AÑO 2 • NÚMERO 2 • FEBRERO 2022

Director: Juan Carlos Valdivia Cano

AÑO 2 • NÚMERO 2 • FEBRERO 2022

DIRECTOR
Juan Carlos Valdivia Cano
Revista LP Derecho N.° 2
Febrero 2022
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Mario Castillo Freyre 2789-3375
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Estela Ospina Salinas
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 Índice general
AÑO 2 • NÚMERO 2 • FEBRERO 2022

Presentación
Juan Carlos Valdivia Cano 5

CONSTITUCIONAL

Los debates fundacionales del constitucionalismo peruano

sobre el gobierno, la justicia y la ciudadanía
Fernández Velez, Carlos Alberto 15

A D M I N I S T R AT I V O

El proceso contencioso administrativo:

Fundamento, actividad probatoria y probanza de
pretensiones resarcitorias
Vicente Brayan Villalobos Villalobos 37

COMPLIANCE

El public compliance en el Perú.

Estado de la cuestión y desafíos hacia la construcción de una
agencia anticorrupción
Percy André Sota Sánchez / Tania Pereyra Villar 74
 PENAL

No tenemos otro amo que la palabra de la ley:

Principios que limitan el poder punitivo
César Deonicio Jara Espinoza 94

La reparación civil en el delito de peligro abstracto:

una referencia desde los delitos de corrupción pública
y organización criminal
Héctor Humberto Mejía Mendo 107

PROCESAL PENAL

El in dubio pro persona agredida:

Compatibilidad con el sistema jurídico local y sustento
constitucional de su aplicación
Luis Miguel García Rodríguez 126

PROPIEDAD INTELECTUAL

Los derechos conexos en la industria musical:

Una mirada analítica al caso controversial de la artista
estadounidense Taylor Swift
Luis Jeampierre Ramos Apaza 144

RECENSIÓN

Ramos Núñez, Carlos y Martín Baigorria Castillo,

Trinidad María Enríquez. Una abogada en los Andes.
Lima: [Link], 2017, 176 pp.
Christophe Wampach 160
 Presentación

A
gradecido y abrumado, al encargarme de la dirección de esta
revista, lo primero que debo hacer es declarar que haré todo lo
que la pasión y la cabeza me ordenen para merecer este honroso
compromiso, aun cuando pueda fracasar en el intento; máxime
si tenemos en cuenta las enormes, reconocidas y variadas calidades de mi
antecesor, Carlos Ramos Núñez, quien hace poco nos dejó prematura y
lamentablemente en el cénit de su carrera, dejando muy alta la valla de la
calidad humana y profesional que le eran inherentes.

Hay que lamentar también que, teniendo en cuenta el carácter, la extensión

y la profundidad de la actividad jurídica, de la disciplina que llamamos dere-
cho, se puede considerar sin exageración que un jurista como Carlos Ramos
Núñez nos dejó en la flor de la edad. Y si me atrevo a decir algunas palabras
sobre él, sin caer en el oportunismo, es porque ya en vida del historiador
(jurista, magistrado, investigador, profesor) he opinado sobre su obra y su
persona en algunos de sus escritos, como Derecho, tiempo e historia, libro que
tuve el honor de prologar.

Allí no escribí sobre él en tanto historiador solamente, a pesar de la temática,

sino como un hombre de carne y hueso, de un hombre que pudo expresar-
se con palabras como estas, que lo grafican claramente: «Un ser humano
que no espera otra recompensa que dictar una clase, visitar una biblioteca,
frecuentar un archivo y leer un buen libro». Alguien así no puede ser una
mala persona. Pero Carlos Ramos Núñez no fue solo una buena persona,
obviamente. Sería motivo insuficiente para darme el trabajo de escribir esta
presentación en forma de merecido reconocimiento. Pero también fue mu-
cho más que un mero historiador. Decir que fue un «jurisprudente» re-
sulta —quizá— más exacto, aclarando inmediatamente que lo fue en el
antiguo sentido romano de la palabra, más amplio y profundo que en el
sentido actual del jurista-especialista, solo que apasionadamente inclinado
a la historia. Pero la historia parece inseparable de su reflexión e interpre-
tación, de su inevitable filosofía, de sus imprescindibles presupuestos, lo
cual tiene consecuencias y vale incluso para los que conciben la historia casi
como pura descripción objetiva de hechos del pasado, si esto fuera posible.

En aquel texto de Carlos Ramos que cito en el párrafo anterior, también

hablo de él en tanto historiador, evidentemente, una suerte de inevitable
«especialista en historia», de todas maneras. Y eso tendría sentido a favor de
la idea de especialización en historia, aun forzando un poco las cosas, pero,
como él lo mostró, ocurre que la historia no puede practicarse y vivirse solo
como una especialidad (muchos positivistas agregarían «científica»), porque
abarca el conjunto de las actividades humanas, sino también se le puede ver,
entender y practicar como un punto de confluencia de diversas actividades
o disciplinas, un espacio de desterritorialización (Gilles Deleuze): un punto
de encuentro más allá de los géneros literarios o extraliterarios y del respeto
a los cánones disciplinarios, como creo haber entendido a partir de la lectura
de su obra.

«El autor también hace historia de la historia del derecho —dije en ese
prólogo— y, en esa medida, piensa la historia en época de interdisciplina,
de multidisciplina y aun de subversión de las disciplinas, de transdiscipli-
na, si bien las considera en el contexto de la vinculación entre derecho e
historia, que solo se pueden separar en abstracto». Disciplinas que no son
asumidas como cotos cerrados siempre externos unos en relación con otros,
sino como vasos comunicantes que diluyen fronteras al hacer historia, en sus
múltiples sentidos.

La humana capacidad de abstracción, más que separar (materialmente), dis-

tingue (mentalmente). Y distingue donde los elementos de un todo no se
pueden separar unos de otros porque constituyen un todo, esa unidad indi-
soluble en sus aspectos: lo económico, lo político, lo ideológico, lo jurídico,
etc., en una realidad regional o nacional específica, etc. ¿Dónde termina o
comienza un factor y termina o comienza el otro? Lo concreto se caracteriza
por la inseparabilidad de los elementos o componentes que constituyen esa
unidad, ese todo justamente; lo que no impide su distinción como opera-
ción puramente mental: la abstracción.

Pero el historiador, cualquiera que sea, tiene una manera de concebir la

historia, un punto de vista, una perspectiva que deriva de una cosmovisión
determinada, no de la «verdad», y sabe que el resto de colegas están en la
misma situación y que, aunque muchos han perdido la inocencia histórica
—por así decirlo—, aunque en nuestro medio todavía hay de los que creen
en el deber o ideal de objetividad histórica, lo que negaría el papel de la in-
terpretación en esta disciplina: el historiador naif. Porque la interpretación
es creación de sentido y no una mera operación cognitiva que puede, o no,
ser «objetiva». Una interpretación no puede ser más o menos verdadera, sino
mal o bien fundada, lo que hace ver, para quien quiere ver, que se trata de
puntos de vista y no de verdades, aunque partan de hechos históricos y se
requiera fidelidad a ellos.

Las interpretaciones son siempre subjetivas, en el sentido de que provienen

de una cosmovisión particular, aunque partan (o intenten partir) de aque-
llo que solemos llamar «la realidad», que ya sucedió. No es solo un asunto
cognitivo, sino también retórico, argumentativo, lingüístico, hermenéutico.

Y por esa inevitable manera de concebir la historia, que siempre difiere de

sujeto a sujeto, esa disciplina es inseparable de la filosofía de la historia, de
esa —ineludible— manera de concebir o entender la historia, cualquiera sea
su versión. Incluso quienes creen que hablan o escriben desde el punto de
vista de la objetividad científica también tienen un concepto de la historia
(un background cientificista, o positivista, en este caso), si bien ellos no lo
saben, o no lo aceptan. En consecuencia, para ser un buen historiador del
derecho hay que ser, ineludiblemente, un filósofo del derecho, es decir, un
filósofo, y saber derecho.

Pero Carlos Ramos no solo era un historiador —y, en consecuencia, un

filósofo de la historia y del derecho—, sino más que eso, como lo muestra
su vasta, rica y amena obra. Y cito precisamente a un filósofo, el argentino
José Luis Romero, quien, respecto a este punto, nos recuerda al padre de
los historiadores: «Heródoto intuye —intuición genial y supuesto impres-
cindible para el historiador— la radical complejidad de la vida histórica y
la necesidad de polifurcar la indagación hacia las múltiples raíces del hecho
primario hasta pisar firmemente los diversos planos cuya conjunción confi-
gura la vida histórica»1.

1
J. L. Romero, De Heródoto a Polibio. El pensamiento histórico de la cultura griega.
Además —y esto es inseparable de las condiciones señaladas en el párrafo
anterior—, hay que escribir muy bien para expresar adecuadamente esas
condiciones, como lo hizo Carlos Ramos Núñez, una de cuyas disciplinas
académicas o extraacadémicas fundamentales fue la literatura, entendida am-
pliamente, lo que incluye al ensayo.

Era el que mejor sabía del valor de esa hermosa «herramienta» para el dere-
cho y la historia llamada literatura, porque confluyen en su obra. Una obra
monumental, como los siete tomos en once volúmenes de la Historia del de-
recho civil peruano. Siglos XIX y XX, que fuera inicialmente la tesis con que se
graduó de doctor en Derecho por la PUCP. Es una muestra de su potencia
investigativa, su precoz y detallada erudición.

Dicha potencia se expresa a través de una saludable, clara y elegante prosa, en

la cual las proporciones entre lo anecdótico, lo jurídico, lo político, lo econó-
mico y lo ético están artísticamente distribuidos, independientemente de la
temática puntual. Hay un buen oído y un buen gusto en los usos del lenguaje
de esta obra a la vez brillante y cuantiosa.

Todo ello supone una formación humanística, de manera tal que la nomina-
ción de «especialista» —que, en sentido estricto, solo es pertinente cuando
se aplica a las ciencias— lo es menos todavía para ubicar o situar académi-
camente la «especialidad» de Carlos Ramos. Simplemente, fue un ser de su
tiempo, que vivió, como debe ser, su tiempo y por encima de él; tiempo en el
que los ideales intelectuales de la modernidad (como el de la especialización a
toda costa) devienen obsoletos cuando se trata de problemas humanos en una
época enormemente compleja y paradójica.

Tal vez nuestra mentalidad, un poco «alienada» por la idea de especialidad,

comprende mal a un intelectual, un jurista, un historiador, un escritor como
Carlos Ramos Núñez. Se le puede reducir a una de sus facetas —como a un
especialista—, lo cual en su caso puede significar una mutilación; o se evoca
a su propósito, interdisciplina: historiador, jurista, magistrado, literato, pro-
fesor. Es otro punto de vista. Y, desde ese otro punto de vista, puede decirse
que Carlos Ramos era, sin duda, un historiador, pero lo fue en el sentido más
rico y profundo, más allá de la especialidad. No podía ser un especialista en
historia, una suerte de científico o algo así. Lo que no excluye las condiciones
requeridas en las ciencias (pero que no son exclusivas de ellas), como el rigor,
la exigencia con uno mismo.
El término transdisciplina puede ser más gráfico y preciso con respecto a la
obra de Carlos Ramos Núñez, si tenemos en cuenta al historiador March
Bloch: «Se ha dicho alguna vez: la historia es la ciencia del pasado. Me parece
una forma impropia de hablar. Porque, en primer lugar, es absurda la idea de
que el pasado, considerado como tal, pueda ser objeto de la ciencia. Porque
¿cómo puede ser objeto de un conocimiento racional, sin una delimitación
previa, una serie de fenómenos que no tienen otro carácter común que el
no ser nuestros contemporáneos? ¿Cabe imaginar en forma semejante una
ciencia total del universo en su estado actual?»2.

La historia no se ocupa directamente de la realidad presente, como las cien-

cias, y menos aún de la naturaleza, sino de vida humana pasada (con el fin
de entender el presente en proyección al futuro, evidentemente). No es un
trabajo solo de conocimiento (indirecto), sino de reflexión y valoración, una
vez más: de interpretación. La historia no es una especialidad científica,
sino, como el derecho y la filosofía, una disciplina humanística. Se ocupan
básicamente del sentido y los valores. Existieron veinte siglos antes que la
ciencia, que es moderna (Galileo, Copérnico, Kepler, etc.). El objeto de in-
vestigación histórica —el ser humano entero, centrado en una actividad
específica en un momento específico— está abierto a toda la realidad,
a la realidad completa. Por ello, hablamos de transdisciplina, antes que
de interdisciplina o de multidisciplina. En este caso, las «disciplinas»,
que —como se dijo— funcionan sin solución de continuidad, le sirven
al historiador, al jurista, al humanista —esa especie en desaparición—.
Son medios, no fines:

No es usual que en el Perú jueces y abogados, e incluso cierto gé-

nero de profesores universitarios, se propongan, inesperadamente, dejar
códigos y leyes de lado y asuman una perspectiva crítica frente a las he-
rramientas legales con las que usualmente operan, ni que reconociendo
la arraigada formación legalista que la Facultad y la propia práctica les
impartieron […] descubran voluntariamente, las bondades que en su
desarrollo personal y profesional les ofrecen la historia del derecho, dere-
cho romano, el derecho comparado, la teoría del derecho, metodologías
modernas como el análisis económico, la titularización. Ciertamente no
se trataba solo de recibir inermes un conjunto organizado de datos, sino

2
M. Bloch, Introducción a la historia (México: Fondo de Cultura Económica, 2006), 27.
 que se les urgió impenitentemente que aplicasen con creatividad las teo-
rías y los métodos sugeridos a situaciones y ópticas nuevas3.

Es su talante humanístico y su actividad de investigador nato, por ejemplo, lo

que llevó a Carlos Ramos a entender claramente la problemática de la ense-
ñanza de la investigación jurídica (rara avis en el medio académico regional y
nacional). Aquí, el ser provinciano, contra lo habitual, se convirtió en ventaja
cognitiva para él. Conocía el problema en carne propia. Y no tuvo pelos en
la lengua para llamar a esa estereotipada enseñanza de la investigación jurí-
dica «talibanismo metodológico»: la inadecuada idea según la cual hay reglas
científicas obligatorias para elaborar el proyecto y desarrollar la investigación
jurídica. Una paradójica dogmatización de lo que debería ser, más bien, una
oportunidad para desarrollar la conciencia crítica en el investigador jurídico
en ciernes: es ejemplo del contubernio entre educación escolástica premoder-
na y «positivismo pop» (Fernando de Trazegnies), propio de nuestra realidad
escolar y universitaria, salvo pocas excepciones.

Si, como los «positivistas pop» creen, el derecho es una especialidad científica,
entonces hay que aplicarle necesariamente el (supuesto) método de investi-
gación científica. Y punto. Y esto sigue ocurriendo. Al intentar la extrapola-
ción de los supuestos métodos de las disciplinas cognitivas a una disciplina
prescriptivo-normativa basada en valores, como lo es el derecho, ¿cómo se
puede esperar que algo encaje? De allí la actitud puramente fiscalizadora y
casi policiaca en la exigencia de detalles ínfimos que, innecesariamente, se
exigen para aprobar el proyecto de investigación jurídica, lo que sustituye a
una asesoría inteligente y comprensiva, tanto de la problemática académica
o intelectual del graduando como la planteada en su proyecto específico de
investigación jurídica.

Esa actitud «talibanesca» revela, una vez más, el carácter autoritario de la

educación mayoritaria: las excesivas y ociosas exigencias imperativas, además
de la mencionada extrapolación metodológica que conduce a esas actitudes
inquisitoriales. La educación escolástica de base (dogmática, acrítica, repetiti-
va, autoritaria, tediosa, etc.) y el «positivismo pop» son la fórmula ideal para
mantener la tradición educativa prerrepublicana o premoderna, y bloqueada
la capacidad crítica y autocrítica de los estudiantes, indispensable en el apren-
dizaje basado en la investigación.

3
C. Ramos, Derecho, tiempo e historia (Lima: LP, 2013), 29.
Como el profesor «talibanesco» no puede fundamentar satisfactoriamente
las exigencias que impone al graduando, especialmente con motivo de la
elaboración del proyecto, solo le queda la actitud «talibanesca» como re-
puesta. Esa que solo obliga, que no da, ni quiere, ni puede dar razones que
justifiquen razonablemente esas exigencias.

Eso es muy difícil de justificar, porque, al extrapolar la metodología de las

ciencias sociales causales al derecho, nadie podría justificar por qué se perpe-
tran esas exigencias impertinentes: en derecho, el método es la imputación,
no la causalidad, según el propio Hans Kelsen advertía en su Teoría pura del
derecho, para distinguir las ciencias sociales causales de las ciencias sociales
normativas.

Digamos que, en la transdisciplina, las disciplinas pasan a través del historia-

dor (o el jurista) fluidamente y sin solución de continuidad: no son compar-
timentos excluyentes o yuxtapuestos, no funcionan como especialidades. El
historiador las usa como quieren sus fines u objetivos y de acuerdo con ellos.

Para terminar, quiero decir que, a ejemplo de nuestro primer director, es

bueno continuar bregando, hasta donde sea posible, por un lenguaje más
sencillo, más llano, más claro y preciso en la vida jurídica; es decir, un len-
guaje más democrático y republicano. Así nos lo hace ver, con el ejemplo,
la magistral prosa de Carlos Ramos Núñez, que revela su talante literario,
su familiaridad y su amor por la literatura, pero también por la historia y el
derecho, que no son excluyentes en él. Amor que, en el fondo y la forma, es
amor por la vida.

Juan Carlos Valdivia Cano

Director de la Revista LP Derecho
Bibliografía

Bloch, Marc. Introducción a la historia. México: Fondo de Cultura Econó-

mica, 2006.

Ramos Núñez, Carlos. Derecho, tiempo e historia. Lima: LP, 2013.

Romero, José Luis. De Heródoto a Polibio. El pensamiento histórico de la cul-

tura griega.
Artículos
Área • CONSTITUCIONAL REVISTA

Los debates fundacionales del

Constitucional
constitucionalismo peruano
sobre el gobierno, la justicia
y la ciudadanía

The foundational debates of Peruvian constitutionalism on

government, justice and citizenship

Autor: Fernández Velez, Carlos Alberto*

Resumen

El presente artículo propone analizar el desarrollo iusfilo-

sófico del proceso de emancipación política que se diera
Fernández Velez, Carlos Alberto para crear las naciones hispanoamericanas en general y
«Los debates fundacionales del la nación peruana en particular. El final del siglo XVIII
constitucionalismo peruano sobre el estuvo lleno de hitos que marcaron el desarrollo de las
gobierno, la justicia y la ciudadanía». sociedades occidentales: las revoluciones estadouniden-
Revista LP Derecho. se y francesa, el desarrollo del concepto de Estado y la
elaboración de las primeras constituciones escritas son
2 (2022): 15-36. algunos que merecen ser destacados. Hispanoamérica,
una región relativamente homogénea, también encaró
Recibido: 30/11/2021 estos cambios. Se estudiará el desarrollo del proceso que
Aprobado: 13/1/2022 antecede a la instalación del Congreso Constituyente
peruano de 1822.

Palabras clave
Constitución, Ilustración, independencia americana,
gobierno.

Abstract
* Magíster en Derecho de la Empresa This article proposes to analyze the iusphilosophical de-
por la Pontificia Universidad Cató- velopment of the emancipatory process which was staged
lica del Perú (PUCP). Asociado del to create the Hispanic American nations in general and
Instituto Sanmartiniano del Perú the Peruvian Nation in particular. The end of the 18th
(ISMP). Autor de «El Protectorado century was full of milestones which set a path for Wes-
de San Martín: 200 años de la proto- tern societies: the American and French Revolutions, the
constitución del Perú» y de diversos notion of Statehood and the drafting of the first written
artículos en derecho empresarial. El constitutions are some to be brought to the table. Latin
America, a relatively homogenous region, also faced these
presente artículo se basa en la ponen- changes. The process leading towards the Peruvian Cons-
cia «Bicentenario del Protectorado titutional Congress of 1822 will be studied.
del Perú: Bases constitucionales para
un país independiente», realizada en
el ISMP el 3.11.2021. Correo electró- Keywords
nico: cfernandez@[Link] Constitution, Enlightenment, American Independence,
government.
[Link]

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-15 ISSN 2789-3375 15

 REVISTA Fernández Velez, Carlos Alberto

Introducción la ley. Hispanoamérica inspiró su eman-

C
cipación en las ideas que se gestaron a lo
olombianos, las armas os han largo del siglo XVIII, el Siglo de las Luces,
dado la independencia, las le- y que se vieron reflejadas en las contiendas
yes os darán la libertad. Esta de poder suscitadas en la Revolución Ame-
máxima, perteneciente a Fran- ricana (contra el Gobierno central británi-
cisco de Paula Santander (1792-1840), se co) y la Revolución Francesa (contra el ab-
encuentra inmortalizada en el Palacio de solutismo). Es cierto que lo más llamativo
Justicia de Colombia. Santander fue un de estos procesos históricos son los hechos
personaje cercano a Simón Bolívar y, con de armas que pueden individualizarse en
justicia, considerado un padre de la patria. fechas, lugares y nombres de sus principa-
Al igual que Bolívar, tuvo acciones de ar- les militares. Sin restar importancia a los
mas destacables, sobre todo, la victoria en héroes de los campos de batalla, quiero res-
la batalla de Boyacá (1819). Sin embargo, catar las ideas sobre las que se cimentaban
también fue un jurista visionario. Como sus coloridos pendones.
presidente de la entonces Gran Colombia
dio un paso complementario al desarrollo «Gobierno», «justicia» y «ciudadanía» son
efectivo en la construcción de su nación. conceptos de interés tanto para la ciencia
No era de sorprender que, como hombre política como para el derecho, pues en tor-
de leyes, quisiera sintetizar para el pueblo no a ellos se asientan las sociedades. Por
el paso que acababan de dar en la década ello, en las siguientes líneas se abordarán
de 1820: sí, la campaña le había costado los cambios ontológicos ocurridos en los
muchas vidas y recursos a la Nueva Gra- albores de los procesos independentistas
nada. hispanoamericanos, con énfasis en el pro-
ceso peruano. A través de la reflexión sobre
Sin embargo, para Santander, este sacrifi- estos conceptos, se podrá apreciar que el
cio era solo el principio para conseguir «la proceso de independencia política significó
libertad». Habían conseguido que España un primer paso en la creación de una con-
ya no tuviera poder en los asuntos de aque- ciencia cívica, mediante el reconocimiento
lla sociedad. Eso es «la independencia». de aquellas libertades y garantías sobre las
No obstante, si la sociedad neogranadina que se cimentó el constitucionalismo mo-
quería ser viable en el proyecto de país lla- derno en el Perú.
mado Colombia, necesitaba establecerse
un nuevo orden. Como reza el brocardo:
Ubi societas, ibi ius: era necesario establecer I. El tardío Virreinato del Perú
cuán diferente iba a ser el nuevo Gobierno
colombiano respecto de la antigua admi- I.1. Antesala a la revolución his-
panoamericana
nistración española.
Para estudiar los cambios que se produje-
Esta primera reflexión nos invita a contem- ron al inicio del proceso emancipatorio,
plar lo importante que fue para las nacien- necesariamente se tiene que exponer el es-
tes naciones hispanoamericanas establecer tado de cosas en la víspera de tales eventos.
sus primeros gobiernos bajo el imperio de De este modo, se pretende otorgar un con-

16 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-16

Área • CONSTITUCIONAL REVISTA

texto del hombre, su sociedad y las ideas Para paliar el coste de la guerra, España
que sostenían la vieja sociedad virreinal. realizó una serie de medidas militares, fis-
cales y administrativas para garantizar el
En la historia del Perú, particularmente la mejor control de sus dominios americanos
época virreinal, con sus cerca de tres siglos tras aquel conflicto. Dentro de estas medi-
de duración, es muy rica, sobre todo por- das se pueden encontrar las creaciones de
que, al iniciarse el contacto con el mundo los Virreinatos de Nueva Granada (1717)
europeo, se produce el proceso de mestiza- y del Río de la Plata (1776), en detrimen-
je y la documentación escrita de la vida so- to de lo que hasta entonces formaba parte
cial y del gobierno. Puede considerarse que nominal del extenso Virreinato del Perú en
las semillas de la disconformidad en His- Sudamérica. A continuación, dentro de la
panoamérica hacia la metrópolis —que, a perspectiva del despotismo ilustrado, ex-
la larga, germinaron en los gritos de inde- pulsó a la orden jesuita de América bajo la
pendencia— se encuentran en las reformas consigna de la erradicación de un Estado
borbónicas, especialmente en el ámbito dentro de otro Estado4, aumentando así el
fiscal1. Estas fueron consecuencia del cos- control de los virreinatos sobre las zonas de
to militar de la guerra de los Siete Años las misiones. Finalmente, se crearon estan-
(1756-1763). Las medidas que tomaron cos e impuestos5. Para la mejor adminis-
los principales imperios mundiales (Gran tración de estas medidas se implementó el
Bretaña, España y Francia) para financiar sistema de intendencias (1778).
la campaña en el hemisferio occidental re-
percutirían en el destino de estos actores. I.2. El gobierno del tardío Virrei-
Gran Bretaña y España perderían sus im- nato (siglo XVIII)
perios continentales bajo el grito de inde-
pendencia2; mientras que Francia pasaría I.2.1. La Real Audiencia
de la bancarrota a la revolución popular3.
La Real Audiencia representaba el trasla-
do del sistema de justicia castellano en el
Nuevo Mundo. Dentro de las principales
1
K. W. Brown, «Guerra, impuestos y reformas
financieras: las colonias españolas e inglesas del
Audiencias continentales se encontraban
siglo XVIII», Histórica, 39 (2015). las de Lima (1542), Nueva España (1527),
2
Aunque tras la pérdida de las trece colonias que Chile (1565) y Quito (1563). La compe-
formarían el núcleo de los Estados Unidos, los
británicos conservarían los dominios del Alto tencia de la autoridad en cada una resul-
Canadá, el Caribe y adquirirían Quebec por taba heterogénea: mientras que en las dos
parte de Francia, perderían influencia directa en
la América continental ante la disminución del primeras la presidencia recaía en el virrey,
capital humano y de la tierra arable. Sus intereses en la tercera lo hacía en el gobernador. En
virarían hacia el Pacífico Sur, África y el Raj de la la última, un magistrado era el presidente
India. Por su parte, España conservaría sus pose-
siones caribeñas como restos de su mayor imperio de la Audiencia.
americano: Cuba, Puerto Rico y, entre vaivenes,
Santo Domingo (hasta su independencia total en
1856 como la República Dominicana). La deba-
cle política alcanzaría su máximo punto en 1898, 4
A la larga, la Provincia Paraguaria (1604-1768), de-
cuando es obligada a ceder sus otros dominios en pendiente de la Compañía de Jesús, será el núcleo
el Pacífico. identitario de la actual República del Paraguay.
3
K. W. Brown, «Guerra, impuestos y reformas fi- 5
K. W. Brown, «Guerra, impuestos y reformas fi-
nancieras», op. cit., 142-150. nancieras», op. cit., 122-128.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-17 17

 REVISTA Fernández Velez, Carlos Alberto

El Consejo Real de Indias era la autoridad de las entidades del sistema de gobierno
encargada de crear las Reales Audiencias en hispanoamericano contaba con aquella
los dominios americanos6. El común deno- capacidad a plenitud, ya que la fuente de
minador de estas consistía en la nula exis- su competencia y autoridad provenía de la
tencia tanto de la división de poderes como Justicia Real y del Consejo de Indias9.
de la pluralidad de instancias. Tampoco
existía la figura de la recusación de la autori- I.2.3. La noción de «vecindad»
dad, pues se consideraba que al entablarse el
Lo descrito anteriormente se refiere al sis-
pleito se aceptaba tácitamente su competen-
tema encargado de garantizar el orden so-
cia7. Tal era la situación de la única instancia
cial, por lo que corresponde ubicar dentro
que controlaba y vigilaba al mismo tiempo
de él al individuo que forma parte de tal
el ejercicio del poder público.
sociedad. La posición de este respecto de
sus pares, a fines del siglo XVIII, se iden-
I.2.2. Los cabildos
tificaba en términos de pertenencia a una
El recordado magistrado e historiador del comunidad. En este contexto, una perso-
derecho Carlos Ramos Núñez realizó un na podía ser reconocida como «vecina» de
prolijo trabajo sobre el sistema de justi- cierta localidad en función de su utilidad,
cia que en el siglo XVIII funcionaba en la comportamiento y residencia en un espa-
América hispana. En este escenario, el ca- cio geográfico. Ello le otorgaba, vista la in-
bildo se constituía en una instancia de jus- tegración a las relaciones de vecindad, de-
ticia local. Luego, el pleito podía ser de co- rechos y privilegios según el espacio en que
nocimiento del corregidor o, a partir de las vivía. Aún se mantenía la figura del «foras-
reformas borbónicas, del intendente. Estas tero», persona no residente del lugar, como
dos últimas autoridades representaban la rezago del derecho romano clásico. El fo-
Justicia Real, cuyos fallos podían ser recu- rastero, al no tener intereses depositados en
rridos ante la Real Audiencia. Por encima la comunidad, no gozaba del mismo trato
de ella se encontraba el Consejo Real de que quienes sí formaban parte de esta10.
Indias, el cual —aun cuando propiamente
no se considerase como instancia— podía Tal situación no era muy diferente en el
conocer controversias judiciales, además Viejo Mundo, donde distintos asenta-
de emitir leyes y examinar estatutos8. mientos y sus respectivos habitantes po-
dían tener tratos y derechos dispares entre
Si a los ojos del desarrollo constitucional ellos y entre la comunidad y el gobierno
de la actualidad considerásemos la sobera- central, dependiendo del estatus de las ur-
nía como la capacidad de ejercicio de atri- bes o territorios respecto de la Corona y de
buciones por cuenta del Estado, ninguna los privilegios históricos que esta les reco-

9
J. A. Ramos Suyo, Introducción al derecho. Siste-
6
A. Dougnac Rodríguez, Manual de historia del mática y ciencia jurídica fundamental. (Lima: San
derecho indiano. (México: UNAM, 1994). Marcos, 2014).
7
C. Ramos Núñez, «La obra jurídica del Liberta- 10
F. Núñez, «El concepto de vecino/ciudadano en
dor José de San Martín en el Perú», Cuadernos de el Perú (1750-1850)», Araucaria. Revista Ibe-
Historia, 21 (2011), 156. roamericana de Filosofía, Política y Humanidades
8
Id. 17 (2007): 235-253.

18 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-18

Área • CONSTITUCIONAL REVISTA

nocía en premio a su fidelidad por alguna fuere su acceso y ascenso en las institucio-
acción11. En esta primera etapa, el término nes de gobierno, el funcionario solo res-
«ciudadano» era estrictamente reservado pondía por su lealtad a las leyes del rey.
para aquel individuo que, adecuadamente,
era vecino de una ciudad, del mismo modo La relación de vasallaje como parte del dis-
que un «villano» lo era de una villa. curso político y jurídico puede apreciarse
en los bandos que recapitulan la rebelión
I.2.4. La Justicia Real
de Túpac Amaru II. En un primer mo-
mento, el prócer se consideraba a sí mismo
La relación del individuo con el sistema de como un buen vasallo que purgaba a los
justicia en el Antiguo Régimen se realizaba malos funcionarios que manchaban la re-
de forma indirecta bajo una relación de vasa- putación del rey. No obstante, la justicia
llaje12. Esta institución, propia del medioevo, virreinal no lo consideró así, e, invocando
implicaba el mutuo reconocimiento de de- la institución mencionada, se autorizó a
beres entre el señor y el vasallo. Si bien para que todo vasallo, incluso si había quebrado
aquella época no estaban vigentes los feu- anteriormente el deber de fidelidad, captu-
dos, el rey era el titular del derecho de ho- rase o ejecutase al líder de la rebelión. Una
menaje. Entre los deberes que este asumía proclama disponía así:
por el homenaje realizado por el vasallo se
encontraban la administración de justicia […] cree el Fiscal poderse declarar
y la protección militar, pues ambos reper- rebelde al cacique Túpac Amaru, y en
cutían en la tutela cuasipaternal del últi- caso que [sic] no se entregue, o le entre-
mo. A cambio, el vasallo o súbdito ponía a guen sus partidarios a las reconvenciones
disposición su propiedad y obediencia, no o requerimientos […], autorizarse a
al reino, sino al rey, con carácter personal. todo vasallo del Rey, tanto del partido
Este era el tutor de sus súbditos. rebelde como del que pase a subyugar-
le, para que le aprendan o maten13.
En ese sentido, el aparato de gobierno or-
bitaba en torno a él, incluido el sistema Del mismo modo, entre las proclamas
judicial. Por ello, el acceso a lo que hoy que atribuyen la autoría a José Gabriel
conocemos como «carrera pública» se rea- Condorcanqui Noguera, Túpac Amaru II,
lizaba mediante la concesión del cargo por también se aprecia la retórica paternalista
designio real (a modo de agradecimiento que se esperaba del gobernante en la vieja
por servicios prestados a la Corona), com- monarquía y la denuncia contra el sistema
praventa de la posición (cual si fuera una de funcionarios que orbitan alrededor de
él. De esa manera, le atribuye el estado del
propiedad bajo regalía) o por elección (si
mal gobierno del Perú a Carlos III, enton-
tal privilegio fue otorgado a la localidad en
ces rey de España, y a sus antecesores:
la que el cargo fuese requerido). Sea como
Por cuanto es acordado en mi
Consejo por junta prolija por repetidas
11
Considérense la institución de la Carta Puebla ocasiones […] que los Reyes de Casti-
(Chartae populationis) del proceso de reconquista
ibérico y su relación con el fuero municipal.
12
F. Núñez, «El concepto de vecino/ciudadano en
el Perú (1750-1850)», op. cit., 237-239. 13
Ibid., 238.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-19 19

 REVISTA Fernández Velez, Carlos Alberto

lla me han tenido usurpada la corona glos XVII y XVIII) la perspectiva de otras
y dominio de mis gentes, cerca de 3 estructuras sociales y formas de gobierno
siglos, pensionándome los vasallos con distintas a las monarquías a las que estaban
insoportables gabelas, tributos, piezas, acostumbrados. Entre los filósofos más in-
lanzas, aduanas, alcabalas, estancos, teresados en el estudio de los gobiernos po-
catastros, diezmos, quintos, virreyes, demos encontrar a Hobbes, Montesquieu
audiencias, corregidores y demás mi- y Rousseau.
nistros, todos iguales en la tiranía, ven-
diendo la justicia en almoneda con los El famoso Leviatán (1651), obra de Tho-
escribanos […]14. mas Hobbes, sirve como base para el estu-
dio del Estado absoluto. La obra se ubica
El propósito del tenor de tal mensaje es- en una etapa de transición entre el absolu-
tipula que, ya que la monarquía hispana tismo clásico posterior al cierre de la Edad
no tutelaba con justicia a los vasallos, un Media15 y el despotismo ilustrado. Para
monarca andino debía reasumir tal deber. aquellos días, la teoría del origen divino
del Estado estaba presentando sus primeras
fisuras, las cuales fueron profundizadas por
II. El debate constitucional en el
autores posteriores para la mejor compren-
Siglo de las Luces
sión sobre el origen y razón del Estado16.
Hobbes es una figura importante en el es-
II.1. Concibiendo al «Estado» des-
de la filosofía europea tudio del constitucionalismo británico por
ser autor de un tratado político en el que
Como se anticipó, la guerra de los Siete considera la relación de los individuos den-
Años resultó una empresa costosa para los tro de un mayor cuerpo político que, pro-
imperios europeos involucrados. Ello se piamente, «constituye» al Estado. Mientras
tradujo en el aumento de la recaudación que la escolástica medieval afirmaba que
hacia los habitantes de las Américas (mien- los gobiernos tienen un origen natural17, la
tras que, en caso de Francia, tal peso lo so- corriente racionalista de mediados del siglo
portó el pueblo llano no intitulado). A la
larga, el natural descontento se vio agrava-
do por las medidas que se implementaron
15
Considérese que el feudalismo se encontraba ex-
tinto en Europa Occidental a fines del siglo XV,
para censurar cualquier tipo de oposición. dando pie a que el rey recuperase la autoridad
Estas fueron la yesca y el pedernal que crea- que antaño había sido diluida en favor del señor
feudal. No es coincidencia que, entre los siglos
ron el ambiente adecuado para la propa- XVI y XVII, el papel personal de monarcas como
gación de nuevas ideas contra el statu quo. Enrique VII y Carlos I en Inglaterra, Francisco
I y Luis XIV en Francia, Carlos I y Felipe II en
España, Iván IV, Pedro I, en Rusia configuren los
El intercambio colombino y la mayor in- destinos de Europa y del mundo en mayor grado
teracción con sociedades foráneas les dio a que sus antecesores medievales o que sus suceso-
los europeos de la modernidad tardía (si- res en la era industrial.
16
C. Schmitt, El Leviatán en la doctrina del Estado.
(Azcapotzalco: UNAM,1997).
17
Dentro de los muchos pasajes que sirven de sus-
tento a tal teoría, resalta el versículo 21 del capítulo
G. Bacacela Sisa Pacari, «Túpac Amaru dijo vol-
14
2 del libro de Daniel: «[Dios] ordena los tiempos y los
veré y seré millones», Democracia Abierta, 31 de acontecimientos, da poder a los reyes o se lo quita; da
mayo de 2017. a los sabios sabiduría, y ciencia a los entendidos».

20 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-20

Área • CONSTITUCIONAL REVISTA

XVII sitúa al hombre y su necesidad de su- actúe conforme a los propios intereses par-
perar el anárquico estado de la naturaleza18 ticulares.
como verdaderos sostenes de las organiza-
ciones sociales bajo un sistema de gobierno En El contrato social (1762), Rousseau
colectivo. enuncia: «El hombre ha nacido libre, y, sin
embargo, por todas partes se encuentra en-
Prosiguiendo con el segundo autor aco- cadenado»20. Rousseau parte de las ideas de
tado, el barón de Montesquieu, debemos Hobbes en cuanto al vínculo que forman
hacer mención de su legado en El espíritu los individuos para construir un Estado o
de las leyes (1748), en el que establece un una nación. Tal Estado se forma mediante
análisis de los sistemas de gobierno me- la renuncia a la libertad para garantizar la
diante el derecho comparado y a lo largo seguridad; por ello, representa lo mejor que
del tiempo. El eje del aquel trabajo gira en hay en la comunidad colectiva. Entonces,
torno a establecer quién ejerce el poder y los individuos necesitan obedecer incondi-
cómo lo hace. Es interesante notar el as- cionalmente al Estado, pues representa la
pecto científico de la obra, al postular tres voluntad popular.
tipos de gobierno considerando variables
culturales, naturales y la adhesión a prin- En la obra de Rousseau, la voluntad ge-
cipios que, según él, debían ser recogidos neral es equiparada con la soberanía, que
por la ley19. Los sistemas propuestos son el es inalienable21. A su turno, al ser producto
republicano, el monárquico y el despótico. de la unión de la colectividad social, la sobe-
ranía es indivisible, aun cuando el soberano
Montesquieu considera que el despotismo pretenda distribuir sus competencias en los
siempre será un sistema ilegítimo, pues se poderes legislativo y ejecutivo. La ley es clave
produce en una sociedad sin leyes y solo para la conservación del Estado22. Aun si la
sostenida por el temor. En cambio, resca- generalidad ha delegado poderes sobre sus
ta que el republicanismo se cimienta en la vidas para que el soberano legisle, este no
igualdad como virtud política. La teoría se encuentra encima de la ley ni su poder
en este sistema consiste en que el pueblo, es ilimitado: la finalidad del contrato es la
como colectivo, se asume soberano y de- conservación de los contratantes23. Con
sarrolla leyes que se dirigen hacia el bien estas ideas entendemos por qué en nues-
común. Finalmente, el monarquismo se tra contemporaneidad consideramos a las
caracteriza por tener al honor como garan- Constituciones como contratos sociales.
tía en la observancia de las leyes, pues desa-
rrolla el poder de la aristocracia. Al amparo No es de extrañar que las personas de hace
de ello, se libera a la colectividad para que tres siglos debatieran sobre la pertinencia
de estas ideas mientras veían cómo sus
respectivos imperios ejercían mayor con-
18
Hobbes considera que no existen leyes «natura-
les», pues en la naturaleza no hay quien pueda
hacerlas coercitivas en caso de incumplimiento.
Véase C. Schmitt, El Leviatán en la doctrina del 20
J. J. Rousseau, El contrato social (trad. Mario Mi-
Estado, op. cit., 71-89. llares E.). (Lima: Ebisa, 2020): 21.
19
Ch. L. de Secondat, barón de Montesquieu, El 21
Ibid. 35-36.
espíritu de las leyes (trad. Demetrio Castro). (Ma- 22
Ibid. 50-54.
drid: Akal, 2002). 23
Ibid. 47.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-21 21

 REVISTA Fernández Velez, Carlos Alberto

trol sobre su quehacer. Del mismo modo, se justifican en la evolución del sistema ju-
como consecuencia de las dos guerras rídico español. Para ello, realiza una ana-
mundiales del siglo XX, hubo una recon- logía entre el final de los reyes godos y los
figuración cultural que impulsó el recono- reyes de España, a quienes considera arbi-
cimiento de los derechos humanos, tras la trarios e injustos por igual. Además, rescata
guerra de los Siete Años, la gran guerra de el ascenso de los reinos de Castilla y Ara-
la era preindustrial. Los pensadores de los gón por parte del pueblo llano, tal como
imperios involucrados se plantearon si en lo fue la construcción del imperio por los
verdad sus gobernantes podían disponer de conquistadores, sus aliados indígenas y sus
las vidas y recursos de sus súbditos para sa- descendientes mestizos. Su crítica se dirige
tisfacer caprichos geopolíticos y, si existen contra quienes ejercen el gobierno que es
límites, con base en qué estos se establecen. sostenido por la gente común. Considera-
ba que la decadencia de la monarquía his-
II.2. Juan Pablo Vizcardo y Guz- pana se produce a raíz del ejercicio del po-
mán: el primer americanista der en América sin respeto por los mismos
fueros y libertades a los que, en la misma
En nuestras tierras, Juan Pablo Vizcardo situación, sería sujeta de responsabilidad
fue el máximo exponente filosófico sobre en Europa. Por supuesto, ello se refleja en
las quejas de las gentes del Virreinato. En el trato que recibieron los 5000 jesuitas ex-
su Carta a los españoles americanos sustentó pulsados arbitrariamente del continente:
que el bienestar de América se veía trun-
cado por el abuso del poder ejercido por los Si el gobierno se cree obligado a
gobernantes desde una distante metrópolis, hacer renacer la seguridad pública y
ajena a los intereses locales de los virreina- confianza de la nación en la rectitud de
tos24. Denunciaba que, pese a la diversidad su administración, debe manifestar en
de recursos naturales, el trabajo de los ameri- la forma jurídica más clara, la justicia
canos no satisfacía sus propias necesidades ni de su cruel procedimiento, respecto de
tampoco tenían control sobre las leyes a las los 5,000 individuos de que se acaba
que se sometían sus intereses. Hizo hinca- de hablar […]. Mas, si el gobierno se
pié en que el mismo derecho que asistió a cree superior a estos deberes, ¿qué di-
que las comunidades de Castilla se levan- ferencia hace pues entre ella [la nación]
tasen contra Carlos I (1520-1522) corres- y una manada de animales, que un
pondía a las gentes de América, pues eran simple capricho del propietario puede
el sostén material del Imperio. despojar, enajenar y sacrificar?25.

Debe entenderse que el propósito de la Vizcardo compara el sistema de justicia

furibunda pluma de Vizcardo en absoluto español y la indiferencia de sus funciona-
pretende crear un sentimiento antihispa- rios como una «enfermedad política del
no. Por el contrario, gran parte de sus ideas Estado»26. Esta situación bien pudo haber
estado presente desde los orígenes del Vi-
rreinato, como se expone en la Carta a los
A. Gutiérrez Escudero, «Juan Pablo Viscardo y su
24

“Carta Dirigida a Los Españoles...”», Araucaria:

Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Hu- 25
Ibid. 337.
manidades, 17 (2007): 334-336. 26
Ibid. 337-338.

22 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-22

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españoles americanos; pero, si en tal época ejerce de manera exclusiva la soberanía28.

también comenzaron a realizarse rebelio- No solamente las revoluciones del hemisfe-
nes con mayor impacto, tales como las de rio occidental han hecho uso de tal concepto
Túpac Amaru II y Túpac Catari (1780), para dar origen a nuevos Estados libres de
entonces también estas se podrían conside- toda injerencia extranjera, sino que, tam-
rar síntomas de la circulación de las nuevas bién, muchas otras conmociones sociales
ideas de aquellos tiempos. hicieron suya la consigna de fundar una
nueva sociedad mediante el establecimien-
II.3. La importancia de los debates to de nuevas constituciones escritas.
constitucionales para las re-
voluciones liberales Con ocasión del primer hito jurisdiccional
En todas las obras que produjo la Ilustra- del constitucionalismo, el caso Marbury
ción era claro que el mundo se gobierna v. Madison (1803), el chief justice John
por leyes naturales y racionales. Dentro de Marshall tomó la palabra por la Corte Su-
esta línea de pensamiento, el gobierno no prema de los Estados Unidos de América
podía ser ajeno a la organización del mun- para reconocer que la ventaja de las cons-
do. Desde su estancia en París, Thomas tituciones escritas consiste en que refuer-
Jefferson, embajador de una joven nación zan la consideración de aquellos principios
norteamericana en los inicios de la Primera naturales que inspiran a la formación pri-
República Francesa, invitó a James Madison migenia de los gobiernos por parte de los
a considerar que «la tierra pertenece a los gobernados como ley superior (Law of the
vivos y no a los muertos»27. Con ello quiso Land)29. García Pelayo30 agregaría que la
expresar que aquello que alguna vez le sirvió existencia de una forma escrita de las prác-
a una sociedad de antaño no podría consi- ticas constitucionales es una continuación
derarse como idóneo para una que aún vive del proceso que trata de darle racionalidad
sobre esta tierra y que debe satisfacer nuevas al Estado. Sería, entonces, tal considera-
necesidades. La filosofía del gobierno y del ción la que hace que, en todo proceso o
derecho —consideraba Jefferson— debían discurso que propugne realizar cambios
ir al mismo ritmo que el desarrollo de todo sustantivos, el aspecto constitucional sea
pensamiento útil para la sociedad. el asunto central que debe ser tratado para
sostener la legitimidad y liderazgo político
En nuestros tiempos se considera innega- de los proponentes a tal cambio31.
ble que la Constitución es «norma funda-
cional», ya que aporta los cimientos (fun-
daciones, fundamentos) que sostienen la 28
M. Carbonell, «Neoconstitucionalismo y dere-
legitimidad del ejercicio del poder, las fa- chos fundamentales en América Latina». X Con-
cultades de los gobernantes titulares de di- greso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
Pontificia Universidad Católica del Perú (2009).
cho poder, y las prerrogativas y competen- 29
Marbury v. Madison (5 U.S. 137 1803).
cias del Estado como unidad orgánica que 30
M. García Pelayo, «El “status” del Tribunal Cons-
titucional», Revista Española de Derecho Constitu-
cional, 100 (2014): 15-37.
31
D. A. Pomareda Muñoz, «Los caminos de la nue-
va Constitución en el Perú: una propuesta demo-
The Papers of Thomas Jefferson. (Princeton: Nueva
27
crática más allá de contextos particulares», Revista
Jersey, 1958): 392. LP Derecho, 1 (2021): 20-22.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-23 23

 REVISTA Fernández Velez, Carlos Alberto

II.4. Dos perspectivas sobre el go- tamientos en territorio desconocido, y sin

bierno del decimoctavo siglo: la protección de las leyes y autoridades que
la de los Estados Unidos y la de les hubieran asistido en Inglaterra, fueron
Francia propensos a celebrar pactos entre ellos32.
No hay duda de que el crecimiento de las Cabe recordar que, en 2020 se cumplieron
potencias europeas, a raíz de los sucesivos 400 años de la firma del Pacto del May-
descubrimientos e intercambios que obtu- flower (Mayflower Compact).
vieron con el resto del mundo, implicó la
No es de extrañar que los norteamerica-
evolución de reinos hacia la formación de
nos tuvieran un rechazo histórico hacia los
verdaderos imperios como no se habían
gobiernos omnipresentes. Precisamente, la
visto desde el mundo antiguo, al menos en
primera forma de gobierno que adoptaron
extensión territorial. Ello dio cabida a la
las trece colonias en su transición hacia la in-
transformación de la monarquía feudal en
dependencia fue la de una estructura central
una monarquía absolutista. A la luz de la evo-
sin mayor poder que el del arbitraje entre los
lución del pensamiento filosófico, este tipo
gobiernos de las legislaturas de cada uno de
de gobierno —el absolutismo— estaba en
los nuevos Estados. Originalmente, esta idea
progresiva deslegitimación por sus acciones,
fue una adaptación de la Gran Ley de la Paz
entendidas ahora como arbitrarias. A los
(Great Law of Peace) que preparó Benjamin
pensadores y futuros «ciudadanos» (ya no
Franklin observando la organización de las
súbditos) que formarían parte de un mejor
alianzas entre las naciones iroquesas33. Cla-
gobierno les importaba la pregunta: ¿cuál
ro está que los Artículos de Confederación
debe ser la nueva relación entre el Estado y
(1781-1787) no fueron fructíferos debi-
sus súbditos, si es que habrán de realizarse
do a la debilidad del gobierno central ahí
mejoras en el estado de cosas?
creado para mantener en orden e igualdad
las relaciones entre los distintos Estados
II.4.1.
El constitucionalismo de los
Estados Unidos de América miembros, por lo que fue redactado un
nuevo documento: la Constitución de los
Los norteamericanos tuvieron una concep- Estados Unidos de América de 1789.
ción particularmente interesante, dadas sus
antiguas costumbres constitucionales (mu- La Constitución estadounidense mejora
cho anteriores a 1776). A diferencia de las las facultades y competencias de las insti-
colonizaciones llevadas a cabo por España tuciones del gobierno federal allí donde la
o Francia, la colonización de la Nortea- norma predecesora flaqueaba. Aun así, su
mérica británica fue realizada a través de esencia se mantenía intacta como parte del
oleadas de migrantes voluntarios (como compromiso entre los gobiernos estatales:
los «padres peregrinos») o por empresa- el gobierno republicano entre hombres (y
rios aliados mediante concesión real (Royal
Charter). Sea como fuere, los colonizadores
de los futuros Estados Unidos se conside- 32
D. B. Furnish, «La “revisión judicial” de la cons-
titucionalidad de las leyes en los Estados Uni-
raban a sí mismos como hombres libres, dos». Thémis, 7 (1990): 17-19.
aun cuando guardaban lealtad a la Coro- 33
D. A. Grinde Jr., «The Iroquois and the Develop-
ment of American Government», Historical Reflec-
na. Como tales, para el éxito de sus asen- tions/Réflexions Historiques, 2 (1995): 301-318.

