que define parámetros de calidad para todas dad de las sanciones y medidas a adoptar ante los hallazgos
y todos los defensores públicos -institucionales o licitados-, está regulada por resolución del Defensor Nacional
pues a partir de sus objetivos y metas asociadas se evalúa el
desempeño de todos por igual. “Los desempeños tienen distintas categorías, que están regu-
ladas internamente, lo mismo que las medidas mínimas que
“Las inspecciones son para todos quienes prestan el servicio debe tomar un Defensor Regional frente a un mal resultado.
de defensa penal pública, independiente de la calidad que Además, desde 2012 -bajo la administración del ex Defensor
sean. Todos están sujetos a los mismos mecanismos de con- Nacional Georgy Schubert- empezó a ser obligatorio trabajar

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 11
 los malos resultados de un defensor o defensora, de modo pueda priorizar por reiteración. Con eso la institución elige
que todas las defensorías regionales deben presentar un plan qué áreas se van a trabajar para todo el país”, señala la jefa
de trabajo para afrontarlos y nosotros informamos a Estu- de Inspecciones.
dios y se los aprobamos para que los ejecuten. Básicamente,
Otro mecanismo de control de calidad de la defensa pública
se hace un seguimiento a los mal evaluados, con actividades
opera a través de las licitaciones que, como señala la ley insti-
y auditorías. Da lo mismo si son licitados o institucionales y
tucional, son procesos públicos para seleccionar a las perso-
tenemos pocos casos en que los planes de acción no tengan
nas jurídicas o naturales que, mediante un contrato, ofertan
resultados”, indica.
cobertura de defensa de calidad para un porcentaje de las
ACCIONES CORRECTIVAS causas esperadas en un plazo determinado, lo que se divide
por zonas definidas según proximidad geográfica y cobertura
Parte importante de las obligaciones del departamento apa- de los juzgados de garantía.
recen señaladas en su misión y tanto ahí como en sus obje-
tivos estratégicos se establece una de las herramientas fun- Luego, el mecanismo de selección evalúa las competencias
damentales del sistema de calidad de la defensa pública: la técnicas y económicas presentadas por los oferentes para los
realización de acciones correctivas cuando se detecten áreas distintos tipos de prestaciones que se licitan: defensa penal
débiles en la prestación de defensa. “Desde 2012 está orgáni- general, de primeras audiencias, penitenciaria, adolescente,
camente reconocido como obligación que el equipo regional indígena y de migrantes. Cada jornada licitada contempla un
no puede quedarse sin hacer nada con un mal resultado, por- equipo de defensa integrado por un/a abogado/a defensor/a
que compromete la responsabilidad de la jefatura si no hace y un/a asistente administrativo/a. En algunos casos,
lo que tiene que hacer”, explica Werlinger. también incluye un/a trabajador/a social y/o facilitador/a
intercultural.
Agrega que, además de los mecanismos que define la ley, la
institución cuenta con herramientas internas para procesar Además, los procesos de licitaciones de defensa se rigen por
la información cuantitativa: “Por ejemplo, tengo el informe Ley de Compras, de modo que la convocatoria, postulación,
de Pedro Pérez, que tiene reparos mayores y le van a hacer evaluación, adjudicación y contratación se realizan a través
su plan de trabajo. Pero, además, juntamos esos hallazgos del portal [Link]. Aunque el proceso es lle-
con todos los informes de inspecciones y auditorías de pares vado a cabo por la Defensoría, las normas y las decisiones so-
y vemos en qué áreas hay más hallazgos y si hay uno que se bre el sistema las definen órganos externos a la institución: el

12 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 DUDA RAZONABLE

racionales y de infraestructura, entre otros temas, resultados

► Natalia Laplechade: “Empezamos que llevaron a la Defensoría a establecer diversos ejes de tra-
a trabajar todo lo relacionado con la bajo, uno de los cuales se orientó al fortalecimiento del siste-

prestación de la defensa. Lo primero ma mixto, que quedó a su cargo.

que hicimos fue un análisis de cómo “Empezamos a trabajar todo lo relacionado con la prestación
se estaba prestando, tanto en lo de la defensa. Lo primero que hicimos fue un análisis de cómo
técnico como en el ámbito de gestión se estaba prestando, tanto en lo técnico como en el ámbito

de personas. Ahí apareció todo de gestión de personas. Ahí apareció todo esto y la necesidad

esto y la necesidad de mejorar las de mejorar las herramientas institucionales, es decir bases,
instructivos y manuales, entre otros elementos, para poder
herramientas institucionales, es decir resguardar y mejorar la relación laboral de los prestadores
bases, instructivos y manuales, entre con sus abogados”, recuerda.
otros elementos”
Agrega que la dinámica incluyó incorporar cuestiones que
parecen bastante obvias en los contratos de licitación, como
que una persona con fuero maternal debe ser reemplazada
Consejo de Licitaciones y los Comités de Adjudicación Regio-
en determinadas condiciones esperables, todo lo cual ahora
nal (CAR), que son integrados por representantes del sector
es parte de las condiciones pactadas, de modo que los
público y privado.
prestadores deben respetarlas.
A nivel interno, todas estas tareas son coordinadas por la
“A través del perfeccionamiento de las bases de licitación
Unidad de Licitaciones, que dirige Natalia Laplechade y que
y de los instrumentos internos, la Defensoría trató de
depende del Departamento de Estudios y Proyectos (DEP).
recoger todo esto, incluyendo criterios de equilibrio entre
Según la profesional, hasta 2010 los procesos licitatorios de
prestadores institucionales y licitados, a través de un manual
defensa pública se realizaron de una forma, pero ese año se
operativo”, aclara.
inició una revisión del modelo y se cambió la forma en que la
Defensoría pagaba por la prestación del servicio.
Agrega que, entre otras razones, por eso hoy la institución
habla de equipos de defensa pública en general, sin distin-
“Antes se pagaba por causa terminada, los defensores
públicos licitados cobraban según lo que producían. Se podía ciones, y también se sistematizó y unificó el instrumento de

acreditar cobertura, pero no necesariamente calidad, porque ingreso, que es la prueba habilitante, que antes era diferente

si te apurabas mejoraba el resultado. Ese año se decidió para unos y otros, pero hoy es la misma, con igual metodolo-
cambiar absolutamente el sistema y en las nuevas bases se gía. También comenta el nivel de detalle de los cambios apli-
estableció un monto fijo de pago, que es independiente de cados a bases, manuales e instrucciones operativas.
cuántas causas termine un defensor en un mes. También
“Se reguló la programación de turnos, la asignación de causas,
se definieron indicadores de defensa, lo que dio relevancia
los derechos laborales básicos, los reemplazos. Por ejemplo,
a la gestión institucional de los defensores locales jefes,
la respectiva licitación se adjudica -entre otros parámetros- a
porque se empezó a trabajar con una lógica de equipo, con
quien le paga más a sus defensores y equipos de apoyo. La
mediciones, controles y metas del trabajo medidas por los
intención de la Defensoría ha sido siempre administrar lo
estándares de defensa, que también se actualizaron hace
mejor posible este modelo mixto, único en el mundo, a partir
algunos años”, indica.
de las herramientas legales y administrativas con las que
Según Laplechade, más tarde -en 2014- la institución realizó cuenta. Y si uno mira para atrás, puede decir que las cosas
focus group con todos los prestadores de defensa licitada, han mejorado y que el sistema funciona hoy con un mejor
que arrojaron problemas de clima laboral y brechas remune- equilibrio que antes”, asegura.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 13
 Según Laplechade, la unidad que dirige impulsa hoy iniciativas Defensoría desarrolló su gestión y amplió su oferta especiali-
que permitan medir con el mismo estándar al prestador local zada bajo el marco de su dependencia administrativa hacia el
o licitado, idea que contaría con un consenso más o menos Ejecutivo, pero buscando permanentemente su autonomía,
establecido tras ser presentada al Defensor Nacional y los urgencia que fue prioridad para todos los Defensores y la
directivos regionales de la institución. “La idea es reducir los Defensora Nacional que han dirigido a la institución. En ese
indicadores y que éstos sean aplicables a todos, porque si a contexto, y a partir del consenso técnico logrado sobre esa
los defensores les exigimos la misma calidad tenemos que noción, recién Andrés Mahnke logró un avance concreto en
medirlos igual. Falta ese paso, pero para allá vamos”, asegura este anhelo institucional.

La encargada de licitaciones valora también el trabajo El ex directivo lideró la defensa pública en dos períodos
conjunto que su unidad realiza con el DECR: “Lo que ellos sucesivos (2014-2017 y 2018-2020), pero fue casi al término de
hacen es controlar con nuestros instrumentos, entonces su segunda administración cuando el gobierno finalmente
toman nuestros manuales, nuestras instrucciones y nuestras apoyó una iniciativa de autonomía legal que se venía
bases y las auditan. Y cada vez que ellos tienen un set de trabajando desde antes, aunque el respectivo proyecto
hallazgos de contratos nos informan a nosotros. Por ejemplo, legislativo fue presentado al Congreso por el gobierno recién
las bases contemplan un incentivo que se lo gana el equipo
a fines del año pasado, ya con el actual Defensor Nacional,
de defensa. Y aunque nosotros prohibimos que en esa
Carlos Mora, a cargo del servicio.
distribución esté el dueño de la empresa, el DECR descubrió
que eso igual pasaba, así que fuimos más detallistas y Sin embargo, fue en medio de ese proceso que el complejo
volvimos a perfeccionar las bases. Lo que ellos detectan es escenario social y político del país en los últimos dos años
muy importante para nosotros”, comenta. abrió una inesperada ventana de oportunidad para plantear
un modelo de autonomía constitucional para la institución.
Como queda claro, no se trata de un sistema perfecto, pero
Tras el complejo estallido social iniciado el 18 de octubre de
sí de uno que ha ido mejorando progresivamente, tal como
2019, las principales fuerzas políticas del país negociaron
lo explica Marcela Werlinger: “Lo que se puede decir es que
y suscribieron una urgente salida a la crisis, mediante el
la institución mantiene un sistema que se preocupa de que
denominado “Acuerdo por la paz y la nueva Constitución”,
los servicios contratados sean de cierta calidad, que ese sis-
zanjado poco menos de un mes después, el 15 de noviembre
tema se fundamente en los mecanismos de evaluación que
de ese año.
contempla la ley y que además reglamentados en los proce-
sos de trabajo internos, pero el trabajo de control de calidad Básicamente, la iniciativa estableció un itinerario
nunca termina”.
constituyente, que fijó para abril de 2020 la realización de
dos consultas plebiscitarias a la ciudadanía: una para saber
UNA GRAN OPORTUNIDAD
si la gente quería o no una nueva Constitución y otra para
Con todas estas herramientas, mecanismos y sistemas de definir qué tipo de órgano debería redactarla. Finalmente,
control en pleno funcionamiento, en estas dos décadas la casi el 80 por ciento de quienes votaron en ese proceso

14 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 DUDA RAZONABLE

aprobaron la idea de redactar una nueva carta fundamental o íbamos a esperar el nombramiento del nuevo Defensor
y otra mayoría relevante definió hacerlo a través de una Nacional y, de participar, definir qué queríamos lograr”,
Convención Constitucional, integrada por personas electas explica
específicamente para desarrollar esta tarea.
Según Montero, todos los estamentos institucionales apoya-
Un segundo plebiscito, efectuado en octubre de ese mismo ron la idea de avanzar rápido y sumar a la Defensoría en el
año, eligió a los 155 integrantes del órgano, que comenzó a proceso constituyente, pensando no sólo en la autonomía,
trabajar el 4 de julio del año pasado, con un plazo máximo de sino en aportar a la Convención insumos técnicos relevantes
doce meses para completar una propuesta de texto constitu- sobre los derechos y garantías de las personas en el proceso
cional cuya aprobación final dependerá de un plebiscito de penal. Para darle validez y legitimidad a ese debate interno,
salida, previsto para el segundo semestre de este año. se buscó la asesoría del Centro de Estudios de Justicia de las
Américas (CEJA) y de la Universidad Alberto Hurtado (UAH), las
Las alarmas sonaron rápido en la Defensoría, porque sus di- mismas instituciones que habían colaborado previamente
rectivos entendieron que, más allá del avance del proyecto cuando se impulsó el proyecto de autonomía legal.
legal presentado al Congreso, el proceso constituyente abría
una oportunidad única para lograr, por fin, el anhelado esta- “El tema constituyente era mucho más que la autonomía.
tus de autonomía constitucional. Mientras paralelamente el Involucraba otros aspectos de fondo que la institución
Servicio Civil y el gobierno desarrollaban los procesos previs- todavía no había debatido con suficiente claridad, como el
tos para elegir al nuevo jefe superior del servicio, la institu- tema del sistema mixto o el fortalecimiento institucional.
ción fue liderada durante casi todo el año pasado por el ac- Entre los directivos nacionales surgió la idea de que esto no
tual Defensor Regional de Ñuble, Marco Montero Cid, como podíamos hacerlos solos, que necesitábamos una mirada
Defensor Nacional (s). externa y académica que nos orientara, porque nunca nos
habíamos detenido a conversar profundamente sobre esto”,
El directivo recuerda que “estábamos contra el tiempo, señala el Defensor Regional de Ñuble.
en medio de una transición institucional y de un proceso
constituyente que recién comenzaba. Veníamos saliendo del Así, entre agosto y octubre del año pasado, todos los directi-
estallido social, estábamos en plena pandemia -con todo lo vos nacionales y regionales de la Defensoría, junto a repre-
que ello implicó- y teníamos que decidir si íbamos a participar sentantes de todos los estamentos internos y asociaciones
de funcionarios asistieron a cuatro talleres sucesivos de re-
flexión, que permitieron configurar una propuesta constitu-
cional de la defensa pública.
► Marco Montero: “Estábamos
contra el tiempo, en medio de una La iniciativa quedó reflejada en el documento “Propuesta

transición institucional y de un proceso para equilibrar los derechos y garantías fundamentales de los
imputados y condenados en el sistema penal” (ver resumen
constituyente que recién comenzaba. en páginas centrales) y, en paralelo, se definió una estrategia
Veníamos saliendo del estallido social, para difundir esta iniciativa entre los convencionales consti-
estábamos en plena pandemia -con tuyentes, particularmente quienes integran la ‘Comisión de
todo lo que ello implicó- y teníamos justicia, órganos autónomos de control y reforma constitu-

que decidir si íbamos a participar o cional’, además de tematizar toda esta historia a través de
esta edición de “Revista 93”.
íbamos a esperar el nombramiento
del nuevo Defensor Nacional y, de “El documento es el resultado de un trabajo muy arduo, he-

participar, definir qué queríamos cho con mucha prolijidad y tacto, porque finalmente logra-
mos un consenso que refleja una postura técnica totalmente
lograr”. validada en la institución, porque se construyó a partir de las

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 15
 reflexiones que los propios funcionarios, directivos y asocia- “El cambio de sistema no pasa por una decisión de la
ciones hicieron. También fue un gran acierto hablar primero Defensoría Penal Pública, sino que es potestad exclusiva
de derechos y garantías y, dentro de eso, entrar en nuestra del Congreso y de los constituyentes. La Defensoría siempre
autonomía. Me dejó muy tranquilo, porque satisface las ex- ha funcionado bajo el modelo mixto y, por lo tanto, todo lo
pectativas de todos quienes participamos”, cierra Marco que hemos logrado ha ocurrido bajo ese marco legal. Ante la
Montero. pregunta de si preferimos un sistema mixto o uno totalmente
estatal, la respuesta es que eso no está bajo nuestra
DEFENSOR NACIONAL
potestad y quienes deben definirlo son los órganos antes
Consultado sobre este proceso, el Defensor Nacional, Carlos mencionados”, afirma.
Mora, dice tener claros los debates que ocupan hoy a la Con-
vención Constitucional, como un consenso que reconoce la Y cuando se habla de una gran defensoría general, que inte-
necesidad de la autonomía constitucional para la defensa gre distintas áreas del derecho, Mora sostiene que la necesi-
pública, pero también cuestionamientos de fondo al sistema dad de una defensa pública autónoma y especializada en el
mixto o la idea de que la defensa penal pública podría inte- área penal tiene que ver con los bienes jurídicos que están
grarse a un servicio mayor, que englobaría otras áreas del de- en juego en este ámbito, que son distintos a los vinculados a
recho, como familia, civil y laboral, entre otras. otros tipos de defensa.

LOS RESULTADOS DE 2020 Además, la Unidad de Inspecciones ejecutó dos campañas de

E
supervisión remota: una de teorías del caso y otra de tipo te-
l año 2020 tuvo evidentes particularidades causadas mático sobre enfoque de género. En total, se revisaron 5 mil
por la pandemia de Covid-19, contexto en que la labor 655 causas que figuraban con personas imputadas privadas
del DECR consideró dos ejes: por un lado, potenciar
de libertad. Luego se emitieron 27 informes, uno por cada
el sistema de gestión de calidad y mejorar el uso de las región, salvo en las Defensorías Regionales Metropolitanas
herramientas de control y evaluación y, por otro, mantener (Norte y Sur), Valparaíso y Tarapacá, donde se hicieron infor-
los mecanismos legales e instrumentos de auditoría para mes por zonas o por agrupación de zonas para obtener repor-
medir la percepción de la satisfacción usuaria. tes expeditos y gestionar de inmediato cualquier hallazgo.

