LAS ACTAS NOTARIALES DE COMPROBACIÓN DE FACIÓN EXTRAPROTOCOLAR A PARTIR DE LA

VIGENCIA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, CARECEN DE LA FORMA LEGAL

IMPUESTA.

Autor: Dr. Gastón Augusto Zavala

Las actas notariales extendidas extraprotocolarmente de acuerdo a lo preceptuado en el Art. 979

inciso 2 del Código Civil y la Ley local vigente que las permitía y regulaba, confeccionadas hasta el
31 de julio de 2015, fueron y son aun existentes, válidas y eficaces.

Las actas notariales extendidas extraprotolarmente a partir del 1 de agosto de 2015, por no
respetar la forma legal impuesta de la escritura pública normada en el art. 311 del CCyCN,
ostentan un vicio congénito en la forma, que las invalida, siendo nulas absolutas (como toda
nulidad formal) e ineficaces, por lo que carecen del carácter de prueba preconstituida y de valor
probatorio.

1. El documento protocolar

El documento “protocolar”, según Pelosi, es el extendido en las hojas o sellos que dan ser al
protocolo inicial, es decir , a los que tienen su grafía, nacen en ese objeto material y reúnen las
demás condiciones necesarias para revestir calidad de documento notarial, en las diferentes clases
que admiten los originales producidos en el protocolo. Mientras que el “extraprotocolar” es aquel
creado fuera del protocolo, que se entrega en original a los interesados y que también es un
instrumento público.

Al decir de Pelosi, este no es un problema doctrinal, sino legislativo, y de tal modo habrá tantos
documentos fuera del protocolo con fe originaria, como de modo general o concreto lo autorizan
las normas que rigen la competencia funcional de escribano.

Vélez Sarsfield no legisló lo relativo al protocolo; se limitó a expresar en el originario Art. 998
(derogado por Ley 9151) del Código Civil, que “las escrituras públicas deben ser hechas por el
mismo escribano en el libro de registros que estará numerado, rubricado o sellado, según las leyes
en vigor. Las escrituras hechas por los escribanos públicos que no estén en el protocolo no tienen
valor alguno”.

En la nota del art. 991, el genio Cordobés llama escritura matriz a la que extiende el escribano en
el libro de registro que los romanos llamaban Protocolo, el cual según las Leyes de Partida y
Recopilación debe siempre quedar en poder del escribano sin entregarse nunca a las partes. Son
las leyes locales y sus reglamentaciones, las que determinan la reglamentación y ordenación de los
protocolos notariales.

Larraud expresa que el protocolo es el registro en que los escribanos y demás funcionarios
autorizados asientan, por el orden de sus respectivas fechas, todas las escrituras que pasen ante
ellos.

Una definición analítica, dada a través de los elementos físicos, sustantivos y formales que
concurren a su formación es dada por el “Anteproyecto de Ley de los Documentos Notariales”, al
establecer que el protocolo se integrará con los folios originariamente movibles, habilitados para
el uso exclusivo de cada registro y numerados correlativamente en cada año calendario, con el
conjunto de documentos escritos en aquellos folios durante el lapso mencionado aunque no han
sido firmados, las diligencias, notas y constancias complementarias o de referencia consignadas a
continuación o al margen de los documentos matrices y en su caso, las de apertura, cierre u otras
circunstancias, los que se incorporen por imperio de las leyes o a requerimiento expreso o
implícito de los comparecientes por disposición del Notario y los índices que deben unirse.

Esta caracterización del protocolo, responde a la formación a priori o exógena, es decir el

protocolo existe antes de ser extendidos, otorgados o autorizados los documentos en los libros o
en los folios u hojas movibles -rubricados, autenticados, registrados o habilitados-. En cambio,
cuando el protocolo se constituye a posteriori (colección endógena), el documento matriz nace o
se crea material y jurídicamente fuera de él. El protocolo en estos casos representa la reunión de
los documentos respectivos, según las pertinentes reglas locales. Así acontece en el régimen
español, donde las escrituras solo forman parte del protocolo una vez firmadas. Antes de ello,
constituyen en lo que a su aspecto físico concierne, pliegos sueltos.

El artículo 300 del Código Civil y Comercial de la Nación, expresa que el protocolo se forma con los
folios habilitados para el uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año
calendario, y con los documentos que se incorporen por exigencia legal o a requerimiento de las
partes del acto. Dispuso el legislador nacional que es potestad de las distintas demarcaciones
reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás
recaudos relativos al protocolo, forma y modo de conservación y archivo.