24 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-24

Área • CONSTITUCIONAL REVISTA

Estados) libres es el eje del país norteame- Resulta curioso que los norteamericanos
ricano y toda legislación debe ser favorable se hayan dedicado a construir un gobierno
a tal propósito. La libertad de los ciudada- en primer lugar y a otorgarse derechos des-
nos solo es posible, en la teoría norteame- pués de ello (Bill of Rights de 1791); mien-
ricana, si el gobernante y los gobernados se tras que los franceses primero se otorgaron
sujetan al imperio de la ley. derechos y, solo posteriormente, constru-
yeron un gobierno con la Constitución del
II.4.2. La producción de la Primera Año I (1793). Ello podría ser un indicativo
República Francesa de las prioridades de ambas sociedades si se
Al otro lado del Atlántico, una sociedad considera la historia constitucional ya ex-
fuertemente vinculada con el absolutismo puesta: en Francia, donde el rey ejercía su
entró en ebullición. A diferencia de Estados poder directamente, el principal interés de
Unidos, que era un conglomerado de colo- los súbditos fue emanciparse como indivi-
nias que se rebelaban contra el poder me- duos. Por el contrario, en Estados Unidos,
tropolitano, en Francia no había un enemigo que fueron un racimo de colonias geográ-
extranjero contra el cual crear una antítesis. ficamente distantes de su metrópolis, la
Las voces de cambio apuntaban a las rela- principal demanda fue el establecimiento
ciones que hasta aquel momento se habían de límites al gobierno central para evitar
mantenido en la estructura social: nobles, la interferencia de este sobre los derechos
clérigos, burgueses y peones. No es coinci- particulares.
dencia —considero— que el primer docu-
mento redactado por la Asamblea Nacional III. El debate constitucional en «las
francesa haya sido la Declaración de los Dere- Españas»
chos del Hombre y del Ciudadano de 1789
(en adelante, DDHC). Una manifestación III.1. El despertar de las Juntas Gu-
de tal naturaleza proponía enfatizar la nueva bernativas
relación que debe existir entre los ciudadanos
De los muchos efectos colaterales que tuvo
en aras de construir un mejor gobierno.
la Revolución Francesa, quizás uno de los
La DDHC es un hito no solo para el pensa- más resonantes fue la caída de importantes
miento constitucional francés (del cual for- monarquías. Si bien España ya no era la
ma parte del bloque de constitucionalidad), del Siglo de Oro ni la de la época de los
sino también para el derecho constitucional descubrimientos, aún tenía un importante
en general como asidero de los derechos y imperio ultramarino. La llegada de los Bo-
libertades reconocidos como fundamenta- naparte a su trono sin lugar a dudas fue un
les desde entonces34. Al reconocerse que el evento estremecedor para los súbditos de
ciudadano es parte primordial en la forma- ambos hemisferios ¿Se debía guardar leal-
ción de la comunidad, también se establece tad a un rey impuesto por la fuerza de las
un límite al poder del gobierno. armas? ¿Era legítimo que Carlos IV y Fer-
nando VII hayan podido ceder sus derechos
al trono en Bayona? ¿Cuál sería la autoridad
E. Carpentier, «Histoire et actualité constitu-
34
de los gobernantes hispanos que ejercían
tionnelles francaises», Revista Jurídica Piélagus, 1
(2009): 34-35. poder en América? ¿Era necesario estable-

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-25 25

 REVISTA Fernández Velez, Carlos Alberto

cer una nueva relación política entre los rias (en la facción de los afrancesados), los
habitantes de ambos lados del Atlántico? representantes de ambos lados del mundo
se reunieron para proponer la abolición del
Bajo este ambiente de incertidumbre, en antiguo régimen y formar una nueva rela-
los dominios americanos no tardaron en ción entre los dos mundos. La principal
pulular las Juntas Gubernativas a partir de noción del proyecto constitucional gadita-
1808. El propósito de tales órganos fue el no radicaba en la creación de un mismo
de preservar el gobierno de los dominios Estado para ambos hemisferios, ello se ma-
hispanos aun cuando no era clara la autori- nifiesta en su primer artículo: «La Nación
dad a la cual debía seguirse ante la ausencia Española es la reunión de todos los españo-
del rey y la falta de reconocimiento de sus les de ambos Hemisferios». No obstante,
pares metropolitanos. Los criollos conside- este propósito común sería motivo de des-
raron que la Junta Suprema instalada en la acuerdos entre las provincias peninsulares
Península solo tenía validez para Sevilla y y las americanas.
no tenía autoridad alguna sobre América.
El sustento jurídico de esta situación se La sola composición de las Cortes de 1812
remonta a la bula Inter caetera II (1493), planteaba las diferencias iniciales que se
mediante la cual el gobierno del Nuevo producirían en el debate. La «Gran Nación
Mundo era delegado por el papa Alejandro Española» encontró problemas para definir
VI a título personal de los reyes de Castilla la forma de organización de su territorio,
y sus descendientes (no a favor del reino de lo cual es la base para poder distribuir el
Castilla). Este detalle es trascendente; pues poder propiamente en el gobierno de su
de haberse otorgado la concesión de los vasta población. Por parte de los diputa-
descubrimientos a la Corona, la autoridad dos peninsulares, la unidad del Estado no
de estos hubiera recaído en el almirantazgo debía verse afectada. Para los americanos,
castellano35. A la larga, esto se sintetizó en se proponía un Estado federal. Esto se pro-
el silogismo altoperuano: si el gobierno de dujo para recoger los intereses de las élites
las Indias fue otorgado al rey de España y locales en América y como mejora a la si-
este no puede gobernar; entonces, las In- tuación de representatividad para futuros
dias reasumen el gobierno de sí mismas. cuerpos políticos respecto de cómo estaba
participando el Hemisferio Occidental:
III.1.1. El desencuentro de los mundos mientras que los diputados peninsulares
estaban mejor representados por los reinos
Mientras España labraba su propia inde-
históricos de menor tamaño, los america-
pendencia, en la ciudad andaluza de Cádiz
nos estaban limitados a la representación
se desarrolló un evento que también ten-
del vasto territorio de los virreinatos de su
dría efectos sobre el debate de la indepen-
procedencia. Esta desazón sería traída a
dencia hispanoamericana. Convencidos
colación en las Conferencias de Miraflores
de que la situación de desgobierno en la
(1820), donde San Martín le manifestó a
monarquía hispana debía resolverse por la
Pezuela que no se podía tolerar la Cons-
razón e inspirados en las ideas revoluciona-
titución gaditana, sino como un «medio
fraudulento para mantener el sistema colo-
Ramos Suyo, op. cit.
35 nial» debido a la inequidad en la represen-

26 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-26

Área • CONSTITUCIONAL REVISTA

tatividad de los diputados sin considerar tos y gobernaciones americanas al rango

censatariamente el tamaño de la población de provincias, no solamente aumentaba el
americana36. No obstante, el debate en las derecho de representatividad de estas para
Cortes sobre la forma de organización po- participar en las Cortes; sino que también
lítica del territorio fue dejado de lado para perdía su privilegio sobre las rentas que
el desarrollo de posterior legislación una representaban para trasladarlas a un apa-
vez que se restablezca el orden en Europa rato administrativo estatal. Además, en
y América. un Estado donde impere la fuerza de una
Constitución, su poder y soberanía se ve-
Cabe señalar que en el constitucionalismo rían repartidos entre los distintos órganos,
gaditano no solamente se debatió acerca de representantes e instituciones sobre las que
la igualdad entre los territorios europeos estos se construirían. Incluso la propues-
y los americanos; sino, también, sobre el ta federalista requerida como demanda
mismo trato con el que se debían otorgar y americana le resultaba adversa; pues los
proteger los derechos de los habitantes de Estados federales implican la propaga-
estos. Así, la semántica de «ciudadanía» se ción de valores democráticos para poder
expandió para comprender a todos los in- mantener los compromisos que habrían
dividuos en la misma medida sin importar de sostener a la federación (como fue el
el lugar ni privilegios que desde antaño les caso de los E. U. A. para superar el fra-
asistía en virtud de su lugar de residencia. caso de los Artículos de Confederación).
La «ciudadanía española» pretendía equi- Además, el federalismo por su naturaleza
parar a todas las personas asentadas en los institucional, que busca la igualdad entre
territorios de la monarquía, que pasarían los Estados y sus habitantes, está emparen-
a componer el seno de la nación. Con tal tado con el republicanismo. Solo las ar-
estandarización se rompía la relación de mas del coronel Del Riego compelieron
dependencia entre los distintos tipos de ve- al monarca a aceptar la restauración de
cindarios con el monarca. Como efecto de la Constitución durante el Trienio Libe-
este evento, se creó el vínculo entre el ciu- ral (1820-1823).
dadano y la nación. Este gozaba, al igual
que sus pares, de los derechos y privilegios
IV. El Perú hacia la independencia
que la ley considere asistirle sin mayor dis-
tinción que la utilidad pública.
IV.1. La adhesión al nuevo orden
III.1.2. La restauración fernandina Hay dos grandes teorías que se encargan de
realizar una crítica respecto de la postura
Por supuesto, una vez restaurado Fernan-
social durante el periodo de emancipación
do VII, este se deshizo de la Constitución
peruano. Por una parte, se tiene aquella
que se había hecho a sus espaldas y con-
que considera a la independencia como
tra sus intereses. Al elevarse los virreina-
impuesta. Esta postula que la indepen-
dencia solo fue posible por la presencia de
Gustavo Pons Muzzo, Las conferencias de Miraflo-
36
tropas extranjeras ante la convergencia de
res y de Punchauca y su influencia en la conducción
de la Guerra de la Independencia en el Perú (Lima:
las dos corrientes continentales. Ella critica
Instituto Sanmartiniano del Perú, 1999): 9. que quienes debieron haber sido los líderes

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-27 27

 REVISTA Fernández Velez, Carlos Alberto

del proceso, la élite criolla, fueron ajenos mayoría ostentaba los títulos de Castilla.
a los cambios sociales e ideológicos que se En principio, si bien el vacío de poder que
producían alrededor; pues, Lima, a dife- había dejado el Ejército Libertador desde
rencia de otras grandes ciudades, no contó su desembarco en Paracas había sido supli-
con una junta propia37. Por otra parte, hay do por su sola presencia, como afirmaban
una teoría que argumenta que la indepen- las leyes de la guerra39, en el caso de Lima,
dencia, al igual que en otros territorios, como capital administrativa del virreinato,
también fue aceptada en nuestras tierras38. el gobierno de las provincias libres tuvo que
Como muestra de ello se tienen los levan- ser reconstruido. Si bien el virrey La Serna se
tamientos llevados a cabo en Tacna (1811), encontraba en el Cusco, este enfocó más su
Huánuco (1812) o Cusco (1814), los cua- atención en el desarrollo de una campaña
les son contemporáneos con las primeras militar antes que en el arte de gobernar.
juntas y propugnaban la soberanía popular
y/o la defensa de los preceptos liberales ga- La firma del acta que declaraba la adhesión
ditanos. Además, hay que tener presente la de la ciudad capital fue un punto de in-
existencia de redes de corresponsalía con el flexión en el curso de estos eventos. Pese
Alto Perú y el Río de la Plata, hacia donde a que la ciudad fue capturada nuevamente
los virreyes Abascal y Pezuela dirigieron su por La Serna en 1823, en tal documento
atención lanzando campañas militares des- se habían creado y asumido los deberes de
de nuestro territorio y realizando grandes sostén y defensa de la nueva nación. Más
confiscaciones a nuestra burguesía para tal que un documento que da cuenta del es-
propósito. Ello también pondría en entre- tado de cosas, constituye en sí mismo una
dicho la crítica sobre la lealtad de los úl- manifestación de la nueva voluntad de los
timos hacia la causa realista, ya que estu- signatarios por cambiar las bases del poder.
vieron en juego sus intereses respecto del En el plano de la semiótica, para las procla-
resultado de la campaña bélica. mas del inmortal 28 de julio se reemplazó
el pendón real por un estandarte según el
Sea como fuere, el momento constituyente diseño de la naciente bandera bicolor. Más
clave dentro de las primeras etapas del pro- adelante, el Protector del Perú expediría
ceso independentista radica en la adhesión decretos que regulaban los nuevos blasones
del cabildo limeño. Si bien para julio de que debería utilizar la nobleza patriota y
1821 ya en el Sur chico, los Andes centra- sobre el reemplazo de aquella bandera que
les y en la intendencia de Trujillo se habían ostentaban los edificios públicos.
realizado declaraciones a favor de la adhe-
sión a la causa patriota, la particularidad IV.2. La nueva ciudadanía peruana
de la declaración limeña radica en la ca-
racterística personal de sus adherentes: la Como parte de los cambios semánticos de
este proceso, se logró la desvinculación
total entre el concepto de «vecino» y
37
Anna Timothy, La caída del gobierno español en
el Perú (Lima: Instituto de Estudios Peruanos,
2003). 39
Achille Morin, Las leyes relativas a la guerra según
38
Scarlett O'Phelan Godoy, El mito de la indepen- el derecho de las gentes modernas (París: Librería
dencia concedida (Lima: Instituto de Estudios Pe- general de jurisprudencia Cosse, Marchal y Bi-
ruanos, 2015). llard, 1872).

28 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-28

Área • CONSTITUCIONAL REVISTA

«ciudadano». Debido a que la vecindad pendiente que recaiga en manos de los

se circunscribía necesariamente a un pla- peruanos. Para ello, instaló un gobierno
no de residencia local y a que en el nuevo en el cual él tomó el título de Protector
orden político estaban participando foras- del Perú. Ello implica el reconocimiento
teros, a ojos de los vecinos asentados en el de que, en ese entonces, a pesar de ya
Perú con origen ibérico esta relación fue haberse declarado la independencia polí-
menospreciada dentro del discurso patrio- tica, no había un plan sobre la forma del
ta. En cambio, la ciudadanía fue promovi- Estado ni sobre el ejercicio del gobierno.
da como un nuevo concepto de adhesión Era necesario, entonces, justificar la intro-
social en abstracto: ya no estaba vinculada misión de un nuevo poder por una parte y
a la residencia en un territorio; sino al re- la continuidad de la sociedad peruana por
conocimiento de pertenencia en sentido la otra.
abstracto a la construcción de una «pa-
tria» o «nación»40. Esa fue la base para En un primer momento, en febrero de
justificar la legitimidad del gobierno y 1821, desde su cuartel de Huaura, se ma-
gabinetes sanmartinianos: pese a tener nifiesta en el decreto del 12 de dicho mes
origen en otros lugares de los antiguos señalando que, a pesar del curso de la cam-
dominios españoles, el hecho de que sus paña, no es adecuado dejar a la sociedad
intereses converjan en lograr la emancipa- en la incertidumbre y sin autoridades que
ción del Perú les posibilitaba aspirar a ser velen por la protección de los derechos
ciudadanos (en el sentido político) del mis- particulares. Para entonces, ya se habían
mo. No es de extrañar que, en el clima re- desarrollado los combates de Palpa, Acarí
y de Cerro de Pasco. Además, el marqués
volucionario, los nacientes países america-
de Torre Tagle, intendente de Trujillo, ha-
nos buscaron promover el trato recíproco
bía promovido la adhesión de los partidos
de ciudadanía a favor de aquellas personas
del Norte. Más allá de la ventaja estratégica
que simpaticen con la independencia del
que ello haya significado para Álvarez de
país cuya ciudadanía se le extiende. Como
Arenales, ¿en qué posición quedaban las
ejemplo de ello tenemos el Tratado Mos-
autoridades del cabildo?, ¿a quién debían
quera-Monteagudo (1822), mediante el
dar cuenta los oidores que se encontra-
cual la Gran Colombia y el Perú habilitan
ban en territorio patriota? Para estas
la posibilidad de obtener doble ciudadanía
cuestiones fue que el Reglamento Pro-
para sus respectivos habitantes.
visional manifestó que los procesos judi-
ciales y administrativos siguieran su curso
IV.3. La Constitución del Protecto-
rado del Perú aplicando la legislación vigente, siempre
que esta no sea contraria al objeto del
Si bien la memoria rescata las acciones de proceso emancipador. Además, organizó
las armas bolivarianas en Junín y Ayacu- la competencia de las autoridades dentro
cho, las principales batallas de San Martín del territorio comprendido en los partidos
en suelo peruano fueron en el espectro po- hasta entonces liberados.
lítico para sentar las bases de un país inde-
Las reformas sanmartinianas pudieron to-
mar forma una vez que se sumó el apoyo
F. Núñez, op. cit.
40

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-29 29

 REVISTA Fernández Velez, Carlos Alberto

de la capital del virreinato. Si bien estaban lizada en la ley (y la Constitución), donde

pensadas como medidas de un gobierno el juez se pronuncia exclusivamente sobre
transitorio, las reformas del Protectorado el alcance de la norma y por autorización
establecido a partir del decreto del 4 de de esta (otorgamiento de jurisdicción por
agosto de 1821 fueron recogidas posterior- acceso a la carrera judicial).
mente por el Congreso Constituyente de
182341. La principal institución reconoci- Finalmente, el Estatuto del 8 de octubre se
da por el Protector del Perú fue el Poder encargó de temas que también considera-
Judiciario con sede en la Cámara de Ape- ríamos de relevancia constitucional como
laciones de Lima (hoy en día rebautizados la organización de las finanzas públicas, el
como el Poder Judicial y la Corte Suprema, gobierno municipal, las características de
respectivamente). En el Estatuto del 8 de la nacionalidad peruana y la primera enun-
octubre del mismo año se desarrollaron ciación de los derechos con los que cuenta
aún más las funciones constitucionales de todo ciudadano: vida, honor, libertad per-
la Alta Cámara de Apelaciones en cuanto a sonal, seguridad, propiedad, inviolabilidad
su funcionamiento dentro del aparato esta- de domicilio y libertad de imprenta.
tal y en la conciliación de los intereses del
El enunciado sanmartiniano de los dere-
gobierno, al poder participar en la desig-
chos del ciudadano, al igual que la DDHC,
nación de plazas de los magistrados, en los
repercutió en una nueva concepción sobre
juicios políticos de los principales funcio-
el pacto social. Bajo el régimen absolutis-
narios y en conocer los casos que el Con-
ta, los derechos individuales se encontra-
sejo de Estado ponga a su conocimiento.
ban sujetos a los intereses de la paz del rey:
La creación de una instancia local con su- cualquier acto individual o colectivo que
premacía por sobre tribunales y salas infe- atente contra el gobierno del monarca era
riores constituye una de las primeras bases en sí mismo visto como una perturbación a
de la soberanía constitucional del Perú. la tranquilidad común. De ese modo, todo
Ramos Núñez42 rescata que de esta forma acto de rebelión conlleva como respuesta,
los asuntos con origen local ya no puedan por ejemplo, el que deba suprimirse colec-
ser conocidos por las instancias metropoli- tivamente el secreto de la correspondencia
tanas ubicadas en la península. La justicia o la libertad de reunión. De ese modo,
no se ejercerá en adelante en nombre del los conspiradores no podrían propagar
monarca; sino, como rezan múltiples sen- sus ideas contra la tranquilidad del rey al
tencias actuales: «a nombre de la nación». grueso de la población. Esto es diametral-
Así, mientras que en la administración de mente opuesto a la nueva concepción del
justicia en el Antiguo Régimen se conside- orden social donde la tranquilidad se hizo
raba a esta como concebida, retenida y de- pública: ya no se encuentra en la órbita del
legada por el monarca hacia los jueces; en interés del monarca; sino que la paz es pro-
el nuevo sistema liberal, el origen de esta se ducto de los mayores intereses de toda la
centra en la voluntad del legislador materia- población. Con esa política se expidieron
los decretos que protegen la inviolabilidad
de domicilios (7/8/1821), abolen la pena
Ramos Núñez, op. cit.
41
de azote (16/10/1821) y la pena de horca
Id.
42

30 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-30

Área • CONSTITUCIONAL REVISTA

(3/1/1822). Anteriormente, estos dos úl- la correspondencia privada de los próceres,

timos actos eran espectáculos abiertos de por primera vez la necesidad de discutir un
escarmiento e intimidación popular por proyecto de Estado se vio elevada a la pa-
realizar actos contra la paz del rey. Esto lestra pública en la década de 1820.
también conllevó una reforma de los pro-
cedimientos penales y del sistema carcela- A pesar de su poder e influencia, San Mar-
rio por el marqués de Torre Tagle después tín se mantuvo al margen de tal debate. En
de la visita general a los centros penitencia- Miraflores ya había manifestado su interés
rios (23/3/1822). en el establecimiento de una monarquía
constitucional. No obstante, esto no obe-
IV.4. El debate sobre la forma de go- decía a sus convicciones personales; sino a
bierno una observación al estado de cosas de las
nacientes repúblicas sudamericanas y el
El Perú era un centro de interés estratégico surgimiento de facciones en las que ger-
dentro del plan geopolítico de San Mar- minaría la guerra civil. En una comunica-
tín para la seguridad externa de las Pro- ción del 6 de enero 1827 dirigida a Tomás
vincias Unidas del Río de la Plata. Desde Guido, le confesó que Hispanoamérica no
1814, múltiples partidas expedicionarias contaba aún con bases sólidas para asumir
frustraban el establecimiento de bastiones el sistema republicano. La anarquía —te-
patriotas en el Alto Perú y dieron fin a la mía él— era un precio que pagar para
Patria Vieja en Chile en un arrebato de re- aprender a ser independientes44.
conquista. En ese sentido, le era necesario
tener un Perú ajeno al control español. No Quizás este temor haya sido una conse-
obstante, tampoco era su voluntad con- cuencia derivada de las diferentes políticas
quistar el país para sí mismo ni absorber de asentamiento del Nuevo Mundo com-
su poder para lograr un mayor plan conti- parando a España e Inglaterra. Mientras
nental. Si bien asumió el papel de Genera- que a Estados Unidos le fue relativamente
lísimo, su personalidad requería que el país fácil concebir una república debido a los
quede en manos de los peruanos. Por ello, explícitos límites de las autoridades co-
si bien su posición militar le otorgaba ple- loniales en las Royal Charters otorgadas a
nos y justificados poderes dictatoriales (en empresas como Virginia Company (1606)
el sentido romano de la institución), reco- para la fundación de Jamestown (1607) o;
noció que sus roles ejecutivo y legislativo a los acuerdos de emigrados, como el ya
debían ser materia de debate de los repre- mencionado Pacto del Mayflower. Por el
sentantes del Perú. En su corto gobierno se contrario, para los países latinoamerica-
dieron los primeros pasos hacia lo que De- nos el tránsito al republicanismo fue acci-
mélas llama «debates fundacionales»43. Si dentado debido a la omnipresente guía de
bien las críticas al gobierno español habían los dictados ibéricos. Ya sin instrucciones
sido denunciadas a través de panfletos y en provenientes de Madrid, los hispanoame-
ricanos debían empezar a trazar sus pro-

Marie-Danielle Démelas, La invención política.

43

Bolivia, Ecuador, Perú en el siglo XIX (Lima: Insti- 44

Enrique de Gandía, San Martín: su pensamiento
tuto Francés de Estudios Andinos, 2003). político (Buenos Aires: Pleamar, 1964).

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-31 31

 REVISTA Fernández Velez, Carlos Alberto

pios pactos. Esta práctica fue novedosa, podría asumir la organización. Para empe-
especialmente para la nobleza intitulada, la zar, solo representaría el punto de vista de
cual carecía de la tradición de participar en los líderes de opinión de la ciudad de
la construcción o la mejora de sus socie- Lima y no del país en su conjunto. Aún
dades, ya que durante tres siglos se había más, solo representaría el parecer personal
acostumbrado a dirigirse hacia autoridades de los socios sin legitimidad alguna para
ajenas a la comunidad, allá, al otro lado del asentar que estos puedan hablar en nom-
Océano45. bre del pueblo sobre un tema tan delicado
para todos los rincones del país. Por ello,
IV.4.1. La Sociedad Patriótica como se temía por la conmoción que pudiera
foro de debate crearse y sobre la necesidad de aumentar
Sea como fuera, el deseo del Generalísimo la inmunidad de opinión de los partícipes.
siempre fue que el pueblo peruano decida De forma contemporánea, se estaban em-
por sí mismo sobre el futuro de su nación. pezando a cocinar fricciones que desenca-
En 1820 había manifestado que respetaría denarían una guerra civil en el Río de la
todo gobierno que adopte el Perú indepen- Plata a causa de la Liga Federal. Por estas
diente, cualquiera que fuera su forma46. razones, la recomendación del foro fue que
Para promover esta iniciativa, instituyó a la tal asunto sea discutido en un Congreso
Sociedad Patriótica como el foro para tra- Constituyente. Torre Tagle, en su calidad
tar los asuntos de interés nacional. Este de supremo delegado, oyó las sugerencias
era un círculo de libre debate político, de la Sociedad Patriótica y otorgó las ga-
económico y científico dentro del plan rantías e inmunidad de opinión requeridas
de construir un nuevo Perú ilustrado. por sus miembros, en aras de llevar adelan-
En su sesión inaugural, el 20 de enero te aquel debate.
de 1822, Bernardo Monteagudo expresó El primer debate sobre el futuro político
su deseo para que, al igual que las acade- del país no podía ser ajeno a las dos co-
mias británicas y francesas, los trabajos rrientes divergentes del modelo constitu-
de la Sociedad Patriótica sean fructíferos cional de gobierno: sea este a través de una
para el país. La primera pregunta puesta a monarquía o mediante el establecimiento
debate fue sobre cuál sería la forma de go- de la república47.
bierno más adaptable para el Estado perua-
no, considerando su extensión, población En la primera orilla, José Ignacio Moreno
y costumbres. y José Cavero Salazar argumentaron a fa-
vor de la monarquía a partir de una cons-
Este primer simposio inició de manera ac- trucción en negativo del republicanismo
cidentada al reconocerse entre los miem- y de la democracia directa. Esto impli-
bros que la trascendencia de su desarrollo có exponer que un pueblo solo se puede
era una carga mucho más grande que la que gobernar a sí mismo si este se encuentra
educado para considerar el rol de sus re-
45
Miguel Centeno, Blood and Debt: War and the
Nation-state in Latin America. (University Park:
Penn Stat U. Press, 2002). 47
Jorge G. Paredes, San Martín, Protector del Perú.
46
Pons, op. cit. Su obra gubernativa (2006).

32 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-32

Área • CONSTITUCIONAL REVISTA

presentantes y existen mutuas relaciones IV. 4.2. El molde de la primera Cons-

que solo son posibles en pequeños territo- titución
rios, lo cual es una notoria aceptación a las
El primer Congreso Constituyente fue con-
consideraciones de Montesquieu sobre la
vocado el 27 de diciembre de 1821 e insta-
política y sus variables científicas. Dado
lado el 20 de setiembre de 1822. La Mesa
que, a su consideración, ello no era el
Directiva estuvo conformada por Francis-
estado de cosas, una monarquía cons-
co Xavier de Luna Pizarro (presidente),
titucional donde el congresista legisle y
Manuel Salazar y Baquíjano (vicepresi-
el rey gobierne era lo adecuado para la
dente), José Faustino Sánchez Carrión
nueva sociedad.
(primer secretario) y Francisco Javier Ma-
Por el contrario, Manuel Pérez de Tudela y riátegui (segundo secretario). En su mensa-
Mariano Arce expusieron a favor del orden je inaugural, Luna Pizarro manifestó que,
republicano basándose en que el patrio- con la instalación del Congreso, la sobera-
tismo salvaguarda la aparente falta de nía reside en la nación, que es representada
ilustración y que ello se ve reflejado en la por esta institución48. Ello puede ser con-
población indígena que, a pesar de haber siderado como una continuación del men-
sido sujeta a oprobios, siempre había tra- saje de San Martín en la sesión inaugural
tado de recuperar o mantener las estruc- del Congreso, quien manifestó que a partir
turas del orden social andino. Si bien no de aquel momento el pueblo reasume el
formaba parte de la Sociedad Patriótica, poder supremo que anteriormente él había
José Faustino Sánchez Carrión también detentado49.
participó en los debates, de forma epis-
Como antesala a los debates que se encar-
tolar. Es conocido su fervor por la pro-
garían de asentar la forma del Estado inde-
pagación del republicanismo en estas
pendiente, el Congreso estableció las Bases
tierras. Afirmó que un rey, aun sujeto a
de la Constitución Política de la República
la Constitución, no necesariamente es
Peruana. A pesar de la pendencia del ma-
garante de los derechos de libertad, se-
yor y necesario debate parlamentario, este
guridad ni de propiedad, que deben ser
documento estableció los hitos dentro de
observados también en la sociedad. Su
los cuales se tendría que construir un nue-
legado en el debate consistió en recono-
vo Perú. Se promulgó que el nombre de
cer que la construcción de una república
la nación será «República Peruana» (artí-
es en sí misma una experiencia educati-
culo 3), su gobierno y poder residirá en el
va para la formación de sus ciudadanos;
pueblo (artículos 2, 4 y 8) y se reconoce el
pero que era necesario pasar por tal ca-
principio de la división de poderes (artícu-
mino para la mejora de su sociedad. Este
los 10, 11, 14 y 17).
discurso central fue el que caló posterior-
mente en el seno del debate parlamentario
de un ya formado Congreso Constituyente
en 1822, donde Sánchez Carrión alcanzó
una curul para redactar la primera Consti- 48
Congreso de la República, «Historia del Con-
tución de nuestra historia. greso de la República», Museo del Congreso y la
Inquisición.
49
Id.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-33 33

 REVISTA Fernández Velez, Carlos Alberto

En el plano de la ciudadanía, las Bases es- qué debería respetarse la autoridad de los
tablecieron una cláusula de derechos que gobernantes. Producto de esta nueva co-
recoge las principales demandas para el rriente de pensamiento, se produjeron las
nuevo régimen (artículo 9): libertad indi- ideas que fueron acogidas por la burguesía
vidual, inviolabilidad de propiedad, secre- y el pueblo llano, quienes buscaron imple-
to epistolar, igualdad ante la ley, derecho mentar un nuevo estado de cosas para sus
de petición, protección contra castigos sociedades.
oprobiosos y proscripción del comercio de
esclavos. Para garantizar la difusión y pro- Desde hace dos siglos, en Occidente hemos
tección de estos derechos, el establecimien- intentado transformar nuestras realidades
to de la instrucción pública, la beneficencia sociales al buscar explicaciones mundanas
y la conmemoración de efemérides cívicas sobre el origen de la inequidad y la injus-
se volvieron una política de Estado (artícu- ticia a través del rol de los gobiernos. A
los 21, 22 y 23). Con tales consideracio- través del debate sobre su constitución les
nes, se buscaba que el ciudadano se sienta hemos asignado roles, propósitos y límites.
integrado en la abstracción de la nación y Del mismo modo, si bien ya no conside-
participe en ella, ya sea mediante sus obras ramos que tengamos deberes individuales
o en el debate sobre su concepción. hacia un gobernante; en la conformación
de las constituciones hemos asumido que
tenemos deberes para con la sociedad. El
Conclusiones
derecho constitucional y la política, como
Hemos podido estudiar la evolución de ciencias, se retroalimentan de las variables
conceptos que hoy damos por sentados: la que se presentan en el transcurso del desa-
necesaria legitimación de los gobiernos, la rrollo orgánico del Estado y la convivencia
despersonalización de la justicia con arre- ciudadana.
glo al derecho y la garantía de una ciuda- El desarrollo de las constituciones escritas
danía común. Hace 200 años estas ideas fue el resultado de asumir que la sociedad
fueron, en un sentido literal, revoluciona- organizada detenta la plena soberanía so-
rias por su implicancia en el orden social bre las riendas de la nación; sola situación
que desde hacía siglos habían configurado en la que se instituye como poder cons-
el feudalismo y el absolutismo. tituyente. Los proyectos sobre el desarro-
llo de un país ya no se ejecutan de forma
La crisis del antiguo régimen encuentra
unilateral y sin contrapesos. Hoy en día,
sus raíces en las mayores demandas y sa-
tales planes deben convertirse en asuntos
crificios que requirieron los principales im-
de «interés nacional», siempre que el resto
perios europeos (Gran Bretaña, España y
del cuerpo político del Estado así lo acepte
Francia) para poder combatir en las Amé- expresando su voluntad.
ricas en el marco de la guerra de los Siete
Años. Estas mayores penurias y el mejor El interés e intercambio de las ideas políti-
entendimiento del mundo a través de la cas logra la mejor comprensión del funcio-
razón y la experiencia propiciaron que los namiento del mundo material; además de
teóricos políticos de la Ilustración reconsi- plantear como reto iusfilosófico la mejor
deren los cimientos de sus gobiernos y por comprensión de las situaciones de inequi-

34 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-34

Área • CONSTITUCIONAL REVISTA

dad e injusticia que sufren las sociedades y Dougnac Rodríguez, Antonio. Manual
cómo los gobiernos pueden intervenir en de historia del derecho indiano. México:
estas. La filosofía de la Ilustración desafió UNAM, 1994.
el concepto de que vivimos en el mejor de
los mundos posibles porque «es el que es» y Furnish, Dale B. «La “Revisión Judicial” de
lo trastocó para ayudarnos a imaginar que, la constitucionalidad de las leyes en los Esta-
eventualmente, podríamos vivir en, aun- dos Unidos». Thémis, 7 (1990): 12-38.
que imperfectos, mejores posibilidades de
Gandía, Enrique de. San Martín: su pen-
mundos si así lo considerásemos.
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153-190. ton, Nueva Jersey, 1958.

Ramos Suyo, Juan Abraham. Introducción Timothy, Anna. La caída del gobierno espa-
al derecho. Sistemática y ciencia jurídica ñol en el Perú. Lima: Instituto de Estudios
fundamental, Lima: San Marcos, 2014. Peruanos, 2003.

36 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 15-36

Área • ADMINISTRATIVO REVISTA

El proceso contencioso administra-

tivo: Fundamento, actividad proba-
toria y probanza de pretensiones
resarcitorias
The contentious-administrative process:
Basis, evidentiary activity and proof of compensation claims

Autor: Vicente Brayan Villalobos Villalobos*

Resumen

Vicente Brayan Villalobos El autor desarrolla el fundamento de las preten-

Villalobos siones resarcitorias derivadas de la responsabilidad
«El proceso contencioso administrativo: patrimonial de la Administración pública y su
incidencia en la actividad probatoria dentro del
Fundamento, actividad probatoria y proceso contencioso administrativo. La propues-
probanza de pretensiones resarcitorias». ta metodológica consiste en empezar analizando
Revista LP Derecho. el fundamento de la acción contencioso adminis-
2 (2022): 37-73. trativa, consagrada en la Constitución Política de
1993 como una garantía de los administrados y
Recibido: 3/10/2021 como un mecanismo de control jurídico efectua-
Aprobado: 3/2/2022 do por el poder jurisdiccional respecto del poder
público que ejerce la Administración. Esto servirá
de base para entender la lógica del TUO de la Ley
27584, en especial sobre las reglas probatorias, y
precisar los medios probatorios idóneos para la
acreditación de los daños resarcibles por la Admi-
* Agradecimiento a Gabina Villalobos nistración.
Arias, protectora de mi vida.
Bachiller por la facultad de derecho de Palabras clave
la Universidad de San Martín de Porres
Proceso contencioso administrativo, responsabi-
(USMP). Miembro del Centro de Es- lidad patrimonial de la Administración pública,
tudios de Derecho Civil (CEDC) de la daños resarcibles, actividad probatoria.
misma institución universitaria, y del
círculo estudiantil Lex Patria. Exprac-
ticante preprofesional de la Zona Re- Abstract
gistral IX, Sede Lima y de la Comisión The author develops the basis for the compensation
de Dumping, Subsidios y Eliminación de claims derived from the patrimonial responsibility of
Barreras Comerciales No Arancelarias del the Public Administration and its incidence in the
Instituto Nacional de Defensa de la Com- evidentiary activity of the contentious-administrative
petencia y de la Protección de la Propie- process. The methodological proposal consists of star-
dad Intelectual (Indecopi). Correo elec- ting by analyzing the basis of the contentious admi-
trónico: vicentevillalobos2196@gmail. nistrative action enshrined in the Political Constitu-
com tion of 1993 as a guarantee of the administered and
a legal control mechanism carried out by the juris-
[Link] 9771

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-37 ISSN 2789-3375 37

 REVISTA Vicente Brayan Villalobos Villalobos

contenciosa-administrativa», de lo cual se
dictional power with respect to the public power infiere que constituye un mecanismo de
held by the Administration. This will serve as
the basis for understanding the logic of the TUO control judicial de la actividad de la Admi-
of Law 27584, especially on the evidentiary ru- nistración pública en el marco de sus com-
les, and specify the suitable means of proof for
the accreditation of damages compensable by the petencias y atribuciones, lo cual es propio
Administration. del Estado constitucional de derecho en el
que vivimos, por cuanto los poderes cons-
Keywords
tituidos ostentan mutuas atribuciones de
Contentious-administrative process, patrimo-
nial responsibility of the Public Administration, control con la finalidad de equilibrar y
compensatory damage, evidentiary activity. proscribir cualquier ejercicio arbitrario del
poder. Así, la labor de control jurídico de
las actuaciones administrativas por parte
del Poder Judicial se encuentra encauzada
procesalmente en el denominado «proceso
Introducción contencioso administrativo», regulado por

E
el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley
n el ejercicio de las actividades 27584, Ley del Proceso Contencioso Ad-
de la Administración pública ministrativo, aprobado por Decreto Supre-
suele ocurrir que los actos ad- mo 011-2019-JUS.
ministrativos y las actuaciones
materiales —sea como resultado de la eje- Los antecedentes históricos, la naturaleza
cutividad y ejecutoriedad de un acto previo jurídica, la actividad probatoria y el estu-
o, en defecto de este, como ejercicio de una dio comparado del proceso contencioso
potestad discrecional— afecten desfavora- administrativo, así como de las pretensio-
ble y arbitrariamente los intereses de los nes que a través de él se ventilan, son tópi-
ciudadanos cuyos bienes jurídicos están cos que merecen un trabajo muy extenso.
tutelados por el ordenamiento positivado Por ello, en esta oportunidad he planteado
tanto en la ley como en la Constitución. como objetivo desarrollar un tratamiento
Frente a esta situación lesiva de derechos, genérico de la prueba de los hechos que
el ciudadano bien puede consentir el acto o sustentan las pretensiones resarcitorias
la actuación material, ya por la creencia de de los daños irrogados por la Administra-
ser lo correcto, ya por desconocimiento o ción pública en el ejercicio inadecuado de
desidia; o bien puede impugnarlo median- sus funciones1, no sin antes esbozar algunas
te la acción contencioso administrativa,
garantía que le es reconocida por la Consti- En esta oportunidad no será objeto de estudio la
1

tución Política de 1993, la cual es agotada y impugnación judicial de las resoluciones adminis-
concretizada por la legislación de desarrollo trativas que resuelvan en última instancia los proce-
dimientos administrativos trilaterales originados de
constitucional. un litigio entre dos administrados ante la auto-
ridad competente, por cuanto el juicio de tales
En efecto, el artículo 148 de la Constitu- actos tiene como materia el comportamiento
antijurídico o ilícito del administrado denun-
ción señala que «las resoluciones adminis- ciado en sede administrativa. El tema central de
trativas que causan estado son suscepti- este trabajo es la probanza de las pretensiones
de resarcimiento a cargo de la Administración
bles de impugnación mediante la acción pública, derivada de la garantía de la responsabi-

38 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-38

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consideraciones teóricas sobre las que repo- ticular, que exigirán una estrategia procesal
sará el tema medular del presente trabajo. personalizada.
No es conveniente pretender desarrollar un
aspecto concreto del proceso contencioso
I. Sobre el concepto y fundamen-
administrativo sin previamente haber expli-
to del proceso contencioso admi-
cado en líneas generales algunas categorías nistrativo
vinculadas a esta institución procesal, que
es una forma específica de garantía de tutela Conviene empezar esbozando una defi-
jurisdiccional efectiva que la Constitución nición sintética de la acción contencioso
proporciona a los ciudadanos. administrativa desde la teoría general del
derecho subjetivo. Al respecto, el jurista ita-
Para dichos fines, empezaré explicando el liano Giorgio Pino explica que un derecho
concepto y fundamento del proceso conten- subjetivo es un macroderecho (molécula)
cioso administrativo para luego adentrarme compuesto por posiciones elementales (áto-
a la actividad probatoria desplegada en su mos) que pueden adoptar la forma de pre-
interior, conforme a los principios y reglas tensión, libertad, poder e inmunidad. Estas
contenidas en el TUO de la Ley 27584, posiciones subjetivas atómicas están estruc-
precisando de manera previa algunas no- turadas dentro de un macroderecho en dis-
ciones sobre la función que actualmente tintos niveles conforme al grado de relación
la prueba cumple en el proceso, entendido con el interés subyacente en él; así, mientras
este concepto en un sentido lato. Una vez algunas posiciones elementales tienen una
desarrollados estos tópicos, me aproximaré relación directa e inmediata, otras tienen
a la tutela resarcitoria garantizada por el una función instrumental y protectiva de
Estado ante las lesiones producidas por el las primeras2.
ejercicio de sus funciones en detrimento
de los intereses jurídicamente protegidos De acuerdo con esta teoría, la acción con-
de los ciudadanos, eventos que originan tencioso administrativa es una posición
la denominada «responsabilidad patri- subjetiva, reconocida constitucionalmente,
monial» de la Administración pública. que los ciudadanos ostentan en situaciones
Culminaré con la probanza procesal de de relación con la Administración pública.
los daños resarcibles en estos casos y se- Esta posición los faculta a impugnar judi-
ñalaré los medios probatorios que el ac- cialmente las actuaciones derivadas de la
cionante ha de utilizar inexorablemente función administrativa estatal, concretadas
para demostrar la veracidad de su fun- en actos administrativos y en actuaciones
damentación fáctica y así conseguir una materiales, sustentadas o no en ellas, así
sentencia estimatoria basada en criterios como a impugnar sus omisiones manifes-
de justicia material; todo esto sin perjui-
cio de las circunstancias de cada caso par-
2
Para el estudio de los elementos de una teoría de
los derechos subjetivos que explique el contenido,
la estructura, la tipología y la formulación textual
lidad patrimonial que asiste a los administrados, de las normas atributivas de derechos, véase G.
asunto aún oscuro en la doctrina y en la jurispru- Pino, El constitucionalismo de los derechos. Estruc-
dencia nacional, el cual será tratado en un trabajo tura y límites del constitucionalismo contemporáneo.
posterior. (Lima: Zela, 2018), 119-146.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-39 39

 REVISTA Vicente Brayan Villalobos Villalobos

tadas en el silencio administrativo positivo adquiriendo la característica de garantía

o negativo. Se tiene, por tanto, que el dere- constitucional de índole jurisdiccional4, la
cho fundamental a la tutela jurisdiccional cual es regulada por el ordenamiento jurí-
efectiva posee un alcance específico en el dico a efectos de asegurar a las personas un
artículo 148 de la Constitución, que regu- tipo de tutela jurisdiccional que responda
la al proceso contencioso administrativo a la naturaleza de la relación jurídica ver-
como un instrumento de tutela procesal tical existente entre la Administración y
ante el Poder Judicial para la defensa de los los administrados, así como a la actividad
derechos subjetivos e intereses legítimos administrativa específica. Esta actividad, a
de los administrados frente al poder de la criterio de Ramón Parada, se clasifica tri-
Administración pública. En otras palabras, partitamente en:
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
se traduce también en las relaciones regi- […] la actividad de limitación o
das por el derecho administrativo, dando de policía, que restringe la libertad, los
lugar al control judicial de las actuaciones derechos o la actividad de los particu-
de la Administración, a fin de proteger los lares; la actividad de fomento o incenti-
intereses subyacentes en los derechos sub- vadora, que estimula a los particulares
jetivos. mediante diversos premios o apoyos
para que orienten sus actividades al
De esta manera, siguiendo la teoría de los cumplimiento de determinados fines
derechos subjetivos, es válido concebir la de interés general; y, por último, la ac-
acción contencioso administrativa como tividad de prestación o servicio público,
una posición subjetiva dentro de la estruc- por la que la Administración suministra
tura de un derecho subjetivo, por cuanto prestaciones a los particulares5 [énfasis
tiene una relación instrumental y protec- agregado].
tiva con el interés subyacente en el macro-
derecho objeto de amenaza o vulneración
por la actividad administrativa del Estado,
que bien puede ser la libertad, la salud, la
vida, la propiedad, la educación, la seguri- fican que el Estado estructure mecanismos pro-
cesales para brindar tutela jurisdiccional. Bajo
dad social, la libre iniciativa privada, entre esta premisa, se colige que es posible la existencia
otros derechos, fundamentales o no. Ahora de auténticos derechos, aunque su eficacia no se
obtenga por medio de un proceso judicial. Tal es
bien, ¿cuál es el grado de relación de esta el caso de los derechos sociales y culturales en su
posición elemental con el interés subyacen- dimensión colectiva, cuya realización efectiva es
te en los derechos? O, mejor dicho, ¿en qué objeto de las políticas públicas implementadas
por el Poder Ejecutivo.
nivel de la estructura del derecho se ubica? 4
Ibid., 148-151. En este punto, Giorgio Pino afir-
Pues bien, la acción contencioso adminis- ma que, aun a falta de instrumentos de garantía
jurisdiccional, los derechos subjetivos existen, y
trativa no forma parte del núcleo de los de- —más bien— es su existencia la que exige, por
rechos, sino a su perímetro de protección3, plenitud de regulación, que se instituyan garan-
tías judiciales en tutela de los derechos (relación
justificativa entre derechos subjetivos e instru-
mentos de tutela jurisdiccional).
3
La explicación es elemental: la existencia de los 5
Ramón Richard Parada. Derecho administrativo I.
derechos no depende de la tutela procesal, sino Parte general. 18.ª edición (Madrid: Marcial Pons,
todo lo contrario, son los derechos los que justi- 2012), 338.

40 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-40

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En el ámbito de estas tres manifestaciones Por consiguiente, si el fundamento y la es-

de la actividad administrativa del Estado, tructura del proceso contencioso adminis-
pueden producirse amenazas o lesio- trativo no difieren de otros procesos en los
nes a los derechos de los ciudadanos, que se ventilan pretensiones y contradiccio-
los cuales, reitero, son susceptibles de nes distintas a la revisión jurisdiccional de
tutela jurisdiccional mediante la acción las actuaciones administrativas del Estado,
contencioso administrativa consagrada a ¿qué es lo que lo hace diferente? Pues bien,
nivel constitucional y desarrollada en sede el proceso contencioso administrativo tute-
legislativa. la derechos subjetivos e intereses legítimos;
esta última situación jurídica de ventaja es
Por tanto, para el ejercicio de esta garantía lo que lo diferencia de otros procesos.
o instrumento de protección, así como
para la consecución de sus fines, el orde- La dialéctica ordinaria generada en este
namiento jurídico ha diseñado un meca- tipo procesal se compone, de un lado, por
nismo procesal especial de tutela: el pro- toda persona, natural o jurídica, privada o
ceso contencioso administrativo. Ahora pública que afirme ser titular de una situa-
bien, a pesar de la especialidad de este ción jurídica sustantiva amenazada o vulne-
cauce, no es admisible concebirlo como rada (artículos 13 y 14 del TUO de la Ley
una institución jurídica autónoma de la 27584, legitimidad para obrar activa) por
teoría general del proceso. Esta explica actuaciones administrativas (acto adminis-
que el proceso debe ser entendido como trativo o actuación material) o por omisio-
un método dialéctico, compuesto por nes administrativas (silencio administrativo
los actores que intervienen en él con el positivo y negativo6), provenientes de cual-
propósito de resolver una controversia o quier entidad de la Administración pública
dilucidar una incertidumbre de relevancia —a su vez, pueden integrarse a esta última
jurídica mediante una decisión jurisdiccio- posición las personas naturales o jurídi-
nal vinculante y sustentada en la verdad de co-privadas en circunstancias especificadas
los fundamentos fácticos descritos por los por la ley7—; y, de otro lado, la Adminis-
contendientes.

Explicado de otra manera, en la estructura

6
La resolución ficta se limitará al silencio positivo y
podrá impugnarse a través del proceso contencio-
procesal vamos a encontrar dos posiciones so administrativo de nulidad de acto jurídico; por
diametralmente contrapuestas (las partes su parte, el silencio negativo no constituye una
resolución ficta, pero es impugnable a través del
procesales), con dos o más pretensiones contencioso administrativo. Cabe añadir que el si-
también antagónicas. Las partes, luego de lencio administrativo es explicado por la teoría de
las omisiones administrativas, en la que tenemos,
realizar una serie de actos regulados por el además, la inercia administrativa y la suspensión
sistema jurídico procesal, quedarán someti- de un servicio público, por mencionar algunas.
das a la resolución de un tercero indepen-
7
El TUO de la Ley 27584, Ley que regula el Pro-
ceso Contencioso Administrativo, establece los si-
diente e imparcial: el juez, quien ejerce un guientes supuestos en los cuales la demanda puede
poder jurisdiccional limitado por la insti- dirigirse contra sujetos particulares:
tución procesal de la competencia (conten- Artículo 15.- Legitimidad para obrar pasiva
cioso administrativa, para el objeto de estu- La demanda contencioso administrativa se dirige
contra:
dio del presente trabajo). […]

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-41 41

 REVISTA Vicente Brayan Villalobos Villalobos

tración, la cual tendrá que soportar la pre- esto es, la parte demandada, soporta una
tensión impugnatoria e indemnizatoria del situación jurídica pasiva o de desventaja,
accionante (artículo 15 del TUO de la Ley que implica resistir determinada preten-
27584). sión, es decir, el cumplimiento de un deber
en beneficio del interés de quien ostenta la
La primera posición procesal, esto es, la situación ventajosa8.
parte demandante, goza de una situación
jurídica activa o de ventaja, que implica la Aunado a lo anterior, el segundo párrafo
titularidad de una facultad o poder atri- del artículo 13 del TUO de la Ley 27584
buidos por el derecho sustantivo y que es regula el denominado proceso de lesividad,
oponible a toda actuación del Estado, con- por medio del cual se concede a las entida-
cretada esta mediante actos administrativos des de la Administración legitimidad para
(reales o fictos) o actuaciones materiales; obrar activa extraordinaria:
mientras que la segunda posición procesal,
También tiene legitimidad para
obrar activa la entidad pública faculta-
4. La entidad administrativa y el particular que da por ley para impugnar cualquier ac-
participaron en un procedimiento adminis-
trativo trilateral. tuación administrativa que declare de-
5. El particular titular de los derechos declarados rechos subjetivos; previa expedición de
por el acto cuya nulidad pretenda la entidad resolución motivada en la que se iden-
administrativa que lo expidió en el supuesto
previsto en el segundo párrafo del artículo 13. tifique el agravio que aquella produce a
6. La entidad administrativa que expidió el acto la legalidad administrativa y al interés
y la persona en cuyo favor se deriven derechos público, y siempre que haya vencido el
de la actuación impugnada en el supuesto pre-
visto en el segundo párrafo del artículo 13.
plazo para que la entidad que expidió
7. Las personas jurídicas bajo el régimen privado el acto declare su nulidad de oficio en
que presten servicios públicos o ejercen fun- sede administrativa.
ción administrativa, en virtud de concesión,
delegación o autorización del Estado están El proceso de lesividad es un proceso con-
incluidas en los supuestos previstos preceden-
temente, según corresponda. tencioso administrativo peculiar, ya que en
Nótese que estos supuestos originan legitimidad este la Administración está legitimada acti-
pasiva para obrar en los particulares (persona na- vamente para impugnar una actuación pro-
tural o jurídica) debido a la incidencia directa o
indirecta que ejerce la administración pública en pia en mérito de un vicio de nulidad (con-
sus esferas jurídicas mediante el acto administra- forme a las causales reguladas en el TUO
tivo cuya impugnación los alcance o los habilite
para prestar algún servicio público. En el primer
de la Ley 27444) que afecta al ordenamien-
caso, la norma concede legitimidad pasiva para to jurídico y el interés público. Es decir, no
obrar a los particulares, dado que el acto admi- solo es la inversión de posiciones procesales
nistrativo impugnado contiene un mandato que
vincula a un administrado, de manera que en sede entre el administrado y la entidad pública,
contencioso administrativa este sujeto ha de tener sino que además el sustento de esta legiti-
la posibilidad de ejercer su derecho de contradic- midad para obrar ya no es la tutela de dere-
ción, al ser una garantía del debido proceso. En el
segundo caso, la norma concede legitimidad para chos subjetivos e intereses legítimos, sino es
obrar pasiva a las personas jurídico-privadas en
mérito a un título habilitante que convierte su ac-
tividad económica en una de naturaleza adminis-
trativa, como la prestación de servicios públicos 8
G. Priori Posada, El proceso y la tutela de los derechos.
en beneficio de la ciudadanía. (Lima: Fondo Editorial PUCP, 2016), 59-61.

42 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-42

Área • ADMINISTRATIVO REVISTA

el control de legalidad y la defensa del inte- En suma, la dimensión teleológica del pro-
rés público frente a un acto administrativo ceso contencioso administrativo consiste
que favoreció, sea otorgando un derecho o en brindar un instrumento de protección
estableciendo una ventaja, a un administra- de los derechos e intereses legítimos de los
do, pero que, a pesar de ser incompatible ciudadanos y, excepcionalmente, del or-
con el ordenamiento jurídico, vulnerando denamiento jurídico y el interés público
derechos fundamentales y lesionando el mediante el proceso de lesividad. Así, el
interés público, no puede ser anulado de objeto del proceso contencioso adminis-
oficio en ejercicio de la autotutela adminis- trativo es efectivizar el control jurídico a
trativa, debido al vencimiento del plazo pres- cargo del Poder Judicial sobre las diversas
crito en el inciso 213.3 del TUO de la Ley actuaciones que efectúa la Administra-
27444 para ejercer dicha potestad9. En razón ción pública en el ejercicio de sus com-
de cómo opera, Huapaya Tapia considera a petencias y atribuciones, con un grado de
este proceso como de carácter subsidiario especialización exigido por las distintas
con respecto a la potestad de autotutela ad- ramas del derecho administrativo. Dicho
ministrativa declarativa10. de otro modo, mediante este proceso se
busca velar por la adecuación de las activi-
Sobre este tema, Morón Urbina explica que, dades administrativas —que no siempre
a través del proceso de lesividad, «se intenta son regladas, sino también, en muchas
que perviva la potestad anulatoria de oficio ocasiones, ampliamente discrecionales—
de la administración, pero garantizando al a los parámetros jurídicos de legalidad y
ciudadano que la alegación de nulidad sea constitucionalidad, con el fin de limitar el
apreciada por un tercero imparcial y no ejercicio del poder.
decidido unilateralmente por la autoridad
ejecutiva»11. En síntesis, se busca proteger el La discrecionalidad es un poder de la Ad-
interés público y controlar la legalidad del ministración que consiste en dotarla de un
acto, garantizando a su vez el derecho de amplio margen de actuación para ejercer
defensa del administrado en cuyo beneficio sus potestades públicas conforme a la con-
se emitió el acto administrativo nulo. veniencia de las situaciones coyunturales no
siempre previsibles por la normativa. Sin
9
TUO de la Ley 27444 embargo, si la Administración se excede o
Artículo 213.- Nulidad de oficio desvía en el ejercicio del poder, desaparece
[…] la discrecionalidad, dando paso al desvío o
213.3. La facultad para declarar la nulidad de abuso del poder, el cual ha de ser controlado
oficio de los actos administrativos prescribe en el por otro poder del Estado. De aquí que, la
plazo de dos (2) años, contado a partir de la fecha
en que hayan quedado consentidos, o contado a acción contencioso administrativa, además
partir de la notificación a la autoridad administra- de ser una posición subjetiva de los ciuda-
tiva de la sentencia penal condenatoria firme, en danos, es una potestad pública, tal como
lo referido a la nulidad de los actos previstos en el
numeral 4 del artículo 10. lo consagra el artículo 148 de la Constitu-
10
R. Huapaya Tapia, El proceso contencioso-adminis- ción. Según este precepto, es atribución del
trativo. (Lima: Fondo Editorial PUCP, 2019), 74.
11
J. C. Morón Urbina, «El proceso contencioso de Poder Judicial conocer las pretensiones de
lesividad: catorce años después de su incorpo- impugnación de las resoluciones adminis-
ración en el derecho peruano». Ius et Veritas, 24 trativas que causan estado.
(51), 2015, 227.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-43 43

 REVISTA Vicente Brayan Villalobos Villalobos

Dicha función ha de entenderse no como principio de separación de poderes, propios

una simple revisión judicial de legalidad de los Estados republicanos y democráti-
de las actuaciones administrativas, pues cos, y del vigente Estado constitucional de
además exige la verificación del respeto de derecho14.
los derechos fundamentales en todas las
manifestaciones de la actividad adminis- En efecto, una de las consignas del Estado
trativa del Estado, concretadas —como ya constitucional de derecho, en tanto mode-
lo he mencionado varias veces— en actos lo que corrige los abusos y perfecciona los
administrativos, actuaciones materiales fundamentos del ya superado Estado legal
fundadas o no en actos previos, y en la de derecho, es la de no permitir que haya
contratación administrativa (siempre que un ámbito exento de control de legalidad
por ley no se haya impuesto someter la y constitucionalidad del ejercicio del po-
controversia a arbitraje o conciliación, tal der de los poderes constituidos y demás
como sucede en la legislación vigente de organismos que estructuran el Estado. En
contrataciones con el Estado). A partir de consecuencia, para efectos de la revisión de
la comprensión de esta finalidad, la tutela los actos administrativos, actuaciones ma-
urgente de la acción de amparo resulta un teriales y contrataciones administrativas,
complemento de la tutela ordinaria en la le ha sido confiada al Poder Judicial dicha
vía del proceso contencioso administrativo, labor, por cuanto la potestad jurisdiccional
no su sustituto. Como podrá advertirse de faculta a los órganos que la integran a con-
lo desarrollado, la finalidad de los mecanis- trolar el poder público sobre la base de pa-
mos procesales complementarios es garan- rámetros jurídicos. En este mismo sentido
tizar el principio-derecho fundamental a la se pronuncia Huapaya Tapia cuando señala
tutela jurisdiccional efectiva de los intereses que son tres los fines del proceso conten-
jurídicamente protegidos de las personas12. cioso administrativo: i) afirmar la vigencia
del principio de juridicidad o legalidad de
A manera de síntesis, Chanamé Orbe acier- la Administración pública; ii) afirmar la
ta al afirmar que el aspecto teleológico de la vigencia de los derechos fundamentales;
acción contencioso administrativa es «evi- y iii) garantizar la tutela jurisdiccional
tar el abuso de poder de los funcionarios efectiva15.
públicos, permitiéndose de esta manera a
los magistrados revisar sus decisiones»13. Aunado a ello, es menester precisar que
En esa misma línea argumentativa consti- la revisión de tales actos de poder público
tucional se encuentra Huapaya Tapia, para no discrimina el nivel del organismo que
quien la acción contencioso administrativa las emitió, aunque provenga de la más alta
se sustenta en el principio de pesos y con- jerarquía gubernamental. En ese sentido
trapesos (checks and balances, por su origen lo tiene resuelto el Tribunal Constitu-
en el presidencialismo norteamericano) y el cional cuando argumenta que «la norma
suprema [la Constitución] no hace dis-
12
J. Monroy Palacios, La tutela procesal de los dere-
chos (Lima: Palestra, 2004), 60.
13
R. Chanamé Orbe, La Constitución comentada. 14
R. Huapaya Tapia. El proceso contencioso-adminis-
9.ª edición. Volumen 2. (Lima: Legales Edicio- trativo, op. cit., 31.
nes, 2015), 1005. 15
Ibid., 32.