La contingencia sanitaria obligó a suspender la ejecución Según el consolidado nacional, el 28,4 por ciento de los casos
de las inspecciones presenciales -tanto de defensa como revisados (mil 608) no contaba con teoría del caso y en 368
administrativas-, por lo que sólo se realizaron las del primer causas que sí tenían teoría (9,1 por ciento), ésta no era perti-
trimestre. Las primeras estuvieron suspendidas hasta octubre nente. A nivel regional, la Región Metropolitana Sur totalizó
de 2020 y luego se retomaron en formato remoto, para que mil 139 causas revisadas, de las cuales 328 (28,8 por ciento)
las y los inspectores pudieran presenciar las audiencias por no tenían teoría del caso y en otras 154 causas (19 por ciento)
video conferencia y entrevistaran a las personas imputadas ésta no era pertinente.
de modo no presencial.
Respecto de la inspección sobre enfoque de género, se eva-
Así, se realizaron 23 inspecciones presenciales y 14 luaron las causas de 175 imputadas sujetas a prisión preventi-
inspecciones remotas, de cuyo total 15 obtuvieron una va en Arica y Parinacota (27), Tarapacá (115) y Antofagasta (33),
evaluación conforme a estándares, once recibieron considerando la mayor cantidad de casos en estas regiones,
reparos menores, seis reparos mayores y una un resultado el tipo de causas y las características de las usuarias, que sue-
insuficiente. len reunir varias condiciones de vulnerabilidad. Los resulta-

16 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 DUDA RAZONABLE

“Es diferente ver temas laborales, de familia o civiles, donde

► Carlos Mora: “El cambio
el conflicto jurídico es entre particulares. En materia penal
es distinto, porque es el Estado el que persigue penalmente
de sistema no pasa
a un particular y por eso se requiere una institución autóno- por una decisión de la
ma, técnica y especializada, capaz de contrapesar al Estado, Defensoría Penal Pública,
sobre todo en casos en que se vean vulnerados los derechos sino que es potestad
humanos”, asegura.
exclusiva del Congreso y
Finalmente, la institución vive hoy un escenario expectante, de los constituyentes. La
con el proyecto de autonomía legal anunciado por el gobierno Defensoría siempre ha
ya presentado al Congreso, con una propuesta convencional
funcionado bajo el modelo
que permitiría modificar los mecanismos de gobierno corpo-
rativo del Poder Judicial, el Ministerio Público y la Defenso-
mixto y, por lo tanto, todo
ría, y con una iniciativa propuesta por Felipe Harboe y otros lo que hemos logrado ha
constituyentes, para dotar de autonomía constitucional a la ocurrido bajo ese marco
defensa pública y que se asemeja bastante a la propuesta legal”.
constitucional que tematiza esta edición de “Revista 93”.

dos mostraron que en 162 de las causas (92,5 por ciento) realizó la tercera etapa de esta medición en siete regiones:
sus defensoras o defensores públicos no incorporaron Arica y Parinacota, Atacama, Coquimbo, Ñuble, Los Ríos,
elementos de género en sus teorías del caso o estrategias Aysén y Magallanes. Cada auditor evaluó unos 50 casos,
de defensa. Las regiones con mayores hallazgos negativos sumando 350 mediciones y 308 hallazgos, concentrados en
fueron Tarapacá y Antofagasta. En términos positivos, en falencias de defensa técnica como no efectuar alegaciones
13 causas sí se incorporaron los criterios de género y la re- sobre la legalidad de la detención cuando corresponde, no
gión con menos hallazgos fue Arica y Parinacota. contar con una teoría del caso ni una estrategia de defensa
claras y con promover suspensiones de audiencias no
También debieron suspenderse las auditorías externas vinculadas a las necesidades del imputado o a la estrategia
previstas, entre ellas la de contratos de licitación de de- de defensa.
fensa pública. En cambio, el DECR supervisó los contratos
administrativos de defensa mediante dos proyectos: uno Parte importante del trabajo posterior consistió en inte-
de supervisión de Mercado Público y garantías (con una grar los resultados de las inspecciones de defensa y de
muestra de 69 contratos de licitación iniciados en 2019 y las auditorías de pares -ambas cualitativas-, buscando
2020) y otro de supervisión de estados de pago, con una aportar al diseño y ejecución de acciones correctivas y su
muestra de 226 casos, de los cuales 184 correspondían a li- seguimiento posterior. La labor incorporó la información
citaciones de defensa general y 48 a defensa penitenciaria. de ambos mecanismos en 2018 y 2019, con un total de 990
casos y 2 mil 540 hallazgos de conductas infractoras. El
Las auditorías de pares, en tanto, funcionan desde 2019 resultado se sistematizó y agrupó en cinco etapas proce-
y suponen la contratación de reconocidos abogados sales: primeras audiencias, investigación, audiencias de
externos de amplia trayectoria en el sistema procesal preparación de juicio oral, juicios orales y post sentencia,
-como exjueces, exdefensores públicos y exfiscales-, para presentarla a las defensorías regionales en los ‘talle-
para que revisen las actuaciones y la calidad del servicio res de calidad’, simplificando así la definición de acciones
prestado por las y los defensores públicos. En 2020 se para resolver estos problemas.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 17
18 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 A CONFESIÓN DE PARTE

Rafael Blanco, académico de la UAH y

ex coordinador nacional de la reforma
procesal penal:

“EL ÚLTIMO ESLABÓN

DE PROTECCIÓN
DE LOS DERECHOS
EN EL SISTEMA
INSTITUCIONAL
ES LA DEFENSA
PENAL PÚBLICA”
► Partidario de que el proceso constituyente
dote a la Defensoría Penal Pública de autonomía
constitucional, Blanco advierte, sin embargo,
diversos riesgos en el debate convencional y los
explica en detalle en esta entrevista: “Lo que
queda es una carrera que requiere disciplina y
persistencia. Estar encima del proceso, para no
soltar el objetivo político estratégico principal”,
asegura.

► Por Marcelo Padilla Villarroel,

periodista Defensoría Nacional.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 19
 R
afael Blanco Suárez es abogado de la Universidad Por ejemplo, se ha discutido mucho el tema de los jurados. Es
Católica, Master del School of Law de la Inter un buen momento para que el proceso constituyente se haga
American University of Puerto Rico y graduado cargo de esto y pueda incorporar en la nueva Carta Magna
en diversos cursos de litigación penal de la aquellos elementos que son propiamente constitucionales y
Procuraduría Criminal de Estados Unidos y de que pueden darle sostén al sistema de justicia penal en los
la California Western School of Law, entre otros estudios. próximos 20 años.
También ha sido académico de diversos centros de enseñanza
superior y actualmente es director y docente del postítulo -Según distintas opiniones, pareciera existir consenso
en derecho procesal penal y del diplomado internacional en técnico sobre la necesidad de autonomía constitucional
litigación penal estratégica de la Facultad de Derecho de la para la Defensoría… ¿Qué le parece?
Universidad Alberto Hurtado (UAH), de la que también fue -Es importante que muchos convencionales sean actores del
decano. sistema. Han sido defensores, litigantes, querellantes… Eso
permite una mirada desde dentro, lo que es bueno. Y en el caso
Sin embargo, un dato clave para convocarlo a esta entrevista
de la Defensoría, creo que la Convención instaló, además, una
fue su rol como jefe de la División Jurídica del Ministerio de
mirada política sobre el sistema político institucional donde
Justicia y coordinador nacional del proceso de instalación
calzan muy bien las exigencias de una Defensoría Penal
de la reforma procesal en Chile, cuando Blanco fue actor
Pública autónoma. Por un lado, hay una cierta lectura sobre
protagónico en la ‘cocina’ de uno de los procesos de cambio
la necesidad de redistribuir poder en el sistema político en
institucional más profundos y exitosos de la historia nacional.
general, y eso tiene que ver con temas territoriales y aspectos
Otro dato clave para explicar el siguiente diálogo ocurrió institucionales. Dentro del sistema penal, creo que esa
entre agosto y octubre del año pasado, cuando él fue uno redistribución del poder supone acrecentar la volumetría
de los académicos que asesoró a la Defensoría Penal Pública simbólica y funcional de la Defensoría, elevándola a un
en un inédito y participativo proceso de definición interna estatus equivalente al del Ministerio Público, que es el actor
de la propuesta constituyente que la institución presentó contra el que litiga.
a la Convención Constitucional. En las siguientes páginas,
este reconocido académico explica en detalle los riesgos y Después hay un tema sobre la defensa efectiva de derechos
oportunidades que observa en este proceso para la defensa y garantías que está muy instalado en los constituyentes y
penal pública chilena. en la mirada general sobre el sistema político. Y creo que la
defensa penal pública, como ningún otro actor, está llamada
-¿Cómo evalúa el avance del proceso constituyente? Se precisamente a cautelar los derechos y garantías de quienes
aprecia una enorme demanda de diversas instituciones, son perseguidos por el Estado.
organismos y entidades por ser escuchados en el proceso…
-La Convención entró en un periodo de debate más intenso Y tercero, también se ha criticado mucho en la dinámica
y técnico, donde habrá espacios para poner sobre la mesa la política cómo controlar la arbitrariedad en el uso del poder.
evaluación particular del sistema de justicia penal y, sobre la Y, de nuevo, creo que la defensa penal pública cumple aquí
base de diagnósticos de los actores y expertos, consensuar un rol inescindible, precisamente porque tiene estas dos
ciertas líneas matrices de lo que debieran ser las reformas lógicas: por un lado, proteger derechos y garantías y, por otro,
institucionales. Es un buen momento, porque desde que controlar la actividad persecutoria del Estado (Ministerio
se instaló la reforma procesal penal ya hay conocimiento Público y policías). No sacamos nada con tener un catálogo
acumulado, datos, experiencia y evaluaciones que denotan exhaustivo de derechos si no tenemos mecanismos y
la necesidad de hacer mejoras en varios segmentos: en los dispositivos institucionales que efectivamente frenen la
gobiernos del Poder Judicial y del Ministerio Público, en la arbitrariedad. En simple, el último eslabón de protección de
estructura institucional de la Defensoría Penal Pública, en la los derechos en el sistema institucional es la defensa penal
incorporación de nuevas figuras o instituciones. pública.

20 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 A CO N F E S I Ó N D E PA RT E

► “Es un buen momento,

porque desde que se instaló la
reforma procesal penal ya hay
conocimiento acumulado, datos,
experiencia y evaluaciones que
denotan la necesidad de hacer
mejoras en varios segmentos: en
los gobiernos del Poder Judicial
y del Ministerio Público, en la
estructura institucional de la
Defensoría Penal Pública, en la
incorporación de nuevas figuras o
instituciones”.

Sobre la base de la Constitución, las leyes y los tratados que tiene la prestación de defensa pública en los sistemas
internacionales, hay un actor que es el defensor, quien democráticos, relativizar esa función.
está en una audiencia ante un actor imparcial, el juez, para
decir ‘mire, esto no está bien en la persecución, aquí hay Es la más desdibujada, porque normalmente las miradas se
vulneración de derechos y garantías, hay una persona que concentran en la necesidad de reformar la institucionalidad
está mal detenida, hay una prueba que se obtuvo de manera de las policías -particularmente de Carabineros- y en
ilegítima’. cómo redibujar la estructura de gobierno del Ministerio
Público. Y como ambos actores tienen responsabilidad en la
Entonces, en la lógica estrictamente política, distribución persecución del delito, la gente suele estar muy preocupada
del poder, protección de derechos y garantías, y control de la de cómo se persigue el delito y no de cómo se defiende a
arbitrariedad del Estado… esas tres variables, que están en la quien aparece justa o injustamente imputado, pero que tiene
lógica de los convencionales, las encarna muy bien la defensa derecho a ser tratado y considerado como inocente. Es una
penal pública. Es una oportunidad probablemente única. lógica contra mayoritaria y eso requiere una mirada mucho
más compleja y sofisticada. Y creo que eso está en la mirada
-En los talleres en que la Defensoría definió su propuesta de varios constituyentes, pero no de todos.
constitucional, usted expuso algunos riesgos del entorno
político, como una eventual atomización de miradas Un segundo riesgo es también una incomprensión, pero no
en la Convención… ¿Qué se puede esperar del debate de quienes no les gusta la defensa pública, sino de quienes
constituyente hoy? les gusta. Tiene que ver con no entender que el sistema de
-Diría que hay oportunidades. La principal, claramente, es justicia penal es de tal complejidad normativa, procedimental
dotar a la Defensoría Penal Pública de un nuevo estatus y sustantiva, que no es comparable con los otros órdenes
de autonomía constitucional. Reforzar tanto su identidad normativos. Y eso se expresa en la configuración del ilícito, en
simbólica como la prestación de sus servicios. Pero también las consecuencias penales, en las sanciones y su envergadura,
hay riesgos y probablemente están en la macro convención, en el uso del sistema penitenciario, en los modelos de control
asociados a la incapacidad de percibir la relevancia crítica de la actividad policial… Son muchos eslabones.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 21
 Para prestar servicios de defensa efectivos, eficientes y de juezas, en un modelo jurisdiccional de control de garantías
calidad se requiere un grado de especificidad completamente y adjudicación, y un tercer actor, la defensa penal pública. El
disociado de ideas de macro modelos de defensa integrados, sistema acusatorio requiere de tres prestadores autónomos
donde quepan prestadores de defensa penal, laboral, entre sí, con volumetrías institucionales equivalentes, para
tributaria o del consumidor, entre otras. No sólo porque entre que puedan prestar adecuadamente los servicios a los que
sí son muy diversas y requieren dinámicas y prácticas muy están llamados.
distintas, sino porque dentro de los modelos democráticos,
el sistema penal es donde se violan más sistemáticamente Además, acá se producen controles horizontales. La Fiscalía
los derechos más caros de las personas: la libertad y, muchas ejerce control sobre la policía; la defensa ejerce un control
veces, la integridad física. Hay mucha base científica para horizontal sobre la actividad persecutoria del Estado; los
respaldar esto. jueces, a su vez, realizan controles de garantía sobre las
pretensiones del ius puniendi… Es un sistema de control
Entonces necesitamos una estructura institucional no sólo cruzado, en el que se inserta la defensa penal pública. Eso no
técnicamente muy potente, sino especializada, que además ocurre en los otros modelos -por ejemplo en los laborales o
requiere estar rodeada de una institucionalidad que garantice de defensa del consumidor- y creo que esas razones justifican
la autonomía y la especialidad, es decir un espacio de acción que en la Convención, finalmente, se apruebe un modelo de
propio. Es legítimo pretender establecer mecanismos defensa institucional.
efectivos de protección de derechos en todos los ámbitos
normativos, pero en este en particular, por las razones que Y entre los iniciados, el riesgo está en la inclinación a pensar
doy y por su complejidad, ello exige una institucionalidad que la solución institucional de los sistemas de defensa está
propia. en agruparlos a todos en un mismo saco, lo que me parece un
error por las razones que hemos dado.
Pero hay una segunda razón, que tiene que ver con el modelo
acusatorio establecido no sólo en Chile, sino en varias partes -¿Los argumentos a favor de esa idea serían el tema
de América Latina. Es un modelo tripartito. Por un lado, el presupuestario o la gobernanza, básicamente?
Ministerio Público, órgano autónomo constitucionalmente, -No es improbable que en la mente de algunos esté la idea
específico y propio, que persigue el delito. Luego jueces y de generar economías de escala y, por lo tanto, agrupar

22 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 A CO N F E S I Ó N D E PA RT E

Las mayorías, particularmente cuando se instalan lógicas

► “No sacamos nada populistas, fascistoides, lo que quieren son máximas penas,
con tener un catálogo ojalá perpetuas o de muerte, y la pregunta es cómo el Estado

exhaustivo de derechos si protege los derechos, aún de quien ha vulnerado normas tan
importantes como las penales. Esa reacción, que es contra
no tenemos mecanismos y mayoritaria, requiere fuertes niveles de convicción, pero
dispositivos institucionales como ésta puede ser feble, requiere un modelo institucional
que efectivamente frenen la que garantice que, aun cuando haya una mayoría vociferante
arbitrariedad. En simple, el de pocas convicciones democráticas, que promueve la
último eslabón de protección inexistencia de defensas penales, que volvamos a un sistema

de los derechos en el sistema inquisitivo por eficiencia o que las policías y los Ministerios
Públicos tengan el triple del poder que tienen hoy, eso no
institucional es la defensa diluya la estructura de la defensa penal dentro de este mega
penal pública”. servicio que algunos están pensando.