2. Documentos extraprotocolares

Dentro de los documentos que produce de manera extraprotocolar un escribano, Pelosi enumera
a las actas, los certificados, cargos, constancias y notas. Expresa que en cuanto a las actas que son
aquellas que excepcionalmente están prescritas por la legislación de fondo (por ej. Actas de
testamentos cerrados Art. 3666 Cod. Civil), distinguiéndose de los certificados por el hecho de que
en las actas hay declaraciones de las partes o de los sujetos instrumentales, mientras que en el
certificado, por ser un documento de ciclo cerrado, hay únicamente declaraciones del escribano
(por ej. Certificación de firmas, de impresiones digitales, remisión de correspondencia, de
autenticidad de fotocopias, etc.)

La palabra certificado deriva de la verbo “certificar”, que significa hacer cierto. El certificado es
creado intencionalmente por su autor para demostrar la existencia de determinada cosa o de
determinados hechos, por ello es creado deliberadamente para preconstituir la prueba.

Cuando el certificado emana de un escribano público, su contenido, en virtud de lo analizado

sobre el principio de inmediación, adquiere fe pública originaria o de primer grado por los actos de
vista respecto de hechos, personas y cosas que desarrolla el notario. Para Larraud el certificado
consiste en un instrumento expedido por escribano público, para el tráfico jurídico, en el que el
agente asegura bajo su fe y de manera sintética la verdad de un hecho. Hay certificados llamados
de legitimación de firmas, que se refieren a la afirmación por el escribano de haber sido puesta la
firma al pie de un documento suscrito en su presencia y que la suscripción es auténtica, es decir,
de autor conocido por el agente.
También existen certificados de documentos que se utilizan para que circulen en el tráfico jurídico
a los efectos que acreditar la existencia del original y facilitar el ejercicio de los derechos a que se
refiere, como son las certificaciones de copias de documentos originales.

Por último, existen los certificados que se utilizan para afirmar de manera sintética la existencia de
personas, cosas, hechos y situaciones jurídicas percibidos sensorialmente por el notario. En estos
últimos y en los de certificación de documentos, no es necesaria la comparecencia del requirente
ni de su firma, ya que el documento notarial extraprotocolar se autosatisface con una
manifestación del notario que emite luego de la percepción sensorial de determinado acto o
hecho.

3. Las escrituras y actas en la doctrina clásica

Predica Nuñez Lagos que la forma de los actos de un fedatario público se llaman actuaciones, así
como la forma de los actos del juez se llaman resoluciones. Y clasifica a los actos, con respecto a la
distinción papel, en original o matriz y copias. Afirma que el primero es el verdadero instrumento,
firmado por los comparecientes, testigos en su caso y por el notario, documento que éste
conserva en su poder y archiva; perteneciendo a éstos las escrituras, actas, diligencias y notas.
Mientas que a las copias pertenecen los testimonios, legitimaciones y legalizaciones de firmas.

Afirma quien fuera uno de los fundadores de la Unión Internacional del Notariado Latino que las
actas han sido la cenicienta de los formularios notariales, que unido a la multiplicidad de hechos
que pueden integrar su contenido hace más difícil su esquematización conceptual. Las actas, no
contienen declaraciones de voluntad, a lo sumo, declaraciones de verdad por parte de los
interesados, su contenido, son los hechos patentes, evidentes, no los contratos ni negocios
jurídicos.

Rodríguez Adrados las conceptualiza de manera negativa sosteniendo que el acta notarial es todo
documento protocolar que no sea escritura pública. Sostiene que a partir del Art. 144.1 del
Reglamento Notarial los documentos notariales pueden ser protocolares y no protocolares,
dividiéndose los primeros en originales y copias y los originales a su vez en escrituras y actas. Los
no protocolares, quedan reducidos a los testimonios, legitimaciones, legalizaciones y
certificaciones.

El XIV Congreso Internacional del Notariado Latino (Guatemala, 1977), definió al documento
notarial como “todo escrito que goza de autenticidad corporal, autenticidad de autoría, de fecha y
de ideología, y además presenta la característica de su incorporación al protocolo, lo que asegura
su preservación y la posibilidad de su eventual reproducción.