44 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-44

Área • ADMINISTRATIVO REVISTA

tinción entre resoluciones administrativas principios y reglas orientadas a garantizar

del Gobierno Central, de los Gobiernos a las partes el ejercicio del derecho funda-
Regionales y de los Gobiernos Locales, mental a la demostración de los hechos que
pues dicho precepto constitucional abarca sustentan sus pretensiones y contradiccio-
a toda la Administración Pública»16. Esto nes. Estas son formuladas con el propósito
es así debido a que, si bien los tres poderes de obtener amparo del órgano jurisdiccio-
históricos constituidos tienen atribuciones nal que ha de emitir una sentencia que, se-
prevalentes (ejecutiva, legislativa o jurisdic- gún lo prescrito en el artículo 40 del TUO
cional), en el contexto del constitucionalis- de la Ley 27584, resuelva las pretensiones
mo contemporáneo, ostentan a su vez fun- de nulidad, total o parcial, o de inefica-
ciones compartidas en menor grado. cia del acto administrativo impugnado;
de restablecimiento o restitución de una
De este modo lo ha explicado Rubio Co- situación jurídica individualizada con las
rrea, quien señala que en los Poderes Ejecu- medidas idóneas y necesarias para tal fin;
tivo, Legislativo y Judicial, así como en los de cesación de la actuación material y la
tres niveles de gobierno, se realizan funciones adopción de las medidas conducentes para
administrativas, aunque sin alcanzar el grado la efectivización de dicho mandato; de eje-
de función preponderante17. Son las mani- cución de determinada actuación a la que
festaciones de estas funciones (los actos ad- está obligada la Administración en un plazo
ministrativos, los contratos administrativos específico; y, de ser el caso, de resarcimiento
y las actuaciones materiales sustentadas en de los daños irrogados como consecuencia
ellos o no) las que pueden ser impugnadas de las funciones administrativas del Estado.
mediante el proceso contencioso adminis-
trativo una vez agotada la vía administra- En esta línea, es menester precisar algunas
tiva, con las salvedades contempladas en nociones básicas sobre la prueba para lue-
el artículo 20 del TUO de la Ley 27584, go aterrizar específicamente en el régimen
supuestos en que los administrados están probatorio contenido en el TUO de la Ley
facultados para accionar sin necesidad de 27584, Ley que regula el Proceso Conten-
agotar las instancias administrativas. cioso Administrativo, que dota de conteni-
do y operatividad a la actividad probatoria
de las partes procesales y del juez en el ejer-
II. Sobre la actividad probatoria
cicio de sus poderes probatorios.
en el proceso contencioso admi-
nistrativo
II.1. Nociones generales sobre la prue-
Una parte medular del proceso, y del con- ba aplicables a este proceso
tencioso administrativo en concreto, la Existe una amplia literatura jurídico-proce-
constituye la actividad probatoria, enten- sal sobre lo que se entiende por prueba en
dida como la etapa procesal regulada por el proceso, desde su faz como derecho fun-
damental, positivado en la norma suprema
STC recaída en el Expediente 00026-2004-AI,
16
y en instrumentos internacionales, hasta su
fundamento jurídico 4. aspecto técnico vinculado a la metodología
M. Rubio Correa, El sistema jurídico. (Introduc-
17

ción al derecho). 2.ª edición. (Lima: Fondo Edito- empleada para confirmar un hecho acaeci-
rial PUCP, 1985), 121-122.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-45 45

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do en la realidad. Por nuestra parte, dire- crita en la disposición normativa pertinen-

mos que los medios probatorios (en los tér- te, esto va más allá: el juez es un operador
minos utilizados en la legislación procesal) jurídico premunido de potestad para ad-
tienen como objeto la confirmación de la ministrar justicia a nombre de la nación,
hipótesis fáctica que sustenta la pretensión que es la titular del poder soberano. Así, su
contenida en una demanda. deber y compromiso es para con la justicia
alcanzada solamente a través de la verdad,
La prueba concebida de esa manera está y no exclusivamente para con las partes
indisolublemente vinculada no al sistema litigantes. El juez, por tanto, ha de preo-
jurídico formal, sino a la realidad misma en cuparse por la determinación y eficacia del
la que acontecen los fenómenos humanos derecho —que no admite falsedades—, sin
y naturales que fundamentan la pretensión menoscabar la justicia19.
procesal, puesto que son determinantes
para la estimación (o no) de la sentencia. En tal sentido, nos acogemos a la doctri-
Por ello, la finalidad de la confirmación na procesal que esgrime un entendimiento
probatoria siempre ha de ser un hecho sus- distinto sobre la finalidad de los medios
ceptible de ser confirmado. Convenimos, probatorios, que es la función epistémica
por tanto, con el jurista argentino Alvarado de la prueba derivada de la concepción del
Velloso cuando afirma que está fuera del proceso como un sistema de conocimien-
campo confirmatorio todo aquello que sea to20; es decir, como un instrumento para el
ley en sentido formal, pues esta se supone conocimiento de la realidad extraprocesal
conocida por todos sin admitir prueba en a la que el juzgador ha de dirigirse para
contrario (presunción iuris et de iure)18. confirmar la ocurrencia de la fattispecie
(‘supuesto de hecho’) de la disposición
Ahora bien, conviene ir en contra de la normativa y así ordenar la efectiviza-
corriente tradicional, subsistente en buena ción de la consecuencia jurídica prevista
parte de la doctrina y jurisprudencia pro- en el derecho sustantivo y pretendida en
cesal, según la cual los medios probatorios la demanda. Se trata, entonces, como di-
tienen como finalidad lograr la convicción ría Michele Taruffo, de una «verdad por
del juzgador de los hechos alegados por las correspondencia»; en otras palabras, «que
partes. Si bien se advierte, en efecto, que el una descripción fáctica es verdadera si se
juez es un árbitro al que hay que conven-
cer sobre la veracidad de nuestras premisas 19
L. Alfaro Valverde, «Aproximación a la dimensión
fácticas a efectos de lograr un mandato de epistémica de los poderes probatorios del juez».
ejecución de la consecuencia jurídica des- En G. Priori Posada (coord.), La prueba en el pro-
ceso. Libro de ponencias del VIII Seminario Interna-
cional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución.
(Lima: Palestra, 2018), 435-437.
El jurista argentino precisa que las leyes en senti-
18 20
Sobre el giro metodológico en el modo de analizar
do material sí son susceptibles de ser confirmadas la prueba en el proceso, la superación del anta-
procesalmente; por ejemplo, las resoluciones no gonismo tradicional entre los modelos procesales
publicadas en el diario oficial, la ley extranjera, adversarial-inquisitorial y la concepción de la
los convenios colectivos de trabajo, los usos y función epistémica de las categorías del derecho
costumbres, u otras fuentes normativas análogas. probatorio y de los sujetos procesales, véase L.
Cfr. A. Alvarado Velloso, Sistema procesal. Garan- Alfaro Valverde, «Aproximación a la dimensión
tía de la libertad. (Lima: A & C Ediciones, 2018), epistémica de los poderes probatorios del juez»,
635. op. cit., 442-455.

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corresponde con la realidad del hecho que 6 del capítulo II del título II del Código
describe»21. Procesal Civil (en adelante, CPC), en los
artículos 540 a 545, bajo la denominación
La elucubración teórica del jurista italiano, de «impugnación de acto o resolución ad-
con la que convenimos íntegramente, se ministrativa». No obstante, debido a su
basa en que la verdad por correspondencia naturaleza, finalidad y especialidad, fue
parte de la premisa de que el hecho no se derogado por el inciso 1 de la primera dis-
integra al proceso como una realidad ma- posición complementaria derogatoria de
terial, sino mediante narraciones que los la Ley 27584, Ley que regula el Proceso
intervinientes en el proceso hacen de él Contencioso Administrativo, publicada el
valiéndose de las facultades procesales que 7 de diciembre de 2001 y vigente desde el
el sistema jurídico les reconoce. Por con- 15 de abril de 2002. Esta ley, en cuanto se
siguiente, nos dice Taruffo que «la verdad refiere al régimen probatorio, restringía la
debe ser concebida en el proceso no como actividad probatoria de las partes de modo
una suerte de entidad metafísica, sino más tal que no se les garantizaba una tutela
bien como posible cualidad de descripcio- jurisdiccional efectiva, pues constreñía la
nes fácticas, es el enunciado que describe el probanza de las alegaciones fácticas a lo ya
hecho el que será verdadero o falso»22. actuado en sede administrativa, por lo que
no era propiamente una vía satisfactoria de
Por tanto, los medios probatorios sirven de
control de la legalidad y constitucionalidad
instrumento para lograr tal corresponden-
de las actuaciones administrativas, sino solo
cia entre la hipótesis fáctica narrada por los
una mera revisión judicial cuya cognición
sujetos procesales y la realidad material del
se limitaba al contenido del expediente ad-
hecho que se describe. La razón elemental
ministrativo.
de esto es que la justicia excluye todo lo
contrario a la verdad, es incompatible con La actividad probatoria, en el texto primi-
todo elemento falso y fraudulento sobre el genio de la Ley 27584, era regulada por
que se pretenda basar una motivación ju- cuatro reglas, a saber: i) dicha actuación
dicial. Diremos, en consecuencia, que una se circunscribía a los actos realizados en el
sentencia será materialmente justa sí y solo procedimiento administrativo, proscribién-
sí se respalda en premisas fácticas cuya ve- dose la probanza de nuevos hechos o de
racidad ha sido debidamente corroborada. hechos no alegados en sede administrativa;
ii) los medios probatorios se ofrecían en la
II. 2. Régimen probatorio diseñado etapa postulatoria del proceso, con la úni-
en el Texto Único Ordenado de
la Ley 27584
ca salvedad de que los elementos de prueba
se encuentren en poder de la Administra-
El proceso contencioso administrativo ini- ción pública emisora del acto administra-
cialmente estaba regulado en el subcapítulo tivo o ejecutora de la actuación material,
en cuyo caso el juez disponía las medidas
21
M. Taruffo, «Verdad y prueba en el proceso». En
necesarias para su incorporación; iii) el juez
G. Priori Posada (coord.), La prueba en el proceso, ya ostentaba el poder probatorio de oficio,
op. cit., 18. que hasta ahora se mantiene; y iv) la Admi-
22
M. Taruffo, Hacia la decisión justa. (Lima: Zela,
2020), 189. nistración tenía la obligación de incorpo-

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rar los documentos e informes al proceso, forma y de fondo para la validez y eficacia
bajo los apremios de ley, regla que también del acto administrativo), bastaba con que
se conserva hasta hoy a tenor de la norma el órgano jurisdiccional se remitiese a lo ac-
prescriptiva contenida en el artículo 33 del tuado en sede administrativa para pronun-
TUO de la Ley 2758423. ciarse sobre dicha cuestión. Sin embargo,
ciertas pretensiones, como las de carácter
La modificatoria introducida por el De- resarcitorio, quedaban desamparadas, y casi
creto Legislativo 1067, publicado el 28 de improbadas, debido al bajo nivel de cogni-
junio de 2008, trajo consigo dos grandes ción de los daños resarcibles, fuesen patri-
novedades con respecto a la libertad pro- moniales (daño emergente y lucro cesante)
batoria de las partes: i) se faculta alegar y o extrapatrimoniales (daño moral y daño a
probar hechos nuevos propios e impropios, la persona), por cuanto la libertad proba-
siendo los primeros los sucesos acaecidos toria de las partes sobre esta materia esta-
con posterioridad a la preclusión de la eta- ba restringida. La probanza de estos daños
pa postulatoria, mientras que los segundos resarcibles irrogados por la Administración
son los sucesos acaecidos con anterioridad pública será abordada más adelante.
a la etapa postulatoria, pero conocidos con
posterioridad a la preclusión de esta; y ii) En cuanto a la denominada «carga de la
se faculta a alegar y probar todos los he- prueba», el artículo 32 del TUO de la Ley
chos necesarios para fundamentar fáctica- 27584, en principio, establece que ella co-
mente las pretensiones de resarcimiento, rresponde a quien alega hechos que susten-
incluyendo los sucesos que no constan en ta su pretensión o contestación, que es la
el expediente administrativo. Ambas mo- regla tradicional de distribución de la acti-
dificatorias supusieron la maximización vidad probatoria entre las partes. No obs-
del espectro de hechos susceptibles de ser tante, la norma también señala que cuando
probados y, en particular, de la posibilidad la actuación administrativa consiste en la
de prosperidad de las pretensiones resar- imposición de sanciones o medidas correc-
citorias; es decir, el proceso contencioso tivas, o cuando por razón de su función o
administrativo recibió la influencia de los especialidad la entidad administrativa está
postulados del garantismo procesal. en mejores condiciones para acreditar los
hechos, la carga probatoria corresponde
Por otro lado, es cierto que la Ley 27584, a esta, de modo que en tales supuestos es
antes de la modificatoria, ya regulaba efi- obligación de la Administración probar los
cazmente las pretensiones de nulidad e hechos que motivaron el establecimiento
ineficacia de los actos administrativos, ya de las situaciones jurídicas de desventaja al
que, al ser impugnaciones que denuncian administrado. Esto, como es natural, supo-
infracción a los principios y reglas que con- ne una inversión de la carga procesal (teoría
figuran el debido procedimiento adminis- de las cargas dinámicas) fundada en: i) la
trativo (cumplimiento de los requisitos de asimetría informativa entre la Administra-
ción y los administrados; ii) la proscripción
Cfr. C. E. Rojas Peralta, «Breves consideraciones
23 de imposición a estos con cargas irrazona-
sobre la prueba en el proceso contencioso admi- bles; y iii) el principio de presunción de
nistrativo peruano». Revista Electrónica del Traba-
jador Judicial (2009). licitud que gozan los administrados con-

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forme al inciso 9 del artículo 248 del Texto cio de la potestad sancionadora estatal26, en
Único Ordenado de la Ley 2744424, Ley del tanto procedimiento administrativo bilate-
Procedimiento Administrativo General (en ral, encuentra su contrapeso en el proceso
adelante, TUO de la LPAG), derivada de contencioso administrativo, de naturaleza
la garantía de la presunción de inocencia trilateral o dialéctica.
consagrada en el literal e) del inciso 23 del
artículo 2 de la Constitución25. Sobre los dos primeros puntos es necesario
ahondar un poco más. En el derecho proce-
Sobre el tercer punto resulta suficiente sal, la inversión de la carga probatoria es un
manifestar que la presunción de licitud mecanismo correctivo de la asimetría infor-
es una garantía constitucional que asiste mativa existente en la sociedad. Es emplea-
al administrado para limitar la potestad do en distintas ramas jurídicas con inciden-
sancionadora del Estado. Esta garantía cia de relaciones desequilibradas de poder;
cobra mayor fuerza garantista en el pro- por ejemplo, en el ámbito del derecho
cedimiento administrativo sancionador, al procesal constitucional, el Tribunal Cons-
ser este el cauce formal que la Administra- titucional tiene resuelto que en un proceso
ción instaura para dar validez al acto ad- de habeas data no se puede obligar al ciu-
ministrativo que impone una sanción y/o dadano a especificar, puntual y concreta-
medidas correctivas o complementarias, y mente, qué documentos son los que solicita
despliega su efecto protector incluso en cuando de por medio exista asimetría in-
el proceso contencioso administrativo. formativa, motivo por el cual es la entidad
De esta manera, la entidad administrati- administrativa la que está en capacidad (y
va tendrá que replicar y justificar en sede obligación) de disgregar la información re-
jurisdiccional lo que en sede administra- querida27. Otro ejemplo son las normas de
tiva debió determinar en estricto respeto protección al consumidor que tienden a co-
de las garantías del debido procedimiento rregir las fallas del mercado mediante, entre
administrativo y sobre la base de evidencia otros mecanismos, la reducción de la asime-
suficiente para derrotar tal presunción: la
responsabilidad administrativa. En conse-
cuencia, la relativa parcialidad en el ejerci-
26
Y digo «relativa» porque la bilateralidad del pro-
cedimiento administrativo sancionador es, de
alguna manera, limitada por el principio del de-
bido procedimiento, positivado en el inciso 2 del
artículo 248 del TUO de la LPAG, según el cual
los procedimientos que encaucen la potestad san-
24
Artículo 24848.- Principios de la potestad sancio- cionadora estatal deben separar la fase instructora
nadora administrativa de la resolutora, encomendándolas a autoridades
La potestad sancionadora de todas las entidades y órganos distintos. Sin embargo, tanto el órgano
está regida adicionalmente por los siguientes prin- instructor como el resolutor pertenecen a la es-
cipios especiales: tructura organizacional de la entidad pública, es
decir, son órganos de la Administración pública,
9. Presunción de licitud. Las entidades deben de modo que el segundo de ellos suele no actuar
presumir que los administrados han actuado en la práctica como un tercero imparcial e inde-
apegados a sus deberes mientras no cuenten pendiente del primero. Por ese motivo, las reso-
con evidencia en contrario. luciones de sanción son susceptibles de ser con-
25
P. Saavedra Romo, «La prueba en el proceso con- troladas jurisdiccionalmente mediante el proceso
tencioso administrativo en el Perú». IPEF. Revista contencioso administrativo.
Jurídica del Instituto Peruano de Estudios Forenses, 27
STC recaída en el Expediente 158-2016-PHD,
(77), 2018, 131-132. fundamento jurídico 4.

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tría informativa sobre la idoneidad de los Con respecto a la prueba de oficio, el TUO
productos y servicios ofertados, así como de la Ley 27584, artículo 31, habilita al
del origen empresarial de los proveedores. órgano jurisdiccional a ordenar oficio-
Estas consideraciones llevan a concluir que samente, mediante decisión motivada e
la mitigación de la asimetría afirmativa es inimpugnable, la actuación de los medios
una política de Estado, por lo que el orde- probatorios que considere pertinentes
namiento jurídico contiene instrumentos cuando advierta una situación de insufi-
adecuados para tal fin, entre los cuales está ciencia probatoria y, consecuentemente,
la inversión de la carga probatoria en el ám- la falta de esclarecimiento de los hechos.
bito del derecho procesal. Sin embargo, esta disposición normativa
deja varios vacíos, por lo que su interpreta-
Ahora bien, sobre este punto debo hacer ción y aplicación debe ser complementada
una precisión conceptual. Contrariamente con el artículo 194 del CPC, cuerpo nor-
a lo que se suele creer en la comunidad ju- mativo supletorio según lo establecido
rídica no familiarizada con el desarrollo de por la cuarta disposición complementaria
la doctrina procesal especializada, la carga Final de la Ley 27584. Este artículo en-
de la prueba no constituye una regla de dis- fatiza el carácter excepcional de la prueba
tribución entre las partes sobre la probanza de oficio, motivo por el cual establece lí-
de los hechos, sino más bien es una regla mites que el juez debe respetar al ejercerla,
de juicio ante la insuficiencia probatoria de a saber: i) la prohibición de subrogación en
la pretensión o contestación. En otros tér- la carga de aportación de la prueba de las
minos, cuando el órgano jurisdiccional ad- partes; ii) la fuente de la prueba debe haber
vierte que, luego de la actividad probatoria, sido citada por las partes en alguno de sus
determinada pretensión o contestación no actos procesales; iii) la garantía del derecho
ha sido suficientemente probada, deberá de contradicción previa valoración de la
aplicar la carga de la prueba en la etapa de prueba de oficio; y iv) el deber de moti-
juzgamiento sobre la parte que no logró var la resolución que ordena la prueba de
dicho cometido. Distinta es, pues, la car- oficio, la cual tiene carácter inimpugna-
ga de aportación de la prueba, mediante la ble siempre y cuando se ciña a los límites
cual el legislador reconoce la potestad de de este artículo. Asimismo, esta dispo-
las partes procesales para que, conforme a sición establece un límite a los superio-
su libertad probatoria, dirijan sus esfuer- res jerárquicos (órgano jurisdiccional de
zos en introducir los medios probatorios reexamen en apelación y Corte Suprema
que consideren idóneos para el éxito de su vía recurso extraordinario de casación), a
estrategia28. saber, la prohibición de declarar la nulidad
de una sentencia por no haberse ordenado
la actuación de las pruebas de oficio. Esto
refuerza su carácter excepcional y además
subraya la discrecionalidad del juzgador
Sobre esta distinción se ocupó el X Pleno Casa-
28 para practicarla.
torio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la
República (24-25). Se llevó a cabo el 18 de octu- Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse
bre de 2018 y la sentencia fue publicada el 24 de
setiembre de 2020. que el contenido de esta institución procesal

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a cargo del juez ha generado cierta controver- Ley 27584. En este mismo sentido lo han
sia en la doctrina y en la jurisprudencia, pues dispuesto los jueces supremos en la senten-
en la casuística se originó la confusión —en cia de este pleno casatorio:
poca medida, por cierto— sobre la naturaleza
de su poder, discrecional o de obligación, al
4.2. Las reglas para el ejercicio de
punto de que fue objeto de debate en el X
la prueba de oficio:
Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema
de la República. En este pleno se planteó la
tesis que sostiene la pertinencia y utilidad de […]
la prueba de oficio, en tanto coadyuva a la rea- Estas reglas bien pueden ser de
lización de la función epistémica del proceso, aplicación supletoria a los ordenamien-
pero sin considerarla como una obligación; tos procesales no penales (contencioso
mientras que la antítesis —minoritaria— administrativo, proceso laboral, proceso
sostenía la inconveniencia absoluta de su constitucional y en asuntos de familia),
práctica en tanto sería imposible evitar que siempre que sean adecuadas a la bús-
el juzgador se subrogara en la carga de apor- queda de la verdad y no sean contrarias
tación de la prueba, la cual corresponde a a las reglas especiales que las regulan.
las partes. Lo cierto es que también hubo
discusión en la comunidad académica
acerca de la necesidad real de este pleno, Sin perjuicio del principio de especificidad,
ya que —repito— quienes sostenían la el cual ordena que un hecho debe ser re-
inconveniencia de la prueba de oficio fue gulado por una norma cuya especialidad se
un sector muy reducido de magistrados y adecúe mejor a su naturaleza, la iniciativa
doctrinarios. Sea como fuere, esta dialécti- probatoria judicial en sede contencioso ad-
ca fue el resultado de la subsistencia a nivel ministrativa también es una expresión del
académico de la anacrónica dicotomía entre poder público y, por tanto, está sujeta a lí-
dos sistemas procesales históricos: inquisiti- mites que el juez está en la obligación de
vo y privatístico. respetar y exteriorizar en la motivación
de la resolución que ordena practicar una
En este punto puede objetarse que el referi- prueba de oficio; de lo contrario, subsis-
do pleno casatorio no es de aplicación a la tiría la duda sobre qué criterios objetivos
actividad probatoria del proceso conten- regiría el estándar de motivación para
cioso administrativo, ya que, es cierto, no este caso. Esto quiere decir que, a mi jui-
vincula directamente a esta jurisdicción. cio, la amplitud del artículo 31 del TUO
Sin embargo, debido a la supletoriedad del de la Ley 27584 debe obtener grados de
Código Procesal Civil, lo que incluye las concreción, lo cuales, al no estar regula-
reglas vinculantes estatuidas por los ple- dos por la ley especial, deben extraerse del
nos casatorios en tanto constituyen nor- ordenamiento civil, siempre que no sean in-
mas adscritas a la ley positiva surgidas compatibles con los principios del derecho
de la labor hermenéutica judicial, el juez administrativo.
contencioso administrativo puede recu-
rrir a dicha fuente en caso se halle ante El principal aporte de este Pleno fue el de
un supuesto no regulado por el TUO de la «enterrar» en definitiva el tratamiento an-

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tagónico entre los sistemas procesales in- III. Sobre la probanza de las pre-
quisitorial y adversarial a través del modelo tensiones de resarcimiento diri-
funcional del proceso y la función epis- gidas contra la Administración
témica de la prueba de oficio, postulados pública
adoptados en la mayor parte del derecho
procesal comparado. Esta consideración III.1. Tipos de daños resarcibles
no puede soslayarse al practicar la prueba conforme al marco general del
de oficio bajo el argumento de la especia- procedimiento administrativo
lidad normativa, ya que en todos los pro- La vinculación que tiene la institución ju-
cesos puede presentarse la discusión sobre rídica de la responsabilidad patrimonial de
los alcances del poder probatorio del juez. la Administración pública con el derecho
Ahora bien, la determinación de estos al- administrativo y la gestión pública es un
cances debe realizarse conforme a las carac- asunto complejo. En efecto, la función ad-
terísticas particulares de cada tipo procesal; ministrativa del Estado se caracteriza por su
así, cuando se trata del contencioso admi- alto grado de tecnicidad en la ejecución de
nistrativo, la prueba de oficio estará moti- las políticas públicas diseñadas e implemen-
vada por el control judicial del poder de la tadas mediante actos gubernamentales. El
Administración pública.
Poder Ejecutivo, por tanto, requiere, para
En buena cuenta, la prueba de oficio en el la materialización de sus fines, los conoci-
proceso contencioso administrativo se jus- mientos técnicos idóneos para el desarrollo
tifica no solo por la búsqueda de la verdad de de cada sector encargado a los ministerios,
los hechos, influenciada por la epistemolo- organismos públicos descentralizados y go-
gía —que es el aspecto teleológico de todo biernos regionales y locales. Este tipo de
método procesal—, sino también en la responsabilidad exige un estudio pormeno-
asimetría natural existente entre la Admi- rizado de sus fundamentos y elementos, a
nistración pública y el administrado, que partir de lo cual sea posible construir una
se visibiliza cuando aquella tiende a ejercer teoría de la responsabilidad civil autónoma
arbitrariamente el poder público en de- propia del derecho privado29.
trimento de este y cuando la información
relevante suele ser custodiada por ella. Si la responsabilidad patrimonial de la Ad-
Así, el órgano jurisdiccional, ante esta re- ministración es un asunto que reviste gran
lación desequilibrada, está llamado a garan- complejidad, de igual forma lo será la pro-
tizar la tutela de los derechos de los admi- banza de las pretensiones resarcitorias de los
nistrados mediante el ejercicio del control daños irrogados a los administrados como
jurisdiccional de la actuación administra- consecuencia de un acto administrativo o
tiva impugnada. Para ello se vale de los de la actuación material de cada entidad del
poderes que el sistema jurídico procesal aparato estatal. Esta complejidad coloca en
ha puesto a su disposición, incluidos los desventaja a los administrados al momento
de índole probatoria, tal como la prueba de cuestionar las actuaciones administrati-
de oficio.
29
Este asunto será materia de una futura publica-
ción.

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vas. Dicho en otras palabras, el contenido civil pueda tener con el derecho adminis-
del acto administrativo y la ejecución de trativo y, en específico, sobre la teoría de la
la actuación material revisten criterios téc- responsabilidad patrimonial de la Adminis-
nicos propios del sector al que pertenece tración pública y la normativa —aunque
la entidad que los emite y ejecuta, lo que insuficiente— que la regula. Sin embargo,
dificulta su comprensión por parte de los una solución a esta barrera procesal —in-
ciudadanos e, incluso, de los abogados no justificada, a mi criterio— que permita
familiarizados con esta materia. plantear la pretensión de resarcimiento de
forma principal en el proceso contencioso
Antes de adentrarme a la actividad proba- administrativo consiste en acudir a la vía
toria de las pretensiones de resarcimiento de la reclamación previa ante la propia Ad-
contra la Administración pública, es ne- ministración, en ejercicio del derecho fun-
cesario entender la regulación de la tutela damental de petición (artículo 20 de la
resarcitoria en el proceso contencioso admi- Constitución, concordado con el artículo
nistrativo e identificar qué tipos de daños 116 del TUO de la Ley 27584), de modo
son resarcibles conforme al régimen general que si esta es denegada, sea por resolu-
del procedimiento administrativo. El artículo ción expresa o ficta, procederá su impug-
5 del TUO de la Ley 27584 prescribe que las nación por la vía del proceso contencioso
pretensiones resarcitorias deben ser acumu- administrativo.
ladas accesoriamente a otras pretensiones,
tales como las siguientes: nulidad total o Otro caso en el que es posible plantear una
parcial del acto administrativo, el reconoci- pretensión resarcitoria, aunque se trata de
miento o restablecimiento del derecho o in- una relación especial, es el de la legitimidad
terés jurídicamente tutelado y la adopción para obrar que tienen los servidores públi-
de medidas necesarias para tales fines, la cos para pretender una reparación de daños
declaración contraria a derecho, el cese de a través del proceso contencioso adminis-
una actuación material que no se sustente trativo, en razón de prestaciones de servi-
en acto administrativo, y la realización de cios de carácter personal, de naturaleza la-
una determinada actuación a la que se en- boral, administrativa o de seguridad social,
cuentre obligada la Administración pública o de derecho público, caso en el cual será
por mandato de la ley o en virtud de un competente el juez especializado de trabajo
acto administrativo firme. según el inciso 4 del artículo 2 de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo. No obstante, esto
De esto se colige que por la vía contencio- presupone la existencia de los vínculos es-
so administrativa proceden las pretensiones pecíficos que dicha norma estipula.
resarcitorias siempre que sean acumuladas
accesoriamente. En principio, la demanda Tras haber expresado estas consideracio-
de este tipo de tutela mediante pretensión nes de índole procesal, corresponde ahora
única o principal solo podría obtenerse a precisar los tipos de daños resarcibles por
través del proceso de conocimiento civil la Administración. El inciso 260.5 del ar-
por responsabilidad contractual o extra- tículo 260 del TUO de la LPAG establece
contractual, lo que trae ciertas desventajas que el resarcimiento comprende los daños
derivadas de la poca familiaridad que el juez directos e inmediatos y las demás conse-

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cuencias que se deriven de la conducta sustento al artículo 1985 del Código Civil,
omisiva o activa de la Administración pú- por el cual el resarcimiento comprende las
blica, abarcando de esta manera al daño consecuencias que se deriven de la acción u
emergente, el lucro cesante, el daño a la omisión generadora del daño, incluidos los
persona y el daño moral. Si bien estas son daños patrimoniales y extrapatrimoniales,
categorías propias de la tradición jurídica para lo que debe existir un nexo de causali-
civilista, por integración de vacíos legales y dad entre el evento dañoso y el menoscabo
en aras de ampliar al máximo el ámbito de producido. Por tanto, por imperio de esta
protección de los derechos fundamentales norma, el juzgador que conozca de alguna
de los ciudadanos, sus fundamentos se han pretensión resarcitoria queda conminado a
extendido transversalmente a numerosas valorar conjuntamente los medios probato-
ramas del derecho, entre estas, al derecho rios en aras de corroborar o no la materia-
administrativo. Por tanto, de la interpre- lización de todos los daños alegados. Ello
tación de la norma que regula el alcance se condice con el principio de congruencia
del resarcimiento se determina que en ella procesal, que delimita la actuación del juez
subyace el principio general de la justa re- a las pretensiones y hechos planteados en
paración que conmina al Estado a resarcir a la demanda, así como con el principio iura
plenitud todos los tipos de daños. novit curia, que habilita al juez a corregir o
suplir algún déficit en la fundamentación
Al respecto, estoy de acuerdo con lo dis- jurídica de la pretensión.
puesto por esta norma, ya que una regu-
lación contraria acarrearía una serie de Conviene formular algunas precisiones
problemas a nivel de probanza, porque conceptuales sobre la tipología de daños
no todo daño se vislumbra en forma au- elaborada por la doctrina clásica civilista.
tomática, ni tampoco cesa en un solo acto: Por daño emergente se entiende un detri-
ocurren casos en que la afección producida mento patrimonial directo e inmediato al
en el administrado emerge tras un tiempo evento dañoso, como sucede, por ejemplo,
considerable, como sucede con las enfer- en la demolición de bienes inmuebles por
medades adquiridas por el consumo de un infracción a los parámetros urbanísticos y
bien contaminado prestado por el Estado, edificatorios no subsanables. Por lucro ce-
y otros en los que el daño desencadena una sante se entiende la pérdida de generación
serie de consecuencias vinculadas entre sí a de utilidades como resultado de la actua-
raíz del evento dañoso, como sucede con el ción dañosa, tal como ocurre en las actua-
daño a la persona por discapacidad perma- ciones de clausuras definitivas de estable-
nente o en el lucro cesante por la retención cimientos comerciales por no contar, entre
municipal, por ejemplo, de mercadería des- otros requisitos, con licencia de funciona-
tinada al comercio ambulatorio. miento. Por daño a la persona se concibe
el menoscabo que afecta el aspecto psico-
De esta manera, se colige de la norma men- somático de la persona humana y su per-
cionada que el legislador ha reconocido el sonalidad, siendo este un caso recurrente
principio de reparación integral del daño en el uso excesivo de la fuerza pública con
que la Administración pública deberá ga- motivo, por ejemplo, de recuperación de
rantizar al damnificado. Este principio da espacios públicos. Por último, concebimos

54 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-54

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el daño moral como aquel detrimento que económicos producidos por la revocación
sufre la persona en su dimensión afectiva, del acto administrativo. De ello se deduce
emocional y espiritual, es decir, la congoja, que el supuesto recurrente en que la revo-
la tristeza o la aflicción generada como con- cación genera perjuicios económicos es el
secuencia de la actuación administrativa, segundo de los previamente señalados; y es
que puede acompañar de manera accesoria que, cuando la entidad competente revoca
a los tipos de daños anteriores o de manera el acto administrativo que causó estado en
independiente, como ocurre en la pérdida el administrado, la relación jurídica creada
de vidas humanas por el ejercicio abusivo por ella es destruida juntamente con los de-
de la fuerza. Esta clasificación de daños teo- rechos reconocidos. Sin embargo, no todo
rizada por el derecho civil ha sido recogi- perjuicio o detrimento en el administrado
da en el inciso 260.5 del artículo 260 del supone un daño resarcible, sino solo aquel
TUO de la LPAG como daños susceptibles que fue producido como consecuencia de
de ser resarcidos por la Administración. una conducta antijurídica, la cual se mani-
fiesta en el ámbito del derecho administra-
Conviene también hacer algunas precisio- tivo a través de la vulneración de los princi-
nes sobre la institución de la revocación pios y reglas que la Administración pública
de los actos administrativos, pues surge la debe observar en el ejercicio de sus compe-
duda sobre si este poder otorgado por ley tencias y atribuciones.
a la más alta autoridad de la entidad com-
petente puede generar perjuicios en los Como ejemplo del perjuicio económico
administrados que deban ser resarcidos. El producido por la revocación de un acto
artículo 214 del TUO de la LPAG prescri- administrativo se tiene un caso que llegó
be los supuestos de revocación con efectos al Tribunal Constitucional30, en el cual un
a futuro, a saber: i) cuando la facultad re- pensionista interpuso una demanda de am-
vocatoria haya sido dispuesta por norma paro contra la Oficina de Normalización
con rango legal y siempre que se cumplan Previsional (ONP) por vulneración de sus
los requisitos señalados en ella; ii) cuando derechos fundamentales a la pensión y a la
sobrevenga la desaparición de las condicio- debida motivación de los actos administra-
nes exigidas legalmente para la emisión del tivos, tras haberse emitido una resolución
acto cuya permanencia sea indispensable que suspendía los pagos de pensión por
para la subsistencia de la relación jurídica invalidez sustentada en indicios de false-
creada; iii) cuando sobrevengan elementos dad de la documentación e información
de juicio que favorezcan a los administra- proporcionadas para el otorgamiento de
dos y siempre que no se afecte a terceros; ese derecho. El máximo intérprete de la
y iv) cuando se trate de un acto contrario Constitución declaró fundada la demanda
al ordenamiento jurídico que cause agravio de amparo por vulneración de los derechos
o perjudique la situación jurídica de los invocados, por cuanto la ONP, en ejercicio
administrados, y siempre que no se afecte de su facultad de control posterior, no cum-
desfavorablemente a terceros. plió con realizar las diligencias necesarias

El artículo 216 del TUO de la LPAG esta-

blece el carácter resarcible de los perjuicios 30
STC recaída en el Expediente 04599-2011-AA.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-55 55

 REVISTA Vicente Brayan Villalobos Villalobos

para corroborar los indicios de falsedad, la siguiente: ¿qué entidades componen la

contraviniendo de esta manera los princi- Administración pública? La pregunta pa-
pios de verdad material y de presunción de rece sencilla de responder si consideramos
licitud, ambos contemplados en el TUO de que el artículo I del TUO de la LPAG inte-
la LPAG. Y es que, si bien el artículo 54 del gra como sujetos aplicables por dicha nor-
Reglamento del Decreto Ley 19990 esta- mativa al Poder Ejecutivo, los ministerios
blece la facultad de suspender el pago de y los organismos públicos adscritos a estos;
la pensión reconocida al administrado por a los Poderes Legislativo y Judicial; a los
la existencia de indicios de falsedad de la gobiernos regionales y locales; a los orga-
documentación presentada, ello no exime nismos constitucionalmente autónomos, y
a la ONP del deber de motivar adecuada- las demás entidades, organismos, proyectos
mente el acto administrativo de suspensión especiales y programas estatales cuya activi-
en tanto la proscripción de la arbitrariedad dad se desempeña en virtud de potestades
es un principio inmanente al Estado cons- administrativas31.
titucional de derecho.
Se advierte que, al carecer de una descrip-
En este caso, el Tribunal Constitucional ad- ción del alcance de la Administración pú-
virtió que la motivación de dicha suspen- blica, la ley estatuye un ámbito orgánico
sión se sustentó en generalidades e indicios de aplicación, de modo que este término
no corroborados por elementos de prue- «no es sinónimo de estatalidad, porque
ba convincentes a pesar de contar con las también está conformada —como apunta
debidas facultades, esto provocó un daño Morón Urbina— por personas naturales y
económico en el pensionista susceptible jurídicas, de origen privado, que asumen
de ser resarcido en la vía ordinaria. Habría cometidos, o servicios públicos por autori-
que agregar que, si bien la concretización zación o concesión»32.
del derecho fundamental a la seguridad so-
cial se da en pagos periódicos de suma de Así, la cuestión que surge de inmediato
dinero, sea por el Sistema Privado de Pen- es la siguiente: ¿cómo han de catalogarse
siones o por el Sistema Nacional de Pensio- los daños provocados por personas jurídi-
nes, los daños irrogados por la vulneración co-privadas que prestan servicios públicos
a tal derecho no se limitan a los de carácter o desempeñan funciones administrativas?,
patrimonial, sino que, además, pueden aca- ¿bajo qué régimen jurídico debe determi-
rrear perjuicios en la persona, en tanto su narse el deber de resarcir de estos sujetos
ejercicio tiene conexión con otros derechos de derecho privado? En efecto, como anota
sociales, tales como salud, integridad psi-
cosomática y espiritual, o el derecho a una 31
Organismos públicos ejecutores, organismos pú-
calidad de vida digna. blicos especializados (reguladores y técnicos es-
pecializados), comisiones, programas y proyectos
especiales, entidades administradoras de fondos
Queda un último tema por dilucidar en este intangibles de la seguridad social, empresas de
tópico, referido a las entidades públicas ca- propiedad del Estado y sistemas administrativos.
32
J. C. Morón Urbina, Comentarios a la Ley del
paces de generar daños resarcibles, capacidad Procedimiento Administrativo General. Nuevo Tex-
entendida en clave formal, no material. Para to Único Ordenado de la Ley N.o 27444 (Decreto
este fin, la pregunta que debe plantearse es Supremo N.o 004-2019-JUS). 14.ª edición. (Lima:
Gaceta Jurídica, 2019), 30.

56 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-56

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Morón Urbina, la significación del término Integrado de Protección del Consumidor

entidad utilizada por el TUO de la LPAG cualquier afectación a sus derechos como
para establecer su ámbito de aplicación es consumidores, de la cual pueden derivar
de contenido amplio: daños resarcibles. Estos organismos son
la Autoridad Nacional de Protección del
TÍTULO PRELIMINAR Consumidor (Indecopi); el Organismo Su-
pervisor de la Inversión Privada en Teleco-
Artículo I.- Ámbito de aplicación municaciones (Osiptel), para la protección
de la ley a los usuarios de los servicios de telecomu-
nicaciones; el Organismo Supervisor de la In-
Para los fines de la presente Ley, se versión en Energía y Minería (Osinerming),
entenderá por «entidad» o «entidades» para la protección a los usuarios de servicios
de la Administración Pública: y productos suministrados por las empresas
de los sectores eléctricos e hidrocarburos; el
[…]
Organismo Supervisor de la Inversión en In-
8. Las personas jurídicas bajo el fraestructura de Transporte de Uso Público
régimen privado que prestan servicios (Ositrán), para la protección a los usuarios
públicos o ejercen función administra- de la infraestructura de transporte de uso
tiva, en virtud de concesión, delegación público concesionada; y la Superintenden-
o autorización del Estado, conforme a cia Nacional de Servicios de Saneamiento
la normativa de la materia. (Sunass), para la protección a los usuarios
para la prestación de los servicios de agua
De esta norma se desprende que, cuando potable y alcantarillado.
hablemos de «Administración pública»,
para efectos de este cuerpo normativo y, El régimen jurídico aplicable a las empresas
consecuentemente, para los procedimien- estatales es un asunto complejo. No obs-
tos de todas las entidades públicas, habrá tante, la doctrina sostiene que están regidas
que integrar a las personas jurídicas de dere- alternativamente por el derecho público y
cho privado que prestan servicios públicos el derecho privado. Están sometidas al de-
o ejercen función administrativa cuyo sus- recho privado en lo que respecta a las activi-
tento es algún título habilitante otorgado dades específicas de su giro y a las relaciones
por la entidad estatal con competencia para con los ciudadanos, y están sujetas al dere-
ello. De esta manera, entre tales personas cho público en lo que concierne a sus rela-
jurídico-privadas —catalogadas como «en- ciones con la Administración pública; por
tidades públicas» para efectos de la referida ejemplo, con los demás niveles de gobierno
ley— y los usuarios, hay una relación de o la entidad pública propietaria de su pa-
consumo que es, por ende, regulada por el trimonio. La determinación del régimen,
Código de Protección y Defensa del Con- por tanto, no es uniforme, pues la consi-
sumidor. En este sentido, los usuarios (con- deración de las empresas estatales como en-
sumidores) de servicios públicos prestados tidades públicas dependerá de los fines de
por empresas privadas (proveedores) están una norma específica. Esto se debe a que el
facultados para denunciar ante los orga- Estado ha venido asumiendo formas jurí-
nismos pertenecientes al Sistema Nacional dicas de derecho privado: asociaciones pú-

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-57 57

 REVISTA Vicente Brayan Villalobos Villalobos

blico-privadas, régimen laboral privado en el un producto en el mercado captando la

sector público, formas societarias, etcétera33. preferencia de los consumidores. Bajo este
criterio, en el caso de que se cuestione una
En síntesis, siguiendo a Morón Urbina, actuación realizada por una persona jurídi-
en principio una empresa estatal no que- co-pública en el ejercicio de sus funciones
da sujeta al TUO de la LPAG, salvo en los como organismo público, sin haber ac-
siguientes supuestos: i) en sus relaciones tuado en estos supuestos como un agente
con el resto de la Administración públi- económico que ofrece sus servicios en el
ca (por ejemplo, deberes de colaboración mercado, la denuncia será declarada im-
administrativa); ii) en aquellos aspectos procedente35.
administrativizados de su actividad, con el
objeto de asegurar su homogeneidad en- III.2. Medios probatorios conducen-
tre las personas jurídicas del Estado y no tes a la corroboración de los
aplicarle reglas del derecho privado que les eventos dañosos
corresponderían (por ejemplo, contratacio-
Tras haber precisado los daños que el Es-
nes y adquisiciones, transparencia y acceso
tado está obligado a resarcir, la cuestión
a la información, y algunos sistemas admi-
surgida de manera inmediata es conocer los
nistrativos); iii) en la medida que asuman
medios probatorios idóneos para demostrar
alguna actividad administrativa (por ejem-
en sede judicial la veracidad de los hechos
plo, labores de fiscalización de inversión pri-
narrados en la demanda contencioso admi-
vada, administración de algún registro públi-
nistrativa que sirven de fundamento de la
co); y iv) si han recibido un servicio o función
pretensión de resarcimiento. La probanza
pública, en vía de autorización o concesión,
procesal de la tipología de daños descrita
limitadamente a esta actividad, en la misma
en la sección anterior no ha sido regulada
situación que el inciso siguiente34.
por el TUO de la Ley 27584, por lo que,
Un ejemplo del cuarto supuesto lo encon- de conformidad con su cuarta disposición
tramos en el derecho del consumidor. La complementaria final, he de remitirme su-
jurisprudencia de la Sala Especializada en pletoriamente al CPC. Dicho cuerpo pro-
Protección del Consumidor (SPC) del Tri- cesal establece como medios probatorios tí-
bunal de Defensa de la Competencia y de picos la declaración de parte y testimonial,
la Propiedad Intelectual ha establecido que los documentos, la pericia, la inspección
las personas de derecho público se encuen- judicial y los sucedáneos (el indicio y la
tran sometidas al cumplimiento del Códi- presunción relativa, absoluta, legal y judi-
go solo en la medida en que actúen como cial) y ficción legal.
agentes económicos dentro de relaciones
Debido al objeto litigioso del proceso con-
de intercambio de bienes y servicios en
tencioso administrativo, y en cuanto a la
términos equiparables a cualquier empresa
tutela resarcitoria se refiere, los medios pro-
privada, esto es, dentro de una racionali-
dad de competencia que busca posicionar
35
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de Protección de la Propiedad Intelectual (Inde-
Ibid., 36-37.
33
copi). Lineamientos sobre protección al consumidor.
Ibid., 38.
34
(Lima: Indecopi, 2019), 33.

58 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-58

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batorios preponderantemente útiles, con- te, otros medios, como la prueba testifical
ducentes e idóneos son la prueba documen- o el reconocimiento judicial, son menos
tal y la pericia, así como los sucedáneos de utilizados»; pero también reconoce que ello
los medios probatorios. No obstante, esta dependerá de la conveniencia requerida en
consideración extraída de la práctica no ex- cada caso concreto37.
cluye de manera absoluta la utilización de la
declaración de parte y testimonial, ni la ins- III.2.1. Prueba documental
pección judicial; pero lo cierto es que son
La prueba documental, según los artículos
requeridas en muy menor medida36.
233 y 234 del CPC, es todo objeto que
La razón de la idoneidad, utilidad y con- sirve para corroborar un hecho; de manera
ducencia de tales medios probatorios en el que serán documentos los escritos públicos
marco del proceso contencioso adminis- o privados, los impresos, fotocopias, planos,
trativo reposa —como ya lo he menciona- cuadros, fotografías, radiografías, microfor-
do— en la tecnicidad y especialidad de los mas en soporte informático, audio, video,
conocimientos que suelen sustentar los ac- fax, facsímil y demás elementos que repre-
tos administrativos y actuaciones materia- sentan un hecho, una actividad humana o
les de la función administrativa del Poder su resultado. No obstante, el artículo 237
Ejecutivo, manifestada en actividades poli- del CPC también diferencia entre el docu-
ciales, de fomento y prestación de servicios mento y el acto, ya que este puede subsistir,
públicos. La alta valuación de tales medios aunque el primero sea declarado nulo.
probatorios no es propia del sistema jurí-
Como lo he apuntado previamente, an-
dico procesal peruano, sino que también
tes de la modificatoria introducida por el
parece ser la regla en sistemas extranjeros.
Decreto Legislativo 1067 a la Ley 27584,
En efecto, Aguado i Cudolà afirma que «en
la prueba documental, representada por
el contencioso-administrativo [mexicano]
el expediente administrativo, era el medio
los medios probatorios más utilizados son
probatorio al que debía limitarse el órga-
el documental y el pericial. Contrariamen-
no jurisdiccional para resolver la demanda
contencioso administrativa. En consecuen-
Es válido pensar que la declaración de parte y la
36
cia, este tipo de proceso no era más que una
testimonial son medios probatorios útiles para
esclarecer los hechos en que se llevaron a cabo
simple revisión judicial de lo ya actuado en
determinadas actuaciones materiales de la Admi- sede administrativa, aunque esto no ener-
nistración como resultado (o no) de la ejecuto- vaba la posibilidad y obligación del admi-
riedad y ejecutividad de un acto administrativo;
sin embargo, quedan relegados debido a su bajo nistrado de presentar medios probatorios
grado de verosimilitud en comparación con las distintos a un expediente administrativo en
actas administrativas y policiales, las grabaciones
fílmicas del sistema de seguridad ciudadana o de
dispositivos móviles, por mencionar algunos do-
cumentos. En todo caso, ambas clases de declara- 37
Aguado i Cudolà, Vicenç. «La prueba en el pro-
ción pueden reforzar las tesis sostenidas respecto ceso contencioso-administrativo: ¿supletoriedad
de las circunstancias que revistieron los hechos, de la legislación procesal civil o necesidad de una
cuando estos son confusos, imprecisos o subsista regulación específica?». En J. Fernández Ruiz
alguna duda razonable, siendo necesaria por ello (coord.). Justicia contenciosa administrativa. Con-
la prueba indiciaria, es decir, encuentran su máxi- greso Internacional. (México: Universidad Nacio-
ma utilidad al constituirse en prueba periférica de nal Autónoma de México. Instituto de Investiga-
otros medios de mayor eficacia probatoria. ciones Jurídicas, 2013), 945.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-59 59

 REVISTA Vicente Brayan Villalobos Villalobos

caso de que el objeto de la impugnación fuese eficacia probatoria, en aplicación del ar-
una actuación material no sustentada en acto tículo 240 del CPC, según el cual es im-
administrativo previo. Esta situación no se procedente el ofrecimiento de expedientes
hallaba prevista en la ley primigenia. administrativos en trámite. Sin embargo, a
esta regla cabe añadirle, a manera de com-
Con todo, si bien actualmente la actividad plemento, las disposiciones contempladas
probatoria tiene un mayor espectro de he- en el artículo 20 del TUO de la Ley 27584,
rramientas que optimizan la cognición pro- que establece los supuestos en que es inexi-
cesal, lo cierto es que la prueba documental gible el agotamiento de la vía administra-
no ha perdido su protagonismo. Por esta tiva, de los cuales el más ejemplificativo es
razón, es imperioso remitirse al artículo la pretensión referida al contenido esencial
237 del CPC para diferenciar qué constitu- del derecho a la pensión por denegatoria en
ye prueba documental y qué no lo es según la primera instancia administrativa. Cier-
el concepto descrito en esa disposición nor- tamente, en este supuesto el expediente
mativa, así como para evaluar la pretensión administrativo ha concluido en primera
de nulidad de un acto administrativo. En instancia, por lo que no podría calificárse-
efecto, puede darse el caso de que este con- le como un procedimiento en trámite; no
tenga vicios no trascedentes, supuesto en el obstante, cabe hacer esta precisión para evi-
que se aplica el principio de conservación tar argumentos en este sentido cuyo único
del acto, contemplado en el artículo 14 del propósito sea dilatar el proceso.
TUO de la LPAG.
Ahora quisiera detenerme en una cuestión,
Es necesario precisar la idoneidad de la referida a la asimetría informativa ya expli-
prueba documental en el proceso conten- cada en párrafos anteriores. Para equilibrar
cioso administrativo a partir de algunas nor- los poderes probatorios entre la Adminis-
mas reguladas en el CPC. Así, el artículo 235 tración y el administrado, el tercer párrafo
del código adjetivo considera documento del artículo 260 del CPC es de suma utili-
público, entre otros, al otorgado por fun- dad por cuanto prescribe que, si la exhibi-
cionario público en ejercicio de sus atribu- ción solicitada por la parte interesada —el
ciones, así como su copia, siempre que esté administrado en el proceso contencioso
certificada por un auxiliar jurisdiccional administrativo— está referida a documen-
respectivo o fedatario. Bajo esta considera- tos públicos, se solicita dando razón de la
ción, el expediente administrativo tendrá dependencia en que está el original y la idea
eficacia probatoria siempre que se ofrezca más exacta posible de su interés y conteni-
en original o copia fedateada, pues de esta do; por tanto, esta norma impone una car-
manera se acredita su autenticidad y la exis- ga adicional a la Administración, debido a
tencia de la matriz; de lo contrario, podría que es esta la que posee la documentación
ser objeto de nulidad de oficio o mediante idónea para la reconstrucción de los he-
tacha fundada, tal como lo prescriben los chos, de modo que el incumplimiento de
artículos 243 y 244 del CPC. la exhibición será apreciado por el juez al
momento de resolver, conforme al artículo
Aunado a ello, el procedimiento adminis-
261 del CPC. De ello se infiere que el juez
trativo debe estar concluido para que tenga
puede crear una presunción a partir de esta

60 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-60

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conducta incompatible con la búsqueda de te el Decreto Legislativo 1067, la actividad

la verdad de los hechos. probatoria inicialmente diseñada en la Ley
27584. En este marco, para acreditar daño
El medio probatorio documental, por emergente, lucro cesante, daño moral y
tanto, es idóneo para las pretensiones de daño a la persona —los cuales no siempre
nulidad, ineficacia o revocación del acto se extraen directamente del expediente ad-
administrativo debido a que, al ser este el ministrativo en tanto se presume la validez
resultado de un procedimiento adminis- del acto y, con ello, del procedimiento que
trativo, será más que necesaria la incor- lo originó, además de que hay daños que
poración del expediente administrativo al los ciudadanos deben soportar— es nece-
proceso contencioso administrativo. Esto sario recurrir a documentos no obrantes en
sin perjuicio de que el administrado pueda dicho acervo, tales como comprobantes de
presentar mayor documentación no apor- los pagos que el propio damnificado rea-
tada en la etapa prejudicial, sea por tratarse lizó para la reparación del daño, informes
de hechos nuevos propios e impropios, o de proyección económica para el cálculo
bien por la escueta cognición y contradic- del lucro cesante, informes médicos sobre
ción que conceden las instancias adminis- el estado de salud psicosomática e informes
trativas, como sucede en el supuesto de re- psicológicos sobre el estado emocional de la
vocación del acto administrativo efectuada persona perjudicada, entre otros.
por la más alta autoridad de la entidad, en
la cual los posibles afectados ostentan un Un último punto sobre este tópico es el
plazo no menor de cinco días hábiles para referido a la probanza del daño moral. Se
presentar sus alegatos y medios probatorios ha sostenido, con validez, que este tipo de
(inciso 214.1.4 del artículo 214 del TUO daño extrapatrimonial debe resarcirse me-
de la LPAG). diante el principio de equidad y que su exis-
tencia se desprende de los mismos hechos
Cabe subrayar en este punto que la sola
declaración de nulidad o ineficacia del acto
administrativo no genera automáticamen- Carlos Cassagne postula una idea que distingue
te daños resarcibles por la Administración el fundamento de la responsabilidad patrimonial
pública, debido a que —a diferencia de de la Administración de aquel que da origen a la
responsabilidad civil del derecho privado (deber
la responsabilidad civil del derecho priva- genérico de no dañar a otro), en los siguientes
do— hay situaciones lesivas que los ad- términos: «La obligación de reparar tiene como
fundamento el principio de la corrección del des-
ministrados están obligados a soportar38. equilibrio causado al administrado que soporta un
La prueba documental, por consiguiente, daño, desigualdad que requiere una justa restitu-
tiene una eficacia probatoria limitada para ción que responde a la necesidad esencial de re-
parar la injusticia que provoca la violación de la
determinar la responsabilidad patrimonial igualdad, de impedir la subsistencia del desequili-
en sede contencioso administrativa, de aquí brio. La obligación de resarcir el perjuicio cometido
no nace del daño sino de la alteración del principio
que el legislador haya reformado, median- de igualdad, aun cuando se requiera la ocurren-
cia del daño. Todos los demás fundamentos o son
derivaciones de él, o bien constituyen principios
En este sentido, se habla del deber de los admi-
38
complementarios, tal como el enriquecimiento
nistrados de soportar los daños irrogados por la sin causa» [énfasis agregado]. Véase J. C. Cassag-
Administración siempre que no supongan una si- ne, Derecho administrativo. Tomo 1. 2.ª edición.
tuación de desigualdad. El jurista argentino Juan (Lima: Palestra, 2017), 428.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-61 61