Si uno recurre a esta lógica contra mayoritaria, quienes más

recursos se van a llevar, seguramente serán los defensores
del consumidor, los laborales y al final los defensores
a un conjunto de actores que, entre comillas, suenan
penales, que son los que gozan de menos comprensión
homologables, pero eso no resiste comentario técnico,
ciudadana. La redistribución de poder y de recursos dentro
porque tratar de comparar y homologar la defensa del
de una estructura macro de defensa también es una mala
consumidor con la defensa penal pública no tiene ningún
idea para la defensa penal, porque va a ser el servicio menos
asidero técnico sostenible.
comprendido, el más contra mayoritario.
Otro argumento tiene que ver con las responsabilidades
Creo que esta también es una buena oportunidad para volver
internacionales del Estado de Chile. La Asociación
sobre la idea de que la Defensoría requiere un espacio de
Interamericana de Defensorías Públicas (Aidef) y el sistema
interamericano de derechos humanos han insistido en autonomía constitucional, pero si esa convicción no llega,

la necesidad de que los Estados provean servicios de alguien podría decir ‘bueno, también podríamos migrar hacia

defensa penal específicos y autónomos, que cuenten con un modelo de autonomía funcional, de naturaleza legal’. Es
una institucionalidad propia, específica y autónoma. Esas una amenaza, porque si ocurre, alguien podría decir ‘mire,
exigencias no se satisfacen con los actores bajo un mismo no soy yo la puerta que usted tiene que golpear, sino que es
paraguas. el futuro Congreso. Vaya allí a discutir la autonomía legal’. Y
no sabemos si el futuro Congreso va a tener oídos para una
Las economías de escala terminan afectando la calidad autonomía funcional, sobre todo después de este proceso, en
de la prestación de los servicios. Es la típica discusión de que va a quedar redibujada y asentada la lógica institucional.
cómo distribuyo el presupuesto entre los distintos actores Creo que nuevos cambios muy radicales no se van a producir
y se puede terminar afectando mucho la cobertura. Pero y, más bien, vamos a estar concentrados en cómo instalar la
lo más complejo es que en los sistemas genuinamente estructura definida por la convención.
democráticos, con una sólida institucionalidad, la protección
de los derechos de los más vulnerables, y dentro de ellos Si bien hay, en teoría, buenas razones para pensar que la
aquellos en donde está en debate la genuina convicción de Defensoría podría mejorar con un sistema de autonomía
protección de garantías, se da especialmente en el sistema legal que la garantizara, la pregunta es si hay genuino
penal, porque la pregunta es ¿cómo reacciona el Estado, el espacio político para hacer esa discusión en el Congreso,
modelo político, ante quien transgrede una norma penal? Y cuando todas las miradas y la atención están centradas
esa es una cuestión contra mayoritaria. en la convención. Se pueden lograr de mejor forma los

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 23
 objetivos con una autonomía constitucional. Es el momento no existen, impactos presupuestarios que habría que armar
para hacerlo, hay espacio para ello. Y al revés, creo que si sobre la marcha y tratar de promover una postura interna
esta oportunidad no se toma, porque alguien define no la dentro de la convención, lo que veo aún más complejo… Pero
irrelevancia de la Defensoría, sino un modelo alternativo de claro, hay razones que enfrentan también a los técnicos en
autonomía, vendría la amenaza de que el Congreso futuro el modelo que no es bueno que se expresen en el debate
no tuviera ni la sensibilidad ni el espacio para hacer esa convencional, porque políticamente hablando, esta idea de
discusión, como de hecho no la ha tenido en todos estos años. divide para vencer se puede expresar muy bien en esta lógica.

-Algunos constituyentes han instalado también la necesidad Hay que tomar los grandes consensos, que fundan la idea
de debatir la continuidad del modelo mixto o la idea de que de una nueva Constitución, para insertar en ella los nudos
la defensa pública sea completamente institucional… ¿Qué gordianos de eso, que son una defensa penal pública
le parecen estas iniciativas? funcional y patrimonialmente autónoma, que tenga a su
-Son pocos los modelos puros, porque aún modelos institucio- cargo de manera especializada y única, no compartida, sólo
nales como los de Guatemala, República Dominicana o inclu- prestaciones de defensa penal, no de otros tipos de defensa,
so el estadounidense tienen mecanismos de externalización y que al mismo tiempo se ocupe este espacio para promover
de servicios a través de prestadores uninominales o institu- una idea de debido proceso que la defensa penal se ha
cionales, aunque esos son ajustes propios del legislador. No preocupado también de inocular en los convencionales. No
puedo modificar la Constitución a cada rato. Si la evaluación sólo promuevo una institucionalidad, sino que lo hago para
de política pública dice que es mejor migrar ahora hacia un conseguir un objetivo, que es el debido proceso. No hay sólo
modelo mixto con más o menos dosis institucional, esa forma una reivindicación corporativo-gremial, porque el objetivo
de calibrar el modo de prestación de servicios es más propia político democrático requiere asegurar derechos y garantías
de la ley que de la Constitución. Tengo convicciones más bien de los justiciables que son perseguidos por el aparato estatal.
minimalistas. En lo esencial, derechos y garantías. Incluso en
la lógica institucional, las cuestiones centrales, como el tema -Usted también ha advertido sobre retrocesos tanto para
de la función, del gobierno. Pero el tipo y modelo de presta- el sistema de justicia como para la Defensoría… ¿Cuáles
ción debiera quedar entregado a la ley. podrían ser?
-Cuando se instaló la reforma, quisimos cambiar el modelo
Segundo, independiente de las buenas razones técnicas para
de una persona que investigaba, acusaba y fallaba, que
derivar ese punto en particular a la ley, otra de las amenazas
concentraba poder, que desdibujaba la imparcialidad y
es que si ese debate se instala en la convención, puede generar
el control de garantías… Pero luego se han hecho varias
una dispersión de ideas que termine por contaminar la idea
modificaciones y todas apuntan a más atribuciones para los
matriz y que finalmente no haya consenso y todo se diluya.
órganos policiales y el Ministerio Público, más restricciones
Es otra amenaza: abrir un debate sobre el cual hay legítimas
de derechos, más facilidades para afectar derechos y
discrepancias, incluso internas, mucho mayores que si la
garantías a nivel de medidas cautelares, entonces se van
autonomía debe ser constitucional o no. Hay discrepancias
desdibujando y afectando progresivamente los equilibrios
legítimas entre los convencionales, dentro de la Defensoría,
del sistema acusatorio.
dentro de los actores del sistema, dentro de los académicos,
entonces es una mala idea.
Segundo, vas afectando los controles horizontales. La policía
Tercero, eso va a trasladar un debate a la lógica presupuestaria. tiene hoy más autonomía ante el fiscal que al inicio de la
Lo mejor sería que eso quedara fuera. El problema es que se reforma. Y los fiscales también tienen señales del legislador en
va a debatir. Si la Defensoría es llamada a pronunciarse sobre torno al uso de medidas cautelares que también desdibujan
este punto, lo lógico sería insistir en la necesidad de que un poco el rol de objetividad que el Ministerio Público debiera
eso, con más antecedentes, pudiera trasladarse a un debate ostentar. Detrás de eso siempre se va escondiendo un germen
legislativo, porque va a requerir análisis de costos que hoy inquisitivo.

24 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 A CO N F E S I Ó N D E PA RT E

► “Para prestar servicios de

defensa efectivos, eficientes y
de calidad se requiere de un
grado de especificidad que
es completamente disociado
de ideas de macro modelos
de defensa integrados,
donde quepan prestadores
de defensa penal, laboral,
tributaria o del consumidor,
entre otras”.

-Un ejemplo es el marco rígido para los delitos contra la poder y le quisieran quitar más atribuciones a la Defensoría
propiedad… y dotar de más de ellas a la policía, como un órgano que en
-Claro, son ejemplos que, además, van atando de manos a los el fondo investiga, decide y comunica en algún momento
jueces en su rol genuinamente imparcial. Es la desconfianza esta decisión a la Fiscalía, con lo cual se desdibuja otro de
tradicional, que se da en Chile y en varias partes del mundo, los dispositivos del acusatorio: fiscales que controlan la
entre el legislador y el juez. Es decir, quiero resolver el problema actividad policial. Y eso lo hemos visto cada vez que en las
antes de que el juez decida en el caso a caso, imponiéndole reformas se promueve la idea de dejar que la policía haga
marcos rígidos. El modelo funciona en la medida que los trabajo investigativo sin control de la Fiscalía, lo que está
actores centrales del modelo acusatorio -jueces, fiscales y ocurriendo en varias partes de América Latina.
defensores- gozan de genuina autonomía para decidir en sus
ámbitos de competencia, donde además operan mecanismos Finalmente, apostamos por aquellos órganos técnicamente
de control horizontal y recíproco. Al final, por un problema menos preparados, que además tienen el monopolio de las
de separación de funciones, el legislador no toma decisiones armas, para darles mayores niveles de autonomía, frente
jurisdiccionales ni los jueces toman decisiones legislativas, a órganos que son técnicamente preparados, que tienen
pero se esconde este germen de ir construyendo un modelo responsabilidades legales y que están controlados por la
inquisitivo que amarra de manos a la defensa, le quita poder actividad jurisdiccional. Hay un espacio que es complejo
y atribuciones, y se va confiando cada vez más en el órgano de desatender y que en Chile hemos desatendido. Todo lo del
persecución penal. control preventivo policial, los controles de identidad, los
registros, etc.
Es decir, un cumplimiento formal, pero no efectivo…
Exacto. Y todavía hay muchos en Chile que descreen del Uno conoce lo que termina derivando en el subsistema penal,
modelo acusatorio. No creen en un modelo de balance de pero en el resto, ¿quién controla? No tenemos una ley de

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 25
 atribuciones policiales preventivas, como en otros países es un debate más difícil, porque tenemos dos opciones: dejar
-Uruguay, Colombia-, cuya regulación hace más efectivo que los mecanismos de gobierno corporativo, particularmen-
el control sobre la discrecionalidad policial. Mientras no te las autoridades superiores y los órganos que participan en
tengamos eso y sigamos disminuyendo las atribuciones de la esa designación, se dejen a la ley o que quede algo de eso en
Fiscalía sobre la policía y jibarizando las responsabilidades la Constitución. Si ocurre esto último, el riesgo es que tam-
o atribuciones de la Defensoría, claramente volvemos a un poco hay grandes consensos sobre cuál es el mejor modelo…
modelo inquisitivo. ¿Quién nombra al Defensor o Defensora Nacional? Lo nombra
el Presidente, previo concurso de Alta Dirección Pública, que
-¿Qué criterios debiera incluir la estrategia política de la hoy está rodeada de críticas, porque tiene autonomía, pero
Defensoría de aquí en adelante en la Convención, a propósito no la suficiente. Fui miembro del Consejo de Alta Dirección
del actual ‘contexto líquido’ que usted mencionaba en los Pública y es evidente que requiere una modificación que va-
talleres? rios actores están empujando, para que sea un órgano genui-
-El riesgo político más grande probablemente esté dado namente autónomo e independiente legalmente, a imagen y
porque en la Convención no se produzcan los quórums semejanza del Consejo Para la Transparencia (CPLT).
necesarios para avanzar en la autonomía constitucional
de la defensa penal pública. O sea, que avancen el Poder Si eso fuese así, uno probablemente podría diseñar un sistema
Judicial y el Ministerio Público y se quede como el pariente que tuviera un concurso previo meritocrático, transparente,
pobre del sistema de justicia penal. Y eso podría producirse competitivo, para la propuesta de una terna de Defensor o
por la incomprensión de su rol contra mayoritario, del que Defensora Nacional, y que luego el Presidente tuviera que
nos acordamos sólo cuando vemos a un inocente privado proponer un nombre al Senado, que se ratificara con un
de libertad, cuando el sistema penal fracasa y la sociedad quórum de dos tercios o tres quintos, la típica discusión. Si
se conmociona, pero el daño ya está hecho y es irreversible. entramos en ese debate, es más de ingeniería de detalle, pero
Reaccionamos en el límite, cuando ya es tarde. Y esto vuelve a ahí se juega finalmente una autonomía genuina. Y este es un
poner en el tapete la importancia de la defensa penal pública. problema, porque en América Latina hay varios países en que
A nivel regional, creo que el ‘Proyecto Inocentes’ ha sido muy Naciones Unidas o Human Rights Watch han cuestionado
elocuente para eso. la genuina autonomía funcional de las defensorías penales.
El caso más evidente ha sido el venezolano, que no tiene
El segundo riesgo es que no haya espacio para mejorar el defensores y defensoras genuinamente autónomos.
catálogo de derechos y garantías de la Constitución. Es un
riesgo acotado, porque Chile suscribió el Pacto de Derechos Y esto me lleva a otro punto que justifica, además, esa
Civiles y Políticos y la Convención Americana… pero es evi- autonomía: tampoco parece sensato que la Defensoría
dente que en nuestra Constitución hay algunos derechos y dependa del Poder Judicial, como ocurre en otros países. Es
garantías que están mal regulados, deficientemente regula- una mala idea. Confundir el rol de la jurisdicción con el rol
dos o simplemente no regulados, entonces siempre tenemos de la prestación de defensa no tiene ningún fundamento
que recurrir al artículo 5° inciso segundo o a la jurisprudencia técnico y, además, normalmente los jueces y juezas sienten
de los tribunales. Sería un riesgo no poder avanzar también que son el eslabón más relevante del ámbito jurisdiccional y
en el fortalecimiento y perfeccionamiento de los derechos y que el defensor goza de un estatus de menor nivel, de modo
garantías, particularmente en el ámbito penal. que el juez o jueza tienden a imponerse y eso diluye la riqueza
tripartita del modelo acusatorio.
Un tercer riesgo es que alguien diga ‘sí, estamos de acuerdo
con la autonomía, pero queremos regular el gobierno de la Si es parte del Poder Ejecutivo, como ocurre en varios países,
defensa penal’, en el que finalmente se estructure un modelo se produce una pérdida de autonomía e independencia que
de nombramiento y remoción que borre de un plumazo la au- son fundamentales y que es lo que estamos cautelando o
tonomía… por ejemplo, que diga que el Presidente nombrará intentando armar en esta vuelta institucional. El Ejecutivo
y removerá a su discreción… ahí no se ha ganado nada. Y este discute simultáneamente en el Congreso el presupuesto de

26 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 A CO N F E S I Ó N D E PA RT E

que en esta vuelta se rodee a la Defensoría no sólo de un

► “Si bien hay, en teoría, buenas reconocimiento constitucional y una autonomía funcional
razones para pensar que la Defensoría por razones simbólicas, sino por razones técnicas, y que eso

podría mejorar con un sistema de se logre en un espacio de especificidad para la Defensoría.

autonomía puramente legal que la Tercer foco crítico: persistir en la idea de que es una mala
garantizara, la pregunta es si hay decisión técnica colocar al conjunto de los prestadores de
genuino espacio político para hacer servicios de defensa bajo un mismo paraguas institucional,

esa discusión en el Congreso, cuando porque si hoy, entre los convencionales de la subcomisión
de Justicia hay una inclinación incluso fundada de por qué
todas las miradas y la atención están
debieran juntarse todos estos actores, creo que ese sería
centradas en la convención”. un presente griego, que denomino ‘el abrazo del oso’. O sea,
‘creo en usted, me parece muy importante lo que hace, pero
usted no es único ni exclusivo, entonces lo voy a meter en un
las policías y de la Defensoría. Eso es incompatible y hace aparato donde caben todos’. Sería una pérdida de identidad,
necesario que la Defensoría goce de autonomía. de especificidad, de funcionalidad, de presupuesto y de
relevancia, entre otras cosas.
No son muchos los modelos con autonomía constitucional o
legal fuerte. En América Latina son los menos y eso muestra En esta vuelta la Defensoría debe persistir en tres ideas
también el efecto que esto tiene sobre la relevancia, los fuerza: uno, la necesidad de la autonomía constitucional,
recursos y la volumetría institucional de las defensorías, que
explicando muy bien -como lo ha hecho- que detrás de esto
son las grandes perdedoras de la instalación del acusatorio,
están todas estas razones técnicas, políticas, institucionales,
porque se les prestó menos atención.
de redistribución del poder, de protección de derechos y

Otro riesgo, en el otro extremo, es una excesiva complejización garantías, de control técnico, de controles horizontales del
del debate. Discutamos simultáneamente si debe estar o modelo acusatorio.
no en la Constitución, el tipo de modelo de provisión de
También debe persistir en que no es este el momento
servicios y los modelos de organización corporativa. Con el
para la definición del tipo de modelo de prestación de
escaso tiempo que la Convención tiene, si en todos estos
servicios, porque complejizaría enormemente el debate.
años ni la academia ni los propios actores institucionales se
Hay que explicar una y otra vez la necesidad de autonomía
han puesto de acuerdo, no veo por qué un grupo, dentro de
constitucional, de no definir ahora el modelo de prestación
los cuales hay varios que no son abogados, lo van a lograr.
de servicios y de tener una especificidad en la que no caben
Hay que simplificar y eso implica decir qué es lo propiamente
varios prestadores bajo un mismo paraguas.
constitucional y legal.