4. El documento notarial en el Código Civil y Comercial de la Nación:

El documento notarial es una especie de instrumento público que es autorizado por notario, en
ejercicio de sus funciones, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley
(conf. art, 289 y 290 CCyCN)

Dentro de las clasificaciones doctrinarias más importantes podemos señalar la que los distingue en
cuanto al contenido del documento notarial, en escrituras públicas y actas.
En ambos casos, el objeto de lacto jurídico notarial es la declaración de lo percibido por los
sentidos. Pero en el acta, el notario es mero espectador de un hecho ya ocurrido que es descrito
por él en el texto del documento, mientras que en la escritura el notario es creador, desarrolla una
labor de configurar, dando fe del otorgamiento de un acto jurídico unilateral que implique
constituir, modificar o extinguir derechos subjetivos patrimoniales o atribuir facultades de
representación, o de un acto jurídico bilateral. Esta clasificación primigenia fue receptada por la
legislación de fondo en los arts. 300, 305, 310 y 311 del CCyCN.

El art. 310 del CCyCN establece que las actas son documentos notariales que tienen por objeto la
comprobación de hechos y el art. 311 remite a la aplicación de los requisitos de las escrituras
públicas (arts. 299 y siguientes) con las modificaciones establecidas en el propio artículo. El art.
312 CCyCN afirma el carácter comprobatorio de las actas, distinguiéndolas de la naturaleza
negocial de las escrituras.

Tiene valor jurídico de certeza lo que el escribano exprese que vio o pasó en él y ese mismo
alcance, de simple hecho, tienen las declaraciones o juicios que los interpelados expresen. Si se
efectuaran declaraciones de contenido negocial, toso se transforma y nos encontramos frente a
una escritura.

5. Las escrituras y actas en el Código Civil y Comercial de la Nación:

El Código Civil y Comercial de la Nación, en la Sección 5 del Capítulo 5 del Título 4, del Libro
Primero incorpora una serie de disposiciones referidas a “Escritura Pública y acta” (art. 299 a 312
inclusive)

Expresa en el artículo 299 CCyCN que la escritura pública es el instrumento matriz extendido en el
protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas
funciones. E impone en cuanto a su configuración, que el mecanismo que se emplee para el
procesamiento de textos responda a una serie de requisitos, entre los cuales se consigna que “…su
redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones” (art. 301 CCyCn) con
caracteres fácilmente legibles.

El soporte reglamentado en las leyes locales, a que alude el art. 301 CCyCN no es otro elemento
esencial que el “protocolo” que se describe en el artículo 300 y que de manera prudente el Código
deja al arbitrio de cada demarcación su reglamentación.

6. Disposiciones en materia de actas:

La metodología empleada en el Código Civil y Comercial de la Nación, llevó a asignarle 3

disposiciones específicas a las atas, en las que se determina que éstas están sujetas a los requisitos
de las escrituras públicas, aunque con adecuado rigor técnico enumera algunas características
puntuales que son operativas solo para éstos documentos notariales.

Como consecuencia de ello, se puede concluir que las actas están sujetas a los requisitos de las
escrituras públicas, cuya particularidad fundamental es su confección protocolar, con las
características y recaudos que se reglamenten en cada Provincia y en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, con las modificaciones que se enumeran en los siete incisos que detalla el art. 311
CCyCN:
 a. Se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervención del notario y, en su
caso, la manifestación del requirente respecto al interés propio o de terceros con que
actúa;
b. No es necesaria la acreditación de personería ni la del interés de terceros que alega el
requirente;
c. No es necesario que el notario conozca e identifique a las personas con quienes trata a
efectos de realizar las notificaciones, requerimientos y otras diligencias;
d. Las personas requeridas o notificadas, en la medida en que el objeto de la comprobación
así lo permita, deben ser previamente informadas del carácter en que interviene el notario
y, en su caso, del derecho a no responder o de contestar, en este último supuesto se
deben hacer constar en el documento las manifestaciones que se hagan;
e. El Notario puede practicar las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su
objeto no sea necesario;
f. No requieren unidad de acto ni de redacción; pueden extenderse simultáneamente o con
posterioridad a los hechos que se narran, pero en el mismo día, y pueden separarse en dos
o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico;
g. Pueden autorizarse aún cuando alguno de los interesados rehúse firmar, de lo cual debe
dejarse constancia.