 REVISTA Vicente Brayan Villalobos Villalobos

(in re ipsa). No obstante, en la casuística duce el margen de discrecionalidad del juz-

se ha advertido que los damnificados por gador al momento de cuantificar el monto
un evento dañoso han alegado afecciones del resarcimiento por el daño. Sucede que,
emotivas, depresión o estrés, pero que, al cuando se habla de «reparar» el daño mo-
momento de presentar un informe psi- ral, no se hace alusión a restituir el esta-
cológico, se observa de sus conclusiones do de cosas preexistente al evento dañoso,
que el padecimiento moral es anterior a pues esto es materialmente imposible, sino
la ocurrencia del hecho. Por ello, Campos tan solo a mitigar la aflicción padecida por
Bermúdez señala con acierto la necesidad el damnificado, sin que ello suponga un
de vincular el derecho de daños con otras enriquecimiento sin causa.
disciplinas que otorguen grados de objeti-
vidad científica derivada de sus metodo- III.2.2. Prueba pericial
logías y técnicas. En este tenor, el autor
Por otro lado, la prueba pericial es me-
manifiesta:
nester cuando los hechos controvertidos
Sencillo decir que uno sufrió un requieren de conocimientos técnicos, cien-
daño por tal o cual evento y no probar- tíficos, artísticos u otros análogos, según lo
lo. En muchos casos sí será posible a tra- contemplado en el artículo 262 del CPC.
vés de las reglas de la experiencia arribar Este medio probatorio es útil en los proce-
a una conclusión sobre la presencia del sos contencioso administrativos en los que
daño, pero al menos la magnitud del sea materia de controversia una actuación
mismo podrá ser acreditado con los in- administrativa compleja en cuanto al cono-
formes antes aludidos, los cuales justifi- cimiento de la ciencia, disciplina o técnica,
carían las cifras que se conceden39. como efectivamente lo son los actos emiti-
dos por los organismos reguladores y técni-
En efecto, una cosa es determinar la exis- cos especializados, tales como el Instituto
tencia del daño moral, que bien puede Nacional de Defensa de la Competencia y
desprenderse de los mismos hechos, y otra Protección de la Propiedad Intelectual (In-
distinta es su magnitud, la cual es un factor decopi) a través de sus comisiones, salas
que concretiza el principio de equidad y re- y oficinas; la Superintendencia Nacional
de Administración Tributaria (Sunat);
el Organismo Supervisor de la Inver-
39
J. Campos Bermúdez, «La función punitiva del sión en Energía y Minería (Osinerming);
daño moral. El reencuentro entre el derecho
privado y el derecho público. Comentarios a la el Organismo Supervisor de la Inversión
Casación N.o 4716-2016 Lima». En La respon- Privada en Telecomunicaciones (Osiptel),
sabilidad civil y el daño extrapatrimonial. (Lima:
Instituto Pacífico, 2020), 438. Los informes que el Organismo Supervisor de la Inversión
el autor menciona son aquellos que cumplen los en Infraestructura de Transporte de Uso
parámetros científicos acreditados internacional- Público (Ositrán), la Superintendencia
mente por la medicina, como la CIE-10 (Clasi-
ficación Internacional de Enfermedades), cuyo Nacional de Servicios de Saneamiento
capítulo V, código F00-F99, identifica trastornos (Sunass) el Organismo de Evaluación y
mentales y del comportamiento tales como tras-
tornos del humor, episodio maniaco, hipomanía, Fiscalización Ambiental (OEFA), el Ser-
trastorno bipolar, episodio depresivo leve, mode- vicio Nacional de Áreas Naturales Prote-
rado y recurrente; ciclotimia, distimia, entre otras
afecciones (ibid., 436-437).
gidas (Sernanp), la Autoridad Nacional del

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Agua (ANA); así como los actos emitidos legal elaborados por las Unidades de Ase-
por los órganos y unidades que componen soría Jurídica, o por el órgano que haga sus
la estructura organizacional de las enti- veces, que sustentan el acto administrati-
dades que conforman los tres niveles de vo en cuanto a la aplicación o interpre-
gobierno: municipalidades distritales y tación de las normas jurídicas pertinen-
provinciales, Gobiernos regionales y mi- tes —y para los cuales no cabría prueba
nisterios del Poder Ejecutivo y sus orga- pericial—, también los hay de carácter
nismos públicos descentralizados, entre eminentemente técnico o artístico, es de-
otras. cir, documentos en los que se expresa una
metodología derivada de las ciencias natu-
Asimismo, la normativa reconoce implíci- rales o exactas. Tal es el caso de los infor-
tamente la necesidad de emplear conoci- mes y dictámenes grafotécnicos, que dan
mientos técnicos para una adecuada fun- cuenta de irregularidades en la documen-
damentación de los actos administrativos tación presentada ante las entidades pú-
cuando, en el acápite 6.2 del artículo 6 blicas y que sustentan la nulidad de oficio
del TUO de la LPAG, faculta a la entidad del acto administrativo que otorgó un de-
competente a motivar sus actos remitién- recho, como consecuencia del principio de
dose a los fundamentos y conclusiones fiscalización posterior. La impugnación
contenidos en informes y dictámenes de estos actos administrativos mediante
obrantes en el expediente, a condición de el proceso contencioso administrativo
que se les identifique de forma indubita- podría dar lugar a una pericia de los do-
ble y que, por lo mismo, se constituya en cumentos presentados por el accionante
parte integrante del acto administrativo. en sede administrativa a fin de esclarecer
Como ya lo señalé, estos documentos los hechos controvertidos40. Otro ejemplo
son elaborados por órganos o unidades sería el de una superposición de predios a
orgánicas que conforman la estructura nivel catastral cuando alguna entidad pú-
organizacional de la entidad, cuyas com- blica realice una primera inscripción de
petencias y funciones técnicas son preci- dominio conforme a la Ley del General
sadas por los respectivos instrumentos de del Sistema Nacional de Bienes Estatales,
gestión pública, a saber, el Reglamento de Ley 29151; y el plano perimétrico-ubica-
Organización y Funciones (ROF) y Ma- ción y la memoria descriptiva, elaborados
nual de Organización y Funciones (MOF). por ingenieros o arquitectos previo estudio
Por tal razón, en el proceso contencioso técnico, vislumbren un conflicto sobre la
administrativo puede resultar necesaria la delimitación de áreas y linderos respecto
concurrencia de un perito a efectos de re- de un predio colindante.
examinar los criterios técnicos contenidos
en los informes y dictámenes integrantes
del acto administrativo impugnado y de
la actuación material, sustentada en acto
40
Esto acontece en materia administrativa previsio-
previo o no. nal cuando la Oficina de Normalización Previsio-
nal ordena suspender la percepción de pensiones
En este punto es necesario precisar que, si tras detectar, mediante pericia grafotécnica, la
bien hay informes o dictámenes de índole falsedad de los documentos que dieron mérito al
otorgamiento del derecho al administrado.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-63 63

 REVISTA Vicente Brayan Villalobos Villalobos

Por otro lado, las entidades públicas facul- denegatorias de concesiones de explora-
tadas para imponer sanciones o medidas ción, explotación, de transporte minero
correctivas como resultado de su actividad y demás contempladas en el Decreto Le-
de control, supervisión y fiscalización, gislativo 109, Ley General de Minería,
deberán acreditar en el proceso conten- por incumplimiento de parámetros am-
cioso administrativo los hechos que mo- bientales o de estudios de impacto am-
tivaron tales imposiciones a los adminis- biental, por ejemplo.
trados, aun cuando ostenten la posición
procesal de demandados (inversión de la III.2.3. Sucedáneos de los medios
carga de aportación de la prueba). La ra- probatorios
zón de ello radica en que la Administra- Finalmente, también pueden ser empleados
ción tiene el deber de emplear todos los los sucedáneos de los medios probatorios para
medios que la ley pone a su disposición fundamentar fácticamente las pretensiones
para la búsqueda de la verdad material en de resarcimiento antes precisados, aunque
todos sus procedimientos administrativos, en menor medida, debido a su complejidad
por lo que se encuentra en mejor posición y su vocación mediatizadora. La finalidad
para corroborar los hechos que sirvieron de de los sucedáneos es auxiliar a la idoneidad
sustento a los actos administrativos impug- de los medios probatorios típicos o atípicos,
nados vía acción contencioso administrati- corroborando, complementando o sustitu-
va. Por tanto, resulta razonable que bastará yendo el valor o alcance de estos. Es decir,
ofrecer al proceso los informes técnicos los sucedáneos no son especies de los medios
contenidos en el expediente administrati- probatorios, sino «manifestaciones procesales
vo para cumplir con la carga probatoria, previstas por la ley o asumidas por el juez
ya que los autores de su elaboración no para suplir a los medios probatorios y al-
pueden ser reputados como peritos (ar- canzar la finalidad de estos»41. En el mismo
tículo 268 del CPC) debido a su calidad sentido, el CPC los define como «auxilios»
de dependientes de la Administración, lo de los medios probatorios, y establece tres
que les impide garantizar la imparcialidad tipos: i) el indicio, ii) la presunción y iii)
requerida para la eficacia del medio proba- la ficción. Para efectos del proceso conten-
torio pericial en el proceso. cioso administrativo solo importan los dos
Es recurrente la utilización del medio pro- primeros, ya que la ficción es la conclusión
batorio pericial en temas de urbanismo, impuesta como cierta solo por la ley y que
como en la denegatoria de licencia de edi- es contraria a la naturaleza o realidad de los
ficación, conformidad de obra, licencia de hechos. Esto escapa de la probanza de los
habilitación urbana, recepción de obras daños resarcibles a cargo de la Adminis-
de saneamiento o declaración de ruina o tración pública, por cuanto siempre han
inhabitabilidad de vivienda, siendo los de ser verificados en la realidad a fin de
ingenieros civiles o los arquitectos los pe-
ritos empleados para la elaboración del 41
P. Donaires Sánchez, «Los sucedáneos de los me-
informe técnico respectivo. Asimismo, la dios probatorios». En Compendio Temas de dere-
prueba pericial es empleada en asuntos cho laboral. (Lima: Centro de Investigaciones Ju-
diciales de la Corte Superior de Justicia de Lima,
medioambientales, como ocurre en las 2008) 117.

64 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-64

Área • ADMINISTRATIVO REVISTA

que el órgano jurisdiccional, mediante el la lógica y las máximas de la experiencia,

juicio de responsabilidad civil, determine la por lo que tanto el juez como el legislador
existencia (o no) de la obligación de resarcir. no pueden ir en contra de ellas al momen-
to de crear la presunción.
Pasemos ahora a definir someramente estos
sucedáneos. La prueba indiciaria o indirec- Ahora bien, como se advierte, la diferencia
ta es aquella compuesta entre dos hechos: conceptual entre la presunción y la prue-
el primero es suficientemente corroborado ba indiciaria es muy tenue. No obstante,
con medios probatorios en razón de que es el es posible establecer una diferencia entre la
hecho base (o hecho intermedio), el cual en prueba indiciaria y la presunción legal en
principio no se desea probar, pero cuya pro- los siguientes términos: la prueba indicia-
banza es imprescindible para corroborar el ria se deriva de un razonamiento lógico-de-
segundo, el hecho desconocido (hecho con- ductivo efectuado necesariamente por el
secuencia), el cual sí es de interés en el pro- órgano jurisdiccional a partir de varios he-
ceso; ambos están conectados por un razo- chos narrados y demostrados por las partes
namiento lógico-deductivo que establece en contienda, que en conjunto adquieren
una relación causa-efecto (inferencia lógi- significación suficiente para acreditar el he-
ca) para arribar a la certidumbre del hecho cho desconocido.
desconocido. Así, para la efectividad de
esta operación es necesaria la concurrencia En otras palabras, para practicar la prue-
de varios indicios (hechos bases), de modo ba indiciaria, el operador jurisdiccional no
que conlleven razonablemente al juez a parte de un supuesto de hecho preestable-
arribar indirectamente en la acreditación cido que lo conduzca a inferir una conclu-
del hecho que se pretende conocer (hecho sión, sino, antes bien, cuenta con mayor
consecuencia), el cual es determinante para amplitud cognitiva a partir de un conjun-
fundamentar la decisión judicial. to de circunstancias o rasgos que en cada
caso concreto varían en su contenido, cuya
Por otro lado, según el artículo 277 del valoración conjunta y razonada determina
CPC, la presunción es un razonamien- la acreditación del hecho desconocido. En
to lógico-crítico que, partiendo de uno o cambio, la presunción legal es un razona-
varios hechos referentes, dirigen al juez a miento lógico-crítico dispuesto por la ley
la corroboración del hecho investigado. El a partir de uno o más hechos indicadores
esquema lógico de la presunción es una descritos en la hipótesis fáctica de su for-
implicación condicional representada sim- mulación normativa, es decir, preestableci-
bólicamente de esta manera: p q (se lee do normativamente. De esta manera, para
«si p, entonces q»), en donde p es el hecho que el juez se valga de una presunción legal
referente, plenamente corroborado con los deberá verificar la ocurrencia únicamente
medios probatorios obrantes en el proceso, del supuesto de hecho descrito en la dispo-
y q es el hecho investigado, objeto de la sición normativa, mas no podrá valerse de
premisa fáctica de la motivación judicial. otros datos fácticos; de lo contrario, se tra-
La presunción puede ser legal o judicial, taría de una presunción judicial. Ejemplo
dependiendo de la fuente de la que emane, de este tipo de presunción es lo prescrito
con la similitud de que ambas se rigen por en el artículo 461 del CPC, según el cual

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 REVISTA Vicente Brayan Villalobos Villalobos

la declaración judicial de rebeldía genera el Consejo Directivo 055-2015 del Organis-

efecto de presunción de verdad relativa de los mo de Evaluación y Fiscalización Ambien-
hechos expuestos en la demanda. Nótese que tal (OEFA), mediante la que se aprobaron
esta presunción (consecuencia jurídica) está dos criterios dictados por el Tribunal de
condicionada a la declaración de rebeldía, la Fiscalización Ambiental (TFA) para la uti-
que a su vez presupone la inacción del de- lización de la prueba indiciaria en los casos
mandado para contradecir la demanda (su- en que se busque determinar el real estrato
puesto de hecho), la cual se produce con de los administrados que realizan activida-
la falta de contestación dentro del plazo des mineras, a saber: i) la existencia de un
legalmente prescrito según la vía procedi- hecho base plenamente corroborado, de
mental. En cambio, ejemplo típico de la un hecho consecuencia y un enlace o razo-
presunción judicial es la conclusión que el namiento deductivo; y ii) la exteriorización
juez formula a partir de la conducta pro- de este razonamiento en la resolución di-
cesal de las partes, como las acciones obs- rectoral correspondiente a efectos de cum-
truccionistas o la incoherencia en las decla- plir con el deber de motivación de los actos
raciones sobre la ocurrencia de los hechos. administrativos (fundamento jurídico 83).

Sin embargo, también es válido establecer Ahora bien, en esta resolución, la prueba
una relación de instrumentalidad entre la indiciaria fue practicada por el OEFA para
prueba indiciaria y la presunción judicial motivar la sanción contra un administrado
en los siguientes términos: para que el por contravención de normas de protec-
operador jurisdiccional logre extraer una ción ambiental. Sin embargo, también es
presunción es necesaria la concurrencia de posible una dialéctica a la inversa, esto es,
indicios corroborados en el proceso y so- que sean los administrados quienes funda-
metidos a las reglas de la lógica y las máxi- menten fácticamente una pretensión diri-
mas de la experiencia. Debido a que aquí gida contra la Administración pública me-
el juez crea la presunción, ella siempre ha diante la prueba indiciaria o indirecta. Esto
de ser relativa, lo que significa que admite es recurrente en los casos de trasgresiones
prueba en contrario, a diferencia de la pre- a normas de protección a los derechos del
sunción legal, que también puede ser abso- consumidor por actos de discriminación.
luta al no permitir examen de certidumbre, Así, el Código de Protección y Defensa del
como el conocimiento que se presume del Consumidor, Ley 29571, regula la activi-
contenido de los asientos registrales. dad probatoria de este tipo de vulneraciones
adoptando la teoría de las cargas dinámicas
Con todo, la prueba indiciaria es empleada que, como ya lo he explicado en parágrafos
por la Administración pública para acre- anteriores, consiste en atribuir la carga de
ditar los hechos que motivaron las sancio- aportación de la prueba a quien esté en me-
nes administrativas. Ello supone que este jor posición de demostrar los hechos por
mismo razonamiento puede ser replicado haber estado la actividad bajo su control,
en sede contencioso administrativa ante la por custodiar la información pertinente o
eventual impugnación de la resolución de tener mayor facilidad de acceso a ella, o por
sanción. Por ejemplo, este sucedáneo fue tener el conocimiento técnico necesario para
útil para la emisión de la Resolución de el esclarecimiento de los hechos con alto gra-

66 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-66

Área • ADMINISTRATIVO REVISTA

do de objetividad o cientificidad, entre otras el cumplimiento del deber especial de pro-

circunstancias que vislumbren asimetría entre tección de los derechos de los consumido-
el proveedor y el consumidor, lo que amerita no res y usuarios conforme a lo señalado en la
exigir a este probar los eventos del daño, puesto Constitución, de modo que dicha carga ha
que ello implicaría una carga irrazonable, de recaer en el sujeto de la relación de con-
por no decir de imposible cumplimiento. sumo que se encuentra en mejor posición o
En tal sentido, el artículo 39 del referido condición para satisfacerla43. Sin embargo,
código prescribe lo siguiente: una objeción a esta idea puede formularse
en el sentido de que esta norma no es apli-
Artículo 39.- Carga de la prueba cable en los casos de responsabilidad pa-
trimonial de la Administración pública, en
La carga de la prueba sobre la exis-
tanto entre esta y los ciudadanos no existe
tencia de un trato desigual corresponde
una relación de consumo.
al consumidor afectado cuando el proce-
dimiento se inicia por denuncia de este Para rebatir dicha objeción basta con lo ya
o a la administración cuando se inicia precisado en párrafos anteriores sobre el
por iniciativa de ella. Para acreditar tal sentido extenso de la expresión «entidades
circunstancia, no es necesario que el afec- que conforman la Administración», la que
tado pertenezca a un grupo determinado. incluye a las personas jurídicas que prestan
Corresponde al proveedor del producto o servicios públicos o ejercen función admi-
servicio acreditar la existencia de una causa nistrativa, aunado al numeral 2 del artículo
objetiva y justificada. Si el proveedor de- IV del Código de Protección y Defensa del
muestra la existencia de una causa obje- Consumidor, que incluye a las personas ju-
tiva y razonable, le corresponde a la otra rídico-públicas en la categoría de proveedo-
parte probar que esta es en realidad un res para efectos de su aplicación. Esto supone
pretexto o una simulación para incurrir la aplicación de la norma que recoge la teoría
en prácticas discriminatorias. Para estos de las cargas dinámicas y la prueba indiciaria
efectos, es válida la utilización de indicios y para la probanza de actos discriminatorios en
otros sucedáneos de los medios probatorios. la prestación de servicios o intercambio de
[énfasis agregado] bienes entre los consumidores y las personas
jurídico-privadas que prestan servicios pú-
Sobre la interpretación de esta norma, la blicos, materia que es competencia de los
Sala Especializada en Protección del Con- organismos reguladores.
sumidor (SPC) del Tribunal de Defensa de
la Competencia y de la Propiedad Intelec-
tual se ha pronunciado en un caso concre-
to en el sentido de que se trata de una fle- 43
Resolución 1539-2018/SPC-INDECOPI del 22
xibilización legal de la carga de aportación de junio de 2018, ff. jj. 18-21. Estos mismos argu-
de la prueba muy utilizada en casos de ser- mentos han sido utilizados en la Resolución 1879-
2014/SPC-INDECOPI del 9 de junio de 2014 y
vicios médicos42. El propósito es asegurar en la Resolución 3255-2015/SPC-INDECOPI del
19 de octubre de 2015, de lo que se infiere que la
teoría de las cargas dinámicas y la prueba indiciaria
Cfr. Resolución 283-2011/SC2-INDECOPI del
42 constituyen criterios uniformes en la jurisprudencia
15 de febrero de 2011 y Resolución 445-2014/ administrativa del Indecopi en materia de actos de
SPC-INDECOPI del 10 de febrero de 2014. discriminación en las relaciones de consumo.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-67 67

 REVISTA Vicente Brayan Villalobos Villalobos

Por su parte, la presunción es útil para nial, otorguen cierto grado de objetividad
acreditar el daño moral, pues este tipo de y eviten un supuesto de enriquecimiento
daño no patrimonial suele desprenderse sin causa. Medios probatorios tales como
de los hechos mismos (in re ipsa). Así, si el los informes psicológico o psiquiátrico se-
órgano jurisdiccional ha llegado a la con- rán producentes para tales efectos.
vicción sobre la veracidad de los hechos
aparentemente generadores del daño, pue- Como es de advertirse del ejemplo, el
de crear, a partir de este elemento fáctico, vínculo familiar es un elemento probatorio
de las máximas de la experiencia y las reglas de peso, aunque no absoluto, para demos-
de la lógica, la presunción de que el damni- trar mediante presunción el daño moral. Y
ficado ha padecido una lesión en su esfera es que, como bien lo ha explicado Taboada
afectivo-emocional como consecuencia de Córdova, para que se pueda alegar objeti-
tal evento. No obstante, la posibilidad de vamente este daño, «no basta la lesión de
utilizar la presunción judicial para la acre- cualquier sentimiento, pues deberá tratarse
ditación de la existencia del daño moral no de un sentimiento considerado socialmen-
exime al demandante de realizar actividad te digno y legítimo, es decir, probado por
probatoria alguna, sino más bien lo ade- la conciencia social, en el sentido de la
cuado es que con este sucedáneo concu- opinión común predominante en una de-
rran otros elementos de prueba que doten terminada sociedad en un momento histó-
de mayor objetividad y racionalidad a la rico determinado y, por ende, considerado
operación intelectiva del juez al momen- digno de tutela legal»44. Por consiguiente,
to de verificar la magnitud del daño moral quedan al margen de la tutela resarcitoria
alegado, de manera que cumpla con el es- lesiones banales o socialmente tolerables.
tándar cualificado de motivación requeri- En este sentido se ha pronunciado la Corte
do para la tutela resarcitoria de los daños Suprema de Casación italiana en la Sen-
extrapatrimoniales. tencia 26972/08: «No son merecedores de
protección los perjuicios consistentes en
De este modo, si, por ejemplo, en un las incomodidades, los fastidios, las desilu-
desalojo extrajudicial llevado a cabo por siones y toda otra insatisfacción referente
los servidores de alguna municipalidad a los más disparatados aspectos de la vida
distrital o por los agentes de la Policía Na- cotidiana que cualquiera conduce en el
cional del Perú contra invasores de un pre- contexto social»45.
dio estatal se produce una muerte debido
al ejercicio irrazonable y desproporcionado Es preciso reiterar que, además de la serie-
de la fuerza pública, un familiar estará fa- dad y la estimación social de la aflicción
cultado para solicitar tutela resarcitoria sin íntima padecida, la valoración y aprecia-
necesidad de desplegar un esfuerzo notable
para tal fin, pues el juez puede aplicar la
presunción de existencia de daño moral 44
L. Taboada Córdova. Elementos de la responsabili-
dad civil. Comentarios a las normas dedicadas por
por el vínculo familiar, sin perjuicio de la el Código Civil a la responsabilidad civil contrac-
valoración conjunta de otros elementos tual y extracontractual. 3.ª edición. (Lima: Grijley,
de prueba periféricos que coadyuven a la 2013), 76.
45
J. C. García Huayama, «La equidad como crite-
determinación de este daño extrapatrimo- rio de cuantificación del daño moral. A propósito
del artículo 1332 del Código Civil. Comentario

68 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-68

Área • ADMINISTRATIVO REVISTA

ción conjunta de los medios probatorios bado en su monto preciso, deberá fijarlo
que efectúa el juzgador se ha de regir por el el juez con valoración equitativa». Se trata,
sistema de la sana crítica, el cual se compo- pues, de una facultad discrecional del juez
ne de las reglas de la lógica y las máximas para cuantificar el daño en caso ello no sea
de la experiencia, conceptualizadas como extraíble directamente de la actividad pro-
«principios extraídos de la observación batoria; y es que es obligación del órgano
del corriente comportamiento humano y jurisdiccional reparar íntegramente los da-
científico verificables, que actúan como ños producidos.
fundamentos de posibilidad y realidad»46.
Mediante este sistema, el derecho proba- Al respecto, García Huayama precisa que
torio peruano ha superado los sistemas de el criterio de equidad, que es una facultad
prueba tasada y de libertad absoluta de la discrecional del juez, no está destinado a
prueba, optimizándose de esta manera la acreditar los elementos que configuran la
probanza del daño moral. responsabilidad civil, sino a la cuantifi-
cación del daño; por ende, su aplicación
Ahora bien, cabe mencionar que lo dicho tiene como presupuesto la configuración
hasta este punto pertenece a la etapa de de tales elementos: daño, antijuridicidad,
acreditación del daño moral —que a su vez nexo de causalidad y factor de atribución.
es parte integrante del juicio de responsa- Además, el autor señala que la liquidación
bilidad civil—, el cual, una vez verificado, del daño de forma equitativa tiene carácter
deberá cuantificarse a fin de que el juez subsidiario, porque no exime al interesado
haga efectivo el resarcimiento. El método de la obligación de ofrecer pruebas sobre
para determinar la cuantía por esta voz su monto preciso47. A decir de Jiménez
de daño ha dado lugar a varias propuestas Vargas-Machuca, «el juicio de equidad
doctrinarias y normativas, así como a crite- no solo es sinónimo de ausencia de razo-
rios jurisprudenciales contradictorios. Esta namiento, sino que es su antónimo: jus-
complejidad se explica por la naturaleza tamente requerirá un análisis más razona-
altamente subjetiva de la dimensión espi- do que la ciega aplicación de los factores
ritual del ser humano, que es donde tiene existentes»48. En otras palabras, el criterio de
lugar el daño moral, entendido como con- equidad es un instrumento de cuantificación
goja, detrimento emocional o lesión ínti- del daño, no de juicio de responsabilidad,
ma. Ante este problema, el artículo 1332 mediante el cual el juez atiende a las circuns-
del Código Civil peruano preceptúa lo que tancias particulares del caso, las situaciones
en doctrina se ha denominado «criterio de concretas de las partes, los factores condicio-
equidad», en los siguientes términos: «Si el nantes del evento, la sana crítica (máximas
resarcimiento del daño no pudiera ser pro- de la experiencia, la ciencia y las reglas de
la lógica) y la jurisprudencia sobre la ma-

a la sentencia recaída en la Casación N.o 4149-

2014 Lima». En La responsabilidad civil y el 47
J. C. García Huayama, «La equidad como cri-
daño extrapatrimonial. (Lima: Instituto Pacífico, terio de cuantificación del daño moral», op. cit.,
2020), 510. 518.
46
M. Ledesma Narváez, Comentarios al Código 48
R. Jiménez Vargas-Machuca, «Reducción judicial
Procesal Civil. Tomo 1 (Lima: Gaceta Jurídica, de la indemnización (la concausa). Comentarios
2008), 725. al artículo 1973 del Código Civil». En Tratado de

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-69 69

 REVISTA Vicente Brayan Villalobos Villalobos

teria, para establecer un quantum resar- que debe existir entre las narraciones
citorio por concepto de daño moral, esto fácticas introducidas por las partes al
es, un margen de discrecionalidad para la proceso y los hechos como entidades
argumentación jurídica, no para la prácti- metafísicas; veracidad que es siempre
ca de arbitrariedades, sea para fijar montos necesaria a efectos de arribar a una de-
irrisorios, sea que conduzcan a enriqueci- cisión materialmente justa. En aras de la
miento sin causa. consecución de esta finalidad, el proceso
contencioso administrativo regulado por
la Ley 27584 primigenia fue modificado
Conclusiones
mediante el Decreto Legislativo 1067,
• Mediante el proceso contencioso ad- ampliando el margen de la actividad
ministrativo, el Poder Judicial tiene la probatoria de las partes y aumentando
atribución de controlar la legalidad y la la profundidad de la cognición, para así
constitucionalidad de las actuaciones brindar tutela jurisdiccional efectiva en
administrativas que incidan desfavo- el marco de un debido proceso.
rablemente en la esfera jurídica de los • En materia de actividad probatoria,
administrados. Esta labor se sustenta actualmente el proceso contencioso ad-
en los principios que inspiran la for- ministrativo ha quebrantado aquellos
ma democrática de gobierno, el Estado esquemas tradicionales que limitaban
constitucional de derecho y el consti- el conocimiento del órgano jurisdiccio-
tucionalismo de los derechos. Así, los nal y la libertad de las partes procesales
postulados que fundamentan la acción a lo ya actuado en sede administrativa,
contencioso administrativa son el sis- de manera tal que resultaba insuficien-
tema de pesos y contrapesos entre los te para probar las hipótesis fácticas que
poderes constituidos (checks and balan- fundamentan las pretensiones resarci-
ces), el control de juridicidad de las ac- torias. Hoy es posible alegar y probar
tuaciones administrativas como expre- nuevos hechos propios e impropios,
siones del poder público y la garantía y cualquier otro elemento fáctico que
de los derechos fundamentales de los sirva para el esclarecimiento de la res-
ciudadanos, en tanto la persona huma- ponsabilidad de la Administración pú-
na y el respeto de su dignidad son el fin blica, incluso aquellos que no obran en
supremo del Estado y la sociedad. el expediente que ha sido ventilado en
• En la doctrina y la jurisprudencia pro- las instancias administrativas.
cesal contemporáneas, se considera que • La responsabilidad patrimonial estatal
los medios probatorios cumplen una es el objeto de las pretensiones de re-
función epistémica, que no es más que sarcimiento planteadas en el proceso
el compromiso que tienen los actores contencioso administrativo. Por lími-
procesales para con la verdad por co- tes de extensión, esta institución jurí-
rrespondencia, esto es, la correlación dica no ha sido desarrollada aquí. No
obstante, basta tener presente que en
responsabilidad civil contractual y extracontractual.
épocas de la monarquía absolutista es-
Tomo 1. (Lima: Instituto Pacífico, 2015), 115. taba muy arraigada en el pensamiento

70 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-70

Área • ADMINISTRATIVO REVISTA

colectivo de los pueblos la creencia de ministración pública, cuando a través

que el monarca nunca cometía errores de las entidades que la componen gene-
o abusos (The King can do no wrong). re daños a los ciudadanos en el ejercicio
Sin embargo, actualmente la responsa- de sus funciones tripartitas (actividades
bilidad de la Administración pública es de policía, de fomento y de prestación
un principio y una garantía de los ciu- de servicios públicos) encomendadas
dadanos, aunque ciertamente con gran por la Constitución y la ley.
déficit legislativo a nivel nacional. Así
pues, qué duda cabe hoy, la Adminis-
Bibliografía
tración se encuentra obligada a resarcir
el daño emergente, el lucro cesante, el Aguado i Cudolà, Vicenç. «La prueba en el
daño a la persona y el daño moral que proceso contencioso-administrativo: ¿Su-
se irroguen en la esfera jurídica de los pletoriedad de la legislación procesal civil o
administrados como resultado de un necesidad de una regulación específica?». En
acto administrativo o actuación mate- Fernández Ruiz, J. (coord.). Justicia conten-
rial, dando cumplimiento de esta ma- ciosa administrativa. Congreso Internacional.
nera al principio de reparación integral México: Universidad Nacional Autónoma
de los daños provocados. de México (UNAM), Instituto de Investiga-
• En este contexto, los medios probato- ciones Jurídicas, 2013, 935-954. [Link]
rios cumplen un rol muy importante, ly/3FFgLbx
por cuanto a través de ellos se logra
una adecuada tutela de los intereses Alfaro Valverde, Luis. «Aproximación a la
legítimos de los administrados frente dimensión epistémica de los poderes pro-
a los daños generados por la Adminis- batorios del juez». En Priori Posada, G.
tración pública. En este sentido, los (coord.). La prueba en el proceso. Libro de
medios probatorios idóneos en el pro- Ponencias del VIII Seminario Internacional
ceso contencioso administrativo son los de Derecho Procesal: Proceso y Constitución.
documentos, la pericia, los indicios y las Lima: Palestra, 2018, 431-463.
presunciones legales y judiciales. La razón
de la utilidad preponderante de estos me- Alvarado Velloso, Adolfo. Sistema procesal.
dios probatorios se encuentra en el grado Garantía de la libertad. Lima: A & C Edi-
de especialidad y tecnicidad que revisten ciones, 2018.
los actos administrativos emitidos por los
Campos Bermúdez, José. La función puni-
organismos reguladores y técnicos espe-
tiva del daño moral. El reencuentro entre el de-
cializados, y los diversos órganos dis-
recho privado y el derecho público. Comentarios
persos en los tres niveles de gobierno.
a la Casación N.o 4716-2016 Lima. En «La
Como se podrá advertir del desarrollo responsabilidad civil y el daño extrapatrimo-
temático aquí realizado, esta materia es nial». Lima: Instituto Pacífico, 2020.
por demás extensa y compleja, por lo
que queda pendiente para otro trabajo Cassagne, Juan Carlos. Derecho adminis-
dilucidar los fundamentos de la respon- trativo. 2.ª edición. Tomo 1. Lima: Pales-
sabilidad patrimonial a cargo de la Ad- tra, 2017.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-71 71

 REVISTA Vicente Brayan Villalobos Villalobos

Chanamé Orbe, Raúl. La Constitución co- Morón Urbina, Juan Carlos. «El proceso
mentada. 9.ª edición. Volumen 2. Lima: contencioso de lesividad: Catorce años
Legales Editores, 2015. después de su incorporación en el derecho
peruano». Ius et Veritas, 24 (51), 2015,
Donaires Sánchez, Pedro. «Los sucedáneos 224-246. [Link]
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Temas de derecho laboral. Lima: Centro de Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios
Investigaciones Judiciales de la Corte Su- a la Ley del Procedimiento Administrativo
perior de Justicia de Lima, (2008): 115- General. Nuevo Texto Único Ordenado de la
118. [Link] Ley N.o 27444 (Decreto Supremo N.o 004-
2019-JUS). 14.ª edición. Lima: Gaceta
García Huayama, Juan Carlos. «La equidad Jurídica, 2019.
como criterio de cuantificación del daño mo-
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72 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-72

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STC 158-2016-PHD
Resolución 0551-2014/SPC-INDECOPI
X Pleno Casatorio Civil de la Corte Supre-
Resolución 1423-2016/SPC-INDECOPI ma de Justicia de la República

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 37-73 73

 REVISTA COMPLIANCE

El public compliance en el Perú.

Estado de la cuestión y desafíos
hacia la construcción de una
agencia anticorrupción
Public compliance in Peru. State of the question and
challenges towards the construction of an
anti-corruption agency

Autores: Percy André Sota Sánchez*

Tania Pereyra Villar**

Resumen
Percy André Sota Sánchez,
Tania Pereyra Villar En esta investigación, los autores han estudiado
«El public compliance en el Perú. las agencias anticorrupción de estos países: Italia,
Estado de la cuestión y desafíos España y Perú. Para su investigación, los autores
hacia la construcción de una analizaron dos convenciones internacionales con-
agencia anticorrupción». tra el soborno: la Convención Interamericana y la
Convención de las Naciones Unidas. La contri-
Revista LP Derecho. bución más importante fue la propuesta de una
2 (2022): 74-93. única y especial agencia anticorrupción, basada en
un modelo mixto de agencia anticorrupción. En
Recibido: 30/11/2021 este orden de ideas, los autores han realizado una
Aprobado: 30/1/2022 valoración crítica de la implementación continua
del cumplimiento público en la ley peruana.

Marco normativo
* Asociado sénior en Philippi Pietroca- Decreto Supremo 042-2018-PCM: arts. 1, 3.2.,
4 y 8.
rrizosa Ferrero DU & Uría. Máster en
Cumplimiento Normativo en materia Ley 29976: art. 3.
penal por la Universidad de Castilla-La
Mancha. Especialista en Compliance por Palabras clave
Aenor (España) y por la Universidad del Compliance, agencias anticorrupción, Administra-
Pacífico. Abogado por la Universidad de ción pública, corrupción, public compliance.
San Martín de Porres. Correo electró-
nico: [Link]@[Link]. Abstract
https:/[Link]/0000-0002-1849-9386. In this investigation, the authors have studied the
anti-corruption agencies of these countries: Italy,
** Directora académica de LP-Pasión por el Spain and Peru. For their investigation, the authors
Derecho. Abogada por la Universidad de analyzed two international conventions against bri-
San Martín de Porres. Correo electróni- bery: Inter-American Convention and the ONU
co: tania.pvillar26@[Link]. Convention. The most important contribution was
https:/[Link]/0000-0002-3510-1050.

74 ISSN 2789-3375 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-74

Área • COMPLIANCE REVISTA

mos resaltar que en ambos se regulan, con

the propose of a one and special anti-corruption
agency, based on a mixed model of anti-corrup- distintas denominaciones, a las agencias
tion agency. In this order of ideas, the authors anticorrupción, aunque no logran establecer
have made a critical assessment of the conti-
nuous implementation of public compliance in un modelo único e ideal de agencia. Y es que
the Peruvian law. —en nuestra opinión— la problemática y
los retos que plantea la corrupción pública al
Regulatory framework
legislador penal, así como los diversos diag-
Supreme Decree 042-2018-PCM: arts. 1, 3.2., nósticos que se formulen en la doctrina, de-
4 and 8.
Law 29976: art. 3.
ben ir de la mano del public compliance, por
lo que conviene exponer y precisar cómo las
Keywords agencias anticorrupción vienen desarrollan-
Compliance, anti-corruption agencies, public Ad-
do sus competencias en esta materia.
ministration, corruption, public compliance.
Para el estudio de las agencias anticorrup-
ción expondremos, brevemente, los mo-
delos de agencias implementados en tres
Introducción países: Italia, España y Perú, de los cuales

E
analizaremos sus principales característi-
n el presente trabajo estamos cas y funciones en materia de prevención
actualizando el artículo que an- y lucha contra la corrupción. Asimismo,
teriormente publicamos en la realizaremos nuestra propia clasificación y
revista Actualidad Penal bajo el propondremos un modelo de agencia anti-
título de «Agencias anticorrupción y pu- corrupción para el Perú.
blic compliance», así como incorporamos
nuevos puntos de análisis, los cuales básica- Por último, analizaremos críticamente
mente están referidos a la implementación cómo se viene implementando el public
progresiva del public compliance en algunas compliance en algunas instituciones de la
instituciones del Estado. Administración pública, confrontando este
proceso de implementación con nuestra
La corrupción pública es un mal endémi- propuesta de agencia anticorrupción.
co que continuamente viene preocupando
a la comunidad internacional, la cual ha
emitido instrumentos internacionales para I. Aproximación al concepto nor-
prevenir y luchar contra la corrupción. De mativo de corrupción pública
hecho, a nivel de la ONU, los Estados par-
La corrupción pública ha sido entendida
te suscribieron la Convención de las Nacio-
tradicionalmente como la obtención de
nes Unidas contra la Corrupción; mientras
un beneficio personal por quien ostenta
que, a nivel de la OEA, los Estados parte
un cargo o cumple una función pública en
suscribieron la Convención Interamericana
violación de los deberes que se desprenden
contra la Corrupción.
del cargo o función1. Sin embargo, debido a
Entre los diversos puntos en común de am-
bos instrumentos internacionales —y para 1
Por todos, véase Jorge Malem, «El fenómeno de la
efectos de la presente investigación— debe- corrupción». En Laporta San Miguel, F.; Álvarez

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-75 75

 REVISTA Percy André Sota Sánchez / Tania Pereyra Villar

la actual configuración de nuestra sociedad, tos de este concepto de corrupción son los
resulta indispensable contextualizar el con- siguientes: i) la existencia de una relación
cepto de corrupción pública y entender que trilateral; ii) una ventaja capaz de motivar,
en ella intervienen otros actores, además que no necesariamente es un beneficio eco-
del funcionario público. Por ende, como nómico; y iii) la ventaja otorgada debe es-
bien señala Lamo de Espinosa, tenemos tar relacionada a una posición de deber del
que: encargado.

[D]esde el concepto pionero de Para Rotsch, la corrupción se define como:

Banfield, la corrupción es posible si hay
tres tipos de actores económicos: un El intento de un pacto contrario a
mandatario, un mandante y finalmente derecho. Dicho pacto tiene como obje-
un tercero cuyas ganancias o pérdidas to la solución de una colisión entre el
dependen del mandatario. El mandata- interés aprobado del principal y el in-
rio es corruptible en la medida en que terés desaprobado del tercero por parte
pueda disimular a priori su corrupción del agente en favor del interés del terce-
a su mandante. Un mandatario devie- ro por la vía de la conexión contraria a
ne corrupto si sacrifica el interés de su reglas y deber entre poder de decisión
mandante al suyo y viola la ley al ha- y ventaja. Por ello, la colisión de inte-
cerlo2. reses del agente mediante el pacto de la
asunción de una ventaja como contra-
En la doctrina penal existen diversas pro- prestación por una prestación a realizar
puestas sobre el concepto de corrupción por él, la ha causado él mismo5.
pública, entre las cuales destacamos las de
Kindhäuser y de Rotsch3. Cabe precisar Nótese que, para Rotsch, también re-
que, a nuestro entender, las propuestas de sulta fundamental reconocer que normati-
los mencionados autores guardan estrecha vamente el acto de corrupción presupone
relación con el concepto propuesto por la relación de tres personas: el principal, el
Banfield. agente y un tercero, entre los cuales pue-
de darse una relación interna o externa.
Según Kindhäuser, la corrupción se define El concepto propuesto por Rotsch es rele-
como «la vinculación contraria a intereses vante para la presente investigación, pues
de una ventaja con el ejercicio de un po- —conforme veremos más adelante— nos
der de decisión transferido»4. Los elemen- permite atender el fenómeno de la corrup-
ción desde el punto de vista del compliance
penal en la Administración pública.
Medina, S. (coords.). La corrupción política (Ma-
drid: Alianza Editorial, 1997): 80.
2
Emilio Lamo de Espinosa. «Corrupción política
y ética económica». En Laporta San Miguel, F. y
Álvarez Medina, S. (coords.). La corrupción políti- Los delitos de corrupción en el Código Penal ale-
ca (Madrid: Alianza Editorial, 1997): 271. mán». Política criminal, 2, 3 (2007): 6.
3
La propuesta de Thomas Rotsch es de nuestro es- 5
Thomas Rotsch, «Corrupción y compliance». En
pecial interés, al estar ligada a la figura del crimi- Gómez Martín, V.; Montiel, J. P.; Satzger, H.
nal compliance. (eds.). Estrategias penales y procesales penales de lu-
4
Urs Kindhäuser, «Presupuestos de la corrupción cha contra la corrupción (Madrid: Marcial Pons,
punible en el Estado, la economía y la sociedad. 2018): 234.

76 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-76

Área • COMPLIANCE REVISTA

Si utilizamos estos aportes de la doctrina En palabras de Sánchez Morón, esto res-

para interpretar nuestro ordenamiento ju- ponde a lo siguiente:
rídico, debemos partir reconociendo que en
este se ha asumido un concepto propio de […] muy poco se ha hecho para
corrupción pública, que podemos interpre- adaptar a esa evolución los mecanismos
tar —sin llegar a excesos valorativos— so- de control de las Administraciones pú-
bre la base del planteamiento de Rotsch. blicas. Al contrario, de los mecanismos
Así, tenemos que en el artículo 3.2 del De- tradicionales unos han desaparecido y
creto Supremo 042-2018-PCM, que esta- otros han quedado obsoletos, sin que
blece medidas para fortalecer la integridad hayan sido actualizados o sustituidos
pública y luchar contra la corrupción, se por otros instrumentos efectivos. En
define la corrupción como el «mal uso del resumen, el sistema de control de las
poder público o privado para obtener un Administraciones públicas ha quedado
beneficio indebido; económico, no eco- desfasado y resulta inapropiado para
nómico o ventaja directa o indirecta; por los retos de nuestro tiempo6.
agentes públicos, privados o ciudadanos;
Incluso, si se realiza un símil con las em-
vulnerando principios y deberes éticos,
presas privadas, podemos llegar a la misma
normas y derechos fundamentales».
conclusión; como bien señala Gutiérrez:

II. Prevención de la corrupción [M]ientras que en las corporacio-

pública a través del public com- nes privadas se han ido instaurando
pliance técnicas y metodologías más sofisti-
cadas para llevar a cabo los análisis de
La distribución de competencias y la des- riesgos, en las Administraciones pú-
centralización política, jurídica y económi- blicas solo existen procedimientos de
ca del Gobierno central hacia los gobiernos control que han quedado obsoletos,
regionales y locales responden al fin legíti- incapaces de detectar la corrupción7.
mo de coadyuvar al desarrollo del país.
En la actualidad, el criminal compliance
Sin embargo, la realidad social nos ha ense- forma parte de las nuevas estrategias8 polí-
ñado que esta misma descentralización carece
de medidas de prevención y control técnicas,
políticas y jurídicas adecuadas del Gobier- 6
Miguel Sánchez Morón, «La corrupción y los
no central (delegante) sobre las competen- problemas del control de las Administraciones
públicas». En Laporta San Miguel, F. y Álvarez
cias delegadas; de igual forma, el amplio Medina, S. (coords.). La corrupción política (Ma-
margen de discrecionalidad de los funcio- drid: Alianza Editorial, 1997): 192.
7
Elena Gutiérrez, «Corrupción pública: concepto
narios públicos que lideran las instituciones y mediciones. Hacia el public compliance como
públicas (delegados), y de estos hacia abajo, herramienta de prevención de riesgos penales»,
permitió el continuo desarrollo y «perfeccio- Política Criminal, 13, 25 (2018):122.
8
Entre otras estrategias tenemos, por ejemplo, la
namiento» —lamentable, por cierto— de la transparencia en la Administración pública. Véa-
corrupción pública, debido a la ausencia de se Cerillo i Martínez, «Transparencia administra-
mecanismos de control y prevención ade- tiva y lucha contra la corrupción en la adminis-
tración local», Anuario del Gobierno Local (2011):
cuados a la nueva realidad social y política. 277-313.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-77 77

 REVISTA Percy André Sota Sánchez / Tania Pereyra Villar

tico-criminales para la prevención y lucha ción de la corrupción en la Administración

contra la corrupción —aunque ello no está pública a través del public compliance, dada
exento de crítica por la doctrina penal9—. la estrecha vinculación entre corrupción y
Inicialmente, se dio bajo el enfoque de la compliance. En palabras de Rotsch, «en el
privatización de la lucha contra la corrup- derecho penal de la corrupción ya domina
ción10, esto es, que las empresas debían una tremenda necesidad de orientación y,
implementar sistemas de compliance con por ello, ha sido y es, tanto prácticamente
el objetivo de prevenir prácticas corruptas. como en la ciencia, un importante ámbito
Actualmente, se viene enfocando la preven- de ocupación del criminal compliance»11.

La prevención de la corrupción en la Ad-

9
En este sentido, Kleinhempel y Cecchini expli- ministración pública a través del public
can: «A pesar de su condena casi universal, la
corrupción persiste. Algunas medidas con po- compliance responde a la siguiente lógica: si
tencial para atacar o disminuirla no han sido lo las personas jurídicas implementan progra-
suficientemente efectivas. Controles internos y
externos —checks and balances— claramente son mas de cumplimiento en aras de prevenir
necesarios, pero evidentemente no son suficientes los riesgos de corrupción, y así coadyuvar
para garantizar prácticas éticas en los negocios. La al Estado en la lucha contra la corrupción
corrupción no ha sido eliminada ni a través de la
puesta en práctica de leyes o regulaciones más duras pública, ¿qué ocurre entonces con la Ad-
o mediante la adopción de programas de compliance ministración pública? ¿Acaso se le impo-
más sofisticado. Para combatir la corrupción no hay
una “bala de plata” o solución única que pueda aca- nen obligaciones o se le persuade a la au-
bar con todos sus problemas de un momento para torregulación en términos de compliance?
el otro y de manera definitiva. Hace falta llevar ade- ¿Es legítima la imposición de obligaciones
lante batallas simultáneas en muchos frentes y con
múltiples herramientas diferentes de manera crea- similares? ¿Deberían contar con códigos
tiva». Kleinhempel, M. y Cecchini, G., «Acciones de ética y de conducta, con responsables
colectivas contra la corrupción». En Saccani, R.,
Morales, G. (dirs.). Tratado de compliance. (T. I).
de cumplimiento, whistleblowing, políticas
(Argentina: La Ley, 2018): 248. internas que delimiten las funciones, com-
10
Sobre la privatización de la lucha contra la co- petencias, atribuciones, responsabilidades
rrupción a través del compliance penal, véase
A. Nieto Martín, «La privatización de la lucha y sanciones de los funcionarios dentro de
contra la corrupción». En: Arroyo Zapatero, L.; la propia Administración pública para la
Nieto Martín, A. (dirs.). El derecho penal econó-
mico en la era compliance (Valencia: Tirant lo
cual laboran —en ámbitos de competen-
Blanch, 2013): 191-210. «Sin embargo, desde cia específicos, no generales—?12. Por ello,
hace algunos años en el mundo del Derecho y Nieto nos explica lo siguiente:
de las políticas públicas se observa un cambio
de estrategia. La corrupción está pasando a ser
“cosa de dos”. La política criminal más reciente [T]oda corporación pública de-
ha responsabilizado también a las empresas biera dotarse de un programa de cum-
en la lucha contra la corrupción. La moderna
política pública de lucha contra la corrupción se
plimiento en materia de corrupción y,
caracteriza porque: a) exigen a las empresas que cerrando el círculo, su no implantación
adopten medidas internas de prevención de la o implantación eficaz en caso de que se
corrupción y que ayuden al Estado —a sus po-
licías, jueces y fiscales— en la investigación y es-
clarecimiento de los casos de corrupción; b) les
prohíben sobornar tanto a funcionarios públicos 11
Thomas Rotsch, «Corrupción y compliance», op.
como a directivos o empleados de otras empresas; cit., 239.
c) en la corrupción internacional sancionan a las 12
En similar sentido, véase A. Nieto Martín, «La
empresas y a sus agentes, desinteresándose de la privatización de la lucha contra la corrupción»,
sanción del funcionario público». Ibid., 192-193. op. cit., 209.

