Art. 2436.— Matrimonio "in extremis".

La sucesión
del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro
de los treinta días de contraído el matrimonio a
consecuencia de enfermedad existente en el
momento de la celebración, conocida por el supérstite,
y de desenlace fatal previsible, excepto que el
matrimonio sea precedido de una unión convivencial.

FUENTE: ART. 2385 DEL PROYECTO DE 1998.

Este precepto reitera la norma del art. 3573 del Código Civil, texto según la ley
17.711, recepta la elaboración doctrinaria y jurisprudencial, toma en cuenta el art.
2385 del Proyecto de 1998 y precisa mejor su redacción.
En efecto, se aclara que la enfermedad que padece uno de los cónyuges al
celebrar el matrimonio debe ser conocida por el otro, y que esa enfermedad debe
tener un desenlace fatal previsible. Si el deceso se produce dentro de los treinta días
de celebrado el connubio, se configura la causal de exclusión del supérstite. Ahora
bien, esa exclusión no es automática, hay que promover la demanda ordinaria por
exclusión del cónyuge fundada en esta causal, que se debe demostrar, y si genera
la convicción del juez sobre su existencia, decretará la exclusión. Por lo tanto,
corresponde que el juez incluya en la declaratoria de herederos al cónyuge
supérstite, mientras no haya sentencia firme que excluya de la herencia al cónyuge
por haberse demostrado la causal de exclusión(15).
El fundamento de esta norma es moral, se trata de evitar una captación alevosa
de la herencia aprovechándose de la persona enferma, y utilizando como medio el
matrimonio(16). La enfermedad que padece el cónyuge al momento de la celebración
del matrimonio, su carácter terminal, y el conocimiento de tales circunstancias por
el otro, hacen presumir iuris tantum, la intencionalidad captatoria de la herencia.
Por eso, no habrá exclusión si el cónyuge supérstite demuestra que el matrimonio
se celebró para regularizar una unión convivencial. Ésta es la única excepción a la
exclusión conyugal prevista expresamente por esta norma(17). Es decir, el supérstite
podrá demostrar que no tuvo intención de captar la herencia siempre que pruebe
que existió una unión convivencial con los requisitos de estabilidad, permanencia,
notoriedad y exclusividad, es decir, con los requisitos exigidos por los arts. 509 y
510 del Código Civil y Comercial para que dicha unión tenga relevancia jurídica a
los fines de la aplicación del art. 2436(18).
Ahora bien, la ignorancia de la enfermedad por parte del supérstite, o de su
carácter de enfermedad terminal, lo cual parecería ser muy difícil que ocurra, pero
no obstante, si resulta probada, consideramos que desvirtuaría la intencionalidad
captatoria de la herencia, y por consecuencia, no quedaría configurada la causal de
exclusión(19).

Art. 2437.— Divorcio, separación de hecho y cese

de la convivencia resultante de una decisión judicial.

378 
 
 El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de
unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que
implica cese de la convivencia, excluyen el derecho
hereditario entre cónyuges.
Las causas de exclusión del cónyuge supérstite que contiene esta norma son tres:
el divorcio, la separación de hecho y el cese de la convivencia por una decisión
judicial de cualquier tipo.

1. Divorcio
El divorcio vincular es el único que regula el Código Civil y Comercial, el cual hace
cesar la vocación hereditaria por la extinción del vínculo matrimonial, que constituye
la fuente de aquélla. Se sigue la solución del Código Civil a partir de la vigencia de
la ley 23.515, la cual establece la pérdida de la vocación sucesoria entre los
cónyuges que han obtenido la sentencia de divorcio vincular o de conversión de la
separación personal en divorcio antes de la muerte de uno de ellos (art. 3574 último
párrafo, del Código Civil derogado).
Esta causal se relaciona con el art. 437 del Código Civil y Comercial que establece
el modo de obtener la sentencia de divorcio a petición de ambos cónyuges o de uno
solo, sin que se exija un plazo de duración del matrimonio, o de separación de
hecho. Basta la sola voluntad unilateral de uno de los cónyuges de poner fin a la
unión conyugal, y con el único requisito de acompañar con la demanda una
propuesta reguladora de los efectos del divorcio (atribución de la vivienda,
distribución de los bienes, compensaciones económicas, ejercicio de la
responsabilidad parental, prestación alimentaria) (arts. 438 y 439). Se trata de un
régimen absolutamente objetivo de divorcio, que excluye toda consideración sobre
la culpa o inocencia de los cónyuges en la ruptura conyugal.
Además, al eliminarse la separación personal, no rigen las causales de pérdida
de la vocación previstas en el art. 3574 del Código Civil por ser innecesarias.

