CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE
SUPREMA - Sistema de Notificaciones Electronicas
SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Vocal Supremo:CARBAJAL CHAVEZ NORMA
BEATRIZ /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 11/07/2022 12:24:17,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE LIMA,FIRMA DIGITAL
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 694-2020
CORTE SUPREMA DE DE LA REPÚBLICA HUANCAVELICA
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Vocal Supremo:SAN MARTIN Delito de peculado: la condena del absuelto y
CASTRO CESAR EUGENIO el principio de confianza en los delitos contra la
/Servicio Digital - Poder Judicial del
Perú
Fecha: 15/07/2022 08:46:33,Razón:
administración pública en que exista posición
RESOLUCIÓN de garante
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
I. Es doctrina reiterada por este Tribunal la
CORTE SUPREMA DE posibilidad de condenar al absuelto en
JUSTICIA CORTE SUPREMA segunda instancia; no existe restricción en la
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE norma procesal. No obstante, es necesario que
SEDE PALACIO DE JUSTICIA, se garantice, en tales casos, lo siguiente: (i) la
Vocal Supremo:ALTABAS KAJATT
DE MILLA MARIA DEL CARMEN presencia del procesado absuelto a fin de que
PALOMA /Servicio Digital - Poder
Judicial del Perú
reitere su tesis defensiva frente al Tribunal
Fecha: 14/07/2022 16:59:07,Razón: Superior; (ii) la existencia de pruebas nuevas en
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE el juicio de apelación; (iii) la posibilidad de
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
variar la valoración de la prueba personal se
CORTE SUPREMA DE
dará únicamente en relación con las
JUSTICIA CORTE SUPREMA denominadas “zonas abiertas” que son
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE accesibles al control y podrán ser fiscalizadas a
SEDE PALACIO DE JUSTICIA, través de la lógica, la experiencia y los
Vocal Supremo:SEQUEIROS
VARGAS IVAN ALBERTO /Servicio
conocimientos científicos; (iv) además, no es
Digital - Poder Judicial del Perú posible condenar al absuelto mientras tenga la
Fecha: 14/07/2022 18:23:51,Razón:
RESOLUCIÓN condición de contumaz (al respecto, véanse las
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL Casaciones números 503-2018/Madre de Dios,
648-2018/La Libertad, 195-2012/Moquegua y
1379-2017/Nacional).
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones II. Por otro lado, el alcalde tiene el deber de
Electronicas SINOE custodia de los caudales públicos que se hallan
SEDE PALACIO DE JUSTICIA, bajo su administración, así como la tutela de los
Vocal Supremo:COAGUILA
CHAVEZ ERAZMO ARMANDO
/Servicio Digital - Poder Judicial del
intereses de la entidad que representa. Así, en
Perú él recae la posición de garante, por lo que es su
Fecha: 14/07/2022 12:17:07,Razón:
RESOLUCIÓN deber controlar y supervisar, debido a su
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL especial posición, que deriva de la Ley
Orgánica de Municipalidades. En
CORTE SUPREMA DE consecuencia, no es posible en este caso
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones compatibilizar sus actuaciones con el principio
Electronicas SINOE de confianza, en relación con los caudales de
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Secretario De Sala -
la municipalidad, pues existía un deber que
Suprema:SALAS CAMPOS PILAR obligaba al alcalde a supervisar y cautelar los
ROXANA /Servicio Digital - Poder
Judicial del Perú bienes de la municipalidad.
Fecha: 01/08/2022 08:54:42,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
Lima, veintiuno de junio de dos mil veintidós
VISTOS: el recurso de casación
interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la
sentencia de vista del veintidós de enero de dos mil veinte (foja 1989),
que confirmó la sentencia de primera instancia del trece de agosto
de dos mil diecinueve (foja 1515), que absolvió a Martín Reynaldo
Nolberto Isidro de la acusación fiscal como autor y a Isidro Avencio
Fajardo Sánchez de la acusación como cómplice primario del delito
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CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 694-2020
DE LA REPÚBLICA HUANCAVELICA
contra la administración pública en la modalidad de peculado
doloso por apropiación.
Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.