78 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-78

Área • COMPLIANCE REVISTA

produzca un comportamiento corrupto De similar manera, Díaz y Torija sostienen

por alguno de sus miembros, debiera dar que los elementos del public compliance se-
lugar a la imposición de sanciones13. rían un mapa de riesgos, código de con-
ducta, formación y comunicación, canales
El fundamento normativo del public com- de denuncia, procedimientos de denuncia,
pliance se desprende de la Convención de oficina anticorrupción y criterios de res-
las Naciones Unidas contra la Corrupción puesta16.
y de la Convención Interamericana contra
la Corrupción. Por su parte, para entender La irrupción del public compliance en la
su relación con el concepto de corrupción prevención de la corrupción pública ha
pública, debemos asumir que el acto de determinado que, en la doctrina, se plan-
corrupción presupone la relación entre tres teen desafíos a futuro en esta materia. Por
personas que normativamente serían un ejemplo, Campos Acuña postula que el
principal, un agente y un tercero, cuyas re- compliance también puede ser introducido
laciones se dan entre el principal y el agen- en materia de contratación pública, pre-
te (relación interna) y entre el agente y el sentando las siguientes oportunidades de
tercero o quien otorga la ventaja (relación mejora en la integridad:
externa). Pues bien, siguiendo a Rotsch:
[…] una, externa, a través de la
La relación interna se caracteriza existencia de programas de compliance
porque al agente, como persona que re- a licitadores y adjudicatarios, y otra,
gularmente puede tomar decisiones de interna, a modo de programas de cum-
peso con efectos externos, se le habría plimiento normativo de la respecti-
confiado la tarea de manejar los inte- va entidad el sector público, para dar
reses del principal. Desde el punto de cumplimiento al mandato de integri-
vista de nuestro tema, se podría decir dad [...]17.
que en la relación interna guarda rela-
ción con el ámbito (de compliance) del
cumplimiento de reglas14. III. Las agencias anticorrupción y
el public compliance
En la doctrina penal hay diversas posturas
que intentan conceptualizar el public com- Sobre la base del entendimiento de que
pliance. Por ejemplo, Gutiérrez sostiene una nueva estrategia de prevención y lucha
que el public compliance estaría conforma- contra la corrupción en la Administración
do por los siguientes elementos: «mapa o pública es el public compliance, surge la si-
análisis de riesgos, un procedimiento o ca- guiente interrogante general: ¿quién/quié-
nal de denuncias apropiado y organismos
de control interno y externo»15, siendo parte 16
J. E. Díaz Getino y S. Torija Herrero, «Modelo de
de estos últimos las agencias anticorrupción. estrategia para fomentar la integridad y prevenir
la corrupción», Revista Internacional Transparen-
cia e Integridad, 2 (2016): 6.
13
Ibid., 210. 17
María Concepción Campos Acuña, «Posibilidades
14
Thomas Rotsch, «Corrupción y compliance», op. del compliance en la contratación pública: Elemen-
cit., 232-233. tos clave para su utilización». En Castillo Blanco,
15
Elena Gutiérrez, «Corrupción pública: concepto Federico (coord.). Compliance e integridad en el sec-
y mediciones», op. cit., 118-119. tor público (Valencia: Tirant lo Blanch, 2019): 219.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-79 79

 REVISTA Percy André Sota Sánchez / Tania Pereyra Villar

nes debe/deben encargarse de elaborar los A modo de respuesta a la interrogante ge-

lineamientos del public compliance, de su- neral, y sobre la base de los ordenamientos
pervisar su implementación y de su puesta jurídicos objeto de estudio para la presente
en funcionamiento y efectividad18? investigación (Italia, España y Perú), pode-
mos advertir que actualmente los Estados
La respuesta que se brinde a la interrogante vienen confiando la función general de
planteada nos pone en los siguientes esce- encargarse del public compliance a unas ins-
narios problemáticos: ¿cómo debe desarro- tituciones públicas que genéricamente de-
llarse el public compliance?, ¿queda al libre nominaremos «agencias anticorrupción»20.
albedrío de cada Administración pública
determinar el sí y el cómo han de desarro- El fundamento de la creación de las agen-
llarse los elementos de public compliance?, cias anticorrupción a nivel de la ONU se
¿deberían establecerse lineamientos vincu- encuentra en la Convención de las Nacio-
lantes para las Administraciones públicas nes Unidas contra la Corrupción, cuyo ar-
en la elaboración del public compliance o tículo 6 establece que cada Estado parte,
debe acudirse a la autorregulación pura, re- de conformidad con su ordenamiento ju-
gulada o metarregulación19?, ¿quién/quié- rídico, garantizará la existencia de un/unos
nes han de elaborar estos lineamientos? órgano/órganos encargado/encargados de
prevenir la corrupción con medidas como
18
La efectividad de los programas de cumplimiento la aplicación de políticas de prevención y
en materia penal es fundamental al momento de sanción de la corrupción, la supervisión y
decidir sobre la imposición de una sanción penal coordinación de la puesta práctica de esas
a la persona jurídica. Por ejemplo, en el derecho
comparado, tenemos que la Serious Fraud Office políticas, el aumento y difusión de conoci-
(SFO) del Reino Unido publicó el 17 de enero de mientos en materia de prevención de la co-
2020 un documento de uso interno, denomina-
do Evaluating a Compliance Programme, a través rrupción, entre otras. Por su parte, a nivel
del cual se evalúa la efectividad de los programas de de la OEA, el fundamento para la creación
cumplimiento. Este documento es complementario de las agencias anticorrupción se encuentra
a la Guidance about procedures which relevant com-
mercial organisations can put into place to prevent per- en la Convención Interamericana contra la
sons associated with them from bribing of Department Corrupción, cuyo artículo III establece que
of Justice. Asimismo, en el ordenamiento jurídico de
los Estados Unidos de América, el Department of
los Estados parte convienen en considerar
Justice-Criminal Division publicó en abril de 2019 aplicar como medida preventiva la crea-
la Guidance of evaluation of corporate compliance ción, mantenimiento y fortalecimiento de
programs. Por su parte, en el ámbito de la doctrina
penal, tenemos que Nieto Martín propone un «test órganos de control superior con el objeto
de efectividad» de los programas de cumplimiento. de que desarrollen modernos mecanismos
Véase A. Nieto Martín, «Fundamento y estructura
de los programas de cumplimiento». En Nieto Mar-
destinados a prevenir, detectar, sancionar y
tín, A. (dir.). Manual de cumplimiento penal en la erradicar prácticas corruptas.
empresa (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015): 119.
19
Sobre las clases de autorregulación en materia de com- En los ordenamientos jurídicos de Italia,
pliance, véase U. Sieber, «Programas de compliance en
el derecho penal de la empresa. Una nueva concep- España y Perú, se vienen asignando com-
ción para controlar la criminalidad económica». En
Urquizo Olaechea, J.; Abanto Vásquez, M.; Salazar
Sánchez, N. (coords.). Dogmática penal de derecho pe- 20
Conforme se apreciará infra, estas agencias pue-
nal económico y política criminal. Homenaje a Klaus den adoptar diversos nombres, como «oficinas
Tiedemann. Lima: Fondo Editorial de la Universidad anticorrupción», «agencias antifraude», «oficinas
de San Martín de Porres (2011): 218-219. de integridad», entre otros.

80 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-80

Área • COMPLIANCE REVISTA

petencias en materia de public compliance a contratación pública; se trata, sin em-

estas agencias anticorrupción, que expon- bargo, de áreas que interactúan entre
dremos resumidamente21. sí, y de hecho, la autoridad no solo ve
reforzada su capacidad de comprensión
de los fenómenos, sino también la de
IV. Modelos de agencias antico-
intervención, y su propia capacidad de
rrupción en los ordenamientos
jurídicos de Italia, España y Perú influir en las acciones de las adminis-
traciones, por esta ampliación de áreas
IV.1. El caso de Italia: El modelo úni- de intervención23.
co de agencia anticorrupción
a través de la Autorità Nazio- Dentro de las funciones de la agencia anti-
nale Anticorruzione corrupción italiana, sobre todo en lo que a
nuestra materia se refiere, destacan la apro-
Con la Ley 190/2012 del 6 de noviembre bación del Plan Nacional Anticorrupción,
de 2012 se emitieron disposiciones para la que analiza las causas y los factores de co-
prevención y represión de la corrupción y rrupción y los identifica, emite opiniones
la ilegalidad en la Administración pública. a los diversos organismos públicos sobre
Así, en el artículo 1 de dicha ley se recono- el cumplimiento de actos funcionales, el
ce que la Autorità Nazionale Anticorruzio- comportamiento de los funcionarios pú-
ne22 (ANAC) será la encargada de las accio- blicos, los códigos de conducta y otros, y
nes de coordinación, de las actividades de emite un informe anual al Poder Legislati-
control y de la prevención y lucha contra la vo, que se presenta antes del 31 de diciem-
corrupción y la ilegalidad en la Adminis- bre, en el cual se analiza la efectividad de
tración pública. las actividades estatales en la lucha contra
El resultado de esto, sostiene Carloni: la corrupción y la ilegalidad en la Adminis-
tración pública, así como analiza la efec-
[Es] una situación en que la tividad de las disposiciones legales sobre
ANAC es responsable, como autori- la materia. Es aquí donde se desarrollan
dad, de tres macroáreas: la lucha contra los lineamientos del public compliance en
la corrupción, la transparencia (enten- el derecho italiano, en lo que respecta a la
dida, como veremos, esencialmente prevención y lucha contra la corrupción.
como la obligación de publicación) y la
De lo expuesto, podemos advertir que la
Autorità Nazionale Anticorruzione res-
21
Desarrollamos un análisis detallado de estas com- ponde a un modelo de autoridad única,
petencias en un trabajo anterior. Véase Percy Sota
Sánchez, «Agencias anticorrupción y public com- en el que las competencias generales en la
pliance», Actualidad Penal, 76 (2020): 295-322. prevención y lucha contra la corrupción
22
En la doctrina italiana, algunos autores sostienen a través del public compliance se concen-
que la Autorità Nazionale Anticorruzione se ha
convertido en el principal protagonista en un corto tran en este organismo. En este modelo
periodo, y, por ello, a veces es criticado en la evolu- de «autoridad única», la Ley 179/2017
ción del sistema administrativo italiano. Al respecto,
véase E. Carloni, «El sistema de la lucha contra la del 29 de diciembre de 2017, que regula
corrupción en Italia. Características, tendencias
y problemas abiertos». Revista de Estudios de la
Administración Local y Autonómica, 7 (2017): 89. 23
Ibid., 90.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-81 81

 REVISTA Percy André Sota Sánchez / Tania Pereyra Villar

principalmente medidas de protección a 2. La Inspección General de Servicios de

los denunciantes de actos de corrupción la Comunidad Autónoma de Castilla
al interior de la Administración pública, y León, creada mediante la Ley de la
le otorga facultades sancionadoras; así, la Función Pública de Castilla y León, cu-
Autorità Nazionale Anticorruzione puede yas competencias como agencia antico-
imponer sanciones pecuniarias a aquellos rrupción le fueron asignadas mediante
que adopten medidas o represalias contra Ley 2/201627, la cual carece de compe-
los denunciantes. De hecho, recientemen- tencias para establecer los lineamientos
te la Autorità Nazionale Anticorruzione, del public compliance.
a través de la Resolución 782 del 4 de se-
3. La Agencia de Integridad y Ética Pú-
tiembre de 201924, emitió su primera re-
blicas de la Comunidad Autónoma
solución de sanción e impuso una multa
de Aragón, creada mediante la Ley
de 5000 euros por ejercer represalias contra
5/201728, Ley de Integridad y Ética
un denunciante.
Públicas. Esta agencia anticorrupción
puede ser considerada como una de
IV.2. El caso de España: El modelo
descentralizado de agencias
las más completas en materia de public
anticorrupción por cada co- compliance.
munidad autónoma
4. La Oficina de Buenas Prácticas y Anti-
Las agencias anticorrupción de las comuni- corrupción de la Comunidad Foral de
dades autónomas españolas tienen sus pro- Navarra, creada mediante la Ley Foral
pias peculiaridades en cuanto a sus funciones 7/201829 como una entidad de dere-
y competencias, que las hacen diferentes de cho público, con personalidad jurídica
las agencias anticorrupción de Italia y Perú. propia y con independencia orgánica y
funcional. Esta agencia anticorrupción
Entre las agencias anticorrupción de Espa- también puede ser considerada como
ña, destacamos las siguientes: una de las más completas en materia de
public compliance.
1. La Oficina Antifraude de Cataluña,
creada mediante la Ley 14/200825, cuyo 5. La Oficina Municipal contra el Fraude
valor añadido es que, con esta agencia y la Corrupción del Ayuntamiento de
anticorrupción, España cumplía por Madrid, creada mediante Reglamento
primera vez con el mandato del artícu-
lo 6 de la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción26. 27
Ley 2/2016, del 11 de noviembre, por la que se
regulan las actuaciones para dar curso a las in-
formaciones que reciba la administración auto-
24
Autorità Nazionale Anticorruzione. Delibera n. nómica sobre hechos relacionados con delitos
782 Adunanza del 4 settembre 2019. contra la Administración pública y se establecen
25
Publicada en el Diario Oficial de la Generalitat de las garantías de los informantes, publicada en el
Catalunya el 12 de noviembre de 2008. Publica- Boletín Oficial del Estado el 8 de diciembre 2016.
da en el Boletín Oficial del Estado el 4 de diciem-
28
Publicada en el Boletín Oficial de Aragón el 16 de
bre de 2008. junio de 2017.
26
En el mismo sentido, véase Elena Gutiérrez, «Co-
29
Publicada en el Boletín Oficial de Navarra el 23
rrupción pública: concepto y mediciones», op. de mayo de 2018. Publicada en el Boletín Oficial
cit., 135. del Estado el 8 de junio de 2018.

82 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-82

Área • COMPLIANCE REVISTA

Orgánico ANM 2016/13130 como un bién se permite la participación, en calidad

órgano independiente respecto del go- de observadores, de la Contraloría General
bierno y la administración de ayunta- de la República, de la Defensoría del Pue-
miento de Madrid, quedando adscrita blo y del presidente ejecutivo del OSCE,
orgánicamente al Pleno Municipal. así como de algunos representantes de la
sociedad civil y de los gremios empresaria-
IV.3. El caso del Perú: Aproximación les del sector privado33.
a un modelo mixto de agen-
cias anticorrupción a través
De acuerdo con el artículo 3 de la Ley
de la Comisión de Alto Nivel
Anticorrupción 29976 y el Decreto Supremo 089-2013-
PCM, la agencia anticorrupción del Perú
En los términos de los artículos III de la tiene diez funciones principales34, las cua-
Convención Interamericana contra la Co-
rrupción y 6 de la Convención de las Nacio-
nes Unidas contra la Corrupción, la agencia dente de la Junta Nacional de Justicia, el fiscal de
la Nación, el presidente de la Asamblea Nacional
anticorrupción peruana es denominada Co- de Gobiernos Regionales, el presidente de la Aso-
misión de Alto Nivel Anticorrupción, crea- ciación de Municipalidades del Perú, el secretario
ejecutivo del Foro del Acuerdo Nacional y la Se-
da mediante Decreto Supremo 016-2010- cretaría de Integridad Pública.
PCM31, posteriormente reconocida por la 33
De acuerdo con el artículo 2, inciso 3 de la Ley
Ley 29976. Cabe precisar que es un órgano 29976, estos miembros son la Contraloría Ge-
neral de la República, la Defensoría del Pueblo,
adscrito al Ministerio de Justicia. el Presidente Ejecutivo del Organismo Supervi-
sor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la
La agencia anticorrupción del Perú está Asamblea Nacional de Rectores, el Presidente del
Consejo Nacional para la Ética Pública (Proéti-
conformada por altos funcionarios públi- ca),el Presidente de la Confederación Nacional
cos que pertenecen a los tres poderes del de Instituciones Empresariales Privadas (Con-
Estado32, lo cual nos parece correcto. Tam- fiep), un representante de las centrales sindicales
de trabajadores del Perú, el representante de la
Iglesia católica y la evangélica y el director eje-
cutivo del Consejo de la Prensa Peruana, quienes
30
Publicada en el Boletín Oficial del Ayuntamiento actuarán en calidad de instituciones observado-
de Madrid el 13 de enero de 2017. ras, pudiendo sus titulares participar en las sesio-
31
Decreto Supremo que crea la Comisión de Alto nes de la Comisión con voz pero sin voto.
Nivel Anticorrupción, publicado en El Peruano el 34
Las diez principales funciones son las siguientes:
28 de enero de 2010, en cuyo segundo conside- i) proponer al Poder Ejecutivo las políticas de
rando expresamente se establece que «el artículo 6 corto, mediano y largo plazo para la prevención y
de la Convención de las Naciones Unidas contra la lucha contra la corrupción de manera intersectorial
Corrupción, de la cual el Perú forma parte, establece e intergubernamental; ii) proponer al Poder Ejecuti-
el compromiso de los Estados parte de garantizar la vo el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción
existencia de un órgano u órganos, que se encar- cada cuatro (4) años; iii) realizar el seguimiento y
guen de prevenir la corrupción adoptando medi- supervisión de la implementación y cumplimiento
das tales como la aplicación de políticas y prácti- del Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción;
cas de prevención de la corrupción; la difusión de iv) fomentar y propiciar una cultura de valores
los conocimientos en materia de prevención de la en la sociedad peruana; v) coordinar con las enti-
corrupción, entre otros». dades del Estado los mecanismos de promoción
32
De acuerdo con el artículo 2, inciso 1 de la Ley y cumplimiento de las normas de transparencia,
29976, los miembros de la Comisión de Alto participación ciudadana y ética de la función
Nivel Anticorrupción son el presidente del Con- pública; vi) articular esfuerzos a fin de mejorar
greso de la República, el presidente del Poder la capacidad de las entidades del Estado para in-
Judicial, el presidente del Consejo de Ministros, vestigar y sancionar la corrupción, respetando las
el ministro de Justicia y Derechos Humanos, el competencias asignadas a cada una de ellas; vii)
presidente del Tribunal Constitucional, el presi- coordinar con las Comisiones Regionales y Locales

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-83 83

 REVISTA Percy André Sota Sánchez / Tania Pereyra Villar

les están directamente relacionadas con la cutivo, siendo finalmente aprobada mediante
finalidad de articular esfuerzos, coordinar Decreto Supremo 092-2017-PCM. Por otro
acciones y proponer políticas de corto, me- lado, en su sesión trigésima primera del 16
diano y largo plazo dirigidas a prevenir y de abril de 2018, los miembros plenos y
combatir la corrupción. observadores aprobaron por unanimidad
la propuesta del Plan Nacional de Integri-
Por ser de especial interés para el objeto de dad y Lucha contra la Corrupción 2018-
la presente investigación, resulta necesario 2021, la cual fue enviada por la Secretaría
resaltar que entre las principales funciones de Integridad Pública al Poder Ejecutivo,
de la agencia anticorrupción peruana des- que la aprobó a través del Decreto Supre-
tacan proponer al Poder Ejecutivo el Plan mo 044-2018-PCM.
Nacional de Lucha contra la Corrupción
cada cuatro años; realizar el seguimien- El Plan Nacional de Integridad y Lucha
to y supervisión de la implementación y contra la Corrupción 2018-2021 se elabo-
cumplimiento del Plan Nacional de Lucha ró sobre la base de dos enfoques, tres ejes
contra la Corrupción; articular esfuerzos a y trece objetivos específicos. Los enfoques
fin de mejorar la capacidad de las entida- son la prevención de la corrupción y el
des del Estado para investigar y sancionar combate de la corrupción (prevención y
la corrupción, respetando las competencias lucha contra la corrupción). Los ejes son,
asignadas a cada una de ellas; y coordinar en primer lugar, el fortalecimiento de la
con las comisiones regionales y locales an- capacidad de prevención del Estado frente
ticorrupción la ejecución de la Política y el a actos de corrupción; en segundo lugar,
Plan Nacional de Lucha contra la Corrup- la identificación y gestión de riesgos; y, en
ción a nivel regional y local. tercer lugar, la capacidad sancionadora del
Estado frente a actos de corrupción (pre-
En la sesión vigésima sétima de la agencia vención, gestión de riesgos y sanción de la
anticorrupción peruana, realizada el 13 corrupción). Por último, los objetivos son
de febrero de 2017, los miembros plenos trece35, de los cuales son especialmente re-
y observadores aprobaron la propuesta de levantes la gestión de información para la
Política Nacional de Integridad y Lucha
contra la Corrupción, la cual fue enviada
para evaluación y aprobación al Poder Eje- 35
Expresamente, los ejes son los siguientes: i) ga-
rantizar la transparencia y el acceso a la información
pública en las entidades del Estado; ii) consolidar
Anticorrupción la ejecución de la política y el Plan una gestión de información integrada para la pre-
Nacional de Lucha contra la Corrupción a nivel re- vención de la corrupción en la Administración
gional y local; viii) formular propuestas normativas pública; iii) impulsar y consolidar la reforma del
para prevenir y sancionar la corrupción, respetando sistema electoral en el Perú y de las organizaciones
las competencias que le corresponden a cada una de políticas; iv) promover e instalar una cultura de in-
las entidades que la conforman; ix) coordinar con la tegridad y de ética pública, en los servidores civiles y
Comisión Multisectorial de naturaleza permanente en la ciudadanía; v) instalar y consolidar la gestión de
para el seguimiento de la implementación del Plan conflictos de intereses y la gestión de intereses en la
de Acción de Gobierno Abierto u otros espacios de Administración pública; vi) fortalecer el mecanismo
coordinación o de trabajo vinculados a la preven- para la gestión de denuncias por presuntos actos
ción y combate de la corrupción; y x) exponer de corrupción; vii) impulsar una carrera pública
ante el Pleno del Congreso de la República el meritocracia; viii) garantizar la integridad en las
informe anual sobre el cumplimiento del Plan contrataciones de obras, bienes y servicios; ix)
Nacional de Lucha contra la Corrupción. fortalecer la gestión del riesgo al interior de cada

84 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-84

Área • COMPLIANCE REVISTA

prevención de la corrupción en la Admi- Si interpretamos el artículo 4 del Decreto

nistración pública, la promoción e insta- Supremo 042-2018-PCM, tenemos que
lación de una cultura de integridad y ética allí se regulan los elementos que confor-
pública, el fortalecimiento de los mecanis- man el sistema de compliance en la Admi-
mos de gestión de denuncias por actos de nistración pública o, en otras palabras, el
corrupción, garantizar la integridad en las public compliance. Estos elementos son
contrataciones de obras, bienes y servicios, los códigos y cartas de buena conducta
el fortalecimiento de una gestión de riesgos administrativa37, los mecanismos de segui-
en cada entidad pública, y el reforzamiento miento de integridad pública38, el progra-
del sistema de justicia penal y de los me- ma de integridad39, los lineamientos para
canismos para la recuperación de activos y elaboración de informes de rendición de
pérdida de dominio ante delitos agravados cuentas40, el registro de gestión de intere-
contra la Administración pública. ses41, la guía para el manejo de gestión de
intereses42, los lineamientos para la gestión
En lo que respecta al public compliance, que de conflictos de intereses43, la declaración ju-
también forma parte de la Política Nacional rada de intereses44, los mecanismos de reporte
y del Plan Nacional de Integridad y Lucha
contra la Corrupción 2018-2021, resulta
de especial interés el Decreto Supremo 042- 37
Son los instrumentos mediante los cuales se estable-
cen los lineamientos para la correcta, transparente y
2018-PCM. Dicha norma establece medidas eficiente actuación de los servidores civiles, con el
para fortalecer la integridad pública y de fin de promover una cultura de integridad y servi-
lucha contra la corrupción, con el objeti- cio a la ciudadanía al interior de cada entidad.
38
Es el instrumento mediante el cual se realiza el
vo de orientar la correcta, transparente y seguimiento y evaluación del cumplimiento por
eficiente actuación de los servidores públicos parte de los servidores civiles de los estándares
contenidos en el Código de Integridad Pública y
y de las entidades públicas. Su objetivo es Buen Gobierno.
contribuir al cumplimiento de las políticas 39
Es el instrumento mediante el cual se establecen
en materia de integridad pública, como la lineamientos y mecanismos para promover e im-
plementar una cultura de integridad al interior de
Política Nacional y el Plan Nacional de Inte- cada entidad.
gridad y Lucha contra la Corrupción 2018- 40
Es el instrumento que establece los criterios, nor-
mas y procedimientos para la elaboración y pre-
202136—en el marco de las acciones de pre- sentación de los informes de rendición de cuentas
vención y lucha contra la corrupción para la por parte de los servidores civiles.
consolidación de la democracia, el Estado
41
Es el instrumento mediante el cual se registra al
gestor, así como los actos de gestión de intereses
de derecho y el buen gobierno (artículo 1 de los cuales el servidor, con capacidad de deci-
del Decreto Supremo 042-2018-PCM)—. sión de la entidad, da cuenta en la Constancia de
Actos de Gestión de Intereses.
42
Es el instrumento mediante el cual se establecen los
criterios y lineamientos mediante los cuales los ser-
vidores civiles con capacidad de decisión pública
entidad pública; x) reforzar el sistema de justicia atienden las solicitudes de gestión de intereses.
penal; xi) reforzar el sistema disciplinario; xii) 43
Es el instrumento mediante el cual se establecen orien-
reforzar el sistema nacional de control; y xiii) taciones prácticas para que los funcionarios y servi-
fortalecer los mecanismos para recuperación de dores públicos identifiquen y resuelvan situaciones
activos y pérdida de dominio ante delitos agrava- en las que se presentan conflictos de intereses.
dos contra la Administración pública. 44
La declaración jurada de intereses es un instru-
36
Aquí se hace visible que, entre las nuevas estrate- mento que contiene información respecto a ac-
gias en la lucha contra la corrupción, una de ellas tividades de carácter profesional u ocupacional,
es el public compliance. actividades comerciales, relaciones de parentesco,

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-85 85

 REVISTA Percy André Sota Sánchez / Tania Pereyra Villar

de denuncias45, y otros que persigan los fines 6 de la Convención de las Naciones Unidas
sustentados en la ética. Ahora bien, de acuer- contra la Corrupción.
do con el artículo 5 de esta disposición legal,
todas las entidades públicas deberán remitir a De acuerdo con la regulación peruana so-
la Presidencia del Concejo de Ministros sus in- bre la materia, tenemos que también existen
formes de avance sobre la implementación del agencias anticorrupción regionales (nivel de
public compliance, con el objeto de que, a través gobierno regional) y agencias anticorrupción
de la Agencia Anticorrupción del Perú, se eva- locales (a nivel de municipalidades). Así, de
lúen los avances en la materia y se propongan acuerdo con el artículo 9 de la Ley 29976,
medidas de fortalecimiento en materia de in- se establece que los gobiernos regionales y
tegridad y lucha contra la corrupción. locales implementarán comisiones regiona-
les y locales anticorrupción, cuyas funciones
De acuerdo con el artículo 5 del Decreto principales se definen en la misma ley, y que
Supremo 092-2017-PCM, se establece que quedan bajo el seguimiento de la Agencia
la Agencia Anticorrupción del Perú, a tra- Anticorrupción del Perú. Asimismo, es im-
vés de su Secretaría de Integridad Pública, portante resaltar que, conforme al artículo
será la encargada de realizar el seguimiento, 16 del Decreto Supremo 089-2013-PCM,
monitoreo y evaluación, tanto de la política se garantiza que estas agencias regionales y
nacional como del Plan Nacional de Integri- locales estén integradas por funcionarios
dad y Lucha contra la Corrupción. Esta re- públicos, así como por el sector empresa-
gulación guarda coherencia con el artículo rial y la sociedad civil46.
8 del Decreto Supremo 042-2018-PCM.
De lo expuesto, observamos que la crea-
Hasta aquí podemos concluir que, con el ción de este órgano responde a un modelo
objeto de prevenir y luchar contra la co- mixto de agencia anticorrupción, en el que
rrupción, a través del public compliance, el las funciones de dirección, seguimiento y
Estado peruano creó la Agencia Antico- evaluación recaen en la agencia principal;
rrupción del Perú, basándose en los com- mientras que también existen agencias
promisos internacionales regulados en el regionales o locales que coadyuvan en las
artículo III de la Convención Interameri- funciones de prevención y lucha contra la
cana contra la Corrupción y en el artículo corrupción, si bien su autonomía está li-
mitada en cuanto a los lineamientos de la
agencia principal.
entre otras, con la finalidad de hacer públicos po-
sibles conflictos de intereses.
45
Son los medios y procesos expeditivos mediante V. Propuesta de agencia antico-
los cuales se abordan las denuncias frente a situacio- rrupción
nes que pudieren resultar en actos de corrupción,
especialmente en materias sensibles vinculadas a ac- Nuestra propuesta es la creación de un
tos de funcionarios o directivos de alto nivel garan-
tizando confidencialidad en el marco de las normas modelo de agencia anticorrupción mixto,
de la materia. De manera complementaria a esto,
mediante Resolución de la Secretaría de Integridad
Pública 001-2019-PCM/SIP del 24 de julio de
2019, se publicaron los Lineamientos para la Im- 46
Al respecto, la Agencia Anticorrupción peruana
plementación de la Función de Integridad en las emitió los «Lineamientos para la Creación de Co-
Entidades de la Administración Pública. misiones Regionales Anticorrupción».

86 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-86

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similar a la Agencia Anticorrupción del gatorio cumplimiento en la Administración

Perú, pero con mayores competencias. Así, pública y que, en aquellos supuestos especia-
el modelo de agencia anticorrupción que les, deba ser adaptada por cada administra-
proponemos debería estructurarse y orientar ción local para el cumplimiento de sus fines.
su actuación sobre la base de los principios de
integridad pública, transparencia, legalidad, Por último, debe tener la facultad de propo-
imparcialidad, independencia, proporciona- ner proyectos normativos al Poder Ejecuti-
lidad, seguridad jurídica, buena fe, confi- vo, para que —de ser el caso— los traslade
dencialidad y presunción de inocencia. al Poder Legislativo. No debe olvidarse que
esta agencia anticorrupción está adscrita al
Esta agencia anticorrupción debe cons- Poder Ejecutivo, aun cuando deba conser-
tituir la máxima autoridad en materia de var su independencia funcional.
prevención y lucha contra la corrupción
en la Administración pública en todos los Con el objeto de garantizar su autonomía
niveles del gobierno y poderes del Estado frente al Poder Ejecutivo, consideramos
(ejecutivo, legislativo y judicial), lo que no que el titular de esta agencia anticorrup-
impide que cada gobierno regional deba ción debe ser elegido por el Parlamento.
tener su propia agencia anticorrupción, la
cual ha de responder y estar supeditada a V.2. El máximo órgano debe ser un
colegiado, cuyos integrantes
la agencia principal y no a la dirección del sean un representante (de pre-
gobierno regional. ferencia, un alto cargo) de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Las competencias que proponemos, y que Judicial, de los órganos cons-
deben adscribirse a esta agencia antico- titucionales autónomos, de
rrupción son las siguientes: los gobiernos regionales, de la
Junta Nacional de Justicia, de
la Defensoría del Pueblo, de la
V.1. Debe ser la máxima autoridad Policía Nacional, de los princi-
a nivel de la Administración pales gremios empresariales
pública en la dirección de la y de los principales sindicatos
política de prevención y lucha
contra la corrupción Esto coadyuvará a la independencia de la
agencia anticorrupción y a la confluencia
Esta competencia debe permitir a la agen-
de opiniones, desde distintas especialida-
cia anticorrupción analizar las políticas
des, sobre cómo enfocar el problema de la
existencias en materia de prevención y lu-
corrupción, así como también contribuirá
cha contra la corrupción, tanto a nivel del
a tener una diversidad de propuestas de so-
Gobierno central, así como las políticas de
lución.
cada gobierno regional, con el objeto de ar-
monizar y sistematizar las políticas estata-
V.3. Debe ser la máxima autoridad
les de lucha y prevención de la corrupción. en materia de public compliance
Asimismo, debe tener capacidad de emitir Esta competencia asignada a la agencia
normativa administrativa en materia de pre- anticorrupción principal la convierte en
vención y lucha contra la corrupción de obli- la máxima autoridad en materia de public

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-87 87

 REVISTA Percy André Sota Sánchez / Tania Pereyra Villar

compliance, lo que implica que debe definir materia de public compliance, del Código
la estructura del programa de cumplimien- de Ética de la Función Pública y de la
to en el seno de la Administración pública, normativa en general que pudieran haber
el cual debe trasladarse a cada administra- cometido los altos funcionarios públicos
ción regional y local. del Gobierno central, el Parlamento y el
Poder Judicial.
Asimismo, como parte de esta competen-
cia, debe emitir un informe anual sobre el En caso de denuncias dirigidas contra otros
nivel de cumplimiento del public complian- funcionarios o servidores públicos, las inves-
ce en la Administración pública, así como tigaciones serán realizadas por los oficia-
en las administraciones regionales y loca- les de cumplimiento de cada organismo
les, el cual será remitido a la Presidencia del público, pero darán cuenta a la Oficialía de
Consejo de Ministros y sustentado ante el Cumplimiento Público Nacional.
Parlamento, para lo cual debe ejercer sus
competencias de supervisión. Esto implica cambios normativos, pues en
la actualidad los oficiales de cumplimiento
V.4. Debe realizar estudios y publi- o de integridad de cada organismo público
car informes sobre la corrup- han de responder a la agencia anticorrup-
ción en el país, sobre la base ción principal, lo que garantizará su inde-
de datos estadísticos, opinio- pendencia frente a la institución pública.
nes de expertos independien-
tes, la normativa nacional y el
En el mismo sentido, cada oficial de cum-
estado de la jurisprudencia
plimiento de las agencias anticorrupción
El objeto de estos informes es coadyuvar en descentralizadas dará cuenta de sus inves-
la labor preventiva de la corrupción en el tigaciones a la Oficialía de Cumplimiento
país, así como servir de retroalimentación Público Nacional.
para las agencias anticorrupción descentra-
lizadas y para la población, con el objeto Cada Oficialía de Cumplimiento, sea de
de que tomen conocimiento y consciencia un organismo público o de las agencias
sobre esta problemática nacional. anticorrupción descentralizadas, propon-
drá a la Oficialía de Cumplimiento Pú-
Asimismo, sobre la base de estos informes blico Nacional una sanción al funcionario
podrían elaborarse propuestas normati- público, la cual se impondrá a través de
vas; por ello, es sumamente relevante una resolución debidamente motivada. En
esta función. caso de impugnación, resolverá el órga-
no colegiado de la agencia anticorrupción
V.5. Debe tener un oficial de cum- principal.
plimiento público nacional
Como resulta evidente, si de los hechos se
A través de este se investigarán aquellas de- desprende la comisión de un ilícito penal,
nuncias de presuntas irregularidades, abu- se dará cuenta de inmediato al Ministerio
sos de poder, fraudes, aprovechamiento Público, se suspenderá la investigación y se
de recursos públicos, corrupción, vulne- coadyuvará con las autoridades a la investi-
ración de la normativa administrativa en gación y en todo cuanto sea pertinente.

88 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-88

Área • COMPLIANCE REVISTA

V.6. Proponer acciones colectivas agencia anticorrupción principal aportaría

en materia de prevención de su experiencia y conocimiento para el esta-
riesgos penales, sobre todo blecimiento de las acciones colectivas.
del riesgo de corrupción

Dentro de estas nuevas estrategias de lu- V.7. Realizar una supervisión y

cha contra la corrupción tenemos las accio- mantener un archivo de los in-
formes de cumplimiento que le
nes colectivas, que fueron desarrolladas en envíen los sujetos obligados
un principio por el World Bank Institute en materia de prevención y
(WBI), el Pacto Global de las Naciones Uni- lucha contra la corrupción en
das y CIPE, entre otros47. Sobre este aspec- la Administración pública
to, Nieto Martín sostiene lo siguiente: La agencia anticorrupción principal debe-
ría cumplir un papel similar al de las unida-
[E]ste tipo de acciones colectivas
des de inteligencia financiera (UIF), pero
ha sido particularmente importantes
en materia de prevención y lucha contra la
en la conformación de programas de
corrupción en la Administración pública.
cumplimiento, como muestra el caso
de la iniciativa de la industria de arma- En este sentido, cada organismo público
mento en los Estados Unidos (Defense se convertirá en sujeto obligado a informar
Integrity Initiative o en la UE el Inter- anualmente a cada agencia anticorrupción
national Forum on Business Ethical que las supervise, sea la agencia anticorrup-
Conduct for the Aerospace and Defen- ción principal o una descentralizada, sobre
se Industry) o, entre nosotros, la indus- los avances en la implementación del public
tria farmacéutica (Farmaindustria) en compliance, las deficiencias que hubiesen
materia de corrupción48. encontrado en el proceso de implemen-
tación y puesta en marcha, las oportuni-
Pues bien, resulta que una situación simi-
dades de mejora, los puntos más sensibles
lar debería ocurrir desde la Administración
de incumplimiento y los riesgos propios
pública, la cual, a través de la agencia an-
que cada organismo haya detectado y los
ticorrupción principal, debería proponer
evalúe como necesarios de prevención.
acciones colectivas para que los principa-
les actores económicos privados puedan
definir sus propias estrategias en materia VI. Algunos avances en materia
de prevención de riesgos penales y, sobre de public compliance en diversas
todo, del riesgo de corrupción. instituciones del Estado peruano

Así, se pasaría de una privatización en la VI.1. La política antisoborno de la

Contraloría General de la Re-
lucha contra la corrupción a un trabajo pública
conjunto (público-privado), en el que la
A través de la Resolución de Contraloría
092-2021-CG, publicada en El Peruano el
M. Kleinhempel y G. Cecchini, «Acciones colec-
47 31 de marzo de 2021, se aprobó la Política
tivas contra la corrupción», op. cit., 249. y Objetivos de Gestión Antisoborno de la
A. Nieto Martín, «Fundamento y estructura de
48

los programas de cumplimiento», op. cit., 119. Contraloría General de la República.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-89 89

 REVISTA Percy André Sota Sánchez / Tania Pereyra Villar

De una lectura de este documento pode- Lo expuesto nos permite apreciar que, de
mos apreciar que la Contraloría General existir una agencia anticorrupción con com-
de la República ha implementado un pro- petencia nacional, conforme a nuestra pro-
grama de compliance antisoborno y que, puesta, se habría emitido un lineamiento
en teoría, debe ser conforme con la norma general para la estructuración de los pro-
ISO 37001:2017. Asimismo, apreciamos gramas de compliance en la Administra-
que en este documento se declara que la ción pública y, de seguro, la política anti-
lucha contra el soborno es una prioridad. soborno que estamos valorando hubiera
En consecuencia, dicha entidad se com- cumplido con los requisitos técnicos de
promete a lo siguiente: los estándares internacionales en materia
de compliance, como es el estándar ISO
1. Prohibir actos de soborno; 37001:2017.
2. Promover el comportamiento ético;
3. Fortalecer los mecanismos de denun- VI.2. Lineamiento corporativo para
la prevención de delito de co-
cias contra actos de soborno, que ga-
rrupción, lavado de activos y
ranticen el tratamiento confidencial y financiamiento del terrorismo
la protección de los denunciantes; del Fondo Nacional de Finan-
ciamiento de la Actividad Em-
4. Exigir el cumplimiento de la normati-
presarial del Estado (Fonafe)
va vinculada a la gestión antisoborno y
sancionar a los colaboradores que reali- Este lineamiento corporativo se aprobó
cen actos de soborno en la entidad; mediante Resolución de Dirección Eje-
5. Asegurar la autoridad e independencia cutiva 028-2021/DE-FONAFE, emitida
del responsable de la función de cum- como parte de la implementación del Sis-
plimiento antisoborno para la adecua- tema de Gestión Anticorrupción (SGAC)
da implementación y mantenimiento del Fonafe.
del Sistema de Gestión Antisoborno de De una lectura de este documento pode-
la Contraloría General de la República; mos apreciar que tiene como objetivo el es-
6. Asegurar el cumplimiento de la norma tablecimiento de directrices generales para la
ISO 37001:2017. prevención y detección de actos corrupción,
lavado de activos y financiamiento del te-
A quienes se dedican al asesoramiento
rrorismo, de acuerdo con los estándares de
en materia de criminal compliance no les
la Ley 30424, Ley que regula la Respon-
resulta extraña la existencia de las políti-
sabilidad Administrativa de las Personas
cas de compliance penal. En este sentido,
Jurídicas, y su Reglamento, así como de la
podemos apreciar críticamente que la
Resolución SBS 369-2018, Norma para la
Política Antisoborno de la Contraloría
Prevención del Lavado de Activos y del Fi-
General de la República está estructu-
nanciamiento del Terrorismo, aplicable
rada como un documento declarativo
a los sujetos obligados bajo el Sistema
de buenas intenciones, pero no como
Acotado, y la Resolución SBS 789-2018,
un documento operativo que explique el
Norma para la Prevención del Lavado de
funcionamiento de la política de compliance
Activos y del Financiamiento del Terroris-
penal en sí misma.

90 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-90

Área • COMPLIANCE REVISTA

mo, aplicable a los sujetos obligados bajo VI.4. Valoración crítica

supervisión de la UIF-Perú.
Hemos observado que existen institucio-
Al revisar este documento, podemos apreciar nes públicas que vienen desarrollando se-
de su estructura y contenido que se cumple con rios esfuerzos en implementar programas
los estándares internacionales en materia de de public compliance, algunos de los cua-
compliance, como es la ISO 37301:2017, a les están más avanzados que otros, como
diferencia de la Política Antisoborno de la es el caso del Poder Judicial en compa-
Contraloría General de la República. ración de la Contraloría General de la
República, el cual incluso cuenta con
VI.3. Política Antisoborno del Poder certificación técnica; o, como puede ser
Judicial el caso de Fonafe en comparación con la
Contraloría General de la República, ya
A través de la Resolución Administrativa que la política elaborada por la primera
383-2019-CE-PJ, de fecha 18 de setiem- institución dista en demasía con relación
bre de 2019, se aprobó la Organización del a su calidad técnica y operativa en compa-
Sistema de Gestión Antisoborno de la Ge- ración con la política de la segunda insti-
rencia General del Poder Judicial. tución.
En este marco, se emitió la Política Antiso- No puede ser admisible que en materia de
borno en el Poder Judicial, en el que tan solo
public compliance veamos que, en nuestro
se menciona que el Poder Judicial rechaza y
país, hay instituciones públicas que, la-
prohíbe expresamente el soborno en cual-
mentablemente, vienen implementando
quiera de sus formas y se compromete a:
políticas que distan de ser serias y que, en
1. Promover comportamientos éticos en teoría, se podrían calificar como paper com-
los jueces, funcionarios y servidores, e pliance; mientras que otras instituciones sí
incentivar el planteamiento de inquie- han implementado políticas y hasta siste-
tudes y denuncias; mas de compliance con certificaciones.
2. Cumplir con los requisitos del Sistema Esta marcada diferencia puede deberse al
de Gestión Antisoborno y buscar su hecho de que, en nuestro país, carecemos de
mejora continua; una agencia anticorrupción con clara autori-
3. Cumplir con el marco legal aplicable dad nacional, conforme a nuestra propuesta,
en materia de prevención del soborno. que pueda liderar y asesorar en el proceso
de implementación del public compliance en
Debemos señalar que, recientemente, el Po- todos los niveles de la Administración públi-
der Judicial recibió formalmente la certifica-
ca. De hecho, de existir una agencia antico-
ción de su Sistema de Gestión Antisoborno
rrupción como la que proponemos, estamos
de la norma técnica ISO 37001:2016, por
seguros de que no encontraríamos docu-
parte de la empresa certificadora Global
mentos en materia de public compliance
Certification Bureau49.
tan diferentes en cuanto a calidad técnica y
operativa entre las diversas instituciones de
Véase «Poder Judicial recibe formalmente certifi-
49
la Administración pública.
cación del Sistema de Gestión Antisoborno ISO
37001», [Link].

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-91 91

 REVISTA Percy André Sota Sánchez / Tania Pereyra Villar

Conclusiones estudio, que podría ser corroborada o des-

cartada conforme se analicen otras agen-
Consideramos que no existe un modelo cias anticorrupción —de otros sistemas
único ni perfecto de agencia anticorrup- jurídicos—, así como la evidencia sobre el
ción, sino que lo deseable es la efectividad funcionamiento de cada una de ellas (esto
de esta agencia. En este sentido, el modelo es, casos resueltos, lineamientos expuestos,
elegido debe recoger las principales carac- políticas aprobadas, índices de reducción
terísticas de cada una de las agencias anti- de la corrupción, entre otros).
corrupción analizadas.

Por ello, el modelo de agencia anticorrup- Bibliografía

ción que proponemos es mixto e inclusivo,
con competencias amplias, donde existi- Agencia Anticorrupción peruana. «Linea-
ría una agencia anticorrupción principal, mientos para la Creación de Comisiones
propia del Gobierno central, Parlamento Regionales Anticorrupción». [Link]
y Poder Judicial, y agencias anticorrupción ly/3gRI1XW
descentralizadas por cada nivel de adminis-
Autorità Nazionale Anticorruzione. Delibe-
tración regional y local, las cuales respon-
ra n. 782 Adunanza del 4 settembre 2019.
den a la agencia principal.
[Link]
Es importante que la agencia anticorrup-
Campos Acuña, María Concepción. «Po-
ción principal esté dotada de independen-
sibilidades del compliance en la contra-
cia, autoridad y de competencias amplias,
tación pública: Elementos clave para su
sobre todo en materia de public compliance,
utilización». En Castillo Blanco, Federi-
pues debe liderar y asesorar la implementa-
co (coord.). Compliance e integridad en el
ción de este en todas las entidades públicas
sector público. Valencia: Tirant lo Blanch,
que conforman la Administración pública,
2019, 215-250.
en todo nivel de gobierno y en los clásicos
tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legisla- Carloni, E. «El sistema de la lucha contra
tivo y Judicial). la corrupción en Italia. Características,
tendencias y problemas abiertos». Revista
El papel que estas agencias anticorrupción
de Estudios de la Administración Local y Au-
cumplirán en materia de public compliance es
tonómica, 7 (2017): 86-102.
fundamental, pues permitirá que en el mar-
co de las propias instituciones públicas no Cerillo i Martínez, A. «Transparencia ad-
existan documentos en materia de public ministrativa y lucha contra la corrupción
compliance que sean tan diferentes en cuan- en la administración local». Anuario del
to a su calidad técnica y operativa, como Gobierno Local, (2011): 277-313.
los que hemos analizado en la presente in-
vestigación. Por ello, se debe buscar uni- Díaz Getino, J. E.; Torija Herrero, S. «Mo-
formizar la calidad de estos sistemas. delo de estrategia para fomentar la inte-
gridad y prevenir la corrupción». Revista
Naturalmente, esta propuesta es una pri- Internacional Transparencia e Integridad, 2
mera aproximación a la materia objeto de (2016): 1-23.

92 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-92

Área • COMPLIANCE REVISTA

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N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 74-93 93

 REVISTA PENAL

No tenemos otro amo que la

palabra de la ley: Principios que
limitan el poder punitivo
We have no master other than the word of the law:
Principles that limit punitive power

Autor: César Deonicio Jara Espinoza*

Resumen

César Deonicio
El propósito del presente trabajo es brindar algu-
Jara Espinoza nos alcances jurídicos y reflexiones sobre la im-
«No tenemos otro amo que la portancia de atender a los principios que limitan
palabra de la ley: Principios que al poder punitivo estatal en el siglo XXI, en el que
limitan el poder punitivo». se enarbola un Estado de derecho con especial én-
Revista LP Derecho. fasis en los principios de legalidad, lesividad, pro-
porcionalidad y mínima intervención del derecho
2 (2022): 94-106. penal, teniendo como base legal el vigente Códi-
go Penal peruano de 1991. Asimismo, podremos
Recibido: 28/11/2021 encontrar algunas referencias jurisprudenciales
Aprobado: 22/1/2022 que nos sirvan de respaldo ilustrativo.

Palabras clave
Poder punitivo, límite, principios del derecho penal.

Abstract
The purpose of this work is to provide some legal scope
and reflections on the importance of attending to the
principles that limit the punitive power of the State
in the XXI century, where a Rule of Law is raised,
with special emphasis on the principles of legality,
harmfulness, proportionality, and the principle of
minimum intervention of criminal law, having as
legal basis the Peruvian Criminal Code in force of
* Estudiante de la Universidad Nacional 1991. Also, we can find some jurisprudential refe-
José Faustino Sánchez Carrión, pre- rences that serve as illustrative support.
sidente del círculo de estudios Ideas
Jurídicas, Correo electrónico: César. Keywords
Newjarce@[Link] Punitive power, limit, principles of criminal law.
[Link]

94 ISSN 2789-3375 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 94-94

Área • PENAL REVISTA

Introducción definirlo. No obstante, solo haré especial

E
referencia a algunas de ellas. Así, considero
n la medida en que el derecho que los principios son aquellas bases o pa-
penal va adquiriendo mayor rámetros que sirven de orientación y límite
incidencia en la represión de en la aplicación del derecho.
conductas delictuosas, esta cau-
sa mayor vulneración de derechos funda- Ahora bien, algunos filósofos del derecho
mentales. A decir verdad, el Estado, al os- tienen perspectivas bien marcadas con res-
tentar el monopolio del ius puniendi, tiene pecto a la delimitación conceptual de los
la capacidad de imponer sanciones, tales principios; por ejemplo, Ronald Dworkin
como penas privativas de libertad, penas y los principios jurídicos como estándares
restrictivas de la libertad, penas limitativas o Manuel Atienza y los principios jurídi-
de derechos y multas. Asimismo, se vienen cos como normas de carácter muy general.
implementando los grilletes electrónicos. Particularmente, simpatizo con la teoría
En tal sentido, el presente trabajo pretende de Robert Alexy y los principios jurídicos
que los estudiantes y operadores del dere- como mandatos de optimización.
cho tratemos de conocer el carácter obli-
En síntesis, la teoría de Robert Alexy dis-
gatorio de los principios que nos permiten
tingue entre «normas regla» y «normas
limitar ese poder punitivo estatal.
principio» de la siguiente manera:
Es cierto que auguramos una sociedad
Los principios son normas que or-
cada vez más humanizada, en la cual se
denan que algo sea realizado en la ma-
garantice verdaderamente el respeto irres-
yor medida posible, dentro de las po-
tricto de los derechos fundamentales in-
sibilidades jurídicas y reales existentes.
herentes a todo ser humano; sin embargo,
Por lo tanto, los principios son manda-
muchas veces es el propio Estado, a través
tos de optimización, que están carac-
de su poder represivo, el que violenta tales
terizados por el hecho de que pueden
derechos. He aquí la importancia de traer
ser cumplidos en diferente grado y que
a colación algunos de los principios que iré
la medida debida de su cumplimiento
explicando en el presente artículo.
no solo depende de las posibilidades
reales sino también de las jurídicas. El
I. Delimitación conceptual ámbito de las posibilidades jurídicas es
determinado por los principios y reglas
Antes de ahondar en cada uno de los opuestos […] en cambio, las reglas son
principios que limitan el poder puniti- normas que solo pueden ser cumplidas
vo, es menester brindar una delimitación o no. Si una regla es válida, entonces
conceptual sobre qué entendemos por debe hacerse exactamente lo que ella
«principio». Este vocablo proviene etimo- exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las
lógicamente del latín principium, que sig- reglas contienen determinaciones en el
nifica ‘origen’, ‘inicio’, ‘comienzo’. En el ámbito de lo fáctica y jurídicamente
campo del derecho, y específicamente en posible. Esto significa que la diferencia
la rama del derecho penal, existen distin- entre reglas y principios es cualitativa y
tas concepciones dogmáticas que intentan

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 94-95 95

 REVISTA César Deonicio Jara Espinoza

no de grado. Toda norma es o bien una el límite principal de la violencia punitiva

regla o un principio1. que el sistema penal del Estado ejercita [;]
se trata de un límite típico de un Estado de
Una vez brindada una aproximación con- derecho»2.
ceptual de «principio», corresponde refe-
rirnos a los principios que limitan el poder El surgimiento del principio de legalidad
punitivo estatal, los cuales se encuentran es de origen moderno. Surgió para reem-
consagrados en el Título Preliminar del Có- plazar las arbitrariedades por parte de los
digo Penal de 1991, así como se despren- gobernantes que, en épocas pasadas, tenían
den de la Constitución Política del Perú de un poder absoluto. Ello fue superado, y así
1993. se consolidó el Estado de derecho. En la
actualidad, toda persona, sociedad y Esta-
do están sometidos a la voluntad expresa-
II. Principio de legalidad
mente establecida en la ley. La prohibición
En la trilogía universal de persona humana, normativa que se describe en ella debe ser
sociedad y Estado, la primera está some- conocida previamente (lex praevia); debe
tida a la verosimilitud de desviarse de los contener la base legal sencilla y precisa para
lineamientos del marco jurídico, afectando que sea comprendida por la sociedad (lex
a otro miembro de la sociedad mediante la certa). Pero esto no basta para ser legítima,
exteriorización de conductas que, orienta- ya que es necesario que esté explícitamente
das a la comisión de delitos o faltas, sancio- descrita en una norma (lex scripta).
nados por el Código Penal, para su repre-
Es interesante señalar algunos aspectos
sión por parte del poder punitivo estatal,
esenciales de la evolución legislativa del
es decir, aquella facultad de imponer penas
principio de legalidad en el historial del de-
que ostenta monopólicamente el Estado a
recho peruano. Así, culminadas las luchas
través de sus órganos judiciales.
independistas para instaurar la República
Ahora bien, conforme a lo señalado en el del Perú, se enmarca el principio de lega-
párrafo anterior, no se configuraría la san- lidad como garantía fundamental para la
ción correspondiente si dicha conducta no protección de la libertad civil. Aparece solo
se encuentra previamente establecida como a partir de la tercera ley fundamental pro-
delictiva. Para tal efecto, el principio de piamente peruana, la Constitución Política
legalidad es un mecanismo legítimo para de 1828, que establece expresamente en su
limitar al poder punitivo del Estado, así artículo 150 lo siguiente: «Ningún peruano
como para evitar trasgresiones y arbitrarie- está obligado hacer lo que no manda la ley
dades al momento de sancionar a los suje- o impedido hacer lo que ella no prohíbe».
tos responsables. Como indica Villavicen-
En esa línea, las Constituciones posteriores
cio Terreros, «el principio de legalidad es
consagraron el principio de legalidad. Así lo
tenemos reflejado en la actual Constitución
1
Citado en R. Islas Montes, «Principios jurídicos»,
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamerica-
no, (2011): 402-403. Cita correspondiente a R.
Alexy, Teoría de los derechos fundamentales. (Ma- 2
F. Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte ge-
drid: CEC, 1993), 86-87. neral. (Lima: Grijley, 2013), 89.

96 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 94-96

Área • PENAL REVISTA

de 1993, artículo 2, inciso 24, literal a): Debemos al jurista alemán Anselm von
«Nadie está obligado a hacer lo que la ley Feuerbach el apotegma en latín Nullum
no manda, ni impedido a hacer lo que ella crimen, nulla poena sine praevia lege, que
no prohíbe». Sumado a ello, corresponde se traduce en «Ningún delito, ninguna
hacer referencia, en el ámbito del derecho pena sin ley previa». Tomando en cuenta
penal, a lo que expresa Hurtado Pozo con ello, para coadyuvar a la cabal compren-
relación a Manuel Lorenzo de Vidaurre, sión del principio de legalidad por parte de
antiguo oidor de la Audiencia del Cusco los estudiantes y operadores del derecho, es
(1811): menester previamente tomar en considera-
ción lo señalado por la Corte Suprema:
En el Proyecto de Código Penal de
El principio de legalidad impone
Manuel Lorenzo Vidaurre, que fue el
tres exigencias concurrentes: la existen-
primer paso legislativo en el Perú en
cia de una ley (lex scripta), que la ley sea
materia penal, y cuyo autor se inspi-
anterior al hecho sancionado (lex prae-
ró en las obras de Beccaria, Rousseau,
via) y que la ley describa un supuesto
Montesquieu, Locke, no figura expre-
de hecho estrictamente determinado
samente el principio de legalidad; sin
(lex certa). Entonces el principio de
embargo, sus disposiciones la presupo-
legalidad se configura como un prin-
nen, como ejemplo basta citar la dis-
cipio, pero también como un derecho
posición 34, que estatuye: «Toda acu-
constitucional de todos los ciudadanos,
sación deberá contener la ley que se ha
ya que protege el derecho de no ser
quebrantado»3.
sancionados por supuestos no previs-
tos en forma clara e inequívoca en una
Dentro de ese marco, ahora importa ubicar norma jurídica4.
la base normativa del principio de legali-
dad en nuestro ordenamiento jurídico pe- En relación con la idea anterior, el principio
nal, que con especial énfasis encontramos de legalidad comprende cuatro tipologías, tal
dentro de los principios del Título Prelimi- como se detalla en párrafos siguientes.
nar del Código Penal de 1991:
II.1. Nullum crimen, nulla poena
sine lege scripta
Artículo II. Principio de Legalidad
Como hemos visto anteriormente, este
Nadie será sancionado por un acto
principio limita el poder penal del Esta-
no previsto como delito o falta por la
do a fin de que se consideren conductas
ley vigente al momento de su comi-
delictivas solo las que estén expresamente
sión, ni sometido a pena o medida de
escritas (lex scripta) en un texto normativo
seguridad que no se encuentran esta-
para conocimiento público; es por ello que
blecidas en ella.
se traduce «no hay delito, no hay pena sin
ley escrita». Esto es reflejo de un Estado de

3
J. Hurtado Pozo, Manual de derecho penal. Parte
general. (Lima: Eddili, 1987). 4
Casación 11-2007-La Libertad.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 94-97 97

 REVISTA César Deonicio Jara Espinoza

derecho que fija parámetros normativos a II.2. Nullum crimen, nulla poena
las conductas humanas a través de un mar- sine lege certa
co legal.
Al momento de determinar el comporta-
En esa línea, Hurtado Pozo refiere: miento incriminado, los legisladores elabo-
raron modelos abstractos de tipos legales
El derecho penal peruano, como que fuesen conocidos por la sociedad. Di-
todo sistema moderno, es un derecho cho «tipo legal» o «tipo penal» debe estar
escrito. Es correcto, por lo tanto, decir descrito con la mayor claridad y precisión
«Nullum crimen, nulla poena sine lege posibles; asimismo, debe evitar el uso de
scripta»; lo que comporta una prohibi- tecnicismos o términos vagos que distor-
ción dirigida al juez a fin de que no re- sionen la efectiva comprensión del «querer
curra al derecho consuetudinario para decir de la norma». De allí que este prin-
determinar si una acción es delictuosa, cipio se traduzca como «no hay delito, no
o para fundamentar la imposición o hay pena sin ley cierta». Esta certeza faci-
agravación de una sanción establecida lita la aplicación del tipo penal en el caso
en la ley5. concreto por parte de los órganos jurisdic-
cionales.
En conclusión, el principio de legalidad
tiende a excluir al derecho consuetudinario Vale recordar aquí lo que indicaba Becca-
como posible fuente del derecho penal, es ria: «¿Queréis evitar los delitos? Haced que
decir, que se considera a la ley como única las leyes sean claras y simples, y que toda la
fuente del derecho penal peruano. fuerza de la nación esté empleada en defen-
derlas, ninguna parte en destruirlas»7. Con
II.1.1. Jurisprudencia mucha razón se exige, pues, que el lenguaje
jurídico sea de total claridad y certeza.
[…] si bien el Estado en defensa de
los bienes que protege, señala los actos
II.2.1. Jurisprudencia
que la menoscaban o perjudican con-
siderándolos como delitos y fijándoles El principio de legalidad que rige al de-
una pena, también como contrapartida recho penal tiene cuatro manifestaciones,
están los derechos humanos del infractor, dentro de las cuales se cuenta el mandado
que solo puede ser condenado por deli- de determinación —lex certa—, por el cual
to cuando su conducta esté subsumida se exige que la conducta punible esté des-
cabalmente en la norma que le dé ese crita en la ley penal para poder ser sancio-
carácter y solo puede aplicarse la pena nada, tal como lo prescribe el artículo II del
prevista en ella, quedando sujeto a esos Título Preliminar del Código Penal. «[…]
parámetros la función punitiva, evitán- El derecho penal, como sistema de control
dose así la arbitrariedad o el abuso6. social, necesita para diferenciarse de otros
medios de control social del principio de
legalidad, y con especial énfasis, del man-
5
J. Hurtado Pozo, Manual de derecho penal, op.
cit., 143.
6
Recurso de Nulidad 4715-99, Lima, 6 de abril de
7
C. Beccaria. Tratado de los delitos y de las penas.
2000. (Sao Paulo: Heliasta, 1993), 159.

