. Disposiciones comunes a todo procedimiento .

DERECHO PROCESAL I

SEGUNDA PARTE.

TEORIA GENERAL DEL PROCESO. SISTEMA PROCESAL CIVIL.

1.- Ideas preliminares.

La teoría general del proceso según el autor español Niceto Alcalá Zamora y Castillo,
tiende a brindar una visión inicial y sistemática de todo el panorama procesal. Se trata del
estudio de los principios fundamentales de la disciplina y del ordenamiento jurídico vigente, en
procura de soluciones coherentes y eficientes de los conflictos jurídicos que se suscitan entre
particulares.

Agrega el mismo autor que el proceso no surge del proceso, sino de una situación extra y
metaprocesal, que él está llamado a canalizar y resolver. Esta situación de conflicto, originadora
del proceso, puede ser denominada litigio. 1

Tradicionalmente se ha sostenido por la doctrina procesal que el proceso, junto con la

acción y la jurisdicción, constituyen los conceptos fundamentales del Derecho Procesal.

Como ya anotáramos en la primera parte de este curso, el proceso es un mecanismo

heterocompositivo de solución del conflicto jurídico de intereses entre partes, que se desarrolla a
través del procedimiento, a cargo de un tercero imparcial quien decidirá el litigio con fuerza de
cosa juzgada.

En el contexto de un Estado Democrático de Derecho el proceso aparece como el medio

que mayores posibilidades ofrece de aportar la solución justa y pacífica al conflicto. Pero para que
el proceso rinda esos frutos, es preciso que ese tercero imparcial sobre el que recae el poder de
decisión, sea más fuerte que las partes entre sí enfrentadas, para que llegado el caso, pueda
imponer su voluntad coactivamente, frente a todo intento de desobediencia o alzamiento que de
aquellas provenga.

El presupuesto básico del proceso es el litigio o juicio, que Carnelutti concibe como el
conflicto de intereses cualificado por la pretensión de uno de los interesados y la resistencia del
otro. Evidentemente, esta controversia debe tener trascendencia jurídica.

No hay proceso sin juicio. No hay proceso sin acción.

1
Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, “Proceso, Autocomposición y Autodefensa”, Textos Universitarios UNAM,
segunda edición 1970, pág. 12.
1
. Disposiciones comunes a todo procedimiento .2

La acción procesal es el punto de partida del proceso y la jurisdicción representa su meta,

o mejor dicho su culminación.

2.- Campo de estudio del Derecho Procesal.

El objeto básico de estudio del Derecho Procesal lo constituyen los conceptos, elementos y
doctrinas comunes a todas las ramas de esta disciplina. Además son materia de análisis las
características y regulación especiales de cada rama (Derecho Procesal Constitucional, Civil,
Penal, Laboral, etc.). Ello trae aparejado un problema: la unidad o diversidad del derecho
procesal.

De esta suerte le va a corresponder a la teoría general del proceso el examen de conceptos,

instituciones y principios comunes a todos o la mayoría al menos de las ramas procesales. De
modo que las instituciones propias a cada una de esas ramas del derecho procesal quedan fuera
del campo de la teoría general del proceso.

Consecuente con lo anterior, en el desarrollo del curso se estudiarán los conceptos

teóricos básicos y la normativa procesal civil chilena, de carácter general, contenida
especialmente en el Libro I del CPC, denominado “Disposiciones Comunes a todo Procedimiento”.

3- El Código de Procedimiento Civil.

3.1- Antecedentes históricos.2

Antes de la dictación del Código de Procedimiento Civil en 1902, regía en Chile la

legislación española: el fuero juzgo, el fuero real, las siete partidas, el ordenamiento de Alcalá, el
ordenamiento real, las leyes de Toro, la Recopilación, la nueva Recopilación, la novísima
Recopilación y la Recopilación de Indias.

Con posterioridad a la independencia se dictaron diversas y numerosas leyes de

procedimiento que trataron de reemplazar las existentes en ese instante. Se contienen en las
diversas Constituciones Políticas, en el Reglamento de Administración de Justicia de 1824, en los
decretos con fuerza de ley de 1838 conocidos como Leyes Marianas debido a su autor Mariano
Egaña.

No obstante, esta proliferación de leyes procesales hacía confusa y engorrosa la

interpretación y aplicación de las normas vigentes, dificultando enormemente su estudio.

2
Para profundizar en el tema ver Casarino Viterbo, Mario “Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil”,
Tomo III, Colección de Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile.
2
. Disposiciones comunes a todo procedimiento .3

Desde 1840 se designan por parte del gobierno diversas comisiones para elaborar un
proyecto de Código de Procedimiento Civil, las que no fructificaron en su empeño por codificar las
leyes procesales. Resumidamente podemos comentar que existieron cuatro proyectos: el proyecto
primitivo, fruto de los trabajos de los señores Vargas y Lira; el proyecto de 1884, fruto del trabajo
de la primera comisión; el proyecto de 1893, fruto de los trabajos de la segunda comisión; y el
proyecto de 1902, fruto de la tercera comisión. Fueron tres las comisiones que funcionaron: la
primera comisión, llamada informante (1873-1884); la segunda comisión, llamada redactora
(1888-1892); y la tercera comisión, llamada mixta (1900-1902).

Sólo el 28 de agosto de 1902 por la Ley N° 1.552 se aprueba el proyecto de CPC, el que
empieza a regir desde el 1 de marzo de 1903.

El texto original ha sufrido una serie de alteraciones desde la Ley N° 3.390, de 15 de julio
de 1918, que alteró la numeración original del Código, hasta el día de hoy, incluso hay títulos que
se han derogado completamente.

3.2.- Estructura.

El CPC está estructurado en cuatro libros, los cuales se dividen en títulos, éstos, a su vez,
se subdividen en párrafos y, por último, éstos comprenden 925 artículos y un título final. De
estos cuatro libros los más importantes son el Primero y el Segundo, el Primero pues sus
disposiciones se aplican a todos los juicios cualquiera sea su naturaleza y el Segundo porque sus
normas son supletorias de las contenidas en los libros Tercero y Cuarto cuando estos no
reglamentan en forma particular alguna gestión, trámite o actuación.

Los libros de que se compone el CPC son:

 El libro primero, que comprende de los artículos 1° al 252, lleva por epígrafe
"Disposiciones comunes a todo procedimiento".

 El libro segundo, que se extiende de los artículos 253 al 433, lleva por epígrafe "Del
juicio ordinario".

 El libro tercero, que va de los artículos 434 al 816, lleva por epígrafe "De los juicios
especiales".

 El libro cuarto, que comprende los artículos 817 al 925, lleva por epígrafe "De los actos
judiciales no contenciosos".

Tanto en el libro primero como en el tercero, se trata de algunos recursos; el de apelación

en el libro primero y los de casación y revisión en el libro tercero. En opinión de algunos no
3
. Disposiciones comunes a todo procedimiento .4

deberían estar tratados en esos libros, sino que debería existir un libro en forma exclusiva para
los recursos (sistema recursivo).

Especial referencia merece el libro segundo relativo al procedimiento ordinario de mayor

cuantía, ello porque el artículo 3° del CPC dispone que él es de aplicación general. Además, este
juicio ordinario de mayor cuantía tiene un carácter supletorio, porque sus normas rigen para
todos los procedimientos que no tengan normas especiales.

Existen también normas en el libro cuarto, título I, artículos 817 al 828 del CPC que
también tienen un carácter general, y por ende van a regir en forma supletoria a todos aquellos
asuntos judiciales no contenciosos particularmente reglados por el legislador.

3.3- Ámbito de aplicación.

Considerando el tenor del artículo 1° del CPC, los artículos 38 y 76 de la CPR y el artículo
1° del COT, actualmente las disposiciones contenidas en el CPC se aplican a todas las contiendas
civiles entre partes y a los actos judiciales no contenciosos, cualquiera que sea la calidad de las
partes o interesados que intervienen en ellos y cuyo conocimiento corresponda a los tribunales de
justicia.

Si bien los procedimientos penales se rigen por el CPP, el CPC no deja de tener aplicación
en tal materia, pues el artículo 52 del CPP hace aplicable al procedimiento penal las normas
comunes a todo procedimiento contenidas en el libro I del CPC, en cuanto no se opusieren a lo
estatuido en ese Código o en leyes especiales.

3.3.1.- El procedimiento.

Es el conjunto de principios y disposiciones que determinan la forma como los tribunales,

conociendo de las causas, van a conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y como van a
intervenir en los asuntos judiciales no contenciosos.

La voz procedimiento deriva de la expresión latina "procedere". Etimológicamente

procedimiento indica la idea de marcha a seguir, de avanzar. De esta manera denota la idea de un
camino a seguir, camino que procesalmente hablando está constituido por una seria de actos
jurídicos de carácter procesal que se desarrollan gradual y sucesivamente en el tiempo y que se
encuentran relacionados entre sí, culminando con la dictación de la sentencia definitiva.
Supone por tanto, una serie de actos en que el actor formula sus pretensiones, el demandado

4
. Disposiciones comunes a todo procedimiento .5

opone su defensa, ambos ofrecen y rinden sus pruebas y el juez dicta sentencia decidiendo el
asunto debatido.

Es un organismo sin vida propia, que avanza en virtud de los actos de procedimiento. Esta
fuerza que lo mueve se llama impulso procesal.

3.3.2.- Ubicación en Chile de las leyes de procedimiento.

Esencialmente se ubican en los códigos procesales, esto es en el CPC y en el CPP. Además,

existen otros textos legales especiales, a saber: el Código de Justicia Militar; distintas leyes que
regulan materias específicas, como sucede con las leyes sobre alimentos para menores (ley
14.908) o mayores (ley 16.618); el Código del Trabajo; o la ley N° 18.287 de 7 de febrero de 1984
sobre Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.

3.3.3.- Características del procedimiento civil en Chile.

El proceso civil regulado en el CPC responde normalmente a los principios de

escrituración, publicidad, dispositivo, aportación de parte, de preclusión y eventualidad, de
inmediación en cuanto a las pruebas, de impulso oficial ocasional, de amplia libertad para la
valoración probatoria por lo general, de doble instancia o revisión.

El que sea escrito significa que predomina en él la escritura y que de todas las actuaciones
que se verifiquen en su desarrollo deben dejarse constancia escrita. Hacen excepción el
procedimiento de mínima cuantía y el sumario.
3 4

Volveremos sobre estas características con ocasión del estudio de los principios formativos
del proceso.

3.3.4.- Clasificaciones del procedimiento.

Este procedimiento se puede clasificar desde distintos puntos de vista.

1.- Según sea la naturaleza de la materia sobre la cual versa, se habla de: procedimiento
civil, procedimiento penal, procedimiento laboral, procedimiento de familia, procedimiento ante
los Tribunales Militares, etc.

3
Artículo 704 del CPC.
4
Artículo 682 del CPC.
5
. Disposiciones comunes a todo procedimiento .6

2. Según su tramitación se distingue, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2° del CPC,

entre: procedimiento ordinario o común y procedimiento extraordinario o especial.

3. Según su forma o ritualidad el procedimiento es: oral o verbal, que es aquel en cuya
tramitación predominan las actuaciones de palabra o viva voz; y escrito, aquellos en cuya
tramitación hay un predominio de lo literal, de las actuaciones escritas. También se habla de
procedimiento mixto.

4. atendiendo el fin que persiguen, según sea la acción interpuesta se distingue entre: el
procedimiento de conocimiento, que a su vez puede ser de condena, declarativo o constitutivo de
un derecho; procedimiento ejecutivo o de ejecución, cuya finalidad es obtener el cumplimiento
forzado o compulsivo de una determinada prestación u obligación; y, por último, procedimiento
cautelar o precautorio.

5. Según la cuantía de lo disputado se habla de: procedimiento de mínima cuantía;

procedimiento de menor cuantía; y procedimiento de mayor cuantía.

3.4.- Forma en que se aplican las disposiciones del CPC.

De lo que se trata es de saber qué procedimiento debemos aplicar a una determinada

causa sometida al conocimiento del un tribunal de justicia. Para identificar el procedimiento
debemos hacer una distinción previa entre los asuntos contenciosos y no contenciosos.

3.4.1.- Asuntos contenciosos civiles.

Debemos subdistinguir si la acción entablada (pretensión) tiene señalada un

procedimiento especial o no.

En la primera hipótesis, esto es, si la acción (pretensión) intentada tiene un procedimiento

contemplado en el libro III del CPC. En este caso la causa queda sometida al procedimiento
especial allí señalado y se aplican, además, las disposiciones comunes a todo procedimiento. Si
todas esas normas fueren insuficientes, se le van a aplicar, asimismo, las reglas del libro II del
CPC, referentes al procedimiento ordinario, en su carácter supletorio en virtud del artículo 3° del
CPC.

Ahora, si la causa no tiene un procedimiento contemplado en el libro III, se aplica el

procedimiento ordinario del libro II, que es de aplicación general en razón de lo que dispone el
artículo 3° del CPC, complementándose con las "disposiciones comunes a todo procedimiento"
del libro I.
6
. Disposiciones comunes a todo procedimiento .7

3.4.2.- Asuntos no contenciosos.

En virtud de lo establecido en el artículo 2° del COT nuestros tribunales también conocen

de los actos judiciales no contenciosos.

Para saber como opera nuestro CPC respecto de ellos hay que hacer un distingo: a) si ese
acto judicial no contencioso está reglamentado en el libro IV; o b) si ese acto judicial no
contencioso no lo está.

Si el asunto voluntario está reglamentado en el libro IV, se le aplica la normativa allí

contenida, complementada con las reglas del título I del libro IV, llamadas "disposiciones
generales". Si ello no fuere suficiente, se complementa con las normas del Libro I del CPC, esto es,
las "disposiciones comunes a todo procedimiento". Si a pesar de ello aún subsistiera alguna
laguna legal se recurren a las normas del libro II, "Del juicio ordinario".

Si la gestión no contenciosa no está reglamentada en el libro IV, se aplican las

disposiciones generales del título I del Libro IV, complementadas, si fuese necesario, con las
"disposiciones comunes a todo procedimiento" del libro I, y si aún así existiesen vacíos legales se
acude al libro II, "del juicio ordinario".

4.- La acción procesal civil.

Junto a la jurisdicción y el proceso, constituye uno de los tres conceptos básicos del
Derecho Procesal.

El derecho procesal ha elaborado y utiliza como categoría fundamental un concepto de

acción independiente de aquel propio del derecho civil.

4.1.- Acepciones de la voz “acción”.

El concepto de acción tiene importancia en el campo procesal, porque la autonomía de

esta rama del derecho se debe en gran parte a la elaboración del concepto científico de la acción
como un derecho independiente.

Tal vez uno de los factores que contribuyó a dificultar la elaboración científica del
concepto de acción, está constituido por las diversas acepciones que se asignan a este concepto.
Así, en el derecho mercantil se usa la palabra acción para referirse a la parte o cuota en que se
divide el capital de una sociedad anónima; en el derecho penal se utiliza para aludir a la
7
. Disposiciones comunes a todo procedimiento .8

conducta humana constitutiva de lo ilícito; en el derecho civil acción se usa como el mecanismo o
medio de protección de los derechos subjetivos, de este modo la acción reivindicatoria es el
mecanismo que protege el derecho de dominio.

En un sentido estrictamente jurídico procesal la palabra acción se ha entendido en cuatro

sentidos principales: como sinónimo de derecho subjetivo; como sinónimo de demanda; como
sinónimo de pretensión, y como acto que provoca la actividad jurisdiccional del Estado.

4.1.1.- Como sinónimo de derecho subjetivo.

En este sentido la acción es el derecho subjetivo deducido en juicio. Opera como un

mecanismo tutelar del derecho subjetivo. Se dice por lo tanto que la acción es el derecho en
ejercicio, el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe.

Este concepto está mirado desde un punto de vista del derecho civil, no así del campo del
derecho procesal. Si entendiéramos de esa forma la acción, no sería concebible que deducida una
acción el actor no obtuviera en el juicio. 5

4.1.2. Como sinónimo de demanda.

La demanda es el acto procesal a través del cual se ejercita la acción y se expresa la

pretensión que el demandante formula. De ahí que sea erróneo considerar estos términos como
sinónimos puesto que ambos conceptos son distintos.

Las relaciones que pudiesen existir entre ambas nociones es que la demanda es el
vehículo, es el medio a través del cual se ejercita esa acción y se plantea la pretensión.

La demanda es un mero acto de iniciación procesal, es el instrumento que exterioriza la

acción deducida ante el órgano jurisdiccional.

4.1.3.- Como sinónimo de pretensión.

La pretensión consiste en la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto, el que

invocándolo solicita que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica.

5
Obtener en juicio es obtener la pretensión que se persigue, ganancioso, por ende, es el que gana el juicio y perdidoso
el que pierde.
8
. Disposiciones comunes a todo procedimiento .9

Así, por ejemplo, una persona se autoatribuye el derecho de dominio sobre una cosa
determinada y pide al tribunal la tutela jurídica que el desconocimiento de ese derecho por otra
persona le provoca.

Acción y pretensión son nociones distintas y la relación que existe entre ellas es la de
continente y de contenido, siendo el continente la acción y el contenido la pretensión.

4.1.4.- Acción como acto que provoca de la actividad jurisdiccional del estado.

Este es el auténtico significado técnico procesal de la acción.

Hugo Alsina define la acción procesal como la facultad que corresponde a una persona
para requerir la intervención del Estado a efecto de tutelar una situación jurídica material.

Para Eduardo Couture la acción es el poder o la facultad jurídico-procesal de provocar la

actividad jurisdiccional del Estado y constituye una manifestación del derecho constitucional de
petición.6 El derecho de petición es el género y la acción es la especie.

Cuando el hombre se siente objeto de una injusticia, de algo que él considera contrario a
su condición de sujeto de derechos, no tiene más salida que acudir ante la autoridad. Privado ya
de su poder de hacerse justicia por mano propia, le queda en reemplazo el poder jurídico de
requerir la colaboración de los poderes constituidos del Estado.

Concebida así como un poder jurídico autónomo ingresa al sistema del derecho con un
significado propio y denota, genéricamente, el poder jurídico del individuo de requerir de la
jurisdicción la prestación de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente el
goce de su derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre.

El derecho de petición se encuentra reconocido en los artículos 19 Nº 3° y 14 de la CPR,

importando un mandato al legislador para proporcionar igual protección a todas las personas en
el ejercicio de sus derechos.

Para Couture7 es evidente que en el cúmulo de posibilidades de actuación de todo sujeto

de derecho, el acceso al tribunal constituye una de las que debe serle otorgada con la máxima
generosidad. Para consagrar esa facultad no es posible preguntarse de antemano si el reclamante
tiene o no razón y si actúa de buena o mala fe. En la lucha no se sabe nunca de antemano quién
será el triunfador ni quién será derrotado, hasta la decisión de la contienda. Entonces, no puede
exigirse de antemano al actor ni siquiera una apariencia de razón.

6
Couture, Eduardo. “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Ediciones Desalma Buenos Aires, tercera edición,
reimpresión, año 1998, pág. 25.
7
Ob. Cit., pág. 32.
9
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 10

Como consecuencia de lo anterior, estima el autor citado, que si una ley procesal, por
razones de hecho o de derecho, prohibiera el acceso al tribunal, sería una ley inconstitucional. Y
la otra consecuencia importante dice relación con la responsabilidad procesal. Si no es legítimo
preguntar por anticipado si el actor tiene o no razón para poner en movimiento la actividad
jurisdiccional del Estado, no pudiendo el tribunal rechazar anticipadamente la demanda que
aparece como infundada, alguien debe soportar las consecuencias del estado de incertidumbre,
los gastos y daños que genera el litigio.

Entonces, para que la acción pueda funcionar en la amplia medida de libertad que asigna
la CPR, es menester que la ley ponga de cargo del actor carente de razón las consecuencias
patrimoniales de su libertad. Libertad sin responsabilidad es anarquía y responsabilidad
sin libertad es opresión.

Esta responsabilidad procesal abarca diversos órdenes. En primer término, se halla la

responsabilidad procesal que se traduce en el pago de los gastos del juicio; reposa sobre la
suposición de que quien pierde el litigio es porque no tiene razón y, en consecuencia, el costo del
mismo no puede gravitar sobre el que la tiene. En segundo término, se halla la responsabilidad
civil del litigante malicioso cuyo acto civil se proyecta más allá del proceso mismo, por ejemplo en
el caso de medidas cautelares indebidamente obtenidas y el necesario resarcimiento del mal que
ellas causen. En tercer término, la responsabilidad por el litigio fraudulento, tal como el proceso
difamatorio o lesivo de la dignidad o del crédito del demandado; esta responsabilidad alcanza el
orden penal. Y en último término, la responsabilidad administrativa de los profesionales que
actúan en el litigio.

Esta concepción autónoma de la acción ha abierto el camino a las modernas orientaciones

científicas del derecho procesal, y a ella se debió la fecunda elaboración doctrinaria de esta rama
del derecho en los últimos tiempos.

4.2.- Naturaleza jurídica de la acción.

El problema radica en determinar qué relación existe entre el derecho subjetivo y la acción
procesal.

El derecho subjetivo es la facultad moral de pedir, hacer o exigir alguna cosa.

Según la relación que se establezca entre ambos conceptos, mayor o menor, es posible
distinguir dos teorías fundamentales:

a.- La teoría monista, conocida también como teoría clásica o civilista de la acción, según
la cual la acción no es más que el derecho deducido en juicio. La acción, en consecuencia,

10
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 11

supone un derecho y la violación del mismo. No hay derecho sin acción y acción sin derecho,
participando la acción de la naturaleza del derecho que trata de proteger; y

b.- Las teorías dualistas, procesales o modernas de la acción, dentro de las cuales se
observan tres matices diversos:

* La teoría concreta.

* La teoría abstracta.

* La teoría abstracta atenuada.

Esta teoría dualista con sus diversas variantes es la que hoy predomina en el campo de la
teoría moderna de la acción.

La doctrina moderna mayoritaria acepta la acción respecto del derecho subjetivo como un
derecho autónomo, considerándola como la facultad que corresponde a una persona para requerir
la intervención del Estado, a efecto de tutelar una situación jurídico material.

Distingue entre el derecho sustantivo y el adjetivo, vale decir, entre el derecho cuya
protección se reclama y el derecho a reclamar de dicha protección cuando el primero de ellos es
amenazado o violado.

4.2.1.- Acción y derecho a la acción

Hay algunos autores que al tratar este tema de la naturaleza de la acción distinguen entre
acción y derecho a la acción. Entendiendo la acción como poder o facultad de provocar la
actividad jurisdiccional del Estado.

El derecho a la acción está reglamentado en la legislación sustantiva. Tener derecho a la

acción significa ser titular de un derecho subjetivo respecto del cual se impetra la tutela jurídica.

Si consideramos a la acción como el derecho a provocar la actividad jurisdiccional del

Estado, puede ella ejercitarse teniendo o no la titularidad del derecho subjetivo reclamado.
Lógicamente, sólo obtendrá en juicio quien acredite ser titular del derecho subjetivo.

En consecuencia, podemos observar diferencias entre las voces “acción” y “derecho a la

acción”, a saber:

 En cuanto al origen de ambas nociones. El derecho nace de un contrato, de un

cuasicontrato, de un delito, de un cuasidelito o de la ley. En tanto que la acción

11
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 12

(procesal) nace del conflicto entre dos personas sobre la existencia, inexistencia o
interpretación de un derecho.

 En cuanto a las condiciones de ejercicio de una y otra. Ambas están sometidos a

distintas exigencias y condiciones.

 También se diferencian en cuanto al objeto de una y otra. Pues la acción (procesal)

tiende a obtener una sentencia por parte del órgano jurisdiccional. En tanto que el
derecho a la acción es precisamente la regla que la sentencia va a aplicar para la
solución de la cuestión litigiosa.

4.3.- La acción en nuestra legislación.

En este punto debemos determinar si en nuestra legislación la naturaleza de la acción

está o no tratada.

El concepto de acción dado por Celso, que relaciona la acción con el derecho subjetivo,
predominó en el campo jurídico procesal hasta mediados del siglo XIX. Esa noción se trasladó e
incluyó en diversos códigos procesales latinoamericanos de la época. En ellos se formula una
definición de lo que debe entenderse por acción en alguno de sus artículos, y que prácticamente
coinciden con el de Celso.

Nuestro código de enjuiciamiento civil no siguió esta tendencia, no contiene ninguna

definición de lo que debe entenderse por acción. Sin embargo, y considerando la época en que se
dictó, se deduce que los redactores del CPC tuvieron en mente la concepción civilista o clásica,
esto es, la teoría monista, teoría que proviene de la escuela clásica de Savigny, que en el fondo se
deriva y concuerda con la definición de Celso. Así Chiovenda refiriéndose a esta tendencia, decía
que los civilistas consideraban a la acción como el derecho subjetivo en pie de guerra.

Con todo de su articulado puede deducirse que los redactores de nuestro CPC tuvieron
presente la concepción de la acción como un elemento del derecho sustancial, vale decir,
participaron de la doctrina clásica de la acción.

4.3.1.- Elementos de la acción.

Los elementos de la acción no son los mismos para los partidarios de la teoría monista que
para los partidarios de la teoría dualista, por ello a continuación haremos esta distinción. 8

8
Advertimos que la distinción se efectúa sólo para fines didácticos, pues en la actualidad es la teoría dualista la que
prima y son sus elementos los que interesa para el Derecho Procesal moderno.
12
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 13

Elementos de la acción según los monistas:

a).- Existencia de un derecho. Toda vez que la acción no es más que el derecho subjetivo
puesto en ejercicio. Luego la acción es un mecanismo de protección de ese derecho subjetivo.

b).- Existencia de un interés. Se dice que el derecho subjetivo no es más que el interés
jurídicamente protegido por la ley, de manera que se requiere entonces que el éxito de la acción
se traduzca en un provecho para el actor, este debe tener comprometido en el litigio un derecho y
no meras expectativas. Es indispensable que el actor tenga interés, porque el derecho no es sino
el interés protegido por la ley, si falta el interés la protección (que es la acción) es innecesaria y
desaparece.

c).- Existencia de calidad, es decir, que el actor debe estar legitimado para deducir la
acción, y lo está aquel al cual la ley le reconoce la posibilidad de accionar. Esta calidad o
legitimación la posee tanto el titular del derecho subjetivo material como sus sucesores y
sustitutos.

d).- Existencia de capacidad. El actor o demandante para deducir válidamente su

demanda, para entablar su acción debe tener capacidad procesal, la que equivale a la capacidad
de ejercicio del CC. Si ese actor o demandante carece de esta capacidad debe accionar a través de
su representante legal.

Elementos de la acción según las teorías dualistas:

a).- Existencia de un sujeto activo. Carácter que inviste todo sujeto de derecho sea
persona natural o jurídica;

b).- Existencia de un sujeto pasivo, constituido por el Estado, porque la acción la dirige el
sujeto activo contra el Estado, a través de los tribunales de justicia, para que se ponga en
movimiento su actividad jurisdiccional;

c).- Existencia de un objeto, constituido por la finalidad de la acción, esto es, provocar la
actividad jurisdiccional del Estado, y

d).- Existencia de una causa, que radica en la existencia de un conflicto jurídico de

intereses no resuelto.

4.3.2.- Acción y pretensión.

13
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 14

Según Windscheid lo que nace de la violación del derecho es una pretensión contra su
autor. Reconoce que el derecho cuando se manifiesta en un juicio adquiere un carácter
acentuadamente procesal y sobre todo personal. A ese derecho le llama pretensión.

Esa pretensión no es el derecho subjetivo, no se identifica con él, porque en la pretensión

basta la afirmación, la creencia de tener un derecho, aún cuando realmente no se tenga.

Es suficiente para accionar con pretender haber sufrido la lesión de un derecho subjetivo,
no es necesario que esa lesión se haya producido efectivamente. Si se ha producido o no, es una
incógnita o duda que va a dilucidar el juez en su sentencia.

Así por ejemplo si Rodrigo solicita que Sebastián pague determinada suma de dinero, al
dirigirse a los tribunales pidiendo que se le condene a ese pago, estamos en presencia de una
pretensión. Si Sebastián no debe la suma pretendida, es una pretensión sin correspondencia con
el derecho subjetivo. Por el contrario si los debe habrá coincidencia entre pretensión y derecho
subjetivo.

Por ello Jaime Guasp ha sostenido que la acción es el derecho de acudir a los órganos
jurisdiccionales del Estado para interponer pretensiones o para oponerse a ellas.

La pretensión es entonces, el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial, y

frente a una persona distinta la resolución de un conflicto entre esa persona y el autor de la
reclamación. La pretensión así, es el objeto del proceso.

La confusión de ambos conceptos, de acción y pretensión, proviene de la circunstancia de

que normalmente en el proceso civil se ejercitan juntas. De esta forma la pretensión resulta ser
consecuencia lógica de la acción. Se ejercita el derecho a la acción para interponer una
pretensión, y tal derecho es previo al proceso.

Eduardo Couture también distingue entre acción y pretensión, según él pueden promover
sus acciones aún aquellos que erróneamente se consideran revestidos de razón sin importar si su
pretensión es fundada o infundada. De allí que según Couture, el ejercicio de la acción como acto
provocatorio de la jurisdicción corresponde tanto al litigante sincero como al insincero.

Niceto Alcalá Zamora y Castillo, por su parte, participando de esta distinción entre acción
y pretensión, sostiene que la acción no varía nunca, lo que cambia es la pretensión, el contenido
de la acción. Para ejemplificar esta idea recurre a una metáfora, la acción es como un camión que
se dedica a transportar mercadería, el camión siempre es el mismo, pero su contenido podrá ser
cada vez distinto, esa es la pretensión.

14
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 15

4.3.3.- Elementos de la pretensión.

De lo dicho en el párrafo precedente podemos afirmar que los elementos de la pretensión

son los siguientes:

a).- Existencia de un sujeto activo, esto es, el actor o demandante.

b).- Existencia de un sujeto pasivo, el demandado. Así como la acción se dirige contra el
Estado para que ponga en movimiento su actividad jurisdiccional; la pretensión, en cambio, se
dirige contra el demandado.

c).- Existencia de un objeto, constituido por el beneficio jurídico que el demandante

pretende obtener. En este tercer elemento es menester destacar dos aspectos: uno referido al
objeto, que es el derecho cuyo reconocimiento se pide; y, el otro, que este objeto no se confunda
con la cosa pedida, es decir, con la materialidad física del objeto que se reclama. Así por ejemplo,
si se cobra una determinada suma de dinero, el objeto que se persigue es que se reconozca el
derecho personal de crédito, la titularidad de ese derecho. Si "A", invocando su calidad de
heredero, pide la restitución o entrega de un auto en poder de "B", y luego invocando la misma
calidad pide de "C" la entrega de un piano, se piden cosas materiales diversas, pero ambas
acciones tienen el mismo objeto, persiguen el mismo beneficio: el reconocimiento de la calidad de
heredero. De este modo, las cosas materiales pueden ser diversas, pero puede acontecer que el
objeto de la acción sea el mismo. Los autores suelen hacerse aquí la siguiente pregunta: ¿Qué se
pide?

d).- Existencia de una causa, vale decir, el hecho o acto jurídico que sirve de fundamento
a la pretensión, o como lo señala el artículo 177 del CPC, en su inciso final, es el fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio. La causa de pedir obedece a la pregunta ¿porqué se
pide?

Así, la causa de pedir en los derechos personales es el hecho jurídico que engendra la
obligación, o sea el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito o la ley; en los derechos
reales la causa de pedir también es el hecho jurídico que los engendra, o sea el modo de adquirir
del cual nacen los derechos reales. Será, de este modo, causa de pedir la ocupación, la accesión,
la tradición, la sucesión por causa de muerte, la prescripción y la ley.

No debe confundirse esta causa de la pretensión con los medios de acreditar la causa, esto
es, con los medios de prueba que se invocan para acreditar la existencia del hecho jurídico que
sirve de fundamento a la pretensión. Esos medios que sirven para acreditarlo pueden consistir en
cualquiera de los medios de prueba establecidos por el legislador en el CC o bien en el CPC.

15
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 16

4.3.4.- Clasificaciones de la acción.

Entendida la acción procesal civil como un derecho autónomo que provoca la actividad
jurisdiccional del Estado, no es procedente hablar de clasificaciones de la acción. Niceto Alcalá
Zamora y Castillo sostiene que la acción es siempre la misma, entonces como clasificar lo
invariable.

Se habla de clasificaciones de las acciones no para referirse a la naturaleza jurídica de

ellas (ya que siempre será la misma), sino que considerando otros aspectos, como por ejemplo el
objeto de la acción (que no siempre es el mismo), el derecho cuya protección se solicita, a que no
todas las acciones tienen la misma causa de pedir, o que se ejercitan de la misma manera.

En consecuencia, y como expresan Alessandri y Alsina, estas clasificaciones se hacen

porque así se facilita el estudio de la acción y permite aclarar ciertos conceptos.

De las diversas clasificaciones existentes sólo se haremos referencia a las más

trascendentes.

a.- Atendiendo al objeto o finalidad de la acción.

En esta primera clasificación se atiende a lo que se pide por el actor, se considera la clase
de pronunciamiento que se persigue por el actor. De modo que podemos distinguir entre:

a.1.- Acciones de condena, esto es, aquellas por las cuales el actor pide que se imponga
al demandado el cumplimiento de una determinada prestación a su favor, que sea condenado a
una determinada prestación, por ejemplo pagar el precio, restituir la cosa, etc.

a.2.- Acciones declarativas, que tienen por finalidad obtener la simple declaración de un
derecho o de una situación jurídica discutida o incierta, por ejemplo obtener la declaración de
nulidad de un contrato.

Existe mucha similitud entre las acciones declarativas y de condena, pues estas últimas
también requieren de una declaración acerca del derecho cuya prestación se pretende; pero
difieren en que en las acciones de condena, la declaración es previa para poder exigir la
prestación; en cambio, en las acciones declarativas, el interés del actor queda satisfecho con la
sola declaración, no siendo susceptibles de cumplimiento compulsivo.

a.3.- Acciones constitutivas, persiguen, a través de la sentencia la constitución de

estados jurídicos nuevos, modificando un estado jurídico existente, por ejemplo se pueden citar
las acciones de divorcio, de nulidad de matrimonio, de incapacidad para suceder, de división de la

16
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 17

cosa común, etc. Tienen como particularidad que a través del ejercicio de esta acción no se
obtiene una condena a dar, hacer o no hacer.

La diferencia entre este tipo de acción y la declarativa, radica en que la declarativa se

dirige a establecer o declarar la existencia o inexistencia de un determinado estado de derecho, y
las constitutivas en tanto tienden a modificar ese estado de derecho.

a.4.- Acciones ejecutivas, tienden a obtener el cumplimiento forzado de una obligación

que consta en un título ejecutivo o que lleva aparejada ejecución, tienden a obtener
coactivamente lo que es debido o su equivalencia en dinero.

a.5.- Acciones precautorias o cautelares, cuya finalidad es conseguir una resolución

judicial de carácter provisional que garantice la efectividad del derecho sustancial, que asegure el
resultado de la acción principal, por ejemplo la exhibición de la cosa mueble a que alude el
artículo 273 N° 2 del CPC, la prohibición de celebrar actos y contratos mencionada en el artículo
290 N° 4 del CPC.

b.- Atendiendo al procedimiento que se ha establecido para su ejercicio.

Se divide en acción ordinaria, sumaria, ejecutiva, y cautelar.

b.1.- Acciones ordinarias, son aquellas que se ventilan conforme al procedimiento

establecido para el juicio ordinario. Todas las demás acciones reciben el nombre genérico de
acciones especiales, ello en virtud de que tienen señalado un procedimiento especial. Dentro de
estas acciones especiales es posible nombrar la acción sumaria, la acción ejecutiva, y la acción
cautelar.

b.2.- Acciones sumarias. Se habla de tal cuando la ley dispone que se tramite por un
procedimiento breve y concentrado, regulado en los artículos. 680 siguientes del CPC.

b.3.- Acciones ejecutivas. Son aquellas cuyo ejercicio está sometido a un procedimiento
de apremio y de medidas compulsivas, procedimiento que se inicia con el embargo de bienes y
que está regulado en los artículos 434 y siguientes del CPC.

b.4.- Acciones cautelares. Tienen señalado un procedimiento accesorio cuya finalidad es

conseguir una providencia judicial destinada a asegurar el resultado de la acción principal.

c.- Considerando la naturaleza del derecho al cual sirven de garantía.

Desde este punto de vista las acciones pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales.
17
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 18

c.1.- Acciones patrimoniales, apreciables pecuniariamente. A su vez pueden ser reales o

personales. Reales, las que sirven de garantía a los derechos reales. Del derecho real nace la
acción real, que tiene por objeto garantizar el ejercicio de algún derecho real. Las acciones
personales, por su parte, son las que sirven de garantía a un derecho personal.

c.2.- Acciones extrapatrimoniales o de familia. Dentro de éstas es importante resaltar

aquellas constitutivas de estado civil, en razón de los efectos amplios que generan, “ erga omnes”,
esto es, respecto de todo el mundo; alterando de este modo la regla del efecto relativo de las
sentencias expresado en el artículo 3° inciso 2° del CC.

d.- Según sea la naturaleza del bien al que acceden.

d.1.- Acciones muebles, cuando las cosas en que han de ejercerse o que se deben son
muebles. Para saber qué cosas son muebles hay que estarse a lo señalado por el artículo 580 del
CC. De este modo es acción mueble, por ejemplo, el cobro de una suma de dinero.

d.2.- Acciones inmuebles, esto es, aquellas en que las cosas sobre que han de ejercerse o
que se deben son inmuebles. Así, y por vía de ejemplo, la acción del comprador para que se le
entregue la finca comprada es inmueble.

e.- Acciones principales y accesorias.

e.1.- Acción principal, es aquella que subsiste por si sola, tiene vida propia.

e.2.- Acción accesoria, es aquella que necesita de otra para poder subsistir. Son de este
tipo por ejemplo la acción prendaria y en general las acciones cautelares. Dependen
normalmente de una acción principal.

f.- Atendiendo a la materia sobre la cual versa.

f.1.- Acciones civiles, que comprenden también las administrativas, laborales,

económicas y mercantiles.

f.2.- Acciones penales.

g.- Según la calidad del que ejercita la acción.