2. Separación de hecho
La separación de hecho objetivamente considerada, sin voluntad de unirse,
excluye el derecho hereditario del cónyuge supérstite, sin ningún requisito subjetivo
que implique para el supérstite la carga de probar su inocencia, y que fue el difunto
quien dio causa a la separación, a fin de mantener su vocación hereditaria, si fuera
cuestionada(20). Esta concepción subjetiva del art. 3575, según las redacciones de
las leyes 17.711 y 23.515, que dio lugar a diferentes criterios interpretativos
doctrinarios y jurisprudenciales, fue descartada por el Código Civil y Comercial. Se
vuelve al criterio objetivo de exclusión del Código Civil de Vélez Sarsfield. Basta la
separación de hecho sin voluntad de unirse al momento de apertura de la sucesión.
En el contexto del Código unificado, este sistema es coherente con la eliminación
de la culpa por la ruptura como causal de divorcio.
En el Código Civil la cohabitación era un deber legal de los cónyuges, ahora como
deber legal desapareció. El art. 431 solo establece que los esposos "se

379 
 
comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación,
la convivencia y el deber moral de fidelidad". Por lo tanto, el proyecto de vida
requiere la vida en común de la pareja matrimonial. Ahora bien, como no están
obligados a cohabitar en un hogar común, como imponían los arts. 199 y 200,
pueden tener domicilios distintos, y sin embargo mantenerse unidos, por lo cual si
al fallecer uno de ellos se encontraban en esa situación, y se cuestiona la vocación
sucesoria del supérstite, éste deberá acreditar que no obstante las distintas
viviendas donde habitaban, ellos no se encontraban separados de hecho "sin
voluntad de unirse", sino mantenían la comunidad de vida de acuerdo a su estilo
propio.
La acción por exclusión del cónyuge supérstite por separación de hecho sin
voluntad de unirse, se ha de tramitar como acción autónoma, de naturaleza
ordinaria, ante el juez de la sucesión, en virtud del fuero de atracción (art.
2336Código Civil y Comercial). La carga de la prueba sobre el hecho objetivo de la
separación fáctica definitiva de los cónyuges al momento de la muerte del causante,
es a cargo de la parte actora que pretende la exclusión. Desde luego, en razón del
principio de las cargas probatorias dinámicas, también corresponde al supérstite
demandado, en su caso, demostrar que subsistía el proyecto de vida en común no
obstante la cesación de la convivencia, y que esta circunstancia se debió a otras
causas ajenas a su voluntad de mantener la vida conyugal(21).
Respecto a la prescricpión de la acción, tratándose de una acción personal sin
que se le haya asignado un plazo expreso de prescripción, consideramos que cabe
aplicarle el plazo común de prescripción de las acciones personales, o sea cinco
años (art. 2560Código Civil y Comercial), a contar del fallecimiento del causante(22).

3. Cese de la convivencia por decisión judicial

Como la causa de la exclusión de la vocación hereditaria es el cese de la
convivencia, que importa separación de hecho, la sentencia que la dispone por
cualquier motivo también la provoca. El art. 3575 del Código Civil derogado también
establecía que cesaba la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí "estando
provisionalmente separados por juez competente". Pero no impedía que el cónyuge
supérstite pudiera alegar que no era culpable de la separación, pues dada la
concepción subjetiva que fundaba dicha norma se consideraba que la separación
provisoria no importaba valoración judicial de la culpabilidad de los esposos. En
el Código Civil y Comercial la culpa ha desaparecido de la ruptura conyugal; es
suficiente el mero hecho objetivo de la separación, por lo tanto si el juez decreta el
retiro de uno de los cónyuges del hogar, después de iniciada la acción de divorcio,
o antes en caso de urgencias (por violencia ejercida contra el cónyuge, o peligro
material o moral para el cónyuge y los hijos menores, etc.), sobre la base del art.
791, inc. a) del Código Civil y Comercial, y si uno de los cónyuge fallece estando
vigente la separación judicial, se producirá la exclusión hereditaria del supérstite(23).
Lo mismo ocurrirá si alejamiento temporario del hogar es decretado por el juez con
fundamento en las leyes de protección contra la violencia familiar. Si cualquiera de
los cónyuges fallece durante ese lapo de separación, el supérstite pierde la vocación
sucesoria.
La norma en comentario no tiene matices, y no admite que se investigue la
conducta de los cónyuges que ha motivado la decisión judicial, y si realmente la
voluntad de aquéllos es separarse definitivamente o de lo contrario si tienen