98 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 94-98

Área • PENAL REVISTA

dato de determinación que de esta deriva. Así, la analogía consiste en la creación de

La determinación precisa de la conducta un nuevo supuesto similar a un tipo penal
punible es lo esencial del derecho penal en ya existente. De ese modo, en la doctrina
su condición de sistema de control social»8. se suele diferenciar mayoritariamente la
analogía in bonam partem (analogía favo-
II.3. Nullum crimen, nulla poena rable al inculpado, que crea causales de
sine lege stricta extinción de punibilidad o las atenúa); en
Para el estudio de la presente tipología, es opinión que comparto, se admite este tipo
preciso mencionar previamente el respaldo de analogía como aceptable. En cambio,
constitucional. Como explica didáctica- la analogía in malam partem (es decir, que
mente el profesor Chanamé Orbe9, en lo perjudica la imputación del inculpado)
estipulado por el artículo 139, inciso 9, «el está absolutamente prohibida.
principio de inaplicabilidad por analogía De los diversos métodos de los que hace
de la ley penal y de las normas que restrin- uso el derecho penal, la interpretación ex-
jan derechos», el latinismo se traduce en tensiva se presenta, como bien expresa Bra-
que no hay delito ni pena por aplicación mont Arias, «cuando el intérprete estima
de analogía de la ley penal. En ese rumbo, que se debe cumplir el alcance de las pala-
también tenemos como base legal el Códi- bras legales para que la letra se corresponda
go Penal, que señala lo siguiente: con el espíritu y la voluntad que el legisla-
Artículo III. Prohibición de la dor quiso plasmar»10.
analogía
II.3.1. Jurisprudencia
No está permitida la analogía para
El principio de inaplicabilidad
calificar el hecho como delito o falta,
por analogía es [un] derecho subjetivo
definir un estado de peligrosidad o de-
constitucional de los justiciables […].
terminar la pena o medida de seguri-
En efecto, los alcances de dicho prin-
dad que les corresponde.
cipio de inaplicabilidad por analogía
En esencia, este principio apunta a que no de las normas que restrinjan derechos
se pueden crear delitos o tipos penales por no han de entenderse restrictivamente
analogía, ni tampoco agravar o atenuar, como pertenecientes solo al ámbito del
dado que —de manera errónea— se po- derecho penal y procesal penal, sino
dría suponer que un único tipo penal pue- como aplicables a todo el ordenamien-
de ser aplicado a casos parecidos. Conviene to jurídico, particularmente cuando
no confundir los términos analogía e inter- con una medida limitativa de derechos
pretación extensiva, puesto que contienen el Estado intervenga en el seno del con-
diferentes concepciones. tenido constitucionalmente protegido
de estos11.

8 Recurso de Nulidad 1623-2014-Lima, 20 de oc-

tubre de 2015. 10
L. Bramont Arias, Manual de derecho penal. Parte
9
R. Chanamé Orbe, Constitución Política del Perú. general. (Lima: Eddili, 2002), 214.
Didáctica. Explicada en diagramas. (Lima: Gri- 11
Expediente 2235-2004-AA/TC-2002-Al/TC
jley, 2019), 147. (caso Grimaldo Saturnino Chong Vásquez).

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 94-99 99

 REVISTA César Deonicio Jara Espinoza

II.4. Nullum crimen, nulla poena prevista como delito con anterioridad a
sine lege praevia su realización; en tal sentido, la ley pe-
nal creadora de delitos solo tiene efec-
Se traduce como «no hay delito, no hay
tos ex nunc (desde el momento en que
pena sin ley previa», es decir, en la apli-
se crea hacia el futuro: por regla gene-
cación temporal de una ley penal, esta
ral hasta que sea derogada), pero no ex
debe existir antes de la exteriorización de
tunc (retrotrayendo sus efectos a accio-
aquellas conductas humanas que se desea
nes anteriores). […] Con dicha garan-
prohibir. En efecto, la existencia de la ley
tía se restringe también la aplicación de
penal solo podrá castigar conductas poste-
consecuencias jurídicas que no hayan
riores al tiempo de su entrada en vigencia
estado previstas con anterioridad a la
(por irretroactividad de la norma). Los
comisión del delito y que agraven la
tipos penales, conforme a este apotegma,
situación jurídica del imputado13.
solo pueden aplicarse desde su entrada en
vigencia hasta su derogación.
III. Principio de lesividad
Resulta claro que en la exigencia de una ley
previa se expresa la consagración del prin- Por su parte, el principio de lesividad, tam-
cipio de irretroactividad de la ley penal: si bién llamado «principio de ofensividad»,
para que un hecho pueda ser castigado la está consagrado en el artículo IV del Título
conducta y la pena deben estar declaradas Preliminar del Código Penal, que estipula lo
por una ley anterior a su comisión, es claro siguiente: «La pena, necesariamente, preci-
que la ley dictada ex post facto no puede sa de la lesión o puesta en peligro de bienes
tener aplicación retroactiva. Debemos te- jurídicos tutelados por la ley», traducida en
ner en cuenta que la irretroactividad de las el apotegma Nullum crimen sine iniuria.
normas no es absoluta, tal como lo indica
el profesor Villavicencio: «La irretroactivi- El fundamento del derecho penal es la
dad de la norma rige in malam partem, es tutela jurídica. De esta idea se desprende
decir, cuando es desfavorable al inculpado. que, cuando no existe violación de dere-
Por el contrario, se admite cuando la be- chos, la espada de la justicia no puede des-
neficia (retroactividad benigna), por ello, cargar sus golpes. Cuando una criatura hu-
la prohibición de retroactividad de la ley mana no ha atentado contra el derecho de
penal no es, en principio, absoluto»12. otra, razón tiene de exigir que no se atente
contra su persona y de gritar que es injusta
II.4.1. Jurisprudencia la mano, cualquiera que ella sea, que pre-
tenda golpearla14. Pero, en caso de que una
La garantía de lex praevia se mani- persona atente contra los derechos de otro,
fiesta en la prohibición de la aplicación está legitimada la intervención del derecho
retroactiva de la ley penal, esto es, para penal como un mecanismo de control so-
que una conducta pueda sancionarse cial formal.
como delictiva, la misma debe estar
13
Casación 456- 2021-Del Santa.
12
F. Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte ge- 14
F. Carrara, Derecho penal. (México: Editorial
neral, op. cit., 142. Harla, 1995), 32.

100 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 94-100

Área • PENAL REVISTA

No obstante, la intervención del derecho El legislador extraerá el bien jurídico-penal

penal se encuentra limitada por el prin- del «todo», que es el bien jurídico. Reali-
cipio de lesividad. Ello consiste en que zando el proceso de criminalización prima-
la conducta humana, para que pueda ser ria16, debe atender previamente al principio
imputada, previamente debe haber oca- de subsidiariedad y carácter fragmentario
sionado una lesión o puesta en peligro de del derecho penal. Cabe tener en cuenta lo
los llamados «bienes jurídicos protegidos», señalado por Bramont Arias: «Los bienes
que pasaremos a explicar. jurídicos protegidos son cambiantes, esto
se manifiesta en la “penalización” de ciertas
III.1. ¿Qué es un bien jurídico pro- conductas, como los delitos contra el or-
tegido? den económico, contra el medio ambiente,
Permítanme desentrañar el significado de el delito tributario, y a la vez en la “despe-
bien jurídico, que en reiteradas ocasiones lee- nalización” de otras como el adulterio, la
mos en textos jurídico-penales, y que suele riña, el duelo, etcétera»17.
dejar absortos, específicamente, a quienes Finalmente, hemos podido comprender
se inician en el estudio del derecho. en un sentido amplio el principio de lesi-
Se explica que la intervención punitiva del vidad o de ofensividad mencionando los
Estado solo se legitima cuando protege postulados de grandes personajes del dere-
bienes jurídicos. Es así que, como bien ju- cho. Atendiendo a ello, podemos concluir
rídico, entendemos aquellos valores funda- manifestando que el derecho penal, como
mentales predominantes en una sociedad, mecanismo de control social formal, solo
que se encuentran tutelados en cada tipo interviene con su capacidad de represión
penal y a los cuales el Estado brinda pro- de aquellas conductas humanas lesivas o
tección. Esta protección se da mediante la que pongan en peligro los bienes jurídicos
represión de conductas humanas que lesio- tutelados por el derecho penal vigente. Tan
nen o pongan en peligro esos valores. Es es así que nuestro actual Código Penal de
decir, como sostiene Binding, «el bien jurí- 1991, en su parte especial, contiene una
dico abarca todo lo que, a los ojos de la ley, serie de normas que protegen por lo menos
en tanto que condición de la vida sana de un bien jurídico. Por ejemplo, se protege la
comunidad jurídica, es valioso para esta»15. vida (en el delito de homicidio), el honor
(delitos de injuria o calumnia), la libertad
Conviene agregar que, cuando se hace sexual (delitos de violación sexual); esos
mención al bien jurídico en el derecho son algunos de los bienes jurídicos que po-
penal, no hace referencia a que absoluta- demos encontrar.
mente todos los bienes jurídicos han de ser
tutelados penalmente, sino —como es evi- Por último, agrego un extracto de la obra
dente— solo los bienes jurídicos-penales, del jurista Fernández Carrasquilla:
cuya protección requiere la necesaria inter-
vención del ius puniendi estatal. 16
La criminalización primaria viene a ser el poder
de decisión a través del cual el legislador erige en
delictivas algunas conductas.
P. García Cavero, Derecho penal. Parte general.
15 17
L. Bramont Arias, Manual de derecho penal. Parte
(Lima: Ideas Solución, 2019), 115. general, op. cit., 92.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 94-101 101

 REVISTA César Deonicio Jara Espinoza

Todo ello con la finalidad de que IV. Principio de proporcionalidad

el derecho penal democrático solo debe
proteger aquellos bienes jurídicos que Este principio se encuentra en el artículo
se valoran como indispensables para VIII del Título Preliminar del Código Pe-
la permanencia y el desarrollo de la nal de 1991: «La pena no puede sobrepasar
coexistencia pacífica. Dicho negativa- la responsabilidad por el hecho. Esta nor-
mente, lo que el derecho penal puede ma no rige en caso de reincidencia ni de
y quiere evitar es la guerra general, la habitualidad del agente del delito. La me-
lucha impacífica de todos contra todos dida de seguridad solo puede ser ordenada
o, como antes se decía, la disolución por intereses públicos predominantes».
del orden social18.
Podemos desentrañar el principio de pro-
III.2. Jurisprudencia porcionalidad conforme a la literatura ju-
rídica y a lo que se puede percibir como
En virtud del [principio de lesividad], en la reflejo en nuestra sociedad. Este principio
comisión de un delito tiene que determi- garantiza la efectiva imposición de la san-
narse, según corresponda la naturaleza del ción al responsable de la conducta delic-
mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido tiva; es decir, la determinación de la pena
la lesión o puesta en peligro del bien jurí- debe estar conforme y equilibrada a la
dico tutelado por la norma penal, de allí magnitud del hecho causado.
que el sujeto pasivo siempre es un elemen-
to integrante del tipo penal en su aspecto De alguna manera, este principio guarda
objetivo; que por tanto, al no encontrar- relación con un Estado democrático de de-
se identificado trae como consecuencia la recho, en el que se debe brindar a la persona
atipicidad parcial o relativa de la conduc- la protección necesaria cuando esté siendo
ta delictiva; que, en consecuencia, para la procesada. Mediante el principio de pro-
configuración del tipo penal del delito de porcionalidad se evitan arbitrariedades por
hurto agravado es imprescindible indivi- parte de los órganos jurisdiccionales: si se
dualizar al sujeto pasivo, titular del bien o demuestra la responsabilidad del procesa-
bienes muebles afectados, que, en el caso do, este debe ser sancionado con una pena
de autos, al considerar como uno de los determinada por el juez, la cual debe ser
agraviados a personas desconocidas, no se proporcional al hecho delictivo cometido.
ha identificado ni individualizado al sujeto Como señala Muñoz Conde, «[e]l princi-
pasivo en la comisión del evento delictivo pio en análisis es una prohibición legal al
que se le atribuye, por lo que resulta pro- exceso en la punición de conductas, y es
cedente también absolverlo de la acusación un derivado del principio de intervención
fiscal en cuanto a este extremo se refiere19. mínima necesaria»20. Y esa prohibición es
legítima, porque con ello se impide caer
en el error de sancionar según criterios de
retribución, como la llamada ley del talión
18
J. Fernández Carrasquilla, Concepto y límites del
derecho penal: la nueva visión político-criminal.
(Santa Fe de Bogotá: Temis, 1992), 92.
19
Recurso de Nulidad 2529-99-Huánuco, del 5 de 20
F. Muñoz Conde, Introducción al derecho penal.
agosto de 1999. (Barcelona: B de F, 1975), 134.

102 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 94-102

Área • PENAL REVISTA

(«ojo por ojo, diente por diente») o, tam- conforme con el artículo 46 del citado
bién erradamente, incurrir en la venganza texto legal22.
privada. Dichas sanciones son ilegítimas e
inhumanas en pleno siglo XXI.
V. Principio de mínima intervención
En tal sentido, el principio de proporcio-
Es innegable la importancia del principio
nalidad sirve como límite al poder punitivo
de mínima intervención o ultima ratio
del Estado. Cuando se aplica la pena, esta
del derecho penal, siendo así que, en un
debe guardar relación equilibrada con el
Estado democrático de derecho como el
daño ocasionado al bien jurídico tutelado,
nuestro, tenemos un poder punitivo es-
es decir, que en el marco de la criminaliza-
tatal que legítimamente ejerce su función
ción primaria y secundaria este principio
en las conductas delictuosas. Sin embargo,
está dirigido al ejercicio del poder penal,
esta intervención del ius puniendi no se da
tanto del Poder Legislativo (que debe le-
para todas las conductas desvaloradas so-
gislar o establecer penas proporcionadas en
cialmente, sino solo en aquellas que sean
abstracto a la gravedad del delito), como
relevantes para el derecho penal, como ul-
en lo que respecta al Poder Judicial (las pe-
tima ratio.
nas que impongan los magistrados han de
ser proporcionadas a la concreta gravedad En posición propia, considero que el prin-
de este)21. cipio de intervención mínima sirve de pie-
dra angular, ya que permite que el poder
IV.1. Jurisprudencia punitivo —debido a su gravedad— tenga
Para imponer una sanción penal acción solo en los casos que no se pueden
debe tenerse presente que el legislador solucionar con otros medios de control
ha establecido las clases de pena y el menos gravosos, resguardando así la digni-
quantum de estas; por consiguiente, dad y los derechos de las personas. Como
se han fijado los criterios necesarios indica Muñoz Conde:
para individualizarla judicialmente.
El poder punitivo del Estado debe
Dentro de este contexto, debe obser-
estar regido y limitado por el princi-
varse el principio de proporcionalidad
pio de intervención mínima. Con esto
previsto en el artículo VIII del Título
quiero decir que el derecho penal solo
Preliminar del Código Penal, que exige
debe intervenir en los casos de ataques
valorar el perjuicio y la trascendencia
muy graves a los bienes jurídicos más
de la acción desarrollada por el agente
importantes. Las perturbaciones más
culpable bajo el criterio de la indivi-
leves del orden jurídico son objeto de
dualización, cuantificando la gravedad
otras ramas del derecho23.
del delito y su modo de ejecución, el
peligro ocasionado y la personalidad
o capacidad del presunto delincuente,
22
Recurso de Nulidad 3512-2013-Lima, del 8 de
julio de 2014.
23
F. Muñoz Conde y M. García Arán, Derecho pe-
F. Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte ge-
21
nal. Parte general. (Valencia: Tirant lo Blanch,
neral, op. cit., 117. 2010), 107.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 94-103 103

 REVISTA César Deonicio Jara Espinoza

En la necesidad de dar una explicación en las evaluaciones universitarias, por

completa, es menester señalar que el prin- más que se realicen frecuentemente y
cipio de mínima intervención contiene dos no basten las medidas de control y san-
principios de carácter interdependiente. ción universitarias, no pueden ser casti-
Nos referimos a los principios de subsidia- gadas penalmente […]; por otra parte,
riedad y fragmentariedad, como se suelen está la manifestación cuantitativa, en el
denominar doctrinariamente. sentido de que no podrá recurrirse al
derecho penal si las conductas disfun-
V.1. Principio de subsidiariedad cionales pueden controlarse suficien-
temente con otros medios de control
Para una cabal comprensión de este princi-
menos lesivos25.
pio, previamente cabe encontrar la esencia
del significado del término subsidiariamen-
V.2. Principio de fragmentariedad
te, para lo cual recurrimos al Diccionario
jurídico de Cabanellas, que señala: «Sub- Es preciso definir un concepto del térmi-
sidiariamente. Como subsidio. De modo no fragmentario: fragmentar es dividir un
subsidiario o supletorio. En segundo lugar. todo, convertir en fragmentos26. El princi-
Como último recurso»24. pio de fragmentariedad (ocuparse de una
parte o fragmento) constituye una exigen-
Partiendo de dicho significado, entende- cia garantista relativa a la mínima interven-
mos de inmediato que el derecho penal, ción que limita al poder punitivo estatal.
conforme a su carácter subsidiario, viene Es decir, el derecho penal, en el ámbito
a ser el último recurso de que debe hacer de acciones prohibidas y bienes jurídicos
uso el Estado, interviniendo solo para san- protegidos por el ordenamiento jurídico,
cionar las conductas gravemente dañosas, y interviene seleccionando solo en las con-
lo demás dejarlo a otras ramas del derecho ductas lesivas que tengan mayor grado de
y mecanismos de control menos gravosos, perturbación social; por ello se habla del
que también puedan dar solución o man- «carácter fragmentario» del derecho penal.
tener tolerables los conflictos que emanan
del núcleo de la sociedad. Un gran aporte académico lo encontra-
mos en la obra conjunta de los profesores
En ese sentido, es preciso destacar lo que Francisco Muñoz Conde (catedrático de
sostiene García Cavero: Derecho Penal de la Universidad Pablo
de Olavide de Sevilla) y Mercedes García
[…] el principio de subsidiarie-
Arán (catedrática de Derecho Penal de la
dad tiene una manifestación cualitati-
Universidad Autónoma de Barcelona), que
va y otra cuantitativa; a la cualitativa
nos va a permitir fortalecer el estudio del
se entiende, que solamente los bienes
principio de fragmentariedad. Ellos indi-
jurídicos más importantes pueden le-
can lo siguiente:
gitimar la intervención del derecho
penal […], pone el ejemplo, la copia
25
P. García Cavero, Derecho penal. Parte general, op.
cit., 136.
G. Cabanellas Torres, Diccionario jurídico ele-
24 26
Diccionario enciclopédico. Tomo 3. (Barcelona:
mental. (Buenos Aires: Heliasta, 1979), 300. Grijalbo, 1986), 827.

104 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 94-104

Área • PENAL REVISTA

Este carácter fragmentario del de- limitan, tales como el principio de legali-
recho penal aparece en una triple for- dad, el principio de lesividad, el principio
ma en las actuales legislaciones penales: de proporcionalidad y —el que considero
en primer lugar, defendiendo al bien más importante— el principio del derecho
jurídico solo contra ataques de especial penal como ultima ratio.
gravedad, exigiendo determinadas in-
tenciones y tendencias, excluyendo la
Bibliografía
punibilidad de la comisión imprudente
en algunos casos, etc.; en segundo lu- Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas
gar, tipificando solo una parte de lo que y Conciliación. Código Penal. 8.ª edición.
en las demás ramas del ordenamiento Lima: Apecc, 2019.
jurídico se estima como antijurídico;
y, por último, dejando sin castigo, en Beccaria, Cesare. Tratado de los delitos y de
principio, las acciones meramente in- las penas. Sao Paulo: Heliasta, 1993.
morales27.
Bramont Arias, Luis. Manual de derecho pe-
nal. Parte general. 2.ª edición. Lima: Eddili,
Conclusiones 2002.
El poder punitivo del Estado resulta, cada Cabanellas Torres, Guillermo. Diccionario
vez, más transgresor de los derechos fun- jurídico elemental. Buenos Aires: Heliasta,
damentales, de manera especial cuando 1979.
no atiende a los principios que limitan ese
poder. Por lo tanto, es imprescindible que, Carrara, Francisco. Derecho penal. México:
en todo Estado democrático de derecho, Harla, 1995.
sea de carácter obligatorio su verificación
en el desarrollo de una causa de represión Chanamé Orbe, Raúl. Constitución Políti-
penal. ca del Perú. Didáctica. Explicada en diagra-
mas. 4.ª edición. Lima: Grijley, 2019.
Podemos concluir en que no tenemos otro
amo que la palabra de la ley, es decir, he- Fernández Carrasquilla, Juan. Concepto y
mos superado aquellas épocas en las que límites del derecho penal: la nueva visión po-
regía el poder absoluto, para implantar lítico-criminal. Santa Fe de Bogotá: Temis,
el gobierno de la voluntad de la ley, en 1992.
cuyo marco toda conducta humana debe
García Cavero, Percy. Derecho penal. Parte
ser conforme con el marco legal vigen-
general. 3.ª edición. Lima: Ideas Solucio-
te. Dicho de otro modo, quien viola las
nes, 2019.
leyes será sancionado por el poder puniti-
vo; sin embargo, la actuación de ese poder García Toma, Víctor. Introducción al dere-
se encuentra sujeta a los principios que lo cho. 2.ª edición. Lima: Lex & Iuris, 1998.

Grijalbo. Diccionario enciclopédico. Barce-

F. Muñoz Conde y M. García Arán, Derecho pe-
27 lona: Grijalbo, 1986.
nal. Parte general, op. cit., 80.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 94-105 105

 REVISTA César Deonicio Jara Espinoza

Hurtado Pozo, José. Manual de derecho pe- Muñoz Conde, Francisco y García Arán,
nal. Parte general. 2.ª edición. Lima: Eddi- Mercedes. Derecho penal. Parte general.
li, 1987. 8.ª edición. Valencia: Tirant lo Blanch,
2010.
Islas Montes, Roberto. «Principios jurídi-
cos». Anuario de Derecho Constitucional Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho pe-
Latinoamericano, (2011): 402-403. nal. Parte general. Lima: Grijley, 2013.

Muñoz Conde, Francisco. Introducción al

derecho penal. Barcelona: B de F, 1975.

106 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 94-106

Área • PENAL REVISTA

La reparación civil en el delito

de peligro abstracto:
Una referencia desde los delitos
de corrupción pública y
organización criminal
Civil reparation in the crime of abstract danger:
A reference from the crimes of public corruption
and criminal organization

Autor: Héctor Humberto Mejía Mendo*

Resumen

Héctor Humberto
El presente artículo propone fundamentar la crea-
Mejía Mendo ción de daños resarcibles a consecuencia de los
«La reparación civil en el delito delitos de peligro abstracto. Para ello, se analiza-
de peligro abstracto: rán los elementos que componen el daño objeto
Una referencia desde los delitos de de reparación civil en el proceso penal, tales como
corrupción pública y organización el carácter personal, futuro en nuestra hipótesis y
certeza. Asimismo, citaré algunos criterios justifi-
criminal». cativos del quantum resarcitorio a modo de pro-
Revista LP Derecho. puesta, en especial en los delitos de corrupción
2 (2022): 107-125. pública y organización criminal.
Recibido: 30/11/2021 Palabras clave
Aprobado: 9/2/2022
Delito de peligro abstracto, criterios justificativos,
organización criminal, corrupción pública.

Abstract
This article proposes to base the creation of compen-
sable damages because of crimes of abstract danger.
To do this, the elements that make up the damage
subject to civil reparation in the criminal process will
be analyzed, such as personal character, future in our
hypothesis and certainty. Likewise, I will cite some
justifying criteria for the compensation quantum as a
proposal, especially in the crimes of public corruption
* Estudiante de Derecho en la Universi- and criminal organization.
dad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Coor-
dinador del Departamento de Derecho Keywords
Procesal Penal del semillero de investi- Abstract danger crime, justifying criteria, criminal
gación jurídica Kallpa Yachay. organization, public corruption.
https:/[Link]/0000-0002-3913-2452

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-107 ISSN 2789-3375 107

 REVISTA Héctor Humberto Mejía Mendo

Introducción mento para legitimar la generación de un

U
daño como consecuencia de un delito de
n día cualquiera, en la ciudad peligro abstracto; por ejemplo, colusión
de Lima, Pablo Martins con- simple, organización criminal, etc. En pu-
duce en estado de ebriedad a ridad, se deja sentado —o, al menos, esa
través de la Vía Expresa; Juan le es la pretensión académica— que sea po-
vende a Magda 30 gramos de clorhidrato sible la reparación civil en los delitos sub
de cocaína en la esquina del colegio Vir- comento.
gen de Fátima1; Joe constituye una orga-
nización criminal dedicada a los delitos de Posteriormente, se deja un breve concep-
trata de personas; o, simplemente, alguien to acerca de los criterios justificativos para
porta un arma operativa sin los requisitos solicitar o adoptar una decisión cuya na-
que exige la ley. Lo que tienen en común turaleza ha quedado establecida ut supra.
estas conductas es que son sancionadas por Asimismo, sobre la base del daño resarcible
el Código Penal al constituirse como in- proveniente de un delito de peligro abs-
justos penales, conocidos dogmáticamente tracto, creo conveniente exponer algunas
como «delitos de peligro abstracto». propuestas justificativas para su cuantifica-
ción en los delitos de corrupción pública
«En ellos, no cabe negar a priori la posibi- y organización criminal; claro está, estas
lidad de que surja responsabilidad civil ex- podrían utilizarse en otros delitos cuya na-
tracontractual»2; entonces, «la operatividad turaleza dogmática sea la analizada.
de la función resarcitoria supone necesaria-
mente la existencia de un daño como pre-
I. El delito de peligro abstracto
supuesto medular para su aplicabilidad»3.
genera un daño resarcible
Así, la sola realización de un delito no basta
para establecer la reparación civil, sino que, Un aspecto fundamental de la es-
como consecuencia de ese injusto, se haya tructura de los hechos jurídicos ilícitos
generado un daño al titular del bien jurí- que originan responsabilidad civil es,
dico (ofendido) o a un tercero perjudicado sin lugar a dudas, el aspecto objeti-
por las consecuencias de ese delito. vo del daño causado, pues solamente
cuando se ha causado un daño se con-
En tal sentido, la presente investigación
figura jurídicamente un supuesto de
aborda en un primer momento el funda-
responsabilidad civil. En ese sentido,
se produce como efecto jurídico el na-
cimiento de la obligación legal de in-
1
E. J. Villanueva Juipa, «Análisis de la repara-
ción civil en los delitos de peligro abstracto. Los demnizar, sea en el ámbito contractual
problemas del daño civil en el Acuerdo Plenario o extracontractual, ya que en caso con-
N.° 6-2006/CJ-116». Gaceta Penal & Procesal Pe-
nal, 98 (2017): 45-67. trario no existirá ningún sustento para
2
M. Roig Torres, La reparación del daño causado el nacimiento de la obligación legal de
por el delito. Aspectos civiles y penales (Valencia:
Tirant lo Blanch, 2000), 125.
indemnizar4.
3
J. E. Jalil, Indemnizaciones derivadas de daños y
perjuicios. Cómo preparar la demanda y determinar
las bases para la cuantificación de los daños y perjui-
4
L. Taboada Córdova, Elementos de la responsabili-
cios (Buenos Aires: Hammurabi, 2020), 264. dad civil. Comentarios a las normas dedicadas por

108 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-108

Área • PENAL REVISTA

Como es evidente: lo siguiente: «El daño no es sino la priva-

ción “ilegítima de un objeto a su legítimo
[…] en el caso de la responsabili- poseedor, ya sea que se causen daños en
dad civil extracontractual, el daño debe algún bien, o se ocasionen perjuicios ma-
ser consecuencia del incumplimien- teriales o morales a alguna persona jurídi-
to del deber jurídico genérico de no ca”»7, la cual se convierte en el objeto de la
causar daño a otro; mientras que en el reparación civil en el proceso penal.
campo contractual dicho daño deberá
ser consecuencia del incumplimiento Con la breve referencia conceptual gené-
de una obligación previamente pactada rica de daño, considero que para definir el
entre las partes5. daño resarcible generado por los delitos de
peligro abstracto es indispensable analizar
Ahora bien, la responsabilidad ci- los requisitos o elementos que conforman
vil extracontractual como consecuen- el daño:
cia de la comisión de un ilícito penal
no solo significa la lesión o puesta en a) «El carácter personal del daño exige
peligro de alguna de las condiciones que la lesión-consecuencia recaiga so-
imprescindibles que aseguran la par- bre un interés propio»8, sea de natu-
ticipación social del individuo (bienes raleza patrimonial o extrapatrimonial,
jurídicos), sino que, con la realización de una persona natural o jurídica. En
de una conducta típica y antijurídica, ese contexto, resulta evidente que es-
también nace la obligación de resarcir tos delitos protegen bienes jurídicos
los daños, materiales o no, sufridos por colectivos (tranquilidad, salud o segu-
la víctima. Dicho de otra forma, «la ridad pública), en los cuales es titular
idea de que es preciso responder por el Estado (persona jurídica); por tanto,
el daño causado a otro (neminem lae- recae sobre él la lesión-consecuencia.
dere) es un postulado elemental en la Por ejemplo, la constitución de una
teoría de la justicia y del derecho, un organización criminal afecta la imagen
axioma jurídico, y se encuentra en los institucional del Mininter (daño moral),
estratos más profundos de la evolución genera excesivos costos administrativos
que conduce a la noción moderna de la para la desarticulación (daño emergente)
obligación»6. o la pérdida de inversión privada por la
zozobra (lucro cesante), entre otros.
En consecuencia, habría que definir pro-
piamente el daño generado. Roig sostiene b) Estos delitos se presentan como daños
futuros cuyos efectos nocivos no se han
concretado, pero existe la plena seguri-
el Código Civil a la responsabilidad civil contrac-
dad de hacerse resarcibles. Verbigracia,
tual y extracontractual, 2.ª edición (Lima: Grijley, la tenencia ilegal de armas de fuego a
2003), 59-60.
5
Id.
6
J. E. Gomá Salcedo, Instituciones de derecho civil
y foral, tomo II (Barcelona: Bosch, 2005), 901; Y. 7
M. Roig Torres, La reparación del daño causado
Montoya Vivanco (coord.), Manual sobre delitos por el delito, op. cit., 126 [énfasis añadido].
contra la Administración pública (Lima: Pontificia 8
J. E. Jalil, Indemnizaciones derivadas de daños y
Universidad Católica del Perú, 2015), 86. perjuicios, op. cit., 265.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-109 109

 REVISTA Héctor Humberto Mejía Mendo

primera vista suele no generar daños; Una vez conceptualizada la generación de

no obstante, desde la óptica futura se un daño resarcible con su correspondiente
concretan daños en la buena reputación fundamentación, aquella dista mucho del
institucional o social de la Sucamec, lo argumento que, desde luego, no la consi-
que se traduce en la desconfianza ciu- dera acertada respecto a este tema: el es-
dadana a dicha institución. tablecido por el Acuerdo Plenario 6-2006-
CJ-116, al considerar que en los delitos de
c) Finalmente, el daño debe tener la ca-
peligro abstracto se generan daños resarci-
racterística de certeza, sea en los actua-
bles identificables a la alteración del orde-
les o futuros, aunque resulte imposible
namiento jurídico con entidad suficiente.
realizar una cuantificación hasta ese
momento, vale decir, «que exista la cer- Y no la considera acertada porque la res-
teza de que el ofendido o tercero se ha- ponsabilidad civil no encuentra su funda-
bría encontrado en una situación mejor mento en el delito (o falta) per se, sino en la
si el agente generador del daño (procesa- existencia de los daños producidos por una
do) no hubiera realizado el acto que se conducta antijurídica11; o, en palabras de
le reprocha»9. Por ejemplo, la STSE del Roque, «el cimiento de la reparación recae
19 de marzo de 1994 ha precisado que sobre un daño civil causado, hecho que no
al «condenado por un delito de amena- puede identificarse con la ofensa penal que
zas se le condena también a indemnizar no vendría a ser otra cosa más que la alte-
a la víctima por los daños a la salud que ración del ordenamiento penal»12.
derivaron de aquellas amenazas (de-
presión, ansiedad) y cuya producción, Queda claro que el argumento de la Cor-
obviamente, no es elemento típico del te Suprema no se adecua a los estándares
delito de amenazas»10. dogmáticos. Sin embargo, deja la posibili-
Ahora, podemos definir al daño resarcible dad de que un argumento distinto le con-
de peligro como aquella lesión-consecuen- ceda contenido, como la postura admitida
cia personal (sea natural o jurídica), futura en este trabajo. Ahora bien, constatada o
y cierta realizada por el sujeto pasivo en identificada la generación del daño resar-
una relación extracontractual. Esta se debe cible por estos delitos, esta conlleva que
estimar de manera inmediata con la sola el Ministerio Público o, en su defecto, el
consideración realizable de la conducta, agraviado constituido como actor civil, se-
por cuanto existe la consecuencia conside- gún sea el caso, acrediten el nexo de causa-
rada como lesión indemnizable aplicable a lidad del agente generador y los factores de
los delitos de peligro. atribución con su correspondiente justifi-
cación del quantum solicitado.
9
H. y L. Mazeaud, Tratado teórico y práctico de la
responsabilidad civil delictual y contractual, traduc- 11
A. Oré Guardia, Derecho procesal penal peruano.
ción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, tomo I (Bue- Análisis y comentarios al Código Procesal Penal,
nos Aires: EJEA, 1977), 301 [énfasis añadido]. tomo I (Lima: Gaceta Jurídica, 2016), 373.
10
C. San Martín Castro, Derecho procesal penal. 12
W. Roque Ventura, La reparación civil en el delito
Lecciones (Lima: Instituto Peruano de Criminolo- de organización criminal. Estudio jurisprudencial y
gía y Ciencias Penales. Centro de Altos Estudios propuesta de criterios a partir de la concepción de los
en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 2020), delitos de peligro abstracto (Lima: Editoriales del
269. Centro, 2019), 156.

110 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-110

Área • PENAL REVISTA

II. La adopción de criterios justifi- involucrado el Estado como sujeto ofendi-

cativos do en los delitos de peligro abstracto, para
luego efectuar cálculos de probabilidades y
La realización de un delito no solo proyecciones futuras»15.
legitima la imposición de una sanción
penal, sino que puede dar lugar a una Los jueces y los procuradores deben contar,
obligación de indemnizar por los da- a mi entender, con criterios justificativos
ños producidos. En este sentido, la del quantum reparatorio y resarcitorio en
conducta delictiva, en cuanto suceso la sentencia, razón por la cual citaré de ma-
lesivo, constituye también un hecho nera específica algunos criterios en los deli-
civilmente relevante que autoriza al tos de organización criminal y corrupción
perjudicado a exigir el pago de una re- pública, criterios distintos —claro está—
paración civil13. de los ya desarrollados por la Procuraduría.

En síntesis, la adopción de criterios sirve Es necesario recalcar que, respecto al pri-

tanto para la Procuraduría Pública de la mer delito, abordaré criterios tanto a nivel
Contraloría General de la República como de daño patrimonial (daño emergente y lu-
para los jueces. Con respecto a la primera, cro cesante) como extrapatrimonial (daño
legitima la solicitud del quantum como ob- moral). Respecto del delito de corrupción
jeto de la reparación civil; y, con respecto pública, solo se abordarán criterios referi-
a los segundos, para motivar una decisión dos a los daños extrapatrimoniales, en tan-
jurisdiccional acerca del quantum que se to aún es problemático a nivel judicial.
fijará en la parte resolutiva.
II.1. En el delito de organización
En ese sentido, se entiende por criterios criminal
aquellas «formulaciones relativas a la cuan-
La criminalidad organizada es el
tificación como manera de hacer un aporte
desarrollo permanente, dinámico y
más puntual ante la dificultad de traducir
evolutivo de actividades ilegales, tanto
el valor preservado y dañado al sistema
locales como de proyección internacio-
monetario-indemnizatorio»14. Sin embar-
nal, a través de estructuras organizacio-
go, para llegar a una estimación o cuantifi-
nales jerárquicas o flexibles que tienen
cación —si se quiere, correcta—, haré uso
como objetivo principal consolidar
de la histoeconomía de la persona jurídica.
una posición económica o de poder
Ello implica «analizarlo desde la economía,
por medio de diversos mecanismos
la sociología, las ciencias políticas, etcé-
como la violencia, la influencia, la tec-
tera, que buscan establecer la situación o
nología, etcétera16.
circunstancias exactas en que se encuentra
Este concepto nos lleva a determi-
13
P. García Cavero, Derecho penal. Parte general nar la concurrencia de determinadas
(Lima: Ideas Solución, 2019), 1125. características: en primer lugar, la aso-
14
C. Ghersi, G. Rossello y M. Hise, Derecho y repa-
ración de daños. Tendencia jurisprudencial anotada
y sistematizada. Daño a la persona humana. Valor
vida: económico y extraeconómico (Buenos Aires: 15
Ibid., 134.
Editorial Universidad, 1999), 203. 16
M. E. Páucar Chappa, El delito de organización cri-

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-111 111

 REVISTA Héctor Humberto Mejía Mendo

ciación estructurada de tres o más per- a) Daños extrapersonales o patrimoniales

sonas; en segundo lugar, la existencia
Se caracterizan —como su denomina-
durante cierto tiempo, de lo que se
ción lo indica— por afectar el patrimo-
desprende el ánimo de reiteración en nio de la persona, es decir, producen un
la actividad delictual organizada; en ter- menoscabo en el ámbito pecuniario o
cer lugar, la gravedad de su actuación; y, económico de un tercero. Son los que
por último, la obtención de un beneficio generan consecuencias apreciables en
económico, es decir, la existencia de un dinero o cuando el objeto dañado pue-
ánimo de lucro. Ello sin perjuicio de la de ser sustituido por otro de idéntica
existencia de otras características que fa- naturaleza. Este tipo de daños com-
vorezcan la actuación de la organización prende dos modalidades: el daño emer-
criminal y la alarma social que genera su gente y el lucro cesante19.
existencia, como, por ejemplo, la división
del trabajo y función en la organización, a.1) Daño emergente
la fungibilidad de los integrantes situa- La indemnización del daño emergente
dos en escalas inferiores del entramado, es la que pretende restituir la pérdida
el empleo de nuevas tecnologías, el uso sufrida20, o sea, es la pérdida, destruc-
de la violencia, entre otras17. ción o inutilización de las cosas o de-
rechos que el tercero posee21; en otras
Dentro de los elementos que incrementan palabras, el daño emergente es siempre
el daño ocasionado por las organizaciones un empobrecimiento22. Veamos algu-
en los Estados de derecho encontramos los nos criterios, a modo de propuesta:
relativos al ámbito territorial de su actua-
• Las futuras posibilidades económicas
ción, que solo aumentan los lugares en los
del Estado
que se despliegan sus efectos negativos18,
los cuales vendrían a constituir daños aje- Este criterio implica que todo delito
nos al ámbito penal, a pesar de la consti- acarrea daños sociales, los cuales se tra-
tución de la reparación civil en el proceso ducen en tres tipos de impactos econó-
penal. Esto evidencia que los operadores micos (primario, secundario y terciario).
jurídicos necesitan ciertos criterios para Por ejemplo, en el delito de organización
cumplir su rol respecto a esta institución, criminal, la sola constitución acarrea
razón por la cual, a modo de propuesta, ci- inestabilidad, pánico, miedo y temor;
taré algunas justificaciones de acuerdo con subsecuentemente, se presentan en él
los posibles daños que se originan como los tres impactos que a continuación
consecuencia del ilícito penal. detallaré:

19
E. Villegas Paiva, El agraviado y la reparación civil
minal (Lima: Ideas Solución Editorial, 2016), 154. en el Nuevo Código Procesal Penal (Lima: Gaceta
17
R. Zafra Espinosa de los Monteros, «Medios Jurídica, 2013), 189.
extraordinarios de investigación contra la crimi- 20
L. Taboada Córdova, Elementos de la responsabili-
nalidad organizada», en Los actos de investigación dad civil, op. cit., 62.
contra el crimen organizado. Agente encubierto, 21
Ibid., 56.
entrega vigilada y videovigilancia (Lima: Instituto 22
F. de Trazegnies Granda, La responsabilidad extra-
Pacífico: 2016), 225-266. contractual, tomo II (Lima: Fondo Editorial de la
18
Ibid., 230. PUCP, 1990), 36.

112 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-112

Área • PENAL REVISTA

- El impacto primario se daría cuan- lícito, pues, si se ha dejado de ganar

do el Estado, como persona afec- una suma de dinero proveniente de
tada, debe invertir en la detección, acciones ilícitas, no podrá reclamarse
desarticulación e investigación del derecho al pago de lucro cesante23. En
sujeto activo; esto, desde luego, sig- puridad, «es la renta o ganancia frus-
nifica destinar presupuesto. trada o dejada de percibir»24. En él se
encuentra el siguiente criterio:
- El impacto secundario se traduce
en la incapacidad de ahorro a corto • La inversión patrimonial dejada de
y mediano plazo. percibir a futuro
- Finalmente, el impacto terciario im- Esto implica que las empresas privadas,
plica realizar costos de reestructura- al no existir seguridad por la instaura-
ción, esto es, continuar desarrollando ción de una organización criminal, dejan
sus funciones con nuevos instru- de fomentar empleos, lo que significaría
mentos de gestión y operativización. un empobrecimiento pendiente del pa-
trimonio estatal y familiar, entendido
a.2) Daño de lucro cesante
como la incapacidad de generar un pro-
Se refiere a la pérdida de una ganancia ceso dinámico de ingresos y egresos de
legítima esperada o a un aumento no las personas con el Estado y viceversa,
realizado del patrimonio. Esa ganancia lo cual afecta la dinámica relacional.
o enriquecimiento debe tener carácter

Cuadro 1. Modalidades de daños extrapersonales o patrimoniales

Las futuras posibilidades

Daño emergente
económicas del Estado

Impacto primario
Daños extrapersonales
o patrimoniales Impacto secundario
Impacto terciario

Daño de lucro La inversión patrimonial

cesante dejada de percibir a futuro

Empobrecimiento
patrimonial pendiente
Elaboración propia

E. Villegas Paiva, El agraviado y la reparación civil

23

en el Nuevo Código Procesal Penal, op. cit., 189.

23
E. Villegas Paiva, El agraviado y la reparación civil en el24Nuevo Código Procesal
L. Taboada Córdova, Penal, op. cit.,
Elementos de 189.
la responsabili-
24
L. Taboada Córdova, Elementos de la responsabilidad civil, dad civil,62.
op. cit., op. cit., 62.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-113 113

 REVISTA Héctor Humberto Mejía Mendo

b) Daños personales o extrapatrimoniales • La dosimetría o valor de la afectación

social
«Son aquellos daños que afectan dere-
chos no patrimoniales de la persona, por Este criterio está relacionado con el
lo que no son mensurables en dinero en bien jurídico tutelado por el derecho
forma inmediata y directa. Según el ar- penal. Sirve, a la vez, como parámetro
tículo 1985 del Código Civil son dos: para establecer el grado de afectación
el daño moral y el daño a la persona»25. causado por la constitución de una or-
Sin embargo, para esta investigación ganización criminal. Como se ha preci-
creemos que solo será aplicable el sado, la tranquilidad pública es la con-
daño moral a los delitos de peligro fianza general en el mantenimiento de
abstracto. la paz social, es decir, la armonía y pací-
fica coexistencia del ciudadano bajo la
b.1) Daño moral
soberanía del Estado y del derecho; en
«La noción de daño moral está relacio- consecuencia, de no existir tal armonía
nada con los conceptos de desmedro de convivencia pacífica, por la existen-
extrapatrimonial y lesión en los sen- cia de una organización criminal, en
timientos personales o en la tranqui- primera línea se advierte un daño mo-
lidad anímica»26. «Se entiende que ral que recae sobre la sociedad28.
la lesión a los sentimientos produce
Desde luego, el daño moral está re-
dolor, aflicción o sufrimiento en la
lacionado con el grado de afectación
víctima»27. El daño moral, tanto en la
a la tranquilidad pública. Uno de los
persona natural como en la jurídica,
medios para sustentar la reparación
se analiza desde dos perspectivas: por
civil son las encuestas, habida cuenta
un lado, la social, entendida como los
de que serán uno de los instrumentos
daños que se acarrea a la sociedad; y,
científicos que sirven para medir dicha
por el otro, la estatal, cuando la cons-
afectación: a mayor afectación social,
titución de una organización crimi-
mayor daño causado y, consecuente-
nal frustra los objetivos y metas ins-
mente, mayor será la determinación de
titucionales (por ejemplo, los objetivos
la reparación civil29.
institucionales de la Policía Nacional
del Perú). Por citar un ejemplo, la organización
criminal Los Malditos de Palpas tiene
Respecto a los criterios que se pueden
como ámbito geográfico de actuación
ubicar en la perspectiva social tene-
delictiva a la provincia de Cajatambo.
mos:
En una encuesta realizada por el Institu-
to Nacional de Estadística e Informática
(INEI) sobre el grado de percepción de
inseguridad por la existencia de dicha or-
25
E. Villegas Paiva, El agraviado y la reparación civil
en el nuevo Código Procesal Penal, op. cit., 189.
26
C. Ghersi, G. Rosselló y M. Hise, Derecho y repa-
ración de daños, op. cit., 31. 28
W. Roque Ventura, La reparación civil en el delito
27
E. Villegas Paiva, El agraviado y la reparación civil de organización criminal, op. cit., 202.
en el nuevo Código Procesal Penal, op. cit., 189. 29
Ibid., 203.

114 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-114

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ganización, se tuvo que el 98 % de la en la Constitución y en la normativa

población de Cajatambo vive bajo en reglamentaria (ROF, MOF) de cada
situación de miedo, zozobra e intran- entidad. Por otro lado, la imagen tiene
quilidad por los actos delictivos que como finalidad mediata la creación de
viene perpetrando la organización cri- impresiones positivas y de confianza en
minal30. la población, siendo por tanto la ima-
gen un reflejo de la identidad; su des-
En el citado ejemplo, los afectados de
tino final es determinar la actitud de la
manera directa son los pobladores de
ciudadanía, por ejemplo, el respeto y la
la provincia de Cajatambo; sin em-
confianza en la institucionalidad31.
bargo, como ella no es la titular del
derecho en cuestión, el Estado es Por tanto, la imagen estatal está cons-
quien debería reclamarlo a través de tituida por retazos de lo que la insti-
la Procuraduría. tución es, lo que la institución hace,
y lo que la institución dice; por tanto,
• La ubicación geográfica de la actividad esa imagen también está constituida
criminal por cómo se manifiesta su esencia, por
Otro de los criterios sería la ubicación cómo desempeña su labor y por cómo
geográfica del afectado, esto es, cuanto expresa sus mensajes. Este conjunto de
más notoria es la actuación de repre- actos y manifestaciones conforman un
sentatividad de la institución involu- cierto estilo de representatividad, una
crada en el ilícito mayor es la gravedad confianza que determina la imagen ins-
a consecuencia de un daño resarcible. titucional32.
Véase como una relación directamente Por citar un ejemplo, el Ministerio del
proporcional: a mayor amplitud mayor Interior (Mininter) es la entidad encar-
gravedad, y, viceversa, a menor ampli- gada de velar por la tranquilidad pú-
tud menor gravedad. blica, tal como está prescrito en la nor-
Por otro lado, se abordará el único cri- mativa pertinente; por tanto, la imagen
terio que a mi juicio está relacionado que expone a la sociedad ofrece segu-
con la perspectiva estatal. Veamos: ridad, paz, tranquilidad, convivencia
pacífica y condiciones mínimas de se-
• Afectación a la imagen institucional guridad para el desenvolvimiento de las
actividades cotidianas de la población.
La imagen es un elemento estratégico Ello en el marco de una relación social
y un principio de gestión de las fun- objetiva y de una relación intrínseca;
ciones y objetivos que tienen los órga- entiéndase «de persona a persona» y «de
nos estatales. Desde el punto de vista sociedad a persona», respectivamente33.
de la organización, la imagen pública
e institucional está relacionada con la
superación y los alcances. Sus fines y 31
J. Carrasco Medina, «El status jurídico del honor
y la imagen en las personas jurídicas», 2013. Véa-
objetivos inmediatos están establecidos se también W. Roque Ventura, La reparación civil
en el delito de organización criminal, op. cit., 213.
32
W. Roque Ventura, op. cit., 213 [énfasis añadido].
30
Id. 33
Id.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-115 115

 REVISTA Héctor Humberto Mejía Mendo

Cuadro 2. Modalidades de daños personales o extrapatrimoniales

Daños personales o extrapatrimoniales

Daño moral Daño a la persona

Afectación a la imagen
Perspectiva social Perspectiva estatal institucional

Inmediata
La dosimetría o valor de la La actuación geográfica de
afectación social la actividad criminal Mediata

Elaboración propia

En puridad, la sola constitución de una Poder Judicial?, ¿el dejarse sobornar se incre-
organización criminal menoscaba la menta potencialmente si el juez es titular y
imagen institucional, lo que se traduce no supernumerario?, ¿los daños adquieren
en fines y objetivos frustrados de mane- mayores alcances si el juez es superior?, et-
ra inmediata; mientras que, de manera cétera.
mediata, fomenta la desconfianza de la
sociedad para con su institución. Todas estas interrogantes nos llevan a defi-
nir algunos criterios mínimos que ayuden
II.2. En los delitos de corrupción a los operadores jurídicos a contar con
pública
justificaciones, ya sea para solicitar o para
El soborno ofrecido a un juez afecta de adoptar un determinado quantum. Vea-
manera inmediata su independencia e im- mos algunos de ellos, elaborados a modo
parcialidad en el desarrollo a un debido de propuesta, distintos a los desarrollados
proceso. La consecuencia mediata es la por la Procuraduría en su Manual de cri-
expedición de una sentencia que permita, terios para la determinación del monto de la
por ejemplo, la importación ilegal de de- reparación civil en los delitos de corrupción,
sechos tóxicos, lo que termina incidiendo así como los recogidos en la Casación 189-
en la vida y la salud de las personas que 2019-Lima Norte, emitida por la Corte
habitan en determinada zona geográfica. Suprema de Justicia con fecha 17 de no-
Subyacen en este ejemplo varias pregun- viembre de 2020. Es necesario dejar en cla-
tas: ¿el juez ha generado daños que inciden ro, no obstante, que algunos subcriterios
en la lesión-consecuencia de la imagen del desarrollados por la Procuraduría o en la

116 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-116

Área • PENAL REVISTA

casación mencionada son compatibles con En buena cuenta, desde mi postura, los
la dogmática propuesta. criterios guías de la cuantificación aplica-
bles a todos los delitos contra la Adminis-
Se observa que la regla adoptada por la tración pública pueden ser clasi­ficados en
Corte Suprema en la Casación 189-2019- tres grandes rubros, los cuales contienen
Lima Norte, fundamento vigésimo, es si- subcriterios que se irán definiendo en el
milar a la desarrollada por la Procuraduría desarrollo de cada criterio:
en cuanto a los subcriterios subjetivos y
objetivos. Es decir, se basa en analizar el a) criterios sociales
hecho materia de imputación y la perso-
b) criterios estatales
nalidad del sujeto activo; en buena cuenta,
pareciera que se está realizando un trata- c) criterios económicos
miento igual que el de la determinación de La valorización se debe realizar teniendo en
la pena. cuenta las circunstancias y los principios de
equidad y proporcionalidad, en tanto los
Por ello, en este trabajo se proponen tres
daños extrapatrimoniales solo son estima-
criterios distintos a los mencionados: socia-
bles. Estos deben ser aplicados de manera
les, estatales y económicos. Estos, a su vez,
coordinada y conjunta. Veamos:
son compatibles con algunos subcriterios de-
sarrollados en la casación citada; por ejemplo, a) Los criterios sociales
la difusión pública, la afectación o el impac-
to social del hecho ilícito son perfectamente Estos criterios están ligados a los servi-
ubicables en los criterios sociales (véase infra); cios que ofrece la administración como
o la naturaleza, rol funcional y alcance com- generadora de procedimientos de so-
petencial de la entidad pública perjudicada, lución de satisfacción individual o co-
y el cargo o posición de los funcionarios lectiva de los gobernados. En síntesis,
públicos, que se ubican en los criterios se valoriza el daño extrapatrimonial de
estatales; por último, el aprovechamiento no ofrecer un servicio, o, si lo ofrece,
obtenido por los sujetos responsables se in- lo es de manera defectuosa y generando
cluye entre los criterios económicos. eventuales lesiones a la salud.
Es decir, «se cuantifica la lesión al ser-
Lo que no es compatible a priori con mi
vicio de la comunidad ofrecido por la
propuesta es la gravedad del hecho ilícito
y las circunstancias de la comisión de la
conducta antijurídica34, por cuanto consi- importancia de los deberes infringidos. La grave-
dero que estas son utilizables para graduar dad del acto que ocasionó el daño es un criterio
que permite graduar la reparación civil. Los actos
la pena, y no así la dimensión del daño de corrupción, como se anotó, pueden incidir
producido como consecuencia del delito en la vulneración de derechos fundamentales; y
(confróntese infra). las circunstancias de la comisión de la conducta
antijurídica se tienen en cuenta el lugar, el con-
texto y la forma de realización del hecho ilícito.
El acto de corrupción ejecutado en un lugar re-
Casación 189-2019-Lima Norte, del 17 de no-
34
cóndito y de pobreza, al igual que si se comete en
viembre de 2020, fundamento vigésimo: «La un periodo de crisis o catástrofe en la localidad
gravedad del hecho ilícito está vinculado con la afectada, son factores que pueden intensificar el
naturaleza de los intereses jurídicos afectados y la resarcimiento pecuniario».