18
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 19

g.1.- Acciones directas, ejercidas por el titular del derecho mismo.

g.2.- Acciones indirectas, ejercidas por terceras personas a nombre del titular del
derecho, pero por expresa disposición de la ley, por ejemplo: la acción pauliana.

g.3.- Acciones populares, que se hacen valer por cualquiera persona del pueblo en el sólo
interés de la comunidad, por ejemplo el interdicto de obra ruinosa.

Observaciones a las clasificaciones.

* Una acción puede participar de diversas características, y puede incluirse no sólo en una
clasificación sino que en varias. Así una acción puede ser principal, ejecutiva y mueble. No hay
incompatibilidad en asumir diversas posibilidades. Así por ejemplo una acción que persigue
obtener la nulidad de un contrato es ordinaria, y al mismo tiempo es una acción declarativa. Una
acción en que se persigue se declare la terminación del contrato de arrendamiento por falta de
pago de la renta es sumaria (porque se sigue en el procedimiento sumario), declarativa (porque
pone fin al contrato), y puede ser también de condena (porque se pide el pago de la renta
insoluta).

* Según el argentino Hugo Alsina, la importancia de determinar la naturaleza de la acción

radica en que la ley distribuye la competencia de los jueces según la naturaleza de la acción,
considera si esta es mueble o inmueble, si es real o personal.

* Tiene también importancia, según Hugo Alsina, en lo relativo a la prueba. Se establece

la prueba que debe rendirse en el juicio y admitirse por el tribunal en relación con la naturaleza
de la acción. Cita como ejemplo la circunstancia que en una acción posesoria es inútil la prueba
del dominio de la cosa respectiva, porque la posesión puede ser independiente del dominio.

* Tiene también importancia para Hugo Alsina, en lo que respecta a la sentencia. Debe
estar de acuerdo con las acciones (pretensiones) deducidas en la demanda y en la contestación
Esta necesidad de que acción (pretensión) y sentencia sean concordantes se conoce con el
nombre de principio de congruencia procesal.

* También importa para la cosa juzgada y particularmente para la excepción de cosa

juzgada. Esta se produce únicamente cuando del examen de los elementos de la acción se puede
concluir que se reúnen los requisitos que la ley señala.

4.4.- Ejercicio de la acción.

19
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 20

Se sostiene que la acción es un derecho potestativo, un derecho cuyo ejercicio depende

exclusivamente de la voluntad de su titular. En consecuencia, puede deducirse una acción en el
momento que se crea más oportuno, salvo tal vez que la acción esté prescrita, y aún en este caso
podrá interponerse esa acción y será la parte demandada quien alegue la prescripción de la
acción.

La regla general, entonces, nos dice que nadie puede ser obligado a ejercitar una acción.
Si embargo esta regla tiene excepciones en que una persona es obligada a ejercer una acción en
un momento dado.

4.4.1.- Obligatoriedad para ejercitar la acción.

Se trata de la intervención forzada en juicio como demandante que hace referencia a tres
instituciones: a) La situación prevista en el artículo 21 del CPC; b) la jactancia regulada en los
artículos 269 y siguientes del CPC; y c) Algunas situaciones reguladas en la Ley de Quiebras.

Analizaremos a continuación las dos primeras.

a) Artículo 21 del CPC.

Este precepto se pone en la situación de que la acción (pretensión) ejercida por alguna
persona corresponda también a otras personas determinadas, en ese evento pueden los
demandados pedir que la demanda sea puesta en conocimiento de aquellas personas que no han
concurrido a entablarla, para que expresen si adhieren a ella en un plazo igual al de
emplazamiento.

Si estas personas se adhieren a la demanda, deben proceder a nombrar un procurador

común para que actúe por ellas en la causa.

Si declaran expresamente su decisión de no adherirse, caduca su derecho.

Finalmente, si nada dicen dentro del término legal, les afectará el resultado del juicio, sin
nueva citación. En esta último caso podrán comparecer en cualquier estado del litigio, pero
respetando todo lo obrado con anterioridad.

20
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 21

b) La jactancia.

Se entiende por jactancia el acto en virtud del cual una persona manifiesta corresponderle
un derecho del que no estuviere gozando. No obstante, para que haya jactancia en sentido legal,
se requiere, además: que la manifestación del jactancioso conste por escrito, o se haya hecho de
viva voz, a lo menos, delante de dos personas hábiles para dar testimonio en juicio civil. También
se considera jactancia el haber gestionado como parte en un proceso criminal de que puedan
emanar acciones civiles en contra del acusado, para el ejercicio de estas acciones. 9

En toda jactancia intervienen dos personas: el jactancioso y el jactado. De allí que,

producida una jactancia, el jactado puede pedir que se obligue al jactancioso, esto es, a aquel que
ha manifestado corresponder un derecho de que no está gozando, a deducir demanda dentro del
plazo de diez días, bajo apercibimiento, si no lo hiciere, de no ser oído después sobre aquél
derecho. Este plazo podrá ampliarse por el tribunal hasta treinta días, habiendo motivo
fundado.10

La demanda de jactancia se somete a los trámites establecidos para el juicio sumario. 11

Si se da lugar a la demanda de jactancia y vence el plazo concedido al jactancioso para

deducir su acción sin que cumpla lo ordenado, deberá el jactado solicitar que se declare por el
tribunal el apercibimiento antes señalado, esto es, de no ser oído después sobre el derecho cuya
jactancia se trata, petición que se tramitará en forma incidental. 12

La acción de jactancia, por la gravedad que implica para el jactancioso, prescribe en corto
tiempo. En efecto, prescribe en seis meses, contados desde que tuvieron lugar los hechos en que
pueda fundarse.

Acerca de esta institución el profesor Casarino comentaba que se trata de una

reminiscencia del derecho español antiguo y que ha desaparecido en la mayoría de las
legislaciones procesales modernas. En cuanto a su ubicación sistemática, le parece que debió ser
considerada como un procedimiento especial, o bien dentro de las disposiciones comunes a todo
procedimiento, y no dentro de las reglas del juicio ordinario, con el cual no presenta mayor
relación.

4.4.2.- Requisitos de la acción.

9
Artículo 270 del CPC.
10
Artículo 269 del CPC.
11
Artículo 271 inciso 1° del CPC.
12
Artículo 271 inciso 2° del CPC.
21
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 22

Para que la acción (pretensión) que se ejercita pueda prosperar, vale decir, para que el
demandante obtenga en el juicio es menester la concurrencia de ciertos requisitos que pueden ser
de fondo o forma.

a.- Requisitos de fondo.

a.1.- El demandante debe tener derecho a la acción. En efecto, quien ejercita la acción
debe ser titular de un derecho subjetivo material respecto del cual invoca la tutela jurídica, pero
no basta ello, deberá también probarlo.

Si quien ejercita la acción no es titular de un derecho no se divisa la razón por la cual pide
la protección judicial de ese derecho inexistente.

Lo que se requiere es que la pretensión sea fundada para que prospere la acción, y el
probar los hechos en que se funda.

Se requiere, en consecuencia, la calidad de legitimado activo del demandante y, a su vez,

de legitimado activo del demandado, o sea que la acción se dirija contra la persona obligada.

a.2.- Que la protección judicial que se persigue se traduzca en un provecho actual,

material o moral. Que sea actual significa que la contienda debe versar sobre aspectos
concretos, debe existir un derecho controvertido y no meras expectativas.

a.3.- Es necesario que el actor tenga un interés. El derecho es un interés protegido por
la ley. Si ese interés falta la protección desaparece.

El interés debe ser actual y jurídico. Los tribunales no están llamados a hacer
declaraciones de orden teórico.

El interés al decir de Hugo Alsina consiste únicamente en que sin intervención del órgano
público el actor sufrirá un perjuicio. La cuestión de saber si media un interés justificado
constituye una situación de hecho que habrá de ser analizada en cada caso.

Lo anterior trae como conclusión dos principios: 1) Sin interés no hay acción; y 2) El
interés es la medida de la acción.

Situaciones excepcionales.
22
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 23

Estos requisitos de fondo presentan algunas excepciones, pero para que ellas puedan
existir es menester que una disposición legal las contemple en forma expresa. Así sucede con los
siguientes casos:

 Las acciones oblicuas o subrogatorias, que pueden ser ejercitadas por quien no es
titular del derecho. 13

 El fideicomisario está facultado para impetrar medidas conservatorias en relación con

la cosa dada en fideicomiso. En consecuencia, se posibilita el ejercicio de una acción a
quien no tiene un interés actual sino uno eventual. 14

b.- Requisitos de forma.

b.1.- Capacidad en el actor. Debe existir capacidad de ejercicio del actor, o sea en el
sujeto activo de la acción (demandante); o una representación legal válida en quien comparece en
nombre del incapaz, o en quien comparece por otro en virtud de un mandato.

b.2.- Capacidad en el demandado. Así como se requiere capacidad de ejercicio en el

actor, es preciso también que exista esa capacidad en el sujeto pasivo de la pretensión; o que
tenga una representación válida del representante legal o una personería válida del mandatario
del demandado.

b.3.- Cumplimiento de las formalidades legales. Estas formalidades están contempladas

en el artículo 254 del CPC que alude a los requisitos que debe cumplir una demanda, medio a
través del cual se ejercita la acción y la pretensión.

b.4.- Tribunal competente. La acción debe ejercitarse ante tribunal que sea competente
para conocer de ella.

13
Artículo 1965 del CC.
14
Artículo 761 del CC.
23
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 24

4.4.3.- Medio a través del cual se ejercita la acción.

Al señalar que la acción debe ejercitarse con las formalidades que señala la ley nos
estamos refiriendo a que ese ejercicio debe realizarse a través de un vehículo, de una
presentación que se hace al tribunal, esto es, a través de la demanda.

Por ello se dice que la demanda es el medio hábil para ejercer la acción y la pretensión.

Generalmente en nuestro sistema procesal esa demanda es escrita, aún cuando también
puede ser verbal en algún tipo de procedimiento, como ocurre en el procedimiento sumario y en el
de mínima cuantía.

Desde el punto de vista jurídico estricto la demanda es el escrito en que el actor expone
sus pretensiones al tribunal iniciando así un litigio.

Por su parte, la jurisprudencia la ha conceptualizado diciendo que es el medio legal para

hacer valer una acción; o también como el medio que tiene el demandante para deducir una
acción, siendo esta la forma de hacer valer el derecho que se reclama.

4.4.4.- Pluralidad de acciones (pretensiones).

Lo normal en lo que respecta al ejercicio de la acción será que una persona sea titular de
una acción (pretensión). Empero es posible que se presenten situaciones en que exista pluralidad
de acciones (pretensiones). La ley no tiene inconveniente para que en un mismo juicio se hagan
valer por el demandante en contra del demandado diversas acciones (pretensiones), pero
ciñéndose a determinadas limitaciones. Este fenómeno procesal busca la economía procesal,
evitando que entre las mismas partes tengan que seguirse dos o más juicios, y recibe el nombre
de pluralidad de acciones.

Se encuentra reconocido en el inciso 1° del artículo 17 del CPC, al expresar “en un mismo
juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que no sean incompatibles”. Se observa de
inmediato que se trata de una facultad que el legislador reconoce al autor y no una obligación.

El ejercicio de esta pluralidad de acciones en un mismo juicio está sujeto a ciertas

limitaciones:

 Que las acciones (pretensiones) sean compatibles entre sí, esto es, que puedan ser
cumplidas simultáneamente sin dificultad alguna. Por ejemplo: puede solicitarse la
resolución de un contrato y además ejercitar la acción de indemnización de perjuicios;
igualmente puede solicitarse el cumplimiento de un contrato y además solicitar la
correspondiente indemnización de perjuicios; en el caso de terminación del contrato
24
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 25

arrendamiento por falta de pago en la renta, se puede ejercitar al mismo tiempo la

acción de cobro de rentas insolutas, consumo de luz, gas, energía eléctrica, agua
potable, riego u otras prestaciones análogas que se adeuden. 15 No obstante lo
señalado, pueden promoverse en una misma demanda dos o más acciones
incompatibles, pero para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra. Por
ejemplo, se solicita la nulidad de un contrato, y en subsidio puede pedirse la
resolución de ese contrato o bien el cumplimiento. En estos dos últimos casos puede
ejercitarse la acción de indemnización de perjuicios. Cuando se propone esta
pluralidad de acciones incompatibles, el tribunal debe pronunciarse primero sobre las
acciones principales, y sólo en el caso de no aceptarlas entra a pronunciarse sobre las
acciones subsidiarias en el mismo orden en que ellas han sido formuladas;

 Que las acciones (pretensiones) se encuentren sometidas a un mismo

procedimiento, así en el juicio ejecutivo no podremos deducir uan acción de este
último carácter y una acción declarativa ordinaria, por cuanto ambas se hallan sujetas
a distinto procedimiento; y

 Que sean todas ellas de la competencia de un mismo tribunal.

4.4.5- Formalidades que debe cumplir la demanda.

El ejercicio de la acción (pretensión) se logra a través de la demanda, en consecuencia, ella

es el medio hábil para ejercitar la acción y la pretensión.

Al hablar de los requisitos que debe tener la acción para prosperar señalamos que la
demanda debe cumplir con ciertos requisitos. Entre estos requisitos encontramos las
formalidades, entre ellas distinguimos:

a) Las exigencias contenidas en el artículo 254 del CPC. Que si bien se exigen para la
demanda en juicio ordinario, por disposición del artículo 3° del CPC son de aplicación general,
salvo ciertas situaciones en que el legislador señala requisitos especiales como sucede en el
artículo 551 del CPC, relativo a querellas de amparo.

b) Las exigencias contenidas en otras disposiciones del CPC. Por ejemplo la exigencia
relativa a la suma del escrito, 16 la obligación de acompañar el número suficiente de copias para
notificar a todos a quienes se demanda.17

15
Artículo 611 inciso 2° del CPC.
16
Artículo 30 del CPC.
17
Artículo 31 del CPC.
25
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 26

c) Las exigencias contenidas en leyes especiales, por ejemplo contener la designación de

abogado patrocinante y un mandatario o procurador judicial. 18

d) Aunque la ley no lo exige, si la demanda es escrita debe ser firmada por los
comparecientes.

4.4.6.- Responsabilidades del actor al interponer la demanda.

En el ejercicio de su acción, al entablar una demanda, el demandante puede incurrir en

diversas responsabilidades: civil, penal y procesal.

a.- Responsabilidad civil.

Se incurre en responsabilidad civil cuando el demandante interpone una demanda

infundada habiendo malicia o culpa de su parte, es decir, cuando comete un delito o cuasidelito
civil.

En virtud de esta responsabilidad civil deberá indemnizar los perjuicios que ocasione con
el ejercicio de su acción. Así por ejemplo lo señala el artículo 298 del CPC al referirse a las
medidas precautorias.

b.- Responsabilidad penal.

En cuanto a la responsabilidad penal, el actor puede incurrir en este tipo de

responsabilidad si presenta por ejemplo testigos o documentos falsos, o si incurre en injurias o
calumnias. Todas ellas figuras delictivas sancionadas en el CP en los artículos 212, 194, 196,
197, 198 y 412 y siguientes.

En general se incurre en este tipo de responsabilidad cuando en el ejercicio de la acción se

comete un delito penal.

c.- Responsabilidad procesal.

Este tipo de responsabilidad se traduce en el pago de los gastos del juicio. En general las
costas son los gastos que demanda la tramitación de un juicio.

18
Artículos 1° y 2° de la Ley N° 18.120.
26
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 27

El demandante deberá responder de las costas del pleito siempre que la demanda sea
infundada.

Sin perjuicio de la responsabilidad del actor por este capítulo, los procuradores judiciales
responden personalmente del pago de las costas procesales que se generen durante el ejercicio de
sus funciones y que sean de cargo de sus mandantes, ello en virtud del artículo 28 del CPC.

4.4.7.- El emplazamiento.

Como ya señalamos, toda acción se plantea mediante una demanda, que debe ser
presentada ante el tribunal competente, quien la tramita conforme a las reglas preestablecidas
por la ley procesal, en atención a la naturaleza de la acción (pretensión) ejercida.

La demanda debe ser notificada al demandado, vale decir, puesta en su conocimiento

junto con la resolución respectiva.

El demandado una vez notificado tiene un plazo para defenderse, o sea, para contestarla,
pues bien esos trámites – notificación hecha en forma legal y el transcurso del plazo para
contestar – se conocen técnicamente con la denominación de emplazamiento.

En consecuencia, el emplazamiento es un trámite procesal complejo y esencial, 19 que

consta de dos requisitos o elementos:

 La notificación en forma legal al demandado de la demanda y de su proveído; y

 El transcurso del plazo señalado en la misma ley para contestarla.

No debe confundirse la notificación con el emplazamiento, éste es mucho más amplio que
la primera, siendo la notificación un elemento o requisito integrante del emplazamiento.

Lo expresado se refiere al emplazamiento en única o primera instancia; porque también

hay emplazamientos en la segunda instancia y en la casación, que se estudiarán oportunamente.

Cualquiera que sea el emplazamiento de que se trate, tiene como fundamento el principio
básico de debido proceso que dice que nadie puede ser condenado sin ser oído previamente, esto
es, sin que se le ofrezca la oportunidad de hacer valer sus descargos o defensas; y es tal la
importancia que la ley le asigna que ha sido elevado a la categoría de trámite o diligencia esencial,
de suerte que su omisión autoriza interponer recurso de casación en la forma en contra de la
sentencia que se hubiere dictado en semejantes condiciones para anularla y reponer el proceso al
estado de emplazar legalmente al demandado.

19
Artículo 795 N° 1° del CPC.
27
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 28

Efectos de la notificación legal de la demanda.

Una vez notificada legalmente la demanda produce importantes efectos, de orden civil y
procesal.

En materia civil:

1.- Constituye en mora al deudor. 20 Se entiende que constituye una interpelación judicial idónea.

2.- Interrumpe la prescripción adquisitiva y extintiva. 21

3.- Transforma la prescripción extintiva de corto tiempo en prescripción extintiva de largo

tiempo.22

4.- Convierte en litigioso un derecho. 23

En materia procesal:

La notificación legal de la demanda tiene la virtud de prevenir en el juicio y de hacer

retroceder los efectos de la sentencia a la época en que aquélla fue practicada.

Prevenir en el juicio significa ligar, desde el mismo momento en que se practica la

notificación tanto al tribunal llamado a conocer de ella cuanto a las partes litigantes. El tribunal
queda ligado a tramitar la causa y a sentenciarla en definitiva. 24 El demandante queda ligado a
perseverar en la causa, que él mismo ha iniciado, a menos que desee desistirse de ella; pero, en
tal caso, el desistimiento tendrá la virtud de hacer extinguir sus acciones. 25 Por fin, el demandado
también queda ligado al juicio, puesto que debe comparecer a defender sus derechos, so pena de
que si no lo hace continuará en su rebeldía, afectándole directamente sus resultados.

Puede acontecer que transcurra un tiempo más o menos largo desde la notificación hasta
que quede ejecutoriada la sentencia que pone término al juicio y que declara un derecho a favor
del demandante. Este derecho por aplicación de los principios generales se considera existente y,
por consiguiente, reconocido para todos los efectos legales, desde la notificación de la demanda.

La aplicación de este principio no ofrece dificultad alguna cuando la sentencia se a de

naturaleza condenatoria o declarativa; más no acontecerá lo mismo tratándose de sentencias
constitutivas que, en general, producen efectos hacia lo futuro.

20
Artículo 1551 del CC.
21
Artículos 2503 y 2518 del CC.
22
Artículo 2523 del CC.
23
Artículo 1911 del CC.
24
Artículo 10 inciso 2° del COT.
25
Artículo 150 del CPC.
28
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 29

4.4.8.- Extinción de la acción.

La única causal de extinción de la acción civil es la renuncia que realiza el interesado

titular de la acción.

La prescripción, que generalmente se menciona como causal de extinción, no opera en

realidad sobre la acción procesal, sino sobre el derecho material o sustancial.

Las acciones personalísimas, así como las relativas al estado civil de las personas, se
extinguen por la muerte del interesado, salvo que este haya comenzado a ejercitarlas.

Hay quienes estiman que también son medios exclusivamente procesales de extinción de
la acción, la sentencia y el desistimiento, pero en realidad son modos de extinción del proceso
más que de la acción.

5.- La excepción.

Comenta Couture 26 que, en primer término, la “exceptio” en el sentido bien específico que
tenía en el derecho romano, constituye el lado sustancial de la institución en análisis. Agrega,
que el derecho romano de las “legis actiones” no conoció la excepción en sentido formal. Pero la
fórmula llevaba ínsita una cláusula negativa según la cual correspondía la condena del
demandado si no mediaba circunstancia que lo impidiera. Puede hablarse aquí, pues, de un
primer significado que se refiere al derecho mismo y según el cual toda acción debe prosperar y
resolverse en una sentencia de condena, salvo que exista un impedimento (excepción) para que
sea admitida.

En este primer sentido, la excepción es más bien un presupuesto negativo de la sentencia

de condena: sólo procede la condena si no existe una circunstancia de hecho o de derecho que
obste a su pronunciamiento. Si existe tal circunstancia, la condena es improcedente.

En segundo lugar, debe considerarse la excepción como la posibilidad del demandado de

ejercitar en el proceso las alegaciones emanadas de esas circunstancias impeditivas. Entonces el
que aduce una excepción, sólo aduce la existencia de una circunstancia de hecho o de derecho
que obsta a la condena.

Un tercer significado se refiere, genéricamente, a la garantía de la defensa en sí misma.

Las circunstancias impeditivas de una condena se aducen en el proceso mediante excepciones,
las que tradicionalmente se clasifican en dilatorias, perentorias o mixtas. Aquí predomina, a
diferencia de las dos acepciones anteriores, el sentido formal de la excepción, y no su sentido

26
Ob. Cit., tomo I, pág.52
29
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 30

sustancial. Se trata del modo de defenderse, del medio técnico procesal de esgrimir la defensa, y
no del fundamento, contenido o razón de la defensa misma.

Un último significado, es de carácter institucional. La posibilidad de aducir excepciones,

cualesquiera sean ellas, fundadas o infundadas, oportunas o inoportunas, es, en sí misma, la
garantía de la defensa en juicio. La parte privada del derecho de oponer excepciones ha sido,
virtualmente, privada del derecho de defenderse. La palabra excepción adquiere entonces
significado lato, equivalente a defensa. Excepción y defensa en juicio son sinónimos.

Concluye Couture que la excepción en sí misma, de acuerdo con lo que acaba de

exponerse, no es sino uno de los instrumentos técnicos de realización de la garantía del proceso
debido.

La excepción como garantía de defensa, constituye, en consecuencia un derecho

potestativo del demandado equivalente y opuesto a la acción procesal del actor. A su vez,
avanzando en los conceptos, se puede afirmar que la pretensión tiene como institución opuesta la
contrapretensión, compuesta por las peticiones que el demandado hace en juicio, según veremos
más adelante.

5.1.- Actitudes del demandado una vez notificado legalmente de la demanda.

Una vez notificada legalmente la demanda, el demandado puede asumir diversas

actitudes:

- Puede aceptar la demanda, allanándose a ella. En este caso el demandado reconoce lisa
y llanamente las pretensiones del demandante. Se trata, en consecuencia de un acto de
disposición, que debe ser realizado por el propio demandado, o bien por medio de
mandatario judicial con facultad especial para ello. 27 El efecto que produce la aceptación
es liberar al juez de la obligación de recibir la causa a prueba, debiendo citar a las partes
para oír sentencia.28

- Puede reaccionar y defenderse. Se defiende el demandado a través de las excepciones.

- Puede quedarse en la inacción, nada hace. Para no perjudicar al demandante la ley

contempla la institución de la rebeldía, dando por evacuado el trámite correspondiente en
su ausencia. Permanece subsistente la obligación del actor de probar los supuestos de su
pretensión.

27
Artículo 7° inciso 2° del CPC.
28
Artículo 313 inciso 1° del CPC.
30
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 31

- Puede reconvenir, vale decir, entabla a su vez una demanda en contra del actor al
tiempo de contestar la demanda y en el mismo escrito.

5.2.- Concepto de excepción, a modo de contrapretensión.

La excepción es todo medio de defensa que utiliza el demandado contra el actor para
oponerse a sus pretensiones jurídicas.

Al decir de nuestra jurisprudencia y de acuerdo con una sentencia de 1938, las

excepciones son aquellas que tienen la virtud de impedir el nacimiento del derecho, el ejercicio de
la acción o extinguir el derecho. En otra sentencia, esta vez de 1950, se expresa que las
excepciones a una demanda son los razonamientos o argumentos, con los que se procura
destruirla a objeto de obtener un fallo que la rechace.

También se ha concebido a la excepción como derecho de defensa en juicio, consistente en

el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión que el actor ha aducido ante los
órganos de la jurisdicción.

Doctrinariamente estas excepciones se les conoce con el nombre de reacción, y tanto

acción como excepción aparecen como derechos paralelos, en oposición.

Hay autores que distinguen entre excepción y defensa. Por excepción entienden aquél
medio de defensa que ataca directamente a la pretensión, en términos tales de enervarla o
destruirla. Será defensa, en cambio, la simple negación del hecho en que se fundamenta la
pretensión. Tal distinción no es válida en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto el CPC
emplea indistintamente en sus disposiciones los términos excepción y defensa, y aun, en ciertos
casos, como sinónimos.

Nuestra jurisprudencia sobre el particular señala que formula el demandado una

excepción cuando aduce a su favor un hecho jurídico que tiene la virtud de impedir el nacimiento
del derecho objeto de la acción, de producir la extinción del mismo o de impedir el curso de la
acción. Agregando el fallo que las alegaciones o defensas son las que consisten en la negación del
derecho que el actor invoca acudiendo por ejemplo a razonamientos jurídicos.

5.3.- Elementos de la excepción.

Al igual que la acción, la excepción tiene ciertos elementos. Entre estos se cuenta:

a) La existencia de un sujeto activo que es el demandado.

31
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 32

b) Un sujeto pasivo constituido por el actor, que es el que sufre la reacción que realiza el
demandado.

c) La causa, que consiste en los hechos jurídicos inmediatos en que el demandado funda
su petición para que se rechace la demanda.

d) El objeto de la excepción es lo que se pide por el demandado, es decir, el rechazo de la

demanda por no ser efectivos los hechos, por existir una causal de extinción de la
obligación, o por cualquier otro hecho impeditivo o extintivo del derecho que se reclama.

5.4.- Clasificación de las excepciones.

La clasificación fundamental de las excepciones distingue las excepciones dilatorias de las

excepciones perentorias.

5.4.1.- Excepciones dilatorias.

Llamadas también procastinatorias, artículos de no contestar, alongaderas, son aquellas

que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida. 29

Podríamos decir que paralizan la acción sin extinguirla, la finalidad de ellas es subsanar
los vicios o defectos del procedimiento, evitándose que se entre al fondo del pleito mientras esos
vicios no sean corregidos.

La regla general para hacer valer este tipo de excepciones, es que se opongan antes de
contestar la demanda, durante el término de emplazamiento, y todas en un mismo escrito.

5.4.2.- Excepciones perentorias.

Son aquellas que miran al fondo del pleito y tienden a extinguir la acción (pretensión).

Respecto de ellas no es posible realizar una enumeración, porque cualquier medio de

defensa que utilice el demandado con el objeto de destruir las pretensiones del demandante, va a
constituir una excepción perentoria. De allí que se señale, en términos generales, que son
excepciones perentorias los medios de extinguir obligaciones.

La oportunidad para oponer estas excepciones perentorias es en el escrito de contestación

de la demanda, tratándose del juicio ordinario de mayor cuantía, siendo esta la regla general. 30 Si
se oponen con posterioridad el tribunal no debe considerarlas por extemporáneas.
29
Artículo 303 N° 6 del CPC.
30
Artículo 309 N° 3 del CPC.
32
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 33

No obstante ser la anterior la regla general, hay algunas situaciones de excepción, vale
decir, ciertas excepciones perentorias que van a poder intentarse en otro momento procesal.
Estas excepciones están contempladas en el artículo 310 del CPC. A estas excepciones se les
denomina mixtas o anómalas.

5.4.3.- Responsabilidad del demandado.

En el ejercicio de las excepciones el demandado, al igual que el actor, puede incurrir en

diversas responsabilidades.

Esas responsabilidades son del mismo tenor que las mencionadas tratándose del
demandante, vale decir: una responsabilidad civil, una responsabilidad penal, y una
responsabilidad procesal.

33
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 34

6.- El proceso.

Se entiende por tal, el instrumento o mecanismo heterocompositivo de solución de

conflictos jurídicos de interés, a cargo de los tribunales de justicia, que se desenvuelve a través
del procedimiento.

Se afirma que el proceso es un instrumento porque es el medio de que se vale la función

jurisdiccional del Estado para desarrollar su misión de entregar paz social a las personas.

El contenido del proceso es el litigio, controversia, contienda o juicio.

6.1.- El juicio, contenido del proceso.

El juicio es la controversia jurídica, actual, entre partes, sometida al conocimiento de un

tribunal de justicia.

6.1.1.- Elementos del juicio.

Se distinguen dos tipos de elementos del juicio: los elementos constitutivos y los
elementos de validez.

a) Elementos constitutivos del juicio.

1.- Existencia de una controversia de orden jurídico.

2.- Que la controversia o causa sea actual.

3.- Que la causa se suscite entre partes; y

4.- Que exista un tribunal que resuelva esa controversia.

b) Elementos de validez del juicio.

1.- Competencia del tribunal llamado a resolver la contienda.

2.-Capacidad de las partes litigantes para comparecer ante el tribunal.

3.- La observancia o cumplimiento de las formalidades prescritas por la ley para la validez de los
diversos actos que lo forman.

34
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 35

6.2.- La relación jurídica procesal.

El proceso determina la existencia de una relación de carácter jurídico procesal a través de

todas las personas que en él intervienen, creando entre ellas derechos y obligaciones recíprocos.

El profesor Casarino definía esta relación diciendo que es aquel vínculo jurídico que une a
las partes entre sí y a ellas con el tribunal, y cuyos efectos principales son obligar al tribunal a
dictar sentencia, y a las partes a pasar por lo que éste resuelva en definitiva.

Además, constata la presencia de tres sujetos en esta relación: el actor, el demandado y el

juez. Los dos primeros constituyen las partes litigantes en el juicio, y, el último, la persona
llamada a dirimir la contienda jurídica planteada entre las partes, a nombre y en representación
del Estado.

La ley es la que determina la capacidad de las partes, las condiciones de actuación de las
mismas en el proceso, señalando un conjunto de derechos y de obligaciones, y también los
efectos de la sentencia definitiva. Igual cosa sucede con el juez, pues también la ley provee a su
designación, y fija sus atribuciones y deberes. La relación jurídica procesal debe, pues, su
creación y reglamentación a la propia ley, con caracteres de exclusividad.

6.2.1.- Constitución de la relación jurídica procesal.

Para que la relación jurídica procesal quede legalmente constituida se necesita la

observancia de diversos actos:

 En primer lugar se requiere la interposición de la demanda, acto procesal mediante el

cual el actor ejerce su acción y plantea la pretensión. Desde ese momento el
demandante queda sometido a la jurisdicción del tribunal, y el juez tiene la obligación
de estudiar su competencia, analizar el cumplimiento de los requisitos formales de la
demanda, y luego, en su caso, conferir traslado de ella al demandado.

 En seguida es necesario notificar al demandado legalmente y concederle el plazo legal

para contestar (emplazamiento). La notificación legal de la demanda hace nacer la
relación procesal.

 Pero, en verdad, es con la contestación de la demanda que la relación procesal viene a

quedar completamente integrada; pues, desde ese momento, se tiene una
determinación completa de sus sujetos, o sea, de demandante y demandado, y del
objeto de la misma, vale decir, de las cuestiones sometidas al pronunciamiento del
juez, elementos que, durante la existencia de la relación procesal, ya no podrán variar.

35
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 36

6.2.2.- Efectos de la relación procesal.

Una vez constituida la relación procesal produce importantes efectos entre los sujetos que
han contribuido a formarla, a saber, las partes y el tribunal.

A las partes les impone la obligación de aceptar como única defensa la que puedan hacer
ante el tribunal en que se presentó la demanda, y de aceptar como verdadera la decisión que se
contendrá en la sentencia; y al juez, la obligación de tramitar el juicio y de ponerle término
mediante la dictación del correspondiente fallo.

6.2.3.- Validez de la relación procesal.

Para que la relación procesal sea válida no basta que el actor interponga su demanda, que
el tribunal la provea favorablemente y que le sea también legalmente notificada al demandado. Es
necesaria, además, la concurrencia de una serie de requisitos que se conocen con el nombre de
presupuestos procesales.

Por consiguiente, los presupuestos procesales son los requisitos exigidos por la ley para
que la relación procesal se forme válidamente. Ellos son:

a) La capacidad de las partes;

b) La competencia del tribunal; y

c) La observancia de las formalidades esenciales en todas las actuaciones que constituyen

el proceso. De esta manera se vela por el adecuado respeto y vigencia del derecho fundamental a
un debido proceso.

Tanto las partes como el tribunal deben velar por la validez de la relación procesal. Las
partes oponiendo la correspondiente excepción de falta de capacidad de la contraria o de falta de
competencia del tribunal ante el cual se interpuso la demanda; y el propio juez, declarando de
oficio su incompetencia, o bien anulando lo obrado y reponiendo el proceso al estado de
desarrollarse válidamente.

No deben confundirse los presupuestos procesales con los requisitos necesarios para que
la acción (pretensión) tenga una resolución favorable, vale decir: derecho, calidad e interés. La
falta de los presupuestos procesales se reclama mediante la correspondiente excepción dilatoria;
en cambio la ausencia de requisitos para que la acción sea acogida se reclama mediante la
correspondiente excepción de fondo. Aun más, mientras la relación procesal puede ser válida,
pueden no concurrir los requisitos necesarios para que la acción sea acogida y, por consiguiente,
que ésta sea rechazada en definitiva; y viceversa, concurrir los requisitos necesarios para que la
36
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 37

acción (pretensión) pueda ser acogida, pero no poder efectuarse este pronunciamiento por falta de
presupuestos procesales, y en tanto éstos no sean subsanados.

6.2.4.- Extinción de la relación procesal.

La forma normal de terminar los efectos de la relación procesal es por medio de la

sentencia definitiva que dicta el tribunal y que pone fin al juicio, decidiendo la cuestión
controvertida, o sea pronunciándose sobre las pretensiones contrapuestas de las partes. Desde
ese momento cesa la principal obligación que contrajo el tribunal, es decir, la de dictar sentencia;
y nace la principal obligación que pesa sobre las partes, esto es, la de pasar y aceptar por todo lo
que ha sido resuelto en aquélla.

Pero existen, además, otros medios o maneras anormales de extinción de la relación

procesal, como son:

a) La transacción, definida civilmente como un contrato a través del cual las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. 31 Produce el
efecto de cosa juzgada;32

b) El desistimiento de la acción de parte del actor, que implica manifestación de voluntad

en orden a no perseverar en el proceso, y que requiere de una resolución judicial que la acepte,
pudiendo incluso oponerse a ella el demandado, sea en forma absoluta o condicionalmente; 33

c) La conciliación y el avenimiento, en cuanto soluciones autocompositivas del conflicto

que generan el término de la relación procesal con efecto de cosa juzgada; 34 y

d) El abandono de procedimiento, sanción procesal establecida en la ley por la inactividad

de las partes, requiere de una resolución judicial que la declare y produce el término de la
relación procesal, más no de la acción (pretensión). 35

31
Artículo 2446 del CC.
32
Artículo 2460 del CC.
33
Artículos 148 y siguientes del CPC.
34
Artículo 267 del CPC.
35
Artículos 152 y 156 del CPC.
37
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 38

7.- El debido proceso.

7.1.- Origen histórico e importancia.

El derecho anglosajón desde el año 1215 ya regula de cierta forma orgánica el “Due process of low”, en la Carta
Magna. De allí en adelante, aquellos principios de garantía de lo que debe ser un proceso escapan del ámbito
jurídico procesal y se convierten en una declaración de principios políticos, aferrándose desde entonces a las
normas fundamentales de las naciones modernas 36.
A partir de ese momento la civilización occidental ha seguido evolucionando y ya no es suficiente cualquier
juicio para hacer válida la sentencia definitiva, se requiere de un justo y debido proceso, que comprenda todas
las garantías que rodean el ejercicio válido de la jurisdicción.
El derecho como elemento de control social, además de buscar prevenir la posibilidad de conflictos, se encarga
igualmente de regular el conflicto jurídico que pudiere generarse, sea entre los simples particulares, sea entre
éstos y la autoridad.
Proceso justo, se convierte en una declaración que nace en la Constitución, se desarrolla en las leyes y termina
en la sentencia, pues al final aquella es la forma como se despliega la triple normatividad que regula el curso de
nuestro mundo moderno en cuanto la presentación y resolución de los conflictos jurídicos, esto es sin olvidar
como fuente del derecho a los tratados internacionales ratificados por nuestro país.
La exigencia de un justo o debido proceso como límite al ejercicio de la actividad jurisdiccional del Estado, no
se agota en una garantía de carácter general, sino que abarca otras garantías que lo componen, pero que tienen,
además, su propia especificidad. También ellas deben ser respetadas en la realización del juicio, para que éste
pueda ser un mecanismo válido para la definición del conflicto.

7.2.- El debido proceso como garantía o derecho fundamental innominado.

