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Fraude fiseal Un estudio hi t6rico, comparado, de derecho penal, tributario, econémico y sociolégico Mariano H. Borinsky Coleecién Fesis doctorates Dir cores ido S. edicionesDidot wot es dco Nombre de la obr: be rg ade acd pen oe ‘Mariano Hernan, Borinsky =a eto. Dr nde Sl en ‘Tribunal: Dres, David ef Bain, ice y Cen abarayoane Grado: obtenido Dox i pnt Rene Sater ctor en derecho Calficacion:sobresaliente gary fecha: abril de 2011, Facultad de derecho, Universidad de Buenos Ares Borinsky, Mariano H. _ Fraude a la hacienda publica. - 1a ed. - Ciudad Autonoma de Buenos Aires : Didot, 2013, 700 p. ; 23x16 cm, ISBN 978-987-28379-5-2 1. Derecho Penal, 2. Derecho Tributario. 3. Derecho Economico. CDD 345 Fecha de catalogacién: 07/06/2013 © edicionesDidot ©Mariano H. Borinsky Hecho el depésito en ley 11.723 Libro de edicién argentina 1° ed. 2013 ISBN: 978-987-28379-5.2 Disetio de taps: Hernin Matias Rosa Gonzilez edicionesDidot Te, (+54 911) 6624-5381 /4771-9821 Arévalo 1830, CABA, (1414) Argentina didot@[Link] [Link] Titulo IIT Bien juridico protegido y coercién penal IIL.1. La hacienda publica, desde un plano juridico El bien juridico protegido debe entenderse como alguno o va- tios de aquellos valores o intereses vitales para la sociedad que, por formar parte esencial de las reglas de cooperacién social, son me- recedores de una proteccién reforzada a través del ejercicio del ius puniendi del Estado, en tanto que este monopoliza el uso legitimo de la fuerza. Algunos autores exigen que el bien juridico 0 el valor 0 valores que entrafia deben estar al menos implicitamente reconoci- dos por la Constitucién, lo que justificaria la activacién del derecho penal, a quien se reserva, en calidad de dltima ratio, el castigo de los actos mas graves, entiendo como tales la lesién u ofensa de los valores superiores del ordenamiento y de los derechos fundamen- tales y libertades puiblicas, asi como la vulneracién de los deberes de los ciudadanos, constitucionalmente exigidos y de los principios rectores del orden social y econémico. El concepto de bien juridico contempla la legitimacién ceptos penales, por ser un valor ideal del orden social juridicamente protegido, en cuyo mantenimiento tiene particular interés la socie- dad. Dicho valor ideal se traduce descriptivamente en la estructura del tipo penal, en los distintos objetos de proteccién, como la vida, el honor, la propiedad. Las normas juridico-penales fe pou los bienes jurdicos sencillamente en su existencia, sino nicamnence fence ationes humanas, sn perjicio que a evo elt jurisprudencial y doctrinaria, al menos patcaimente, ambien tA mitido la proteccién de bienes juridicos frente a sccionss — juridicas. El derecho penal materializa la proseccith €& nen 7 dicos, pues busca mantener la concordancia ence Ia voluncad c® 0 destinatarios dela norma y las exigencias del ordenamiento j imacién de los pre- 225 Mariano H. Borinsky El delito se muestra asi, simultineamente, como la lesin del bien ju ridico y la infraccién del deber™. : Segiin Mir Puig, el derecho es una construccién social cuya funcig, asignada es la de regular la vida de los seres humanos. Desde una pers. ctiva democritica la funcién del Derecho penal ha de ser protege, intereses reales de los ciudadanos y no s6lo normas juridicas. Los bene, juridico-penales han de ser entendidos como concrecién de aquelo, intereses, ya sean individuales, como los derechos humanos bisicos, ya sean colectivos © mediados por instituciones**, Entendida en su justa medida, la posicién de Ferrajoli consistente en tun programa de derecho penal minimo que debe apuntar a una masiyg deflacién de los bienes penales y de las prohibiciones legales, como con. dicién de su legitimidad politica y juridica, considerndose “bienes”, de acuerdo al principio de lesividad, sélo aquellos cuya lesién se concreea en un ataque lesivo a otras personas de carne y hucso**, ‘También es dable pensar, que el fraude fiscal, al impedir cumplir al Estado con su funcién de satisficer adecuadamente necesidades pibii cas, afecta a personas de carne y hueso. En virtud del propio principio de intervencién minima, parece legitima la cutela penal selectiva de ciertos bienes juridicos funda. mentales para la sociedad. Parece légico que también se protejan penalmente, con la mayor claridad y contundencia, los intereses eco- némicos de la colectividad, y no los de un grupo privilegiado de per- sonas. El principio de intervencién minima no quiere decir sélo que el derecho penal, como tiltima ratio de la Politica social, debe entrar en accién lo menos posible, sino también que cuando intervenga lo haga precisamente porque la importancia del bien juridico atacado y la gravedad del ataque sean de tal magnitud que ya no quepa otra solucién que recurtir a esta tiltima ratio, al arma de defensa de la * Jescheck, H., Tratado de Derecho penal. Parte general, 5° ed. corregida y ampliada, Comares, Granada, 2002, (traducido por Miguel Olmedo Cantenete) p. 8. “S Mir Puig, Limites dl normativismo en Derecho penal... op. cit, p. 396. * Ferrjoli, Luigi, Derecho y nzén, Teoria del arantiomo penal, iota, Madrid 199. (traduccion de Perfecto Andrés Ibatiez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayén Me- hino, Juan Terraillos Basoco, Rocio Cantarero Bandré), ps. 477-478. 