-¿Cuáles debieran ser los criterios fundamentales de la Si hubiese espacio, y son convocados a hacer definiciones

estrategia de la Defensoría de aquí en adelante? en torno a sistemas de nombramiento y remoción, sería

-Lo que queda es una carrera que requiere disciplina y bueno tener ideas fuerza para acompañar esa redacción
persistencia. Estar encima del proceso constituyente para constitucional, porque de hecho así lo hacen el Poder Judicial y
no soltar el objetivo político estratégico de lograr una el Ministerio Público. Creo que los convencionales o una parte
autonomía efectiva en la Constitución. de ellos son proclives a mayores desarrollos constitucionales
y probablemente les va a parecer extraño que tanta energía
Dos, convencer al grupo de convencionales expertos, más para promover la autonomía de la defensa pública no vaya
los iniciados, que es disfuncional poner más pelos en la acompañada de, a lo menos, una regulación sobre gobierno
sopa, porque eso diluirá el efecto unificador en torno al eje corporativo. De ser así, no esperaría que me llamen a pensar,
más crítico, que técnicamente es, además, el más deseable: sino que tendría una propuesta más concreta.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 27
 EXAMEN Y CONTRAEXAMEN

Histórico anhelo de la Defensoría Penal Pública

CONSTITUCIONAL
VERSUS LEGAL,
HACIA LA
AUTONOMÍA
► Por Camila Canales Avello,
periodista Defensoría Nacional.

28 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 ► En este artículo se analiza la
autonomía de la Defensoría Penal
Pública desde la perspectiva de dos
modelos posibles de instaurar: legal o
constitucional. Ambos comparten el
objetivo común de dotar a la defensa
penal pública de independencia
funcional y aumentar su reconocimiento
por el sistema de justicia penal.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 29
 E
n 2019, producto del denominado estallido social,
la Defensoría Penal Pública puso a prueba su capa- ► “(La autonomía constitucional)
cidad funcional. Sólo en los días posteriores al 18 contribuiría a proteger el derecho
de octubre, defensoras y defensores públicos es-
a defensa y el debido proceso,
tuvieron presentes en más de 2 mil audiencias en
todo el país1. Desde la creación de la institución, hace veinte
siendo coherentes con los objetivos
años, más de 5 millones de usuarios y usuarias han sido repre- que movilizaron este proceso
sentados por la Defensoría Penal Pública. constituyente, particularmente uno de
El año pasado, con el inicio de la pandemia de Covid-19, la
ellos: devolver la dignidad a todos y
institución debió enfrentar un nuevo desafío y, a pesar de las todas en igualdad de condiciones”.
restricciones de movilidad y cuarentenas impuestas en la ma-
yoría de las regiones del país, pudo seguir velando por el dere-
cho a defensa y el respeto a las garantías de las personas en el constitucional y otro legal. Ambos apuntan al mismo objeti-
sistema penal. Ambos hechos dieron cuenta del compromiso vo, una institución autónoma a nivel orgánico y funcional en
que la institución mantiene, aún en situaciones de conflicto el ejercicio de sus potestades.
y divergencia social.
El primer modelo requiere de una modificación en la Cons-
Hoy, en medio de un proceso constituyente, se requiere avan- titución Política, para consagrar en ella la autonomía de las
zar en un nuevo diseño del sistema penal, que ponga en igual- funciones y los aspectos orgánicos de la misma. El segundo
dad de condiciones y de armas a los intervinientes y respete modelo, en tanto, apunta a la vía legal y postula que la auto-
el debido proceso. nomía institucional no requiere una reforma constitucional,
pues sólo bastaría suprimir la mención a la supervigilancia
La autonomía de los organismos públicos busca garantizar del Presidente y garantizar la autonomía en la Ley N° 19.718,
el ejercicio de sus funciones sin interferencia del Gobierno que creó la Defensoría Penal Pública.
de turno, en especial de las decisiones del Presidente de la
República. Frente a una acusación de carácter penal, se debe Para realizar un completo análisis de las vías de autonomía po-
resguardar a la persona imputada de acusaciones injustas o sibles, es necesario contraponer las ventajas, oportunidades
decisiones arbitrarias. Ante este escenario, los actores del sis- y desventajas que propone cada uno de los modelos posibles.
tema penal no están en igualdad: tanto el Ministerio Público
LAS VENTAJAS
como el Poder Judicial gozan de autonomía orgánica, mien-
tras que la Defensoría Penal Pública, encargada de proporcio- Autonomía constitucional: en el actual contexto del país es
nar defensa de calidad a los imputados, depende del Poder necesario estudiar las posibilidades que trae consigo la escri-
Ejecutivo a través del Ministerio de Justicia y Derechos Huma- tura de una Constitución Política, que permitiría a la defensa
nos, lo que significa una supervigilancia gubernamental en el
penal pública relevar su importancia en el sistema de justicia,
ejercicio de sus funciones.
al constituirse como un órgano constitucionalmente autóno-
mo. También contribuiría a proteger el derecho a defensa y
De acuerdo con lo planteado en el documento “Propuesta
el debido proceso, siendo coherentes con los objetivos que
para equilibrar los derechos y garantías de las personas im-
movilizaron este proceso constituyente, particularmente
putadas y condenadas en el sistema penal”, realizado por
uno de ellos: devolver la dignidad a todos y todas en igualdad
el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) y la
de condiciones.
Universidad Alberto Hurtado, se visualizan dos modelos de
autonomía posibles para la Defensoría Penal Pública: uno
Entre las ventajas, con este modelo se consolidaría el siste-
ma actual, otorgando protección frente a otros organismos
1 Ver “Propuesta para equilibrar los derechos y garantías de las personas
imputadas y condenadas en el sistema penal” disponible en [Link] que amenacen el ejercicio autónomo y limitando el control
ly/3x30DOm sobre la Defensoría, puesto que toda modificación requeriría

30 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 EXAMEN Y CONTRAEXAMEN

un proceso de reforma constitucional más extenso, complejo

y con altos quórums por cumplir. ► “Un fortalecimiento de la institución
Autonomía legal: más que un cambio estructural radical, este
por medio de la autonomía legal
modelo se posiciona como una modernización de nivel legal, supondría un avance progresivo,
evitando la mediatización entre instituciones que podría se- como es el caso del Consejo para la
ñalar riesgos para el servicio de defensa penal actual. Transparencia (CPLT) y el Instituto
Un fortalecimiento de la institución por medio de la autono-
Nacional de Derechos Humanos
mía legal supondría un avance progresivo, como es el caso del (INDH) o, incluso, de instituciones
Consejo para la Transparencia (CPLT) y el Instituto Nacional que han alcanzado finalmente la
de Derechos Humanos (INDH) o, incluso, de instituciones que consagración constitucional, como la
han alcanzado finalmente la consagración constitucional,
Contraloría General de la República”.
como la Contraloría General de la República.

DESVENTAJAS
implicancias actuales, veinte años después de la reforma pro-
Autonomía constitucional: debido a los hechos ocurridos en
cesal penal.
Chile, que se ven entrelazados involuntariamente con la di-
vergencia política, el foco ha estado puesto en fortalecer la Como lo expone el informe de CEJA y la Universidad Alberto
persecución penal por medio de la Fiscalía y las policías. Así, Hurtado, “desde la perspectiva del ejercicio concreto de la
potenciar el rol de la Defensoría Penal Pública podría provo- función de la defensa por parte de los defensores penales,
car un extenso debate en torno a su ordenamiento legal. significará en la percepción ciudadana que efectiva y real-
mente quienes representan el interés de los imputados ante
Asimismo, en las últimas semanas hemos sido testigos de las
los tribunales de justicia lo hacen en condiciones de absoluta
innumerables reuniones de las comisiones de la Convención
independencia, haciendo prevalecer en todo momento los
Constitucional con instituciones públicas, asociaciones, fe-
intereses de sus representados por sobre cualquier otro inte-
deraciones y servicios, lo que proyecta el arduo trabajo que
rés que pudiere subyacer en la causa penal en que les toque
vendrá para la redacción de la nueva Carta Magna. Por con-
intervenir”2.
siguiente, existe probabilidad de que la autonomía a obte-
ner no desarrolle en el texto una profundidad estructural en En conclusión, independiente del modelo por el cual la De-
cuanto a garantías, definiciones y características. fensoría alcance la autonomía, ¿cuáles son los elementos que
debe asegurar la autonomía de la Defensoría Penal Pública?
Autonomía legal: este modelo salvaguarda y dota de estruc-
Sin duda, garantizar su emancipación del Poder Ejecutivo
tura a la autonomía, pero no alcanza un nivel importante de
para lograr imparcialidad en el ejercicio de sus funciones
simbolismo y relevancia formal, a diferencia del modelo de
-desmarcarse del gobierno de turno-, con un sistema de nom-
autonomía constitucional. De este modo, no se consagraría
bramiento y remoción de sus autoridades -Defensor Nacio-
en la nueva Constitución la misión de la Defensoría Penal Pú-
nal y Defensores Regionales- que asegure su independencia
blica y se mantendría el desequilibrio actual con el Ministerio
en la toma de decisiones relevantes, sumado a una reforma
Público.
resultante del proceso de autonomía3.

CONCLUSIONES
2 Ver “Autonomía de la Defensoría Penal Pública” disponible en [Link]
[Link]/resources/upload/[Link]
Con todo, resulta relevante en este proceso educar a la po-
3 Este artículo se compone de los modelos propuestos por el Centro de
blación frente al actuar de la defensa pública en Chile, po-
Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) y la Facultad de Derecho de la
tenciando de esta forma una valorización social respecto de Universidad Alberto Hurtado para la Defensoría Penal Pública de Chile
la importancia de este actor en el sistema penal actual y sus (Marzo, 2021).

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 31
 LA CALLE HABLA

Defensa penal de derechos y respeto de

garantías fundamentales:

LO QUE DICEN,
RECUERDAN Y AGRADECEN
QUIENES RECIBIERON EL
APOYO DE LA DEFENSA
PÚBLICA EN SUS HORAS
MÁS DIFÍCILES

► Por Keiko Sila V.,

periodista Defensoría Nacional

32 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 ► Son muy pocos quienes creen que alguna vez puedan necesitar
la ayuda de un defensor penal público. La muletilla ‘esa institución
defiende delincuentes’ se diluye en segundos cuando, en forma
accidental, una persona atropella a un peatón, participa en una
marcha o se trenza en una discusión con un tercero. Sin distinción
de raza, edad, género o clase social, son muchos los famosillos y los
no tanto que se han encontrado enfrentando a un juez, con el único
apoyo de un abogado que defenderá sus derechos penales y velará
por el cumplimiento de sus garantías fundamentales.
Ante la consulta ¿Cree que la Defensoría Penal Pública se
preocupó de defender sus garantías fundamentales cuando
lo representó?, seleccionamos las respuestas y reflexiones de
distintas personas que jamás pensaron que necesitarían de un
defensor penal público.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 33
 “Para mí, la Defensoría Penal
Pública defendía delincuentes,
perdonen mi ignorancia, me viene a defender
a mí como una persona que yo traía la mayor
injusticia. Es la que me saca adelante. Esa es
la Defensoría Penal Pública, me encontré con
abogados de excelencia, abogados con ética,
me encontré con un equipo de trabajo que
“La Defensoría hizo un trabajo
lucha por la justicia del chileno”.
maravilloso. Desde el primer
Ana María Gómez Gallo, formalizada en 2013 momento a mí me dicen ‘va a contratar un
como cómplice del delito de abuso sexual abogado’ y yo digo ‘no, no quiero abogado,
impropio de menores (Caso ‘Hijitus’). no he hecho nada, no quiero abogado’. Y me
dicen ‘bueno, tendrá que tener un defensor
[Link] penal público’. Y la verdad es que no podría
3F4Fg&list=PLB-d-jdchL3SzDXzG8S6oIVyIoi5q6 haber encontrado gente más dedicada,
WHm&index=6 como los defensores penales públicos
con los que me tocó trabajar y estoy
eternamente agradecido”.

Pablo Mackenna, Mentiras Verdaderas, La

Red. Marzo 2013.

[Link]
watch?v=zE1uGWtjgXU

“Doy gracias a Dios, primero que nada, y al defensor Leonardo Vallejos. Para
mí y mi familia no sólo fue un apoyo en el aspecto legal, sino también un apoyo
moral, sicológico. Estoy súper agradecido de que la Defensoría Penal Pública
me haya defendido, porque de no haber sido así, creo que no tendría el mismo
resultado. [El defensor] Hizo una labor por sobre lo que le exige la institución, que
fue apoyarme moralmente, y eso no tiene precio”.

P.E.O.A., acusado del delito consumado de abuso sexual, absuelto por el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas tras ocho días de juicio. Septiembre 2021.

[Link]
-dios-y-al-defensor-leonardo-vallejos

34 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 LA CALLE HABLA

“Lo más difícil es que te culpen de algo que no eres, de que se le mienta
a la gente, de que Carabineros se pone de acuerdo con la prensa y dije-
ron que yo traficaba y no lo hacía, de que se llevaran mi último sueldo de
la teleserie que grabé y que dijeran que era plata del tráfico. Lo bueno es
que tuve un buen abogado, que supimos hacer las cosas bien y que al final se
demostró mi inocencia, de que era un cultivador y consumidor de cannabis y
que los fumadores de marihuana no le hacen daño a nadie. Al contrario, son
pacifistas, más sociables. Pero la gente tiene miedo respecto de eso”.

Ariel Mateluna, actor, tras ser acusado de cultivo ilegal de marihuana.

TVN, julio 2014

[Link]
de-ariel-mateluna-1336978

“Me encargaré de contar a todo

el que se me presente por delante la gran
“Principalmente, recalcar y gestión que realiza la Defensoría Penal
destacar la labor del señor Alarcón Pública, que muchas veces salva a personas
[defensor público] y de todo su equipo inocentes y acusadas injustamente por los
respecto a esta causa. Fue una labor brillante fiscales o personas que buscar dañar a sus
y fundamental para tener los resultados que semejantes”.
tenemos hoy en día. También el tribunal, en mi
opinión, realizó un fallo en base a las materias Cabo 1° de Carabineros Emilio Jerez,
objetivas existentes y, tal como ellos mismos lo declarado inocente en juicio oral, en carta
expresaron, las contradicciones que emitieron dirigida al Defensor Regional de Coquimbo,
carabineros”. septiembre de 2010.

Recaredo Gálvez presidente de la Federación [Link]

de Estudiantes de la Universidad de detalle/2459/carta-de-un-inocente-agradecido
Concepción (FEC), a la salida de tribunales tras
un fallo unánime de absolución. Había sido
acusado de atacar con una bomba molotov a
un oficial de Carabineros.

Canal 9 de Concepción, diciembre de 2012.

[Link]
fXCVdpE

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 35
 EXTRATERRITORIALIDAD

DEFENSORÍAS
PENALES PÚBLICAS
Y AUTONOMÍA EN
AMÉRICA LATINA
► Por Tomás Pascual R.,
jefe de la Unidad de Derechos Humanos,
Defensoría Penal Pública.

► Los modelos son variados. Algunas

defensorías integran el Poder Judicial y otras
se encuentran consagradas en la Constitución
como una gran defensoría pública. También
están aquellas que, sin tener consagración
constitucional, han sido creadas por ley con
el único objetivo de brindar defensa penal
pública a imputados y condenados.

36 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
36 N oven ta y Tres • D EF EN S OR ÍA
 ► “Bolivia cuenta con el Servicio
Plurinacional de Defensa Pública, cuyo
modelo es similar al chileno. Se trata de
una institución que no cuenta con una
consagración constitucional, sino que su
existencia se deriva del reconocimiento al
derecho de defensa, que sí se encuentra
recogido en la carta fundamental”.