Efectivamente se trata de un derecho fundamental de las personas, pues se encuentra
reconocido como tal en las Constituciones Políticas de los Estados y constituye una garantía a la
cual pueden acceder todos los seres humanos frente a las arbitrariedades en el uso del poder de
la autoridad.
La organización de los hombres maximiza los principios del debido proceso, otorgándole
una trascendencia de tal calidad jurídica, que en la actualidad son reconocidos y consagrados
como parte de la familia de los fundamentales Derechos Humanos, por lo que debieran
garantizarse a todas las personas en cualquier sociedad civilizada del orbe.
Es además un derecho innominado en cuanto no ha podido ser definido positivamente
con precisión absoluta, precisión que permitiría con su sola mención mostrar inconfundiblemente
su contenido, por ser irrepetible en el mundo del derecho.

7.2.1.- Concepto sustantivo del debido proceso.

El derecho humano “debido proceso” está constituido en primer lugar por la existencia
misma de un proceso.
El proceso es el medio pacífico de debate dialéctico que tiene como razón de ser la total
erradicación del uso de la fuerza ilegítima en una sociedad que intenta una convivencia
armoniosa y que consiste en una serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas
entre sí por la autoridad.

36
Diego Huava Gröne en artículo denominado “El Debido Proceso en la Reforma Procesal Penal” publicado en la
Revista Procesal Penal N° 5, enero 2003, página 14.
38
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 39

Debido proceso, poniendo énfasis en el adjetivo “debido”, es un proceso con todas las
garantías unitarias esenciales para la persona, ya sea como parte frente al juez, ya sea como parte
frente a su contrario, ya sea frente a todo tercero extraño al juicio (erga omnes).
Para Adolfo Alvarado Velloso 37 el debido proceso supone el pleno derecho a la jurisdicción
que, como tal, es imprescriptible, irrenunciable y no afectable por las causas extintivas de las
obligaciones ni por sentencia e implica una serie de garantías judiciales mínimas (principios
unitarios).
Luego expresa que debido proceso es sólo aquel que se adecua plenamente con el simple
concepto de proceso que se puede instrumentar a partir de la aceptación del sistema dispositivo o
acusatorio con los principios esenciales que ha de tener en cuenta como puntos de partida para
lograr la coherencia interna que todo sistema requiere para su existencia como tal.

7.3.- Principios del proceso y las tres realidades del mismo.

Los principios del proceso son aquellas grandes directrices que, expresa o
implícitamente, brinda el legislador para que el método de enjuiciamiento pueda operar
eficazmente de acuerdo con la orientación filosófico política de quien ejerce el poder en un tiempo
y lugar dados.
De otro lado, el proceso nos muestra tres realidades: los sistemas procesales; los
principios procesales; y las técnicas procesales.

7.3.1.- Los sistemas procesales.

Un sistema es el conjunto de principios que deben armonizar entre sí para que aquél
pueda lograr la coherencia interna que es necesaria para la obtención de eficiencia en su
aplicación a una finalidad dada.
Un sistema procesal es la forma de organización de sus distintos elementos con la
finalidad de desarrollar un medio pacífico de debate dialéctico entre dos antagonistas, ante un
tercero que heterocompondrá el litigio, a través de principios que sirven de directrices que deben
ser imprescindiblemente respetados para lograr el mínimo de coherencia que supone todo
sistema.
Se han conocido en la historia sistemas procesales dispositivos, inquisitivos y mixtos.
En el sistema dispositivo se armonizan algunos principios cuya plena y efectiva vigencia
hace a la esencia misma del sistema: igualdad de partes e imparcialidad del juzgador. De allí se
deriva la iniciativa y el impulso de los propios interesados, la delimitación del tema a decidir, la
congruencia de la resolución, etc., siendo siempre acompañados de ciertas reglas necesarias para
implementar materialmente la tarea de procesal, como son la oralidad y la inmediación.

37
Adolfo Alvarado Velloso, profesor de la Universidad de Buenos Aires, en artículo denominado “El Debido
Proceso”, publicado en la Gaceta Jurídica N° 110 año 1989.
39
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 40

En el sistema inquisitivo, en cambio, parte de dos ideas básicas que son filosóficamente
antagónicas con las del anterior: no existe igualdad entre las partes ni absoluta imparcialidad del
juzgador. De allí se derivará la iniciativa y el impulso a cargo de la autoridad, la posibilidad de
una sentencia incongruente, la escritura, el secreto de la instrucción, etc.
Concebidos así, como dos sistemas lógica, filosófica, política y moralmente incompatibles
cuesta imaginar un sistema mixto, sin embargo se llegó a él por varias razones de orden histórico,
de lento cambio cultural y el desarrollo más bien reciente de la teoría de los derechos
fundamentales.

7.3.2.- Los principios procesales (unitarios, esenciales en un Estado de Derecho).

Los principios procesales constituyen la definición ético política del sistema procesal,
forman parte de su esencia, de sus bases y fines. Alvarado Velloso propugna que “sin los
principios no hay proceso” y menciona los siguientes:

a.- La igualdad de partes. Esencialmente todo proceso supone la presencia de dos sujetos
que mantienen posiciones antagónicas respecto de una misma cuestión (pretensión y
resistencia). Si la razón de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegítima de una sociedad dada y,
con ello, las diferencias naturales que irremediablemente separan a los hombres, es
consustancial de la idea lógica de proceso que el debate se efectúe en pie de perfecta igualdad.
La igualdad ante la ley 38 tiene su correlativo en el campo del proceso, la igualdad procesal
o principio de contradicción. Igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia, en
consecuencia, las normas que regulan la actividad de una de las partes no pude constituir,
respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio, ni el tribunal puede dejar de dar un
tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes.

b.- La imparcialidad e independencia del juzgador. El tercero que interviene en esta

verdadera tríada en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar ese
carácter; para ello no ha de estar colocado en la posición de parte, ya que nadie puede ser actor o
acusador y juez al mismo tiempo; debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio y
debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes.

c.- Transitoriedad del proceso, oportunidad. Si el proceso es un remedio para solucionar

los conflictos que ponen en peligro la convivencia armónica de quienes integran la sociedad, debe
proporcionarse oportunamente. Por lo tanto, su duración como medio de debate debe estar
adecuadamente equilibrada para lograr que actúe como remedio sin ocasionar un nuevo conflicto.
De ahí que todo proceso debe ser necesariamente transitorio, significando ello que alguna vez ha
de terminar sin posibilidad de reabrir la discusión.
38
Artículos 1° inciso 1°, y 19 N° 2° y 3°, inciso 1°, de la CPR.
40
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 41

La serie procedimental puede ser más o menos dilatada en el tiempo; pueden sucederse
varios grados de conocimiento. Pero es imprescindible que en algún momento se le ponga punto
final y definitivo para todos: partes y juzgador.

d.- La eficacia de la serie procedimental. Para que el proceso pueda funcionar como
adecuado medio de debate es imprescindible que la serie consecuencial que lo compone sea apta
para que en ella se desarrolle armónicamente el diálogo querido por el legislador.
Para que una serie procedimiental sea eficaz a este efecto debe estar constituida por los
pasos elementales que han sido aceptados como tales en todo tiempo y lugar, a saber:
* Afirmación (pretensión).
* Negación (contrapretensión).
* Confirmación (justificación).
* Evaluación (valoración, calificación y decisión fundada).

e.- La moralidad en el debate. Si la razón de ser del proceso es erradicar toda suerte de
fuerza ilegítima de la sociedad, no es concebible que el legislador regule un medio de debate en el
que pueda ser utilizada la fuerza bajo la forma de aviesa artería o traición. De ahí que la regla
moral deba presidir el desarrollo del proceso, al igual que debe hacerlo en todos los demás actos
de la vida jurídica.

Concluye señalando el autor citado que un proceso solo es tal cuando se desarrolla
conforme a la totalidad de los principios enunciados. Además, éstos tienen la calidad de
unitarios, pues no admiten la existencia de otros que sean antagónicos. No sucede lo mismo con
las técnicas procesales que se presentan en forma binaria.

7.3.3.- Las técnicas procesales o reglas técnicas del debate procesal.39

Son aquellas líneas directrices que se presentan siempre e invariablemente en forma
binaria o como pares antinómicos, obedecen a las interrogantes que se plantean en torno al
procedimiento y no del proceso.
Se trata de respuestas antagónicas que se excluyen (oralidad o escrituración; mediación o
inmediación, etc.), cuando el legislador opta por una de las posibles reglas desplaza
automáticamente a su contraria, pero ello no implica que no puedan sucederse en etapas
diversas del proceso, por ejemplo: una es escrita y la siguiente oral.

39
Se trata de habilidades prácticas; formas de hacer el trabajo procesal.
41
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 42

Las técnicas procesales ostentan una importancia sensiblemente menor que la de los
principios: sin éstos no hay proceso; pero habiéndolo, poco importa antológicamente que el medio
de expresión usado ante el juzgador sea la oralidad o la escritura, por ejemplo, en tanto que la
respectiva regla no desnaturalice la esencia misma del proceso.
La elección de las técnicas corresponde habitualmente con la adopción de uno de los
sistemas procesales, dispositivo o inquisitivo.
De tal modo, los componentes de cada par antinómico se corresponden habitualmente con
uno de los sistemas procesales, por ejemplo la publicidad es propia del sistema dispositivo, el
secreto del inquisitivo.
De las tres realidades mencionadas precedentemente, sólo los sistemas y principios
procesales se encuentran asociados a la idea de debido proceso. Las técnicas procesales sólo se
asocian a la idea de procedimiento.

7.3.4.- El debido proceso en nuestro sistema.

Las normas fundamentales que nos rigen en esta materia son la CPR y los Tratados
Internacionales que contienen normas básicas de orden procesal.

Comenta el profesor Hugo Pereira Anabalón 40 que los dos grandes aportes del derecho
angloamericano a la cultura jurídica universal, son el “Habeas Corpus” y el “debido proceso”.
Agrega, que el proceso es un complejo de relaciones y situaciones jurídicas reguladas por el
Derecho Público que se manifiesta externamente con la realización de actos del juez, de las partes
y de los terceros dirigidos hacia una decisión final que ostenta, llegado determinado momento,
cierta autoridad. Tiene, por tanto, un doble sentido dinámico y teleológico de avance progresivo
hacia una finalidad.

El proceso sin más no significa, por perfeccionado que sea desde la perspectiva técnica, un
instrumento de libertad, porque los hechos demuestran con persistencia que en ciertas
condiciones puede ser, por la inversa, un pervertido instrumento de represión. De ahí la
necesidad de poner acento en el vocablo “debido”, en el sentido de lo que debe ser, de lo que
corresponde hacer o de lo que es acorde con el derecho.

El due process of law, que traducido literalmente como “debido proceso de ley”, no
corresponde a su íntimo y trascendente sentido, por lo que debe ser entendido como “debido
proceso de derecho” o “proceso con todas las garantías”, porque la ley debe tener cierta
substancia, establecer ciertos principios y recoger determinados valores sin los cuales el proceso
que regula no es “debido”.

40
Pereira Anabalón, Hugo, artículo de doctrina “Motivación y fundamentación de las sentencias y debido proceso”,
publicado en Gaceta Jurídica N° 142, año 1992, páginas 7 y siguientes.
42
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 43

El Derecho Procesal de América Latina ha recogido en sus textos constitucionales desde el

siglo XIX los principios del debido proceso que nos legara la tradición angloamericana y que en
períodos posteriores el pensamiento de los procesalistas ha perfeccionado en su contenido. Así
en las Primeras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, verificadas en Montevideo en
1957, se trató, entre otros, el tema de las “Garantías constitucionales del proceso”, aprobándose
tres conclusiones:

 La Constitución, ya sea por el texto de sus normas o por el contenido político de las
mismas, o por ciertas valoraciones político sociales implícitas en ellas, impone un
cierto tipo de proceso adecuado a la naturaleza de los derechos cuya vigencia quiere
garantizar, y a la teoría jurídico política que inspira dicha Constitución;

 La ley procesal concebida como reglamentación de los principios constitucionales del

debido proceso, debe asegurar el libre acceso de los particulares a los tribunales, el
derecho de defensa y de prueba, la independencia, autoridad y responsabilidad de los
jueces;

 Debe afirmar como inconciliable con toda organización de tipo democrático

republicano, cualquier forma de proceso que bajo pretexto de acrecentar los poderes
del juez o asegurar la moralidad y la verdad en el proceso, implique introducir
principios y modalidades del proceso, propios de la concepción autoritaria del Estado.

En el ordenamiento constitucional chileno el concepto de debido proceso es recogido en

los siguientes términos:

“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”. 41

Por tanto, debido proceso es el tramitado conforme a la ley y siempre que el procedimiento
sea racional y justo, garantías que toca al legislador establecer.

Surge de inmediato el posible reparo sobre las limitaciones que implica esta técnica
legislativa, en razón del reenvío a la ley de un concepto esencial cuyos elementos deberían estar
en la Constitución misma. Sin embargo, el concepto ha demostrado ser adaptable, con la
plasticidad adecuada a las nuevas y cambiantes exigencias del orden social y, además, su noción
no sólo debe buscarse en el texto o letra de la Constitución, sino en las valoraciones político-
sociales implícitas en ella, todo lo cual permite superar una interpretación de mera exégesis.

41
Artículo 19 N° 3 inciso 5° de la CPR.
43
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 44

Todavía, la vasta comprensión de los términos “racional y justo” refuerzan la posibilidad de una
interpretación flexible y evolutiva.

El profesor José Luis Cea42 ha sostenido que el Constituyente se remitió a valoraciones

superiores a la legalidad oficial y que por ello el proceso racional y justo debe contemplar, entre
otras garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales; el derecho a la acción, el oportuno
conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, la adecuada asesoría y defensa con
abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia
rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar
sentencias dictadas por tribunales inferiores, el pronunciamiento de los fallos dentro de los
plazos legalmente previstos y la fundamentación de aquellos en el régimen jurídico vigente o, en
su defecto, en los principios generales del derecho y equidad natural. 43

Deben incorporarse, además, al concepto de debido proceso un extenso repertorio de

garantías procesales que surgen de las convenciones internacionales, en tema de derechos
humanos, vinculantes para nuestro país, según el artículo 5° inciso 2° de la CPR, que se refieren
por ejemplo al derecho a la jurisdicción estatal; al juzgamiento por tribunal independiente e
imparcial; al proceso público; a la igualdad de las partes en todo proceso; a la debida defensa en
causa ; a la presunción de inocencia en el proceso penal; al juzgamiento sin indebidas dilaciones;
a tener el acusado un defensor de su elección, incluso gratuitamente; a la revisión, en sentido
lato, por un tribunal superior, de los fallos condenatorios en materia penal; la improcedencia de
nuevo juzgamiento existiendo sentencia firme, etc.

A la luz de lo señalado precedentemente, podemos confeccionar el siguiente Cuadro

General de Garantías:

I.- Respecto del Tribunal, este debe ser:

1.- Preexistente;

2.- Independiente;

3.- Imparcial.

II.- En relación a las partes:

1.- Deben tener acceso a la jurisdicción.

a) General: Derecho a ser oído por un tribunal.

42
Citado por Pereira, ob. Cit., pág. 10.
43
Para profundizar la noción de proceso justo e investigación racional ver Cea Egaña, José Luis, “Derecho
Constitucional Chileno”, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, primera edición enero de 2004, páginas
157 y siguientes.
44
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 45

b) Especial: Debe existir un recurso breve y sencillo para amparo por acciones de la
autoridad que violan los derechos fundamentales.

c) Asistencia legal a personas de escasos recursos.

2.- Bilateralidad – contradictoriedad.

3.- Igualdad (leyes y procedimientos).

4.- Defensa: a) Personal y/o técnica.

b) Posibilidad de efectuar alegaciones.

c) Posibilidad de rendir prueba. Amplitud de medios probatorios.

III.- En cuanto al procedimiento, este debe ser:

1.- Previo;

2.- Legalmente tramitado;

3.- Público;

4.- Racional; y

5.- Justo.

IV.- La decisión debe ser:

1.- Oportuna;

2.- Fundada y congruente con las pretensiones de las partes.

8.- Naturaleza jurídica del proceso.

Estudiar la naturaleza jurídica del proceso es determinar si este fenómeno proceso forma
parte de alguna de las figuras conocidas del derecho o si por el contrario constituye por si sólo
una categoría especial.

Hay que tener en cuenta que el proceso es fuente de obligaciones, pero ¿cuál es la fuente
que genera estas obligaciones, este proceso?, ¿es un contrato, un cuasicontrato, o simplemente
es la ley?

Se trata pues de establecer a través del examen de la naturaleza jurídica del proceso si el
vínculo que une a las partes y al juez constituye un contrato, un cuasicontrato o alguna otra
figura similar.

45
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 46

La conclusión a que se llegue es trascendente pues si se estima que la naturaleza jurídica

del proceso es un contrato, habrá que admitir que ante el silencio de la ley procesal las normas
existentes en el derecho civil sobre los contratos serán aplicables en el campo procesal en esta
materia. Así por ejemplo, toda aquella normativa que el CC plantea sobre nulidad de los contratos
sería susceptible de aplicarse en el campo procesal si la ley de este tipo guarda silencio.

Para dar respuesta a estas interrogantes la doctrina ha elaborado varias respuestas. Estas
teorías se pueden agrupar básicamente en dos grandes clases: Las teorías privatistas y las teorías
publicistas. Entre las primeras es posible citar: las que consideran al proceso como un contrato; y
aquellas que lo consideran un cuasicontrato. Entre las publicistas se suele mencionar como las
más importantes: aquellas que consideran al proceso como una relación jurídica; como una
situación jurídica; y la llamada teoría de la institución.

Hoy en día prevalecen las teorías publicistas o procesalistas, pero tal como expresa Niceto
Alcalá Zamora y Castillo desgraciadamente entre las teorías publicistas no existe unanimidad
acerca de la tesis que explique esta materia y que todos consideren como la más satisfactoria.

Podemos hacer presente, eso sí, que la mayoría contempla la naturaleza jurídica del
proceso como una relación jurídica, aún cuando cada expositor o adepto de ella la interprete a su
manera.

Esa variedad de matices que cada autor le ha dado a esta doctrina de la relación jurídica,
derivó posteriormente en la creación de la tesis de la situación jurídica.

8.1.- Teorías privatistas.

De acuerdo a estas teorías el proceso debe asimilarse a instituciones de derecho privado,

específicamente al contrato o al cuasicontrato.

8.1.1.- El proceso como contrato.

Dentro de las teorías privatistas está aquella que considera la naturaleza jurídica del
proceso como un contrato.

Según esta teoría la relación que liga al actor y al demandado es de orden contractual,
ambos se encuentran vinculados con el mismo lazo que une a los contratantes.
46
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 47

Según esta posición las partes acuden al juez porque entre ellas hay un contrato que las
obliga a pasar por la decisión judicial que el juez emita a través de su sentencia. Se trata de una
teoría elaborada con antecedentes provenientes del derecho romano, ya que tanto esta teoría
como aquella que lo considera un cuasicontrato, se apoya en el concepto romanístico de la litis
contestatio.

Esta doctrina tuvo éxito hasta el siglo XVIII e incluso hasta el XIX en Francia, perdiendo
actualización posteriormente hasta quedar en un discreto rincón, abandonada según algunos y
latente según otros. De modo que en el campo moderno procesal no es aceptada.

Es cierto que la litis contestatio del derecho romano presenta hoy cierta semejanza con el
contrato de compromiso del artículo 234 del COT, en virtud del cual las partes deciden someter
sus diferencias a la decisión de árbitros. Pero el contrato de compromiso no es el proceso arbitral,
son dos nociones distintas. El compromiso es un contrato preparatorio del juicio arbitral. El
proceso arbitral no es un contrato sino una típica manifestación jurisdiccional.

La crítica que se formula a esta teoría privatista del contrato afirma que el proceso es
fundamentalmente un mecanismo coactivo, y resulta absurdo pensar que el demandado acude al
proceso porque haya llegado a un acuerdo con el actor. Acude al proceso algunas veces (y no
siempre) porque le interesa defenderse de las pretensiones que en su contra formula el
demandante.

Pero también es cierto que no hay impedimento alguno para que ese demandado no
comparezca y la consecuencia será que el juicio se siga en su rebeldía, en su ausencia.

En síntesis, no es dable buscar la naturaleza jurídica del proceso en la figura del contrato,
como fruto del acuerdo de voluntades, toda vez que el proceso es un fenómeno esencialmente
coactivo.

Si esa crítica se traslada al proceso penal con mayor razón es inadmisible esta teoría,
porque nadie puede pensar que exista un contrato entre el persecutor penal y el imputado.

8.1.2.- El proceso como un cuasicontrato.

La debilidad de la teoría anterior llevó a que se considere al proceso como un

cuasicontrato judicial.

El punto inicial de esta tesis no deja de ser lógico, pues se dijo que si el proceso no es un
contrato, y sin embargo es fuente de obligaciones, se acudió por vía de eliminación a las otras
fuentes de las obligaciones, y obviamente se descartó que el proceso fuese un delito, y también

47
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 48

que fuese un cuasidelito. Llegaron por conclusión a que ese proceso era un cuasicontrato, pues
era la única fuente de las obligaciones restante. Olvidaron, sin embargo, que existía otra fuente
de las obligaciones que era la ley.

Esta doctrina del proceso fue sostenida esencialmente por los prácticos españoles de los
siglos XVI al XVIII. Al igual que en el caso anterior, esta doctrina se abandonó, pues al decir de
Niceto Alcalá Zamora y castillo, hay que tener "una imaginación desbordante para encontrar
algún rasgo común entre el proceso y los más típicos de los cuasicontratos, como por ejemplo el
pago de lo indebido o la gestión de negocio. Además, el concepto de cuasicontrato está mucho
menos elaborado que el de contrato, e incluso ciertas legislaciones (como sucede con la mexicana)
han eludido este concepto, aún cuando se refieren a los cuasicontratos no los denominan así".

8.2.- Teorías publicistas o procesalistas.

8.2.1.- El proceso como relación jurídica.

Dentro de las primeras teorías publicistas está la que considera al proceso como una
relación jurídica.

Esta teoría al igual que las demás publicistas tiene como rasgo común el que se apoya,
arranca de la noción de litis pendentia y no de la noción de litis contestatio. Además, consideran a
la ley como fuente u origen de los derechos y obligaciones que en el proceso se producen.

Resulta importante distinguir entre ambas teorías, publicistas y privatistas, ya que los
publicistas consideran que hay juicio desde el momento que la demanda es notificada. En
cambio las teorías privatistas consideran que hay juicio desde el momento de la contestación de
la demanda.

Lo que acontece con estas teorías publicistas es que ellas adelantan el momento
constitutivo del proceso, puesto que no hace falta la contestación de la demanda. Así se explican
los fenómenos de los procesos sin contradictor, es decir, de aquellos juicios seguidos en rebeldía
cuando el demandado no comparece.

Afirman que siempre que nos encontremos ante esta correlación derecho-obligación,
estaremos frente a una relación jurídica.

Esta teoría de la relación jurídica es una construcción proveniente esencialmente de

autores alemanes. Su propulsor es Oscar Von Bullöw, siendo completados sus postulados por

48
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 49

Wack, Köhler y Hellwig. Fue difundida con posterioridad por los italianos, principalmente
Chiovenda.

Eduardo Couture explica la relación jurídica diciendo que el proceso es relación jurídica
en cuanto varios sujetos investidos de poderes determinados por la ley actúan en vista de la
obtención de un fin. Los sujetos para Couture, son el actor, el demandado y el juez. Sus poderes
son las facultades que les confiere la ley para la realización del proceso. Su esfera de actuación es
la jurisdicción. Y el fin es la solución del conflicto de interés.

Luego, esta relación jurídica es el conjunto de derechos y obligaciones recíprocas de las

partes entre si, y de estas con el tribunal y que nace en todo proceso.

Wack está de acuerdo con la tríada de obligados y su teoría, por ende, se le denomina
triangular.

Köhler señala que la relación jurídica sólo se produce entre el actor y el demandado. Es la
teoría de la relación jurídico paralela.

Hellwig, por su parte, dice que esta relación entre los sujetos se da exclusivamente entre
el actor y el demandado, pero estas relaciones pasan por la persona del juez, no hay un ligamen
directo entre actor y demandado. Es la teoría de la relación jurídico angular.

49
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 50

Características de la relación jurídica:

a) Es compleja, porque no se reduce a un derecho y a una obligación, ella está integrada

por toda una serie de derechos y obligaciones que se van sucediendo desde que se deduce la
demanda hasta que se cumple la sentencia. Comprende un conjunto indefinido de derechos y
obligaciones.

Los más importantes derechos y obligaciones de la relación jurídica hay que mirarlos
desde el punto de vista particular de cada uno de los sujetos de esa relación jurídica.

a.1.- Obligaciones del juez:

* Proveer las peticiones que las partes le dirigen, y fundamentalmente la de dictar

sentencia, aún cuando no exista ley o bien esta sea oscura, insuficiente o ambigua.

* Fundar sus decisiones, cuando así lo señale la ley.

* Interrogar personalmente a los testigos.

* Practicar personalmente la inspección ocular.

* Examinar personalmente el expediente, si así lo requiere la ley.

* Firmar las resoluciones que emita.

a.2. Obligaciones de las partes:

* Acompañar en número suficiente copias de sus presentaciones. 44

* Ejercer los derechos dentro de los plazos establecidos por la ley, y observar las
formalidades prescritas por ella.

* Comparecer al llamado judicial.

* La parte vencida o perdidosa debe pagar las costas del juicio.

a.3. Derechos del juez:

* Dirigir el debate.

44
Artículo 31 del CPC.
50
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 51

* Buscar los medios para formar su convicción a través de las medidas para mejor
resolver.45

* Resolver el litigio libremente, sin sujeción a la opinión o parecer del superior jerárquico.

a.4. Derechos de las partes:

* La parte gananciosa puede percibir las costas.

* A ser oídas en sus peticiones.

* A que se resuelvan sus peticiones.

* A que se reciba la prueba solicitada u ofrecida.

* A reclamar de los abusos en que pueda incurrir el juez o la contraparte.

* A exigir un trato digno y decoroso, tanto de parte del juez como del contendor.

* Eventualmente tienen derecho a exigir el auxilio de la fuerza pública cuando fuese

necesario su uso.

b) Es autónoma, porque es distinta de la relación jurídico material controvertida.

Siempre habrá que distinguir entre la relación jurídica procesal y la relación jurídica sustantiva o
material que constituye la cuestión controvertida.

c) Es de derecho público. Pertenece al campo del derecho público puesto que el proceso
es el ámbito donde se desenvuelve la jurisdicción, y esta es una actividad de derecho público
pues está vinculada a una actividad del Estado.

8.2.2.- El proceso como situación jurídica.

El autor alemán James Goldschmidt reemplaza la noción de relación jurídica y considera

al proceso como una situación jurídica.

Entiende por situación jurídica el conjunto de expectativas, posibilidades, cargas y

liberaciones de cargas de cada una de las partes en atención al resultado que espera (el actor) o
teme (el demandado) obtener en el proceso.

45
Artículo 159 del CPC.
51
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 52

Goldschmidt no habla para nada de derechos y de obligaciones, para él el proceso

funciona a base de categorías jurídicas nuevas, no del tradicional binomio derecho-obligación,
que él estima como propio del derecho material o sustancial.

Para él existen otras ideas o conceptos que son privativos del derecho procesal. Estos son
el riesgo, las expectativas, las posibilidades, las cargas, y la liberación de cargas. Este concepto de
situación jurídica es específicamente procesal.

Si la doctrina de la relación jurídica explica un aspecto del proceso, cual es el de su

contextura interna que de un sentido unitario a los actos de procedimiento; la teoría de la
situación jurídica es la fundamentación sociológica del procedimiento.

Al sustituir la noción de obligación existente en el proceso por el de cargas procesales,

indica Goldschmidt, se da un cambio total, pues al incumplimiento de una obligación
corresponde una sanción, en tanto que al no asumir una carga lo único que corresponde o que se
corre es un riesgo. En esto Goldschmidt tiene razón, pues el proceso o juicio está literalmente
lleno de cargas. Así no puede hablarse de la obligación de probar o de contestar la demanda, no
hay obligación de tachar a un testigo o de impugnar un documento. Lo que realmente hay es
una carga procesal de probar, de contestar la demanda, de tachar a un testigo, de impugnar un
documento o de fundar las peticiones que se formulan.

Entre estas dos nociones de obligación y carga se pueden señalar algunas diferencias:

* La carga es una facultad cuya no realización lleva aparejado un riesgo. En la obligación

la conducta es de realización necesaria, no es facultativa.

* La obligación tutela un interés ajeno. La carga procesal en cambio, tutela el propio

interés, así el demandado al contestar la demanda lo hace en interés propio, no en beneficio del
actor.

* Las consecuencias que derivan de su inejecución son diversas. De la obligación

insatisfecha surge un derecho del acreedor. En cambio de la carga procesal insatisfecha no surge
ningún derecho para otra persona, sino que surge un perjuicio actual o posible, respecto del que
no la satisfizo.

Esta tesis también ha sido criticada. Así para uno de sus discípulos, Schönke en el
proceso no hay sólo cargas sino también obligaciones.

Por su parte, Niceto Alcalá Zamora y Castillo afirma que esta teoría es la que más se ajusta
a la realidad, la más adecuada a seguir. Habrá que aprovechar de las teorías de la relación
jurídica y de la situación jurídica lo que es útil de ambas.

52
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 53

8.2.3.- El proceso como institución jurídica.

Esta teoría estima que en el proceso existen verdaderamente derechos jurídicos y deberes.
Se da una correlación de derechos y deberes jurídicos, y por ende hay más de una relación
jurídica, de manera que no cabe hablar sólo de la relación jurídica procesal.

Esta multiplicidad de relaciones jurídicas hay que reducirlas a una unidad superior. Tal
unidad la proporciona la institución, así lo explica en su obra Jaime Guasp.

Se entiende por institución en el campo procesal, el conjunto de actividades relacionadas

entre sí por el vínculo de una idea común y objetiva a la que figuran adheridos, sea o no esa su
finalidad individual, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quien procede aquella
actividad.

La idea objetiva común es la satisfacción de las pretensiones. Estas voluntades adheridas

a esta idea común son las de los diversos sujetos que figuran en el proceso, y entre los cuales esa
idea común crea una serie de vínculos de carácter jurídico.

Se critica esta teoría porque no dice nada nuevo, debido a la vaguedad del término, no
esclarece la naturaleza jurídica del proceso.

Dentro de la noción de la institución más bien caería la organización jurídica que

desarrolla la actividad jurisdiccional, como son los tribunales.

9.- Los Principios formativos del proceso.

Los diversos sistemas procesales obedecen a su vez a distintos sistemas políticos,

contemplando cada uno de ellos principios adecuados a ese especial régimen, tanto en lo relativo
a la organización del poder judicial como en lo concerniente al ejercicio mismo de la función
jurisdiccional.

Para alcanzar los objetivos básicos de justicia y celeridad, a que toda actividad
jurisdiccional debe tender, la doctrina dedica un esfuerzo especial para perfeccionar los diversos
principios básicos rectores o formativos del proceso.

53
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 54

Debemos advertir que no todos los principios que se enunciarán más adelante son, en
sentido técnico estricto, verdaderos principios del sistema, sino que algunos de ellos
corresponden a técnicas procesales, de acuerdo a la nomenclatura usada por el profesor Alvarado
Velloso.

9.1.- Concepto.

Se entiende por principios formativos del proceso aquellos conceptos fundamentales que,
consciente o inconscientemente, dan forma, coherencia y carácter a los sistemas procesales.

Estas ideas base o directrices tienen manifestaciones concretas en numerosas disposiciones de

nuestro ordenamiento jurídico procesal y sirven para ilustrar e iluminar al intérprete al momento
de fijar el sentido y alcance de las normas adjetivas, dando de este modo solucionando coherentes
y sistemáticas. También pueden servir como elementos integradores de la analogía en los
supuestos de laguna legal, o bien como marco teórico para las discusiones de lege ferenda.

9.2.- Enunciación.

Generalmente estos principios se contraponen por parejas, se presentan por medio de dos
conceptos contradictorios, mediante un binomio. Así, los principios más destacados son:

- Oralidad y escrituración.

- Mediación e inmediación.

- Dispositivo e inquisitivo.

- Continuidad o dispersión y concentración.

- Publicidad y secreto.

- Instancia de parte e impulso oficial.

- Bilateralidad y unilateralidad.

- Libre valoración de la prueba o prueba legal.

- Formalismo y aformalismo.

- Fundabilidad e infundabilidad.

54
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 55

- Preclusión y libertad o elasticidad.

- Economía procesal.

- Buena fe procesal.

A continuación analizaremos en detalle cada uno de ellos.

9.2.1.- Principios de oralidad, y escrituración.

Es oral el proceso en que las alegaciones, la prueba y las conclusiones se presentan al

juez por regla general de viva voz. La resolución judicial sólo puede basarse en el material
procesal proferido oralmente.

Por el contrario, el principio de la escritura es aquel con arreglo al cual la resolución

judicial ha de basarse sólo en el material procesal manifestado por escrito en el expediente. En
otros términos, se estará frente al principio de la escrituración cuando la forma literal constituya
el medio normal de comunicación entre las partes y el juez.

Es difícil encontrar un proceso absolutamente oral y que no reserve alguna parte a la

forma escrita, al igual que no es fácil encontrar un sistema de escritura radical que en mayor o
menor medida no admita y regule actos realizados de viva voz. De manera entonces, que para
saber si un proceso determinado está informado por el principio de la oralidad o escritura hay que
atender a la tendencia dominante en el proceso de que se trata.

En doctrina se reconoce que las bondades y excelencias de la oralidad no derivan tanto de

este principio en si mismo, sino que ellas son el resultado de la concurrencia de otros principios
que se han asociado al de la oralidad, y que son los de inmediación y de concentración. Estos dos
principios, inmediación y concentración, son connaturales al de la oralidad.

En nuestro sistema el procedimiento ordinario de mayor cuantía es esencialmente escrito,

pero dentro de él hay una serie de actuaciones que se realizan en forma oral. En el campo
probatorio, los testigos declaran oralmente, declaración que se transcribe a un acta suscrita por
el declarante y el ministro de fe que concurrió a ella, igual cosa ocurre con la declaración del
absolvente. Por el contrario, los peritajes son esencialmente escritos, al igual que los
documentos que, por su propia naturaleza, son piezas escritas.

En los procedimientos de menor y mínima cuantía se permiten actuaciones orales, igual

cosa ocurre en el procedimiento sumario, en que incluso se permite que la demanda pueda
presentarse oralmente; sin embargo, con la práctica de la presentación minutas escritas, ha
devenido en un procedimiento escrito.
55
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 56

En la judicatura laboral hay aspectos de claro predominio oral, aún cuando también
existen actuaciones escritas.

En el nuevo sistema procesal penal se contempla la realización de audiencias orales y en

el juicio oral y público predomina esta forma de tramitar el litigio, incluso para incorporar
válidamente un documento es necesario leerlo para que quede constancia en el registro.

Según el profesor Argentino Alberto Binder la oralidad en el proceso penal es un

instrumento, un mecanismo del sistema y no un principio, como sí lo son la inmediación y la
publicidad. La oralidad genera un sistema de comunicación entre el juez, las partes y los medios
de prueba, que permite descubrir la verdad de un modo más eficaz y controlado. 46

9.2.2.- Principios de mediación e inmediación.

La inmediación es el principio en virtud del cual se procura asegurar que el juez o tribunal
se halle en permanente e íntima vinculación personal con los sujetos y elementos que intervienen
en el proceso, recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones
probatorias, a fin de que pueda conocer en toda su magnificación el material de la causa desde el
principio de ella y hasta su término, de modo que la decisión habrá de fundarse únicamente en el
material probatorio rendido ante el tribunal.

Según el profesor Claus Roxin 47 el principio de inmediación implica dos cosas distintas:

a) El tribunal que dicta la sentencia debe observar por sí mismo la recepción de la

prueba (inmediación formal); y

b) El tribunal debe extraer los hechos de la fuente, por sí mismo, sin utilizar
equivalente probatorio alguno (inmediación material).

Este principio de la inmediación tiene consagración legal en nuestro sistema procesal,

donde se indica por ejemplo que los testigos serán examinados personalmente por el juez 48, y que
el juez está facultado para tomar la prueba confesional. 49

En cambio la mediación es el principio en virtud del cual el juez o tribunal no se halla en

permanente e íntima vinculación personal con los sujetos y elementos que intervienen en el
proceso, sino que tal contacto o vinculación tiene lugar a través de un agente intermediario.

46
Binder, Alberto, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial Ad-Hoc, año 2002, págs. 100 y 103.
47
Roxin, Claus. “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, pág. 394.
48
Artículo 365 inciso 1° del CPC.
49
Artículo 388 del CPC.
56
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 57

En el hecho es lo cierto que no obstante existir el principio de la inmediación, en nuestro

proceso por el recargo de trabajo de los jueces, estos prácticamente no intervienen en el contacto
directo con las partes, ni con los testigos.

9.2.3.- Principios dispositivo e inquisitivo.

Estos principios se relacionan con la preponderancia de la iniciativa de las partes o del

juez en el aporte, reconstrucción y comprobación de los hechos trascendentes para la resolución
final del juicio.

De esta manera se puede hablar de principio dispositivo para aludir al sistema en que la
iniciativa en la proposición y en la producción de las pruebas queda reservada principalmente a
las partes, limitándose la intervención del juez a la ordenación ritual de la prueba, es decir, a su
dirección formal.

Por el contrario el principio inquisitivo implica que la labor de reconstrucción y

comprobación de los hechos corresponde tanto a las partes como al juez, es decir, corresponde a
todos los sujetos de la relación procesal.

La tendencia actualmente predominante, en el campo probatorio en especial y dentro del

ámbito procesal, se inclina fuertemente hacia el principio dispositivo, sin embargo se encuentra
fuertemente atemperado con la institución de las medidas para mejor resolver. 50

El principio dispositivo resulta más acorde con el principio de contradicción, pues los
litigantes son los únicos interesados en aportar los medios de justificación de sus pretensiones y
el tribunal, como ente imparcial, debe adoptar una actitud neutral, coherente con el carácter
heterocompositivo del proceso. 51

9.2.4.- Principios de continuidad y concentración.