380 
 
intenciones de reconstruir la comunidad de vida. La rigidez de la norma puede,
entonces, conducir a decisiones que eventualmente infrinjan una grave injusticia.
Por eso, consideramos que en estos casos deben analizarse los antecedentes
que dieron origen a la decisión judicial que puso fin a la convivencia, pues la
aplicación literal de la norma puede generar violación del derecho de defensa, del
derecho a heredar y afectar garantías constitucionales que protegen la dignidad y la
integridad física y psicológica de una persona, principalmente de las mujeres.
En efecto, no resulta justo ni razonable que como consecuencia una decisión
judicial "de cualquier tipo" se excluya de la herencia a quien fue víctima inocente de
la violencia ejercida por el otro cónyuge, que por ese motivo fue excluido por el juez
temporariamente del hogar, y en ese lapso fallece. Resulta arbitrario y chocante a
la justicia que la cónyuge supérstite víctima de aquella conducta violenta, y que a lo
mejor, pese a ello, conservaba su voluntad de superar la crisis y mantener la unión
conyugal, sea excluida de la sucesión por aplicación rígida y sin matices del art.
2437. O sea, además de la agresión sufrida y de su voluntad de continuar la unión,
se la sancionaría excluyéndola de la herencia.
Y esta separación transitoria no solo puede suscitarse por la aplicación de las
leyes de violencia familiar, sino también por resolución del mismo juez competente
en el divorcio (arts. 721 inc. a] Código Civil y Comercial; y 231 Código Civil), e
igualmente por decisión de otros magistrados y por causas ajenas al derecho de
familia(24), aunque sea en esta rama del derecho civil donde más se producen.
Con el agravante de que la decisión judicial, según lo aclara el mismo art.
2437 del Código Civil y Comercial, puede ser de "cualquier tipo", o sea: firme o no,
efectivizada o no, y aunque se decrete una separación transitoria o provisional de
los cónyuges. La amplitud del texto legal admite toda clase de situaciones,
importando solo que la resolución judicial genere el cese de la convivencia entre los
cónyuges(25). Además, esta causal es independiente de la que prevé la "separación
de hecho sin voluntad de unirse". Sin embargo, se impone necesariamente acotar
los alcances de esta desafortunada disposición. Con ese objetivo, sin duda, para
evitar en alguna medida las consecuencias arbitrarias que pueden derivarse de la
aplicación indiscriminada de esta norma imprecisa, se sostiene que procede excluir
de su aplicación a las resoluciones judiciales que decretan separaciones
provisionales o transitorias(26).
Por ello, y con mayor razón, consideramos a todo evento que al cónyuge al cual
se pretende excluir de la herencia por haberse encontrado separado al tiempo del
fallecimiento de su consorte por una decisión judicial "de cualquier tipo", se le debe
reconocer el derecho a defenderse invocando y acreditando la situación de la pareja,
las causas que motivaron el cese temporario de la convivencia, y la persistencia de
su voluntad en mantener la unión conyugal, pues la aplicación literal, lisa y llana de
la norma puede convertirse en una sanción arbitraria e injusta en violación de
derechos fundamentales de la persona(27).
En efecto, la interrupción de la convivencia decretada por el juez pudo haberse
debido a la finalidad de solucionar la crisis de conflictividad de la convivencia, o para
imponer un período de reflexión o para que los cónyuges se sometan a la asistencia
de profesionales especializados que los ayuden a reconstruir la armonía familiar,
habiendo el cónyuge supérstite manifestado en esa etapa su voluntad mantener la
unión conyugal. El derecho a probar estas circunstancias a fin de ejercer su derecho
a heredar, no se le podría negar sin desconocerle sus derechos constitucionales,
como los derechos al honor, a la dignidad, a heredar y a la defensa, consagrados

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también en los tratados y convenciones internacionales que complementan nuestra
Carta Magna.

4. Derecho transitorio
Cabe agregar que si cualquiera de las causas que provoca la exclusión se
produce antes de la vigencia de la nueva codificación (p. ej., por aplicación del art.
231 del Código Civil derogado), el art. 2437 rige si el cónyuge fallece a partir de su
entrada en vigencia, el 1 de agosto de 2015 (ley 27.077), y a esa fecha se encuentran
separados de hecho.

Capítulo 5 - Sucesión de los colaterales

CAPÍTULO 5 - SUCESIÓN DE LOS COLATERALES

Art. 2438.— Extensión.

A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge,
heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado
inclusive.

FUENTE: ART. 2388 DEL PROYECTO DE 1998.

La norma bajo examen reitera con mejor técnica legislativa, lo que ya regulaba el
art. 3585 del Código Civil derogado.
El fundamento del llamamiento de los parientes colaterales radica en el esquema
de organización familiar que constituye la base del sistema hereditario argentino(1)y
que fue descripto por Vélez Sarsfield en la nota al art. 3283 del Código Civil
derogado cuando dijo "que las sucesiones ab intestato reposan sobre la voluntad
presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho
cierto respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada
Código, adopta la presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza
de las relaciones de familia" y, en consecuencia —sostiene Poviña(2)—, el
llamamiento del sucesor por ministerio de la ley —vocación legítima—, comprende
a todos los integrantes de la familia en sentido lato, incluyendo a los parientes
colaterales.
En el Código Civil derogado y en el Código Civil y Comercial los parientes
colaterales tienen limitado su llamamiento hasta el cuarto grado inclusive (art. 2424
del Código Civil y Comercial). Con anterioridad a la ley 17.711/1968, el Código Civil
reconocía tal llamado hasta el sexto grado. O sea, actualmente dentro del 4º grado
quedan comprendidos el hermano, y por representación, hijos y nietos; el tío, el tío
abuelo y el primo hermano.

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