U
na de las discusiones más sensibles que se dará tónomo del Ministerio Público. Nuevamente, la discusión se
en el seno de la Convención Constitucional será centrará en la eficacia de su labor y en la organización inter-
el diseño del sistema de administración de jus- na. A 21 años de iniciada la reforma procesal penal, existen
ticia que regirá en el país en el futuro. Varias algunas conclusiones que permitirán mejorar el diseño del
interrogantes surgen a partir del trabajo que persecutor de cara a un sistema de justicia criminal que ga-
lleva adelante la comisión a cargo de esta área y de las múlti- rantice transparencia, objetividad y rigor.
ples intervenciones que se han sucedido de parte de quienes
están directamente involucrados y quienes tienen un interés
En este sentido, un elemento central del debate constitucio-
genuino en mejorarlo. nal que se vincula con el trabajo del Ministerio Público ten-
drá que ver con el rol que las víctimas ocuparán dentro del
A pesar de que el proceso constituyente está iniciando la dis- diseño institucional de la Fiscalía. O bien, si se preferirá un
cusión de fondo, algunas cuestiones están más o menos cla- organismo independiente que vele por sus intereses.
ras. Por ejemplo, nadie duda de la existencia de un Poder Ju-
dicial autónomo, cuya independencia sea garantizada tanto Para completar el puzzle de esta verdadera ‘tríada’ del sis-
en su dimensión interna como externa. Sobre todo, con una tema criminal, y tras la exposición del Defensor Nacional,
sentencia reciente de la Corte Interamericana de Derechos Carlos Mora, en la comisión de sistema de justicia de la Con-
Humanos (Corte IDH), que advierte sobre los problemas en el vención Constitucional, quedaron pocas dudas sobre la con-
ejercicio de la libertad de expresión de jueces/zas y la aplica- vicción a la que varios de sus integrantes han arribado. Esto
ción de sanciones disciplinarias. En ese sentido, es probable es, la necesidad de igualar el rol de la institución de la defen-
que la discusión respecto del Poder Judicial se trasladará al sa penal pública con el de su contradictor. En consecuencia,
sistema de gobierno judicial. Sin embargo, mucho de eso de- aparece como indispensable en el nuevo diseño constitucio-
berá reglarse por la vía legal. nal del sistema de justicia penal el reconocimiento de una
Defensoría constitucionalmente autónoma, que elimine
Yendo al ámbito del sistema de justicia criminal, tampoco todo margen de duda sobre la independencia de su labor y
hay dudas sobre la necesidad de mantener el carácter au- permita que el sistema de justicia se vea fortalecido.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 37
 Dentro de aquellas instituciones que forman parte del Poder
► “Aparece como indispensable en el Judicial se encuentran la Defensoría Pública de Costa Rica,
nuevo diseño constitucional del sistema dependiente del Consejo Superior en lo administrativo, y
de justicia penal, el reconocimiento de cuyo ámbito de competencia abarca un área penal y otra
una defensoría constitucionalmente social. Lo mismo sucede con la defensa pública de Uruguay,

autónoma, que elimine todo margen de dependiente del Poder Judicial y dividida en distintas

duda sobre la independencia de su labor especialidades, como civil, criminal, familia, trabajo y

y permita que el sistema de justicia se vea ejecución de penas.

fortalecido”. Honduras también cuenta con una defensoría que depende

operativamente del Consejo de la Judicatura y de la Carrera
Judicial, como parte del subsistema jurisdiccional. En todos
Sin embargo, sobre este último punto, a diferencia del Poder
estos casos, la institución de la defensa pública no tiene una
Judicial y el Ministerio Público, existen más dudas sobre el
consagración constitucional, aunque sí lo tiene el derecho a
diseño institucional que la defensa penal pública deberá asu-
defensa, que es el fundamento de su existencia.
mir. Si acaso se tratará de una institución separada de otras
defensorías o si, en cambio, será un brazo institucional de Dentro del segundo espectro de instituciones encargadas
una defensoría más grande (como el Ministerio Público de la de la defensa penal se encuentran Perú, Colombia, Ecuador,
Defensa o una Defensoría del Pueblo u Ombudsperson), que y Argentina. Aunque con diferencias sustanciales entre unas
tendrá bajo su misión la defensa penal de imputados y con- y otras, todas forman parte de una estructura de defensa con
denados. consagración constitucional. En el caso peruano, se trata de
una Defensoría del Pueblo reconocida constitucionalmente,
La Defensoría Penal Pública ya ha planteado su punto de vis- de la que se derivan diversas defensorías adjuntas. Entre
ta sobre este aspecto, relevando el carácter especialísimo ellas, la Defensoría adjunta para los derechos humanos y las
que supone la defensa técnica en sede penal, lo que explica la personas con discapacidad, que es la encargada de prestar
necesidad de contar con un órgano dedicado exclusivamen- servicios en asuntos penales y penitenciarios. La figura que ha
te a esta labor. Para contribuir a este debate, presentamos a seguido Perú es la de un/a defensor/a, con ocho defensorías
continuación algunos modelos comparados de defensa pú- adjuntas.
blica en la región, sin más pretensiones que la de describir su
Ecuador tiene una de las Constituciones más recientes de
funcionamiento.
la región, la que consagra la existencia de una Defensoría
Pública como un órgano autónomo de la función judicial,
MODELOS VARIADOS
encargado de garantizar el acceso a la justicia de aquellas
Los modelos de defensa penal pública en América Latina son personas que no pueden contratar los servicios de defensa
variados. Mientras algunas defensorías integran el Poder Ju- legal para la protección de sus derechos. Se trata de una gran
dicial, otras se encuentran consagradas en la Constitución defensoría, que presta servicios en distintas materias, entre
como una gran Defensoría Pública, que en algunos lugares las que se cuentan el ámbito penal, de víctimas, de familia, de

adopta también el nombre de Defensoría del Pueblo u Om- niñez y adolescencia, laboral y de movilidad humana, entre
otras.
budsperson. Finalmente, están aquellas que, sin tener consa-
gración constitucional, han sido creadas por ley con el úni- En Colombia existe un Sistema Nacional de Defensoría Públi-
co objetivo de brindar defensa penal pública a imputados y ca, cuyo funcionamiento se encuentra al alero del Defensor
condenados. La dependencia de las instituciones de defensa del Pueblo, que tiene reconocimiento constitucional. La De-
penal pública también es variada y dependerá de si están ads- fensoría Pública se encarga de la representación jurídica de
critas a una defensoría más general o si, en cambio, se engar- aquellas personas que no estén en condiciones de solventar
zan a la estructura del Poder Judicial. un/a abogado/a particular en las más diversas áreas, incluida

38 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 EXTRATERRITORIALIDAD

la penal. En consecuencia, no se trata de un servicio exclusivo En el continente, aparte de Chile, Bolivia cuenta con el
para la representación de imputados o condenados. Servicio Plurinacional de Defensa Pública, cuyo modelo es
similar al chileno.
El Sistema Nacional de Defensoría Pública se articula median-
te la existencia de una Dirección Nacional de Defensoría Pú- Se trata de una institución que no cuenta con una
blica. Además, hay otras tres Direcciones Nacionales (todas consagración constitucional, sino que su existencia se deriva
dependientes de la Defensoría del Pueblo), que se refieren a del reconocimiento al derecho de defensa, que sí se encuentra
la promoción y protección de derechos humanos; a la aten- recogido en la carta fundamental. La misión de la Defensoría
ción y trámite de quejas y a recursos y acciones judiciales. Pública de Bolivia es prestar servicios de asistencia técnica y
defensa penal a todas las personas denunciadas, imputadas
El último de este segundo grupo es Argentina. La Constitución
y procesadas que no cuenten con un abogado/a para su
Política de ese país consagra la existencia del Ministerio
defensa.
Público de la Defensa y, en un capítulo separado, de la
Defensoría del Pueblo. Ésta última tiene un mandato más
Como puede evidenciarse, los modelos de defensa penal
general sobre el monitoreo de la satisfacción de los derechos
pública en la región suelen estar asociados a defensorías
humanos en el país, mientras que la Defensoría General de
más grandes, de las cuales se derivan líneas específicas de
la Nación, que es el órgano de gobierno y administración del
defensa penal. Además, en algunos casos, la Defensoría que
Ministerio Público de la Defensa, es la encargada de proveer
aúna todas las materias de defensa es la misma que tiene por
servicios de representación jurídica a quienes lo requieran,
mandato el resguardo de los derechos humanos en el país.
entre los que se cuenta, por cierto, la defensa en sede penal.
Esto sucede con las Defensorías del Pueblo u Ombudsperson.
Por último, encontramos el modelo chileno, que supone la Sin embargo, en todos existe la pretensión de alcanzar un
existencia legal de una institución encargada exclusivamente mayor grado de autonomía, que les permita llevar adelante
de la defensa penal pública de las personas imputadas, a su misión institucional con el grado de independencia que
objeto de garantizar el derecho constitucional a la defensa. demanda esta actividad.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 39
 Resumen del texto entregado por la Defensoría
Penal Pública a la Convención Constitucional

PROPUESTA PARA
EQUILIBRAR LOS
DERECHOS Y GARANTÍAS
FUNDAMENTALES
DE LOS IMPUTADOS Y
CONDENADOS EN EL
SISTEMA PENAL
► Luego de un proceso de reflexión que involucró
la participación de todos sus estamentos en cuatro
talleres temáticos -desarrollados entre agosto
y octubre del año pasado-, la Defensoría Penal
Pública elaboró un documento que propone dotar
de autonomía constitucional a la institución y
consagrar el debido proceso y otros derechos en
la nueva Carta Fundamental. A continuación, un
detalle resumido de ese texto.

40 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 41
 O
riginalmente, la reforma procesal penal ins- Ministerio Público y los Tribunales de Justicia sí cuentan con
tauró un modelo de justicia criminal más autonomía constitucional.
moderno y acorde a los parámetros de un
La dependencia de la defensa pública hacia el Poder Ejecuti-
estado de derecho, incorporó el enfoque de
vo supone un desequilibrio potencial para el sistema y una
derechos humanos al proceso penal y permi-
potencial afectación del derecho a defensa, porque somete
tió el acceso de la población a la garantía de igualdad ante la
a la institución a la supervigilancia del Presidente de la Repú-
ley y al derecho a defensa, a través de una institución pública
blica, a través del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
como la Defensoría Penal Pública.
Con el respeto a los derechos humanos como marco orienta-
Por lo mismo, el proceso constituyente es una oportunidad
inmejorable para preservar ese cambio de paradigma, recu- dor, el proceso constituyente es la mejor oportunidad para

perando su espíritu garantista, desdibujado por la lógica pu- reequilibrar los pesos y contrapesos que requiere el sistema

nitiva que domina hoy en la sociedad. penal. Consagrar la autonomía funcional de la Defensoría Pe-
nal Pública aparece como una prioridad básica para no retro-
El proceso acusatorio adversarial vigente en Chile recoge ceder en su diseño y para avanzar en la incorporación de los
principios como el debido proceso, la presunción de inocen- estándares del derecho internacional en el ámbito.
cia y la igualdad de armas, que irradian a todo el sistema de
justicia penal, estructurado hoy bajo criterios como la orali- Una defensa penal pública con autonomía constitucional
dad, la oportunidad, la inmediación y la transparencia, entre refuerza la garantía estatal del debido proceso, que según la
otros. Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) exce-
de el ámbito penal, pues debe ser resguardado en cualquier
Al efecto, el Estado tiene la obligación de asegurar el acceso proceso estatal que apunte a la determinación de derechos
efectivo a la justicia mediante la garantía del derecho a de- fundamentales.
fensa, como lo establecen diversos tratados de derechos hu-
manos vigentes en la legislación interna. Esa obligación debe En el ámbito penal, el Estado salvaguarda el derecho a defen-
reforzarse respecto de grupos particularmente vulnerables. sa a través de un/a abogado/a, lo que releva la importancia
de la defensa penal pública como una entidad especializada,
Esta defensa debe prestarse por un profesional jurídico, lo que contrarresta el poder persecutor del propio Estado para
que releva la necesidad de una entidad capacitada para ga- resguardar los derechos fundamentales de las personas en el
rantizar el derecho a defensa en el ámbito penal, en igualdad proceso penal.
de armas con el Ministerio Público, que ejerce la persecución
penal. DEBIDO PROCESO Y NUEVA CONSTITUCIÓN

En tal sentido, la creación de la Defensoría Penal Pública Se entiende el debido proceso como un ‘derecho de igualdad’
permitió al sistema penal evolucionar hacia una mayor satis- -todas las partes del proceso penal deben estar en igualdad
facción de las exigencias de un estado de derecho, como lo de condiciones- y como requisito para la protección de otros
consagran la actual Constitución y diversas herramientas del derechos. Ello supone que el proceso debe ser público, con
derecho internacional de derechos humanos ratificadas por las debidas garantías y ante un tribunal competente, inde-
Chile. En poco más de 20 años, la institución ha prestado de- pendiente e imparcial, interpretación vigente que el sistema
fensa jurídica oportuna a más de 5 millones 400 mil personas interamericano recoge en el artículo 8 de la Convención Ame-
personas, incluso en contextos de convulsión social o crisis ricana sobre Derechos Humanos (CADH).
sanitaria (estallido social y pandemia).
Según la jurisprudencia interamericana, “es el derecho de
La institución ha cumplido este mandato pese a carecer de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro
autonomía funcional, una ‘falla de origen’ que instaló un de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, in-
desequilibrio de entrada en un sistema tripartito en que el dependiente e imparcial, establecido con anterioridad por la

42 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 Debido proceso:
“Toda persona sometida a un proceso tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, para lo
cual deberá existir un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con
anterioridad en la ley, encargado de determinar
sus derechos. Así mismo, toda persona
sometida a una imputación penal tendrá
derecho a que se presuma su inocencia y a
contar con un/a abogado/a que la defienda
desde los primeros actos del procedimiento
y hasta la completa ejecución de la condena,
según sea el caso. El Estado asegurará la
provisión de defensa penal pública autónoma y
especializada cuando la persona no pueda o no
quiera contar con un abogado particular”.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 43
 ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formu- internacional, se consagra en la CADH (artículo 8.2, letras c y
lada en su contra”. d), el PIDCP (artículo 14.3) y el Convenio Europeo (artículo 6.3).
En síntesis, permite al imputado defenderse con la asistencia
En síntesis, busca asegurar la solución más justa de la
de un abogado habilitado.
controversia, mediante actos que configuran el ‘debido
proceso legal’ y que buscan proteger, asegurar o hacer valer Según la Corte IDH, se proyecta en dos facetas: los actos del
un derecho, de modo que también aseguran una adecuada inculpado y la defensa técnica, en manos de un abogado que
defensa judicial de las personas. lo asesore sobre sus deberes y derechos, además de controlar
la legalidad de las pruebas.
Es un sistema de garantías para salvaguardar el derecho a
defensa desde las primeras diligencias del proceso penal, El Tribunal Europeo, en tanto, señala diversos aspectos para
para asegurar que el imputado no sea sometido a decisiones garantizar un proceso equitativo: información completa y
arbitrarias y exista el mayor equilibrio posible entre las precisa sobre los cargos y su calificación jurídica, preparación
partes (principio de contradictorio). adecuada de la defensa, derecho a defenderse personalmente
o por un abogado, a interrogar a los testigos, a traductor e
Está consagrado en la Convención Europea (artículo 6), el
intérprete, a asistencia consular, a no declarar contra sí
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14)
mismo y a recurrir.
y la Convención Americana (artículo 8). La actual Constitución
lo consagra en el su artículo 19 N° 3, inciso quinto. Además, Para no cumplir sólo formalmente con la legitimidad
el Título I del Libro I del Código Procesal Penal recoge sus procesal, este derecho debe ser eficaz, oportuno y realizado
aspectos centrales, complementados por otras garantías por personal capacitado, que defienda el interés concreto
(artículo 93, derechos del imputado). del imputado, todo lo cual legitima el proceso penal. Con
su ejercicio, el Estado posibilita que las partes se enfrenten
Por lo mismo, debe ser consagrado en la nueva Constitución
en igualdad de armas ante el juez o tribunal. El derecho a
bajo una expresión que lo acerque a la doctrina de los
defensa técnica del acusado es requisito fundamental para
tratados internacionales, particularmente el PIDCP y la CADH.
mantener el equilibrio procesal entre las partes.
DERECHO A DEFENSA COMO PARTE DEL DEBIDO
DEFENSA PÚBLICA COMO GARANTÍA DE DEFENSA
PROCESO
TÉCNICA
Dados los intereses comprometidos y la fuerza de la
La obligación estatal de garantizar este derecho no se agota
persecución penal del Estado, el sistema de justicia penal
con no interferir entre defensor e imputado, permitir el
dimensiona el debido proceso y el derecho a defensa con
ejercicio de derechos en la audiencia o asegurar el acceso
una especificidad que demanda un tratamiento diferenciado
a las piezas investigativas. El propio Estado debe proveer
respecto de otras áreas del derecho.
un abogado para asegurar que la persecución estatal
Aquí, el Ministerio Público dirige el interés del Estado contra respete el debido proceso mediante una institucionalidad y
las personas, lo que exige un mecanismo de defensa acorde mecanismos que lo aseguren, que es lo que hace la Defensoría
con el poder de esa intromisión. Así, el derecho a defensa Penal Pública.
supone diversas garantías procesales para asegurar un
La Corte IDH ha dicho que la mayoría de sus estados parte
debate público y contradictorio de la controversia, en que las
tienen una política pública y una institucionalidad que
partes puedan presentar al tribunal su mejor teoría del caso.
garantiza el derecho a defensa técnica en materia penal a
El derecho a defensa se expresa en el artículo 19 N° 3, incisos través de defensorías públicas que promueven la garantía de
2°, 3° y 4° de la Constitución y en diversas disposiciones del acceso a la justicia para los más desventajados, contra quienes
Código Procesal Penal (artículos 8, 93 letra b y 102). A nivel el proceso penal actúa usualmente de modo selectivo.