El principio de continuidad, dispersión o consecutivo obligatorio se traduce en que la

causa se desarrolla a través de diversas etapas constituidas cada una de ellas por una serie de
actuaciones que deben desenvolverse separada y sucesivamente, abarcando el procedimiento un

50
Artículo 159 del CPC.
51
Esta conclusión parece más coherente y sistemática a la luz de la base de la administración de justicia de la
imparcialidad y del principio de imparcialidad.
57
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 58

lapso relativamente prolongado. Además, requiere la resolución previa de las cuestiones

accesorias que se puedan suscitar o plantear durante el curso del juicio.

El principio de concentración, por su parte, tiene por finalidad reunir o concentrar en una
sola audiencia o en el menor número de audiencias, celebradas en este último caso lo más
próximamente posible, el desarrollo total del proceso.

La concentración se opone a la dispersión, que es la técnica procesal predominante en

nuestro CPC. En efecto, cada acto tiene señalado un momento determinado para que pueda
producirse o llevarse a cabo, rindiendo y recibiéndose la prueba en audiencias independientes y
hasta inconexas.

En un sistema concentrado se restringen las excepciones dilatorias, debiendo ser

resueltas al igual que las perentorias en la sentencia definitiva.

A través del principio de la concentración, se desea que los actos procesales sometidos a
los órganos de la jurisdicción se realicen sin demora, tratando de abreviar los plazos, y de
concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar.

Este principio no tiene vida propia y requiere para su existencia de los principios de
oralidad e inmediación.

En nuestro país el procedimiento sumario tiende a la concentración, pues presentada la

demanda el tribunal cita a un comparendo que debe verificarse el quinto día hábil después de la
última notificación, allí debe contestarse la demanda, oponer las excepciones dilatorias e
incidentes, y oponer los incidentes procesales de la presentación de la demanda y emplazamiento,
resolviéndose las excepciones dilatorias en la sentencia definitiva.

9.2.5.- Principios de publicidad y secreto.

De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua publicidad es la calidad o

estado de público. Lo público es aquello notorio, patente, manifiesto, visto o sabido por todos.

En este orden de ideas el principio de publicidad es aquel que requiere que el

procedimiento mismo quede abierto no sólo a las partes y sus consejeros legales, sino que
también a cualquier persona, tenga o no interés directo en la causa.

Esta publicidad del proceso se concibió como un medio para garantizar dentro de un
sistema democrático la defensa de los derechos del imputado, en especial el debido proceso,
frente a jueces o policías arbitrarios y de procedimientos injustos, esta noción de publicidad se
refiere particularmente al proceso penal.
58
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 59

El sentido fundamental de la publicidad es el de consolidar la confianza de la ciudadanía

en la administración de justicia, fomentar la responsabilidad de los órganos jurisdiccionales y
evitar la posibilidad de que circunstancias ajenas influyen en el tribunal. Desde la visión del
ciudadano, el principio de la publicidad permite que los gobernados conozcan en forma directa
cómo se tramitan los juicios y ejerzan un escrutinio mucho más amplio sobre los juzgadores,
quienes son responsables ante la sociedad del debido ejercicio de sus atribuciones. 52

Por el contrario, se está en presencia del principio del secreto cuando el procedimiento no
puede ser conocido por los interesados, ni mucho menos por terceros ajenos.

En nuestro sistema procesal impera el principio de publicidad, sin embargo

excepcionalmente el secreto es aplicado a ciertos procesos civiles (violencia intrafamiliar,
adopción, nulidades de matrimonio, divorcio) y predominaba en la fase de sumario del proceso
penal antiguo. 53

La publicidad no es exclusiva de los procesos orales, también puede darse en los

procedimientos escritos; no obstante, opera de una manera más natural en un sistema donde
impera la oralidad.

9.2.6.- Principios de instancia de parte e impulso oficial.

Dice Niceto Alcalá Zamora y Castillo que el proceso es un mecanismo esencialmente libre,
que requiere de unos motores que lo hagan avanzar. Como los protagonistas del proceso son el
juez y las partes, esos motores o impulso no puede venir más que de ellos.

Por eso el procesalista español Leonardo Prieto Castro ha definido el impulso procesal
como la fuerza o actividad que pone en movimiento el proceso y lo hace avanzar hasta su fin, una
vez iniciado.

Si esa fuerza o actividad procede de los litigantes se habla de impulso o instancia de parte.
Si por el contrario emana del tribunal se habla de impulso oficial o de oficio.

Como tendremos oportunidad de ir observando con el avance del curso, en nuestro país
prevalece el impulso o instancia de parte. Desde ya podemos mencionar ciertas instituciones que
demuestran el predominio del interés del contendiente en el impulso procesal, a saber: el retiro de
la demanda antes de su notificación; el desistimiento de la misma; y la sanción a su inactividad
denominada abandono de procedimiento.

52
Cerda San Martín, Rodrigo. “Etapa Intermedia, Juicio Oral y Recursos”, Editorial Librotecnia, primera edición,
noviembre de 2003, páginas 81 y 82.
53
Artículo 78 del Código de Procedimiento Penal.
59
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 60

Lo anterior no quiere decir que en el proceso no exista un interés de orden público.

9.2.7. Principios de bilateralidad, contradicción o audiencia y de unilateralidad.

Es un hecho universalmente reconocido y aceptado por todas las Cartas Fundamentales

que los hombres son iguales ante la ley. 54

Proyectado este principio al campo procesal significa que el demandado debe tener las
mismas oportunidades para su defensa que las que puede tener el demandante para su ataque.

Importa afirmar que todos los actos del procedimiento deben realizarse con intervención
de los litigantes, o mejor dicho con la noticia o conocimiento de la contraparte. Es allí donde
radica la contradicción. Esta consiste en el derecho de oponerse a la ejecución del acto, así como
el de la contraparte de ser el contralor en la ejecución de ese acto para verificar su regularidad. 55

La bilateralidad no quiere decir que necesariamente deban intervenir las dos partes para
que el acto tenga validez. Este principio exige que se les haya dado a las partes la oportunidad de
intervenir, y esta oportunidad de intervenir se logra dándole el conocimiento oportuno a través de
la notificación pertinente.

Excepcionalmente se permite en nuestro sistema que se ejecute una providencia antes de

ser notificada a la parte a quien afecta si con ello podría ponerse en peligro un derecho, y sin que
ello impida la oposición posterior. Así ocurre con las medidas precautorias y el embargo de
bienes. 56

9.2.8.- Principio de la ponderación, valoración o apreciación probatoria.

En general el juez puede dar por acreditado los hechos controvertidos en la sentencia, en
la medida que esos hechos han sido probados. Conclusión a la cual llega mediante la
ponderación, valoración o apreciación probatoria.

Para llegar a ella existen fundamentalmente tres sistemas:

 El sistema de la prueba legal o tasada;

 El sistema de la libre convicción; y

54
Artículos 19 N° 2 y 3 de la CPR.
55
Artículo 324 del CPC.
56
Artículo 302 inciso 2° del CPC.
60
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 61

 El sistema de la sana crítica.

El sistema de la prueba legal, tasada o formal, es aquel en que se determina por la ley los
medios probatorios que se pueden hacer valer en el juicio, y al mismo tiempo le señala al juez el
mérito probatorio o eficacia de las diversas pruebas que se rinden por las partes. Este es el
sistema predominante en nuestro CPC.

El sistema de la libre apreciación de la prueba o de la libre convicción es aquel en que todo

el establecimiento de la verdad jurídica pende por entero de la conciencia del juez, que no está
obligado por ninguna regla legal, pero sí racional, ni siquiera debe dar cuenta al fallar de los
medios por los que se convenció.

La doctrina procesal mayoritaria estima que este sistema no se da en nuestro país y

cuando las leyes establecen que el juez apreciará en conciencia la prueba no se refieren a la libre
apreciación de la misma, sino que al sistema de la sana crítica.

La sana crítica es manifestación del correcto entendimiento humano, contingente y

variable con relación a la expresión del tiempo y lugar, pero estable y permanente en cuanto a los
principios lógicos en que debe fundarse la sentencia, ello al decir de Eduardo Couture.

Tiene aplicación en nuestro CPC tratándose de la prueba de testigos; también en materia

laboral, de menores y penal.

Otra clasificación distingue entre:

 El principio de la prueba formal o legal; y

 El de la prueba racional o moral.

En el primero el valor de la prueba es fijado por reglas firmes a las que el juez ha de
atenerse hasta contra su convicción.

En el segundo, en cambio, el tribunal puede valorar libremente la prueba y decidir al

respecto de acuerdo a su conciencia.

El primero se orienta hacia la convicción objetiva del juez, en tanto que el segundo hacia
la convicción subjetiva del mismo.

9.2.9.- Principios de formalismo y aformalismo.

El principio del formalismo es llamado también de la legalidad de forma; y el del

aformalismo como antiformalismo, libertad de forma.

61
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 62

De acuerdo con el principio del formalismo las actuaciones procesales deben acomodarse
a las prescripciones que en cada caso determine el legislador.

En cambio el aformalismo se limita a mencionar los correspondientes actos procesales,

dejando su realización al buen criterio, a la experiencia profesional de los que intervienen en la
administración de justicia.

Cuando la ley no señala un procedimiento especial para la realización de un acto deben

reputarse admitidas todas aquellas formas que tienden a lograr los objetivos del mismo.

En un sistema desformalizado se deja a las partes que acceden a un órgano jurisdiccional

en libertad para dirigirse al mismo de la manera que consideren más oportuna y persuasiva, sin
necesidad de seguir un orden o modo preestablecido.

El formalismo es indispensable y necesario, a decir de Chiovenda, toda vez que sólo una
forma preestablecida evita el arbitrio judicial. Su ausencia determina la confusión, el desorden y
la incertidumbre.

La forma es necesaria para la certeza, es el precio de la seguridad, según sostiene

Montesquieu en su obra "el espíritu de las leyes".

Lo que si es susceptible de crítica es un formalismo excesivo, cuando la forma pierde su

objetivo de garantía procesal y se transforma en un obstáculo para el normal desenvolvimiento de
la actividad jurisdiccional. La exageración de la forma conduce también a la incerteza, a la
inseguridad, con grave daño político para la comunidad que pierde confianza en la justicia.

Los requisitos formales se constituyen para asegurar el acierto de las decisiones judiciales
y su conformidad con la justicia, y no como obstáculos a ser superados para alcanzar la
realización de la misma.

El principal peligro que provoca un formalismo mal entendido es la posibilidad que ofrece
para incidentar infundadamente, lo que conlleva una dilación y a veces suspensión del
procedimiento.

9.2.10.- Principios de la fundabilidad e infundabilidad.

En toda contienda de trascendencia jurídica no basta que las partes impetren la

protección judicial y que el juez se limite a decidir, tanto las unas como el otro deben exponer las
razones o motivos que hacen atendible sus pretensiones o decisiones.

62
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 63

Por eso el principio de la fundabilidad reviste una serie de manifestaciones, y desde el

punto de vista de los litigantes se traduce en la necesidad de que sus peticiones se asienten en
una exposición de los hechos y en una alegación de los motivos jurídicos que las justifiquen. 57

Mirado desde el punto de vista del juez se requiere iguales fundamentos jurídicos respecto
de su sentencia, incluso no sólo de su sentencia sino que también respecto de otras resoluciones
menores.58

Pero no sólo los sujetos principales y el juez deben someterse a este principio de la
fundabilidad, también se impone a otros personajes secundarios del proceso como son los
testigos y los peritos. Los primeros deben dar razón de sus dichos, y los segundos sujetarse a las
reglas de la ciencia, arte u oficio conforme al cual emiten esa pericia.

Para el profesor Héctor Oberg el principio de la fundabilidad es más bien el de la

motivilidad. Se motiva cuando se invoca además de disposiciones legales, los razonamientos
lógicos que llevan a una solución.

9.2.11.- Principios de la preclusión y de la libertad o elasticidad.

Preclusión etimológicamente deriva de la voz latina preclusio, que significa cerrar, impedir,
cortar el paso.

Según Eduardo Couture el principio de la preclusión es aquel que importa la pérdida,

extinción o consumación de una actividad procesal.

Chiovenda por su parte señala que el principio de la preclusión consiste en que para cada
actividad procesal destinada a una finalidad determinada, se encuentra establecido un período en
el proceso, transcurrido el cual la actividad no puede realizarse. Agrega que según el principio
opuesto cualquier actividad puede realizarse en cualquiera de los períodos procesales. Concluye
diciendo que la preclusión es una institución general que consiste en la pérdida de una facultad
procesal por haberse llegado a los límites fijados por la ley para el ejercicio de esa facultad en el
juicio o en una fase del juicio.

A través de la preclusión se produce el efecto que tiene una etapa procesal de clausurar la
anterior, la que permanece firme. El proceso luego, puede avanzar pero no retroceder.

El impulso procesal carecería de objeto sin la preclusión, puesto que de no existir, los
actos procesales podrían repetirse y el proceso obviamente no progresaría.

57
Artículo 254 N° 4 del CPC.
58
Artículo 170 N° 4 del CPC.
63
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 64

Tampoco la preclusión sería suficiente por si misma, porque no se pasa de una etapa
procesal a otra mecánicamente, sino que se pasa por efecto del impulso procesal.

Se habla de preclusión y de elasticidad como caracteres generales de un procedimiento,

según si el orden de procedencia de los distintos actos procesales esté o no prescrito de un modo
preciso y rígido, de manera que si el acto no se realiza en el momento o dentro de la fase
prescrita, la parte pierde el poder de realizarlo (consecutivo legal).

En cambio a través del principio de la elasticidad se da a la parte que debe llevar a cabo tal
acto, una cierta libertad para escoger el momento más oportuno sin tener señalado plazos
perentorios de caducidad.

La preclusión es un concepto puramente negativo, ella no crea nada, impide solamente

que en una determinada situación jurídica se intente de cualquier manera sustituirla por otra.

Esta pérdida o extinción puede obedecer a diversas causas, de ahí entonces que existan
diversos motivos de preclusión, a saber:

a) El plazo. El transcurso del tiempo sin haberlo aprovechado para cumplir con
una determinada actividad, hace que precluya la oportunidad para llevarla a
efecto después. Ninguna actuación procesal puede realizarse más allá del plazo
fijado por la ley para su ejercicio. Todo plazo fatal o perentorio constituye un
término preclusivo, 59 y uno no fatal o no perentorio llega a serlo por la
declaración de la correspondiente rebeldía.

b) La consumación procesal. Una facultad procesal se extingue, se consuma con

su ejercicio. Así por ejemplo el demandado que ha evacuado el trámite de la
contestación de la demanda no puede pretender, con el pretexto que ha omitido
importantes alegaciones de sumo interés para su defensa, realizar una nueva
contestación. En síntesis, esta consumación se traduce en el impedimento que
existe de pretender cumplir por segunda vez una actividad procesal ya
ejercitada validamente con anterioridad.

c) La eventualidad procesal. De acuerdo con este motivo la parte tiene la

imperiosa necesidad de deducir conjuntamente los diversos medios de ataque o
de defensa de que dispone, en previsión de que uno o varios de ellos sean
desestimados. Si así no lo hace precluye su derecho a hacer uso de aquellos
medios de ataque o de defensa que no adujo en su oportunidad, junto con
aquellos que hizo valer. El interesado debe deducir en forma simultánea o
sucesiva diversas pretensiones o defensas, aún cuando sean incompatibles
59
Artículo 64 inciso 1° del CPC.
64
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 65

entre si. Para el evento de no ser acogidos alguno o algunos de ellos, puede
tener éxito el o los restantes. Ejemplos de esta causal de preclusión se pueden
encontrar en las excepciones dilatorias, que deben deducirse todas
conjuntamente y en un mismo escrito; o en las excepciones perentorias que
deben formularse al contestar la demanda.

d) La incompatibilidad. Tiene lugar esta hipótesis en todos aquellos casos en que

una disposición legal brinda a un litigante dos o más medios o vías para la
consecución de un determinado objetivo, pero con la condición de que sólo
puede hacer uso de uno de ellos, puede emplear sólo uno de ellos. De manera,
entonces, que la utilización de una de esas vías descarta automáticamente a la
o las otras, y por lo tanto precluye el derecho de hacerla valer. Por ejemplo para
alegar la incompetencia relativa de un tribunal puede hacerse por vía
declinatoria o inhibitoria, pero nunca por ambas.

e) La cosa juzgada. La preclusión se vincula con la cosa juzgada formal, que

implica que la vía procesal se agota en un determinado momento, impidiendo su
prosecución puesto que ella se traduce en la prohibición de volver a discutir lo
ya decidido. La doctrina la llama la suma preclusión o preclusión máxima.
Empero hay que dejar en claro que la cosa juzgada y la preclusión son
situaciones procesales diversas. En efecto, la cosa juzgada produce efectos fuera
del proceso, mientras que la preclusión sólo produce efectos dentro del proceso
y para ese proceso; la cosa juzgada supone un proceso terminado, mientras que
la preclusión supone un proceso en desarrollo, en marcha. Pero ambas tienen
de común que impiden una nueva discusión. Una va a versar sobre toda la
materia del proceso, mientras que la otra sobre materias específicas.

9.2.12.- Principio de economía procesal.

Persigue que el proceso se desenvuelva en el menor tiempo, con el menor número de

actuaciones y con los menores gastos. De manera entonces que son tres los fines u objetivos que
se pretenden lograr a través de este principio: ahorro de actuaciones, ahorro de tiempo y ahorro
de gastos.

El proceso como medio que es, no puede exigir un gasto superior al valor de los bienes que
están en debate, siempre debe existir una necesaria proporción entre el fin y los medios. Así los
procesos de mínima cuantía deben ser objeto de trámites más simples.

65
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 66

Por otro lado el proceso no puede demandar gastos excesivos para los litigantes, porque se
estaría entrabando el derecho que tiene todo individuo para pedir la tutela jurisdiccional del
Estado.

Según Eduardo Couture, aplicación de este principio de la economía procesal se traduce

en:

 La simplificación en la forma de debate;

 La limitación de ciertas pruebas, puesto que las más onerosas (como el peritaje por
ejemplo) se simplifican o se reducen a un mínimo;

 La reducción de los recursos, dado que el número de instancias es normalmente

menor en los asuntos de una cuantía escasa, e incluso algunos son inapelables puesto
que se conocen en única instancia;

 La economía pecuniaria. En efecto las costas, los gastos, normalmente son menores en
los asuntos modestos, e incluso en algunas legislaciones como la nuestra el estado
colabora con esta economía procesal eximiendo de todo tributo a las actuaciones o
gestiones que se practican ante los tribunales;

 Que hay tribunales especiales para conocer de aquellos conflictos de escaso monto,
pero de considerable repercusión social. A través de la existencia de estos tribunales
especiales se procura no sólo la especialización, sino también la economía, e incluso a
veces la gratuidad de la tramitación.

En resumen y al decir del tratadista colombiano Hernando Devis Echandía, este principio
persigue una justicia barata, con lo cual se procura imponerle menores gastos a las partes,
proporcionados al valor e importancia del litigio.

Por último hay que indicar que este principio de la economía procesal tiene ciertas
manifestaciones en el derecho positivo chileno:

1.- El artículo 19 Nº 3 inciso 3º de la CPR reconoce la posibilidad de contar con un

asesoramiento gratuito para recurrir a los tribunales.

2.- En el Título XVII del COT donde se consagra la asistencia judicial gratuita y el privilegio de
pobreza. Relacionado con el Título XIII del libro Primero del CPC que trata del incidente especial
denominado privilegio de pobreza.

3.- Amen de estas manifestaciones, hay algunas más sencillas y que por eso mismo pueden pasar
desapercibidas, pero que son manifestaciones de economía procesal, así sucede con la
acumulación de autos, la reconvención, la acumulación de acciones, etc.
66
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 67

9.2.13.- Principio de la buena fe procesal.

Este principio de la buena fe es denominado también como principio de la moralidad, de la

probidad o de la inmaculación del proceso.

Consiste en el deber de ser veraces y proceder de buena fe, de todos cuantos intervienen
en el proceso, a fin de hacer posible el descubrimiento de la verdad.

Según Eduardo Couture buena fe procesal es la calidad jurídica de la conducta legalmente

exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido
de razón.

Persigue entonces este principio impedir los abusos de las partes que tengan por objeto
dilatar u oscurecer el proceso, desvirtuando de este modo sus fines característicos.

De allí que, aplicándolo, corresponde a todos los que intervienen en el desarrollo de un

litigio hacer primar la buena fe y la lealtad procesal en todos sus actos, tanto en las relaciones de
los litigantes entre si, como en las de estos con el órgano judicial.

Este principio no tiene oponente o contradictor. No hay legislación que sancione como
principio formativo la mala fe procesal.

Nuestra legislación procesal en algunas disposiciones hace referencia a la mala fe

procesal, así acontece en los artículos 88 incisos 2º y 4º, 724 y 591 inciso 3º del CPC y en el
artículo 600 del COT, para sancionar conductas reñidas con la buena fe, incluso llega a presumir
en determinados momentos que alguna conducta de una parte es de mala fe.

10.- El procedimiento.

La acción, pretensión y proceso, no son más que ideas abstractas que para poder ser
objeto del conocimiento de los tribunales necesitan concretarse en algo material, siendo esta
materialidad la demanda.

Además, es preciso contar con un determinado procedimiento, vale decir, de una serie
compleja de actos jurídicos de las partes, de terceros y del tribunal, que se denominan actos
procesales o de procedimiento.

El juicio se desenvuelve precisamente a través de actos procesales, los que van

encadenados unos a otros en un orden armónico señalado por la ley, siendo el acto inicial del
pleito la demanda y el acto procesal de término la sentencia.

67
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 68

En consecuencia, podemos definir el procedimiento como la forma o modo en que se

desarrolla la controversia a través de los diversos trámites que la ley señala para cada caso
atendida la naturaleza de la acción deducida.

De este modo hay actos procesales destinados a oír a las partes, tanto al actor como al
demandado, y también al juez.

10.1.- Proceso, procedimiento, expediente.

Además del sentido científico que se ha dado a la voz proceso en los párrafos que
anteceden, el CPC y la práctica judicial, en un sentido material, lo confunden con las expresiones
procedimiento y expediente, en cuanto conjunto de escritos documentos y actuaciones de toda
especie que se presentan o verifican en el juicio. 60

Sin embargo, la terminología correcta técnicamente para esa materialidad o exteriorización

del proceso es de “expediente”.

Los actos procesales reflejan o representan el desenvolvimiento de las diversas actividades

procesales. Y este cuerpo de escritos materiales recibe en la práctica el nombre de autos, de
causa, o más comúnmente de expediente.

El expediente forma un conjunto unitario e innumerado de documentos. 61 Se inicia

mediante una carátula, en la cual se deja constancia según la práctica judicial de la
individualización del tribunal, del nombre y apellidos de las partes litigantes, de sus respectivos
apoderados, el número de orden en el ingreso correlativo del tribunal, de la materia y código, de la
fecha de inicio.

10.2.-Divisiones del expediente.

Por regla general el expediente consta de un solo cuaderno, pero acontece a veces que
para facilitar el manejo del mismo sea necesario dividirlo materialmente en un mayor número de
cuadernos o tomos.

10.2.1.- En razón de la cantidad.

60
Artículo 29 inciso 2° del CPC.
61
Artículo 34 del CPC.
68
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 69

Los cuadernos resultantes de la división del expediente por razones de cantidad o

volumen se denominan tomos (en la práctica se suele formar un tomo con alrededor de 500 fojas).

10.2.2.- En razón de la calidad.

También es posible que el expediente se divida en razón de la calidad, y se habla entonces

de cuadernos o piezas, las cuales se forman por separado, aunque después se unan al cuaderno
principal o conserven un principio de separación más o menos acentuado.

Esta división en calidad la contempla nuestro legislador procesal positivo. 62 Hay ciertos
asuntos accesorios a la cuestión principal llamados incidentes, que se tramitan en cuadernos
separados, los que a veces pueden volver a ser un sólo cuaderno con el principal, o mantenerse
en forma independiente.

10.3.- Materialización del expediente.

El CPC habla de la formación del proceso, 63 pero se refiere evidentemente a la

materialización del expediente que, como ya se dijo, se inicia con la carátula, enseguida se
agregan los escritos, los documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen
en el juicio.

Naturalmente que todos estos escritos, documentos y actuaciones se van agregando

sucesivamente de acuerdo al orden de su presentación. Para facilitar la consulta del expediente y
asegurarnos que las piezas se han ido agregando en el orden indicado, el secretario, al tiempo de
agregarlas, numerará cada foja en cifras y en letras, operación que es conocida en la práctica con
el nombre de foliación. 64 No obstante existen piezas que por expresa disposición de la ley,
atendida su naturaleza y cuidado de su integridad y conservación, no son agregadas al proceso,
sino que se mantienen bajo la custodia del secretario.

La materialización descrita precedentemente obedece a la naturaleza escrita de nuestro

procedimiento civil, sin embargo, desde una perspectiva más amplia podemos comentar que la
materialización del proceso puede llevarse a efecto a través de dos formas, para ello se distingue:

* Si se trata de actos procesales orales, debe efectuarse su trascripción por escrito o a

mediante otro soporte idóneo (grabación, video, etc). Si el soporte es escrito se habla de
documentación y el registro se denomina acta.

62
Artículos 87, 131 y 302 inciso 1° CPC.
63
Artículo 29 del CPC.
64
Artículo 34 del CPC.
69
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 70

En el nuevo sistema procesal penal predomina la técnica procesal de la oralidad en las

audiencias ante los tribunales, contemplando la ley dos formas de documentación: registro
íntegro en las audiencias de preparación de juicio oral y de juicio propiamente tal y registro
extractado, a través de actas, en las demás audiencias. No obstante ello, en la práctica se
registran íntegramente, a través de audio, todas las audiencias.

* Si se trata de actos procesales escritos, basta unir al expediente de un modo

permanente los documentos en que el acto se tradujo. Esta materialización del proceso se conoce
con el nombre de incorporación.

10.4.- Mantención y consulta del expediente.

El proceso, entendido como materialidad, debe mantenerse en la oficina del secretario bajo
su custodia y responsabilidad.65

Si las partes desean consultar los expedientes pueden hacerlo, por regla general impera el
principio de publicidad,66 por lo demás es función del secretario dar conocimiento a cualquier
persona que lo solicitare de los procesos que tengan archivados en sus oficinas y de todos los
actos emanados del tribunal, salvo en los casos en que el procedimiento deba ser secreto en
virtud de una disposición expresa de la ley. 67

Lo que la ley prohíbe terminantemente es que las partes puedan retirar los expedientes de
la secretaría. Sólo pueden hacerlo las personas y en los casos expresamente contemplados en la
ley.68 Así ocurre, por ejemplo en los procedimientos donde el tribunal pide o haya de oírse al
Ministerio Público Judicial o a Defensores Públicos, en cuyo caso el secretario entregará el
expediente a aquellos funcionarios, exigiendo el correspondiente recibo. Lo mismo se observará
cuando haya de remitirse el proceso a una oficina distinta de aquella en que se ha formado. 69

Puede acontecer que el funcionario a quien se pidió dictamen retarde la devolución del
expediente, en ese evento puede el tribunal señalarle un plazo razonable para que la efectúen. Si
no obstante ello la devolución no se efectúa, el tribunal ordenará que el secretario recoja los
autos al vencimiento del referido plazo. 70

Los receptores judiciales están facultados para retirar de la secretaría del tribunal las
piezas del expediente que sean estrictamente necesarias para la realización de la diligencia que

65
Artículos 36 del CPC y 380 N° 4 del COT.
66
Artículo 9° del COT.
67
Artículo 380 N° 3 del COT.
68
Artículo 36 del CPC.
69
Artículo 37 inciso 1° del CPC.
70
Artículo 37 inciso 2° del CPC.
70
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 71

deban efectuar. El expediente o el respectivo cuaderno, en su caso, deberán devolverse a la

secretaría del tribunal dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que se practicó la
diligencia, con la debida constancia de todo lo obrado. 71

Si otro tribunal requiere la remisión del expediente original o de algún cuaderno o piezas
del mismo, el trámite se cumplirá remitiendo, a costa del peticionario o de la parte que hubiere
interpuesto el recurso o realizado la gestión que origina la petición, las copias o fotocopias
respectivas. Se enviará el expediente original sólo en caso que haya imposibilidad para sacar
fotocopias en el lugar de asiento del tribunal; también podrá hacerlo en casos urgentes o cuando
el tribunal lo estime necesario, por resolución fundada, o cuando el expediente tenga más de 250
fojas.72

10.5.- El desglose.

Ninguna pieza del expediente puede retirarse sin que previamente lo decrete el tribunal
que conoce de la causa. 73 Esta operación de retiro del expediente de alguna pieza que forme parte
de él se conoce con el nombre de desglose, el cual debe efectuarse de acuerdo con las
formalidades que la ley señala.

En efecto, cuando se retiren una o más hojas del expediente, debe colocarse en su lugar
una nueva foja con la indicación del decreto que ordenó el desglose y del número y naturaleza de
las piezas desglosadas. No se alterará, sin embargo, la numeración de las piezas que queden en el
proceso, y se conservará también la de las que se hayan separado, en el nuevo expediente de que
pasen a formar parte, agregándose la que en éste les corresponda. 74

10.6.- Reconstitución del expediente.

Ante el evento de que un expediente se extravíe o destruya resulta necesario proceder a su

reconstitución para continuar con su tramitación.

El CPC no ha reglamentado esta situación, de modo que ha sido la doctrina y la práctica

judicial la que ha llenado el vacío.

En doctrina, según algunos a falta de disposición especial debe aplicarse el procedimiento

ordinario, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 3° del CPC. Si bien ello puede tener asidero

71
Artículo 393 inciso 3° del COT.
72
Artículo 37 inciso final CPC.
73
Artículo 29 inciso 2° del CPC.
74
Artículo 35 del CPC.
71
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 72

desde el punto de vista normativo, no se ajusta a la naturaleza de la eventualidad, por lo mismo,

otros autores han propuesto la aplicación del procedimiento sumario. Por último, otro sector
doctrinario rechazando formulismos y buscando una solución práctica señala que se trata de una
cuestión accesoria al juicio y que, como tal, debe tramitarse en forma de incidente.

En la práctica este último ha sido el mecanismo de solución más recurrido, aplicando por
analogía las disposiciones que sobre el particular contemplaba el Código de Procedimiento Penal,
en cuya virtud se tienen como auténticas las copias simples de cualquier pieza del expediente,
timbradas por el secretario, además, si en el proceso ha recaído sentencia firme que se conserve
original o en copia auténtica, debe cumplirse. 75 Debe advertirse que en el mes de Junio de 2005 el
mencionado Código perderá definitivamente su vigencia.

10.7.- Los escritos.

10.7.1.- Concepto y requisitos.

Los escritos son las presentaciones que hacen las partes en el proceso y en los cuales
dejan constancia en forma solemne de las peticiones que formulan al tribunal.

Efectivamente son solemnes, pues tanto en su otorgamiento cuanto en su presentación

están sujetos a una serie de formalidades exigidas por la ley. Estas solemnidades se encuentran
señaladas en los artículos 30,31, 32 y 33 del CPC

Los requisitos de los escritos son los siguientes:

a) Deben presentarse por conducto del secretario del tribunal.

b) Deben encabezarse con una suma que indique su contenido o el trámite de que se trata.

c) Junto al escrito deberán acompañarse tantas copias simples cuantas sean las partes a
que deben notificarse las providencias que en el recaigan. 76 Sin embargo, no es menester
acompañar copias cuando se trata de escritos que tienen por objeto: apersonarse en el juicio,
acusar rebeldía, pedir apremios, pedir prórroga de términos, pedir señalamiento de vista, pedir
suspensión de la vista y cualquier otra diligencia de mera tramitación.

Si no se entregan estas copias o ellas resultan disconformes en lo sustancial con el escrito

origina, no le corre plazo a la parte contraria, el tribunal debe aplicar de plano una multa de
monto variable, al mismo tiempo que el tribunal dispone lo anterior va a ordenar que la parte
75
Artículos 669 y 671 del Código de Procedimiento Penal.
76
Artículo 31 del CPC.
72
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 73

infractora acompañe las copias dentro de tercero día, bajo apercibimiento de tener por no
presentado el escrito.

d) Deben ser firmados por los comparecientes.

10.7.2.- Obligaciones del secretario.

El secretario del tribunal, una vez presentado el escrito, debe cumplir con ciertas
obligaciones, a saber:77

a) En primer término debe estampar en el mismo día en que fue presentado en cada foja la
fecha de presentación y su media firma, o en su defecto un sello autorizado por la respectiva
Corte de Apelaciones que contenga la designación del juzgado que lo recibe y la fecha de su
presentación. La utilización de este sello es lo que se denomina dentro de la jerga judicial como
cargo.

b) Dar recibo de los documentos si las partes lo solicitan. Por la dación de este recibo el
secretario no puede cobrar derecho alguno.

c). Enviar el escrito a despacho, esto es, entregárselo al juez para que este emita el
pronunciamiento que corresponda en derecho. Debe realizar esta diligencia el mismo día en que
se le entregue el escrito, o al día siguiente hábil si la entrega se hace después de la hora
contemplada por el tribunal para ese fin.

En casos urgentes puede el interesado solicitar el despacho inmediato de su presentación

aun después de la hora designada.

d) Los secretarios letrados de los juzgados civiles deben dictar por sí solos los decretos,
providencias o proveídos, resoluciones que serán autorizadas por el oficial 1°. La reposición en su
caso, será resuelta por el juez.

11.- Las partes del proceso.

Constituyen uno de los elementos constitutivos del juicio, junto a la contienda y al

tribunal.

11.1.- Concepto de parte.

77
Artículos 32 y 33 del CPC.
73
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 74

Según Chiovenda el término parte corresponde al sujeto que en nombre propio o en cuyo
nombre se pretende la actuación de una norma legal, y aquel en nombre del cual se formula la
pretensión.

Por su parte Jaime Guasp entiende por parte a quien pretende y frente a quien se
pretende, o más ampliamente quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una
pretensión.

Este concepto de parte es estrictamente de orden procesal. La calidad de parte la da la

titularidad activa o pasiva de una pretensión.

11.2.- Clasificación.

Según la oportunidad en que las partes litigantes han adquirido tal carácter, se
acostumbra clasificarlas en partes directas e indirectas o terceros.

11.2.1.- Las partes directas o principales.

Son partes directas aquellas que originariamente han iniciado la contienda, sea porque
por su propia voluntad han deseado hacerlo así, sea porque, una vez iniciada, han sido
forzadamente llamadas a ella.

Se trata del demandante y del demandado. El primero es quien pide el reconocimiento o

la declaración de un derecho, o bien aquel que formula una pretensión respecto de otra parte y el
segundo es la parte contra quien se dirige la acción o se formula la pretensión, es aquel contra
quien se pide algo.

Una misma persona puede tener en un juicio la calidad de actora y demandada a la vez, lo
que acontece en caso de producirse la reconvención.

Tratándose de los actos judiciales no contenciosos no se habla de parte puesto que en

dichos actos nadie pide nada en contra de otra persona pues no hay controversia, litigio o juicio.
De ahí que el solicitante o peticionario reciba el nombre de interesado. Tampoco se habla de
causa o litigio, sino que de gestión.

11.2.2.- Las partes indirectas o terceros.

74
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 75

Son partes indirectas o terceros, en cambio, aquellas personas que sin ser partes directas
advienen al juicio en forma voluntaria, una vez que éste ha sido ya iniciado, por tener un interés
actual en sus resultados. Estos, a su vez se subdividen en: terceros coadyuvantes, terceros
independientes y terceros excluyentes.

Hay que dejar en claro que en un juicio intervienen también otros terceros que no tienen
un interés en el resultado del pleito, son ajenos a la contienda y no son parte en ella. Tales son
los testigos y los peritos por ejemplo.

Por regla general se admite en los diferentes juicios y procedimientos la intervención de

terceros sin limitación alguna. Dicha intervención se reglamenta en el Libro Primero, artículos 22
a 24 del CPC.

Sin embargo, en determinados procedimientos se restringe esta intervención de terceros,

así sucede en el juicio ejecutivo, donde sólo se permiten las tercerías de dominio, de posesión, de
prelación y de pago.78

Por último, existen situaciones excepcionalísimas en que no se admite la intervención de

terceros, así ocurre en los procesos de realización de prenda agraria, de prenda industrial y en la
compraventa de cosas muebles a plazo.

Requisitos para la intervención de terceros.

 Existencia de la calidad de tercero. No debe ser demandante o demandado.

 Existencia de un juicio ya iniciado y en tramitación.

 Existencia de un interés actual, esto es, derechos comprometidos y no meras

expectativas

Clases de intervención.

a.- Los terceros coadyuvantes.

Son aquellos que sostienen un interés armónico y concordante con los de cualquiera de
las partes directas del juicio.

78
Artículo 518 del CPC.
75
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 76

Para que proceda una tercería es indispensable la existencia de un juicio ya iniciado y que
el tercero tenga interés actual en sus resultados. Se entiende que hay interés actual siempre que
exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice
especialmente la intervención fuera de estos casos. 79 Así sucede en el caso previsto en el artículo
529 del CPC.

La oportunidad para intervenir como tercero coadyuvante será en cualquier estado del
juicio, o sea, en primera instancia, en segunda instancia y en vía de casación.

A la solicitud respectiva se le dará tramitación incidental, esto es, se oirá previamente a la

contraparte y con lo que ésta exponga o en su rebeldía, el tribunal resolverá, incluso pudiendo
recibir a prueba el incidente, la que recaerá especialmente sobre el interés actual en los
resultados del pleito invocado por el tercerista.

Los derechos del tercero coadyuvante, una vez reconocida su calidad de tal, consisten,
fundamentalmente, en los mismos que concede el artículo 16 a cada una de las partes
representadas por un procurador común, continuando el juicio en el estado en que se encuentre.
En otros términos, el tercero coadyuvante podrá hacer, separadamente de la parte a quien ayuda,
las alegaciones y rendir las pruebas que estime conducentes, pero sin entorpecer la marcha
regular del juicio y usando de los mismos plazos concedidos a la parte principal o directa.

b.- Los terceros excluyentes.