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-117 117

 REVISTA Héctor Humberto Mejía Mendo

Cuadro 3. Clasificación de los criterios sociales de los delitos contra la Administración pública

Local

Servicio inoportuno o
defectuoso Regional

Nacional

Criterios sociales Imagen institucional

dañada

Inmediata
Pérdida de confianza
institucional
Mediata

Elaboración propia

institución a los gobernados, de tal ma- indispensables para la calidad de vida

nera que se traduciría como daño a los de la ciudadanía»36. Los actos de co-
procedimientos que los miembros de rrupción afectan el bienestar e impiden
la colectividad tienen para resolver sus el desarrollo de las mejores condiciones
conflictos»35 de cualquier índole o na- de vida de la ciudadanía.
turaleza.
En tal sentido, para citar el ejemplo vis-
Aquí podemos encontrar el valor de la to en la casación mencionada, el acto
afectación de no ofrecer un servicio en será «más lesivo» si el hecho ilícito afecta
forma oportuna. Como bien lo ha esta- los servicios públicos de atención urgente,
blecido la Corte Suprema en la Casación como la salud pública, a diferencia —di-
189-2019-Lima Norte: «La función pú- gamos— de la ejecución de una obra de
blica tiene una naturaleza y relevancia esparcimiento, que, si bien tiene tam-
social pues influye en las condiciones bién un carácter social, supone un gra-
de vida de la población. La actividad do menor de afectación.
estatal está estrechamente vinculada
Asimismo, «también se ubican los sub-
con la realización de servicios públicos
criterios de la afectación inmediata
a la imagen institucional, entendida
esta como la identidad en la sociedad
E. Arismendi Amaya, Manual de delitos contra
35

la Administración pública. Cuestiones sustanciales

y procesales (Lima: Instituto Pacífico, 2018), 51
[énfasis añadido]. 36
Casación 189-2019-Lima Norte.

118 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-118

Área • PENAL REVISTA

(esta se mide por el nivel de alcance pública (elección popular, por concurso
que tenga una noticia; o sea, a mayor o de manera accidental, contrato admi-
alcance geográfico, mayor daño)»37; la nistrativo de servicio, suplencia, etc.);
pérdida de confianza institucional, sea la visibilidad del funcionario o servidor,
de manera inmediata al organismo es- la cual está relacionada con el cargo que
tatal comprometido en el ilícito por ostenta en la Administración públi-
el funcionario o de manera mediata a ca (regidor, alcalde distrital, consejero
la entidad organismo encargada, por provincial, alcalde provincial, conse-
ejemplo, de los comicios electorales, jeros regionales, gobernador regional,
por cuanto la ciudadanía no cree en el ministros, congresistas, presidente de
trabajo democrático realizado por ella. la República); y la relación jerárquica
de los cargos dentro de un organismo39
El prestigio o la imagen institucio-
(gerente general, gerente de infraes-
nal encuentran fundamento al conside-
tructura, subgerente de estudios y pro-
rarse al Estado como persona jurídica
yectos, subgerente de obras, subgerente
y sujeto de derecho al honor objetivo
de logística, inspector o supervisor de
(reputación), prestigio, imagen insti-
obra; asistente administrativo, asistente
tucional, credibilidad, entre otros; al
en función fiscal, fiscal adjunto, fiscal
lesionarse estos se configura una lesión
provincial, fiscal superior, fiscal supre-
al derecho a la identidad de la perso-
mo, fiscal de la Nación).
na jurídica estatal, pues no se afecta la
semblanza física, sino la proyección so- Para estos subcriterios, es necesario
cial y la confiabilidad en el servicio que en primer lugar identificar la natura-
brinda a la ciudadanía38. leza y el rol funcional de la entidad
pública perjudicada, extremo ya de-
b) Los criterios estatales sarrollado por la Casación 189-2019-
Estos responden a los daños que se oca- Lima Norte en su fundamento jurídi-
siona al interior de un organismo cuan- co vigésimo:
do uno de sus funcionarios comete un […] se debe identificar la función
ilícito penal. Se genera así que las fun- pública de la entidad estatal al interior
ciones exteriorizadas no sean las más de la cual se cometió el hecho ilícito.
idóneas, pues existe un desbalance en el Por ejemplo, la corrupción dentro de
organigrama funcional interno. una institución que ejerce función ju-
Entre estos criterios se encuentran la risdiccional representa un mayor desva-
forma de acceso a la Administración
39
Véase la Casación 189-2019-Lima Norte, en su
fundamento vigésimo: «Hay que tener en cuenta
37
Id. la jerarquía del cargo que ocupaba el funciona-
38
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ma- rio público. No es lo mismo que el hecho haya
nual de criterios para la determinación del monto sido cometido por el titular de una entidad o que
de la reparación civil en los delitos de corrupción. ocupa un cargo de dirección que un integrante que
Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial cumple una labor ordinaria. Asimismo, un punto a
(Lima: Centro de Formación Jurídica de la Fa- considerar es el número de sujetos públicos respon-
cultad de Derecho de la Pontificia Universidad sables, pues si se trata de una pluralidad de agen-
Católica del Perú, 2018), 16 [énfasis añadido]. tes el descrédito a la institución se acrecienta».

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-119 119

 REVISTA Héctor Humberto Mejía Mendo

lor, pues son los llamados a juzgar este ficación por reparación civil en virtud
tipo de actos. De igual manera, como de daños extrapatrimoniales, tal como
se anotó en el fundamento anterior, si ha sido desarrollado por la casación
se trata de una entidad que presta ser- comentada ut supra: «Es menester con-
vicios de salud tendrá mayor lesividad siderar si la institución pública agra-
el acto ilícito cometido. viada tiene un alcance local, regional o
nacional. Por ejemplo, el resarcimiento
El alcance competencial de la entidad
pública perjudicada o la visibilidad de podrá ser mayor si se trata de un minis-
la institución juegan un papel impor- terio en referencia a una municipalidad
tante a la hora de justificar la cuanti- distrital».

Cuadro 4. Clasificación de los criterios estatales de los delitos contra la Administración pública

Elección
popular
La forma de acceso a la
Administración pública Concurso
público

CAS

Regidor
provincial

La visibildiad del
Criterios estatales
funcionario o servidor
Gobernador
regional

Gerente de
Relación jerárquica infraestruc-
de los cargos tura

Subgerente
de obras

Elaboración propia

120 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-120

Área • PENAL REVISTA

A modo de ilustración, diremos que no Entre ellos se ubican los gastos admi-
es lo mismo el daño que se genera por el nistrativos en la generación de normas
actuar ilícito de un alcalde distrital que internas de refuerzo; la disminución de
el ocasionado por un alcalde provincial, ingresos a caja, porque la ciudadanía
o la indemnización que debe ofrecer el deja de pagar sus tasas, arbitrios, o sea,
gobernador regional de Lima en contra- no desea pagar por servicio de alumbra-
posición con la del gobernador de Madre do público, por recolección de basura, en
de Dios. En estos dos ejemplos, no solo tanto creen que, si pagan, ese dinero será
se observa el espacio territorial, sino susceptible de una apropiación ilícita por
también el volumen poblacional en la parte de las autoridades o servidores; y las
que está involucrada la institución. ganancias ilícitas obtenidas sobre la base
del componente institucional.
c) Los criterios económicos
Respecto a este último subcriterio, la Ca-
Los criterios económicos son aquellos
sación 189-2019-Lima Norte ha mencio-
que están en consecución directa con
nado que el aprovechamiento obtenido
los gastos operativos o administrativos
por los sujetos responsables es un factor a
generados (y utilizados) en la planifica-
considerar; por cuanto, si hay mayor gra-
ción de recuperación del honor obje-
do de ventaja o ganancia conseguida,
tivo del organismo comprometido, así
pues, cuan mayor sea esta, mayor debe
como también aquellos ingresos deja-
ser el monto indemnizatorio.
dos de percibir por la confianza institu-
cional defraudada.

Cuadro 5. Clasificación de los criterios económicos de los delitos contra la Administración pública

Gastos administrativos

Criterios económicos
Disminución de ingresos a caja

Elaboración propia

Finalmente, no comparto el criterio obje- en la Casación 189-2019-Lima Norte. En

tivo desarrollado por la Procuraduría en su tanto que reúne una serie de subcriterios,
Manual de criterios para la determinación está basado en las características materiales
del monto de la reparación civil en los deli- y consustanciales del delito contra la Ad-
tos de corrupción, criterio que es recogido ministración pública; entre ellas tenemos

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-121 121

 REVISTA Héctor Humberto Mejía Mendo

la gravedad del ilícito cometido, la moda- dimensión del castigo penal impuesto en
lidad de su realización, la eventual reitera- cada caso»41. Es una cuestión a todas lu-
ción, la gravedad del hecho ilícito y las cir- ces inaceptable, pues no se condice con
cunstancias de la comisión de la conducta el principio de legalidad de la reparación
antijurídica. civil, según el cual ella se determinará con-
forme a las reglas establecidas en el Código
Y no es de recibo en este trabajo, por cuan- Civil. Es decir, el operador jurídico debe
to señala lo siguiente: valorar los criterios justificativos del daño
conforme a las reglas de la dogmática civil,
[…] la gravedad del ilícito im-
y no así de acuerdo con las circunstancias
plica que cuanto más preciado sea el
presentes en el injusto culpable, ya sea mo-
bien jurídico lesionado o cuanto más
dalidad delictiva o agravantes cualificadas
importante sea el deber incumplido,
(reincidencia), que sirven no para cuanti-
mayor deberá ser el quantum indemni-
ficar daños sino pena, en virtud del princi-
zatorio. Cuando la acción desarrollada
pio de lesividad u ofensividad penal.
tenga un mayor grado de culpabilidad
o cuando se tome en cuenta el lugar, el Y, con respecto al título de criterios sub-
contexto y la forma de realización del jetivos42, no me parece del todo acertado,
hecho ilícito, el monto indemnizatorio por cuanto es la institución la que vincula
debe incrementarse40. al sujeto (funcionario) y no el sujeto a la
institución, ello porque un funcionario o
Es decir, la Procuraduría y la casación bajo
servidor público resulta ser tal cuando así
comento, al concebirlo de esa manera, no
lo decide la Administración pública, previo
hace sino equipararlo con las circunstan-
análisis del cuadro de asignación y presu-
cias externas que rodean al delito y que sir-
puesto analítico del personal.
ven para la determinación de la pena, no
así para la reparación civil. A estas alturas, debe quedar claro que la
bifurcación realizada por la Procuraduría
Admitir que los subcriterios desarrollados
y recogida por la Corte Suprema en dos
por la Procuraduría y por la casación se
criterios (objetivos y subjetivos; que, a su
agrupen en criterios objetivos y subjetivos
vez, reúnen distintos subcriterios), no es el
nos podría llevar a realizar una duovalo-
correcto, razón por la cual he desarrollado
rización de los hechos, es decir, que sirva
tres criterios que perfectamente incluyen
para dosificar tanto la pena como también
algunos subcriterios desarrollados tanto
la reparación civil, cuestiones que, en puri-
por la Corte Suprema como por la Procu-
dad, no responden a una misma dinámica.
raduría, así como se innova con algunos
Tampoco comparto que la modalidad de otros.
la realización del delito determine el quan-
En resumen, los delitos contra la Adminis-
tum resarcitorio, o sea, «está relacionado
tración pública generan daños extrapatri-
con la modalidad delictiva empleada y la

41
Id.
Casación 189-2019-Lima Norte.
40 42
Id.

122 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-122

Área • PENAL REVISTA

moniales susceptibles de reparación civil. cial y estatal, traducidos en la dosimetría o

Entonces, ya sea el procurador (actor civil) valor de la afectación social y en la actua-
o el juez, al momento de solicitar o impo- ción o localidad geográfica de la actividad
ner el quantum indemnizatorio, necesitan criminal, y, como criterio estatal, la afecta-
de criterios justificativos, como lo mencio- ción a la imagen institucional involucrada
namos líneas arriba. en el ilícito penal.

En los delitos de corrupción pública, la

Conclusiones Casación 189-2019-Lima Norte ha arri-
bado criterios objetivos y subjetivos para
A lo largo del desarrollo del tema, he po- analizar daños extrapatrimoniales. Sin em-
dido dar por sentado que los delitos de pe- bargo, en el presente trabajo adopto una
ligro abstracto generan daños resarcibles, a postura distinta (criterios sociales, estatales
partir de un análisis de los elementos que y económicos) para englobar algunos de
lo componen, como el carácter de la per- los subcriterios esgrimidos por la judicatu-
sona jurídica (entendido como un organis- ra. Es decir, de los ocho subcriterios, solo
mo estatal), futuro en nuestra hipótesis y he adoptado los seis últimos, tal como se
certeza. aprecia en el fundamento vigésimo de di-
cha casación.
Posteriormente, he presentado una serie de
criterios justificativos del quantum resarci- Finalmente, según la dogmática propuesta
torio desde la perspectiva de los delitos para cuantificar daños extrapatrimoniales
de organización criminal y corrupción en los delitos de corrupción pública, se
pública. Se entiende por «criterios» a debe utilizar tres criterios, a saber, los crite-
las formulaciones realizadas (tanto por rios sociales, entre los que se encuentran el
el Ministerio Público o actor civil como servicio inoportuno o defectuoso del servi-
por el juzgador) para justificar el monto cio, la imagen dañada y la pérdida de con-
solicitado o concedido en la sentencia que fianza institucional; los criterios estatales,
resuelve ese extremo. como la forma de acceso a la Administra-
ción pública, la visibilidad del funcionario
Respecto al delito de organización crimi- o servidor, y la situación jerárquica de los
nal, podemos ubicar los distintos daños cargos; y los criterios económicos, tradu-
que ha desarrollado la doctrina: el daño cidos en los gastos administrativos y la
emergente, definido a modo de propuesta disminución de ingresos a caja. Véase que
como las futuras posibilidades económicas esa propuesta es contraria a los criterios
del Estado; el daño de lucro cesante, jus- desarrollados por la judicatura, mas no así
tificado mediante la inversión patrimonial con respecto a algunos subcriterios, como
dejada de percibir a futuro; y, finalmente, se ha dejado sentado a lo largo del presente
el daño moral, visto desde los aspectos so- trabajo.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-123 123

 REVISTA Héctor Humberto Mejía Mendo

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N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 107-125 125

 REVISTA PROCESAL PENAL

El in dubio pro persona agredida:

Compatibilidad con el sistema
jurídico local y sustento
constitucional de su aplicación

The in dubio pro person attacked:

Compatibility with the local legal system and constitutional
support for its application

Autor: Luis Miguel García Rodríguez*

Resumen

Luis Miguel En el Perú, el principio de in dubio pro persona agre-

García Rodríguez dida no goza de una regulación legal expresa; sin em-
bargo, la legislación y jurisprudencia comparada nos
«El in dubio pro persona agredida: ofrecen esta importante institución jurídica, cuyos
Compatibilidad con el sistema alcances merecen ser analizados en el ámbito local.
jurídico local y sustento constitucional Siendo así, el presente aporte jurídico tiene como
de su aplicación». objetivo analizar su compatibilidad con el sistema
Revista LP Derecho. jurídico nacional (normativo y constitucional) y su
vinculación con la jurisprudencia, a través de una re-
2 (2022): 126-143. visión exhaustiva del estado de la cuestión.
Recibido: 12/11/2021
Aprobado: 19/2/2022 Palabras clave
In dubio pro persona agredida, víctima, principio de
protección, violencia familiar.

Abstract
In Peru, the principle of in dubio pro person attacked,
does not enjoy an express legal regulation, however, the
legislation and comparative jurisprudence offer us this
* Abogado, quien cursa estudios de máster important legal institution, whose scope deserves to be
en Derecho Constitucional en la Uni- analyzed at the local level. Thus, this legal contribution
versidad de Castilla-La Mancha (Espa- aims to analyze its compatibility with the national legal
ña), egresado de la maestría en Derecho system (regulatory and constitutional), and its link with
Constitucional y Derechos Humanos en the jurisprudence, through an exhaustive review of the
la Universidad Nacional Mayor de San state of the matter.
Marcos, con una estancia académica en
la Universidad de Guadalajara (México).
Secretario judicial en la Corte Superior Keywords
de Justicia de Lima Norte. Correo: In dubio pro person attacked, victim, principle of pro-
[Link]@[Link] tection, domestic violence.
[Link]

126 ISSN 2789-3375 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-126

Área • PROCESAL PENAL REVISTA

Introducción • ¿Cuál sería el sustento constitucional

E
de la aplicación del principio de in du-
n nuestro país, el principio de bio pro persona agredida?
in dubio pro persona agredida,
denominado también in dubio II. Fundamento ontológico
pro víctima, no goza de una
regulación legal expresa; sin embargo, la El precepto materia de análisis, desde una
legislación y la jurisprudencia comparada mirada ontológica, se concibe como una
han desarrollado esta importante institu- herramienta de interpretación jurídica y
ción jurídica cuyos alcances merecen ser como manifestación novedosa del derecho
analizados en el ámbito local, teniendo en victimal2, corriente doctrinaria anclada en
cuenta la progresividad en su aplicación los sistemas de protección internacional,
por órganos jurisdiccionales nacionales caracterizada principalmente por estudiar
para motivar sus decisiones judiciales1. los procesos de victimización y desvicti-
mización como un problema multidisci-
En el presente trabajo desarrollado bajo el plinario. Por ende, el estudio del in dubio
método cualitativo inductivo, abordaremos pro persona agredida responde a una con-
las cuestiones conceptuales, definiremos los cepción moderna del papel de la víctima
supuestos de su aplicación, realizaremos una en el sistema de justicia, que se aleja de las
breve exposición de las fuentes normativas concepciones tradicionales que le otorga-
y jurisprudenciales, y desarrollaremos un ban un papel secundario e insignificante.
análisis sobre su compatibilidad con el sis-
tema jurídico nacional, definiendo el sus- En ese sentido, resulta necesario construir
tento constitucional de su aplicación. un concepto híbrido del denominado
in dubio pro persona agredida, ya que, tal
I. Delimitación del problema como lo señala el investigador asociado a la
Universidad Externado de Colombia, Luis
Por fines metodológicos, la problemática Garay; el estudio de sus dimensiones im-
materia de estudio ha sido delimitada en plica una visión multisectorial, cuyos pos-
las siguientes interrogantes: tulados finales se funden en el papel prota-
gónico y determinante de las condiciones
• ¿Es compatible el principio de in dubio de vulnerabilidad de la víctima3.
pro persona agredida con el sistema jurí-
dico local?

2
Derecho victimal. Es el conjunto de principios,
1
El principio de in dubio pro persona agredida es normas y procedimientos jurídicos nacionales e
invocado en gran medida por los juzgados de internacionales, tendientes a requerir, posibilitar
familia sub especializados en violencia contra la y controlar las prerrogativas y pretensiones de las
mujer e integrantes del grupo familiar, para mo- víctimas de delitos. Luis Rodríguez Manzanera,
tivar los autos mediante los cuales dictan medidas Victimología. (México D. F.: Editorial Porrúa,
de protección, cuando se advierte contradicción 2010).
en la descripción de hechos y existan elementos 3
Luis Garay Salamanca y Fernando Vargas Valen-
probatorios contradictorios que generan duda en cia, Memoria y reparación: Elementos para una
el operador jurisdiccional sobre los actos de vio- justicia transnacional pro víctima (Bogotá: Uni-
lencia. versidad Externado de Colombia, 2012).

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-127 127

 REVISTA Luis Miguel García Rodríguez

Partiendo de estas reflexiones, consideramos, En este contexto, nacen las primeras re-
como lo señala el jurista español Antonio Be- ferencias históricas del principio in du-
ristain4, que es hora de que las ciencias ju- bio pro víctima. Su principal anteceden-
rídicas giren principalmente alrededor de te es el Primer Simposio Internacional
la víctima, más que alrededor del delito, el de Victimología, realizado en Jerusalén
delincuente y la pena. A nuestro entender, en el año 1973, en el que se delimita-
ello implica visualizar desde el inicio del ron una serie de instituciones jurídicas
proceso judicial la notoria situación de vul- (entre ellas el supuesto materia de aná-
nerabilidad de la persona agredida, situa- lisis), bajo el compromiso de impulsar
ción que justifica el diseño y la implemen- el privilegio del interés superior de las
tación de mecanismos legales, estrategias víctimas en los procesos judiciales.
especiales, políticas públicas y decisiones
Años más tarde, la Asamblea Gene-
jurisdiccionales provisionales y temporales
ral de las Naciones Unidas, en atención
favorables para esta.
a los aportes de la denominada victi-
mología moderna, adoptó en 1985 la
III. Definición Declaración sobre los principios fun-
damentales de justicia para las víctimas
a. Antecedentes históricos y con-
ceptuales de delitos y del abuso de poder, instru-
mento internacional que, entre otros,
El principio de in dubio pro víctima es establece la obligación de los Estados a
un precepto novedoso de la victimología adecuar los procedimientos judiciales y
moderna, dogma que nace en los años administrativos a las necesidades de las
setenta y que se caracteriza fundamental- víctimas, tomando medidas para mini-
mente por su preocupación en las ne- mizar las molestias y afectaciones que
cesidades y derechos de las víctimas, y se le pudiese ocasionar.
por perfilarse como el contrapeso de la
Estos sucesos históricos fueron reco-
criminología. Sergio Cuarezma5 sostie-
gidos en 1990 por Gerardo Landrove
ne acertadamente que este enfoque ha
Díaz6, para sostener que el principio in
demostrado una extraordinaria utilidad
dubio pro víctima no implica contrapo-
para obtener información, valorar el
ner los derechos de la víctima sobre los
riesgo de victimización, obtener indi-
derechos del agresor, sino equiparar la
cadores sobre el funcionamiento del
condición de desventaja preexistente a
sistema de justicia y medir sus repercu-
partir de la comisión de un ilícito pe-
siones en la sociedad.
nal. Si bien el citado jurista no hace un
análisis profundo sobre las reales impli-
cancias de este imperativo, su aporte se
4
Antonio Beristain Ipiña, «La dogmática penal convirtió en el punto de partida para
evoluciona hacia la victimología (ayer, in dubio
pro reo; hoy, pro víctimas; mañana, las víctimas su delimitación conceptual alcanzada
protagonistas)», Revista de la Sociedad Mexicana de posteriormente.
Criminología, 1 (2008): 7-18.
5
Sergio Cuarezma Terán, «La victimología». En
Picado, Sonia; CanÇado, Antonio y Cuéllar Ro-
berto (comp.). Estudios básicos de derechos huma-
nos, tomo V, (San José: Instituto Interamericano 6
Gerardo Landrove Díaz, Victimología (Valencia,
de Derechos Humanos, 1996), 295-317. Tirant lo Blanch, 1990), 24.

128 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-128

Área • PROCESAL PENAL REVISTA

Sin embargo, no fue hasta finales de los pro persona agredida desde una mirada
años noventa en que, a consecuencia de contemporánea del estudio de la violen-
las tendentes doctrinarias y jurispru- cia familiar, corresponde señalar que este
denciales tuitivas y tutelares, este pre- precepto tiene su origen en la falta de
cepto se recogió y delimitó normativa- equidad existente en las relaciones
mente. Antonio Beristain sostiene que verticalizadas donde prima la subor-
este precepto históricamente formó dinación. En esa línea, se le puede
parte del denominado interés superior catalogar como el supuesto en el que
de las víctimas, por lo que su deslinde se invierte el principio general de in
conceptual surgió a raíz del estudio de dubio pro reo, para convertirse en el
duda estratégica y de la lucha contra la principio de in dubio pro persona agre-
violencia familiar7. dida8.
Tomando en referencia los conceptos Tradicionalmente, se define como la in-
históricos citados, corresponde se- terpretación de los hechos y la aprecia-
ñalar que el fundamento conceptual ción de la prueba, desde el ángulo más
histórico del in dubio pro víctima es favorable para el supuesto agredido.
el denominado interés superior de la La investigadora costarricense Roxana
víctima; no obstante, su delimitación Arroyo señala que se le puede conce-
dogmática es amplia y alcanza a la víc- bir también como una ventaja procesal
tima directa (agredido o agraviado) y adecuada y necesaria para contrarres-
la indirecta (perjudicado). Es por esta tar el desequilibrio entre el agresor y el
particularidad que dentro del estudio agredido9. Por su parte, Elodia Almirón
de la violencia familiar se implementó Prujel10 destaca que la aplicación de
este precepto bajo la denominación de esta institución tiene una directa rela-
in dubio pro persona agredida, supuesto ción con el principio pro persona, que
que, si bien comparte el fundamento en sus variantes de interpretación im-
ontológico e histórico, se centra úni- plica prevalecer los hechos y el derecho,
desde la mirada que más optimice los
camente en el estudio de la persona
derechos fundamentales de la persona.
agredida (víctima directa), quien a su
vez presenta particularidades especiales, En ese sentido, la aplicación del in du-
cuyos alcances conceptuales contempo- bio pro persona agredida es una especie de
ráneos serán delimitados en los párrafos
siguientes.

b. Alcances conceptuales contem- Centro de Información Jurídica en Línea. Apre-

8

poráneos ciación de la prueba en los procesos de violencia do-

méstica. (Costa Rica: Colegio de Abogados(as) de
Costa Rica, 2007).
Teniendo en cuenta que en la presen- 9
Roxana Arroyo Vargas, «Derecho de familia,
te investigación abordamos al in dubio pensiones alimentarias y violencia doméstica»,
Revista Pensamiento Jurídico Feminista, 2 (2006):
171-179.
10
Elodia Almirón Prujel, «El principio pro persona
7
Antonio Beristain Ipiña, Nuevas soluciones victi- como eje rector interpretativo en materia de de-
mológicas (México, Centro de Estudios de Políti- rechos fundamentales», Revista Jurídica Universi-
ca Criminal y Ciencias Penales, 1999), 117. dad Americana, 4 (2016): 13-21.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-129 129

 REVISTA Luis Miguel García Rodríguez

poder discrecional11 o criterio de inter- como herramienta de motivación para

pretación con el que cuentan los opera- los autos finales que otorgan medidas
dores jurisdiccionales para garantizar la de protección; que puede ser invocado
igualdad entre las partes, determinar el por los operadores de justicia exclu-
grado de riesgo en el que se encuentra sivamente en los procedimientos de
la víctima y elegir la medida de protec- violencia familiar, para interpretar los
ción más idónea a otorgarse. Es decir, supuestos de hecho y apreciar la con-
su aplicación no solo será determinante vicción de los medios de prueba que
en los aspectos procesales, sino tam- acompañan la denuncia, desde el ángu-
bién en los aspectos de fondo en los lo más favorable a la supuesta persona
procedimientos de violencia familiar12, agredida, siempre que exista duda sobre
más aun si tenemos en cuenta que esta la comisión de los hechos de violencia,
problemática usualmente se realiza y que esta persista luego de la valora-
en escenarios íntimos (seno familiar), ción integral e imparcial (a través de la
donde la presencia de testigos es nula o lógica, la ciencia y la máxima de la ex-
poco frecuente. Por ende, parece lógico periencia) de cada uno de los elementos
que el juzgador prime la situación del de convicción.
más débil entre el binomio víctima y
el victimario, en razón de que históri- c. Desarrollo de la legislación
camente en los sistemas de justicia no comparada
ha existido una presunción preliminar A nivel de América Latina, en Costa
de “calidad de víctima”; este reconoci- Rica encontramos el principal antece-
miento solo se alcanzaba al finalizar el dente normativo de esta presunción, el
proceso judicial13. mismo que se encuentra recogido en el
Partiendo de las ideas desglosadas en artículo 13 de la Ley Contra la Violen-
los párrafos precedentes, debemos con- cia Doméstica (Ley 7586), bajo el si-
cebir al in dubio pro persona agredida guiente enunciado:
como un criterio de interpretación para Para interpretar esta ley, en caso de
afirmar la igualdad entre las partes, y duda en la apreciación de la prueba, se
estará a lo más favorable para el supues-
to agredido.
11
Jorge Eras Díaz y Cristina Toledo Padilla, Estu-
dio de derecho comparado sobre la revocatoria de las
medidas de protección en contravenciones de violen- Si bien el citado enunciado únicamente
cia física contra la mujer o miembros del núcleo fami- hace referencia a la existencia de los ele-
liar, para prevenir nuevos hechos de violencia cuando
el agresor es declarado inocente (tesis de pregrado, mentos probatorios contradictorios que
Universidad Regional Autónoma de Los Andes, generen duda en el juzgador, la jurispru-
2017). dencia de este país ha ampliado su aplica-
12
Juan Rojas, «Violencia doméstica y medidas cau-
telares», Revista Medicina Legal de Costa Rica, 19 ción a la existencia de contradicciones en
(2002): 17-38. la descripción de hechos. Así, por ejem-
13
Eduardo López Betancourt y Roberto Fonseca
Luján, «Expansión de los derechos de las víctimas
plo, en el Voto 269-2016, el Tribunal
en el proceso penal mexicano: Entre la demago- de Familia de San José señaló:
gia y la impunidad», Revista Criminalidad, 58
(2016): 209-222.

130 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-130

Área • PROCESAL PENAL REVISTA

De generar en los jueces/as una se y las probabilidades de que la víctima

duda razonable y objetiva sobre la ve- sufra nuevos hechos de violencia16. Si
racidad de los hechos de violencia de- bien no se encuentra recogido expre-
nunciados, se debe interpretar tal duda samente en la Ley de Protección Inte-
a favor de la presunta víctima. gral a las Mujeres (Ley 26.485), ha sido
recogido genéricamente en el artícu-
El citado pronunciamiento jurisdiccio- lo 81 del Código Procesal Penal de la
nal ratifica lo señalado previamente por Nación (Ley 23.984), que en resumen
el mismo órgano en el Voto 870-2002, establece que sus disposiciones deberán
donde aludió lo siguiente: ser interpretadas y ejecutadas del modo
La agresión normalmente ocurre que mejor garantice los derechos reco-
en la intimidad del hogar; no es po- nocidos a la víctima.
sible, en la generalidad de los casos, En Brasil, pese a ser la nación referente
contar con testigos presenciales de los en la región en adopción de legislación
hechos. Por ende, ante la existencia de especializada en violencia familiar (pro-
la duda razonable, corresponde recurrir motores de la Convención de Belém
a la aplicación de esta presunción […]. do Pará), este principio no ha tenido
un análisis y un debate profundo. No
En esa línea, tal como lo señala Laura
obstante, la Ley 11.340 (Ley María
Navarro Barahona, investigadora aso-
da Penha), que cohíbe la violencia do-
ciada al Instituto de Investigaciones méstica y familiar contra la mujer; en
Jurídicas de la Universidad Nacional su artículo 4 recoge la obligación de
Autónoma de México, podemos afir- los operadores de justicia a interpretar
mar que una de las ventajas de la Ley la norma y a realizar sus actuaciones,
Contra la Violencia Doméstica de Cos- conforme a las condiciones peculiares
ta Rica es haber recogido el principio de la víctima. No obstante, el artículo
de in dubio pro persona agredida, ya que 22 exige la posterior constatación del
esta institución se ha convertido en una supuesto de violencia invocada. Sien-
herramienta para la motivación de las do así, consideramos vía interpretación
decisiones jurisdiccionales, y ha ubi- que el enunciado normativo citado
cado a esta nación como un referente preliminarmente podría concebirse
regional en la materia14. como un claro ejemplo de aplicación
En Argentina, este imperativo es em- del principio de in dubio pro persona
pleado por los operadores de justicia agredida, pese a que su regulación no es
para realizar el balance entre las medidas expresa.
autosatisfactivas15 o cautelares a dictar-

14
Laura Navarro Barahona, «Persecución por mo- toman con carácter urgente y que se agotan con
tivo de género», en su Panorama internacional de una resolución favorable, como la exclusión del
derecho de familia: Culturas y sistemas jurídicos com- hogar, prohibición de regreso, etc.
parados (México D. F., Instituto de Investigacio- 16
Valerio Contini, «Medidas urgentes en casos de
nes Jurídicas de la UNAM, 2006), 869-887. violencia», Sistema Argentino de Información
15
Medidas autosatisfactivas. Son aquellas que se Jurídica, 21 de setiembre de 2018.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-131 131

 REVISTA Luis Miguel García Rodríguez

México presenta una situación similar, tículo 7). Siendo así, pese a que en los
en razón de que, en la Ley General de últimos años en este país se ha registra-
Acceso de las Mujeres a una Vida Libre do una serie de investigaciones ligadas
de Violencia, el legislador no ha regu- al papel de la víctima en el sistema de
lado de manera expresa los alcances de justicia, el análisis sobre este precepto
este precepto. Sin embargo, de la revi- es escaso y casi nulo.
sión exhaustiva de la misma, se advier- En Paraguay, la situación es distinta, ya
te que en su artículo 27 establece que que esta nación sí ha recogido de ma-
las órdenes de protección se aplican en nera expresa en su marco normativo
función al interés superior de la vícti- al principio de in dubio pro persona
ma (fundamento histórico del in dubio agredida, convirtiéndose así en el úni-
pro persona agredida) y se otorgan de co país sudamericano en normar este
forma inmediata una vez se tome co- precepto. En ese sentido, se tiene que
nocimiento de la situación fáctica que en el artículo 46 de la Ley de Protec-
probablemente constituyan supuestos ción Integral a las Mujeres contra
de violencia. toda forma de Violencia (Ley 5777)17
Partiendo de lo descrito en el párrafo se establece que «para el dictado de las
precedente, y atendiendo a la técnica medidas cautelares y de protección per-
legislativa empleada en la redacción de sonal, en caso de duda, se debe estar a
la citada disposición normativa, con- lo manifestado por la víctima de los he-
sideramos que la legislación mexicana chos de violencia». Al respecto, resulta
asume la probabilidad de la comisión indispensable señalar que la citada dis-
de acciones o infracciones que im- posición se ha convertido en un instru-
pliquen violencia contra las mujeres, mento determinante para garantizar la
como la base de la actuación del siste- igualdad entre el agresor y el agredido,
ma de justicia; por ende, su actuación y para luchar contra la violencia de gé-
se enmarca en los alcances del precepto nero.
materia de análisis, más aún si tenemos
En Bolivia, encontramos una singulari-
en cuenta que su fundamento histórico
dad especial en la Ley Integral para Ga-
sí goza de una regulación expresa.
rantizar a las Mujeres una Vida Libre
La legislación chilena, por su parte, de Violencia (Ley 348), ya que, si bien
presenta particularidades especiales. en su artículo 47 establece que en caso
Por ejemplo, de la revisión de las dis- de conflicto o colisión entre derechos
posiciones normativas de la Ley 20.066 individuales y colectivos, se dará prefe-
(Ley de Violencia Intrafamiliar), se rencia a los derechos de la víctima, el
puede deducir que limita el uso de este
principio, ya que para la actuación de
los órganos jurisdiccionales (juzgados 17
Artículo 46 de la Ley de Protección Integral a
de familia) exige la existencia de situa- las Mujeres contra toda forma de Violencia (Ley
5777): Principios Procesales. a) Verosimilitud.
ciones fácticas inminentes de riesgo y Para el dictado de medidas cautelares y de pro-
establece, además, criterios concretos tección personal, en caso de duda, se debe estar
para determinar su configuración (ar- a lo manifestado por la víctima de los hechos de
violencia […].

132 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-132

Área • PROCESAL PENAL REVISTA

inciso 11 del artículo 86 establece que Como podemos advertir, esta nación ha
las decisiones administrativas o judi- recurrido a la jurisprudencia para sen-
ciales que se adopten respecto a casos tar las bases del principio de in dubio
de violencia contra las mujeres debe pro persona agredida, e implementarla
fundarse en la verdad de los hechos en el sistema de justicia; práctica que
comprobados. Siendo así, mientras la puede ser imitada por los demás países
primera disposición de alguna manera de la región, teniendo en cuenta que se
habilitaría la aplicación de este precep- ha convertido en una herramienta útil,
to, la segunda limitaría su uso. necesaria y compatible con las garantías
del proceso.
Similar panorama hallamos en Uru-
guay, ya que en las disposiciones nor- Por su parte, en Venezuela la Ley sobre
mativas de la Ley de Erradicación de la la Violencia contra la Mujer y la Fa-
Violencia Doméstica (Ley 17514) no milia tampoco recoge o prescribe este
encontramos una regulación expresa de precepto; sin embargo, es invocada a
este principio, más bien, a nuestro en- menudo por sus operadores jurisdic-
tender, de alguna manera se prescribe cionales en el desempeño de sus fun-
su uso, en razón de que, conforme lo ciones, pese a que en la norma citada
dispone el artículo 8, la legitimidad del no encontramos disposición específica
denunciante se funda en la verosimili- o general que se relacione con el núcleo
tud de los hechos denunciados, los mis- esencial de este imperativo.
mos que conforme el artículo 19 deben
probarse que constituyen supuestos de Ecuador corre la misma suerte, ya que,
violencia vinculados a la intimidad del si bien el principio del in dubio pro per-
hogar. sona agredida no se encuentra expresa-
mente regulado en el Código Orgánico
En Colombia, la Ley 294, destinada a Integral Penal, ni en la Ley Contra la
prevenir, remediar y sancionar la vio- Violencia a la Mujer y la Familia, el
lencia intrafamiliar, no recoge expre- artículo 13 de esta última establece
samente este principio; sin embargo, que la imposición de las medidas de
la Corte Constitucional de este país ha amparo a favor de la víctima se adop-
sentado como criterio jurisprudencial ta una vez que las autoridades com-
que, en caso de duda, deben tenerse petentes tengan conocimiento de un
por ciertas las afirmaciones realizadas caso de violencia intrafamiliar, siendo
por la accionante (víctima). Ello, ha- la citada disposición normativa la base
bida cuenta de que resultaría despro- en la que los operadores jurisdicciona-
porcional exigirle aportar elementos les fundan sus actuaciones urgentes e
probatorios que soporten su denuncia inmediatas.
(sentencia SU599/1918).

18
Corte Constitucional de la República de Colom-
bia. Sentencia SU599/19 del 11 de diciembre de
18
2019.
Corte Constitucional de la República de Colombia. Sentencia SU599/19 del 11 de diciembre de 2019.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-133 133

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Tabla 1: Regulación en América Latina

El principio de in dubio pro persona agredida en América Latina

País Regulación expresa Base legal

Costa Rica Sí Artículo 13 de la Ley Contra la Violencia Doméstica
Artículo 85 del Código Procesal Penal de la Nación
Argentina No
(regulación general)
Brasil No
Artículo 27 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a
México No
una Vida Libre de Violencia (regulación general)
Ecuador No
Chile No
Artículo 46 de la Ley de Protección Integral a las Mujeres
Paraguay Sí
contra toda forma de Violencia
Bolivia No
Uruguay No
Colombia No
Venezuela No
Fuente: Elaboración propia (2021)

En el caso europeo, la situación es simi- IV. Compatibilidad con el sistema

lar al de la mayoría de países de Amé- jurídico nacional
rica Latina (el precepto no tiene una
regulación expresa); sin embargo, el a. Desarrollo convencional indi-
punto diferenciador es el Convenio del recto
Consejo de Europa sobre prevención Si bien la presunción materia de aná-
y lucha contra la violencia contra las lisis no ha sido reconocida expresa-
mujeres y la violencia doméstica (deno- mente por alguna disposición conven-
minado también Convenio de Estam- cional vinculante, consideramos que
bul), subscrito en el 2011; instrumento se puede erigir que el fundamento de
jurídico vinculante que insta a los Es- su aplicación se encuentra en el literal
tados signatarios a incluir una serie de b del artículo 6 y los literales b y f del
preceptos en sus actuaciones políticas y artículo 7 de la Convención de Belém
legislativas, entre ellos el interés supe- do Pará (Convención Interamericana
rior de la víctima (fundamento históri- para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
co del principio de in dubio pro persona Violencia contra la Mujer), aprobado
agredida).

134 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-134

Área • PROCESAL PENAL REVISTA

y ratificado por el Perú en 199619; en sido recogido de forma expresa en los

razón de que estas disposiciones recogen demás instrumentos convencionales;
el derecho de la mujer a ser valorada y a sin embargo, su uso cada vez es más fre-
recibir una protección especial (libre de cuente en los órganos jurisdiccionales
patrones estereotipados y prácticas de de la región, atendiendo a su naturale-
inferioridad o subordinación), y esta- za y a su concepción como mecanismo
blece la obligación del Estado de actuar precautorio de la lucha contra la vio-
con la debida diligencia, ello implica la lencia familiar, cuyos efectos se extienden
implementación de procedimientos legales a toda persona que resulte afectada por
justos y eficaces, aspectos que concebimos algún tipo de violencia, conforme lo
como manifestaciones esenciales del prin- estable la legislación de la especialidad.
cipio de in dubio pro persona agredida.
b. Vinculación con la Ley 30364
Partiendo de este razonamiento, y te-
niendo en cuenta que el principio de in Si bien en la Ley 30364 no encontra-
dubio pro persona agredida es concebido mos una regulación expresa del citado
como un subprincipio del principio de principio, dada la naturaleza de los
protección, consideramos que su apli- procedimientos de violencia familiar
cación se enmarca dentro de los están- (tutelar, cautelar y temporal) y tenien-
dares de la convención citada —instru- do en cuenta que su principal finalidad
mento internacional que, si bien tiene es arribar a una sanción adecuada para
la condición de ser autoaplicativa20 por el agresor, brindar atención, protección
estar destinada a la protección de los y reparación a la víctima, consideramos
derechos humanos— y su aplicación que, al ser un criterio de interpreta-
en nuestro país es plena al haber sido ción y una herramienta de motivación
aprobada y ratificada por el legislador de las decisiones judiciales, puede ser
nacional, e incorporado en políticas invocada por el órgano jurisdiccional
públicas y disposiciones normativas de para evitar que se emitan medidas de
obligatorio cumplimiento. protección con cierta permisividad21,
No obstante, resulta importante men- amparándose en su vinculación con los
cionar que hasta la fecha este precepto principios de debida diligencia, inter-
no ha recibido un desarrollo específico vención inmediata y oportuna, razona-
por parte del Sistema Interamericano bilidad y proporcionalidad regulados
de Derechos Humanos, tampoco ha en su artículo 2.
En ese sentido, se puede decir que el sis-
tema normativo local sigue la línea de
19
El Estado peruano ha incorporado los contenidos
y conceptos de la Convención de Belém do Pará la mayoría de países de América Latina
en la Política Nacional de Igualdad de Género y y no recoge de manera expresa el princi-
la Ley 30364.
20
Los tratados internacionales autoaplicativos se
conciben como aquellos que operan automática-
mente en un país sin necesidad de ser incorpo- 21
Roxana Arroyo Vargas, Aplicabilidad de la nor-
rados mediante un acto legislativo (basta con su mativa sobre violencia contra la mujer en Centroa-
ratificación); mientras que los no autoaplicativos mérica (tesis doctoral, Universidad Carlos III de
requieren esta condición. Madrid, 2001).

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-135 135

 REVISTA Luis Miguel García Rodríguez

pio de in dubio pro persona agredida; no de este principio debe fundarse en as-
obstante, en la Ley 30364, en su regla- pectos objetivos.
mento (Decreto Supremo 009-2016-
MIMP) y en su Texto Único Ordenado c. Fundamento constitucional de
(Decreto Supremo 004-2020-MIMP), su aplicación
tampoco encontramos disposición nor- Teniendo en cuenta que la citada pre-
mativa alguna que prescriba o prohíba sunción puede ser concebida como un
su uso. Por ende, asumiendo la postu- subprincipio del principio de protec-
ra descrita en el párrafo precedente, esta ción, consideramos que su aplicación se
presunción es compatible con las dispo- encontraría amparada en los artículos 1 y
siciones legales nacionales sobre violencia en los incisos 1, 2 y 22 del artículo 2 de la
contra las mujeres y los integrantes del Constitución Política del Perú, enuncia-
grupo familiar, atendiendo a que su uso dos constitucionales de los que se des-
se encuentra vinculado a los principios prende la obligación estatal de garan-
rectores de los procedimientos de violen- tizar la vida, la integridad, la igualdad
cia familiar y las disposiciones normativas y la dignidad humana; derechos fun-
que establecen los criterios objetivos para damentales relacionados directamente
dictar las medidas de protección. con el núcleo esencial del principio de
No obstante, no debemos concebir a in dubio pro persona agredida.
esta presunción como un supuesto de En ese sentido, tal como se viene pos-
criminalización del presunto agresor tulando, la invocación de este precepto
(denunciado), sino como una institu- es exclusivo para los procesos tutelares
ción tutelar que puede ser invocada de violencia familiar. Por ello, el juez
por los operadores jurisdiccionales, de familia debe actuar con absoluta
cuando persista la duda sobre los he- imparcialidad, libre de prejuicios, su-
chos de violencia denunciados; luego gerencias, ideologías, influencias ami-
de la valoración y análisis integral del cales o familiares, presiones mediáticas
caso y de sus incidencias22, conforme a y otros factores subjetivos; en razón de
los criterios establecidos en el artículo que, si bien la víctima (parte más dé-
33 del Texto Único Ordenado de la
Ley 3036423. Por ende, la invocación
b. La existencia de antecedentes policiales o ju-
22
Entre las incidencias más comunes en los casos diciales.
de violencia familiar encontramos la intención de c. La relación entre la víctima con la persona
la persona agredida de desistirse de la denuncia, denunciada.
las contradicciones y cambios de versión en sus d. La diferencia de edades y la relación de de-
declaraciones, el negarse a colaborar con las insti- pendencia entre la víctima y la persona de-
tuciones del sistema de justicia, entre otros. nunciada.
23
Artículo 33. Criterios para dictar medidas de
protección e. La condición de discapacidad de la víctima.
El juzgado de familia dicta las medidas de protec- f. La situación económica y social de la víctima.
ción teniendo en cuenta lo siguiente: g. La gravedad del hecho y la posibilidad de una
a. Los resultados de la ficha de valoración de nueva agresión.
riesgo y los informes sociales emitidos por h. Otros aspectos que denoten el estado de vul-
entidades públicas competentes. nerabilidad de la víctima […]

136 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-136

Área • PROCESAL PENAL REVISTA

bil) requiere obtener tutela urgente, su funda en criterios de precaución y de

otorgamiento definitivo o provisorio actuación urgente del Estado; mientras
debe fundarse en razones objetivas que que la aplicación del primero se reali-
limiten el ejercicio abusivo de la discre- za a través de preceptos instrumentales
cionalidad o colisionen con el derecho mediante los cuales el sistema de jus-
de igualdad ante la ley. ticia busca atender una determinada
problemática, desde una perspectiva
d. Desarrollo jurisprudencial indi- tuitiva, pero objetiva e imparcial.
recto
En esa línea, teniendo en cuenta la
El principio evaluado puede ser conce- naturaleza y las implicancias de la vio-
bido también como un supuesto de lencia familiar, resulta indispensable la
aplicación del principio precautorio24, actuación urgente de las entidades del
garantía constitucional desarrollada sistema de justicia ante el mínimo in-
conceptualmente por el Tribunal Cons- dicio de la existencia de violencia psí-
titucional en las sentencias de los Expe- quica, física, sexual o económica patri-
dientes 04223-2006-AA/TC25, 3510- monial que pueda presentar la presunta
2003-AA/TC26 y 04216-2008-PA/TC27, persona agredida. Esta actuación pre-
en los cuales el máximo intérprete de la cautoria se materializa con la emisión
Constitución indicó, entre otras preci- del auto final de medidas de protección,
siones, que su aplicación se encuentra li-
pronunciamiento jurisdiccional que, al
gada a la obligación del Estado a adoptar
igual que una sentencia definitiva en
medidas de cautela urgentes, destinadas
un proceso judicial tradicional, consti-
a garantizar los derechos fundamentales
tuye un pronunciamiento de fondo que
de la persona frente a indicios de viola-
otorga derechos (personales y/o reales),
ción o amenaza.
aunque estos sean de carácter temporal
En ese sentido, si bien el principio y provisorio.
precautorio constituye una garantía
Partiendo de los fundamentos desglo-
constitucional y el in dubio pro perso-
sados en los párrafos precedentes, po-
na agredida un principio instrumental,
demos afirmar que el principio de in
el contenido esencial de este último se
dubio pro persona agredida es compati-
ble con las disposiciones constitucio-
24
La aplicación del criterio de precaución implica nales de nuestra Carta Magna, prime-
que, cuando haya peligro de daño grave o irre- ro, porque su aplicación se encontraría
versible, la falta de certeza absoluta no debe ser
la razón para postergar la adopción de medidas
amparada en las disposiciones citadas,
eficaces que las eviten. y, segundo, porque se puede concebir
25
Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del como una manifestación del principio
Expediente 04223-2006-AA/TC, del 2 de junio
de 2007, fundamento jurídico 27. de actuación precautoria del Estado,
26
Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del valor superior de interpretación desti-
Expediente 3510-2003-AA/TC, del 13 de abril
de 2005, fundamento jurídico 4. nado a garantizar el pleno respeto de
27
Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del los derechos fundamentales, a través de
Expediente 3510-2003-AA/TC, del 6 de marzo pronunciamientos jurisdiccionales de
de 2013, fundamento jurídico 11.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-137 137

 REVISTA Luis Miguel García Rodríguez

fondo (sentencias y/o autos finales28) no encontramos una proscripción o

temporales y cautelares. permisión expresa; sin embargo, por
su vinculación con el principio de pro-
e. Sobre la permisión de su invo- tección, el principio precautorio y el
cación interés superior de la víctima, podemos
Tal como se ha señalado previamente, señalar que el in dubio pro persona agre-
la invocación de in dubio pro perso- dida goza de una permisión especial y
necesaria, propia de la obligación del
na agredida no se encuentra proscrita
Estado de garantizar el pleno respeto
o prohibida legalmente; no obstante,
de los derechos fundamentales y evitar
la permisión de su uso no debe justi-
daños irreparables, recogidos en el ar-
ficarse únicamente en la noción tradi-
tículo 2 de nuestra Constitución.
cional: “todo lo que no está prohibido,
está jurídicamente permitido”, ya que,
tal como lo señala el célebre maestro V. El in dubio pro persona agredi-
da como principio
Eugenio Bulygin (2010)29, “la ausencia
de regulación no es pragmáticamente El derecho concibe los principios como los
equivalente a la regulación permisiva”; valores superiores, como el fundamento de
tal calidad implica valorar todos los ele- la renovación del marco normativo, como
mentos ligados a la permisión y a la no regla de interpretación y como fuente en
prohibición. caso de insuficiencia normativa. En ese
En ese sentido, el principio de permisión, sentido, corresponde justificar el carácter
como un estándar de la concepción fi- de mandato de optimización del in dubio
losófica del derecho, implica analizar si, pro persona agredida desde estos aspectos.
sobre el precepto materia de análisis, Sin duda, el in dubio pro persona agredida
el marco normativo contiene alguna constituye un potencial fundamento para
disposición que permita su invocación la renovación del marco normativo, pues,
(permisión fuerte) o si en esta no existe como se ha desglosado previamente, en
disposición que la prohíba (permisión los últimos años varios países han adopta-
débil)30. Al respecto, corresponde re- do disposiciones normativas tuitivas; por
calcar que en el sistema jurídico local ende, es predecible que nuestro país adop-
tará, en los años siguientes, una serie de
28
Las sentencias y los autos finales son concebidos reformas normativas entre la que encon-
procesalmente como pronunciamientos jurisdic- traremos el reconocimiento legal de este
cionales de fondo por su contenido decisorio, en
razón de que a través de los mismos el juez da precepto, más aún si tenemos en cuenta su
respuesta a la pretensión de las partes y ponen fin invocación progresiva en la administración
al proceso.
29
Eugenio Bulygin, «Ciclo de conferencias de Filo- de justicia.
sofía del Derecho: Permisión y no prohibición»,
Universidad de Buenos Aires, 22 de diciembre de Por otro lado, teniendo en cuenta que por
2010. su naturaleza puede ser concebida como
30
Victoria Iturralde Sesma, «Consideración crítica
del principio de permisión según el cual “lo no una herramienta de interpretación, cuya
prohibido está permitido”», Anuario de Filosofía regla imperativa implica interpretar los
del Derecho, 15 (1998): 187-218.