44 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 Defensa penal pública:
“Para garantizar el derecho a defensa penal,
existirá un organismo autónomo, con
patrimonio propio, de carácter técnico y
especializado, denominado Defensoría Penal
Pública, cuya composición, organización,
funciones y atribuciones serán entregadas a la
ley respectiva.
“La Defensoría Penal Pública se diferenciará
de las demás instituciones de defensa de
derechos por su especificidad en el ejercicio de
sus funciones, asegurándose su independencia
interna y externa, que promuevan una defensa
adecuada, oportuna y prestada por personal
calificado”.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 45
 Esta asistencia jurídica pública y gratuita compensa la marcando una severa diferencia entre quienes puedan o no
desigualdad de quienes enfrentan el poder punitivo del pagar un abogado privado.
Estado o la vulnerabilidad de las personas privadas de
libertad, garantizándoles un acceso efectivo e igualitario a la Según la ONU, para garantizar la igualdad de armas en el pro-
justicia, aunque la sola existencia de la defensa penal pública ceso penal se debe alcanzar la independencia de las defen-
no garantiza el derecho a defensa como lo exige la CADH. sorías respecto de los Poderes Ejecutivos. Junto con la CIDH,
sostienen que como es tendencia regional que intervengan
Según la Corte IDH, nombrar a un defensor de oficio sólo para órganos políticos en el nombramiento de operadores de justi-
cumplir una formalidad procesal equivale a no contar con cia de alta jerarquía, existe riesgo de politización por razones
defensa técnica, la que debe ser diligente para proteger las discrecionales.
garantías procesales del acusado y evitar que se lesionen sus
derechos. Según la Corte IDH, en tanto, la defensa pública debe gozar
de la autonomía necesaria para “asesorar según su mejor jui-
Así, el Estado debe adoptar todas las medidas para que la de- cio profesional y en atención a los intereses del imputado”,
fensa pública cuente con garantías suficientes para actuar que no pueden subordinarse a otros intereses, lo que obliga
eficientemente y en igualdad de armas con el poder persecu- al Estado a identificar incompatibilidades entre las defensas
tor, incluyendo contar con defensores idóneos y capacitados, de coimputados.
que puedan actuar con autonomía funcional.
FUNDAMENTOS PARA LA AUTONOMÍA DE LA
La defensa penal pública es parte de una serie de garantías DEFENSORÍA
que el Estado está obligado a resguardar, como parte del
derecho a ser juzgado en el marco de un debido proceso. Es La Defensoría Penal Pública está regulada por la Ley N° 19.718,
distinta de su obligación de entregar un mecanismo de De- que la concibe como un servicio público descentralizado y
fensoría del Pueblo (Ombudsman), que cautela los derechos desconcentrado territorialmente, dotado de personalidad ju-
ciudadanos frente a la administración. rídica y patrimonio propio. Se vincula al Poder Ejecutivo por
su dependencia del Ministerio de Justicia y Derechos Huma-
AUTONOMÍA PARA GARANTIZAR UNA DEFENSA nos, lo que implica que el Defensor Nacional es de exclusiva
ADECUADA confianza del Presidente de la República.

Es muy clara la necesidad de que el Estado garantice el dere- Por depender del Ejecutivo y carecer de autonomía, no puede
cho a defensa para cautelar el debido proceso. También hay litigar contra el Estado en el foro internacional, como sí pue-
consenso regional en que el mejor mecanismo para ello es de hacerlo, por ejemplo, la defensa pública argentina. Una
una institucionalidad pública que lo materialice, como ocu- vez que agota las instancias internas, un defensor público
rre con la Defensoría Penal Pública en Chile. chileno no puede escalar al nivel internacional.

Según la Asamblea General de la OEA, para ser consistente Como garantía del derecho de los imputados, la Defensoría
con las obligaciones internacionales, los países deben con- se diferencia de otros órganos del Estado, pero es parte de
tar con organismos de defensa autónomos, de modo que los la misma dinámica de otros servicios relacionados con el Mi-
defensores gocen de independencia, autonomía funcional, nisterio, ante los cuales muchas veces sostiene una posición
financiera, presupuestaria y técnica, libre de injerencias y antagónica al defender a sus representados (ejemplo: Gen-
controles indebidos de otros poderes del Estado. darmería y Sename).

La CIDH ha dicho que, además, los Estados deben evitar ads- Esta dependencia orgánica puede afectar la confianza de los
cribir las defensorías a otros órganos de justicia o poderes representados, particularmente al defender a grupos históri-
estatales, que podrían afectar la objetividad del defensor camente discriminados por el Estado (ejemplo: personas indí-
público en el proceso y el derecho a una defensa adecuada, genas). La autonomía permite disipar este riesgo.

46 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
FUNDAMENTOS PARA LA AUTONOMÍA ante el sistema internacional de derechos humanos, particu-
CONSTITUCIONAL larmente el sistema interamericano.

a) Aunque la institución es parte de un sistema tripartito, el Dado el carácter especial de las garantías comprometidas en
Ministerio Público y el Poder Judicial sí cuentan con autono- el proceso penal, la prestación de defensa penal pública de-
mía constitucional (desequilibrio estructural). manda el fortalecimiento de la institución a cargo. El debate
constitucional debe entenderlo como un punto de no retor-
b) El sistema acusatorio y adversarial instalado por la reforma no.
requiere pesos y contrapesos institucionales para garantizar
la igualdad de armas y las potestades simbólicas, institucio- CONTENIDO Y ALCANCE DE LA PRESUNCIÓN DE
nales y funcionales de las partes. INOCENCIA

c) La Defensoría protege los derechos y garantías más com- Este principio irradia todo el proceso penal, de forma que el
plejos y sensibles del sistema de justicia, porque debe con- imputado mantenga la calidad de inocente hasta que una
trolar la arbitrariedad de la persecución estatal y oponer sentencia condenatoria establezca su responsabilidad penal
antecedentes ante el sistema jurisdiccional que eviten vulne- (artículo 4, Código Procesal Penal).
raciones del debido proceso. Al representar exclusivamente
los intereses de sus representados, ejerce un rol contra intui- Los sistemas internacionales lo consagran unánimemente
tivo o contra mayoritario que requiere resguardos específi- como una garantía general del proceso en beneficio del acu-
cos. sado: artículos 14.2 del PIDCP, 8.2 de la CADH y 6.2 del CEDH.
Es concebido como un ‘eje rector’ del proceso, esencial para
d) La Defensoría debe poder intervenir con autonomía y ca- la realización efectiva del derecho a defensa, de modo que
pacidad de impactar en debates legislativos sobre política nadie sea condenado antes de que el Estado pruebe, más allá
criminal, seguridad pública y persecución penal que afecten de toda duda razonable, la participación de una persona en
los derechos y garantías de las personas. el delito.

e) Aunque su estatus actual se lo impide, también debe ser ca- Esta garantía impide una condena basada en la declaración
paz de representar la responsabilidad estatal en estos temas de un coimputado como única prueba de cargo. Según la Cor-

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 47
 te IDH, ésta tiene “limitada eficacia probatoria”, porque tiene da la prisión preventiva en particular, al agregar la seguridad
valor indiciario, pero no desvirtúa por sí sola la presunción del ofendido o de la sociedad como criterios para su proce-
de inocencia. Se vincula con el derecho a guardar silencio dencia, lo que se acentúa con el articulo 140 letra c e incisos
señalado en el artículo 93, letra g del Código Procesal Penal, siguientes. Ni la CADH ni el PIDCP lo hacen.
que también consagra el principio de no autoincriminación
Las personas en prisión preventiva (adultos) o internación
(artículo 305), recogido también por el PIDCP y la CADH. Cuan-
provisoria (adolescentes) mantienen la calidad de inocentes,
do no es tomado en cuenta, afecta al derecho a un proceso
por lo que el Estado debe asegurar el ejercicio de sus demás
equitativo.
derechos.
Tanto la jurisprudencia interamericana como el Comité de
RESPETO A LA HONRA Y DIGNIDAD
Derechos Humanos de la ONU han relacionado este derecho
con la ausencia de torturas y otros medios de coacción como Según la Corte IDH, el Estado no puede condenar informal-
cualquier maltrato físico o psicológico que busque incrimi- mente a alguien ni emitir juicio previo sobre su culpabilidad
nar. Como regla general, además, es el Estado el que debe pro- mientras no se acredite legalmente su responsabilidad penal,
bar que ha obtenido una declaración o confesión. lo que es particularmente relevante en casos de alta conno-
tación pública.
PRISIÓN PREVENTIVA
No se prohíbe informar a la opinión pública, sino emitir jui-
Es la medida cautelar que más tensiona el principio de pre-
cios aventurados sobre la participación de una persona en el
sunción de inocencia en el proceso penal. Regulada en sus
proceso. Según la Corte IDH, la usual exposición pública de
artículos 139 a 153, el Código Procesal Penal la entiende como
imputados ante la prensa infringe el principio de presunción
una medida excepcional, aunque hoy añade circunstancias
de inocencia.
que autorizan su uso bajo fines más propios de una condena
que de asegurar los objetivos del proceso. INDEMNIZACIÓN POR PRIVACIÓN DE LIBERTAD

Aunque los principios generales de este código no discrepan El derecho de toda persona a ser indemnizada en caso de con-
de la jurisprudencia interamericana, sí lo hace cuando abor- dena por error judicial está consagrado en el artículo 14.6 del

48 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
48 N oven ta y Tres • D EF EN S OR ÍA
PIDCP, que obliga a los Estados a establecer mecanismos para derecho a la libertad personal del imputado, derivada del
garantizar que la indemnización sea pagada de modo efecti- principio de presunción de inocencia. Supone una revisión
vo y en un plazo razonable. Para que sea aplicable, debe ha- periódica de las razones que justifican esta medida cautelar,
ber una condena firme contra una persona, una pena impues- tarea que compete al Estado. La carga de trabajo o la falta de
ta como resultado de tal sentencia y la posterior revocación
recursos no justifican un plazo excesivo.
o indulto de ésta, por un hecho plenamente probatorio de un
error judicial. IMPORTANCIA DE LA EJECUCIÓN PENAL Y LA
REINSERCIÓN
PLAZO RAZONABLE

Consagrado en los artículos 9.3 del PIDCP, 7.5 y 8.1 de la CADH, Bajo el principio de igualdad y no discriminación, es indis-

y 5.3 del CEDH, señala el derecho de detenidos e imputados a pensable que la Constitución asegure a las personas privadas
ser juzgados en un plazo razonable, para impedir que perma- de libertad por una condena el ejercicio y goce de sus demás
nezcan largo tiempo acusados. Es una consecuencia lógica derechos, que se mantienen inalterados. El Estado está obli-
del principio de presunción de inocencia, ligada íntimamente gado a disponer los medios para que la sanción penal logre su
al derecho de acceso a la justicia. fin resocializador.

Según la Corte IDH, debe evaluarse según la duración total Para el derecho internacional es un mandato amplio, que in-
del proceso, aunque también alcanza a la duración de la pri-
cluye aspectos tan variados como el contacto con la familia,
sión preventiva, imponiendo límites temporales a la facultad
el arraigo social y la posibilidad de realizar actividades para
estatal de proteger los fines del proceso con esa medida cau-
ese fin dentro de las cárceles.
telar. Este derecho también impone la obligación judicial de
tramitar con mayor diligencia los procesos con imputados En la ejecución penal, el Estado debe asegurar un procedi-
privados de libertad.
miento ajustado a los estándares de esta etapa procesal, por
En síntesis, limita al Estado en la aplicación de la prisión lo que el texto constitucional es relevante para irradiar hacia
preventiva en el proceso penal, también es garantía para el una futura regulación legal específica.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 49
 TABLA DE EMPLAZAMIENTO

Luis Cordero Vega, abogado y académico de la U. de Chile y

la independencia de la Defensoría Penal Pública:

“CUANDO UNA
INSTITUCIÓN TIENE
QUE DEFENDER UN
DERECHO TAN CONTRA
MAYORITARIO, ES
EVIDENTE QUE TIENE QUE
TENER AUTONOMÍA”
► Para el profesor de derecho administrativo de la
Casa de Bello, que la Defensoría represente intereses
fundamentales para las personas, pero que no son
populares, sino más bien complejos para el sistema
político, hace que sea fundamental dotarla de una
independencia institucional.

► Por Paola Sais Dünner,

periodista Defensoría Nacional.

50 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 51
 L
uis Cordero Vega es un viejo conocido en la Defenso-
ría Penal Pública. Llegó a la institución en sus inicios ► “El problema central al pensar
y fue a él a quien le tocó poner en marcha al ambi-
que uno debiera fusionar todo en
cioso Departamento de Evaluación, Control y Recla-
maciones (DECR), que en esos tiempos albergaba al
un gran sistema, es desconocer, a su
polémico y naciente sistema mixto de prestaciones de defen- vez, que las personas imputadas de
sa penal, que dio vida a un mecanismo donde el 70 por ciento delitos tienen un derecho reforzado
de la defensa es proporcionada por abogados privados que de asistencia legal. De hecho, lo que
ganan la licitación de causas y que, con cambios progresivos, la propia Constitución señala es que
se mantiene vigente hasta hoy.
el imputado por un delito tiene el
Con este profesor de derecho administrativo de la Universi- derecho irrenunciable a ser asistido
dad de Chile conversamos los distintos escenarios que podría por un abogado defensor”.
enfrentar la Defensoría Penal Pública en el marco de la actual
Convención Constitucional que dará forma a una nueva Carta
Magna.
El problema central al pensar que uno debiera fusionar
Independencia legal o constitucional… Un dilema, un debate
todo en un gran sistema, es desconocer, a su vez, que las
eterno. Para muchos este es el mejor momento para quedar
personas imputadas de delitos tienen un derecho reforzado
igualados con el Poder Judicial y el Ministerio Público, sus
de asistencia legal. De hecho, lo que la propia Constitución
contrapartes en el actual sistema penal, y conseguir la anhe-
señala es que el imputado por un delito tiene el derecho
lada autonomía. Para Luis Cordero, una independencia legal
irrenunciable a ser asistido por un abogado defensor. Esto
robusta y sin un consejo de selección y nombramiento de las
tiene una gran relevancia, porque la racionalidad de esa regla
jefaturas podría ser un buen comienzo. Quienes trabajan en
es que, dado que la persecución penal expone a las personas
la Defensoría Penal Pública van por todo: la autonomía cons-
a las sanciones más gravosas que puede establecer el sistema
titucional y la igualdad de armas.
legal, en general, lo que esas personas necesitan es asistencia
-En el marco del proceso constituyente, la Defensoría Penal legal letrada. Es decir, un especialista.
Pública elaboró una estrategia cuyo norte es alcanzar la
-¿Por qué uno no puede confundir la asistencia penal con las
autonomía constitucional. Entre las dificultades que se
otras defensas generales que puedan existir?
visualizan está la posibilidad, planteada por un grupo de
-Porque es un tipo de prestación única, que requiere un
constituyentes, de crear una gran defensoría pública, que
determinado tipo de habilidades por los costos que tiene
albergue la defensa laboral, familiar o del consumidor,
para el sistema el error en el enjuiciamiento. De hecho, esto
entre otras. ¿Es posible que la institución pueda convivir y
está demostrado en otra regla de la Constitución: si condenas
mantener su actual calidad de defensa técnica bajo este
injustamente a una persona, el sistema está obligado a
gran paraguas?
indemnizarla. Por lo mismo se requiere de una asesoría legal
-Hay dos razones que son distintas. La primera es el derecho
muy especializada.
a la asistencia jurídica a una persona que no pueda propor-
cionársela por sí misma y que, por lo demás, es una garantía No tiene mucho sentido que uno tenga que tener una gran
que hoy tiene la Constitución y que viene de las antiguas obli- defensoría porque, probablemente, lo que se va a sacrificar
gaciones que recaían sobre los abogados. En otros términos: es el tipo de prestación sofisticada y que requiere de una alta
que cualquier persona que necesite asistencia legal, si no especialización, por el costo que tiene para evitar este tipo de
puede procurársela por si misma, el Estado deberá buscar un errores. En el caso de laboral y de familia también es necesaria
mecanismo de asesoramiento para ello. cierta especialización, pero lo que genuinamente se debiera

52 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
tratar de hacer, desde el punto de vista constitucional, es soría Penal Pública debería estar en la Constitución ¿es ge-
mantener el régimen de garantías, el tipo de modelo. nuinamente un problema constitucional? Creo que lo que la
Constitución debe resolver es asegurar siempre una asisten-
Qué tipo de defensoría se requiere en concreto es un proble-
cia letrada, el derecho a un abogado, de modo irrenunciable.
ma de política pública sectorial, no constitucional. Lo que si
Ese es el derecho. Cómo lo proveo institucionalmente, eso es
es un tema constitucional es que las personas imputadas por
problema de política pública.
delitos tengan derecho a una defensa profesional. Eso es lo
que dice la Constitución hoy y es producto de las reformas
La experiencia de la Defensoría demuestra que, teniendo un
que se hicieron para la reforma procesal penal. Y otra es el
modelo altamente especializado que, además, tiene mecanis-
derecho a la asesoría jurídica general para aquellas personas
mos de capacitación recurrente, y un modelo de trayectorias
que no se la pueden proveer por sí mismas y que tienen que
profesionales que más menos se van dando en términos ins-
ver con lo laboral o lo familiar o también a problemas no con-
titucionales, se logra una defensa especializada con buenos
tenciosos que requieren de ese tipo de asesoría. Entonces, no
resultados.
resulta conveniente confundir esos ámbitos y, además, una
opción de esas características depende de la ley y no de la
El peligro de esta propuesta unificadora es que, al transfor-
Constitución.
mar todo en una gran institución, esas capacidades alcan-
-¿Qué dice la Constitución respecto de cómo se presta esa de- zadas por la Defensoría se diluyan y se tienda a bajar los es-
fensa penal irrenunciable? tándares de calidad de la defensa que se provee hoy. Este, en
-La pregunta aquí es cómo prestas esta asesoría penal irre- todo caso, es un problema de política pública y no uno cons-
nunciable. Ese es el problema constitucional. Que la Defen- titucional.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 53
 -Otra idea que ha rondado en el Ejecutivo y en el Congreso
es la de crear una gran defensoría penal que se encargue de
asistir tanto a víctimas como a imputados. ¿Qué opina de
► “Si uno se pregunta si resulta
esta iniciativa? razonable que la Defensoría
-Este es un problema de incentivos, pero también es un obtenga su autonomía, la
conflicto de las reglas éticas de la profesión legal. Desde respuesta es sí. Y esto es porque
el punto de vista de los incentivos, no puedes tener en
una institución obligaciones de prestación que generan
habitualmente representa intereses
antagonismos, porque uno de los dos va a terminar
que son complejos para el sistema
subordinado. La Constitución tiene una regla y es que le político, al no ser populares ni que
da prioridad al imputado con el derecho irrenunciable a un representen adhesión, pero que son
abogado. Las víctimas tienen derecho a asistencia. ¿Por qué determinantes para la validez de un
los imputados tienen derecho a un abogado? Porque sobre
ellos recae la persecución penal.
sistema democrático”.