Son aquellos que hacen valer sobre la cosa litigada derechos propios e incompatibles con
los de las partes directas.80

El tercero excluyente se diferencia fundamentalmente del coadyuvante en que mientras

este último es un verdadero accesorio de la parte demandante o demandada con quien colabora
en el juicio, el primero acciona como verdadero demandante en contra de demandante y
demandado primitivos en su propio y personal interés. Consecuencia de ello es que el tercero
excluyente, desde el momento en que se le reconoce como tal en el juicio, pasa a adquirir la
calidad de parte y, por consiguiente, tiene todos los derechos que la ley otorga a los litigantes en
juicio.

Para dar lugar a esta intervención es necesario que exista un juicio pendiente y que este
tercero invoque derechos incompatibles con lo de las otras partes. Por ejemplo: Fernando
demanda en juicio reivindicatorio a Carlos, respecto de un vehículo, y se presenta Mirko
sosteniendo que él es el verdadero dueño del auto.
79
Artículo 23 incisos 1° y 2° del CPC.
80
Artículo 22 del CPC.
76
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 77

Señala el CPC que el tribunal admitirá las gestiones de este tercero en la forma establecida
por el artículo 16 y se entenderá que acepta todo lo obrado antes de su presentación,
continuando el juicio en el estado en que se encuentre.

c.- Los terceros independientes.

Son aquellos que invocan un interés independiente del que han hecho valer en juicio las
partes directas.81

Por ejemplo, si en un juicio ejecutivo se embarga por el ejecutante un inmueble de

dominio del ejecutado el que está arrendado a un tercero, el arrendatario de ese inmueble es un
tercero independiente, puede intervenir en la ejecución para ejercer su derecho y lograr que se
respete su arrendamiento.

Se les aplican las mismas normas procesales que a los terceros excluyentes.

Por último, debemos indicar que las resoluciones que se dicten en los casos de
intervención de terceros excluyentes, coadyuvantes o independientes en juicio, producirán
respecto de ellos los mismos efectos que respecto de las partes principales (especialmente acción
y excepción de cosa juzgada).

11.3.- Pluralidad de partes litigantes.

La relación procesal que se forma en todo juicio puede ser simple o múltiple. Será simple
cuando intervengan un demandante y un demandado. Será múltiple cuando una parte o ambas
están formadas por varios demandantes (litis consortio activa), o por varios demandados (litis
consortio pasiva), o por varios demandantes y demandados a la vez (litis consortio mixta). Todas
ellas son hipótesis de pluralidad de partes.

Estas personas que litigan conjuntamente ya sea como demandantes, ya sea como
demandados se llaman colitigantes o litis consortes. La institución o figura procesal recibe el
nombre de litis consortio. Se encuentra reglamentada en los artículos 18, 19 y 20 del CPC, en el
Libro Primero, de modo que ella puede darse en cualquiera clase de juicios.

El fundamento de la institución no es otro que evitar diversos juicios sobre una misma
materia, y además la posibilidad de dictarse en ellos sentencias contradictorias. Razones, en
consecuencia, de economía procesal y continencia justifican la litis consortio.

Ahora bien a pesar que el artículo 18 del CPC autoriza para que en un mismo juicio
puedan intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que se reúnan las
81
Artículo 23 inciso final CPC.
77
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 78

condiciones que ese mismo precepto señala, lo cierto es que esa intervención es eminentemente
facultativa para las partes; de suerte que no hay inconveniente legal alguno para que, aun en los
casos establecidos en el citado artículo, las partes puedan accionar y defenderse en juicios
separados. Así lo demuestra la redacción facultativa del referido precepto, al decir “podrán”.

11.3.1. Clasificaciones de la litis consortio.

a.- Atendiendo al momento en que se origina se habla de:

a.1. Litis consortio inicial, esto es, aquella que nace con la iniciación del juicio por
interponerse la demanda por muchos demandantes contra muchos demandados, o por un actor
contra varios demandados, o por muchos demandantes contra un demandado.

a.2. Litis consortio sucesiva, vale decir, aquella que se forma posteriormente a la
instauración del proceso y a la notificación de la demanda. Así sucede con la situación prevista
en el artículo 21 del CPC.

b. Atendiendo a las partes que intervienen la litis consortio puede ser:

b.1. Litis consortio activa, cuando hay una pluralidad de actores y un sólo demandado.

b.2. Litis consortio pasiva, cuando hay un sólo actor y una pluralidad de demandados.

b.3. Litis consortio mixta, cuando hay una pluralidad de actores y demandados.

c.- Atendiendo a la obligatoriedad de actuar de esa manera, se distingue:

c.1. Litis consortio facultativa o voluntaria, cuando nace de la unión de varios

colitigantes por su propia voluntad, libre y espontánea. Se contempla este tipo de litis consortio
en el artículo 18 del CPC cuando expresa que en un mismo juicio “podrán” intervenir como
demandantes o demandados varias personas siempre que se deduzca la misma acción, o acciones
que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por
muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.

c.2. Litis consortio obligatoria o necesaria, cuando la ley exige que las partes actúen
conjuntamente. Así acontece en la situación prevista en el artículo 19 del CPC en que aparece la
necesidad de esta litis consortio cuando indica que, si son dos o más las partes que entablen una
demanda o gestión judicial y deducen las mismas acciones (pretensiones), deberán obrar todas
conjuntamente, constituyendo un sólo mandatario. La misma regla se aplicará a los demandados
cuando sean dos o más y opongan idénticas excepciones o defensas.
78
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 79

11.3.2. Requisitos de la litis consortio.

Los requisitos para que tenga lugar esta litis consortio son básicamente los siguientes:

a) Pluralidad de partes. Varios demandantes o varios demandados, o varios

demandantes y demandados a la vez.

c) Unidad de procedimiento. Comienza diciendo el artículo 18 del CPC “en un

mismo juicio”. No debe confundirse esta litis consortio con la multiplicidad de
procesos, pues si se da esa multiplicidad de procesos opera la acumulación de
autos o procesos, y no la litis consortio.

d) Que se deduzca la misma acción (pretensión), o acciones (pretensiones) que

emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda
conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la
ley.

Ejemplo de una misma pretensión deducida por varios, es el caso de varios comuneros
que deducen una acción reivindicatoria.

Ejemplo de pretensiones que emanan de un mismo hecho, la acción de indemnización de

daños ocasionados en un accidente a varias personas, o cuando existan varias personas autoras
del daño y una sola víctima.

Ejemplo de la tercera hipótesis, se procede por muchos cuando varios herederos del
acreedor difunto cobran la deuda por sus respectivas cuotas. Se procede contra muchos en el
caso del fisco que demanda a los deudores morosos en el cumplimiento de sus obligaciones
tributarias. También en el caso de tres acreedores solidarios demandan el cumplimiento de una
obligación a su deudor, o a la inversa, un acreedor demanda el cumplimiento de una obligación a
sus deudores solidarios.

11.3.3.- Obligación de actuación conjunta mediante procurador común.

Así como la ley autoriza la intervención de varias personas como demandantes o

demandados en un mismo juicio, también ha tomado ciertas medidas de resguardo para evitar
que la intervención en el pleito de tantas personas pueda retardar su marcha normal.

79
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 80

Estas medidas de resguardo consisten en que si son dos o más las partes que entablan
una demanda o gestión judicial y deducen las mismas acciones (pretensiones), deberán obrar
todas conjuntamente, constituyendo un solo mandatario, y la misma regla se aplicará a los
demandados cuando sean dos o más y opongan idénticas excepciones o defensas. 82

A la inversa, si son distintas entre sí las acciones de los demandantes o las defensas de los
demandados, cada uno de ellos podrá obrar separadamente en el juicio, salvo las excepciones
legales.

No obstante estar obligados a actuar conjuntamente, de acuerdo al artículo 19 del CPC,

los colitigantes pueden gestionar por separado desde que aparezca haber incompatibilidad de
intereses entre las partes que así litigan. 83

11.3.4. Designación del procurador común.

Debe ser nombrado por acuerdo de las partes a quienes va a representar. El

nombramiento debe verificarse dentro de un término razonable que señale el tribunal, es por ende
un caso de plazo judicial. 84

Si por omisión de todas las partes o por falta de avenimiento entre ellas no se hace el
nombramiento dentro del término indicado precedentemente, lo hará el tribunal que conozca de
la causa, debiendo, en este caso, recaer en un procurador del número o en una de las partes que
haya concurrido. Si la omisión es de alguna o algunas de las partes, el nombramiento hecho por
la otra u otras valdrá respecto de todas.85

Verificado el nombramiento de procurador común por las partes o por el tribunal en

subsidio, esa designación puede revocarse por acuerdo unánime de las partes, o por el tribunal a
petición de alguna de ellas, habiendo motivos que lo justifiquen. Los procedimientos a que de
lugar la revocación se siguen en cuaderno separado y no suspenden el curso de la causa.
Producirá sus efectos esa revocación sólo una vez que se haya constituido el nuevo procurador. 86

11.3.5. Normas a que debe ceñirse el procurador común.

82
Artículo 19 del CPC.
83
Artículo 20 del CPC.
84
Artículo 12 del CPC.
85
Artículo 13 del CPC.
86
Artículo 14 del CPC.
80
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 81

El procurador común debe someterse a las instrucciones y a la voluntad de las partes que
representa, y si ellas no están de acuerdo puede actuar por si sólo y como se lo aconseje la
prudencia, pero teniendo siempre en mira la más fiel y expedita ejecución del mandato. 87

Si una de las partes que está representada por este procurador común no se conforma con
el procedimiento que él ha seguido, puede independiente o separadamente hacer las alegaciones y
rendir las pruebas que estime pertinente, eso sí que en esta actividad que él va a desempeñar no
puede entorpecer la marcha del juicio, y debe usar los mismos plazos concedidos al procurador
común. Podrá, asimismo, solicitar el otorgamiento de plazos o su ampliación, interponer recursos
a que haya lugar tanto respecto de las resoluciones que recaigan en las solicitudes que presente,
como sobre cualquier otra sentencia definitiva o interlocutoria. 88

11.4.- Capacidad de las partes.

En este punto debemos distinguir tres situaciones: la capacidad para ser parte en juicio,
la capacidad para comparecer en juicio, que se denomina capacidad procesal, y la capacidad para
pedir en juicio, conocida también con el nombre de ius postulandi o capacidad de postulación.

11.4.1. Capacidad para ser parte en juicio.

Para ser parte como titular de una relación jurídica procesal basta tener la capacidad de
goce que reglamentan las leyes civiles.

Por capacidad de goce se entiende la aptitud legal para adquirir derechos. Constituye
esta capacidad de goce un atributo de la personalidad, por lo que ninguna persona carece de ella,
incluso la tiene aquel que está por nacer.

En el CPC no hay regla alguna que señale la capacidad para estar en juicio, para ser parte,
de allí que se aplican las normas que sobre capacidad se contienen en el CC, en el C de Comercio,
y en general en todas las leyes sustantivas materiales.

Por ende pueden ser parte en juicio todas las personas tanto naturales como jurídicas. Al
decir todas se comprende no sólo a las que son plenamente capaces, sino que también quedan
incluidas las que son absolutamente y relativamente incapaces.

11.4.2.- Capacidad para comparecer en juicio o capacidad procesal.

87
Artículo 15 del CPC.
88
Artículo 16 del CPC.
81
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 82

Para ser parte basta ser titular de una pretensión fundada o infundada, aún cuando ese
titular no pueda ejercer directamente la acción correspondiente.

Para hacer valer la acción se requiere de una capacidad superior, se requiere otro grado de
capacidad que se llama capacidad procesal o legitimatio ad procesum.

Esta capacidad procesal es la aptitud legal que se requiere para comparecer ante los
tribunales de justicia, o para actuar en juicio por sí mismo.

Poseen esta capacidad para comparecer en juicio todas aquellas personas que según la ley
sustantiva son capaces de ejercitar derechos por sí mismo sin el ministerio o autorización de
otras, es decir, aquellas personas que tienen capacidad de ejercicio. De allí que no van a tener
capacidad procesal las personas mencionadas en el artículo 1447 del CC.

Luego, son sinónimos la capacidad procesal y la capacidad de ejercicio que regulan esas
leyes sustantivas.

Esta capacidad procesal faculta sólo a los capaces de ejercicio para comparecer ante los
tribunales solicitando por sí o en representación de otro la declaración o actuación de un
derecho. En consecuencia, la persona que carece de capacidad procesal debe suplir su
incapacidad de acuerdo a las normas materiales que están contenidas en el CC, C de Comercio, o
en la ley respectiva. Lo que implica que ellas deberán comparecer ante los tribunales por
intermedio de sus representantes o autorizados por ellos en el caso de los relativamente
incapaces, o a través de sus representantes legales en el caso de los absolutamente incapaces.

Cuando estos incapaces actúan por intermedio de sus representantes se dice que están
representados, y esa representación recibe el nombre de representación judicial, la que se va a
regir por las normas del CC.

Si una persona que no tiene esta capacidad procesal inicia un litigio asumiendo el rol de
demandante, el demandado puede oponer la excepción de carácter dilatoria consagrada en el
artículo 303 Nº 2 del CPC. En cambio, si es el demandando el que carece de la capacidad procesal
y no obstante ello se le notifica la demanda y se sigue el juicio con todos sus trámites, la
sentencia que llegue a dictarse en él podrá ser impugnada a través de un recurso de casación en
la forma por falta de emplazamiento legal 89; podrá también ese demandado oponer una excepción
dilatoria correspondiente; 90 promover un incidente de nulidad de todo lo obrado; 91 también puede
el juez corregir de oficio estos vicios haciendo uso de la facultad concedida por el artículo 84 del
CPC.

89
Artículo 768 N° 9 en relación con el artículo 795 N° 1 del CPC.
90
Artículo 303 N° 6 del CPC.
91
Artículo 83 del CPC.
82
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 83

11.4.3.- Capacidad para pedir en juicio o ius postulandi .

Para intervenir durante el proceso haciendo peticiones o solicitando diligencias se requiere

de una capacidad especial. El fundamento de ello radica en que el desarrollo del conjunto
complejo de actos jurídicos que forman y estructuran el proceso, requiere de una capacidad
especial, técnica, típica del derecho procesal que se conoce con el nombre de derecho de pedir en
juicio o ius postulandi.

Esta capacidad especial está reglamentada sólo en las leyes procesales y se otorga
únicamente a determinadas personas o profesiones, que deben tener ciertos conocimientos
jurídicos mínimos.

Las partes que carecen de ius postulandi necesitan buscar la intervención de ciertas
personas para actuar en el proceso so pena que si así no lo hacen, se declaren inadmisibles o
improcedentes sus peticiones. Luego, suplen su incapacidad técnica con esta representación
típica, especial, llamada representación procesal regulada en las leyes procesales.

Esta capacidad especial es una institución jurídica por la cual una persona mediante
mandato o poder de otro, está facultado para ejercitar en nombre e interés de ésta ante la
autoridad judicial y frente a terceros, los actos necesarios a la constitución y desarrollo de la
relación procesal.

El representante se llama procurador, y el representado poderdante, y la fuente de la

representación: poder o mandato judicial.

Gozan de esta capacidad de postulación, de pedir en juicio, las personas mencionadas en

el artículo 2° de la Ley N° 18.120.

11.4.4.- Diferencias entre la representación legal (judicial) y la procesal.

Entre la representación legal regulada en las leyes sustantivas, y la representación

procesal hay ciertas diferencias.

La representación legal, también llamada judicial presenta las siguientes características:

 Tiene por fin permitir la comparecencia en un juicio;

83
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 84

 Sus normas están contenidas en el Código Civil, y en otras leyes de carácter

sustantivo;

 Su fuente es la voluntad soberana de la ley.

En cambio la representación procesal que proviene del ius postulandi:

 Permite la actuación de ciertas personas en el proceso;

 Se rige por las leyes procesales;

 Su fuente es el acto convencional denominado mandato judicial.

12.- Comparecencia ante los Tribunales de Justicia.

12.1.- Concepto.

Comparecencia en sentido amplio significa el acto de presentarse alguna persona ante el

juez, ya sea espontáneamente para deducir cualquier pretensión o para hacerse parte en un
negocio, ya en virtud de llamamiento o intimación de la misma autoridad que lo obligue a hacerlo
para la práctica de alguna diligencia judicial.

Así, se dice que comparecen ante los tribunales no sólo las partes directas, sino también
las partes indirectas o terceros; comparecen, además, ante los tribunales los interesados en los
asuntos voluntarios; y comparecen, por último, los peritos y los testigos.

En sentido restringido, en cambio, comparecencia es el acto de presentarse ante los

tribunales de justicia ejerciendo una pretención o defensa, o bien requiriendo su intervención en
un asunto voluntario. Es este último sentido el que emplearemos en lo sucesivo.

12.2.- Formas de comparecencia.

Hay dos formas clásicas de comparecencia ante los tribunales: por sí o por mandatario o
apoderado.

Se comparece por sí cuando, en nuestro propio nombre o como representante legal de

otro, actuamos ante los tribunales sin necesidad de valernos de los servicios o representación de
un tercero. A la inversa se comparece por medio de mandatario o apoderado cuando nuestros
derechos o los de nuestros representados legales se hacen valer ante los tribunales por medio de
un tercero, que recibe el nombre de mandatario, apoderado o procurador.

84
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 85

12.3.- Sistema de comparecencia ante tribunales.

Según este artículo 4° del CPC. "toda persona que deba comparecer en juicio a su propio
nombre o como representante legal de otra, deberá hacerlo en la forma que determine la ley". Y es
la ley 18.120 la que determina esta forma al señalar que si no se tiene capacidad de pedir en
juicio se debe actuar ante los tribunales por medio de un procurador, esto es, representado por
un mandatario judicial que reúna los requisitos que exija la ley. Excepcionalmente nuestro
legislador permite la comparecencia personal.

12.3.1.- Comparecencia en primera instancia.

La obligación de comparecer ante los tribunales de justicia representado por mandatario

judicial habilitado se halla establecida en el artículo 2° de la Ley N° 18.120, al decir que ninguna
persona, salvo en los casos de excepción contemplados en este artículo, o cuando la ley exija la
intervención personal de la parte, podrá comparecer en los asuntos y ante los tribunales a que se
refiere el inciso primero del artículo anterior, sino representada por un abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión, por procurador del número, por estudiante actualmente inscrito en
tercero, cuarto o quinto año de las Escuelas de Derecho de las Facultades de Ciencias Jurídicas y
Sociales de alguna de las universidades autorizadas, por egresado de las mismas escuelas hasta
tres años después de haber rendido los exámenes correspondientes, o por postulante en práctica
de la Corporación de Asistencia Judicial.

a.- Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

Se entiende por tal, aquel que no está suspendido del ejercicio profesional, que no ha sido
objeto de esta medida disciplinaria. Además, debe estar al día en el pago de la patente profesional.
Esta última es una obligación contenida en la ley de municipalidades.

Corresponde al Secretario del Tribunal verificar la calidad de abogado habilitado mediante

la exhibición de los respectivos certificados.

b.- Procurador del número.

Se trata de un auxiliar de la administración de justicia facultado para representar a las

partes en juicio de conformidad a la ley.

c.- Estudiantes de derecho de tercero a quinto año.

También tienen ius postulandi los estudiantes actualmente inscritos en tercer, cuarto o
quinto año de las escuelas de derecho de las facultades de ciencias jurídicas y sociales de alguna
de las universidades autorizadas.

d.- 3.2.5. Egresados de derecho.

85
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 86

Los egresados de estas mismas facultades hasta tres años después de haber rendido los
exámenes correspondientes, gozan igualmente del ius postulandi.

En estos dos últimos casos la calidad habilitante de estudiante con matrícula vigente o la
fecha del egreso será certificada por la autoridad universitaria competente, a petición verbal del
interesado.

e.- Postulante en práctica de la corporación de asistencia judicial.

Se trata de una corporación de derecho público encargada de velar que las personas que
gozan de privilegio de pobreza sean representadas ante los tribunales de justicia y cuenten con
defensa jurídica. Tal finalidad se logra a través de la práctica profesional de los egresados de
derecho como requisito para optar al título de abogado.

Debemos advertir que la capacidad para pedir por otro en juicio sólo dirá relación con los
asuntos patrocinados por la Corporación. No interesa respecto de estos habilitados la fecha de su
egreso.

12.3.2.- Excepciones a la obligación de designar mandatario judicial.

La ley permite la comparecencia personal en los siguientes casos:

* Cuando la ley exige la intervención personal de la parte. Ello sucede por ejemplo cuando
se solicita la confesión, o la intervención personal de la parte en la conciliación. 92

* En aquellas comunas en que el número de abogados en ejercicio sea inferior a cuatro,

hecho que determina la Corte de Apelaciones correspondiente. 93

* En los asuntos que conozcan determinados tribunales señalados en el artículo 2° inciso

11 de la Ley N° 18.120.

* En la solicitud de pedimento de minas que se solicita ante el tribunal, sin perjuicio de

cumplirse esta exigencia en los trámites posteriores a que estas actuaciones den lugar. 94

* Cuando el juez autorice a la parte para que comparezca y actúe personalmente atendida
la naturaleza y cuantía del litigio, o las circunstancias que se hicieren valer. Ello sin perjuicio de
exigir la intervención de abogado si la corrección del procedimiento así lo aconsejare. 95

Debe tenerse en consideración que en aquellas ciudades en que rija la obligación de

constituir un mandatario judicial y no existan entidades públicas o privadas que presten

92
Art. 264 del CPC.
93
Art. 2° inciso 9° de la Ley N° 18.120.
94
Art. 2° inciso 10 de la Ley N° 18.120.
95
Art. 2° inciso 3° de la Ley N° 18.120.
86
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 87

asistencia jurídica o judicial gratuita, las personas notoriamente menesterosas, a juicio del
tribunal, serán representadas gratuitamente por el abogado de turno. 96

12.3.3.- Comparecencia ante las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema.

Las disposiciones del artículo 2° de la Ley N° 18.120 se refieren al ius postulandi ante los
tribunales de primera instancia sean ellos ordinarios, arbitrales o especiales, así lo dice el artículo
1º parte del mismo texto legal, pero no rigen tratándose de la comparecencia ante las Cortes de
Apelaciones y la Corte Suprema.97

Ante las Cortes de Apelaciones, la Corte Marcial y la Corte Naval se puede comparecer y
litigar: personalmente, representado por un abogado o representado por un procurador del
número.

Se supone que esta tramitación es más simple, por eso se da lugar a la comparecencia
personal, pero los alegatos deben hacerse a través de abogado. Si el litigante está rebelde, no
podrá comparecer personalmente.

Si este litigante ha sido declarado rebelde en la segunda instancia, sólo puede comparecer
y litigar en ella a través de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión o por medio de
un procurador del número. La ley en este caso le priva de la comparecencia personal.

En cuanto a la Corte Suprema, ante ella sólo puede comparecerse a través de un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión o por medio de procurador del número.

12.3.4.- Obligación de designar abogado patrocinante.

Además de la representación por un procurador, el litigante debe designar un abogado

patrocinante en su primera presentación.

El artículo 1° inciso 1º ley 18.120 establece que "la primera presentación de cada parte o
interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la república,
sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser patrocinada por un abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión".

Las personas con ius postulandi pueden representar a las personas en juicio, pero sólo una de
ellas, el abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, puede asumir el patrocinio de estas
gestiones ante cualquier Tribunal de la República.

96
Art. 2° inciso final de la Ley N° 18.120.
97
Art. 398 del COT.
87
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 88

12.4.- El patrocinio.

12.4.1.- Concepto.

El patrocinio es el acto por el cual una persona encomienda a un abogado la defensa de

sus derechos en juicio. 98

La diferencia con el mandato radica en que se encomienda la defensa de los derechos en

juicio y no la representación.

El patrocinio es el contrato celebrado entre el cliente y el abogado, por medio del cual
aquel encomienda a éste la defensa de sus derechos en un juicio o asunto.

Al abogado le corresponde entonces la defensa y al procurador la representación. Pero el

abogado tiene facultades para desempeñar cualquiera de esas figuras de manera excluyente o
ambas simultáneamente.

12.4.2.- Forma en que se entiende cumplida esta obligación.

Se entiende cumplida la obligación de designar abogado patrocinante por el hecho de

poner el abogado su firma, indicando además su nombre, apellidos y domicilio. El patrocinio sin
embargo es un contrato consensual que se perfecciona por la mera aceptación.

Si no se da cumplimiento a estos requisitos, esta primera presentación no puede ser

proveída y se tiene por no presentada para todos los efectos legales. Las resoluciones que se
dicten sobre este punto no son susceptibles de recurso alguno.

12.4.3.- Naturaleza jurídica del patrocinio.

En nuestro país el artículo 528 del COT señala que el patrocinio es un mandato sujeto a
las reglas que el CC establece para dicho tipo de contratos, salvo lo dispuesto en el artículo 529
del mismo cuerpo legal, en cuanto establece que el mandato del abogado no termina con la
muerte del mandante.

Además podemos decir que se trata de un contrato consensual.

98
Art. 528 del COT.
88
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 89

12.4.4.- Forma de constituir el patrocinio.

La ley procesal no reglamenta la forma de constituir el patrocinio, sino que se remite a las
reglas que al respecto hay en el derecho civil para el mandato. Únicamente para los efectos de
constancia en autos y para el ejercicio de los derechos procesales en relación a esta institución,
se exige la obligación de consignar la firma del abogado patrocinante; sin embargo, tal exigencia,
no constituye el contrato de patrocinio, ni siquiera constituye su aceptación, es un simple acto
procesal que da a entender que el abogado ha celebrado el contrato de patrocinio con su cliente,
que lo ha aceptado y que asume desde esa constancia la defensa de los derechos en juicio.

12.4.5.- Facultades de representación del patrocinante.

La defensa, o sea el patrocinio, no origina ni significa por si misma representación.

La misión del defensor, del patrocinante no es sustituir la persona del litigante o

interesado, sino tener la dirección superior del negocio judicial, esbozar las presentaciones,
preparar las acciones y excepciones, adaptar o acomodar el derecho al caso concreto que se
disputa.

En definitiva y como dice Carnelutti el abogado patrocinante es el técnico del derecho, a la

par que el procurador o mandatario judicial es el técnico del proceso.

Según el artículo 1° inciso 3º de la ley 18.120 el abogado patrocinante puede tomar

excepcionalmente la representación de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones,
gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto. Frente a esta situación ese
abogado patrocinante no inviste carácter de procurador, pero podrá hacer las veces de tal en
forma accidental y transitoria.

12.4.6.- Extinción del patrocinio.

El abogado conserva este patrocinio y su responsabilidad mientras en el proceso no haya

testimonio de la cesación de ese patrocinio. El patrocinio puede terminar:

a.- Por renuncia.

Esto es cuando el abogado patrocinante por su mera voluntad termina el vínculo

representativo.

El abogado patrocinante debe poner la renuncia en conocimiento del patrocinado junto

con el estado del negocio y conserva su responsabilidad hasta que halla transcurrido el término
de emplazamiento contado desde la notificación de la renuncia, a menos que se halla designado
con antelación otro patrocinante.99
99
Art. 1° inciso 4° de la Ley N° 18.120.
89
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 90

b.- Por revocación.

En este caso es el poderdante quien pone término al patrocinio. La revocación puede ser
expresa o tácita.

Es expresa la revocación cuando el mandante manifiesta de manera explícita su voluntad

de poner término al vínculo que lo liga con el patrocinante.

Es tácita la revocación cuando se desprende de la ejecución de ciertos actos que

manifiestan de manera implícita la voluntad para terminar el patrocinio.

c.- Por fallecimiento del patrocinante.

Termina el patrocinio por la muerte del abogado patrocinante.

Si la cesación del patrocinio se debe al fallecimiento del abogado patrocinante, el

interesado debe designar otro en su reemplazo en la primera presentación que hiciere, en caso
contrario no será proveído y se tendrá por no presentado el escrito.

12.4.7. Excepciones a la obligación de designar patrocinante.

No obstante lo imperativo de la obligación contenida en el artículo 1° de la ley 18.120 de

designar abogado patrocinante, es lo cierto que la misma ley cuida de señalar una serie de
situaciones excepcionales en que no se precisa la designación de abogado patrocinante.

Se trata de los casos ya comentados respecto de los mandatarios judiciales y que se

contienen en el artículo 2° incisos 9º, 10º y 11º de la referida ley.

12.5.- El mandato judicial.

12.5.1.- Concepto.

El mandato judicial está regido por los artículos 6° y 7° del CPC, 395 del COT y por
algunas disposiciones del CC.

En general podemos decir que el mandato es un contrato en que una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante y la que lo acepta

apoderado o procurador, y en general mandatario.

90
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 91

Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados se llama

especial. Si se da para todos los negocios del mandante es general. 100

El artículo 395 del COT define desde un punto de vista procesal este mandato judicial
expresando que es el acto por el cual una parte encomienda a un procurador la representación de
sus derechos en juicio. Luego, el mandato judicial es un mandato especial, pues se refiere a
negocios judiciales.

A este mandato judicial se le aplican las reglas contenidas en el CC, en cuanto no

aparezcan modificadas por el COT, el CPC o por la Ley N° 18.120.

A este mandato judicial se le llama también procuraduría o procuratela, y el mandatario

recibe el apelativo de procurador.

12.5.2.- Diferencias entre el mandato civil y el judicial.

a.- En cuanto a la forma como se constituyen, el mandato civil es consensual pues se

perfecciona con el mero consentimiento de los contratantes; 101 en cambio, el mandato judicial es
solemne, ya que debe constar necesariamente por escrito.

El mandato judicial se puede constituir a través de alguna de las siguientes formas: 102

* Por escritura pública otorgada ante notario. 103

* Por medio de un acta extendida ante un juez de letras o ante un juez árbitro, suscrita
por todos los otorgantes, y

* A través de una declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del
tribunal que esté conociendo de la causa.

* Fuera del CPC existe la forma señalada en el artículo 29 inciso 2º de la ley 18.092, del 17
de enero de 1982, que expresa que el endosatario en comisión de cobranza puede cobrar y
percibir incluso judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario
judicial comprendiéndose en estas aquellas que la ley señala como facultades especiales o
extraordinarias.

b.- En cuanto a la libertad de las partes para elegir la persona del mandatario, en el
mandato civil las partes tiene plena libertad para elegir el mandatario; en cambio, en el mandato
100
Art. 2130 del CC.
101
Art. 2123 del CC.
102
Art. 6° del CPC.
103
La Ley N° 19.477, en su artículo 86 privó de competencia a los Oficiales de Registro Civil para el otorgamiento de
poderes judiciales en cualquier Comuna.
91
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 92

judicial las partes no tienen esta libertad en forma tan absoluta. No la tienen porque esa
designación debe necesariamente recaer en alguna de aquellas personas mencionadas en el
artículo 2° de la ley 18.120, esto es, en personas que posean el ius postulandi.

12.5.3.- Mandato con administración de bienes.

Hay también dentro de la ley 18.120 en su artículo 2° inciso 7º la posibilidad de otorgar

un mandato con administración de bienes. Cuando el mandato sea con administración de bienes
puede conferirse al mandatario la facultad de comparecer en juicio, pero si este no fuere abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión o procurador del número, deberá delegarlo, en caso
necesario, en persona que posea alguna de estas calidades.

12.5.4. Incumplimiento de la obligación de designar mandatario judicial.

En caso que no se cumplan estas normas relativas a la constitución del mandato el

artículo 2° inciso 4º de la ley 18.120 establece que si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre
el mandato éste no estuviere legalmente constituido, el tribunal se limitará a ordenar la debida
constitución de aquél dentro de un plazo máximo de tres días. Extinguido este plazo y sin otro
trámite, se tendrá la solicitud por no presentada para todos los efectos legales. Las resoluciones
que se dicten sobre esta materia no serán susceptibles de recurso alguno.

12.5.5.- Facultades del mandato judicial.

De acuerdo a los artículos 2131 y 2132 del CC el mandante tiene plena libertad para
conferir las facultades que estime convenientes al mandatario. Sin embargo, para los efectos del
mandato judicial hay que distinguir dos clases de facultades: a) aquellas que se entienden
concedidas sin expresa mención, que son inherentes al mandato judicial, llamadas facultades
ordinarias; y b) aquellas que para que puedan ser ejercidas por el mandatario es preciso que se le
confieran expresamente, y que se llaman facultades extraordinarias o especiales.

a.- Facultades ordinarias.

Son aquellas que la ley confiere al procurador para desenvolver de manera continua y
normal la relación procesal sin que sea posible al poderdante regularlas a su voluntad. Faculta al
mandatario para tomar parte en el asunto del mismo modo que podría hacerlo el poderdante, en
todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se
promuevan, hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva. 104

104
Art. 7° inciso 1° del CPC.
92
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 93

Presentan ciertas características:

 Son legales, porque más que la voluntad del poderdante es la disposición de la ley la
que las genera y mantiene en el curso del negocio judicial.

 Son esenciales, porque existen aún contra la voluntad de los interesados, no se puede
establecer en el poder nada que tienda a su transformación o menoscabo.

 Son generales en lo que se refiere a los actos que supone para el representante, esos
actos son ilimitados, no taxativos, son tantos cuantos requieran las formalidades del
negocio que se encomienda al mandatario, sus únicos límites son las normas del
respectivo procedimiento.

Las facultades ordinarias, salvo la delegación, no pueden limitarse y las cláusulas en que
se nieguen o en que se limiten son nulas.

Las facultades ordinarias del mandato judicial pueden delegarse, y esa delegación obliga
al mandante a menos que éste haya negado tal posibilidad. Además, hay que tener presente que
el delegado no puede, a su vez, delegar el mandato, no hay delegado de delegado. Si así se hiciere
cabría sostener que el segundo delegado carece de representación.

b.- Facultades extraordinarias.

Son aquellas que requieren de una mención expresa, pues dicen relación con actos
procesales de carácter dispositivo.

Tienen como características las siguientes:

* Son convencionales, su origen no es la ley sino la voluntad de las partes contratantes

quienes las consagran en forma expresa al momento de otorgar el mandato. Por tal motivo pueden
regularse en la forma que se desee por las partes, e incluso suprimirse sin que por ello se altere la
representación que se constituye.

* Son accidentales al mandato, no le pertenecen ni esencial ni naturalmente. Para su

existencia se requiere de una cláusula especial.

* Son especiales, están enumeradas en el artículo 7° inciso 2º del CPC.

* Son dispositivas, pues ellas en mayor o menor grado suponen el ejercicio de actos de
esta índole, con este tipo de facultades el representante puede comprometer esencialmente los
intereses de su representado.

93
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 94

Se discute qué significa la locución “sin mención expresa” que usa el legislador. Será acaso
necesario que el poderdante las enuncie una a una para entenderlas otorgadas, o por el contrario
es suficiente una referencia de orden general a ellas.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que se cumple este requisito de
hacer mención expresa de las facultades especiales cuando se utiliza por el poderdante la
expresión genérica. Como por ejemplo si el mandante señalara que otorga todas las facultades a
que se refiere el artículo 7° inciso 2º del CPC.

Por el contrario si el mandante no quiere conferir todas o algunas de las facultades

especiales que se contemplan en la citada norma debe expresar que las excluye.

Cuáles son:

b.1.- Desistirse en primera instancia de la acción deducida.

En términos generales se puede decir que se desiste de la acción deducida quien

manifiesta su decisión de no continuar la demanda después que ella ha sido notificada al
demandado. Tal decisión genera un incidente especial que debe tramitarse según las reglas que
para tal fin da el CPC.

El fundamento de esta facultad especial se halla en que el legislador estima que si el

poderdante dio mandato para litigar, lo ha sido con el ánimo que este juicio termine normalmente
mediante la dictación de la sentencia que resuelva el litigio. Si por el contrario el mandatario
tuviere esta facultad en forma ordinaria, no se vería el objeto de haberle conferido tal mandato.

La facultad de desistirse de la demanda puede hacerse efectiva en cualquier estado del

juicio, tanto en primera como en segunda instancia. 105

b.2.- Aceptar la demanda contraria.

A través de ella el mandatario podrá reconocer llanamente las peticiones del demandante,
ya sea diciéndolo expresamente o al no contradecir en materia sustancial y pertinente los hechos
sobre que versa el juicio. 106

El efecto que produce esta aceptación es obviar la fase probatoria yendo directamente a la
etapa de decisión.

b.3.- Absolver posiciones.

Consiste en llamar a confesar a un litigante sobre hechos personales.

105
Art. 148 del CPC.
106
Art. 313 del CPC.
94
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 95

Esta facultad no impide que en un litigio pueda absolver posiciones el mandatario, aún
cuando carezca de esta facultad especial, sobre hechos personales. Ello porque esta facultad
extraordinaria se refiere a confesar sobre hechos personales del mandante y no del mandatario. 107

b.4.- Renunciar a los recursos o términos legales.

No debe confundirse la renuncia de los recursos con el desistimiento de los mismos.

Renunciar es la dejación o abandono del derecho que se tiene pero que aún no se ha ejercitado.

Por el contrario, se desiste de un recurso el que manifiesta su voluntad de abandonarlo

después de interponerlo.

Si un mandatario no interpone un recurso o deja de usar un término legal para hacer

valer los derechos de su mandante, no por eso habrá existido una renuncia a tales facultades, así
lo dejó establecido la historia fidedigna del establecimiento de esta disposición. La jurisprudencia
se ha encargado de mantener este criterio.

b.5.- Transigir.

Es decir, celebrar el contrato de transacción.

La transacción es un contrato contemplado en los artículos 2446 y 2448 del CC, en

similares términos a la norma del artículo 7° inciso 2º del CPC.

Para que estemos frente a una transacción debe existir una relación jurídica incierta entre
los involucrados, quienes desean precaverla o ponerle término, reemplazándola por otra estable y
cierta. Para ello se requiere que las partes realicen concesiones recíprocas.

b.6.- Comprometer.