CONSIDERANDO
I. Itinerario del proceso
Primero. Conforme se desprende de la acusación, los fundamentos
fácticos establecidos atribuidos a los procesados se circunscriben a lo
siguiente (foja 2 del cuadernillo formado en esta instancia suprema):
1.1. Durante los periodos dos mil ocho, dos mil nueve y dos mil diez,
el imputado Martín Reynaldo Nolberto Isidro, en su condición
de alcalde, tuvo bajo su administración y custodia los caudales
de la Municipalidad Distrital de Aurahuá.
1.2. A fin de llevar a cabo una mejor administración de los caudales
del tesoro público de la entidad que representaba, contrató los
servicios del imputado Ismael Simón Pérez Ramos como tesorero
del municipio. De la misma manera, contrató los servicios de
Isidro Avencio Fajardo Sánchez como asesor contable.
1.3. Los imputados Martín Reynaldo Nolberto Isidro e Ismael Simón
Pérez Ramos (quienes tenían bajo su administración y custodia los
caudales de la Municipalidad Distrital de Aurahuá) concertaron para
apropiarse de la suma de S/ 62 001.79 (sesenta y dos mil un soles con
setenta y nueve céntimos) —conforme se aprecia del Informe Pericial
número 012-2013-WFHB-FPCEDCF-HVCA, efectuado por el perito auditor
contable del Ministerio Público—, para lo cual tuvieron la
colaboración primordial del imputado Isidro Avencio Fajardo
Sánchez (exasesor contable de la Municipalidad Distrital de Aurahuá),
quien aprovechando que era el único responsable de manejar
el SIAF (Sistema Integrado de Administración Financiera del Sector Público)
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CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 694-2020
DE LA REPÚBLICA HUANCAVELICA
generó comprobantes de pago a nombre de Ismael Simón
Pérez Ramos sin la documentación de los bienes adquiridos y/o
los servicios prestados que sustentaran ello, para que los
imputados Martín Reynaldo Nolberto Isidro e Ismael Simón Pérez
Ramos se apropiasen para sí de los caudales de la referida
municipalidad mediante la elaboración de veintitrés cheques
girados en el periodo indicado.
1.4. Conforme se aprecia objetivamente de los comprobantes de
pago y los cheques autenticados, los cuales se encuentran
rubricados por los autores, el imputado Ismael Simón Pérez
Ramos los cobró en la agencia del Banco de la Nación de la
ciudad de Chincha.
1.5. El imputado Martín Reynaldo Nolberto Isidro, en su condición de
alcalde y responsable de las cuentas bancarias de la
municipalidad, en inobservancia de sus funciones como
máxima autoridad y ejecutivo responsable de salvaguardar los
intereses de la entidad, máxime porque tenía a su cargo la
custodia de los caudales que se hallaban bajo su
administración en razón de sus deberes y las atribuciones de su
cargo, transgredió con su actuar lo establecido en el Inciso 1
del artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
1.6. El imputado Ismael Simón Pérez Ramos, en su condición de
extesorero de la Municipalidad Distrital de Aurahuá, se valió de
su cargo y aprovechó que tenía bajo su administración y
custodia los cheques de la mencionada municipalidad, por
cuanto le ordenó a su cómplice Isidro Avencio Fajardo Sánchez
que gire a su nombre órdenes de pago sin la sustentación
documentaria de los bienes adquiridos y/o los servicios
prestados, para luego suscribirlas con el autor Martín Reynaldo
Nolberto Isidro y hacerlas efectivas en la agencia del Banco de
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CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 694-2020
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la Nación de la ciudad de Chincha, con lo cual transgredió lo
establecido en el numeral 9.1 del artículo 9 y el numeral 30.4 del
artículo 30 de la Directiva de Tesorería número 001-2007-
EF/77.15, modificada por la Resolución Directoral número 017-
2007-EF/77.15.
1.7. Finalmente, el imputado Isidro Avencio Fajardo Sánchez, en su
condición de exasesor contable de la Municipalidad Distrital de
Aurahuá, colaboró en la apropiación de los S/ 62 001.79 (sesenta
y dos mil un soles con setenta y nueve céntimos), pues generó
comprobantes para luego hacerlos efectivos en contubernio
con el autor Martín Reynaldo Nolberto Isidro en la agencia del
Banco de la Nación de la ciudad de Chincha, y así Martín
Reynaldo Nolberto Isidro e Ismael Simón Pérez Ramos se
apropiaron de la referida suma de los caudales de la
municipalidad.