Cuando uno reúne en una misma institución una defensa de

imputados y una defensa de víctimas, le da posiciones con-
mocrático. Cuando una institución tiene que defender un de-
tradictorias a una misma institución. Este es un problema
recho tan contra mayoritario, es evidente que tiene que tener
deontológico, porque incumple el estándar del código de éti-
autonomía.
ca de los abogados, que descansa en la idea de que no puedes
defender, en un mismo lugar, intereses antagónicos. Por eso
La Defensoría tuvo la virtud de mantener cierta distancia de
no es razonable unir en una misma institución ambos inte-
los gobiernos de turno, por distintos tipos de razones, porque
reses. Lo razonable es que cuando uno representa intereses
todos estaban comprometidos con la reforma procesal penal.
antagónicos -en el Estado suele pasar- tiene instituciones di-
En el contexto actual eso no habría sido posible.
ferenciadas.
Además, la Defensoría tiene otro atributo que muchos olvi-
Esto le pasa a la Defensoría. El servicio tiene derechos anta-
dan y es que es uno de los pocos servicios públicos universa-
gónicos con otras instituciones del sistema penal. Los tiene
les que tiene el Estado de Chile. Es decir, que pueden asistir a
con el Ministerio Público, con las policías y con Gendarmería,
cualquier persona, tenga o no tenga recursos. Para eso están
por eso es una institución separada, que tiene objetivos muy
los aranceles y si la persona tiene recursos tendrá que pagar
específicos.
en forma diferencial.
Como política pública: cuando uno genera instituciones con
-Hoy la institución tiene la posibilidad de alcanzar su auto-
objetivos antagónicos, uno de esos objetivos siempre termi-
nomía por dos caminos distintos: el legal, gracias al proyecto
na sacrificado y ese es un gran problema de gestión pública.
de ley que el Ejecutivo acaba de ingresar al Congreso, o el
Por otro lado, en la profesión legal, reunir en una sola insti-
constitucional, a través de la futura Constitución. ¿Visualiza
tución a imputados y víctimas es un problema deontológico
usted que uno de estos caminos sea mejor que el otro o am-
muy complejo.
bos llevan al mismo destino?
-¿Al revisar estas dos propuestas, ¿cree usted que se hace -Uno puede querer pensar que la única vía de autonomía es la
indispensable la autonomía de la Defensoría Penal Pública? constitucional, pero para eso hay un listado muy extenso de
-Si uno se pregunta si resulta razonable que la Defensoría ob- instituciones que creen lo mismo. Lo que uno debiera buscar
tenga su autonomía, la respuesta es sí. Y esto es porque ha- es un régimen de autonomía legal robusta, que cuente con
bitualmente representa intereses que son complejos para el mecanismos de reclutamiento y de remoción que restrinjan
sistema político, al no ser populares ni representar adhesión, las posibilidades de que se tomen decisiones arbitrarias. Que
pero que son determinantes para la validez de un sistema de- sea muy acotado y estricto, para que su autoridad máxima se

54 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 TABLA DE EMPLAZAMIENTO

pueda mover sin restricciones y tomar decisiones. Cuando sor. Es un poco raro. Cuando tengo en ese consejo personas
una autoridad tiene fácil la salida, modera mucho sus decisio- que me puedan supervisar, eso puede leerse como una espe-
nes y su actuar. Así ocurre hoy con la Defensoría de la Niñez o cie de mediación y de control de esa autonomía. Por un lado,
el Fiscal Económico, donde la restricción está en la salida. Eso trata de otorgar una autonomía legal, pero la existencia de
no ocurre con la Defensoría Penal Pública. ese consejo vendría a moderar esos efectos de autonomía.

El otro indicador de autonomía es el presupuesto, pero en

Pensando con sentido de realidad, uno debiera trabajar para
Chile no existen autonomías presupuestarias ni siquiera para
que la nueva Constitución mantenga los derechos irrenuncia-
instituciones con autonomía constitucional.
bles de los imputados a una defensa penal y, en el otro as-

¿Qué opina del proyecto de ley de autonomía presentado por pecto, trabajar por reforzar una autonomía legal. Lo digo por
el Ejecutivo? sentido de realidad. Lo que sí uno debiera tratar de evitar es
No me parece un mal proyecto, pero creo que la propuesta de mezclar o confundir el rol de la Defensoría Penal Pública con
Gobierno tiene un problema y es esa figura del consejo ase- el sistema de asistencia judicial general.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 55
 ALEGATO DE CLAUSURA

Leonardo Moreno, académico de la UAH y

ex Defensor Regional Metropolitano Norte:

UNA OPORTUNIDAD
PARA LA
DEFENSORÍA
► En el siguiente artículo, de su autoría, el exdefensor
penal público no sólo explica las razones por las
que el proceso constituyente es una excelente
oportunidad para lograr la autonomía constitucional
de la Defensoría Penal Pública, sino que también
enumera otros derechos y garantías que debieran ser
reconocidos constitucionalmente.
► Por Leonardo Moreno Holman,
director del Departamento de Derecho Procesal,
Facultad de Derecho Universidad Alberto
Hurtado.

56 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 57
 E
l actual proceso constituyente se presenta, a
nuestro juicio, como una oportunidad para que la ► “No debe olvidarse que un sistema
Defensoría Penal Pública pueda plantear fundada- de defensa penal pública autónomo
mente avances en su consolidación institucional y
en algunos derechos y garantías asociados al ejer-
y eficiente contribuye efectivamente
cicio de la defensa penal en el sistema acusatorio adversarial a la consolidación y legitimación del
chileno, los que se han mostrado deficitarios en la práctica. estado de derecho, al constituirse la
función de la defensa en un factor
En el plano institucional, se debe proponer y justificar, en
determinante para garantizar -por un
primer lugar, la consagración de la autonomía Institucional
con rango constitucional a nivel orgánico, funcional y en el
lado- el control de la actividad de las
ejercicio de sus potestades, no sólo con la finalidad simbólica distintas agencias de la persecución
de que las instituciones de mayor visibilidad del sistema de penal y, por el otro, mejorar la
enjuiciamiento penal -Poder Judicial, Ministerio Público y De- calidad de las decisiones judiciales,
fensoría Penal Pública- tengan un reconocimiento institucio-
disminuyendo los factores de error
nal equivalente en nuestro ordenamiento jurídico, sino tam-
bién porque una real independencia y autonomía funcional
judicial, contribuyendo con ello a la
suponen necesariamente reconocer y garantizar su efectiva paz social”.
autonomía institucional .

Resulta de particular importancia recalcar que la existencia

No debe olvidarse que un sistema de defensa penal pública
de una autonomía ‘de hecho’, como podría argumentarse
autónomo y eficiente contribuye efectivamente a la consoli-
por algunos detractores de una real autonomía institucional,
dación y legitimación del estado de derecho, al constituirse
depende hoy de la comprensión y respeto del rol institucional
la función de la defensa en un factor determinante para ga-
que tenga el Ejecutivo y, en particular, de quien encabece el
rantizar -por un lado- el control de la actividad de las distintas
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.2 3
agencias de la persecución penal y, por el otro, para mejorar
la calidad de las decisiones judiciales, disminuyendo los fac-
Hoy la Defensoría Penal Pública está consagrada con rango
tores de error judicial, contribuyendo con ello a la paz social.
simplemente legal y no es un organismo autónomo, pues
no cuenta con facultades de autodeterminación funcional
También incide en la necesidad de una autonomía de rango
y administrativa. Además, se encuentra sujeta al control y
constitucional la naturaleza de las funciones de la institu-
supervigilancia del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de
ción, que supone permanentemente defender los intereses y
Justicia y Derechos Humanos4.
posiciones de sus representados, aun cuando ellos resulten
contrarios a los sustentados por las agencias de la persecu-
2 Se deben contemplar mecanismos de selección y remoción de las
ción penal vinculadas al Estado, organizaciones intermedias, autoridades de la institución, en especial del Defensor Nacional, que
la política criminal del Estado e, incluso, a las posiciones de garanticen que tales mecanismos no queden sujetos a la mera
discrecionalidad del Ejecutivo.
instituciones vinculadas al Ejecutivo, como el Ministerio del
Interior1. 3 Ya en 2017 se recomendaba avanzar en la autonomía institucional. Ver
“Desafíos de la reforma procesal penal. Análisis retrospectivo a más de una
década”, Ministerio de Justicia, CEJA, 2017, p. 258.

4 Para mayor información sobre el tema, recomendamos revisar “Autonomía

1 A lo dicho podemos adicionar la necesidad de que la institución pueda de la Defensoría Penal Pública”, CEJA-JSCA, Universidad Alberto Hurtado,
plantear su visión de los derechos y garantías de los ciudadanos frente al 2021. En particular, el modelo de autonomía constitucional, propuesto en las
parlamento o la comunidad. pp. 160-168.

58 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 ALEGATO DE CLAUSURA

Ello le ha impedido, por ejemplo, poder comparecer ante Pública sea absorbida por una institución de defensa
organismos internacionales como la Comisión Interamericana general, lo que afectaría seriamente la especificidad del
de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de servicio que hoy presta la institución en materia penal de
Derechos Humanos (Corte IDH) en resguardo de los derechos adultos, adolescentes, etnias originarias, género y materias
y garantías de ciudadanos que hayan sido defendidos por la penitenciarias6.
institución y en cuyo proceso se constaten vulneraciones de
sus derechos que no hayan sido debidamente subsanadas en En lo referente a la consolidación de ciertos derechos
la jurisdicción interna. del imputado y su garantía, consideramos relevante la
consagración con rango constitucional, entre otros, de los
En segundo lugar, es la oportunidad de consagrar en siguientes temas:
el texto constitucional la garantía de todo imputado a
contar con una defensa técnica especializada en materia 6 La consagración de la autonomía constitucional de la institución haría más

penal , con la finalidad de evitar que la Defensoría Penal

5 complejo y difícil que se pudiera modificar su estatus institucional, estructura
y funciones, atribuyéndole, por ejemplo, la representación de otros intereses
diversos a los de los imputados dentro del proceso penal, como los de la
5 Por ejemplo, modificando el artículo 19 número tres, inciso cuarto, víctimas; o que se creen otras instituciones que puedan asumir sus funciones,
consagrando el derecho a contar con un abogado defensor penal quedando la Defensoría Penal Pública absorbida en otra institución general
proporcionado por el Estado. dedicada a la prestación del servicio de defensa.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 59
 a) Garantizar adecuadamente el derecho a guardar silencio a contar con asesoría letrada antes de tomar la decisión
de todo imputado, estableciendo expresamente que la de declarar y que este letrado éste presente durante su
renuncia a tal derecho debe realizarse de manera informada. interrogatorio8 9.
Esto es, consciente de los efectos que su declaración puede
generar durante el curso del proceso penal. La forma más b) Consagrar el principio de inocencia. Si bien en la
eficaz de garantizar que la renuncia sea efectivamente Constitución Política del Estado se entiende reconocida
libre e informada es que ella se lleve a efecto luego de la presunción de inocencia por aplicación de su artículo 5
que el imputado se haya entrevistado previamente con su inciso segundo�, creemos que debe consagrarse de manera
defensor . 7
expresa en la Constitución, como una garantía del ciudadano
objeto de la persecución penal, el denominado principio
Proponemos su consagración con carácter constitucional, de inocencia, que contempla -por una parte- la presunción
reconociendo abiertamente el derecho de todo imputado

8 Derechos similares a los consagrados a contar del fallo Miranda con Arizona
en Estados Unidos, de 1966.
7 Ver “Principios básicos sobre la función de los abogados relativo a las
salvaguardias especiales en asuntos penales”. Octavo Congreso de las 9 Creemos que la Defensoría Penal Pública está en condiciones de asumir
Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, efectivamente este desafío. Antecedente de ello es el programa de defensa
La Habana (Cuba), 1990. en actual desarrollo, referido a la atención en cuarteles policiales.

60 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 ALEGATO DE CLAUSURA

de inocencia propiamente tal -que todo individuo será

considerado inocente mientras una sentencia judicial firme
► “Se hace imprescindible
no establezca lo contrario - y, por otro lado, la regla de trato
de inocente, que se refiere a que el ciudadano debe ser
contemplar en la norma
tratado como tal durante todo el proceso judicial, mientras constitucional lo que Mauricio
no cambie su estatus de inocencia al de culpable10. Duce ha denominado ‘privaciones
de libertad erróneas’, referido a
Lo anterior no impide que en ciertos contextos de excepción
se pueda restringir la libertad ambulatoria del ciudadano,
casos de ciudadanos afectados
incluso privándole de libertad, siempre y cuando ello no sea en su libertad ambulatoria por
la manifestación de la anticipación de una pena, sino la de haberse decretado en su contra
asegurar los fines del procedimiento11. la prisión preventiva y en los
cuales sus causas no culminan
c) Modificar la regulación actual del derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual, contenida en el
con la dictación de una sentencia
artículo 19 N° 7, letra e de la Constitución. Creemos que, condenatoria”.
para racionalizar el uso de la prisión preventiva, sería de
utilidad que se expliciten a nivel constitucional las hipótesis
que hacen posible la privación de libertad de un ciudadano,
conforme a la idea de que ello sólo será procedente
en el artículo 19, N° 7, letra i14, norma constitucional comple-
para cautelar fines de procedimiento, que en un sentido
mentada, a partir de la instalación del sistema acusatorio ad-
restrictivo comprendería exclusivamente el peligro de fuga
versarial, por la regla del artículo quinto de la Ley N° 19.640,
-para asegurar la comparecencia del ciudadano sujeto de
que contempla una regla de responsabilidad del Estado por
la persecución penal a las actuaciones del proceso y la
conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Mi-
ejecución de la pena- y el peligro de obstaculización de la
nisterio Público. Se hace imprescindible contemplar en la
investigación, pero en caso alguno criterios de peligrosidad
norma constitucional lo que Mauricio Duce ha denominado
como el contemplado en el texto constitucional referido
privaciones de libertad erróneas”, referidas a casos de ciu-
al peligro para la seguridad de la sociedad12, que resultan
dadanos afectados en su libertad ambulatoria por haberse
contrarios a los tratados internacionales suscritos por
decretado en su contra la prisión preventiva y en los cuales
Chile13.
sus causas no culminan con la dictación de una sentencia
condenatoria.
d) Modificar la restringida consagración en el texto consti-
tucional de la indemnización por error judicial, contenida
Junto con lo anterior, creemos que se debe avanzar en
establecer un estándar de justificación menos exigente que
el hoy existente, como es que la resolución judicial haya sido
10 Si bien el artículo 4 del CPP habla de presunción de inocencia, consagra el
principio de inocencia en cuanto presunción de inocencia y regla de trato. calificada por la Corte Suprema como injustificadamente
errónea o arbitraria.
11 “Derecho procesal penal chileno”. Horvitz y López, Tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, año 2002, P. 83.

12 Ya en 2002, en la página 86 de este texto, Horvitz y Lennon planteaban

como tema pendiente la eliminación del criterio de peligro para la seguridad
de la sociedad como fundamento de la prisión preventiva.
14 Ello, pese a los cambios que ha experimentado la jurisprudencia de la
13 Ver artículo 9.3 del PIDCP y el artículo 7.5 de la CADH. Corte Suprema desde 1994.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 61
62 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 GUARDAR SILENCIO

Jaime Arellano, director de CEJA y uno de los

artífices de la reforma procesal penal:

“NO ES BUENO
TENER UN SISTEMA
DE DEFENSA PENAL
QUE DEPENDA
DEL GOBIERNO DE
TURNO”
► El ex subsecretario de Justicia de Ricardo
Lagos participó desde fines de los ‘90 en la
discusión que concluyó con la instalación de
un sistema penal acusatorio y con la irrupción
de dos nuevos actores: el Ministerio Público y la
Defensoría Penal Pública.