Requiere también mención expresa la facultad de comprometer, vale decir, la facultad para
someter la decisión de un negocio a la competencia de un juez árbitro.

b.7.- Otorgar a los árbitros facultad de arbitradores.

Íntimamente ligada a la anterior, requiere también de mención expresa esta facultad de

otorgar a los árbitros facultad de arbitradores. Se entiende dentro de ellos también comprendidos
a los árbitros mixtos, ya que estos tramitan como arbitradores.
107
Art. 396 del CPC.
95
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 96

b.8.- Aprobar convenios.

Se entiende por convenio todo acuerdo de voluntad entre el deudor y el conjunto de

acreedores, que verse sobre cualquier objeto lícito que se relacione con el pago de la deuda y que
produzca los efectos queridos por las partes, siempre que no contraríe a las leyes, las buenas
costumbres o el orden público.

b.9.- Facultad de percibir.

Se refiere a la facultad de recibir la suma a que ha sido condenada la parte contraria.

Guarda armonía con lo prescrito en el artículo 1582 del CC. El poder conferido por el acreedor
para demandar en juicio al deudor, no le faculta por si solo para recibir el pago de la deuda.

Excepcionalmente no se requiere mencionar expresamente esta facultad en el caso del

artículo 29 inciso 2º de la ley 18.092, que entiende que el endosatario en comisión de cobranza
tiene todas las facultades del mandatario judicial comprendidas las extraordinarias.

12.5.6.- Responsabilidad del mandatario judicial.

El mandatario en juicio tiene la misma responsabilidad que todo mandatario.

Fuera de esta responsabilidad general, el legislador le atribuye una responsabilidad

especial de orden procesal establecida en el artículo 28 del CPC, de pago personal de las costas
procesales. La ley presume que el mandante le da al mandatario los dineros necesarios para hacer
frente a los gastos que demanda la tramitación de un juicio.

12.5.7.- Causales de término del mandato.

El mandato judicial en principio termina por las mismas causales que el mandato civil, las
que se señalan en el artículo 2163 del CC.

Esta enumeración de las causales que motivan la expiración del mandato civil no son
totalmente aplicables al mandato procesal. Hay ciertas modificaciones:

* El mandato judicial no termina por la muerte del mandante. 108

* Las causales de expiración del mandato judicial no operan de pleno derecho, el mandato
y por ende el mandatario mantienen esa calidad en el juicio, aun cuando con el mérito de

108
Arts. 396 y 529 del COT.
96
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 97

la ley sustantiva halla dejado de serlo. Va a mantener la calidad de mandatario judicial

hasta el momento en que en el proceso haya testimonio de haber expirado el mandato. 109

* Si la expiración del mandato se debe a la renuncia del mandatario, este está obligado a
ponerla en conocimiento del mandante junto con el estado del juicio. Se entiende vigente
el mandato hasta que transcurre el término de emplazamiento contado desde la
notificación de la renuncia al mandante. De ahí que deba dejarse constancia en el proceso
de la renuncia, de la notificación al mandante de la misma y del estado del juicio.

12.5.8.- Paralelo entre mandato y patrocinio.

El objeto del patrocinio es la defensa de los derechos de una parte en juicio. El mandato
judicial tiene en cambio por objeto la representación de intereses ante la justicia, estándole a su
titular prohibida la defensa en juicio.

El sujeto activo del patrocinio únicamente puede tener la calidad de abogado. En tanto
que el sujeto activo del mandato judicial puede tener cualquiera de las calidades que se
mencionan en el artículo 2° de la ley 18.120.

El patrocinio se constituye conforme a las normas del mandato civil y tiene naturaleza
consensual. El poder o mandato judicial se constituye principalmente en alguna de las formas
que indica el artículo 6° del CPC, y también de aquellas otras maneras que indican otras
disposiciones referidas al nombramiento de procurador común o endosatario en comisión de
cobranza. Además es esencialmente solemne pues debe constar por escrito.

Por las finalidades de uno y otro los rigen diferentes preceptos legales. La ley 18.120 rige
para el patrocinio; y el CC, el COT y el CPC para el mandato, por regla general.

12.5.9.- Pluralidad de mandatarios en el mandato judicial.

Es una materia latamente discutida, incluso la jurisprudencia al respecto es

contradictoria y vacilante.

En el mandato civil y de acuerdo al artículo 2126 del CC puede haber uno o más
mandantes, y uno o más mandatarios. De allí que en el mandato civil se acepte el mandato
común, que existe cuando el encargo se hace conjuntamente a varias personas que lo aceptan.

Tratándose del mandato judicial, parte de la doctrina y la jurisprudencia han estimado

que es improcedente. Una persona no puede conferir mandato a varias personas para que lo
representen. Se basa esta prohibición en la naturaleza misma de los juicios. La razón de no
109
Art. 10 inciso 1° del COT.
97
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 98

aceptarlo es la discrepancia en la actuación de varios mandatarios, y considerando la naturaleza

del juicio que requiere de una sola mano.

La jurisprudencia sí permite que las partes en un juicio puedan ser defendidas por más de
un abogado patrocinante, considerando que esta pluralidad de patrocinantes no trae consigo los
inconvenientes de los mandatarios comunes, y no se opone a la economía procesal. El
patrocinante sólo asume la defensa, nada más.

12.5.10.- La agencia oficiosa.

La misma ley se encarga de aceptar en ciertas condiciones la comparecencia en juicio por

medio de un agente oficioso, 110 esto es, de una persona que obre en nombre de otra sin poder. A
esta persona se le llama gestor o agente oficioso.

El gestor o agente oficioso comparece sin mandato, no es mandatario, no es representante

legal. Por ello es que la persona por quien actúa no tiene la obligación de aceptar las
intervenciones de ese gestor o agente oficioso.

En este caso ese gestor debe ofrecer una fianza o garantía llamada fianza de rato o de
ratificación porque va a garantizar que el interesado a cuyo nombre se comparece va a ratificar lo
que haga este agente oficioso o gestor.

El tribunal debe calificar y apreciar las circunstancias del caso como también la garantía
que ofrece el gestor. Si el tribunal acepta esa garantía, considerando fundadas las circunstancias
que sirven de base a esta presentación debe fijar un plazo dentro del cual el ausente debe
proceder a ratificar todo lo obrado a su nombre.

Este agente oficioso debe ser persona capaz de comparecer ante el respectivo tribunal de
acuerdo con la ley 18.120, en el evento de carecer el agente oficioso de ius postulandi, deberá
hacerse representar en la misma forma que esa ley establece.

12.5.11.- Representación judicial de las personas jurídicas.

Toda persona jurídica requiere de un representante legal, pues se trata de un ente ficticio.
Ahora, para determinar los diversos representantes legales de estos seres abstractos hay que
analizar las leyes sustantivas que las reglamentan.

El CPC señala que son representantes legales de las personas jurídicas:

110
Art. 6° del CPC.
98
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 99

* En el caso de las sociedades civiles o comerciales, el gerente o administrador de ellas, y

* En el caso de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, el presidente de

ellas.

Estos representantes tienen las facultades generales del mandato judicial que se
contemplan en el artículo 7° inciso 1º del CPC, no obstante cualquier limitación que se establezca
en los estatutos o actas constitutivas de la sociedad o corporación.

Estos representantes por lo demás que tienen la capacidad procesal, deberán obrar en
juicio en los términos que establece la ley 18.120 si no poseen el ius postulandi.

12.5.12.- Representación judicial de las personas ausentes.

Esta materia se regula en el artículo 11 del CPC. Ausente para los fines procesales es la
persona que ha abandonado el territorio de la República.

Para precisar los efectos de la ausencia en juicio es menester distinguir las siguientes
situaciones:

Cuando hay motivo para temer que el demandado se ausente del país en breve
tiempo. En este evento puede exigírsele, en el carácter de medida prejudicial, que constituya en
el lugar donde va a entablarse el juicio un apoderado que lo represente y que responda por las
costas y multas en que eventualmente pueda ser condenado, todo ello bajo el apercibimiento si
no lo hace de nombrársele un curador de bienes. 111

Si la persona se ausentó del país, ya no estamos frente a una posibilidad, sino que ante
un hecho cierto y concreto. En este caso hay que subdistinguir dos situaciones:

a.- Si dejó constituido mandatario en forma voluntaria, nuevamente hay que hacer un
distingo:

a.1) Si el mandatario está facultado para contestar demandas, en cuyo caso se notifica a
ese mandatario y se sigue el juicio con él.112

a.2) Si el mandatario no está facultado para contestar demandas, debemos discernir:

* Si el ausente tiene domicilio conocido, se le deberá notificar la demanda

mediante un exhorto.

111
Art. 285 del CPC.
112
Art. 11 del CPC.
99
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 100

* Si el ausente no tiene domicilio conocido, debe asumir su representación

el defensor de ausentes, también llamado defensor público, de obras pías y de
beneficencia.

b.- Si el ausente no dejó constituido mandatario, también hay que distinguir:

b.1.- Si se ignora el paradero del ausente, se puede solicitar el nombramiento de

un curador de bienes de acuerdo a los artículos 473 del COT y 845 del CPC.

b.2.- Si se conoce el paradero del ausente, debe notificársele la demanda mediante

el correspondiente exhorto.

12.5.13.- Interrupción de la instancia.

La instancia puede interrumpirse sea que se litigue personalmente o a través de un

representante legal. Entonces debemos distinguir dos situaciones:

a.- El fallecimiento de la parte que litiga personalmente,113 produce dos efectos:

* La suspensión o paralización de pleno derecho, por el sólo ministerio de la ley, de la

tramitación del juicio en el día y hora exacta en que la parte murió, aún cuando no lo sepa el juez
ni la contraparte.

Todo lo que se obre con posterioridad al fallecimiento de la parte que litiga personalmente
es nulo.

* Debe pedirse que se notifique a los herederos de la parte fallecida la existencia y estado
del juicio. Estos deben comparecer a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de
emplazamiento para contestar demandas que conceden los artículos 258 y 259 del CPC.

Si la parte que fallece litigaba a través de un procurador o mandatario judicial, su muerte

es irrelevante para los fines procesales, ello porque el mandato judicial no se extingue por la
muerte del mandante.

b.- Por término de la representación legal de una persona. 114 El representante legal de
otro deja de serlo tan pronto como suceden aquellos hechos que en concepto de la ley sustantiva
ponen término a la representación. Caso típico es el del padre cuando el hijo llega a la mayoría de
edad o se emancipa.

113
Art. 5° del CPC.
114
Art. 9° del CPC.
100
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 101

Con todo, y mirado desde el punto de vista del derecho procesal, esa situación de la ley
sustantiva no es suficiente, se precisa de algo más que el simple cumplimiento de esos hechos
para hacer cesar la representación legal. En efecto, se requiere:

* Que en el expediente conste que la representación cesó.

* O bien que comparezca al juicio el representado.

Con esta exigencia extra que coloca la ley procesal se quiere impedir que el representado
quede en la indefensión después de haber cesado la representación. En consecuencia, la
representación no cesa de inmediato sino que va a continuar hasta que en el proceso conste una
de las dos circunstancias que siguen:

* que el representante comparezca al juicio ya sea personalmente o a través de un

mandatario.

* que se halla notificado a ese representado la cesación de la representación y el estado del

juicio.

El representante está obligado a gestionar para que se practique esa notificación dentro
del plazo que el tribunal designe, bajo sanción de pagar una multa y de abonar los perjuicios que
resulten.

Cabe advertir que en el artículo 9° del CPC no se comprende la situación del fallecimiento
del representante legal, ni hay tampoco disposición alguna que lo contemple. Por ello algunos
piensan que podría aplicarse al artículo 5 del CPC si el representante legal litigaba
personalmente, puesto que si ese representante legal litigaba a través de un procurador, su
muerte no pone fin al mandato judicial y no hay interrupción de la instancia en consecuencia.

El representante legal para poder litigar debe exhibir el título que acredite su
representación, emanando sus facultades de la naturaleza de su cargo. De manera tal que no
podría tener sino aquellas facultades que le atribuye la ley sustantiva.

13.- Los actos jurídico-procesales.

13.1.- Concepto.

Al decir de Niceto Alcalá Zamora y Castillo, acto jurídico-procesal es toda manifestación de

voluntad relativa al desenvolvimiento del proceso, sea cual fuere el sujeto del que emana.

101
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 102

La contienda judicial se compone de las pretensiones que hace valer el actor y de las
excepciones que opone el demandado, desarrollándose a través de las actuaciones procesales de
las partes, del tribunal y de terceros.

La cuestión controvertida se desarrolla a través de una serie compleja de actos procesales

en que intervienen las partes en forma activa y el tribunal en general en forma pasiva. Todos
estos actos procesales están encadenados unos a otros en un orden armónico señalado por la ley.

Según nuestra jurisprudencia el proceso se compone de un conjunto de actos sucesivos

que descansan unos en otros, y que persiguen la substanciación del juicio. Este conjunto de
actos o diligencias, sea que los ejecute el juez o las partes, está regido por normas que en su
totalidad constituyen el procedimiento.

Esas normas indican la forma y oportunidad en que tales actos o diligencias deben
realizarse, con el objeto de que los litigantes previamente y en igualdad de condiciones conozcan
el camino a seguir en este anhelo de obtener justicia.

Para explicar el procedimiento se suele recurrir a una metáfora según la cual existe un
eslabón y una cadena. Cada uno de los eslabones, aisladamente considerados, representa una
actuación procesal; y los diferentes eslabones unidos entre si, que integran la cadena,
representan el procedimiento.

El CPC utiliza la nomenclatura de actuaciones judiciales.

13.2.- Clasificación.

La principal clasificación de las actuaciones procesales considera su origen, pudiendo

distinguir en ese sentido:

a) Las actuaciones provenientes de las partes, como son por ejemplo el escrito de
demanda, y en general todos los escritos que las partes presentan,

b) Las actuaciones provenientes del órgano jurisdiccional, que son en general las
resoluciones que emanan del tribunal, siendo la principal la sentencia definitiva, y

c) Las actuaciones provenientes de terceros, ya sea en calidad de interesados, como ocurre

con la solicitud de un tercero coadyuvante de ingresar al pleito; o sin interés en los
resultados del juicio, cual es el caso de los testigos y peritos, o de ministros de fe que
certifican circunstancias de relevancia para el devenir del procedimiento.

102
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 103

13.3.- Requisitos de validez de las actuaciones judiciales.

Las actuaciones judiciales exigen para su validez de ciertos requisitos, a saber:

a) Deben ser practicadas por el funcionario que indica la ley.

b) Deben ser practicadas en días y horas hábiles.

c) De toda actuación debe dejarse testimonio escrito en el proceso.

d) Deben ser autorizadas por el funcionario competente.

Si no se cumplen estas condiciones de validez, esas actuaciones judiciales carecen de

eficacia, no tienen valor, son nulas.

13.3.1.- Deben ser practicadas por el funcionario que indica la ley.

La regla general dispone que las actuaciones judiciales necesarias para la formación del
proceso se practicarán por el tribunal que conozca de la causa.115 No obstante esta regla tiene
excepciones:

a.- Cuando la ley encomienda estas actuaciones a otro funcionario. Por ejemplo en materia
de notificaciones la ley encarga ejecutarlas a los receptores o bien a los secretarios del tribunal.

b.- Cuando la ley permite delegar en otros funcionarios. Así sucede, por ejemplo, en la
tasación de costas procesales que se delega en el secretario del tribunal. 116

c.- En los exhortos o encargos de actuaciones que un tribunal efectúa a otro de un

territorio jurisdiccional diverso. 117

13.3.2.- Deben ser practicadas en días y horas hábiles.

Son días hábiles los no feriados y son horas hábiles las que median entre las ocho y las
veinte horas.118

Acerca de los días feriados, en nuestro país existe la ley 2.977, de 1 de febrero de 1915,
que se encarga de señalarlos. A los indicados por esta ley hay que añadir todas aquellas fechas a

115
Art. 70 del CPC.
116
Art. 140 inciso 2° del CPC.
117
Art. 71 del CPC.
118
Art. 59 del CPC.
103
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 104

las que leyes posteriores han dado el carácter de feriados, por ejemplo el 1 de mayo, consagrado
como feriado por el Código del Trabajo.

Tampoco es hábil el llamado feriado judicial que va desde el 1 de febrero al primer día
hábil de marzo.119

La regla general es que las actuaciones judiciales realizadas fuera de estos días y horas
hábiles son nulas.

No obstante lo señalado precedentemente, el artículo 60 inciso 1º del CPC permite que los
tribunales, a solicitud de parte, puedan habilitar días y horas inhábiles si hay causas urgentes
que lo exijan.

También debemos tener en cuenta que para practicar notificaciones en los juicios de
mínima cuantía son horas hábiles las comprendidas entre las seis y las veinte horas de todos los
días del año.120

La notificación personal presenta particularidades en este sentido, así en los lugares y

recintos de libre acceso público, se puede efectuar en cualquier día y a cualquier hora. Además,
la notificación podrá hacerse cualquier día, entre las seis y las veintidós horas, en la morada o
lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria,
profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que este se encuentre y al cual se permita el
acceso del ministro de fe. Si la notificación se realiza en día inhábil, los plazos comenzarán a
correr desde las cero horas del día hábil inmediatamente siguiente. 121

En los procesos criminales no hay día ni horas inhábiles, ni se suspenden los plazos por
la interposición de días feriados. 122

13.3.3.- Testimonio en autos.

De toda actuación debe dejarse testimonio escrito en el proceso, con expresión del lugar,
día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se halla procedido y las demás
indicaciones que la ley o el tribunal dispongan. Después de haberse realizado esta actuación y
previa lectura firman las personas que hayan intervenido en ella, si alguna no sabe o no quiere
firmar se deja constancia de esta situación. 123

119
Art. 313 del COT.
120
Art. 708 del CPC.
121
Art. 41 del CPC.
122
Art. 14 del CPP.
123
Art. 61, incisos 1° y 2°, del CPC.
104
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 105

13.3.4.- Autorización del funcionario competente.

La autorización que se exige consiste en la firma del funcionario respectivo, que

normalmente será el secretario del tribunal u otro ministro de fe, como puede suceder con un
receptor al recibir una prueba testimonial o confesional. 124

Si falta esta autorización la actuación judicial es ineficaz y podrá ser anulada.

13.4.- Actuaciones judiciales especialmente reglamentadas.

Fuera de los requisitos comunes a toda actuación judicial el legislador procesal

reglamenta en forma especial tres de ellas, según pasamos a analizar.

13.4.1. Actuaciones en deba tomarse juramento. 125

Siempre que en una actuación haya de tomarse juramento a alguno de los concurrentes,
el funcionario que va a autorizar esa actuación debe interrogar al afectado al tenor de la siguiente
fórmula: "juráis por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar", o bien “juráis por
Dios desempeñar fielmente el cargo que se os confía”. El interrogado deberá responder “Sí juro”.

De ese juramento hay que dejar testimonio en los autos.

13.4.2. Actuaciones en que debe intervenir un intérprete.

Otra actuación que se regula particularmente es la relativa a la intervención de intérprete.

Según el artículo 63 del CPC debe recurrirse al intérprete oficial si es que lo hay, si no lo hay al
que designe el tribunal en tal carácter.

Ese intérprete debe reunir las condiciones necesarias para ser perito y tiene el carácter de
ministro de fe. Antes de llevar a cabo la diligencia debe prestar juramento para el fiel desempeño
de su cargo.

13.4.3.- Los exhortos.

124
Arts. 61 inciso 3° del CPC; 380 N° 2 y 390 inciso 2° del COT.
125
Art. 62 del CPC.
105
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 106

Como ya señalamos, las actuaciones judiciales deben realizarse por el funcionario

competente, pero excepcionalmente pueden delegarse.

Los exhortos, precisamente, son comunicaciones que un tribunal dirige a otro tribunal de
un territorio jurisdiccional distinto, donde se encomienda la realización de determinadas
actuaciones judiciales. 126

El tribunal que remite la comunicación recibe el nombre de tribunal exhortante y el que la

recibe el de tribunal exhortado.

Los exhortos normalmente contienen escritos, documentos y las explicaciones necesarias

para su acertado diligenciamiento. Deben ser firmados por el juez, y si el tribunal es colegiado por
su presidente.127 Debe llevar además la firma del secretario del respectivo tribunal.

Puede diligenciar un exhorto el encargado de la parte que solicita la comunicación,

siempre que en ese exhorto se indique el nombre de ese encargado o simplemente que se haga
una referencia genérica en cuanto a que el exhorto en cuestión puede diligenciarlo el que lo
presente o cualquier otra persona. 128 La ley N° 18.120 en su artículo 2° inciso 5º señala que la
persona que va a diligenciar un exhorto debe tener la capacidad para actuar en juicio, esto es,
ius postulandi.

El tribunal exhortado una vez que recibe la comunicación está obligado a practicar o dar
la orden para que se practique en su territorio la actuación encomendada. En consecuencia, debe
ordenar su cumplimiento en la forma que se ordena en el exhorto, no pudiendo ejecutar otras
actuaciones sino aquellas necesarias para darle curso y habilitar al juez de la causa para que
resuelva el asunto. 129

Los exhortos nacionales se remiten de un tribunal a otro a través de los correos del
Estado, pudiendo en casos especiales calificados por el tribunal entregarse a la parte que los
solicita para gestionar su cumplimiento. 130 Una vez tramitados quedan en poder del tribunal
exhortado, quien los devuelve a través de correos del Estado.

Si hay que practicar actuaciones judiciales en el extranjero, hay que dirigir esta
comunicación al funcionario que debe intervenir en ella por conducto de la Corte Suprema, la
cual enviará al Ministerio de Relaciones Exteriores el exhorto, el que a su vez le va a dar curso en
la forma que determinen los tratados vigentes, o en su defecto por las normas generales
adoptadas por el Gobierno. En esta comunicación se señalará el nombre de la persona que va a

126
Art. 71 inciso 1° del CPC.
127
Art. 72 del CPC.
128
Art. 73 del CPC.
129
Art. 71 inciso 3° del CPC.
130
Art. 77 del CPC.
106
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 107

estar encargada de practicar esta diligencia, o puede hacerlo quien lo presente o requiera. A
través de esta misma vía o mecanismo se reciben los exhortos de los tribunales extranjeros que
deben diligenciarse en chile.131

13.5.- Forma en que pueden decretarse las actuaciones judiciales.

Las actuaciones judiciales pueden ser decretadas, ordenadas o autorizadas bajo tres
formas diferentes: a) con conocimiento de la parte contraria; b) con citación de la parte contraria,
y c) con audiencia de la parte contraria.

Tiene importancia establecer esta manera de decretar las actuaciones judiciales para
determinar el momento en que pueden ser cumplidas.

13.5.1.- Con conocimiento de la parte contraria.

Significa que la actuación decretada se va a cumplir tan pronto como la resolución que el
tribunal dictó se notifique a la parte contraria. 132

Esta es la situación normal dentro del campo procesal, la resolución debe notificarse a la
parte contraria, una vez notificada legalmente se procede a cumplir la actuación sin más trámite.

13.5.2.- Con citación de la parte contraria.133

Esto es, que la actuación decretada en la resolución no puede llevarse a efecto sino
pasados tres días después de la notificación de la parte contraria, la cual tiene el derecho de
oponerse o deducir observaciones dentro de ese plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia
hasta que se resuelva el incidente.

Esta citación no implica que el tribunal llame a su presencia a la contraparte. La citación

sólo es el otorgamiento por parte de la ley de un plazo a la contraparte para que dentro de él
pueda oponerse o formular observaciones.

Notificada la parte contraria en forma legal pueden generarse dos alternativas:

a.- Que no haya oposición de la contraparte, en cuyo caso transcurrido el plazo se debe
cumplir la diligencia o actuación decretada.

b.- Que la contraparte se oponga dentro de plazo. En esta hipótesis se genera un incidente
que es necesario tramitar previamente y sólo una vez que el tribunal resuelva el incidente, y en la

131
Art. 76 del CPC.
132
Art. 69 inciso 2° del CPC.
133
Art. 69 inciso 1°del CPC. Ver 233 y 336 del CPC.
107
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 108

medida que el fallo sea favorable, se cumple aquella diligencia. Si es desfavorable la actuación no
podrá practicarse.

13.5.3.- Con audiencia de la parte contraria.134

Significa que la actuación no puede decretarse sin que se oiga previamente a la parte
contraria. Ello se logra dándole traslado de la petición respectiva, generando de este modo un
incidente.

El incidente debe tramitarse en forma previa y una vez concluida su tramitación habrá que
distinguir el sentido de la decisión:

a.- Si el fallo es favorable, se decreta la actuación solicitada.

b.- Si el fallo es desfavorable, no se podrá decretar la diligencia.

Así ocurrirá, por ejemplo, en la hipótesis de aumento extraordinario para rendir prueba
fuera del país.135

13.5.4.- Diferencias entre las diligencias con citación y las con audiencia.

Cuando el tribunal decreta una actuación con citación puede o no generarse un incidente.
Se generará cuando el contendor en el término de tres días formule una objeción. Si ésta no
existe no hay incidente y la diligencia se llevará a efecto extinguido ese término fatal de tres días.
Cuando es una actividad con audiencia siempre se va a generar un incidente, y sólo una vez que
él sea resuelto y siendo el fallo favorable al peticionario, podrá llevarse a efecto esa diligencia o
actuación que se pidió.

Por ello cuando se procede con audiencia la providencia del tribunal confiere simplemente
traslado, no hay un pronunciamiento inmediato acerca de su procedencia y cumplimiento.

14.- Los plazos o términos.

14.1.- Concepto.

134
Art. 82 del CPC.
135
Art. 336 inciso 1° del CPC.
108
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 109

El CPC no define lo que ha de entenderse por plazo, es el CC en el artículo 1494 el que da

una definición diciendo que el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación,
y puede ser expreso o tácito. El tácito es el indispensable para cumplirlo.

La doctrina define al plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extinción de un derecho.

Por su parte don Luis Claro Solar sostiene que el plazo es el tiempo concedido o exigido
por la ley, por el juez o por las partes para la ejecución de un acto cualquiera, o dentro del cual se
prohíbe hacer una cosa.

Los plazos están reglamentados en el CC en los artículos 48 a 50 del CC, disposiciones

que deben entenderse complementadas y a veces modificadas por las del Código de Procedimiento
Civil.

14.2.- Clasificaciones de los plazos.

Los plazos pueden clasificarse según distintos puntos de vista o criterios.

a.- Atendiendo a su origen, se distingue entre:

a.1.- Plazo legal, esto es, el que fija o señala la ley. Constituyen la regla general.

a.2. - Plazo judicial, es el señalado por el juez cuando la ley lo faculta para ello. Así ocurre,
por ejemplo en los artículos 9, 37 inciso 2º y 340 inciso 2º del CPC.

a.3.- Plazo convencional, es el que emana del acuerdo de voluntad de las partes o
contratantes. Está permitida esta situación en los artículos 64 inciso 2° y 328 inciso 2º del CPC.

b.- Considerando su momento de iniciación. 136

b.1. Plazo individual. Es aquel que comienza a correr para cada parte desde el día de su
notificación. Ejemplo: el término para apelar del artículo 189 del CPC.

b.2. Plazo común. Es aquel que corre conjuntamente para todas las partes desde el
momento de la última notificación. Ejemplos de él son las situaciones del artículo 260 del CPC y
el término probatorio del artículo 327 del mismo cuerpo legal.

Lo normal es que los términos sean individuales, la excepción es que sean comunes.
Para que un plazo tenga esta última calidad es menester que la ley lo diga expresamente.
136
Art. 65 del CPC.
109
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 110

c.- Considerando el momento en que el plazo expira. 137

c.1. Plazo fatal. Es aquel que transcurrido el tiempo que la ley señala extingue el derecho
que debió ejercitarse dentro de él, por el sólo ministerio de la ley. Lo importante de este plazo no
es que expire por el sólo ministerio de la ley, sino que extingue el derecho que debió ejercerse
dentro del plazo por el sólo ministerio de la ley.

c.2. Plazo no fatal. Es aquel que no extingue el ejercicio del derecho por el sólo transcurso
del tiempo que la ley señala. Es menester que el tribunal a petición de parte interesada declare
que ha transcurrido el término, y en consecuencia de por cumplido o evacuado el trámite de que
se trata.

El término no fatal sólo va a expirar, y extinguir por ende el derecho, por la declaración de
rebeldía que el tribunal haga respecto de la parte que no aprovecho el término.

La regla general dentro del CPC es que los plazos sean fatales, salvo aquellos que están
establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. 138 En consecuencia, las
hipótesis de plazos no fatales quedan reducidas a los establecidos por el tribunal.

Hay que tener presente que el juez al fijar un plazo judicial no le puede dar el carácter de
fatal, la fatalidad de un plazo sólo puede emanar de la ley y no de la resolución de un juez.

d.- Si se considera la unidad de tiempo que constituye el plazo. 139

d.1.- Plazo de días.

d.2.- Plazo de meses.140

d.3.- Plazos de años.141

El cómputo de estas medidas de tiempo se regula de acuerdo a lo que establece el Código

Civil, particularmente en el artículo 50, que debe entenderse complementado para estos fines por
el artículo 66 del CPC.

Todos los plazos han de ser completos y correrán hasta la medianoche del último día del
plazo. 142

137
Arts. 49 del CC y 64 del CPC.
138
Art. 64 inciso 1° del CPC.
139
Arts. 48 a 50 del CC y 66 del CPC.
140
Art. 152 del CPC.
141
Art. 442 del CPC.
142
Art. 48 inciso 1° del CC.
110
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 111

Los términos de días que establece el CPC se suspenden durante los feriados, salvo que el
tribunal por motivos justificados disponga expresamente lo contrario. 143 En lo que respecta a los
plazos de meses o años, el primer y último día del plazo deberán tener un mismo número en los
respectivos meses.144

e.- Considerando la posibilidad de extensión del término o plazo. 145

e.1. Plazo prorrogable. Es aquel que puede extenderse más allá del número de unidades de
tiempo que la ley señala.

Admiten prórroga por regla general, los plazos judiciales. Pero para que pueda tener lugar
la prórroga de un plazo judicial es necesario que se cumplan las dos exigencias: debe solicitarse
antes de que expire y alegarse justa causa

En cambio, por regla general los plazos legales no pueden ser prorrogados por el tribunal.

Excepcionalmente este tipo de plazo puede prorrogarse cuando la ley lo faculta expresa y
determinadamente para ello, así acontece por ejemplo con el término probatorio según el artículo
340 del CPC.

e.2. Plazo improrrogable. Son términos no prorrogables o improrrogables aquellos que no

pueden extenderse o ampliarse más allá del número de unidades de tiempo que la ley señala.

La calidad de prorrogable o improrrogable de un plazo no tiene nada que ver con el

carácter de fatal o no fatal del mismo.

f.- Desde el punto de vista civil del nacimiento o extinción del derecho, se distingue entre:

f.1. Plazo suspensivo. Es aquel que suspende el ejercicio de un derecho o de una

obligación.

f.2. Plazo extintivo. Es aquel cuyo vencimiento extingue un derecho.

g.- En relación a su determinación.

g.1. Plazo determinado. Es aquel en que se sabe cuando se va a verificar el hecho futuro y
cierto.

g.2. Plazo indeterminado. Es aquel en que se sabe que va a suceder el hecho, pero se
ignora cuando. Ejemplo típico es la muerte de una persona.

143
Art. 66 inciso 1° del CPC.
144
Art. 48 incisos 2° y 3° del CC.
145
Arts. 67 y 68 del CPC.
111
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 112

14.3.- La rebeldía.

14.3.1.- Concepto.

Se entiende en forma genérica por rebeldía la declaración de la pérdida del ejercicio del
derecho de que se trate en el desarrollo del proceso, a fin de poder impulsar el mismo hacia la
sentencia definitiva.

El término judicial expira sólo por la declaración de rebeldía que el tribunal haga respecto
de la parte que no aprovecho el plazo, de tal manera que mientras el tribunal no declare esa
rebeldía no va a expirar el plazo no fatal, y el litigante podrá evacuar el trámite respectivo. 146
(art.78 CPC.).

14.3.2.- Efectos.

La declaración de rebeldía produce efectos distintos según se trate de la primera o

segunda instancia.

En primera instancia la rebeldía de un trámite sólo permite tener por cumplido ese
trámite aun cuando en realidad no se hizo – tiene efectos particulares- y avanzar de este modo en
el juicio. Sin embargo, persiste la obligación de notificar a la parte rebelde, en lo sucesivo, de
todas las resoluciones en forma legal.

Hoy en día esta rebeldía ha perdido en gran medida su trascendencia dado el carácter de
fatales de los plazos del CPC. Queda reservada principalmente para los plazos judiciales.

En segunda instancia la rebeldía produce efectos generales, pues a la parte rebelde no es

menester notificarle resolución alguna, y esas resoluciones van a producir efecto a su respecto
por el sólo hecho de pronunciarse. Además, no es preciso acusar rebeldía en los trámites futuros
en el evento de que existiesen plazos no fatales. 147

De otro lado, el apelado rebelde en la segunda instancia puede comparecer a la instancia

en cualquier estado de la causa, eso si que deberá hacerlo representado por abogado o
procurador del número.148

15.- Las resoluciones judiciales.

146
Art. 78 CPC.
147
Art. 202 CPC.
148
Arts. 202 CPC y 398 del COT.
112
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 113

15.1.- Concepto.

Son actos jurídico-procesales dictados por los órganos jurisdiccionales en el contexto de

un litigio y que tienen por finalidad resolver las peticiones de las partes u ordenar el
cumplimiento de determinadas medidas procesales.

La denominación técnica de estas resoluciones de acuerdo al contenido de lo decidido se

encuentra señalada en el artículo 158 del CPC.

15.2.- Clasificaciones.

Atendiendo a su contenido, se dividen en sentencias definitivas, sentencias

interlocutorias, autos y decretos. 149
Más adelante serán analizadas en detalle, no obstante
podemos avanzar que su importancia radica en los siguientes puntos:

- Son distintos los requisitos de forma y fondo que se exigen en las diversas resoluciones.

- Son diferentes los recursos procesales que pueden intentarse en contra de cada una de
esas resoluciones.

- Es diferente el número de jueces o ministros que deben dictarlas tratándose de

tribunales colegiados.

- Son también diferentes los efectos jurídicos que se siguen, que producen cada una de
ellas. En este aspecto básicamente sirve para determinar si produce o no cosa juzgada.

- Sirve también para saber como se tramitan ciertos recursos en la segunda instancia; y
especialmente si respecto de ellas procede o no el recurso de apelación, y la forma de verse este
recurso en el tribunal de alzada.

Atendiendo a la nacionalidad del tribunal que las dicta, se distingue entre: a)

Resoluciones dictadas por tribunales nacionales; y b) Resoluciones dictadas por tribunales
extranjeros.

Atendiendo a la naturaleza del tribunal que las dicta, podemos dividirlas en: a)
Resoluciones emanadas de los tribunales ordinarios; b) Resoluciones emanadas de los tribunales
especiales; y c) Resoluciones emanadas de los tribunales arbitrales.

Atendiendo a la materia, podemos separarlas en: a) Resoluciones que recaen en asuntos

contenciosos; y b) Resoluciones que recaen en asuntos no contenciosos.

149
Art. 158 CPC.
113
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 114

Atendiendo a la materia: a) Resoluciones dictadas en asuntos civiles; y b) Resoluciones

dictadas en asuntos penales

Atendiendo a la instancia en que ellas se emiten: a) Resoluciones de única instancia;

b) Resoluciones de primera instancia; y c) Resoluciones de segunda instancia.

15.3.- Clases de resoluciones.

15.3.1.- Decreto, providencia o proveído. 150

Se entiende por decreto, providencia o proveído la resolución judicial que sin fallar sobre
incidentes o sobre trámites que sirven de base para el pronunciamiento de una sentencia, sólo
tiene por objeto arreglar o determinar la substanciación del proceso.

Por su parte, son providencias de mera substanciación las que tienen por objeto dar curso
progresivo a los autos sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes.

Por consiguiente, en virtud de estos decretos el tribunal ordena la ejecución de meros

trámites que son necesarios para la substanciación regular del juicio, o los deniega en el caso
contrario. En uno y otro caso lo fundamental es que permiten darle curso progresivo a los autos.

15.3.2.- Autos.

El artículo 158 inciso 4° del CPC indica que es el que recae en un incidente del juicio no
comprendido en el inciso anterior.

Los autos, por tanto, son aquellas resoluciones judiciales que fallan un incidente sin
establecer derechos permanentes en favor de las partes o sin resolver sobre un trámite que deba
servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

Ejemplos de resoluciones que tienen el carácter de autos son:

a) Aquella que recae en el incidente sobre medidas precautorias.

b) Aquella que ordena dar alimentos provisorios.

c) Aquella que se pronuncia sobre la concesión del privilegio de pobreza en forma judicial.

150
Arts. 158 inciso 5° CPC y 70 inciso 3° COT.
114
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 115

15.3.3.- Sentencias interlocutorias.

Son aquellas resoluciones judiciales que fallan un incidente del juicio, estableciendo
derechos permanentes en favor de las partes, o que resuelven sobre algún trámite que debe servir
de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

En consecuencia las sentencias interlocutorias pueden ser de dos tipos: a) Aquellas que
fallan un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes en favor de las partes (de
primer grado); y b) Aquellas que resuelven sobre un trámite que debe servir de base para el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (de segundo grado).

Establecer si una sentencia interlocutoria establece o no derechos permanentes en favor

de las partes, es una cuestión de hecho que queda entregada en último término a la apreciación
del tribunal.

Por ejemplos se ha resuelto que lo son:

- La que declara desierto un recurso de apelación.

- Aquella que se pronuncia sobre una excepción dilatoria.

- Aquella que acepta o rechaza la impugnación de un documento.

- Aquella que se pronuncia sobre el abandono del procedimiento.

- Aquella que acepta el desistimiento de una demanda.