Segundo. A efectos de mejor resolver, es pertinente realizar una
síntesis de los hechos procesales materia del presente caso:
2.1. Preliminarmente, es preciso indicar que en el presente caso
existen tres sentencias previas a las de mérito:
a. La primera con fecha veintinueve de abril de dos mil
quince, que condenó a los tres procesados (foja 450); sin
embargo, fue declarada nula mediante la sentencia de
vista del dos de julio de dos mil quince (foja 535).
b. La segunda con fecha doce de agosto de dos mil
dieciséis, que absolvió a los procesados (foja 693), la cual
fue declarada nula por la sentencia de vista del treinta y
uno de enero de dos mil diecisiete (foja 795).
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CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 694-2020
DE LA REPÚBLICA HUANCAVELICA
c. Luego se expidió la tercera sentencia con fecha cinco de
octubre de dos mil diecisiete, que condenó a los
procesados (foja 1061) y que nuevamente fue declarada
nula por el Tribunal Superior mediante sentencia del veinte
de marzo de dos mil dieciocho (foja 1168).
Posteriormente, la causa retornó al Juzgado a efectos de que
se llevara a cabo un nuevo juzgamiento y se dictara una nueva
sentencia. Así pues:
2.2. El Juzgado Penal Unipersonal de Castrovirreyna emitió la
resolución del trece de agosto de dos mil diecinueve, que: (i)
condenó al procesado Ismael Simón Pérez Ramos como autor
del delito contra la administración pública y le impuso cuatro
años de pena privativa de libertad suspendida por el plazo de
dos años y (ii) absolvió de la imputación en su contra a Martín
Reynaldo Nolberto Isidro como autor e a Isidro Avencio Fajardo
Sánchez como cómplice primario del delito contra la
administración pública en la modalidad de peculado doloso
por apropiación (foja 1515).
2.3. Contra esta resolución el representante del Ministerio Público
presentó recurso de apelación únicamente en el extremo
absolutorio de los procesados Martín Reynaldo Nolberto Isidro e
Isidro Avencio Fajardo Sánchez1 (foja 1577).
2.4. En consecuencia, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Justicia de Huancavelica, mediante la
resolución de vista del veintidós de enero de dos mil veinte,
declaró infundado el recurso de apelación interpuesto y
1La condena del procesado Ismael Simón Pérez Ramos quedó consentida debido
a que su recurso de apelación fue rechazado de plano por haber sido interpuesto
de forma extemporánea (foja 1595).
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CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 694-2020
DE LA REPÚBLICA HUANCAVELICA
confirmó la resolución de primera instancia en relación con la
absolución de los procesados (foja 1989).
2.5. En contraposición a dicha resolución el representante del
Ministerio Público interpuso recurso de casación (foja 2016).
2.6. Luego la Sala Superior emitió la resolución del cuatro de marzo
de dos mil veinte, que concedió el recurso interpuesto y lo
elevó a la Corte Suprema (foja 2031).
II. Tenor del recurso de casación interpuesto por el representante del
Ministerio Público
Tercero. En su recurso de casación el fiscal adjunto superior postuló los
siguientes temas para el desarrollo de doctrina jurisprudencial:
Tema 1. ¿La condena del absuelto puede ser analizada bajo un
supuesto de nulidad absoluta o la existencia de una zona abierta en
segunda instancia y si es declarada nula en varias oportunidades,
resulta viable un pronunciamiento definitivo?
Tema 2. ¿El principio de confianza es aplicable bajo un supuesto de
disponibilidad jurídica de un funcionario o servidor público?
Asimismo, invocó las causales 2 y 5 del artículo 429 del Código
Procesal Penal —en adelante CPP—. Al respecto, señaló lo siguiente:
3.1. Debe existir un pronunciamiento definitivo sobre la
responsabilidad penal o la ausencia de esta en relación con los
procesados, pues de lo contrario se vulneraría el derecho al
plazo razonable.
3.2. No es aplicable el principio de confianza en escenarios en los
que el funcionario o servidor público tiene disponibilidad jurídica
de los caudales o efectos otorgados en administración,
percepción o custodia.