► Por Paola Sais Dünner,

periodista Defensoría Nacional.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 63
 A
más de 20 años desde la puesta en marcha de -¿Cuál fue la experiencia comparada, a nivel regional y
la reforma procesal penal y en momentos en mundial, que revisaron quienes trabajaron en el diseño de
que sus principales actores -Poder Judicial, nuestro sistema de justicia penal?
Ministerio Público y Defensoría Penal Pública- -Todo el diseño inicial surge desde el mundo de la academia,
y el resto de las instituciones del Estado están fundamentalmente de las facultades de derecho más
atentas al trabajo que desarrollan los 154 constituyentes que progresistas, especialmente la Universidad Diego Portales.
redactan una nueva Constitución, uno de los protagonistas La Universidad de Chile y la Pontificia Universidad Católica
de aquel proceso, que dejó atrás la justicia inquisitoria y la reaccionaron mucho más tarde. Tuvieron una postura más
reemplazó por un esquema acusatorio, desclasifica hoy con conservadora. Sin embargo, debo decir que sí hubo abogados
“Revista 93” los debates, discusiones, propuestas y posturas de ambas casas de estudio que sí se sumaron en esta aventura.
que dieron paso al actual sistema de justicia penal. Desde esta irrupción académica viene la incorporación de
Soledad Alvear y de su equipo del Ministerio de Justicia.
A pocos días de dejar su cargo en el Centro de Estudios de
Justicia de las Américas (CEJA), Jaime Arellano repasa el aporte EXPERIENCIAS INTERNACIONALES
fundamental que hicieron los académicos de la Escuela de
Derecho de la Universidad Diego Portales (UDP), la experiencia -¿Y cuál fue la experiencia internacional que se revisó para
de provincias argentinas como Córdova, que iniciaron antes diseñar nuestro modelo?
este proceso de cambio pero quedaron a medio camino y la -Siempre se dijo, y eso es un error, que este era el modelo de
injerencia que tuvo la cooperación internacional española en justicia estadounidense aplicado en Chile. El debate nace
la definición de la futura institución que defendería a toda del modelo de justicia de la España post franquista y de las

persona imputada por un delito penal y que necesitara un provincias argentinas, en especial Córdova, que comenzaron

abogado. a cambiar sus modelos de justicia. Acá tomamos en cuenta

sus experiencias para bien y para mal. Digo esto, porque -por
Reconoce que la autonomía de la Defensoría nunca fue tema ejemplo- el modelo de justicia argentino es mixto y quedó
de conversación y que hoy, con el paso del tiempo, se da a mitad de camino. Es parte inquisitivo y parte acusatorio.
cuenta del riesgo que puede correr la institución al depender Los expertos argentinos nos recomendaron que no nos
del gobierno de turno, “que pudiera ejercer una presión quedaramos a mitad de camino, como ellos.
indebida en la defensa de ciertos grupos”.
Lo que es importante de destacar de Chile es que fue el primer
Por el contrario, hoy piensa que es fundamental que un país que hizo un diseño de reforma del sistema de justicia
órgano del Estado que se encarga de la defensa penal de toda penal como política pública. Aunque llegamos más tarde
persona que lo requiera, tenga una función autónoma del que otros países, como Guatemala, ellos hicieron un proceso
debate de las políticas publicas y de la legislación existente que fue sólo normativo. No pensaron en su aplicación. Lo
en materia de justicia penal. más importante es el cambio de las prácticas, si no es como
que no se cambiara nada. Eso fue lo que aprendimos de las
Entre agosto y octubre de este año, y como parte de un ciclo
experiencias de reformas previas.
de talleres que la institución coordinó con la Universidad
Alberto Hurtado (UAH) y el CEJA, Jaime Arellano repensó a -Y del modelo estadounidense ¿nada?
la Defensoría, reflexionó sobre su histórica aspiración de -Ese modelo es la base del sistema acusatorio, pero como
autonomía legal o constitucional y evaluó los peligros y nuestra cultura es distinta y tenemos un sistema de derecho
posibilidades que tiene hoy este anhelo, en el marco del continental y no del common law, no podía ser tan aplicable.
proceso constituyente que trabaja en una nueva Carta Tomamos mucho de los sistemas de justicia de Alemania y de
Fundamental para Chile. España.

64 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 ► “Siempre se dijo, y eso es un
error, que este era el modelo
de justicia estadounidense
aplicado en Chile. El debate
nace del modelo de justicia
de la España post franquista
y de las provincias argentinas,
en especial Córdova, las que
comenzaron a cambiar sus
modelos de justicia”.

-Y en el caso específico de la Defensoría Penal Pública, ¿qué -¿Quiénes apoyaban una y otra postura?
experiencias externas se evaluaron? -Los más liberales postulaban un sistema de licitaciones con
-Recuerdo que en el modelo de la Defensoría Penal Pública un alto control de calidad y había otro grupo que, basado en
tuvo mucha importancia la asesoría de la Agencia Española la experiencia de las Corporaciones de Asistencia Judicial,
de Cooperación Internacional para el Desarrollo (Aecid), apoyaban una Defensoría como órgano público.
pero el diseño nuevamente fue sui géneris. Son instituciones
chilenas. El Ministerio Público, por ejemplo, es distinto al Tengo la impresión, y puedo equivocarme, de que nadie
de otros países, donde no son autónomos y acá nosotros nunca se centró en la idea de la autonomía de la defensa
quisimos que así fuera. Al tener un Estado unitario fue más penal pública. Los debates se centraban en una defensa de
facil. alta calidad y en qué organización se le daba a una entidad
que debía cumplir con altos estándares. Siempre se dijo que
En el caso de la Defensoría, hubo un debate previo. Algunos la relación es entre el abogado y su cliente, así que ni siquiera
querían una defensa cien por ciento pública, un poco como podría haber un entramado institucional que influyera en
en Argentina, aunque su sistema es bicéfalo y diferente, esta relación.
pues una misma entidad incluye al Ministerio Público y a la
Defensa Pública. Lo mismo pasa en Costa Rica. Hay defensas No fue materia de debate. Además, la discusión legal de
penales públicas que dependen del Ejecutivo y otras del Poder la Defensoría Penal Pública vino después del debate del
Judicial y hasta del Ministerio Público. Otros postularon que Ministerio Público. Cuando entramos al gobierno, en 2000,
fuera un servicio público y otros un fondo licitable de defensa teníamos las fechas encima y tuvimos que abrir una glosa de
con sistema de vouchers. la partida presupuestaria para crear una oficina de defensa.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 65
 Por eso nombramos y contratamos al primer equipo de la racterísticas puntuales, y a medida que se fue avanzando, se
institución. fueron corrigiendo errores para eliminar lo que yo llamo ‘in-
centivos perversos’. Por ejemplo, al inicio decíamos que para
No quiero tirarme flores y decir que se pensaba en la el sistema era importante que hubiese salidas alternativas y
autonomía. Nuestra inquietud era cómo armar una entidad entonces había premios o incentivos por salidas tempranas,
que otorgara una defensa penal de calidad, que fuera más allá pero terminado el primer ciclo de licitaciones, pensamos que
de las corporaciones y que no fuera sólo un show. Estábamos podía ser de interés del cliente ir a juicio, incluso para que se
enfocados en la capacidad de la Defensoría Penal Pública de les declarara inocentes y con este incentivo para los licitados
ir generando doctrinas para las defensas penales, estudiar los nos dimos cuenta de que podíamos estar atentando contra la
fallos y tener litigación estratégica para enfrentar distintos estrategia de defensa.
temas.
La defensa penal pública y el área encargada de revisar las
SISTEMA MIXTO bases y sus efectos fue muy perspicaz en ir pensando qué
es lo que estaba pasando con este sistema y eso permitió ir
-Respecto del sistema de prestación de defensa penal
cambiando las bases. Sin embargo, eso no puedes hacerlo
pública, ¿cuál fue el debate que derivó en la creación de un
con un funcionario público. Intentas cambiarle las reglas del
sistema mixto?
juego y no puedes.
-La verdad es que en algún momento del debate decidimos
hacer algo que fuera lo mejor de los dos mundos: un núcleo Ese fue el motivo de la creación de este sistema mixto, que
de servidores públicos que nos garantizara estabilidad es bien particular. Sé que ha habido un debate sobre el
en la prestación de defensa con una cobertura mínima, y tema, pero me pareció que era más ruido que números. En
un sistema privado que trajera las corrientes del derecho los talleres que realizamos con ustedes, al preguntarle a los
privado, pero siempre con la premisa de medir la calidad de defensores regionales, ellos respondieron que era bueno
ambos mundos con la misma vara. mantener el sistema. Distinto pasó con las asociaciones de
funcionarios y de defensores, quienes van por lo público, con
Francamente esta fórmula, desde una mirada de
la tendencia de que es siempre mejor.
construcción pública, era muy interesante, porque permitía
una competencia de calidad entre dos subsistemas. Y uno Yo siento que este sistema ha mantenido una competencia
nota que, a pesar de ambos diseños, cuando se hace una sana, en la mayoría de los casos, de buena calidad, y los
investigación en el sistema licitado y es grave, el afectado defensores regionales dicen que ellos recurren a unos y
es removido, mientras que en el sistema público nadie ha a otros, en cualquier etapa del proceso, desde la primera
sido removido jamás por incumplimiento profesional. Es audiencia.
un sistema más permisivo. Eso corre, en general, en las
organizaciones públicas, donde hay estatuto administrativo. La Defensoría es una organización que se está pensando a sí
mismo, y se está repensando siempre de manera crítica. Tiene
El sistema mixto genera un grado de equilibrio. Sin embargo, la capacidad de reaccionar. Por ejemplo, frente a la pandemia,
tampoco se pensó en un sistema puramente privado, porque en cuestión de horas estaba reorganizada para hacerse cargo
uno se arriesga a muchas cosas, incluso a carteles de de la situación y cuando se produjo la emergencia a raíz del
abogados, como ocurrió con los pollos y los medicamentos, estallido social, la defensa pública se armó rápido y además
de grupos que dijeran: ‘ya que la defensa depende motivó un piloto en comisarías, que es una política que
exclusivamente de organizaciones de abogados, vamos a se aplica hoy y que fue posible gracias a la rápida reacción
coludirnos y presentarnos todos con los mismos precios’. institucional. 

Con los años, el sistema mixto se ha ido perfeccionando. Re- -¿Qué opina del sistema de nombramiento del Defensor
cuerdo que las primeras bases de licitación tenían unas ca- Nacional, quien a la hora de opinar sobre una política pública

66 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
que va en contra de la postura del gobierno de turno no
tiene la misma voz que el Ministerio Público o el Poder
► “No quiero tirarme flores y
Judicial, frente al Congreso, por ejemplo? decir que se pensaba en la
-Allá por 1996, cuando se empezó a discutir el modelo, no autonomía. Nuestra inquietud
pensamos en la autonomía de la Defensoría Penal Pública, era cómo armar una entidad
pero ya a poco andar nos dimos cuenta que no era bueno que otorgara una defensa
que la autonomía funcional dependiera de la buena fe del
penal de calidad, que fuera
gobierno de turno, y que era peligroso, porque podía llegar
más allá de las corporaciones
un gobierno que le impidiera a la Defensoría plantear sus
posturas en legislación de carácter penal o en casos de
y que no fuera sólo un show.
narcotráfico. Estábamos enfocados en la
capacidad de la Defensoría
No es bueno tener un sistema de defensa que dependa Penal Pública de ir generando
del gobierno de turno y que pudiera ejercer una presión doctrinas para las defensas
indebida en la representación de ciertos grupos. Es penales, estudiar los fallos y
importante que un órgano del Estado, que se encarga de la
tener litigación estratégica
defensa penal de toda persona que lo requiera, tenga una
función autónoma del debate de las políticas publicas y de
para enfrentar distintos
la legislación existente en materia de justicia penal.
temas”.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 67
 -¿Quiénes conformarían este gobierno corporativo?
► “La Defensoría es una -Eso habría que definirlo. Inicialmente creo que debería
haber representación, pero no directa, del Poder Ejecutivo y
organización que se está pensando probablemente del Legislativo, para que exista un correlato
a sí misma y se está repensando político en algunos temas. No hablamos de un gobierno
siempre de manera crítica. Tiene corporativo para el día a día, pero sí para ciertas definiciones.
la capacidad de reaccionar. Por
¿Qué peligros podrían afectar la autonomía constitucional?...
ejemplo, frente a la pandemia en De no lograrse esta autonomía, ¿qué otras posibilidades
horas estaba reorganizada para ve usted para conseguir la anhelada independencia
hacerse cargo de la situación y institucional?
cuando se produjo la emergencia a -Me parece que es posible alcanzar una autonomía de rango

raíz del estallido social, la defensa legal y que eso podría ser suficiente, dependiendo del
quórum de la norma respectiva a tener un grado de fijeza
se armó rápido y además motivó razonable. Entonces, no es malo para nada que haya una
un piloto en comisarías, que es una autonomía legal. Sería un gran paso para la Defensoría frente
política que se aplica hoy y que fue a su situación actual.
posible gracias a la rápida reacción
Probablemente, ese rango de autonomía legal va a tener
institucional”. un sistema de nombramiento de Defensor Nacional que dé
las mayores garantías posibles y que, en caso de haber un
ministerio involucrado, éste no pudiera influir lo suficiente
como para declarar o no vacante un concurso.
Y tercero, la autonomía institucional da la opción de poder
Puede ser a través de un sistema de Alta Dirección Pública
pararse frente al órgano persecutor, al gobierno y a las
especialmente diseñado para la Defensoría y que asegure la
policías de igual a igual. Son todos debates en los que a la
autonomía del proceso e impida una decisión política de no
defensa le interesa tener una voz válida. dar lugar a una decisión como esta (declarar desierto) cuando
ya se ha conformado una terna.
NOMBRAMIENTOS Y GOBIERNO CORPORATIVO
La autonomía legal implica que no hay dependencia de los
-¿Y el nombramiento del Defensor Nacional?
poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial. Sin embargo, al estar
-Desde el punto de vista organizacional, la Defensoría requiere
establecida en el rango legal, existe la amenaza de que, si
de cierto grado de autonomía para elegir a sus autoridades. No existiera el quórum suficiente, podría volver a depender de
me atrevo a decir aún cual sería la mejor fórmula. Un consejo algún ministerio u otro órgano del Estado.
de la juridicatura tampoco parece ser una buena opción.
Comprobamos, por ejemplo, que la participación inicial del El otro inconveniente es que el Ministerio Público, su
sistema de justicia en los nombramientos del Ministerio contrincante natural, tiene hoy rango constitucional y el otro
operador -los tribunales- es un poder del Estado consagrado
Público fue racional, pero hoy pienso que no tienen por qué
en la Constitución. En este escenario parecería conveniente,
tener que decidir sobre quiénes llegan al ente persecutor. Y
en términos éticos y de estatus normativo, que la Defensoría
con los defensores públicos debe ser igual. En el estudio que
tuviera un rango constitucional de autonomía.
hicimos, nos inclinamos por un gobierno corporativo sobre
el Defensor Nacional, que ayude a la institución en algunas A mi entender, basta con una frase, un artículo de un inciso
decisiones. dedicado a la Defensoría, dejando para luego una ley orgáni-

68 N oven ta y Tres • DE F EN S OR ÍA
 ► “A mi entender basta con una
frase, un artículo de un inciso
dedicado a la Defensoría, dejando
para luego una ley orgánica de
carácter institucional, para dejar
el entramado legal en la nueva
Constitución que diga “existirá una
defensa penal pública de carácter
autonóma” para consagrar su
autonomía constitucional, dejando
mucho del detalle a una norma
legal” .

ca de carácter institucional, para dejar el entramado legal en me preocupa que la Defensoría, que es una institución
la nueva Constitución que diga “existirá una defensa penal especializada, se perdiera en una organización mayor.
pública de carácter autonóma” para consagrar su autonomía
constitucional, dejando mucho del detalle a una norma legal Hay una especialización que ha ido desarrollando una
. También podría tener un desarrollo mayor, como el del Mi- cultura en la defensa penal pública, que uno no quisiera
nisterio Público, aunque francamente no me parece tan ne- que se perdiera. Además, la defensa de delincuentes no es
cesario.
popular, entonces una organización que tiene mas defensas

¿Los peligros para alcanzar la autonomía? El más importante (del trabajador, de adolescentes, del arrendatario) lleva una
es que la Defensoría Penal Pública sea enredada en el debate tentación de llevarla a una gran organización, que puede
con otras áreas de acceso a justicia que son igualmente darle un carácter más empático
importantes y se creara un gran organismo de defensa
pública sin apellidos, como ocurre en Ecuador. -¿Y la posibilidad de crear una defensa penal pública de
víctimas y de victimarios?
El problema con la aplicación de este modelo serían la
-Eso es bien complicado, una muralla china. No lo veo viable,
dificultad de homologar, por ejemplo, a las corporaciones
porque en un principio se entendió que la defensa de víctimas
a este sistema legal. Tendrían un costo muy alto de
le correspondía al Ministerio Público y el debate es si ellos lo
incorporación del personal. Segundo, culturas distintas, que
suelen darse cuando hay dos o tres organizaciones dentro de van a tomar o se creará una defensa particular de víctimas.
una, terminan con su cultura, generan recelos y complican. Además, unirlas generaría una incompatibilidad de defensas
Y tercero, desde el punto de vista técnico y de garantías, que lo hace inviable.

N ove n ta y T re s • D E FENSORÍA 69
 Comité Editorial
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