7. Consideraciones protocolares de las actas:

A partir de lo expuesto, corresponde considerar si el Código Civil y Comercial de la Nación que

entró en vigencia el 1 de agosto de 2015, en virtud de la sanción de la ley 26.994 modificada por la
ley 27/077, caracteriza a las actas como protocolares o de facción extraprotocolar.

El Dr. Orelle, actual Presidente de la Academia Nacional del Notariado, en su glosa a los artículos
310 a 312 del CCyCN dirigido por Jorge H. Alterim, concluye que “la aplicación de los requisitos
generales se fundamenta en el hecho de que las actas, conforme al Código Civil y Comercial, son
protocolares”, quien pondera además que la normativa sobre actas se haya incluido en el Código,
en respuesta a un reclamo doctrinario generalizado.

La Dra. Armella, actual Presidenta de la Unión Internacional del Notariado y Rectora de la

Universidad Notarial Argentina, reconoce que no surge claro de los arts. 310 a 312 del CCyCN que
las actas, como documentos notariales, deben ser protocolares, como debería haberse legislado.
Aunque aclara de manera personalizada que las actas “…integran el género de los instrumentos
públicos y que en su especie revisten la calidad de escritura pública formalmente considerada
(escritura matriz extendida en el protocolo) y que en su aspecto sustancial no contienen uno o
más actos jurídicos, sino la comprobación de hechos. ….De este modo, todas las leyes que
reconocen la confección de actas notariales extraprotocolares deberían reformarse estableciendo
la facción protocolar, con los beneficios que eso irroga”. Concluye, la Presidenta de la Unión, que
si se produjese una contradicción entre lo establecido en el Código y una Ley local, prevalecerá el
primero, mientras que si no hubiese contradicción, pero la ley local exigiera mas requisitos, deberá
cumplirse con ambas fuentes.

Esta última circunstancia se presenta por ejemplo en la provincia de Río Negro. Es sabido que las
certificaciones de firmas de varias circunscripciones son de facción extraprotocolar (por ejemplo
mediante su insersión en el Libro de requerimiento de firmas e impresiones digitales -además del
instrumento privado- que regulan algunas provincias), pero la ley orgánica Notarial de Río Negro
No. G-4193 si bien ubica a la certificación de firmas dentro de los documentos extraprotocolares
(art 105) y especifica que: “…el Colegio Notarial reglamentará la forma de instrumentación y el
procedimiento a aplicar, como tambien los documentos a utilizar para formalizar los
requerimientos”. Aclara que “…Mientras no se encuentre vigente una forma de instrumentación
específica, su facción será protocolar”, como lo es en la actualidad.

8. Situación particular según la legislación orgánica

A partir de lo expuesto en el punto anterior, el análisis preliminar debe considerar el tratamiento

normativo vigente en cada demarcación local en relación a las Actas Notariales. Se ha cuestionado,
sobre la situación suscitada a partir de la Ley Orgánica Notarial de la Provincia de Mendoza, Ley
3058, sancionada el 13 de octubre de 1964, publicada en el B.O. el 21 de octubre de 1964 y que
fuera reformada en varias oportunidades.

Este soporte normativo, si bien menciona en su tenor la posibilidad de la facción extraprotocolar

de las actas (conf. Art. 29 ley 3058) de la lectura integral de las disposiciones locales y la ubicación
de su tratamiento, surge que las actas notariales revisten como regla general el carácter de
“protocolares”, al estar reguladas en la Sección Tercera bajo la denominación de “Actas” del
Capítulo II que se refiere a los “documentos protocolares” del Título II “Documentos Notariales”.
Prueba de ello es el enunciado de requisitos establecido en el artículo 30 de la citada ley para las
actas que constituyen documentos matrices.

Mientras que, cuando el artículo 49 de la ley mendocina regula los requisitos que deben
respetarse en la actuación notarial y se enumeran algunos casos puntuales y típicos como por
ejemplo las certificaciones (art. 53) se estructuran dentro del Capítulo III de los “Documentos
Extraprotocolares”.

Con este mismo criterio se pronunció, quien fuera miembro de la Academia Nacional del
Notariado y referente del notariado nacional e iberoamericano, el Esc. Carlos A. Pelosi, quien
considera a las actas previstas en algunas leyes locales dentro de los documentos que revisten el
carácter protocolar, y de manera concreta afirma que en “…las leyes notariales de Mendoza,
Santiago del Estero y San Juan se introducen directamente como documentos protocolares”.