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CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 694-2020
DE LA REPÚBLICA HUANCAVELICA
3.3. El informe de Contraloría destaca las obligaciones infringidas
por Martín Reynaldo Nolberto Isidro en su condición de alcalde
de la Municipalidad Distrital de Aurahuá, ya que debió tener en
cuenta la Directiva de Tesorería número 001-2007-EF/77.15 y no
girar cheques a nombre del tesorero y ahora condenado
Ismael Pérez Ramos, si los que se habían emitido antes no
estaban rendidos dentro de tres días hábiles. No solo eso,
tampoco existe justificación por el monto de S/ 4604.10 (cuatro
mil seiscientos cuatro soles con diez céntimos), apropiación imputada
al acusado Martín Nolberto Isidro en su condición de alcalde.
3.4. En cuanto a la responsabilidad penal del acusado Isidro Fajardo
Sánchez, en su condición de asesor contable del municipio
agraviado, la Sala Superior no consideró que dentro de sus
funciones, según los términos de su contrato, era el único
responsable de manejar el SIAF y generó los comprobantes de
pago a nombre de Ismael Simón Pérez Ramos sin la
documentación de los bienes adquiridos y/o los servicios
prestados hasta por el monto de S/ 4604.10 (cuatro mil seiscientos
cuatro soles con diez céntimos), con lo cual permitió que Martín
Reynaldo Nolberto Isidro e Ismael Simón Pérez Ramos se
apropiaran del dinero.
3.5. La Corte Suprema ya delimitó la aplicación del principio de
confianza en diversos pronunciamientos: Recurso de Nulidad
número 1449-2009/Lima y Casaciones números 810-2016/Puno y
311-2012/Ica, y de sus lecturas se puede inferir que, cuando
existe la disponibilidad jurídica por parte de un funcionario o
servidor público frente o caudales o efectos otorgados en
administración, percepción o custodia, no resulta la aplicación
del principio de confianza.
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CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 694-2020
DE LA REPÚBLICA HUANCAVELICA
III. Motivos de la concesión del recurso de casación
Cuarto. Este Tribunal Supremo, mediante la resolución de calificación
del diez de septiembre de dos mil veintiuno (foja 99 del cuadernillo
formado en esta suprema instancia), declaró bien concedido el recurso de
casación interpuesto y precisó lo siguiente:
4.1. Se advierte que plantea una casación excepcional, conforme
a lo referido por el inciso 4 del artículo 427 del CPP, pues la
pena prevista para el delito materia de juzgamiento, peculado,
tiene un extremo mínimo que no supera los seis años de pena
privativa de libertad.
4.2. Este Colegiado estimó que existe interés casacional en relación
con reafirmar la línea jurisprudencial referida a la condena del
absuelto en segunda instancia.
4.3. Asimismo, se consideró relevante el tema referido a la aplicación
del principio de confianza en el contexto específico en que exista
por mandato legal una condición directa sobre los bienes, por lo
que cobra relevancia el tema propuesto para efectuar un control
de la institución de imputación objetiva que se aplicó.
4.4. En consecuencia, declaró la existencia de relevancia casacional
vinculada a los numerales 2 y 5 del artículo 429 del CPP, referidos
a la inobservancia de normas procesales sancionadas con
nulidad y apartamiento de la doctrina jurisprudencial.
IV. Audiencia de casación
Quinto. Instruido el expediente, se señaló como fecha para la
realización de la audiencia de casación el veintiséis de mayo de dos
mil veintidós (foja 114 del cuadernillo formado en esta instancia). Así, cerrado
el debate y deliberada la causa, se produjo la votación, en la que se
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DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 694-2020
DE LA REPÚBLICA HUANCAVELICA
acordó pronunciar por unanimidad la presente sentencia y darle
lectura en la audiencia programada para la fecha.
V. Fundamentos de derecho
Sexto. Conforme se expuso, en el caso, los temas jurídicamente
relevantes estriban en reafirmar la línea jurisprudencial relacionada
con la posibilidad de condenar en segunda instancia al procesado
que fue previamente absuelto y en establecer criterios respecto a la
aplicabilidad del principio de confianza cuando exista el deber
funcionarial de tutela del bien jurídico afectado.
La delimitación indicada debe realizarse en relación con las causales
objeto de admisión, es decir, inobservancia de normas procesales
sancionadas con nulidad y apartamiento de doctrina jurisprudencial,
conforme a los incisos 2 y 5 del artículo 429 del CPP.