138 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-138

Área • PROCESAL PENAL REVISTA

hechos y las pruebas desde el ángulo más (ii) Cuando existan elementos probatorios
favorable a la víctima, su valor de optimi- contradictorios.
zación subyace en este fundamento carac-
A nuestro entender, el primer supuesto
terístico de los procesos tutelares en los
implica que la contradicción resida en la
que se busca equiparar las condiciones de
descripción de los hechos extraídos de la
las partes; por lo tanto, constituye un cri-
declaración del agresor, de la víctima y los
terio de interpretación general que apunta
testigos. Mientras que el segundo implica
a la protección preventiva y oportuna de
que la contradicción se funde en la valo-
la persona, aspecto que además puede ser
ración integral del acervo probatorio ofre-
percibido como una obligación moral de
cido en la denuncia y en los descargos del
los operadores del sistema de justicia.
supuesto agresor.
Además, si bien es un precepto novedoso
No obstante, a juicio personal, conside-
(propio de la victimología moderna), su
ramos que la denominada interpretación
invocación es frecuente por los operadores
más favorable para la parte considerada
de justicia frente a la insuficiencia normati-
«más débil»31 puede ser invocada también
va de situaciones fácticas no contempladas
para liberar la participación de la persona
en la norma, alcanzando un valor superior
agredida en las audiencias especiales de
de vinculación general. Por estas razones,
esclarecimiento de los hechos, actuación
consideramos que el in dubio pro persona
procesal catalogada como un potencial es-
agredida tiene la calidad de principio; no
cenario de revictimización.
obstante, su invocación se debe realizar ex-
clusivamente en los procesos jurisdicciona-
les tuitivos y temporales, que no generan VII. Implicancias frente a los de-
situaciones jurídicas definitivas, sino cau- rechos del presunto agresor
telares y variables como los procedimientos
de violencia familiar. Los cuestionamientos más comunes que
encontramos en el estudio de este princi-
pio se enmarcan principalmente en posi-
VI. Supuestos de aplicación bles vulneraciones al derecho de defensa y
al derecho de presunción de inocencia del
Teniendo en cuenta la naturaleza del prin- presunto agresor. En ese sentido, en los pá-
cipio de in dubio pro persona agredida, y rrafos siguientes analizaremos cada uno de
conforme a lo ampliamente expuesto, su estos supuestos, con la finalidad de tener
aplicación únicamente se debería producir una mirada profunda de las implicancias
en los procedimientos de violencia contra reales de este precepto.
las mujeres y los integrantes del grupo fa-
miliar, específicamente para motivar el auto Sobre el derecho de defensa del presunto
final mediante el cual se dictan las medidas agresor, se debe precisar que los procesos
de protección, siempre que se configuren
de forma conjunta los siguientes supuestos:
31
Parte más débil. En los procedimientos de Vio-
(i) Cuando exista contradicción en la des- lencia contra la Mujer e Integrantes del Grupo
Familiar, siempre se considera como parte más
cripción de hechos. débil al agredido.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-139 139

 REVISTA Luis Miguel García Rodríguez

especiales, como el de medidas de protec- determinación de la responsabilidad penal

ción frente a la violencia contra las mujeres debe seguir el curso que la normatividad
y los integrantes del grupo familiar —re- procesal penal prevé para tal efecto.
gulado por la Ley 30364—, no son ajenos
al ámbito de protección del derecho de de- Por otro lado, tal como señala el investi-
fensa. Sin embargo, tal como lo ha señala- gador chileno adscrito a la Universidad
do el Tribunal Constitucional en la senten- de Salamanca Fernando Martín Diz, la
cia del Expediente 03378-2019-PA/TC32, atribución de responsabilidad provisional
estas presentan características o elementos por supuestos de violencia familiar no pri-
propios como la temporalidad, viabilidad va al supuesto agresor del disfrute de sus
y la urgencia; en razón de que su princi- derechos constitucionalmente, como el de
pal finalidad es garantizar una vida libre de defensa y la presunción de inocencia33, ya
violencia, siendo así, a nuestro entender, el que las mismas son provisionales34. Agrega
uso de la presunción materia de análisis se también que, durante los procedimientos
encuentra justificado por el ámbito prima de violencia familiar, si bien el investigado
facie del derecho fundamental citado. presenta una débil posición, ya que al me-
nos a nivel social todos los factores están en
No obstante, la posible colisión con al- su contra, y que, además, debe afrontar la
gunas de las manifestaciones del derecho casi automática credibilidad a las informa-
de defensa del presunto agresor no resulta ciones sobre la comisión de supuestos de
desproporcional ni irrazonable, si se com- violencia familiar, el trámite del procedi-
para con los alcances del derecho a una miento especial no debe mermar ni olvidar
vida libre de violencia que se busca alcan- los derechos fundamentales y las garantías
zar con este procedimiento tuitivo, más procesales que le asisten.
aún si tenemos en cuenta que las medidas
de protección no generan situaciones ju- En ese sentido, consideramos que la invo-
rídicas definitivas, estas son susceptibles a cación del principio de in dubio pro persona
variación o extinción; además, el supuesto agredida, como una herramienta de moti-
agresor puede recurrir al superior en grado vación de las medidas de protección, no
vía impugnación, si considerase que el ór- colisiona con el contenido esencial del de-
gano jurisdiccional de primera instancia ha recho de defensa y presunción de inocencia
vulnerado su derecho de defensa. del supuesto agresor; en razón de que por
su naturaleza no constituye una situación
Asimismo, resulta indispensable señalar que jurídica definitiva35, sino temporal, provi-
la emisión de una medida de protección no sional e impugnable; tampoco implica la
significa la atribución automática del estatus
de responsable penal, pues, tal como lo ha
señalado el máximo intérprete de la Cons- 33
La presunción de inocencia se destruye con una
titución en el pronunciamiento jurisdic- sentencia firme, no con un auto de medidas de
cional citado en los párrafos precedentes, la protección.
34
Fernando Martín Diz, «Presunción de inocencia
en procesos penales por violencia de género», Re-
vista Ius et Praxis, 24 (2018): 19-66.
Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del
32 35
Leticia Molina Blanco, «Estudio sobre la aplica-
Expediente 03378-2019-PA/TC, del 5 de marzo ción de la Ley Contra la Violencia Doméstica»,
de 2020, fundamentos jurídicos 14 y 15. Revista Espiga, 4 (2001): 60-78.

140 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-140

Área • PROCESAL PENAL REVISTA

atribución automática del estatus de res- • Su invocación debe ser exclusiva en

ponsable. Por ello, este precepto debe con- los procedimientos de violencia fami-
cebirse como una regla de ponderación, liar, siempre que se presenten de forma
para evitar el desamparo de la víctima, la conjunta los siguientes supuestos: (i)
emisión de decisiones jurisdiccionales que cuando exista contradicción en la des-
avalen la impunidad a partir de defectos cripción de hechos y (ii) cuando existan
procesales o estructurales; y descartar ac- elementos probatorios contradictorios.
tuaciones judiciales prejuiciosas que afec-
• Es compatible con el sistema jurídico
ten la igualdad entre las partes36.
local, en razón de que no se encuen-
tra proscrita expresamente (goza de
Conclusiones una permisión especial). Además, al
ser concebida como una manifestación
Teniendo en cuenta los argumentos expre- del principio precautorio, se encuentra
sados en los párrafos precedentes, a modo de vinculada a los principios rectores de los
conclusión podemos afirmar lo siguiente: procedimientos de violencia familiar. Asi-
mismo, el fundamento constitucional
• El in dubio pro víctima es un precepto
de su aplicación emerge de su vincu-
novedoso que responde a una concep-
lación con el principio de protección,
ción moderna del papel de la víctima
recogida en los artículos 1 y 2 (incisos
en el sistema de justica, definida tradi-
1, 2, y 22) de la Constitución Política
cionalmente como la interpretación de
del Perú; enunciados constitucionales
los hechos y la apreciación de la prue-
de los que se desprende la obligación
ba desde el ángulo más favorable para
estatal de garantizar la vida, la integri-
el supuesto agredido. En ese sentido,
dad, la igualdad y la dignidad humana;
constituye un criterio de interpretación
derechos fundamentales relacionados
y una herramienta de motivación, des-
directamente con la finalidad de este
tinada a equiparar la condición de des-
precepto.
ventaja inicial del agresor y el agredido,
y a justificar la emisión de decisiones • Su aplicación no colisiona con el dere-
jurisdiccionales temporales y cautela- cho de defensa o el de presunción de
res, destinadas a prevenir situaciones inocencia del supuesto agresor; en ra-
irreparables y a garantizar el pleno res- zón de que las medidas de protección
peto de los derechos fundamentales. no constituyen situaciones jurídicas
definitivas, sino temporales y provisio-
nes; asimismo, no implica la atribución
automática del estatus de responsable
penal.

El principio de in dubio pro persona agredida no

36 • El abordaje de este precepto en la legis-
debe concebirse como un prejuicio hacia el lación de los países de América Latina
agresor, ya que su invocación exige la confi- no es uniforme. Gozan de una regula-
guración de dos supuestos específicos: la exis-
tencia de contradicciones en la descripción de ción expresa únicamente en Costa Rica
hechos y la existencia de elementos probatorios y Paraguay.
contradictorios.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-141 141

 REVISTA Luis Miguel García Rodríguez

Bibliografía Información Jurídica, 21 de setiembre de

2018. [Link]
Almirón Prujel, Elodia. «El principio pro
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N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 126-143 143

 REVISTA PROPIEDAD INTELECTUAL

Los derechos conexos en la indus-

tria musical: Una mirada analítica
al caso controversial de la artis-
ta estadounidense Taylor Swift
Related rights in the music industry: An analytical look at the
controversial case of american artist Taylor Swift

Autor: Luis Jeampierre Ramos Apaza*

Resumen

Luis Jeampierre Con el objeto de comprender de una manera di-

Ramos Apaza dáctica los derechos conexos en la industria musi-
«Los derechos conexos en la industria cal, analizamos uno de los casos más mediáticos de
musical: Una mirada analítica al caso los últimos años. Nos referimos al de la cantante
controversial de la artista estadouni- Taylor Swift en su intento por recuperar los máste-
res de sus seis primeros álbumes, en los que no ha
dense Taylor Swift». tenido alguna injerencia en la explotación econó-
Revista LP Derecho. mica. Explicaremos el porqué de su ingeniosa de-
2 (2022): 144-159. cisión de regrabar las canciones contenidas en los
álbumes en disputa. Así también, revisaremos las
Recibido: 30/11/2021 diferencias entre el sistema copyright, bajo el que se
Aprobado: 27/1/2022 suscitó el conflicto, y nuestro sistema continental
de propiedad intelectual.

Palabras clave
Derechos conexos, propiedad intelectual en la in-
dustria musical, copyright, Taylor Swift.
Abstract
In order to understand related rights in the music
industry in a didactic way, we analyze one of the
most media cases in recent years. We refer to that of
the singer Taylor Swift in her attempt to recover the
masters of her first six albums, of which she has not
* Bachiller en Derecho por la Univer- had any interference in economic exploitation. We
will explain the reason for her ingenious decision to
sidad Nacional de San Agustín de re-record the songs contained in the disputed albums.
Arequipa, Perú. Correo electrónico: Also, we will review the differences between the co-
luisjeanpierreramos@[Link] pyright system, under which the conflict arose, and
[Link] our continental intellectual property system.

144 ISSN 2789-3375 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-144

Área • PROPIEDAD INTELECTUAL REVISTA

derechos en controversia son derechos co-

Keywords nexos, por lo que vamos a analizar el caso
Related rights, intellectual property in the music en concreto para poder diferenciarlos de
industry, copyright, Taylor Swift.
los derechos de autor. Esto nos ayudará a
comprender una de las estrategias legales
más interesantes que se han realizado en la
industria musical en los últimos años.
Introducción

E
I. Antecedentes del caso Taylor
l mundo entero ha encontrado Swift
nuevamente a la popular can-
tante Taylor Swift ocupando Para comprender el caso, hay que remon-
las listas de reproducción de los tarnos años atrás. La cantante Taylor Swift
medios de difusión musicales más impor- ha gozado de mucha popularidad a lo largo
tantes; pero esta vez hay un notable detalle de las últimas décadas, es una artista que
por destacar: los lanzamientos de sus nue- ha roto muchos récords de ventas y repro-
vas canciones son versiones regrabadas de ducción3. Su popularidad se ha incremen-
creaciones musicales que ya habían sido tado constantemente hasta el día de hoy,
lanzadas años atrás en diferentes puntos por lo que ha llegado a ser considerada por
de su carrera1. Este artículo busca aclarar Forbes como la mujer joven más influyente
el panorama en cuanto a las dudas que del mundo en el 20204.
han surgido sobre este fenómeno, debido
a que hay muchas notas de prensa que en Taylor Swift firmó un contrato con la dis-
sus titulares aseveran que esta situación se cográfica Big Machine Records, con la que
produce a raíz del deseo de la artista por realizó seis álbumes de estudio del 2005 al
recuperar los derechos de autor de sus can- 20175. El primer lanzamiento fue el álbum
ciones2; por otro lado, hay personas que Taylor Swift, el cual marcaba el debut ar-
han tildado su actitud como la de alguien tístico de la cantante, quien en ese enton-
que busca más dinero y atención con glo- ces contaba con tan solo dieciséis años de
rias pasadas, pero ¿cuál es la verdad detrás edad. Luego, llegaron los también exitosos
de la decisión que ha tomado la artista? álbumes: Fearless, Speak Now, Red, 1989 y
Reputation.
Lo cierto es que muchas personas confun-
den algunos términos en propiedad inte-
lectual, dando por sentado que la artista
busca recobrar los derechos de autor sobre
sus canciones, cuando la verdad es que los 3
F. Javier Girela, «Estos son los 14 récords que ha
fulminado Taylor Swift», GQ España, 4 de julio
de 2016.
4
Maryori Correa, «Taylor Swift, “la mujer más in-
1
Frank Pallotta, «Por qué Taylor Swift está graban- fluyente 2020” según Forbes», Noticias News, 9 de
do de nuevo sus canciones», CNN, 12 de febrero enero de 2021.
de 2021. 5
Alex Finnis, «Taylor Swift masters: The contro-
2
Patricia Nuñez, «Taylor Swift: ¿Por qué ha vuelto versy around Scooter Braun selling the rights
a grabar todos sus éxitos?», [Link], 26 de to her old music explained», [Link], 17 de
febrero de 2021. noviembre de 2021.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-145 145

 REVISTA Luis Jeampierre Ramos Apaza

En el contrato, Taylor cedía a la empresa que la artista utilizara su material antiguo

el control absoluto sobre los másteres o en más de una ocasión9.
grabaciones de las canciones contenidas
en estos álbumes; sin embargo, conservaba En junio de 2019, Swift aseveró que, antes
otros derechos, como los que se le atribu- de la adquisición de los másteres por Itha-
yen al ser compositora de las piezas musi- ca Holdings, intentó comprar las graba-
cales, por los cuales percibe unos royalties. ciones; sin embargo, Big Machine Records
propuso condiciones desfavorables para la
Los ingresos por explotación de estos más- artista10, pues buscaba comprometerla a
teres le otorgaban a la empresa discográfica la producción de un nuevo álbum, lo que
aproximadamente el 80 % de todas sus ga- provocó un desacuerdo entre ambas partes.
nancias6, algo que la artista en su momento
consideró injusto, ya que ella no tenía in- En el último peldaño de esta historia, Itha-
jerencia alguna en el control de estos fono- ca Holdings vende en 2020 a un fondo de
gramas, lo que la impulsó a negociar con la inversión los derechos sobre las grabaciones
empresa para intentar obtener una porción de los seis primeros álbumes de la cantante
de esas millonarias utilidades. estadounidense11. Después de un año des-
de el anuncio oficial de su decisión, Taylor
Al no llegar a ningún acuerdo y finalizado Swift anuncia el inicio de la regrabación de
el contrato, en noviembre de 2018, Taylor las canciones contenidas en los álbumes en
abandona Big Machine Records y firma disputa12, esto para generar nuevos dere-
con Republic Records un contrato con chos a partir de las nuevas versiones y así
mejores condiciones y prestaciones para poder explotarlos económicamente.
la artista7. En 2019 se pone a la venta Big
Machine Records, y la termina adquirien- ¿Por qué toma esta decisión Taylor Swift?
do Scotter Braun, dueño de Ithaca Hol- ¿Qué nuevos derechos está generando? An-
dings, por lo que todos los álbumes pasan tes de explicarlo, debemos aclarar algunos
a ser parte de la propiedad de esta empre- conceptos como el de derechos conexos y
sa8. Cabe destacar que, incluso antes de la diferencia del tratamiento que hay entre
concretarse la transferencia, Swift y Braun los derechos de autor y el copyright, el sis-
tenían diferencias profesionales notorias tema que maneja el país donde se suscitó
ante los medios, por lo que la cantante au- el conflicto.
guraba situaciones conflictivas, las cuales
se hicieron realidad cuando Braun impidió
9
Rania Aniftos, «Taylor Swift Says Scooter Braun
& Scott Borchetta Won’t Let Her Perform Her
Old Songs at 2019 AMAs», Billboard, 14 de
6
Chris Willman, «Taylor Swift Stands to Make noviembre de 2019.
Music Business History as a Free Agent», Variety, 10
Marianne Garvey, «Taylor Swift se lamenta sobre
27 de agosto de 2018. la venta de su catálogo: “Este es mi peor escena-
7
Sara Corbel, «Taylor Swift firma con Republic rio”», CNN, 1 de julio de 2019.
Records y cambia reglas de juego de la industria», 11
Shirley Halperin, «Scooter Braun Sells Taylor
Noticias CLAVE de la industria musical y la con- Swift’s Big Machine Masters for Big Payday», Va-
tratación artística, 20 de noviembre de 2018. riety, 16 de noviembre de 2020.
8
Constance Grady, «The Taylor Swift/Scooter 12
Chris Willman, «Taylor Swift Confirms Sale of
Braun controversy, explained», Vox, 1 de julio de Her Masters, Says She Is Already Re-Recording
2019. Her Catalog», Variety, 16 de noviembre de 2020.

146 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-146

Área • PROPIEDAD INTELECTUAL REVISTA

II. Derechos conexos y su relación note una melodía, o tal vez en una obra
con los derechos de autor distinta, como vendría a ser la letra de una
canción, solo ahí podría aseverar que estas
II.1. Derechos de autor expresiones me otorgan derechos de autor.
En la práctica, si deseo otorgar la licen-
El derecho de autor es un derecho humano cia a alguien para que use mi creación, es
reconocido en el artículo 27.2 de la Decla- muy probable que me solicite pruebas de
ración Universal de Derechos Humanos13, mi titularidad de los derechos de autor co-
el cual proclama: «Toda persona tiene dere- rrespondientes, y es aquí en donde entra a
cho a la protección de los intereses morales tallar la recomendación de registrar la obra
y materiales que le correspondan por razón como propia; sin embargo, hay que recal-
de las producciones científicas, literarias o car que el registro no genera mis derechos,
artísticas de las que sea autora». ya que estos preexisten desde la creación de
mi obra. El registro tiene carácter declarati-
Los derechos de autor protegen cualquier
vo y persigue un fin de publicidad registral.
tipo de creación del ingenio humano y,
al contrario de lo que muchas personas Los derechos de autor se dividen en dere-
piensan, no requieren ningún tipo de re- chos morales y patrimoniales. Los derechos
gistro para su existencia, la protección es morales otorgan al autor un reconocimien-
automática. Sin embargo, las obras, para su to eterno como la persona que creó la obra,
protección, requieren estar expresadas en es decir, que incluso después de su muerte
algún formato y ser originales14. Los regis- siempre se le distinguirá como el creador;
tros que formulan las diferentes regulacio- asimismo, mientras se encuentre con vida,
nes en el mundo reconocen la protección le atribuyen la facultad de control absoluto
que preexiste en caso de que se cumplan sobre la difusión de su obra, es así como
los requisitos para que una obra otorgue únicamente el autor decide sobre su divul-
los derechos de autor a su creador. gación. Como compositor, si creo la letra
de una canción, puedo iniciar su difusión
Las ideas no son susceptibles de ser pro-
o simplemente guardarla en un cajón du-
tegidas por los derechos de autor, solo la
rante años antes de interpretarla o de brin-
expresión de estas; es decir, si yo fuese un
darle una licencia a alguien más para que
compositor y tengo en mente escribir una
lo haga; también podría simplemente no
canción sobre las causales e impactos de mi
divulgar mi obra jamás. A diferencia de los
última ruptura amorosa, no puedo presu-
derechos patrimoniales, los derechos mo-
mir que mi idea está siendo protegida por
rales no se pierden con el paso del tiempo
los derechos de autor, ni mucho menos
y son irrenunciables15.
solicitar su registro. Cuando esta idea esté
por fin expresada en una partitura que de- Los derechos patrimoniales son aquellos
que el autor ostenta para explotar la obra
que ha creado. El autor puede autorizar la
Declaración Universal de los Derechos Humanos
13

(San José de Costa Rica: IIDH, 1998).

Enrique Cavero, «El concepto de originalidad en
14

el derecho de autor peruano», Forseti Revista de 15

«Los derechos morales», Cerlalc, 16 de setiembre
Derecho, 5 (2019): 113-127. de 2021.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-147 147

 REVISTA Luis Jeampierre Ramos Apaza

reproducción o distribución parcial o total derechos de autor; sin embargo, la origina-

de la obra; así como decidir sobre la tra- lidad nada tiene que ver con la protección
ducción, adaptación o transformación de de las ideas, sino más bien con la expresión
ella16. Los derechos patrimoniales del autor de estas18.
son protegidos hasta un periodo posterior
al día de su muerte, que comprende una Como mencionamos líneas arriba, una
determinada cantidad de años, que varía idea no es objeto de protección para los de-
dependiendo de cada regulación. En nues- rechos de autor, sino, la expresión de esta;
tro país, ese periodo corresponde a setenta motivo por el cual de una idea podrían lle-
años17. Pasado ese tiempo, la obra pasa a varse a cabo y exponerse más de una forma
dominio público, por lo que cualquier per- de expresión en distintos formatos y, aun
sona podría utilizarla y reproducirla sin so- así, todas esas expresiones serían suscep-
licitar ningún permiso al autor, claramente tibles de protección ante los derechos de
respetando los derechos morales de este al autor.
reconocer que la obra ha sido creada por
En nuestro país, a través de un precedente
su persona.
de observancia obligatoria19, la Sala de Pro-
En el caso que nos compete, gracias a sus piedad Intelectual del Instituto Nacional
derechos morales, el compositor de una de Defensa de la Competencia y de la Pro-
canción siempre será reconocido como el tección de la Propiedad Intelectual publicó
creador de esa obra, ya sea por haber escri- el siguiente concepto: «Debe entenderse
to la letra o por haber impregnado la me- por originalidad de la obra, la expresión
lodía en las partituras, o tal vez por ambos. (o forma representativa) creativa e indivi-
Cabe destacar que ambas composiciones dualizada de la obra, por mínimas que sean
son obras distintas que podrían realizarlas esa creación y esa individualidad. La obra
tanto la misma persona como diferentes debe expresar lo propio del autor, llevar la
compositores. Así también, el compositor impronta de su personalidad».
podría explotar económicamente su crea-
Retomemos a nuestro ejemplo del compo-
ción, así como decidir sobre la reproduc-
sitor que escribe una canción sobre su últi-
ción o distribución de esta, incluso sobre
ma ruptura amorosa. Ya aclaramos que no
su transformación o traducción.
podría exigir protección de su idea, pero
sí de cualquier creación original que surja
II.1.1. Expresión de una idea y el re-
quisito de originalidad de esa idea expresada en cualquier formato,
que en su caso vendría a ser una composi-
Una obra necesariamente tiene que ser ori- ción musical. Muchos otros artistas o com-
ginal para acceder a la protección por los positores de todas las partes del mundo

18
Raúl Solórzano, La protección jurídica del derecho
16
«Los derechos patrimoniales», Cerlalc, 16 de se- de autor y de los derechos conexos (Lima: Fondo
tiembre de 2021. Editorial PUCP, 2020).
17
Perú, Congreso de la República del Perú. Ley 19
Perú, Tribunal de Defensa de la Competen-
sobre el derecho de autor, Decreto Legislativo cia y de la Propiedad Intelectual. Resolución
822, artículo 52, aprobado el 19 de diciembre de 286-1998-TPI-INDECOPI, emitida el 23 de
2003. marzo de 1998.

148 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-148

Área • PROPIEDAD INTELECTUAL REVISTA

podrían coincidir con la idea originaria de En el presente caso, se presenta la duda so-
este compositor, al intentar crear una obra bre si Taylor Swift podría estar plagiándose
basada en sus últimas rupturas amorosas. a sí misma al realizar y lanzar nuevas ver-
Estos otros artistas podrían plasmar la idea siones de sus composiciones, o si el actual
bajo la impronta de su personalidad en di- propietario de los másteres podría tomar
ferentes creaciones musicales y todas estas acciones legales contra ella por realizar re-
serían protegidas por los derechos de autor. grabaciones de canciones que ya existen,
En la realidad, vemos múltiples canciones especialmente cuando las nuevas versiones
de diversos géneros que contienen el mis- comparten prácticamente las mismas me-
mo tópico, pero que denotan un carácter lodías y letras.
propio desprendido de la personalidad del
artista. II.2. Derechos conexos

Por lo tanto, para que una creación pue- Los derechos conexos son aquellos que van
da acceder a la protección, debe demostrar relacionados a quienes realizan actividades
una individualidad derivada de la personali- ligadas a la creación artística, pudiendo no
dad del autor. Si este no fuera el caso y hubie- ser autores. En este grupo encontramos a
ra señales de copia de otra obra preexistente, los artistas intérpretes o ejecutantes de las
no solo no se podría acceder a la protec- obras, que tendrían derechos conexos so-
ción a través de los derechos de autor, sino bre sus interpretaciones; también están los
que el autor de la obra original podría to- productores de fonogramas a través de la
mar acciones legales en contra de la crea- grabación de las interpretaciones, sobre los
ción plagiada. Esto sucedería aun si la cuales también recaen derechos conexos; y
obra original no hubiese sido divulgada al las empresas de radiodifusión que transmi-
momento de la publicación de la obra pla- ten estos fonogramas a través de emisiones,
giada, porque, como mencionamos líneas las cuales también están protegidas por este
arriba, la protección por derechos de autor tipo de derechos21.
es automática y no requiere ningún tipo de
A nivel internacional, la Convención de
registro; asimismo, el autor tiene la facul-
Roma ha previsto la protección de los de-
tad de reservar su obra y divulgarla cuando
rechos conexos de intérpretes, productores
quiera, o simplemente no divulgarla.
y organismos de radiodifusión. De una
Diversas composiciones que han interpre- manera más específica, el Convenio de Gi-
tado famosos cantantes han sido objeto de nebra se ha centrado más en regular la pro-
controversia y denunciadas por plagio en tección de los productores de fonogramas.
casos muy controversiales. Tanto las letras
A su vez, el tratado de la Organización
de las canciones como las melodías que las
Mundial de la Propiedad Intelectual sobre
acompañan han puesto en el ojo de la tor-
menta a artistas como The Beatles, Shakira,
Ray Parker Jr. y Radiohead, entre otros20. 21
Convención de Roma sobre la protección de los ar-
tistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fo-
nogramas y los organismos de radiodifusión (Suiza:
«Ocho casos célebres de plagio en la historia del
20
Base de datos de la OMPI de textos legislativos
pop», BBC Mundo, 22 de agosto de 2014. de propiedad intelectual, 2016).

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-149 149

 REVISTA Luis Jeampierre Ramos Apaza

Interpretación o Ejecución y Fonogramas derar las grabaciones de creaciones en do-

de 1996 (WPPT) se centra en la protec- minio público o contenido sin protección,
ción de los artistas intérpretes o ejecutan- como los sonidos de la naturaleza.
tes y los productores de fonogramas. Esta
vendría a ser la regulación más actual de los En el caso que nos compete, pertenecien-
derechos conexos en la industria musical y te a la industria musical; para que existan
actualizaría algunos términos, acomodán- interpretaciones y grabaciones de esa in-
dolos a la transformación digital del nue- terpretación, antes debe existir una com-
vo milenio22. Es así como los fonogramas posición musical protegida por derechos
vendrían a ser toda fijación de los sonidos de autor. Los creadores de la composición
de una ejecución o interpretación de otros musical y de la letra que la acompaña ven-
sonidos. La mención de una «representa- drían a ser los autores y sus obras vendrían
ción de sonidos» incluye los avances tecno- a ser protegidas por los derechos de autor.
lógicos y toma en cuenta los sonidos gene- Los derechos conexos recaerían sobre la
rados por ordenadores o aquellos que han interpretación que realicen los músicos o
sido modificados mediante sintetizadores intérpretes de esa composición musical, así
o análogos. Los fonogramas, a su vez, como sobre la grabación que realice alguna
pasan de ser estar contenidos en sopor- productora de estas interpretaciones. Pos-
tes como los CD o vinilos a ser archivos teriormente, si esta grabación o fonograma
digitales de inmediata transferencia. De termina transmitiéndose, la empresa de ra-
igual forma, el Tratado establece dere- diodifusión poseería los derechos conexos
chos patrimoniales para los productores sobre estas emisiones24.
de fonogramas e incorpora la «regla de
Nadie podría usar las interpretaciones del
los 3 pasos» en cuanto a las limitaciones
cantante, ni los fonogramas del productor,
y excepciones, pudiendo estas últimas ex-
así como tampoco las emisiones del orga-
tenderse al entorno digital.
nismo de radiodifusión sin una previa au-
Los derechos conexos conceden vida a las torización. Ahí radica la importancia de los
creaciones artísticas23, puesto que les otor- derechos conexos.
gan soportes para su mayor difusión; por
Para comprender mejor todo lo expues-
ejemplo, una canción, que pasa de ser
to hasta ahora, presentamos el siguiente
una pieza musical en partituras, a ser
cuadro:
grabada y difundida en medios de co-
municación. Los derechos conexos están
muy vinculados a los derechos de autor,
pues en la mayoría de casos requieren la
preexistencia de estos para también poder
existir. Las excepciones vendrían a consi-

22
Michel M. Walter, «Derechos conexos: Compa- 24
Pablo Calzadilla Suárez, «Estudio sobre los dere-
ración de las normas internacionales», Unesco, chos conexos. Especial atención a la problemática
julio de 2000. del sampling en la industria musical» (Trabajo de
23
Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos fin de máster, Colegio Universitario de Estudios
(Buenos Aires: Unesco, 1993). Financieros, 2021).

150 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-150

Área • PROPIEDAD INTELECTUAL REVISTA

Tabla 1

Circuito de protección recurrente de una creación en la industria musical

Objeto Tipo de protección

Idea No protegida
Expresión de la idea Derechos de autor
Interpretación de la expresión Derechos conexos
Registro de la interpretación (fonograma) Derechos conexos
Radiodifusión del fonograma Derechos conexos

Nota. Esta tabla muestra las expresiones y soportes que son protegidos por derechos de autor y los derechos conexos.

Es necesario destacar que la regulación y el Fue en ese escenario donde las producto-
tratamiento de los derechos conexos en la ras eran vistas como buenas opciones para
industria musical proviene de los contra- poder acceder al mundo artístico. Las com-
tos. Estos casi siempre han sido favorables pañías productoras eran las que se encarga-
para las compañías discográficas, las cuales ban de alquilar los estudios de grabación
han recibido muchas críticas en muchas e invertían en la producción musical de
ocasiones por tomar la totalidad del con- principio a fin, inversión por la que en la
trol sobre los másteres, pero este control mayoría de los casos solicitaban como re-
proviene justamente de un contrato firma- tribución, mediante cláusulas contractua-
do entre el artista y la empresa. les, el control absoluto de los másteres para
su explotación.
Hay que comprender que, con el paso de
los años, la realidad va cambiando y nue- Del año 2010 en adelante, la realidad ha
vas formas de producir y distribuir música cambiado, puesto que la producción mu-
van apareciendo, por lo que los contratos y sical es mucho más accesible gracias a la
las cláusulas que hay en ellas también van tecnología, lo que ha impulsado de manera
cambiando. colosal la producción independiente, al
nivel de que existe gran cantidad de mú-
De los años 2000 en adelante, que es cuan- sicos que crean canciones o másteres di-
do Swift firma con Big Machine Records, gitales con nada más que una computa-
las compañías discográficas solían tener dora. Y, si bien aún existe la producción
una posición mucho más favorable que musical en soportes físicos como el CD,
la de ahora en materia contractual, pues- este ha quedado en segundo plano desde
to que tópicos recurrentes como los altos la aparición de las plataformas musicales
costos y la exclusividad cubrían a los estu- como Spotify o Apple Music. Por tal mo-
dios de grabación, lo que hacía inviable la tivo, los contratos de distribución digital
producción independiente de un cantante son los más recurrentes el día de hoy en
en sus inicios, en especial cuando este no la industria musical, en la cual los artistas
contaba con buen capital para la inversión. ceden el derecho de distribución y/o co-

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-151 151

 REVISTA Luis Jeampierre Ramos Apaza

municación pública de los fonogramas que glosajón. Por tanto, un autor puede ceder
ellos mismos han creado. su copyright, es decir, la facultad de explotar
económicamente su obra a otra persona o
Los artistas consolidados, al día de hoy, empresa en el sistema continental, y esta ven-
suelen exigir mejores condiciones que las dría a tener el control de la obra en el merca-
que algún día les tocó aceptar al firmar do. El autor aún puede percibir royalties, que
un contrato, Es por ello que, en muchas vendrían a ser las regalías por el uso y difu-
ocasiones, ocupan todos los puestos de la sión de su creación. En la industria musical
cadena de creación musical de un fonogra- es recurrente que el compositor o creador
ma, es decir, son compositores, cantantes de una pieza musical reciba un royalty cada
y productores a la vez. Si bien muchos de vez que esta se use o se transmita por algún
ellos siguen firmando con importantes dis- medio. La regulación de los royalties tam-
cográficas, la titularidad en la producción bién proviene de las cláusulas contractuales
y el control de los másteres la conservan, al que aceptan tanto el autor como a quien ha
menos en porcentajes. cedido su obra para explotarla.

Las cesiones que se han realizado en su

III. Derechos de autor y copyright
momento de manera contractual hacia Big
El copyright es el equivalente a todo lo que Machine Records se encontraban bajo el
comprenden los derechos patrimoniales en régimen del copyright; sin embargo, como
el sistema de derechos de autor que rige en hemos ido contemplando a través del ar-
nuestro país y en otros que aplican el sis- tículo, el objeto en disputa es meramente
tema continental. Copyright es un término patrimonial, por lo que podrá ser analiza-
anglosajón que significa «derecho de co- do sin problemas a través de los derechos
pia», por lo que, quien posea este derecho, patrimoniales pertenecientes al régimen
que puede ser otra persona distinta al autor de los derechos de autor del sistema con-
a la que se le fue transferido, podría explo- tinental. Asimismo, es necesario destacar
tar la obra económicamente25. que los derechos conexos, los cuales hoy
disfrutan los artistas intérpretes o ejecutan-
El sistema de derechos de autor continental tes, los productores de fonogramas y los or-
busca brindar una vital importancia a los de- ganismos de radiodifusión, provienen jus-
rechos morales, mientras que el copyright tamente del derecho anglosajón en el que
se la otorga principalmente a los derechos son conocidos como related rights26.
patrimoniales, debido a que los derechos
morales se encuentran inmersos en los de-
IV. Análisis en concreto del caso
rechos de la personalidad en ese sistema. Taylor Swift
Entonces, podemos afirmar que los dere- Ya con todos esos conceptos comprendi-
chos patrimoniales en nuestro sistema son dos, procedemos a analizar el caso Taylor
equivalentes al copyright en el sistema an- Swift. En la industria musical, se puede

Paul Goldstein, Copyright (Standford: Duke Law,

25 26
«What are related rights?», State Intellectual Pro-
2012). perty Office, 10 de mayo de 2011.

152 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-152

Área • PROPIEDAD INTELECTUAL REVISTA

denotar claramente quiénes son los acree- dustria musical. Tal vez una persona pueda
dores de los derechos de autor de una obra ser excelente compositora, pero no tiene
y de los derechos conexos provenientes de talento para el canto, por lo que puede
ella. En líneas antecedentes a esta, había- brindar una licencia y hacer que alguien
mos comentado que los derechos conexos más interprete su creación en performan-
provenían de las personas que otorgaban ces como conciertos o presentaciones pri-
un soporte a una obra ya protegida a través vadas. Este resultado de la interpretación
de los derechos de autor; y estas formas de sería un derecho conexo para el cantante
inversión para poner las obras a disposi- o intérprete, porque el derecho de autor lo
ción del público vendrían a ser protegidas conserva el creador de la composición. Un
por los derechos conexos. gran ejemplo vendría a ser el caso de Gian
Marco27, quien, a pesar de contar con una
En el caso de los álbumes de la cantante gran voz y ser cantante, también ha com-
Taylor Swift, que terminaron siendo los puesto canciones interpretadas por otros
objetos de la controversia en el presente artistas reconocidos.
caso, tendríamos una distribución de los
derechos de la siguiente manera: Ahora, si este intérprete graba las creacio-
nes de uno o distintos compositores con
a) Derechos de autor. Les corresponden a una empresa discográfica, esta tendría el
los compositores de las canciones. En el derecho conexo sobre estas grabaciones; es
presente caso, vendría a ser Taylor Swift decir, podría explotar económicamente las
y otras personas con las que es coauto- canciones grabadas. En muchos casos, la
ra en algunas canciones, tanto en letra persona compositora puede ser también su
como en la composición musical. intérprete, como Taylor Swift; y también
b) Derechos conexos de interpretación. existen casos en los que también los com-
Le corresponden al intérprete y/o can- positores e intérpretes son productores de
tante de las creaciones. En el presente su propia música, como es el caso actual
caso, vendría a ser Taylor Swift y los de Taylor Swift con las nuevas versiones de
músicos que la acompañaron. sus álbumes.
c) Derechos conexos de producción. Le Podemos aseverar, entonces, que sobre las
corresponden a la empresa o persona composiciones musicales se pueden otor-
que se encargó de la grabación y mezcla gar derechos de autor (reproducción, co-
de las canciones. En el presente caso, municación, distribución, etcétera) y sobre
vendría a ser Big Machine Records. las grabaciones de esas composiciones se
De esto se desprende de manera conclusiva otorgan derechos conexos. Como se puede
que los derechos de autor siempre van a ser apreciar en el caso Swift, los derechos con-
otorgados a los compositores de la canción, trovertidos son meramente patrimoniales
tanto al que creó la partitura que compren- y son derechos conexos sobre las graba-
de la melodía como al creador de la letra.
Esta composición puede ser interpretada
por algún cantante profesional, que es lo
27
«Conozca para qué cantantes famosos ha com-
puesto Gian Marco Zignago», RPP, 15 de agosto
que sucede en la mayoría de veces en la in- de 2012.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-153 153

 REVISTA Luis Jeampierre Ramos Apaza

ciones, las cuales pertenecieron en su mo- los álbumes. Por ese motivo, al momento
mento a la empresa Big Machine Records; de ser adquiridos por otra empresa y pos-
luego, estas fueron transferidas dos veces teriormente a un fondo de inversión, todas
hasta llegar a un fondo de inversión. La esas transferencias también fueron total-
única opción factible de la cantante para mente lícitas. Taylor Swift no podía cues-
recuperar los derechos conexos sobre estas tionar la titularidad o la propiedad de estos
grabaciones era adquirirlos de los nuevos másteres como muchos medios afirman,
propietarios, al no poder lograrlo en aque- tampoco podía atribuirse derechos de au-
lla negociación inicial que tuvo con Big tor sobre los mismos por lo que ya hemos
Machine Records. ido aclarando en el presente artículo.

La cantante no ha optado por intentar El mundo empezó a creer que una batalla
comprar los másteres de sus canciones a los legal por obtener los derechos de los más-
actuales propietarios, sino que tomó una teres se aproximaba; sin embargo, en con-
salida más inteligente. Con una estrategia sideración de quien escribe, de haber sido
legal muy interesante, no intentó recupe- así, le hubiese provocado a la artista una
rar esos derechos conexos, sino que decidió pérdida de tiempo y de dinero para que al
crear nuevos y, con ello, ha cambiado por final la respuesta de las sedes judiciales sea
completo las reglas del juego. negativa. Esto ya lo tenían previsto los abo-
gados que la asesoran, por lo que le propu-
Durante muchos años, la empresa Big Ma- sieron generar nuevos derechos conexos a
chine Records se enriqueció con todas las partir de las creaciones protegidas por de-
ganancias que provenían de los másteres rechos de autor que ella ya poseía.
de los álbumes de la cantante Taylor Swift;
pero, aunque parezca algo injusto, estas Taylor Swift tiene los derechos de autor
circunstancias se dieron dentro del marco sobre sus composiciones, tanto de las me-
de la legalidad. En un contrato que firmó lodías como de las letras, y es coautora en
Taylor Swift, cedió el control sobre los ál- algunos casos específicos. Los coautores y
bumes que fuesen a grabarse con el sello ella pueden brindar nuevas licencias a cual-
discográfico por la duración que estable- quier intérprete que se aparezca para que se
cían las cláusulas. No es objeto del presen- generen nuevas versiones de sus canciones.
te artículo cuestionar la aparente posición En este caso, ella puede realizar esas nue-
favorable y de poder que tuvo la empresa vas grabaciones sin ningún problema al ser
al contratar con una artista adolescente en cantante también y no sería necesario otor-
sus inicios; sin embargo, es necesario des- garse a sí misma la licencia para hacerlo,
tacar que prácticas como esa se han pre- solo las necesitaría de los coautores. Al no
sentado con muchos otros artistas y vienen haberse previsto esta situación en los con-
evolucionando con el paso del tiempo. tratos que se firmaron con Big Machine
Records, es decir, no había cláusula alguna
Así, al haber un contrato de por medio, que prohibiera la regrabación de nuevas
Big Machine Records podía gozar de todas versiones de canciones ya existentes, este
las facultades que le brindaba la titularidad accionar sería totalmente legal. Es conve-
de los derechos conexos provenientes de niente aclarar que sí existen casos en los

154 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-154

Área • PROPIEDAD INTELECTUAL REVISTA

que se utilizan ese tipo de cláusulas, pero acérrimos conocen la travesía por la que ha
normalmente la prohibición de la regraba- pasado la cantante los últimos años en sus
ción tiene un plazo determinado. intentos por recuperar sus másteres. Taylor
Swift no solo está logrando reaparecer en
Como venimos afirmando desde el inicio los primeros lugares de las listas de repro-
de este artículo, en el presente caso, los ducción de los medios de comunicación
derechos controvertidos son derechos masiva con viejos éxitos de su carrera, sino
conexos. Las nuevas grabaciones de sus que ha logrado generar un rechazo hacia
antiguas composiciones vendrían a ser las versiones anteriores, otorgándoles una
protegidas a través de los derechos cone- representación de cierto sentido de injusti-
xos, no derechos de autor. Ella tendría cia. Obviamente, al tener mayor atención
posibilidad de explotar económicamente las nuevas versiones, todas las prestaciones
estos nuevos soportes de sus creaciones económicas que originalmente recaían en
y esto no imposibilita que los propie- las anteriores van a desembocar en las re-
tarios de las antiguas versiones lo sigan cientes, lo que ocasionará la disminución
haciendo también con los másteres que de ganancias para los propietarios de los
aún poseen. Consideramos que no es- másteres que estaban en disputa e incluso
tamos ante una práctica de confusión podríamos afirmar que las versiones pasa-
como acto de competencia desleal, en el das reducirán su valor notablemente. Esto
que una empresa ofrece un producto pa- favorece directamente a Swift porque, si
recido al de otra para que lo consuman en bien firmó con la discográfica Republic
lugar del producto primigenio. Una de las Records —empresa que le ofreció cláusulas
principales características de este tipo de más favorables—, ella es la productora de
prácticas de competencia desleal es que sus discos, por lo que se beneficia directa-
buscan pasar inadvertidas debido a su ili- mente de la explotación de estos.
citud; sin embargo, en el caso de Swift, ella
ha anunciado públicamente la regrabación Auguramos que, desde este inesperado y
de los álbumes, expresando en todo mo- hábil movimiento, las compañías disco-
mento que son nuevas versiones de fono- gráficas empezarán a incluir cláusulas para
gramas que ya existen; asimismo, tiene los prohibir las regrabaciones en sus contratos
derechos correspondientes para proceder o, en todo caso, ampliarán el tiempo en el
con las regrabaciones y, al hacerlo, no está que estas no puedan realizarse, especial-
quebrantando la buena fe empresarial en mente en los casos en los que el artista in-
su ingreso al mercado para competir con térprete sea también el creador de la com-
las anteriores versiones. posición original. Es así como aseveramos
que Taylor Swift no tenía oportunidad
Ahora, la estrategia es sumamente ingenio- alguna en una batalla legal por recuperar
sa debido a que, con la popularidad con sus másteres, así como tampoco la tienen
la que cuenta la cantante, era inmensa- los actuales o futuros propietarios de las
mente predecible que sus seguidores a lo anteriores versiones que deseen impedir la
largo del mundo iban a dejar de consumir regrabación de los másteres, esto debido a
las anteriores versiones y reemplazarlas por que, como ya mencionamos, el accionar de
las nuevas, especialmente cuando los más la artista es completamente legal.

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-155 155

 REVISTA Luis Jeampierre Ramos Apaza

Tampoco habría oportunidad alguna en puesto que los derechos de autor nacen
cuestionar ante un juez la originalidad de con la creación.
los nuevos másteres. Hay que colocar es-
• Los derechos conexos buscan incentivar
pecial atención en este punto, puesto que
y retribuir las actividades que suman y
muchas veces ha surgido la duda sobre si
brindan soporte a la creación artística.
un artista puede plagiarse a sí mismo. En
Así es como intérpretes o ejecutantes,
este caso, el supuesto plagio vendría a ser
productores y organismos de radiodi-
muy indiscreto, debido a que las nuevas
fusión en la industria musical pueden
versiones contienen básicamente las mis-
ejercer derechos sobre sus interpreta-
mas letras y melodías que las anteriores.
ciones, fonogramas y emisiones, res-
Sin embargo, como también adelantamos pectivamente.
en este mismo texto, la originalidad es un • El copyright busca brindar una vital im-
requisito para que una obra sea protegida portancia a los derechos patrimoniales,
a través de los derechos de autor, y estas mientras que los derechos de autor del
nuevas versiones no son protegidas por de- sistema continental se la otorgan prin-
rechos de autor, sino por derechos conexos. cipalmente a los derechos morales. Los
Los derechos conexos no han desarrollado derechos conexos nacen justamente en
este requisito, ni podrían hacerlo jamás, el sistema copyright bajo el término re-
puesto que estos no protegen creaciones, lated rights.
sino que se otorgan a las personas que reali-
• La participación en la explotación eco-
zan actividades y/o invierten para bridarles
nómica en derechos de autor y dere-
soportes a las creaciones. La originalidad
chos conexos es regulada en su mayo-
no puede ser un requisito para la existen-
ría mediante la voluntad de las partes
cia de derechos conexos, que son los que se
emanada de los contratos, lo que ha
han generado con la creación de las nuevas
generado durante años una posición
versiones de las canciones de Taylor Swift.
desfavorable para artistas principiantes
Esas nuevas versiones contenidas en fo- que contratan con empresas enormes
nogramas, másteres o grabaciones, como con veteranía en el rubro.
el lector guste denominarlas, están siendo • Concretamente, Taylor Swift dependía
protegidas por derechos conexos, no por del interés en ofertar que pudiesen ha-
derechos de autor; por lo que alguna su- ber tenido los anteriores propietarios de
gerencia —por más inofensiva que fuese— los másteres de los álbumes para poder
sobre que la artista podría estar plagiándo- obtenerlos. Ellos podían ofertar con un
se a sí misma sería totalmente incorrecta. precio exorbitante o simplemente no
ponerlos a la venta y estarían en toda la
Conclusiones facultad de hacerlo.
• No se puede cuestionar legalmente la
• Los derechos de autor protegen las
decisión de Taylor Swift de realizar una
creaciones originales expresadas en
regrabación de los álbumes en disputa,
cualquier formato. El registro es decla-
porque las acciones que ha llevado a
rativo y no constitutivo de derechos,

156 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-156

Área • PROPIEDAD INTELECTUAL REVISTA

cabo son absolutamente legales. Al ser te de sus canciones, como para poder
compositora e intérprete de la mayoría realizar este ingenioso movimiento.
de sus canciones, solo requiere licencia Muchos artistas que inician en el medio
de aquellas en las que es coautora, y así muy jóvenes ceden absolutamente todo
puede generar nuevos derechos conexos el control de la explotación económi-
para esta vez asegurarse de obtener be- ca de los másteres que puedan surgir a
neficios económicos, al ser ella también partir de sus interpretaciones. Ese fue el
la productora de las nuevas versiones de caso de Taylor Swift que, suponemos,
sus álbumes. sin contar con una buena asesoría le-
• La regrabación de los másteres resultó gal y teniendo tan solo dieciséis años,
una gran estrategia legal por parte del realizó tal acto. Sin embargo, años más
equipo detrás de Taylor Swift, puesto tarde, al ser también la compositora de
que una batalla legal para la recupera- las canciones que interpretó en el pasa-
ción de los antiguos másteres hubiese do, ha logrado tomar esta salida be-
significado una pérdida millonaria para neficiosa; algo con lo que no cuentan
la cantante, así como tiempo de expec- muchos otros artistas, quienes, para
tativa que probablemente hubiese ter- poder hacerlo, necesitarían licencias
minado en una decisión desfavorable de los creadores de las composiciones
para Swift. originales.

• Bajo la visión subjetiva del autor, este • No se podría afirmar que se estaría in-
caso transmite una percepción de rei- curriendo en una práctica de compe-
vindicación y justicia, debido a que tencia desleal, específicamente en la de
Taylor Swift está logrando que la gen- confusión, puesto que Swift ha anun-
te consuma las nuevas versiones, y así ciado públicamente la regrabación de
se desplaza a las anteriores. Si bien no los álbumes y ha diferenciado los sellos
hubo ilicitud en las transferencias de los bajo los que se difundieron los anterio-
másteres, la cantante tuvo gran partici- res y los nuevos. En otras palabras, la
pación activa en la generación de estos, cantante está aportando justamente a
como cantante y compositora, y no ser que no se dé un escenario de confusión
parte de la explotación económica de en competencia desleal.
ninguno de los seis álbumes que enri- • No existe plagio en el escenario en el
quecieron en niveles desmesurados a que se crean nuevos derechos conexos,
los dueños de Big Machine Records era debido a una concepción tan sencilla
precisamente un tratamiento alejado de como que la originalidad solo es un re-
la justicia para la cantante. quisito para obtener derechos de autor
• La salida legal expuesta se presenta de una obra determinada.
como una excepción, es decir, que re-
quiere un determinado escenario para Bibliografía
concretarse. Muchos artistas no cuen-
tan con la misma suerte que Taylor Aniftos, Rania. «Taylor Swift Says Scooter
Swift, quien es compositora e intérpre- Braun & Scott Borchetta Won’t Let Her

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-157 157

 REVISTA Luis Jeampierre Ramos Apaza

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158 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-158

Área • PROPIEDAD INTELECTUAL REVISTA

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N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 144-159 159

 REVISTA RECENSIÓN

Ramos Núñez, Carlos y

Martín Baigorria Castillo,
Trinidad María Enríquez.
Una abogada en los Andes.
Lima: [Link], 2017. 176 pp.

Autor:
Christophe Wampach
Christophe Wampach (Instituto Riva-Agüero, Pontificia Universidad
«Recensión». Católica del Perú)
Revista LP Derecho. Traductor:
2 (2022): 160-161.
Daniel O. Huamán Castellares
Recibido: 25/11/2021 Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la
Aprobado: 18/1/2022 Universidad del Pacífico. Legum magister por la
Universidad de Friburgo.

D
esde hace más de cien años, profesor en la Pontificia Universidad Ca-
las mujeres exigieron su eman- tólica del Perú y magistrado del Tribunal
cipación e igualdad de posi- Constitucional del Perú) y Martín Baigo-
ciones. Una de sus demandas rria Castillo (abogado por la Universidad
más importantes fue el derecho a ejercer de Lima). Ella no solo luchó por el dere-
libremente una profesión. Son conocidos cho a estudiar la profesión, sino también
varios ejemplos significativos de mujeres por recibir el grado universitario y ejercer
del mundo occidental, las cuales lograron la profesión de abogada. El libro muestra
tempranamente ser abogadas (como Ara- un paralelo entre Trinidad María Enríquez
bella Mansfield en los Estados Unidos o y Mary Wollstonecraft1, puesto que am-
Jeanne Chauvin en Francia). Pero es me- bas lucharon no por sus propios intereses,
nos conocida la lucha de las mujeres en sino por los derechos de todas las mujeres
América Latina para ejercer la abogacía, en (p. 34). No obstante, mientras Wollstone-
contra de los prejuicios y discriminaciones. craft participó en el debate general sobre
la educación femenina, las demandas de
La peruana Trinidad María Enríquez Enríquez tuvieron consecuencias prácticas
(1846-1891), cusqueña, fue una importan- y concretas (p. 38).
te pionera en este campo. Su vida es objeto
de la presente obra —de carácter biográfi-
co e histórico-jurídico— escrita por Carlos
Ramos Núñez (historiador del derecho, 1
Autora de A Vindication of the Rights of Woman
(Londres, 1792).

160 ISSN 2789-3375 N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 160-160

Área • RECENSIÓN REVISTA

Cuatro capítulos y nueve apéndices de digo de Enjuiciamientos Civiles fue clave

documentación contemporánea (pp. 119- para la solución del problema. Según esta
161) componen este breve libro. El primer norma, no estaba expresamente prohibido
capítulo (pp. 45-61) aborda los años juve- —ni permitido— que las mujeres pudie-
niles de Enríquez, su educación escolar y ran ejercer la profesión de abogadas. Sin
el entorno social en la antigua capital del embargo, merced a una disposición de las
Imperio inca a mediados del siglo XIX, es Siete Partidas de Alfonso X (siglo XIII), la
decir, en un momento en el que la exclu- cual, en realidad, estaba ya derogada, los
sión de la mujer de los espacios públicos — integrantes de la Corte Superior de Justicia
para destinarla al hogar— significaba que de Lima fallaron en mayoría a favor de la
no pudiese desempeñar papel alguno en interpretación restrictiva del artículo 178,
la esfera pública. El segundo capítulo (pp. hecho que equivalía a una prohibición ab-
63-80) comprende su formación jurídica soluta. Como consecuencia de su muerte,
en la Universidad del Cusco y, en particu- los procesos iniciados por Enríquez fueron
lar, el problema de intentar matricularse en archivados. Por último, el capítulo cuarto
ella al ser mujer. La cuestión se soluciona- (pp. 105-118) demuestra que la lucha de
ría cuando el Gobierno peruano decide, de Trinidad María Enríquez no fue infructuo-
conformidad con el artículo 14 de la Cons- sa, ya que allanó el camino de las mujeres
titución de 1860 y el artículo 10 del Có- peruanas a que se les permitiera estudiar en
digo Civil de 1862, que toda mujer tenía una universidad, recibir un diploma uni-
el derecho de asistir a las clases universi- versitario y ejercer una profesión sin limi-
tarias. El tercer y más importante capítulo taciones por razón de su género, derecho
(pp. 81-103) demuestra que el derecho a que se consagró con la entrada en vigor de
la formación universitaria no comprendía la Ley 801 del 7 de noviembre de 1908.
el derecho a recibir un grado académico,
con lo cual —en la práctica— Enríquez Ante la actual (y, lamentablemente, vigen-
estaba impedida de ejercer la profesión, ra- te) desigualdad de género, la lectura de este
zón por la que acude a los tribunales. Des- grato y apasionante libro fomenta diversas
de 1878 hasta su muerte en el año 1891, reflexiones sobre la instrumentación del
su petición fue abordada por los más altos derecho, sobre todo en la medida en que
niveles políticos y jurídicos, aunque tuvo los autores llaman insistentemente la aten-
una dilatada demora durante la llamada ción sobre cómo el razonamiento jurídico
«guerra del Salitre» contra Chile. Si bien creativo (p. 14) puede ser utilizado como
numerosas personas ofrecieron a Enríquez un potencial medio para normalizar un sis-
otorgarle una autorización especial para tema discriminatorio.
ejercer la profesión, ella las rechazó, pues
exigía una norma que otorgara a todas las
(Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
mujeres el derecho a ejercer la abogacía.
Rechtsgeschichte, 138, 2021).
La interpretación del artículo 178 del Có-

N.° 2 • Febrero 2022 • pp. 160-161 161