- Aquella resolución que regula o tasa las costas procesales o personales.

Como ejemplos de aquellas sentencias interlocutorias que resuelven sobre un trámite que
sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria encontramos:

- La resolución que recibe la causa a prueba.

- Aquella resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo en el

juicio ejecutivo.

Además de la clasificación anterior existe otra distinción de las sentencias interlocutorias

realizada en consideración a la posibilidad de interponer el recurso de casación:

- Aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. Por ejemplo: La
resolución que acepta el desistimiento de la demanda; la que acepta la deserción o
prescripción de una apelación; la que acepta el abandono del procedimiento; y aquella
que acepta la incompetencia del tribunal.

115
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 116

- Aquellas que no ponen término al juicio o no hacen imposible su continuación.

15.3.4. Sentencias definitivas.

Es aquella resolución judicial que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto
que ha sido objeto del juicio.

En consecuencia, para que una resolución judicial sea sentencia definitiva requiere: a)
Que ponga fin a la instancia; y b) que resuelva la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

Recordemos que instancia es cada uno de los grados jurisdiccionales fijados por la ley a
los diversos asuntos que se entregan a los tribunales de justicia para su conocimiento y fallo. El
conocimiento en instancia faculta a los tribunales para examinar, en forma soberana, tanto las
cuestiones de hecho como los puntos de derecho sometidos a su decisión.

Por consiguiente si la resolución pone fin a la instancia, pero no resuelve la cuestión o

asunto controvertido, no es una sentencia definitiva. Así sucede por ejemplo con la resolución
que acepta el desistimiento de la demanda, o con aquella que declara desierto o prescrito un
recurso de apelación.

Las sentencias definitivas son susceptibles de división, a su vez, en: a) Sentencias de

única instancia; b) Sentencias de primera instancia; y c) Sentencias de segunda instancia.
Dentro de estas últimas podemos distinguir las confirmatorias, modificatorias o revocatorias,
según mantengan, modifiquen o revoquen lo resuelto en primera instancia.

Esta clasificación tiene importancia para determinar los requisitos, tanto de forma como
fondo, que deben reunir cada una de ellas.

15.3.5.- Otros tipos de sentencias.

a.- Sentencia de término.

En algunas disposiciones del CPC se alude a la sentencia de término, más no se señala

que debe entenderse por estas. 151 Del contexto de las disposiciones en que se utiliza esta
expresión se desprende que sentencia de término es aquella sentencia definitiva o
interlocutoria que pone fin a la última instancia del juicio.

151
Art. 98 CPC.
116
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 117

De este modo si un juicio se falla en única instancia, la sentencia que recae en esa única
instancia tendrá la calidad de sentencia de término. Si el juicio se sigue tanto en primera como en
segunda instancia, será sentencia de término la que recae en la segunda instancia.

No es sentencia de término la sentencia de casación, pues el conocimiento de este recurso

por los tribunales de alzada no constituye instancia.

b.- Sentencia ejecutoriada.

Es aquella sentencia que se ha tornado inmodificable, sea porque no procede recurso

alguno en su contra, sea porque si procedían recursos estos fueron interpuestos y se han fallado
por el tribunal superior, o porque si procedían recursos han transcurrido los plazos para
interponerlos sin que las partes interesadas los hayan hecho valer. 152

Para determinar el momento desde el cual se entiende firme o ejecutoriada una sentencia
hay que distinguir:

* Si no proceden recursos en su contra, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que

es notificada a las partes.

* Si proceden recursos en su contra, debemos subdistinguir:

- Si se hicieron valer, la sentencia queda firme o ejecutoriada una vez

notificado el decreto que ordena cumplirla una vez que terminan los recursos
deducidos.

- Si no se hicieron valer, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que

transcurren todos los plazos que la ley concede para la interposición de esos
recursos que las partes no hicieron valer.

Pero se debe tener presente que tratándose de las sentencias definitivas el secretario del
tribunal debe certificar este hecho.

c.- Sentencia que causa ejecutoria.

Se entiende por tal aquella que puede cumplirse no obstante existir recursos pendientes
en su contra. Así acontece, por ejemplo, cuando se concede un recurso de apelación en el sólo
efecto devolutivo.

152
Art. 174 CPC.
117
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 118

15.4.- Requisitos de las resoluciones.

Las resoluciones judiciales tienen que cumplir con ciertos requisitos. Hay algunos que son
generales, aplicables a todo tipo de resoluciones y otros de índole particular, específicos de cada
resolución, considerando la naturaleza de ella.

15.4.1. Requisitos generales.153

Los requisitos generales de toda resolución judicial son:

a) Expresar en letras la fecha y el lugar en que se expide.

b) La firma del juez o jueces que la dictan o que las emiten.

c) La autorización del Secretario del Tribunal. 154

15.4.2. Requisitos especiales.

a.- De la primera resolución que dicta el tribunal en una causa:

* Indicar el número de rol de la causa.155

* La determinación de la cuantía de un asunto. 156

b. De los decretos.

Los decretos además de cumplir con los requisitos generales comunes a toda resolución
deben indicar el trámite que ordenan, en virtud del cual se da curso progresivo a los autos.

c.- De los autos y sentencias interlocutorias.

153
Art. 169 CPC.
154
Arts. 61 inciso final CPC y 380 N° 2 COT.
155
Art. 51 CPC.
156
Arts. 698 y 703 CPC; 115 a 131 COT.
118
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 119

Si estamos en presencia de un auto o sentencia interlocutoria, además de los requisitos

generales deben cumplir con los establecidos en los artículos 144 y 171 del CPC, vale decir
contener:

* La decisión del asunto controvertido.

* Un pronunciamiento sobre las costas del incidente.

* En cuanto la naturaleza del negocio lo permita la enunciación de las consideraciones de

hecho y de derecho que sirven de fundamento a la resolución, y de las leyes o en su
defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

Se ha discutido el carácter imperativo de este último requisito.

Quienes estiman que es facultativo para el tribunal afirman que su omisión no podría
constituir una causal de casación en la forma, ello en atención a que el artículo 768 del CPC no
contempla esta infracción, pues el N° 5 del referido precepto dice relación con la omisión de los
requisitos enumerados en el artículo 170. Agregan que la exigencia de fundamentación es una
cuestión de hecho que queda entregada a la libre apreciación del tribunal.

Por el contrario, se ha afirmado que el principio de fundabilidad de las resoluciones

judiciales importantes hacen imperativa esta exigencia, a lo menos respecto de aquellas
sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. 157

d.- De las sentencias definitivas.

Además de los requisitos generales deben cumplir:

* Con las exigencias contenidas en el artículo 170 del CPC.

* Con aquellas estipulaciones establecidas en el Auto Acordado de 30 de septiembre de

1920 que regula la forma de las sentencias definitivas.

Para examinar estos requisitos de las sentencias definitivas hay que distinguir según si se
han dictado en única, primera o segunda instancia.

d.1.- Sentencias definitivas de única o primera instancia.

Estas sentencias constan de tres partes: una parte expositiva, una parte considerativa y
una parte resolutiva.

Parte expositiva.158

157
Art. 766 inciso 1° CPC.
158
Art. 170 N° 1° a 3° CPC.
119
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 120

Debe contener:

* La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesión u oficio.

* La enunciación breve de las peticiones y acciones deducidas por el demandante, y de sus

fundamentos.

* La enunciación breve de las excepciones o defensas alegadas por el demandado.

Estos requisitos tienen por objeto hacer una síntesis o resumen de la cuestión que se
trata de resolver en la causa, fijar el objeto del juicio en su componente material, personal y
jurídico. De este modo se sabe contra quien se puede pedir el cumplimiento de la sentencia que
vaya a resolver ese litigio (cosa juzgada).

Según el autoacordado de 1920 se agregan dos requisitos más que quedan comprendidos
en esta parte expositiva:

120
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 121

* Consignar si se ha recibido o no la causa a prueba.

* Consignar si las partes fueron o no citadas para oír sentencia en los casos previstos por
la ley.

Parte considerativa.159

Debe contener:

* Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.

* La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo.

Estas exigencias están relacionadas con la necesidad de que los fallos sean fundados, esto
es, que el juez diga porque razón decide el asunto controvertido en una determinada forma, con lo
que se pretende evitar la arbitrariedad judicial. Los fundamentos que sirven de base a la decisión
restringen la posibilidad de una sentencia arbitraria.

También es preciso cumplir con los requisitos señalados en los números 5 a 10 del Auto
Acordado de 1920.

En la labor de fundamentación del fallo el Juez debe seguir un orden lógico, evitar las
contradicciones entre considerandos y, especialmente, entre estos últimos y lo resolutivo. Los
considerandos contradictorios se anulan, por lo que debe estimarse que esa sentencia carece de
fundamentos y por consiguiente el fallo que se hubiere dictado en esas condiciones es susceptible
de anularse a través de un recurso de casación en la forma.

Puede suceder también que, derechamente, la sentencia carezca de considerandos, en

cuyo caso puede ser anulada a través de un recurso de casación en la forma.

En cambio, si la sentencia tiene fundamentos, pero se estima que ellos son insuficientes o
erróneos, corresponde que se procure su enmienda a través del recurso de apelación si es
sentencia de primera instancia. Más si se trata de una sentencia de segunda instancia y
los considerandos son erróneos, y se reúnen las demás condiciones requeridas por la ley,
ese fallo podría impugnarse por una casación en el fondo.

Parte dispositiva o resolutiva.160

En esta parte se resuelve la cuestión objeto del pleito. En ella se indica en forma expresa
las pretensiones y excepciones que se aceptan o rechazan.

159
Art. 170 N° 4° y 5° CPC.
160
Art. 170 N° 6° CPC.
121
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 122

Con todo, si hay pretensiones o excepciones incompatibles con las aceptadas puede el
tribunal omitir pronunciarse sobre ellas, debiendo indicar porque las considera incompatibles. 161

En su decisión el Juez debe considerar únicamente las excepciones opuestas en la

oportunidad legal. Si de hecho se hacen valer excepciones con posterioridad,
extemporáneamente, ellas deben ser rechazadas en virtud del principio preclusivo. Por el
contrario, si el tribunal acoge excepciones extemporáneas, puede anularse la sentencia. 162

El Juez debe resolver todas las acciones y excepciones que se hubieren hecho valer en
tiempo y forma. De lo contrario, si no resuelve el asunto controvertido, la sentencia podrá
invalidarse por medio del recurso de casación en la forma por falta de decisión (infra petita). 163

Por último, el Juez debe fallar las mismas pretensiones y excepciones hechas valer por las
partes, es decir, debe resolver sobre el mismo objeto y causa de pedir ya sea por pretensión o
excepción, si así no lo hace su sentencia es susceptible de casarse en la forma (extra petita). 164

El deber de congruencia del sentenciador.

De acuerdo con el artículo 160 del CPC la sentencia tiene que pronunciarse conforme al
mérito del proceso, de modo que no puede extenderse a puntos que no hayan sido expresamente
sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales
proceder de oficio.

El Juez, por tanto, no puede aplicar el conocimiento privado que tenga del asunto,
excepcionalmente puede recurrir a él cuando acuda a las máximas de experiencias.

Mérito del proceso son los elementos de prueba, pretensiones y excepciones que se hallan
hecho valer durante el curso de la litis.

Se ha resuelto que la infracción de este deber de congruencia habilita a la parte

perjudicada para impugnar la sentencia a través del recurso de casación en la forma. 165

Este principio general contenido en el artículo 160 del CPC tiene algunas excepciones:

* El tribunal puede resolver sobre puntos no sometidos a juicio por las partes en los casos
en que la ley expresamente lo faculta para hacer declaraciones de oficio. 166

161
N° 11 del Auto Acordado de 1920.
162
Art. 768 N° 4° CPC.
163
Art. 768 N° 5° y 170 N° 6° CPC.
164
Art. 768 N° 4° CPC.
165
Art. 768 N° 4° y 5° CPC.
166
Art. 160 parte final CPC
122
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 123

* El tribunal puede dejar de resolver aquellas acciones o excepciones que fueren

incompatibles con las aceptadas.167

Otras menciones que deben contener las sentencias definitivas.

Fuera de los requisitos que se exigen en el artículo 170 del CPC, las sentencias definitivas
de única o primera instancia deben contener otras menciones:

* Una declaración acerca de las costas de la causa. 168

* Si se trata de una sentencia que se emite por un tribunal colegiado, la opinión de aquel o
aquellos miembros que fuese disconforme con la mayoría deberá hacerse constar. 169

* Debe también mencionarse el nombre del ministro redactor. 170

d.2. Sentencias definitivas de segunda instancia.

Confirmatorias.

No requieren de parte expositiva ni considerativa, no necesita cumplir con ningún

requisito especial. Su contenido será, además de las menciones comunes a todas las
resoluciones:

* La declaración que hace el tribunal de confirmar la sentencia de primera instancia.

* La firma del juez o jueces que la dictaron.

* La autorización del secretario del tribunal pertinente.

* El nombre del ministro que sostiene una opinión disidente de la mayoría.

Sin embargo, hay casos en que esta sentencia confirmatoria de segunda instancia debe
contener ciertos requisitos especiales:

* Ello ocurrirá cuando la sentencia apelada no reúne todos o algunos de los requisitos que
se contemplan en el artículo 170 del CPC. En esta hipótesis el tribunal de alzada puede dictar
una sentencia confirmatoria que deberá cumplir con todos los requisitos del artículo 170 del CPC,
o bien casar de oficio la sentencia al tenor del artículo 775 del CPC.

167
Art. 170 N° 6° parte final CPC.
168
Art. 144 CPC.
169
Art. 89 COT y N° 14 del Auto Acordado de 1920.
170
Art. 85 COT y N° 15 del Auto Acordado.
123
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 124

Si esa sentencia que dictó el tribunal de alzada no subsana la o las irregularidades de la

sentencia de primera instancia, hace suyos los vicios de aquella y procederá en su contra un
recurso de casación en la forma tendiente a obtener su invalidación.

* Una segunda situación se refiere al caso en que la omisión consiste en no haber fallado
alguna acción o excepción hecha valer en juicio. Frente a esta falta de decisión del asunto
controvertido el tribunal de segunda instancia puede asumir las siguientes actitudes: a) Ordenar
al tribunal de primera instancia que complete la sentencia y entre tanto suspender el fallo del
recurso;171 y b) Invalidar la sentencia y acto contínuo, sin previa vista, pero separadamente,
dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley. 172

Aun cuando no compartimos la solución, también se ha resuelto que el tribunal ad-quem

invalide la sentencia y disponga que un Juez no inhabilitado dicte un nuevo fallo con arreglo a
derecho.173

Modificatorias o revocatorias.

Se entiende que son sentencias modificatorias o revocatorias las que modifican o revocan
respectivamente en su parte dispositiva la de otros tribunales. Ellas deben cumplir los siguientes
requisitos:

* Los señalados en el artículo 170 del CPC. Sin embargo, se puede omitir la parte
expositiva si la sentencia de primera instancia cumple con todos los requisitos de la mencionada
norma.174

* La decisión del asunto controvertido: a) modificando lo que ya se resolvió por el de

primera instancia; o b) revocando lo resuelto por el de primera instancia y resolviendo el asunto
según su criterio, pero dentro del marco del proceso.

* Tratándose de las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo

de la deuda, cuando se funde en un antecedente escrito, el artículo 310 del CPC permite que se
opongan hasta antes de la vista de la causa, debiendo el tribunal de alzada pronunciarse respecto
de ellas en única instancia.

* Excepcionalmente hay algunas situaciones en que el tribunal de alzada al decidir el

asunto controvertido se pronuncia por primera vez, vale decir en única instancia, sobre acciones
y excepciones que si bien se hicieron valer en su oportunidad no fueron decididas por el fallo de
primera instancia, por estimarse incompatibles. 175
171
Arts. 768 inciso final y 775 inciso final CPC.
172
Arts. 786 incisos 3° y 4° CPC.
173
Art. 786 incisos 1° y 2° CC.
174
Art. 170 inciso final CPC.
175
Art. 208 CPC.
124
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 125

* Similar situación plantea el artículo 692 del CPC, que faculta al tribunal de alzada,
tratándose de una sentencia dictada en un juicio sumario, para pronunciarse a solicitud de parte
sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera instancia, aún cuando no hallan
sido resueltas en el fallo apelado.

* Aquellas declaraciones que son obligatorias hacer de oficio a los tribunales. 176

16.- Las notificaciones.

16.1.- Cuestiones previas.

En todo proceso intervienen y actúan como sujetos procesales, a saber, el juez y las
partes, unos y otros realizan dentro del proceso actos relacionados y vinculados entre si.

Por lo general a cada acto de parte corresponde otro del tribunal y viceversa, de allí que
sea necesario que entre el juez y las partes, y entre estas últimas, exista cierta comunicación. Esa
comunicación puede ser de dos tipos: a) inmediata; o b) mediata.

La comunicación inmediata se produce por la presencia física de las partes ante el

tribunal. Corresponde a una situación ideal en razón de la calidad de la interrelación, sin
embargo para que se produzca debe imperar la técnica procesal de la oralidad, única forma de
asegurar el principio de inmediación.

La ritualidad oral permite que los actos de los sujetos procesales sean conocidos por los
otros, y viceversa, en el momento mismo en que tales actos se verifican. Luego, en este tipo de
comunicación no es necesaria la realización de actos posteriores que tenga por finalidad
proporcionar ese conocimiento.

Tratándose de la comunicación mediata no tiene lugar la presencia física de las partes

ante el juez, de modo que se hace necesario comunicar a las partes los actos de la contraria y del
tribunal. Está situación de mediación se da en los procedimientos escritos.

Para determinar la forma de comunicar los actos de los sujetos procesales es preciso
distinguir si la comunicación es de las partes al tribunal o de éste a las partes. En el primer caso,
se utilizan los escritos y en el segundo las notificaciones.

16.2.- Concepto.
176
Art. 209 CPC.
125
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 126

Notificación es una actuación judicial que tiene por objeto poner en conocimiento de las
partes una resolución judicial.

También se ha dicho que la notificación es el acto de poner en conocimiento de una

persona sea parte o no en el juicio o gestión no contenciosa, de la dictación de una resolución o
la práctica de una diligencia.

Otros afirman que la notificación es el acto de poner en conocimiento de los litigantes o de

terceros, sean parte o no en el juicio o gestión no contenciosa, con las formalidades prescritas por
la ley, de cualquiera diligencia o resolución judicial que pueda interesarles.

16.3.- Distinción entre los conceptos de notificación, citación, emplazamiento y

requerimiento.

Nuestro legislador procesal se refiere a estos conceptos, pero no establece normas

especiales para cada uno de ellos.

16.3.1.- Citación.

La citación es un acto de intimación ya que mediante ella se manifiesta la sujeción de la

persona citada a la autoridad del juez. En otras palabras es el acto por el cual el tribunal ordena a
las partes o a un tercero que comparezcan ante él en un día, hora y lugar señalados.

La citación por emanar del tribunal es una resolución judicial que se caracteriza porque
impone al afectado la obligación de comparecer a la presencia del juez y porque esa
comparecencia debe llevarse a efecto en un momento determinado. Esto es lo esencial de la
citación.

16.3.2.- Emplazamiento.

En sentido amplio emplazamiento es el acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a
los terceros que comparezcan ante él en un lapso de tiempo determinado, es decir, dentro de un
plazo.

Este emplazamiento también es un acto de intimación pues impone a las personas una
determinada conducta. Se caracteriza porque ordena al emplazado la conducta de que
comparezca ante la presencia judicial, y porque dicha comparecencia la realice en un lapso
preciso.
126
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 127

En sentido restringido, se refiere al llamamiento que se hace al demandado para que se

defienda en el juicio, compareciendo ante el tribunal en el plazo que le acuerda la ley para tal fin.

16.3.3.- Requerimiento.

El requerimiento es el acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros hacer
o no hacer alguna cosa determinada que no consista en una comparecencia ante él.

Al igual que en los casos anteriores se trata de un acto de intimación puesto que impone
una determinada conducta.

Es una resolución judicial caracterizada porque ordena al requerido una conducta que
consiste en hacer o no hacer algo. El acto que se le ordena ejecutar o la omisión puede ser
realizada o dejada de hacer tanto dentro de un plazo como de inmediato.

Estos actos de intimación difieren de la notificación en los siguientes aspectos:

* La notificación es un acto procesal de comunicación porque tiende a poner en

conocimiento de alguien una resolución o una diligencia determinada. En principio en la
notificación no interesa averiguar que es lo que se pone en conocimiento de alguien, esto es, cual
es el contenido de la comunicación. En cambio, cuando se quiere imponer o invitar a una persona
a realizar una determinada conducta, más que un acto de comunicación se estará en presencia de
un acto de intimación.

* Como para efectuar esa intimación es preciso dar a conocer ante el destinatario la
conducta que se le pide, el acto de intimación va unido a un acto de comunicación en su sentido
estricto. Por lo demás mientras la notificación no considera para existir lo que se comunica, para
la citación, el emplazamiento y el requerimiento es indispensable considerar el contenido de la
comunicación.

* La notificación se rige por el principio de la recepción o el de la publicación y no por el de

conocimiento. De allí que aunque el afectado por una resolución judicial tenga de hecho
conocimiento de su dictación, ese conocimiento no tiene valor jurídico, y por tanto no hace
producir efecto a las resoluciones mientras ese conocimiento no cumpla con los requerimientos
legales.

Lo expresado naturalmente en la medida en que el proceso esté regido por el principio de la

mediación, ya que este es el fundamento de la regla contenida en el artículo 38 del CPC.

127
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 128

Tienen en común que todas estas actuaciones son avisos judiciales que deben ponerse en
conocimiento de las partes para que produzcan sus efectos legales, y en todas ellas va envuelta la
idea de notificación puesto que se hace saber a una persona lo que ha resuelto el juez.

16.4. Reglamentación.

Nuestro CPC no define lo que debe entenderse por notificación, pero del contexto de sus
disposiciones se desprende que su objetivo no es otro que el dar a conocer a los interesados, sean
partes directas, indirectas o terceros ajenos al juicio, una resolución judicial o bien que pueda
servir de punto de partida para el inicio de un plazo.

Las notificaciones están reglamentadas en el título V, del libro I del CPC en forma
particularizada, pero también se les aplican las reglas comunes a todas las actuaciones
judiciales.

16.5. Requisitos.

Del artículo 38 del CPC se desprende que para que una resolución surta efectos legales se
requiere: a) que sea notificada; y b) que esa notificación sea practicada en forma legal.

Existen, no obstante casos de excepción. Por ejemplo: las medidas precautorias; 177 la
deserción del recurso de apelación; 178
en la ley de quiebras se establece que la sentencia
declarativa de quiebra produce sus efectos desde que se dicta, no desde que se notifica; y la
rebeldía en segunda instancia.179

Existen ciertas reglas comunes a todas las notificaciones, aplicables tanto respecto de
aquellas notificaciones que se practican en materia contenciosa como no contenciosa, en el
procedimiento ordinario o en procedimientos especiales, a saber:

* No requieren el consentimiento del notificado para su validez. 180

* No deben contener declaración alguna del notificado, 181 a menos que la resolución lo
ordene o que por su naturaleza requiera esa declaración. 182

* Deben reunir todos los requisitos comunes a las actuaciones judiciales.

177
Art. 302 inciso 2° CPC.
178
Art. 201 CPC.
179
Art. 202 CPC.
180
Art. 39 CPC.
181
Art. 57 CPC.
182
Art. 434 N° 4 CPC.
128
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 129

Además, existen reglas especiales para cada tipo de notificación que serán analizadas a
continuación.

16.6.- Clases de notificación.

Tomando en consideración la forma y requisitos conque deben efectuarse y los casos en

que proceden las notificaciones se distinguen: a) la notificación personal; b) la notificación
especial del artículo 44 del CPC; c) la notificación por cédula; d) la notificación por estado diario;
e) la notificación por avisos; y f) las notificaciones tácita y presuntiva.

16.6.1.- Notificación personal.

Concepto.

Es aquella que se hace a la persona misma del notificado entregándosele copia integra de
la resolución y de la solicitud en que haya recaído cuando sea escrita. 183

Es la forma más efectiva y segura de notificar resoluciones judiciales, ya que el

funcionario que la practica entra en contacto directo e inmediato con la persona del notificado y
le entrega en ese mismo acto un conocimiento efectivo, real de la resolución pertinente.

Forma en que se practica.

Se practica mediante la entrega a la persona del notificado de una copia integra de la

resolución y de la solicitud en que hubiere recaído cuando fuese escrita. Para este efecto junto
con cada escrito deberán entregarse tantas copias en papel simple cuantas sean las partes a que
deban notificarse.

Una vez realizada la notificación, debe dejarse constancia de ello en el expediente,

señalando la fecha, hora y lugar donde se realizó la notificación, precisando la manera o medio
con que el ministro de fe comprobó la identidad del notificado. El certificado respectivo será
suscrito por el notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no quiere firmar, también
se dejará testimonio de ello.184
183
Art. 40 CPC.
184
Arts. 43 CPC y 393 inciso 3° COT.
129
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 130

Como en toda actuación jurídico procesal el testimonio escrito de la actuación es un

requisito de validez de la notificación, de modo que si se omite o es incompleta, acarrea o puede
acarrear la nulidad de esa diligencia.

Debe tenerse presente que si la notificación se hace en día inhábil los plazos respectivos
comenzarán a correr desde las cero horas del día siguiente hábil, y si se hubiere practicado fuera
de la comuna donde funciona el tribunal, los plazos se aumentarán en la forma establecida en los
artículos 258 y 259 del CPC.185

Personas que pueden notificar personalmente:

a) El secretario del tribunal. 186 En efecto, es función también de los secretarios hacer saber
las providencias y resoluciones a los interesados que acudieren a sus oficinas para tomar
conocimiento de ellas. Esta hipótesis de notificación requiere del consentimiento de las
partes, pues acuden a su oficina para tomar conocimiento de la respectiva resolución. Los
secretarios sólo pueden notificar validamente en su oficina, siendo nulas las notificaciones
que practiquen fuera de ese lugar.

b) El oficial primero de secretaria.187 También se requiere el consentimiento del notificado.

c) Los Receptores.188 Son los encargados por excelencia de efectuar las notificaciones
personales fuera de la oficina del secretario.

d) Notario Público u Oficial de Registro Civil que exista en aquella localidad en que no hay
receptor judicial. 189

e) Un empleado del tribunal designado por el Juez como ministro de fe ad-hoc, para el sólo
efecto de practicar la notificación. 190

Casos en que procede la notificación personal.

Considerando el legislador las dificultades que ordinariamente se presentan para practicar

esta clase de notificación sólo la exigió en casos determinados expresamente contemplados en la
ley.

185
Art. 41 inciso 3° CPC.
186
Arts. 380 N° 2 COT y 41 inciso final CPC.
187
Art. 58 CPC.
188
Art. 390 COT.
189
Art. 58 inciso final CPC.
190
Art. 58 inciso final, última parte, CPC.
130
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 131

a.- Primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar los
resultados del juicio o gestión.191 Esta regla rige no sólo en los juicios o gestiones sometidas al
procedimiento ordinario sino en todos aquellos que no tienen señalado por la ley una norma
especial en materia de notificaciones.

Lo que se ordena realizar personalmente es la primera notificación en toda gestión

judicial, de suerte que no siempre la demanda se va a notificar personalmente, se hará
personalmente cuando además sea la primera notificación, y no será así cuando el juicio se inicie
por una medida prejudicial.

No obstante lo anterior, al actor se hace esta primera notificación por el estado diario y
ello es lógico, pues el conoce perfectamente de la existencia del litigio.

b.- Cuando la ley lo disponga expresamente para la validez de ciertos actos.192 Así
sucede, por ejemplo, tratándose de la cesión de crédito, según el art.1902 CC; también en las
situaciones previstas en los artículos 52 y 56 del CPC.

c.- Cuando los tribunales la dispongan expresamente.193

d.- Puede, además, usarse en todo caso.194

Lugares en que puede notificarse personalmente.

Esta forma de notificar debe realizarse únicamente en los lugares que son hábiles según la
ley, a saber:

a.- En los lugares y recintos de libre acceso al público.195 En este caso la notificación se
podrá realizar en cualquier día y hora, con la sola limitación de causar la menor molestia al
notificado. Si se trata de un juicio ejecutivo el requerimiento de pago no podrá hacerse en
público, y si la demanda se notificó en un lugar de libre acceso al público, se procederá de
acuerdo al art.443 Nº 1 del CPC.

b.- En la morada o lugar en que pernocta el notificado. Denota más bien el recinto que
le sirve de alojamiento por transitorio que él sea, aquel lugar donde permanece el notificado
aunque sea por breve tiempo. Es más amplio que el concepto de domicilio reglamentado en el CC.

191
Art. 40 inciso 1° CPC.
192
Art. 47 inciso 1° CPC.
193
Art. 47 inciso 1° CPC.
194
Art. 47 inciso 2° CPC.
195
Art. 41 inciso 1° CPC.
131
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 132

c.- En el lugar en que el notificado ordinariamente ejerce su industria profesión o

empleo. La palabra "lugar" que se utiliza en esta disposición no ha sido usada en sentido
restringido, sino con toda amplitud, comprendiendo todo recinto abierto o cerrado, grande o
pequeño en que el notificado realiza su actividad.

d.- En cualquier recinto privado en que el notificado se encuentre y al cual se le

permita el acceso al ministro de fe.

En estos tres últimos casos la notificación podrá efectuarse en cualquier día, entre las
06,00 y las 22,00 horas.196

e.- El oficio del secretario, donde sólo puede notificar dicho funcionario o el oficial
primero. Cuando la ley emplea la expresión "oficio" se ha querido referir a aquella parte o pieza
del edificio destinado al funcionamiento del tribunal en que el secretario cumple con las
obligaciones de su cargo y desempeña común u ordinariamente sus funciones.

f.- En la casa que sirve para despacho del tribunal. Se comprende en esta denominación
a todas las oficinas y dependencias de que consta el edificio destinado al funcionamiento del
tribunal. En este lugar notifica exclusivamente el receptor.

Los jueces no pueden ser notificados en el local en que desempeñan sus funciones. 197

g.- En la oficina o despacho del ministro de fe que practica la notificación.

Habilitación de lugar.

Con todo hay casos en que el tribunal puede habilitar otros sitios para la notificación
personal. En efecto, la ley concede al juez la facultad de permitir que la diligencia sea practicada
en un lugar inhábil, sin embargo, para que ello pueda ocurrir deben darse las siguientes
condiciones: 198

* Que el notificado carezca de habitación conocida en el lugar en que debe efectuarse la

notificación.

* Esta circunstancia debe acreditarse por certificado de un ministro de fe que afirme haber
hecho las indagaciones posibles, de las cuales dejará testimonio detallado.

* El juez con el mérito de esa certificación dicta una resolución habilitando lugar.

196
Art. 41 inciso 2° CPC.
197
Art. 41 inciso final CPC.
198
Art. 42 CPC.
132
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 133

16.6.2.- Notificación especial del artículo 44.

La notificación personal supone necesariamente que el notificado reciba las copias

pertinentes. Sin embargo, en la búsqueda del notificado pueden ocurrir dos situaciones:

a) Que el notificado no tenga habitación conocida, lo que impide notificarle

personalmente. En cuyo caso procede la habilitación de lugar, recién estudiada; y

b) Que el notificado teniendo habitación conocida se oculte o evite la presencia del

ministro de fe, o simplemente pasa la mayor parte del tiempo fuera de esta habitación, o no se
encuentra en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo.

Para esta segunda posibilidad la ley establece la notificación especial del artículo 44 del
CPC.

Concepto.

Es una forma especial de notificación personal que tiene lugar cuando el individuo a quien
debe notificarse personalmente no es habido en su habitación o en el lugar donde habitualmente
ejerce su industria, profesión oficio o empleo.

Mayoritariamente se sostiene que esta notificación constituye una modalidad de la

notificación personal, llamada a sustituirla cuando se producen las dificultades anotadas.

Requisitos de procedencia:

a.- Que el notificado haya sido buscado en dos días hábiles distintos en su habitación o
en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión u empleo sin ser habido. La
jurisprudencia agrega la exigencia de que sean horas distintas.

b.- Es indispensable que previamente se halla procurado notificar personalmente al

notificado sin conseguirlo. Sólo en la medida que se halla efectuado esta actuación se puede
recurrir a esta sucedánea.

La circunstancia de haberse cumplido con estas averiguaciones o búsquedas, y en esas

oportunidades, se hace mediante un certificado que extiende y firma el receptor en la respectiva
causa.

133
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 134

c.- Se requiere además que se acredite en la causa, mediante la certificación del ministro
de fe, que el notificado se encuentra en el lugar del juicio y cual es su morada o lugar en que
ejerce su industria, profesión o empleo.

Cómo se practica.

La notificación se efectúa entregando las copias a que se refiere el artículo 40 (resolución y

solicitud escrita) a cualquier persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar en que
la persona a quien se notifica ejerce su profesión, empleo o industria.

Si en los lugares mencionados no hay nadie, o si es imposible entregar las copias a las
personas que allí se encuentra, se fijará en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con
especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las
resoluciones que se notifican.

Si el lugar en el que se va a notificar se encuentra en un edificio o recinto al que no se

permite libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio,
dejándose testimonio expreso de esta circunstancia.

Por último, el ministro de fe deberá dar aviso de la notificación al notificado, dirigiéndole

con tal objeto carta certificada por correo, en el plazo de dos días contado desde la fecha de la
notificación o desde que se reabran las oficinas de correo, si la notificación se hubiere efectuado
en domingo o festivo. La carta puede consistir en tarjeta abierta que lleve impreso el nombre y
domicilio del receptor, indicando el tribunal, el rol de la causa y el nombre de las partes. El
comprobante deberá ser pegado al expediente a continuación del testimonio. 199

La omisión en el envío de la carta no invalidará la notificación, generando únicamente

para el infractor eventuales sanciones civiles y administrativas.

16.6.3.- Notificación por cédula.

Es aquella que se efectúa entregando en el domicilio del notificado, con las formalidades
legales, una cédula que contiene copia integra de la resolución y los datos necesarios para su
acertada inteligencia. 200

Se entrega a cualquiera persona adulta que se encuentre en el domicilio del notificado.

199
Art. 46 CPC.
200
Art. 48 inciso 1° CPC.
134
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 135

Existe una diferencia fundamental con las notificaciones anteriores, pues se entregaba
copia integra de la solicitud en que recayó, la que se reemplaza por los datos necesarios para la
inteligencia de la resolución.

Si en el domicilio del notificado no hay ninguna persona adulta o no hay persona alguna,
se fija en la puerta una cédula que contiene las especificaciones del artículo 44 inciso 2º del
CPC.201

Debe dejarse constancia escrita en el expediente, por el receptor que la practica, del día y
lugar en que se practicó, del nombre, edad, profesión y domicilio de la persona a quien se hizo
entrega o si se adhirió a la puerta.202

Aunque la ley no exige la hora, el receptor acucioso deberá hacerlo pues así dejara
constancia de la hora hábil.

Resoluciones que se notifican por cédula:

a.- Las sentencias definitivas de única y primera instancia. 203 La sentencia de segunda
instancia se notifica por el estado diario. 204

b.- La resolución que recibe la causa a prueba.205

c.- La resolución que ordena la comparecencia personal de las partes al tribunal. 206

d.- Todos aquellos casos en que el tribunal lo ordene expresamente. 207

e.- Si el proceso permanece sin tramitación por más de seis meses, la primera resolución
posterior debe notificarse por cédula. 208

f.- Toda notificación que se haga a terceros que no tengan interés para que puedan
participar como testigos o peritos, podrán notificarse personalmente o por cédula. 209

Lugar de la notificación.

201
Art. 48 inciso 2° CPC
202
Art. 48 inciso 3° CPC.
203
Art. 48 inciso 1° CPC.
204
Art. 221 CPC.
205
Art. 48 inciso 1° CPC.
206
Art. 48 inciso 1° CPC.
207
Art. 48 inciso final CPC.
208
Art. 52 CPC.
209
Art. 56 CPC.
135
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 136

Esta notificación debe hacerse en el domicilio del notificado, para cuyo efecto la ley obliga
a todas las partes, en su primera actuación, fijar domicilio conocido dentro de los límites urbanos
del lugar en que funciona el tribunal y esta designación se considerará subsistente mientras no
haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho cambie su morada. 210

Si una parte no fija el domicilio, o si el demandado no contesta la demanda y continua en

silencio, en este caso a modo de sanción la ley señala que las notificaciones que deban hacerse
por cédula podrán realizarse por el estado diario. Esta notificación se hará sin necesidad de
petición de parte y sin previa orden del tribunal. 211

16.6.4.- Notificación por el estado diario.212

Es aquella que se practica mediante la inclusión, con las formalidades legales, en un

estado que se forma en cada juzgado diariamente del número de resoluciones que se dictan en los
procesos dicho día.

El Secretario del Tribunal, o el oficial 1º por delegación, debe formar el estado diario, con
la lista de todas las causas en que se han dictado resoluciones ese día.

Contenido del estado:

a.- Fecha de emisión del estado, que corresponde al día de confección de la lista.

b.- Debe mencionar todos los procesos en que se han dictado resoluciones ese día. Estas
causas se individualizan con el número del rol de ingreso, expresado en cifras y en letras, y
además por los apellidos del demandante y del demandado.

c.- Debe indicarse el número de resoluciones dictadas ese día en las causas.

d.- Debe contener la firma y sello del Secretario.

e.- Aunque la ley no lo exige, por motivos de seguridad, se indica el número de líneas
escritas y cual es la ultima línea escrita, inutilizando materialmente el resto de las líneas no
utilizadas.

El estado debe mantenerse en un lugar visible al público durante tres días seguidos,
cubiertos con vidrios o en otra forma que impida hacer alteraciones en ellos; y, encuadernados
por orden riguroso de fechas, se archivarán mensualmente.

210
Art. 49 CPC.
211
Art. 53 CPC.
212
Art. 50 CPC.
136
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 137

Además, de estas notificaciones debe dejarse constancia en los expedientes sin que los
errores u omisiones en dicho testimonio invaliden la notificación, sólo dan lugar a sanciones
disciplinarias.