Séptimo. En el marco de un Estado constitucional de derecho, es
preciso que se tutelen los distintos derechos e intereses de los
ciudadanos, la sociedad y la administración pública, por lo que se
requieren instituciones y herramientas que permitan administrar justicia
adecuadamente.
7.1. En ese contexto, el objeto del derecho penal se circunscribe a
la prevención del delito —y las faltas— como medio protector de
la persona humana y la sociedad (artículo I del Título Preliminar del
Código Penal).
7.2. El sistema penal actúa como un control social
“institucionalizado o formalizado”2, y para su ejecución
eficiente se requieren instituciones y herramientas que permitan
administrar justicia adecuadamente. Así, el derecho penal
2 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2009). Derecho penal. Parte general. Lima:
Grijley, p. 10.
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DE LA REPÚBLICA HUANCAVELICA
atribuye conductas prohibidas a los individuos y establece
como consecuencia de estos comportamientos distintas
sanciones.
7.3. Asimismo, en el marco del proceso penal es relevante tutelar la
administración pública como un bien jurídico:
Los delitos contra la administración pública cometidos por
funcionarios y servidores públicos son la negación de los deberes
funcionales asumidos por dichos sujetos al acceder a la función o
servicio; con prescindencia de la fuente o el título.
El contenido material del bien jurídico administración pública supone
la confluencia de numerosos intereses vitales que el derecho penal
protege preventiva y sancionatoriamente y que determinan la
totalidad tutelable3.
7.4. Por ello, entre los diversos tipos penales que buscan tutelar el
bien jurídico administración pública, se establece como
peculado en el artículo 387 del Código Penal que el funcionario
o servidor público se apropie de los caudales o efectos
confiados en razón de su cargo —relación funcional— para
obtener un provecho para sí o para otro.
Octavo. Toda organización tiene reglas, normativa interna que busca
regular las acciones y funciones de cada trabajador, las cuales
delimitan el espectro de derechos y deberes de todos los
funcionarios. En el ámbito de la estructura pública nacional, lo
señalado se plasma en el Manual de Organización y Funciones (MOF)
y en el Reglamento de Organización y Funciones (ROFJ), que viene a
ser la normativa que delimita los ámbitos de competencia
funcionarial con la finalidad de optimizar el servicio de los funcionarios
y servidores públicos. En este sentido, solo será posible atribuir
3 ROJAS VARGAS, Fidel. (2007). Delitos contra la administración pública (4.a edición).
Lima: Grijley, pp. 15-16.
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DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 694-2020
DE LA REPÚBLICA HUANCAVELICA
responsabilidad en el ámbito funcionarial por el quebrantamiento de
las expectativas de conducta que formen parte del ámbito de
competencia delineado por la normativa en referencia, lo que a su
vez significa que el funcionario público no podrá responder por las
consecuencias del ejercicio de las funciones que pertenecen a la
esfera de competencia de terceros. Así, en virtud del principio de
confianza, la persona que se desempeña dentro de los contornos de
su rol puede confiar en que las demás (personas con las que interactúa y
emprende acciones conjuntas) van a desempeñarse actuando
lícitamente. La necesidad de acudir al principio de confianza es más
evidente cuando hablamos de organizaciones complejas, como son
las instituciones públicas, en las cuales la persona tiene que
interactuar con muchos otros funcionarios día a día. Por ende, si el
funcionario público tuviera como exigencia permanente verificar que
otro funcionario ubicado en un nivel jerárquicamente inferior o en un
nivel horizontal al suyo cumple o no su función, no le quedaría lugar
para cumplir sus propias labores. De ahí que se parte de una
presunción: todo funcionario con el que se interactúa obra en cabal
cumplimiento de sus funciones (al respecto, véase la Casación número 23-
2016/Ica, del dieciséis de mayo de dos mil diecisiete, de la Sala Penal Permanente).