Conclusiones:

En virtud de los fundamentos expuestos, y del análisis sistémico del ordenamiento jurídico, sus
finalidades, los principios y los valores jurídicos, la seguridad jurídica, la seguridad jurídica
documental, de conformidad a lo previsto en el art. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, y lo
previsto en el artículo 11 de la Constitución Nacional, arribo a las siguientes conclusiones:

1. El Código Civil decimonómico, no legisló acerca de las actas notariales. Esta ausencia de
regulación fue resuelta por algunas leyes locales que reglamentaron el ejercicio de la
 función pública notarial y que normatizaron en sus textos los documentos notariales en
general.
2. Esa orientación legislativa se fundó em el inciso 2 del art. 979 del Código velezano. Así,
careciendo de normativa nacional, algunas provincias y en la ciudad de Buenos Aires,
reconocieron como válida la confección de las actas notariales de comprobación en forma
extraprotocolar.
3. La doctrina autoral, tanto nacional como extranjera, distinguió a las escrituras públicas de
las actas notariales por su contenido. Mientras que las primeras siempre contienen uno o
varios actos jurídicos, el contenido de las segundas queda limitado a la comprobación o
atestación de la existencia de hechos que el notario percibe por medio de sus sentidos,
preconstituyendo así, la prueba de esa existencia, por lo general, efímera.
4. Dada esta diferencia de contenido, también durante aquel escenario legislativo, se aceptó
que las actas notariales pudiesen ser confeccionadas tanto de manera protocolar como
extraprotocolar, de acuerdo a que ordenase la legislación local. Así se distinguió, para el
primer caso las escrituras públicas sustancialmente consideradas, de las escrituras públicas
formalmente consideradas. Entendiéndose que para el primer caso el documento notarial
es una escritura pública de contenido negocial y que en el segundo caso es un documento
notarial cuyo contenido es la comprobación de hechos.
5. Al entrar en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación el 1 de agosto de 2015,
quedaron reguladas las actas notariales en la legislación de fondo con aplicación en todo
el territorio de la República Argentina (arts. 310-312). Si bien, tal trilogía no dice que la
forma de las actas notariales es la escritura pública, ningún intérprete puede concluir algo
en contrario, cuando el art. 311 expresa palmariamente que las actas están sujetas a los
requisitos de las escrituras públicas, “con las siguientes modificaciones” que se expanden
en siete incisos, de los cuales no existe ninguno que desnaturalice la mencionada forma.
Forma que surge del art. 299 que dice “La escritura pública es el instrumento matriz
extendido en el protocolo de un escribano público”.
6. Resulta determinante, que a partir del 1 de agosto de 2015, las actas notariales, deben
extenderse con matricidad protocolar en todo el país de acuerdo a lo normado en el
artículo 311 y 299 del CCyCN.
7. También es cierto que, a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código unificado,
coexisten las normas de fondo con algunas normas de las leyes locales de organización del
notariado, que oportunamente legislaron acerca de la posibilidad de extender actas
notariales sin matricidad protocolar.
8. Se impone entonces interpretar esta colición normativa. Y la solución aplicable la
encontramos en el art. 31 de la Constitución Nacional. La norma nacional se impone. La
norma local no ajustada a la norma nacional, debe considerarse no aplicable, debiendo
respetarse la norma nacional. Es aconsejable entonces la modificación legislativa local.
9. También puede existir otro caso. Que la norma local no solo exija el recaudo de la
matricidad protocolar, sino que se determinen requisitos más estrictos que los estatuídos
en el art. 311 del CCyCN. Para este caso, no solo hay que cumplir los requisitos impuestos
por la ley nacional sino también por la ley local.
10. Por tanto:
a. Las actas notariales extendidas extraprotocolarmente, de acuerdo a lo normado
en el art. 979, inciso 2, del Código Civil y la ley local vigente que les permitía y
regulaba, confeccionadas hasta el 31 de julio de 2015, fueron y son aún existentes,
válidas y eficaces.
b. Las actas notariales extendidas extraprotocolarmente a partir del 1 de agosto de
2015, por no respetar la forma legal impuesta de la escritura pública normada en
el art. 311 del CCyCN, ostentan un vicio congénito en la forma, que las invalida,
siendo nulas absolutas (como toda nulidad formal) e ineficaces, por lo que carecen
del carácter de prueba preconstituida y de valor probatorio.