No se señala sanción específica para la omisión absoluta del testimonio. Algunos autores
afirman que la sanción es la nulidad de la notificación por omitirse un requisito de validez de toda
actuación judicial, de conformidad al artículo 61 inciso 1° del CPC.

Resoluciones que se notifican de este modo.

Esta forma de notificación constituye la regla general, de modo que si la ley nada dice
sobre la modalidad de notificación se hará de esta manera.

Recordemos además que ella puede ser utilizada como sanción procesal para el litigante
que no ha señalado domicilio conocido en la primera gestión. 213

Si por olvido o por cualquier otra causa no se incluye una resolución en el estado del día
en que se dictó, no puede incluirse en el de los días siguientes sin que la parte interesada así lo
solicite y previa orden judicial en tal sentido.

16.6.5.- Notificación por avisos en los diarios. 214

También se trata de una notificación substitutiva, en determinadas circunstancias, de la

notificación personal y por cédula.

Consiste en la notificación por medio de avisos en los diarios (no periódicos) del lugar en
que se realiza el juicio, o en la cabecera de provincia o región si no los hay, conteniendo las
mismas menciones que la notificación personal, a menos que el tribunal autorice un extracto.

Casos en que se utiliza.

a.- Cuando se intenta notificar a personas difíciles de identificar.

b.- Cuando se intenta notificar a personas cuya residencia es difícil de determinar.

c.- Cuando, debido al número de notificados, se dificulte considerablemente la práctica de

la diligencia, por ejemplo cuando hacerlo personalmente resulte ser muy dispendioso.

213
Art. 53 CPC.
214
Art. 54 CPC.
137
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 138

Cómo se practica.

Se practica insertando en el diario los mismos antecedentes de la notificación personal. No

obstante la ley permite al juez autorizar se haga en extracto redactado por el Secretario, cuando
por la extensión de los antecedentes resulta muy dispendioso, atendida la cuantía del negocio.

Esta notificación precisa de la autorización del juez a través de una resolución,

procediendo con conocimiento de causa y oyendo al Ministerio Publico. La resolución que la
autorice debe contener:

a.- La autorización de la sustitución de la notificación personal o por cédula y la

determinación de la publicación de la totalidad de los antecedentes o sólo un extracto.

b.- El señalamiento del diario en que la publicación se va a hacer.

c.- El número de publicaciones, no pudiendo ser inferior a tres. Si la notificación es la

primera de una gestión, además de la notificación normal se publicará a lo menos una vez en el
diario oficial, en el día 1º o 15 o en el siguiente hábil si es feriado.

La notificación se entiende realizada cuando se hace la última publicación.

Practicada y publicados los avisos se deja constancia de estos en el expediente, sus fechas
y diarios, pues es un requisito de toda resolución judicial.

16.6.6.- Notificaciones tácita y presuntiva.

a.- Notificación tácita.215

En la notificación tácita ocurridas ciertas circunstancias que suponen el conocimiento de

la resolución de que se trata, la ley la entiende notificada válidamente.

Puede ocurrir que la resolución no se haya notificado en forma alguna o que lo haya sido
en otra forma distinta que la legal, sin embargo la parte hace en el juicio cualquier gestión que
supone su conocimiento.

Evidentemente, esa gestión que supone conocimiento debe realizarse antes de reclamar la
falta o la nulidad de la notificación en cuestión.

215
Art. 55 inciso 1° CPC.
138
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 139

b.- Notificación presuntiva.216

Cuando se ha promovido un incidente de nulidad de una notificación, por el sólo

ministerio de la ley se tiene por notificada la resolución cuya notificación se declara nula. Tal
efecto opera desde que se notifica la sentencia que declara la nulidad. Ahora, si esa declaración
de nulidad se hace por un tribunal superior, esta notificación se va a entender realizada cuando
se notifique el cúmplase de dicha resolución.

216
Art. 55 inciso 2° CPC.
139
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 140

17.- Efectos de las resoluciones judiciales.

17.1.- Cuestiones previas.

Dependiendo del tipo de resolución de que se trate y de los recursos que proceden en su
contra podemos distinguir distintos efectos. Los más importantes son el desasimiento del
tribunal y la cosa juzgada, que comprende tanto la acción como la excepción de cosa juzgada.

17.2.- El desasimiento del tribunal.

17.2.1.- Concepto.

El desasimiento es el efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias, en

virtud del cual una vez que han sido notificadas a alguna de las partes no pueden ser modificadas
o alteradas en manera alguna por el tribunal que las pronunció. 217

No es necesario notificar a todas las partes para que se produzca este efecto, basta con
que esté notificada alguna de ellas. Tampoco es necesario que esté la sentencia ejecutoriada.

En consecuencia se trata de una prohibición legal que impide al juez modificar o alterar la
sentencia que dictó, notificada que sea a alguna de las partes.

Ahora, si la sentencia no ha sido notificada a alguna de las partes, y aún cuando ella esté
firmada por el juez y el secretario que la autorizó, ese juez puede modificarla o alterarla sin
restricción alguna.

17.2.2.- Actuaciones que puede igualmente realizar el juez.

El desasimiento no impide al juez continuar actuando en el proceso para ciertas

diligencias ulteriores como la concesión de recursos que puedan interponerse, para pronunciarse
sobre medidas precautorias, para pronunciarse sobre la ejecución de la sentencia.

17.2.3.- Requisitos:

a.- Debe tratarse de una sentencia definitiva o interlocutoria, no de autos ni de decretos.

b.- Que esa sentencia se notifique a alguna de las partes.

217
Art. 182 CPC.
140
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 141

17.2.4.- Excepciones.

Como todo principio de derecho el desasimiento tiene excepciones:

a.- El recurso de aclaración, agregación, rectificación o enmienda. Facultan al juez para

aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones, rectificar los errores de copia, de
referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia. Estos
recursos pueden hacerse valer a petición de parte o bien de oficio por el tribunal.

b.- La sentencia interlocutoria que declara la deserción o la prescripción de un recurso de

apelación y la que declara la inadmisibilidad de un recurso de casación, pues pueden ser objeto
de un recurso de reposición ante el mismo tribunal que las dictó.

c.- El caso del incidente de nulidad procesal de todo lo obrado por falta de emplazamiento.
Este incidente puede formularse ante el mismo tribunal que dictó la sentencia definitiva o
interlocutoria, y no obstante haberse producido el desasimiento de dicho tribunal.

Por último hay que reiterar que los autos y los decretos no producen el desasimiento del
tribunal, y aún cuando estén ellos notificados a las partes, pueden enmendarse por el tribunal
que los dictó a través de un recurso de reposición.

17.3.- La cosa juzgada.

17.3.1.- Contenido de la cosa juzgada.

El fin que las partes persiguen con el proceso no es otro que el de obtener del juez una
declaración que decida definitivamente una cuestión litigiosa. De manera que no se pueda
discutir de nuevo en el mismo proceso, ni en ningún otro en el futuro; y para el caso en que esa
decisión contenga una condena pueda ser ejecutada sin necesidad de una nueva revisión.

Este efecto de la cosa juzgada se traduce en dos aspectos prácticos: a) Un aspecto

negativo, en cuya virtud la parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en un
nuevo juicio discutir la cuestión ya decidida; y b) Un aspecto positivo, a través del cual la parte
cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia puede obrar de acuerdo con ese derecho, y
sin que le sea permitido a ningún tribunal rehusarse a tener en cuenta esa decisión.

En razón de lo anterior se afirma que la cosa juzgada presenta dos características

distintivas: es coercitiva, de modo que la parte perdidosa en el proceso está obligada a cumplir la
prestación contenida en la sentencia, ya sea voluntariamente o por medio compulsivo; y es

141
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 142

inmutable, ya que las partes en juicio tienen que respetar lo fallado en el proceso sin poder volver
a discutir el mismo asunto en otro juicio.

17.3.2.- Fundamento

El fundamento de la cosa juzgada es el mantenimiento del orden social, en cuanto exige

que los litigios tengan un fin y no puedan renovarse indefinidamente.

Hay un interés superior de la colectividad que es el mantenimiento del orden y la

tranquilidad social, que exige que una vez agotados por su ejercicio los medios que la ley coloca a
su alcance, los particulares se conformen con lo resuelto, aceptando esa decisión del órgano
jurisdiccional como la expresión de la justicia y manifestación de la verdad. Estos objetivos se
logran a través de la cosa juzgada.

17.3.3.- Clasificación.

En la doctrina suele distinguirse entre:

a.- Cosa juzgada formal, entendiendo por tal aquella que permite el cumplimiento de lo
resuelto en forma provisional, y que a la vez impide renovar la discusión en el mismo proceso
sobre el asunto litigioso resuelto, pero que al mismo tiempo permite una revisión de la cuestión
en un juicio posterior, de allí el nombre de cosa juzgada formal.

b.- Cosa juzgada material o sustancial, esto es, aquella que autoriza cumplir lo resuelto
sin ninguna restricción o limitación, e impide que lo fallado pueda discutirse en el mismo juicio o
en otro posterior.

La regla general en nuestro sistema es que las resoluciones judiciales produzcan cosa
juzgada material, y por excepción en la medida que la ley lo permita presenten cosa juzgada
formal. Ejemplos de esta última encontramos en los artículos 478, 563, 564, 581 y 615 del CPC

17.3.4.- Concepto de cosa juzgada.

La ley no define la cosa juzgada, se limitan a reglamentar sus efectos o los requisitos en
diversas disposiciones. De allí que sea menester recurrir a las definiciones que los tratadistas dan
sobre esta institución.

Se ha dicho que cosa juzgada es la presunción de que lo fallado por el juez es la verdad.

142
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 143

También se ha sostenido que la autoridad de cosa juzgada es el efecto que la ley atribuye a
las sentencias firmes por considerarlas como expresión de la verdad.

17.3.5.- Cosa juzgada y autoridad de cosa juzgada.

De las dos definiciones que preceden se concluye que en la doctrina se hace un distingo
entre la cosa juzgada (presunción) y la autoridad de cosa juzgada (efecto de la presunción).

La cosa juzgada es la simple presunción de la verdad de lo resuelto y la autoridad de cosa

juzgada, en cambio, es el efecto de la presunción que nace una vez que se han cumplido los
requisitos establecidos por la ley.

Hay entonces en esta institución dos fases o aspectos:

* Uno que entraña la simple presunción de verdad que emana de la sentencia judicial por
el sólo hecho de provenir de la autoridad judicial, y

* Otro que da origen a la acción y a la excepción de cosa juzgada.

En consecuencia, existirá cosa juzgada desde el momento en que hay fallo del tribunal,
esté o no ejecutoriada; en cambio existe autoridad de cosa juzgada desde el momento que lo
resuelto adquiere firmeza por la ejecutoriedad del fallo.

De allí que esta cosa juzgada se manifiesta principalmente por sus efectos: la acción y la
excepción, que permiten la aplicación de autoridad del fallo.

En la práctica se confunde la cosa juzgada con la autoridad de cosa juzgada, pues sólo se
hace útil mediante estos dos efectos, de allí que se habla indistintamente de cosa juzgada y de
autoridad de cosa juzgada, aunque técnicamente no debiera acontecer.

17.3.6.- La acción de cosa juzgada.

Concepto.

La acción de cosa juzgada es aquella que nace de una resolución judicial firme o que
causa ejecutoria, para el cumplimiento (civil) de lo resuelto o para la ejecución (penal) del fallo.

En otras palabras, es la forma de hacer cumplir un fallo. Lo que se logra mediante las
reglas que para tal fin proporcionan las disposiciones del CPC y CPP.

143
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 144

Titular de la acción de cosa juzgada.

Su titular es la persona a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, es decir, la

parte que obtuvo la resolución favorable, el ganancioso. También corresponde a sus herederos.

La acción de cosa juzgada se dirige en contra del condenado por esa resolución, o en
contra de sus herederos o sucesores para reclamar la cosa ganada en el juicio.

Requisitos:

a.- Que exista una resolución judicial firme o que cause ejecutoria.

Producen cosa juzgada desde luego las sentencias definitivas e interlocutorias firmes o
que causen ejecutoria.218 Además, deben tener el carácter de condenatorias, esto es, deben
imponer a una de las partes una determinada prestación. Sin embargo hay que tener en cuenta
que los autos y decretos firmes también producen la acción de cosa juzgada. 219

b.- Que la parte que ha obtenido en el juicio solicite expresamente el cumplimiento de la

resolución judicial. Ello es aplicación de la base fundamental de la administración de justicia
denominada pasividad.220

c.- Que la prestación que impone esa resolución sea actualmente exigible, o sea no debe
estar afecta a ninguna modalidad: condición, plazo o modo; pues de ser así la parte perdidosa
puede oponerse al cumplimiento aduciendo que esa prestación no es actualmente exigible.

En cuanto al procedimiento para hacer efectivo el cumplimiento de una resolución se trata

la materia en el libro I, título XIX, artículos 231 y siguientes del CPC

17.3.7.- Excepción de cosa juzgada.

La excepción de cosa juzgada tiene fundamentos similares a la acción de cosa juzgada,

esto es, la tranquilidad social; evitar la repetición indefinida de un nuevo juicio entre las mismas
partes y sobre la misma materia; y mantener la continencia evitando fallos contradictorios.

Lo que no quiere decir que en ciertas situaciones muy particulares la ley permita que
estos fallos firmes o ejecutoriados puedan ser objeto de la revisión, conocida exclusivamente por
la Corte Suprema.

218
Art. 175 CPC.
219
Art. 181 inciso 1°, primera parte, CPC.
220
Arts. 10 COT y 233 inciso 1° CPC.
144
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 145

Concepto.

Se entiende por excepción de cosa juzgada el efecto de las resoluciones judiciales que
nuestra ley reconoce a las sentencias definitivas e interlocutorias firmes, en virtud del cual no
puede volverse a discutir entre las mismas partes o personas legales una misma materia e
invocando análogas razones, en atención a haber sido resuelta en una sentencia anterior.

Emana en consecuencia, del carácter firme de las sentencias definitivas e interlocutorias,

condenatorias o absolutorias.

Titular.

La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio
y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo. 221

Características:

a.- Es renunciable, ya que debe ser alegada en tiempo y forma por su titular, de otro
modo se entiende renunciada. Luego, el tribunal no puede declararla de oficio.

b.- Es relativa porque sólo aprovecha a las partes que han intervenido en el pleito y a sus
herederos. La presunción de verdad que encierra esta excepción favorece sólo a aquellas personas
que fueron parte en el proceso en que se dictó el fallo pertinente.

Esta excepción puede ser invocada por cualquiera de los contendientes,

independientemente de la posición que hubieren podido tener en el litigio anterior.

El antecedente doctrinario que explica la fuerza relativa de lo juzgado es la relación

procesal que establece el vínculo jurídico indispensable para que la sentencia pueda obligar a las
partes con la autoridad de lo juzgado. Desde el instante que se forma la relación procesal los
litigantes quedan subordinados a la autoridad del juez.

Con todo hay ciertas sentencias que producen efectos absolutos y generales, y no sólo
relativos. Pero para que una sentencia produzca esos efectos generales y absolutos se precisa de
una disposición expresa de la ley.

c.- Es irrevocable, lo resuelto por sentencia definitiva o interlocutoria firme no puede ser
alterado.

221
Art. 177 inciso 1° CPC.
145
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 146

d.- Es imprescriptible, lo que significa que no obstante el transcurso del tiempo puede
alegarse la excepción de cosa juzgada en cualquier tiempo. No acontece lo mismo con la acción de
cosa juzgada, la que sí prescribe conforme a las normas generales del artículo 2515 CC.

Situación de las otras resoluciones judiciales.

Las otras resoluciones judiciales como los autos y los decretos no producen la excepción
de cosa juzgada.

Las sentencias que causan ejecutoria tampoco dan origen a la excepción de cosa juzgada,
toda vez que el fallo está sometido a un recurso pendiente.

En cuanto a la situación en que se hallan las resoluciones dictadas por tribunales

extranjeros, se discute si producen en nuestro país la excepción de cosa juzgada. Hay quienes
sostienen que sí, porque el artículo 175 del CPC no distingue.

Se discute también si se requiere en forma previa el exequátur de la corte suprema. Se

dice que es menester este exequátur porque también se precisa para hacer cumplir una
resolución en Chile, de manera que si para el cumplimiento se requiere, no se ve porque no se va
a precisar ese pase regio o visto bueno para hacer valer la excepción.

La excepción de cosa juzgada no opera tratándose de actos judiciales no contenciosos

negativos o afirmativos incumplidos. Pero si se da respecto de las resoluciones afirmativas
cumplidas, pero sólo respecto del interesado, más no de terceros pues estos no han intervenido
en la gestión.

Requisitos para que proceda.

La inmutabilidad de la sentencia que la excepción de cosa juzgada ampara está

condicionada por la exigencia de que la acción a la cual se opone sea la misma que motivó el
pronunciamiento anterior.

Se requiere que entre el juicio ya resuelto y aquel que se pretende iniciar o que ya se
promovió, exista la triple identidad que indica el artículo 177 del CPC. Esta triple identidad debe
ser copulativa, de manera tal que faltando uno de estos requisitos no puede alegarse en el
segundo juicio la excepción de cosa juzgada.

a.- Identidad legal de personas. Ello significa que en ambos juicios tanto el demandante
como el demandado deben ser las mismas personas jurídicamente hablando.

146
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 147

Debe figurar con la misma calidad jurídica, aún cuando sean distintas físicamente.

El fundamento de esta identidad se encuentra en el carácter relativo que tienen las

sentencias.

Por consiguiente pueden ser físicamente las mismas personas que intervienen en el
antiguo y nuevo juicio, y no resultar identidad legal de personas.

Por el contrario siendo distintas puede generarse la identidad exigida por la ley, así el
heredero es idéntica persona legal con el causante difunto, igual cosa ocurre entre mandante y
mandatario.

b.- Identidad de la cosa pedida. El objeto del juicio debe ser el mismo, la identidad debe
incidir en la cosa pedida, esto es, en el beneficio jurídico inmediato que se reclama.

Esta identidad de la cosa pedida significa que tanto el primer juicio ya resuelto, como el
segundo que se va a promover o que se ha promovido, tengan el mismo objeto, no material sino
jurídico.

La cosa material o natural, puede ser una sola pero el objeto distinto. A la inversa, la
cosa material puede ser distinta y el objeto del juicio ser el mismo.

Este objeto o beneficio jurídico hay que buscarlo en la parte petitoria de la demanda.

c.- Identidad de la causa de pedir. Es el fundamento inmediato del derecho deducido en

juicio. 222

Así como la cosa pedida es la cosa jurídica que se reclama, la causa de pedir es el
fundamento legal de esa petición.

El objeto responde a la pregunta ¿qué se reclama o pide?, y la causa a la interrogante

¿porqué se reclama?

Diferencia entre causa de pedir y motivo.

Hay quienes distinguen causa y motivo. La causa es el fundamento de la acción, en tanto

que los motivos son las circunstancias particulares que hacen valer las partes para justificar su
entrada en juicio, esos motivos son múltiples.

En los derechos reales la causa de pedir es el título o causa de la adquisición: los

contratos o la ley por ejemplo.

222
Art. 177 inciso 2° CPC.
147
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 148

En los derechos personales la causa de pedir es el hecho jurídico que engendra la

obligación: el delito, el cuasidelito, o el contrato por ejemplo.

Así si se reclama una cosa por haberla comprado, el objeto es la calidad de dueño y la
causa de pedir el contrato de compraventa. Si se reclama una cosa por haberla heredado el objeto
es la calidad de heredero, la causa de pedir es el testamento o la ley.

Forma y oportunidad para hacerla valer.

Puede hacerse valer: a) como excepción dilatoria; 223

b) como excepción perentoria;224 c)
como fundamento de un recurso de apelación; d) como causal de un recurso de casación en la
forma;225 y e) como fundamento de la acción de revisión. 226

Paralelo entre acción y excepción de cosa juzgada.

La acción se genera, nace sólo de sentencias declarativas condenatorias. En tanto que la

excepción nace tanto de la sentencia condenatoria como de la absolutoria.

En lo que atañe al titular de una y otra, la acción puede hacerla valer aquel en cuyo favor
se ha declarado un derecho en el juicio y para pedir el cumplimiento de un fallo. La excepción en
cambio, puede alegarse por quien ha obtenido y por todos aquellos que según la ley aprovecha el
fallo.

La acción se hace valer para obtener el cumplimiento de la prestación contenida en un

fallo. En cambio la excepción tiene diversas oportunidades para hacerla valer.

La acción prescribe según la regla general, vale decir, en tres años la acción ejecutiva y en
cinco la acción ordinaria. La excepción en tanto habida consideración de su naturaleza es
imprescriptible.

Considerando las resoluciones que producen una y otra, la acción emana de sentencias
definitivas e interlocutorias firmes; así como de aquellas que causan ejecutoria y que tengan el
carácter de condenatoria; producen así mismo acción los autos y los decretos firmes. La
excepción por su lado sólo proviene de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes, sea que
invistan el carácter de condenatorias o absolutorias.

223
Art. 303 CPC.
224
Arts. 309 y 320 CPC.
225
Art. 768 N° 6 CPC.
226
Art. 810 N° 4 CPC.
148
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 149

17.4.- Declaración del derecho.

Al margen del desasimiento y la autoridad de cosa juzgada, en doctrina se señalan otros

efectos de las resoluciones judiciales, uno de ellos se vincula a la declaración del derecho.

La declaración del derecho se relaciona con cierta clasificación de las sentencias,

específicamente con las sentencias declarativas y con las sentencias constitutivas.

Se entiende por sentencia declarativa aquella que se limita a reconocer un derecho

preexistente. Por sentencia constitutiva aquella que atribuye a las partes nuevos derechos, o que
las habilita para ejercitar nuevos derechos que emanan del reconocimiento que en la sentencia se
hace de un estado jurídico determinado, por ejemplo la nulidad de un matrimonio, el divorcio de
los cónyuges.

Distinguir entre un tipo de sentencia y otro teóricamente es simple, la sentencia será

declarativa o constitutiva según declare un derecho preexistente o constituya uno nuevo.

Si embargo se dice que no hay sentencia absolutamente constitutiva, así se trae a colación
la sentencia que declara el divorcio de los cónyuges.

Características de este efecto.

a.- En cuanto a la época en que producen sus efectos: por lo general la sentencia
declarativa produce efecto retroactivo; en tanto que la constitutiva proyecta sus efectos al futuro.

b.-En cuanto a las personas respecto de quienes producen sus efectos: las declarativas
sólo producen efectos respecto de las partes. Por excepción hay algunas de estas sentencias que
van a producir efectos respecto de todo el mundo. En tanto que las constitutivas tienen efectos
absolutos.

La retroactividad se refiere a la época desde la cual los derechos declarados en la

sentencia o que de ella emanan se entienden existir. Al respecto hay sentencias cuyos efectos se
retrotraen al pasado reconociendo un derecho preexistente al juicio. En tanto que hay otras
sentencias que sólo se proyectan en sus efectos para el futuro, es decir, desde que la sentencia se
encuentra firme. En este tipo de sentencias el derecho nace con ella.

Por regla general las sentencias declarativas tienen un efecto retroactivo. En tanto que las
sentencias constitutivas por lo general producen, se proyectan en sus efectos para el futuro.

149
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 150

INDICE.

TEORIA GENERAL DEL PROCESO.

1.- Ideas preliminares………………………………………………………………………………. 1

2.- Campo de estudio del Derecho Procesal……………………………………………………. 2

3.- El Código de Procedimiento Civil…………………………………………………………….. 2

3.1.- Antecedentes históricos……………………………………………………………………… 2

3.2.- Estructura………………………………………………………………………………………. 3

3.3.- Ámbito de aplicación………………………………………………………………………….. 4

3.3.1.- El procedimiento…………………………………………………………………………….. 4

3.3.2.- Ubicación en Chile de las leyes de procedimiento…………………………………… 5

3.3.3.- Características del procedimiento civil en Chile……………………………………… 5

3.3.4.- Clasificaciones del procedimiento……………………………………………………….. 5

3.4.- Forma en que se aplican las disposiciones del CPC……………………………………. 6

4.- La acción procesal civil………………………………………………………………………….. 7

4.1.- Acepciones de la voz acción………………………………………………………………….. 7

4.2.- Naturaleza jurídica de la acción…………………………………………………………….. 10

4.2.1.- Acción y derecho a la acción………………………………………………………………. 11

4.3.- La acción en nuestra legislación……………………………………………………………. 12

4.3.1.- Elementos de la acción……………………………………………………………………… 12

4.3.2.- Acción y pretensión………………………………………………………………………….. 13

4.3.3.- Elementos de la pretensión…………………………………………………………………. 14

4.3.4.- Clasificaciones de la acción…………………………………………………………………. 15

4.4.- Ejercicio de la acción……………………………………………………………………………. 19

4.4.1.- Obligatoriedad para ejercitar la acción…………………………………………………… 20

4.4.2.- Requisitos de la acción. De fondo y forma………………………………………………. 21

4.4.3.- Medio a través del cual se ejercita la acción……………………………………………. 23

4.4.4.- Pluralidad de acciones……………………………………………………………………….. 24

4.4.5.- Formalidades que debe cumplir la demanda……………………………………………. 25

4.4.6.- Responsabilidades del actor al interponer la demanda………………………………. 25

4.4.7.- El emplazamiento……………………………………………………………………………… 26

4.4.8.- Extinción de la acción………………………………………………………………………… 28

5.- La excepción…………………………………………………………………………………………. 29

5.1.- Actitudes del demandado……………………………………………………………………….. 30

5.2.- Concepto de excepción (la contraprestación)..……………………………………………… 30

5.3.- Elementos de la excepción………………………………………………………………………. 31

5.4.- Clasificación de las excepciones……………………………………………………………….. 31

5.4.1.- Excepciones dilatorias…………………………………………………………………………. 31

150
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 151

5.4.2.- Excepciones perentorias………………………………………………………………………. 32

5.4.3.- Responsabilidad del demandado…………………………………………………………….. 32

6.- El proceso……………………………………………………………………………………………… 33

6.1.- El juicio: contenido del proceso………………………………………………………………… 33

6.1.1.- Elementos del juicio…………………………………………………………………………….. 33

6.2.- La relación jurídica procesal…………………………………………………………………….. 34

6.2.1.- Constitución de la relación…………………………………………………………………….. 34

6.2.2.- Efectos de la relación procesal………………………………………………………………… 35

6.2.3.- Validez de la relación procesal………………………………………………………………… 35

6.2.4.- Extinción de la relación procesal……………………………………………………………… 36

7.- El debido proceso………………………………………………………………………………………. 37

7.1.- Origen histórico e importancia…………………………………………………………………… 37

7.2.- El debido proceso como garantía o derecho fundamental innominado…………………. 37

7.3.- Principios del proceso y las tres realidades del mismo……………………………………. 38

7.3.1.- Los sistemas procesales………………………………………………………………………… 38

7.3.2.- Los principios procesales……………………………………………………………………….. 39

7.3.3.- Las técnicas procesales…………………………………………………………………………. 41

7.3.4.- El debido proceso en nuestro sistema……………………………………………………….. 41

8.- Naturaleza jurídica del proceso………………………………………………………………….. 45

8.1.- Teorías privatistas…………………………………………………………………………………… 46

8.1.1.- El proceso como contrato……………………………………………………………………….. 46

8.1.2.- El proceso como cuasicontrato………………………………………………………………… 47

8.2.- Teorías publicistas o procesalistas………………………………………………………………. 47

8.2.1.- El proceso como relación jurídica……………………………………………………………… 47

8.2.2.- El proceso como situación jurídica……………………………………………………………. 50

8.2.3.- El proceso como institución jurídica………………………………………………………….. 52

9.- Los principios formativos del proceso...................................................................... 52

9.1.- Concepto.................................................................................................................. 53

9.2.- Enunciación............................................................................................................. 53

9.2.1.- Principios de oralidad y escrituración.................................................................... 54

9.2.2.- Principios de mediación e inmediación................................................................... 55

9.2.3.- Principios dispositivo e inquisitivo......................................................................... 56

9.2.4.- Principios de continuidad y concentración............................................................ 56

9.2.5.- Principios de publicidad y secreto........................................................................ 57

9.2.6.- Principios de instancia de parte e impulso oficial................................................. 58

9.2.7.- Principios de bilateralidad y unilateralidad........................................................... 59

9.2.8.- Principios de ponderación, valoración y apreciación probatoria............................ 59

151
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 152

9.2.9.- Principios de formalismo y aformalismo............................................................... 60

9.2.10.- Principios de la fundabilidad e infundabilidad.................................................... 61

9.2.11.- Principios de preclusión y de libertad o elasticidad............................................. 62

9.2.12.- Principio de economía procesal.......................................................................... 64

9.2.13.- Principio de buena fe procesal........................................................................... 66

10.- El procedimiento…………………………………………………………………………………… 66

10.1.- Proceso, procedimiento, expediente…………………………………………………………… 67

10.2.- Divisiones del expediente………………………………………………………………………… 67

10.3.- Materialización del expediente…………………………………………………………………. 68

10.4.- Mantención y consulta del expediente………………………………………………………….. 69

10.5.- El desglose…………………………………………………………………………………………….. 70

10.6.- Reconstitución del expediente…………………………………………………………………….. 70

10.7.- Los escritos……………………………………………………………………………………………. 71

10.7.1.- Concepto y requisitos…………………………………………………………………………….. 71

10.7.2.- Obligaciones del Secretario……………………………………………………………………… 72

11.- Las partes del proceso.....................……………………………………………………………. 72

11.1.- Concepto de parte.................................................................................................... 72

11.2.- Clasificación........................................................................................................... 73

11.2.1.- Partes directas o principales................................................................................ 73

11.2.2.- Partes indirectas o terceros.................................................................................. 73

11.3.- Pluralidad de partes litigantes................................................................................. 76

11.3.1.- Clasificaciones de la litis consortio....................................................................... 77

11.3.2.- Requisitos de la litis consortio.............................................................................. 78

11.3.3.- Obligación de actuación a través de procurador común........................................ 78

11.3.4.- Designación del procurador común...................................................................... 79

11.3.5.- Normas a que debe ceñirse el procurador común................................................. 79

11.4.- Capacidad de las partes.......................................................................................... 80

11.4.1.- Capacidad para ser parte en juicio....................................................................... 80

11.4.2.- Capacidad para comparecer en juicio o capacidad procesal.................................. 80

11.4.3.- Capacidad para pedir en juicio o ius postulandi................................................... 82

11.4.4.- Diferencias entre la representación legal y la procesal…………………………………… 82

12.- Comparecencia ante los tribunales…………………………………………………………….. 83

12.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………. 83

12.2.- Formas de comparecencia…………………………………………………………………………. 83

12.3.- Sistema de comparecencia ante tribunales……………………………………………………. 83

12.3.1.- Comparecencia en primera instancia………………………………………………………… 84

12.3.2.- Excepciones a la obligación de designar mandatario judicial………………………….. 85

152
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 153

12.3.3.- Comparecencia ante las Cortes……………………………………………………………….. 86

12.3.4.- Obligación de designar abogado patrocinante…………………………………………….. 86

12.4.- El patrocinio…………………………………………………………………………………………. 87

12.4.1.- Concepto…………………………………………………………………………………………… 87

12.4.2.- Forma en que se entiende cumplida esta obligación……………………………………. 87

12.4.3.- Naturaleza jurídica del patrocinio…………………………………………………………… 87

12.4.4.- Forma de constituir el patrocinio…………………………………………………………… 87

12.4.5.- Facultades de representación del patrocinante…………………………………………. 88

12.4.6.- Extinción del patrocinio………………………………………………………………………. 88

12.4.7.- Excepciones a la obligación de designar patrocinante…………………………………. 89

12.5.- El mandato judicial………………………………………………………………………………. 89

12.5.1.- Concepto………………………………………………………………………………………….. 89

12.5.2.- Diferencias entre el mandato civil y el judicial…………………………………………… 90

12.5.3.- Mandato con administración de bienes……………………………………………………. 91

12.5.4.- Incumplimiento de la obligación de designar mandatario judicial………………….. 91

12.5.5.- Facultades del mandato judicial…………………………………………………………….. 91

a.- Facultades ordinarias……………………………………………………………………….. 91

b.- Facultades extraordinarias……………………………………………………………… 92

12.5.6.- Responsabilidad del mandatario judicial……………………………………………….. 95

12.5.7.- Causales de término del mandato………………………………………………………… 95

12.5.8.- Paralelo entre mandato y patrocinio……………………………………………………… 96

12.5.9.- Pluralidad de mandatarios…………………………………………………………………. 96

12.5.10.- La agencia oficiosa…………………………………………………………………………... 97

12.5.11.- Representación judicial de las personas jurídicas……………………………………. 97

12.5.12.- Representación judicial de las personas ausentes…………………………………… 98

12.5.13.- Interrupción de la instancia……………………………………………………………….. 99

13.- Los actos jurídico-procesales………………………………………………………………… 100

13.1.- Concepto………………………………………………………………………………………. 100

13.2.- Clasificación………………………………………………………………………………….. 101

13.3.- Requisitos de validez de las actuaciones judiciales…………………………………. 101

13.3.1.- Practicadas por el funcionario que indica la ley…………………………………… 102

13.3.2.- Practicadas en días y horas hábiles…………………………………………………… 102

13.3.3.- Testimonio en autos………………………………………………………………………. 103

13.3.4.- Autorización del funcionario competente…………………………………………….. 103

13.4.- Actuaciones judiciales especialmente regladas……………………………………….. 104

13.4.1.- Actuaciones en que debe tomarse juramento………………………………………. 104

13.4.2.- Actuaciones en que debe intervenir un intérprete…………………………………. 104

153
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 154

13.4.3.- Los exhortos………………………………………………………………………………… 104

13.5.- Forma en que pueden decretarse las actuaciones judiciales………………………. 105

13.5.1.- Con conocimiento de la parte contraria………………………………………………. 106

13.5.2.- Con citación de la parte contraria……………………………………………………… 106

13.5.3.- Con audiencia de la parte contraria…………………………………………………… 106

13.5.4.- Diferencias entre las diligencias decretadas con citación y con audiencia…… 107

14.- Los plazos o términos………………………………………………………………………… 107

14.1.- Concepto……………………………………………………………………………………….. 107

14.2.- Clasificaciones………………………………………………………………………………… 108

14.3.- La rebeldía……………………………………………………………………………………… 110

14.3.1.- Concepto……………………………………………………………………………………… 110

14.32.- Efectos………………………………………………………………………………………… 110

15.- Las resoluciones judiciales……………………………………………………………… 111

15.1.- Concepto……………………………………………………………………………………. 111

15.2.- Clasificaciones……………………………………………………………………………… 111

15.3.- Clases de resoluciones……………………………………………………………………. 112

15.3.1.- Decreto, providencia o proveído……………………………………………………… 112

15.3.2.- Autos……………………………………………………………………………………….. 113

15.3.3.- Sentencias interlocutorias……………………………………………………………… 113

15.3.4.- Sentencias definitivas…………………………………………………………………… 114

15.3.5.- Otros tipos de sentencias……………………………………………………………… 115

15.4.- Requisitos de las resoluciones…………………………………………………………. 116

15.4.1.- Requisitos generales……………………………………………………………………. 116

15.4.2.- Requisitos especiales…………………………………………………………………… 117

a.- Primera resolución que se dicta en una causa……………………………… 117

b.- Decretos……………………………………………………………………………… 117

c.- Autos y sentencias interlocutorias…………………………………………….. 117

d.- Sentencias definitivas……………………………………………………………. 118

d.1.- De única o primera instancia………………………………………………… 118

d.2.- De segunda instancia………………………………………………………….. 121

16.- Las notificaciones……………………………………………………………………………. 123

16.1.- Cuestiones previas………………………………………………………………………….. 123

16.2.- Concepto………………………………………………………………………………………. 123

16.3.- Distinción……………………………………………………………………………………… 124

16.3.1.- Citación……………………………………………………………………………………… 124

16.3.2.- Emplazamiento……………………………………………………………………………. 124

16.3.3.- Requerimiento…………………………………………………………………………….. 125

154
. Disposiciones comunes a todo procedimiento . 155

16.4.- Reglamentación……………………………………………………………………………… 126

16.5.- Requisitos…………………………………………………………………………………….. 126

16.6.- Clases de notificación………………………………………………………………………. 127

16.6.1.- Notificación personal……………………………………………………………………… 127

16.6.2.- Notificación especial del artículo 44………………………………………………….. 130

16.6.3.- Notificación por cédula…………………………………………………………………… 132

16.6.4.- Notificación por el estado diario……………………………………………………….. 134

16.6.5.- Notificación por avisos en los diarios…………………………………………………. 135

16.6.6.- Notificaciones tácita y presuntiva……………………………………………………… 136

17.- Efectos de las resoluciones judiciales…………………………………………………….. 136

17.1.- Cuestiones previas……………………………………………………………………………… 137

17.2.- El desasimiento del tribunal…………………………………………………………………. 137

17.2.1.- Concepto……………………………………………………………………………………….. 137

17.2.2.- Actuaciones que puede igualmente realizar el juez………………………………….. 137

17.2.3.- Requisitos………………………………………………………………………………………. 137

17.2.4.- Excepciones……………………………………………………………………………………. 138

17.3.- Las cosa juzgada………………………………………………………………………………… 138

17.3.1.- Contenido………………………………………………………………………………………. 138

17.3.2.- Fundamento…………………………………………………………………………………… 139

17.3.3.- Clasificación…………………………………………………………………………………… 139

17.3.4.- Concepto………………………………………………………………………………………. 139

17.3.5.- Cosa juzgada y autoridad de cosa juzgada…………………………………………….. 140

17.3.6.- La acción de cosa juzgada…………………………………………………………………. 140

17.3.7.- La excepción de cosa juzgada…………………………………………………………….. 141

17.4.- Declaración del derecho…………………………………………………………………….... 146

155