Noveno. Es relevante mencionar en el presente caso, conforme se
indicó en la Casación número 1379-2017/Nacional, del veintiocho de
agosto de dos mil dieciocho, de la Sala Penal Permanente, que
nuestro CPP no establece ninguna restricción al Tribunal de Apelación
en relación con la posibilidad de confirmar o revocar una sentencia
de primera instancia en la que se absolvió al procesado.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que, en todo caso, debe
procurarse la declaración del procesado a fin de que este exponga
ante el Tribunal Superior su teoría de defensa. Además, en todo
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CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 694-2020
DE LA REPÚBLICA HUANCAVELICA
momento se debe respetar el derecho a la contradicción, en relación
con la presencia de la defensa en el examen de los testigos, los
peritos y otros. La variación sobre la valoración probatoria se
circunscribe a la existencia de actuación probatoria en la etapa de
apelación. Resaltó que la posibilidad de condenar al absuelto
excluye al acusado contumaz, pues como se mencionó es necesario
escuchar al procesado para confirmar el juicio de hecho.
VI. Análisis del caso en concreto
Décimo. Al examinar el presente caso, el Juzgado rechazó la tesis
fiscal, absolvió a los procesados y fundamentó lo siguiente:
10.1. No es objeto de discusión la condición de funcionarios públicos
de los procesados. En el mismo sentido, se acreditó que los
caudales gastados corresponden a fondos públicos
pertenecientes a la municipalidad afectada.
10.2. El punto de controversia, considera el Juzgado, estriba en
determinar el monto apropiado en conjunto y en forma
individual, lo que conforme a la tesis fiscal no fue posible
acreditar, pues en la pericia realizada por el Ministerio Público
no se logró identificar el monto individualmente apropiado por
cada uno de los procesados (Martín Reynaldo Nolberto Isidro e Isidro
Avencio Fajardo Sánchez).
10.3. Se resaltó que en los delitos contra la administración pública la
pericia tiene carácter de prueba privilegiada. En ese sentido, si
la pericia no arroja perjuicio económico, no estaría acreditado
el delito. El valor probatorio de la pericia es determinante.
10.4. Se aprecia lo expuesto en el Informe Especial número 768-2012-
CG/ORHV-EE, realizado por Daniel Eduardo Ruiz Farías y Luz
Noemí Jaurapoma Hilario, en el que se sostiene que los
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CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 694-2020
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procesados, mediante la suscripción de cheques a favor del
tesorero, efectuaron pagos por el importe de S/ 64 051.79
(sesenta y cuatro mil cincuenta y un soles con setenta y nueve céntimos) sin
haberse acreditado la adquisición de bienes y servicios a favor
de la entidad, sin justificación técnico-legal y a pesar de
carecer de la documentación sustentatoria correspondiente.
Asimismo, se precisó en el informe que el dinero se encontraba
en la esfera de dominio del tesorero.
10.5. Por su parte, el Informe Pericial número 012-2013.WFHB-
FPCEDCF-HVCA, realizado por el auditor del Ministerio Público,
indicó que la documentación sustentatoria no es idónea para
acreditar el gasto por el monto de S/ 64 051.79 (sesenta y cuatro
mil cincuenta y un soles con setenta y nueve céntimos), y así se pudiera
sustentar de manera idónea el monto de S/ 57 397.69 (cincuenta
y siete mil trescientos noventa y siete soles con sesenta y nueve céntimos)
faltaría sustentar la suma restante.
10.6. Existe discrepancia entre ambas pericias. El Juzgado subraya
que en la segunda pericia se indicó que el monto no
sustentado podría darse por falta de idoneidad en la
documentación. Lo que el Juzgado considera una falta
administrativa, conforme se indicó en el Recurso de Nulidad
número 1584-2014/Lambayeque, por cuanto el no rendir
cuentas no necesariamente es una apropiación, sino una falta
administrativa. En el mismo sentido se pronunció el Recurso de
Nulidad número 870-2013/Ayacucho.
10.7. Explicó que el alcalde, acorde con su función, se limitó a firmar
cheques a fin de que el tesorero realizara los cobros
correspondientes, actuando bajo el principio de confianza y en
cumplimiento de la Ley Orgánica de Municipalidades. En ese
sentido, el Informe número 768-2012 precisó que quien se
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CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 694-2020
DE LA REPÚBLICA HUANCAVELICA
apropió del dinero fue el tesorero, pues él tenía dicho bien en
su esfera funcional. En consecuencia, este es el único que
transgredió su deber.
10.8. Con relación al asesor contable Isidro Avencio Fajardo Sánchez,
indicó que en ningún punto se tiene que se le atribuya
responsabilidad en los informes internos. Recalca que es
necesaria una pericia que establezca si existió afectación,
entendida como perjuicio, al Estado.
Undécimo. En el mismo sentido concluyó el Tribunal Superior y al
respecto expresó lo siguiente:
11.1. Los primeros fundamentos se orientan a determinar la
posibilidad de la condena del absuelto; por un lado, sostiene
que se podría condenar a un absuelto en cuanto a que se
varíe el mérito probatorio respecto a pruebas no personales o
que se realice una nueva valoración respecto a lo que se
denomina como “zonas abiertas” sin embargo, en este caso no
se ofrecieron nuevos medios probatorios, por lo que no se
presentó tal supuesto.
11.2. En relación con el procesado Martín Reynaldo Nolberto Isidro,
se estimó que este carece de responsabilidad, pues actuó bajo
la figura de imputación objetiva del principio de confianza. Si
bien se indicó que la Ley Orgánica de Municipalidades, en su
artículo 20, señala que el alcalde tiene el deber de defender y
cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y de los
vecinos y el ROF de la Municipalidad Distrital de Aurahuá, en
este caso no se verifica la competencia funcional específica
que lo vincule con la imputación.
14
CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 694-2020
DE LA REPÚBLICA HUANCAVELICA
11.3. En relación con Isidro Avencio Fajardo Sánchez, este fue
absuelto por falta de actividad probatoria que lo vincule
directamente con los hechos.
Duodécimo. Por ello, en atención a la finalidad extraordinaria del
recurso de casación vinculada a la reafirmación de los preceptos
constitucionales y procesales, que tienen por fin, entre otros, la
aplicación e interpretación correcta del derecho positivo en las
resoluciones judiciales, se debe señalar lo siguiente:
12.1. En principio, debemos indicar que nuestro modelo procesal no
está sujeto a la denominada prueba tasada, sino que se afilia al
principio de libertad probatoria, como se precisa en el artículo
155 del CPP. Los hechos objetos de prueba pueden ser
acreditados por cualquier medio de prueba, salvo los
prohibidos por ley y/o que vulneren los derechos
fundamentales. Así, a pesar de la disimilitud entre las pericias
realizadas por los peritos del Ministerio Público y el informe
elaborado por el órgano de control interno, ambos coincidieron
en la existencia de un monto apropiado, por carecer de
sustento documental; asimismo, se resaltó que existen
irregularidades en los montos que sí fueron sustentados.
12.2. En todo caso, el delito de peculado es pluriofensivo:
El bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores
de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no
lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y
b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario
o servidor público que quebranta deberes funcionales de lealtad y
probidad4.
4Al respecto, véase el fundamento sexto del Acuerdo Plenario número 4-2005/CJ-
116 de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República, sobre la definición y estructura típica del delito de peculado.
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Lo relevante es la tutela del correcto funcionamiento del
Estado, la garantía de sus intereses y evitar que los funcionarios
y servidores públicos abusen del ejercicio de sus cargos para
conseguir un beneficio propio o el de un tercero. En
consecuencia, las pericias son un indicio relevante en relación
con la posibilidad de la existencia de una vulneración a los
intereses de la municipalidad agraviada.
12.3. Se advierte, además, que el Tribunal Superior no realizó un
debido análisis en cuanto al especial vínculo que existe entre el
procesado Martín Reynaldo Nolberto Isidro, en calidad de
alcalde de la Municipalidad Distrital de Aurahuá, y los caudales
de dicho municipio:
Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad
jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud
de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por
tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se
hace referencia está íntimamente ligada a las atribuciones que el
agente ostenta como parte que es de la administración pública5.
12.4. Es deber del alcalde la custodia de los caudales públicos que
se hallan bajo su administración, así como la tutela de los
intereses del municipio que representa. Así, sobre él recae la
posición de garante en relación con la municipalidad que
representa. De igual modo, le corresponde el deber de
controlar y supervisar, debido a su especial posición, que deriva
de la Ley Orgánica de Municipalidades. En consecuencia, no
es posible compatibilizar sus actuaciones con el principio de
confianza en relación con los caudales de la municipalidad,
5 Al respecto, véase el acuerdo plenario previamente citado.
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pues existía un deber de garante que obligaba al alcalde a
supervisar y cautelar los bienes de la referida municipalidad6.
12.5. Respecto a Isidro Avencio Fajardo Sánchez, asesor contable, se
advierte que la imputación en su contra es a título de cómplice,
por lo que no es necesario verificar si incurrió en una infracción
del deber funcional. En principio, se tiene que en su contrato se
estableció que se comprometía a dar o llevar el control de
ingresos y egresos de diferentes obras que se ejecutaban en la
Municipalidad Distrital de Aurahuá, así como lo relacionado
con el movimiento económico de la entidad agraviada. Este
procesado, en calidad de cómplice, registró las operaciones
económicas sin sustento del SIAF y les otorgó la apariencia de
legalidad, con lo cual facilitó la apropiación de los caudales
del Estado. Aunado a ello, se debe considerar que en su
posición de contador dicho procesado tenía conocimientos
especiales que le permitían saber que no debía ingresar
información sin sustento a un sistema oficial del Estado.
12.6. Finalmente, debemos indicar que es doctrina señalada por este
Tribunal la posibilidad de condenar al absuelto en segunda
instancia; no existe restricción en la norma procesal al respecto.
Asimismo, mediante la Consulta número 2491-2010/Arequipa de
la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República, se estableció lo
siguiente: (i) no existe afectación a la reforma en peor, por
cuanto la condena del absuelto está condicionada a la
impugnación por parte del Ministerio Público y (ii) la pluralidad
de instancias es un derecho que acoge indistintamente tanto al
procesado como a las demás partes procesales. No obstante,
6 Al respecto, véase la Casación número 23-2016/Ica.
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es necesario que se garanticen determinados supuestos en el
caso de condena de un absuelto. Se requiere la presencia del
procesado a fin de que reitere su tesis defensiva frente al
Tribunal; la existencia de pruebas nuevas en el juicio de
apelación; la posibilidad de variar la valoración de la prueba
personal únicamente obedecerá a las denominadas “zonas
abiertas”, que son accesibles al control a través de la lógica, la
experiencia y los conocimientos científicos; además, no es
posible condenar al absuelto en primera instancia mientras
tenga la condición de contumaz (al respecto, véanse las Casaciones
números 503-2018/Madre de Dios, 648-2018/La Libertad, 195-2012 Moquegua
y 1379-2017/Nacional).
Decimotercero. Por los fundamentos expuestos en la presente
resolución suprema, se concluye que la sentencia de vista inobservó
normas de carácter procesal y se apartó de la doctrina
jurisprudencial de la Corte Suprema, por lo que corresponde casar la
sentencia de vista cuestionada. Es necesario que se emita un nuevo
pronunciamiento de fondo definitivo, previo juicio de apelación,
tomando en cuenta la línea jurisprudencial citada, en especial la
referida a la posibilidad de la condena del absuelto en segundo
instancia.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República:
I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por
el representante del Ministerio Público contra la sentencia de
vista del veintidós de enero de dos mil veinte (foja 1989), que
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confirmó la sentencia de primera instancia del trece de agosto
de dos mil diecinueve (foja 1515) y absolvió de la imputación en
su contra a Martín Reynaldo Nolberto Isidro como autor y a
Isidro Avencio Fajardo Sánchez como cómplice primario del
delito contra la administración pública en la modalidad de
peculado doloso por apropiación. En consecuencia, CASARON
la citada sentencia de vista y ordenaron que se lleve a cabo un
nuevo juicio de apelación por otro Tribunal Superior y se
pronuncie por el fondo de forma definitiva, tomando en cuenta
la línea jurisprudencial sobre la condena del absuelto.
II. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en
audiencia por intermedio de la Secretaría de esta Sala Penal
Suprema y que, acto seguido, se notifique a las partes
apersonadas en la instancia, incluso a las no recurrentes.
III. MANDARON que, cumplidos los trámites, se devuelvan los autos
al órgano jurisdiccional de origen y que se archive el cuaderno
de casación en la Corte Suprema.
S. S.
SAN MARTÍN CASTRO
ALTABÁS KAJATT
SEQUEIROS VARGAS
COAGUILA CHÁVEZ
CARBAJAL CHÁVEZ
CCH/FL
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