226 Fraude fiscal sociedad mis terrible y dura de cuantas dispone el ordenamiento juridico del Estado”. 2 En este sentido, Binder considera que la intervencién minima, no sélo significa poca politica criminal, sino una precisa, adecuada, some- tida aun fuerte estindar de efectividad, que significa esta tiltima, poder tenet la capacidad de contribuir al control de la criminalidad con el menor contenido de violencia posible’. Como bien destacan Terradillos Basoco y Acale Sanchez, “garan- tismo” -como en el viejo derecho penal liberal y “eficiencia” —en la sociedad de riesgo— pueden convivir, también en ese controvertido marco que llamamos derecho penal econémico, pero no a costa de una reciproca limitacién, sino a través de la potenciacién de sus aportes politicos y juridicos. Porque también pueden convivir el Estado del bienestar con el derecho penal minimo. La afirmacién contraria de que parece razonable pensar que un derecho penal minimo sélo puede generarse en el marco de un Estado minimo™®, condena a los partida- rios de la progresiva reduccién del ius puniendi, a abrazar credos libe- rales. Y a los partidarios del intervencionismo de signo social a llevar d sambenito de expansionistas en materia penal. Pero desconoce que 1a vigencia y aplicabilidad de los programas sociales propios del Estado de bienestar no han quedado nunca garantizados por un derecho penal “méximo"; que la inhibicién estatal frente a la dindmica econémica ~incluso delictiva~ no ha supuesto nunca minimizacién de la interven- cidn penal en general; y que, en definitiva, la fijacién de limites al is puniendi, de modo que recupere su condicién de iltima ratio no tiene que cefirse, en exclusiva, al Ambito econdmico. 1978, n° 4, p. 118 yss3 citado en 12, *” Muiioz Conde, Reformas Penales 1977, en CP Publicacién del mismo autor, La ideologia.... ap. € * Binder, op. cit, p. 35. Silva Sincheo, Jesits, La expansidn del Derecho penal. Aspectos de la politica criminal ols sociedades postindustriales, Madtid, 1999, p- 40; citado por Terradillos Basoco, Juan Maria, Globalizacién, Adsinistrativizacién y expansion del Derecho penal econs- theo, AKNV., Temas de Derecho penal econémice. II! Encuentro Hispano-Laliano de Derecho penal econsmico, Terradillos Basoco-Acale Sanchez, Maria (coordinadores), Trotta, Madrid, 2004, p. 240. 227 Mariano H Borinsky exee contexto, cobran relevancia los bienes juridicos colecy eit En d eeneno de la dogmitica juridico-penal ls caesige la definicida y deslinde de los delitos econdmicos estd, "hoy ea dia, centrads alrededor del concepto de bicna, jorsdices supraindividuales @ colectives. Se trata de un objetn de = Pr izado por su aaturaleza complementaria. Se gin Bustos Ramirez. mientras los bienes juridicos individwales eng cn bas bases de existencia del sistema social, aquellos operarian eq 36a a su fancionamiento. En la misma categoria complemen. aria estarian los que tutelan has instituciones y los que atienden 3 un cstricto control. Lo que esti en juego con esa nocién de bicars . que Bustos Ramirez prefiere designar como colectivos an. tes que supraindividuales, son las necesidades de caricter social y econdmice o, dicho en orras palabras, la participacion de todos en al proceso econdmico-social”. Mieatras les intereses de contenide ecoadémico, por un lado, siempre estin referides a un titular deter- minado, la economia, en cambio, concieme al “régimen econémica de la comunidad” y de esa discriminacion es de donde puede ded cirse el deslinde de los delitos econémicos™. También se puede decir, siguiendo a otro autor, que se trata de autela del orden econdmico estatal en su conjunto o bien dl flujo de economia en su organicidad, de lo que seria sinénimo, en definitive, 5 Hendler, Edmands. “Una aproximacise al tema de los deltos econdenios” ene faridice de Bucus Airs, 1950-1], Abeedo-Perrot, Bucnos Aires, ps. 115-127 macripeo en wwnccatedtabendlecocp/doctrina. © Bustos Ramirer, Juan. “Los tienes juridicas colectives 7 Reeser de Deck, Uae- sided Complcree, Monogriico U. Espaia. 1986, ps. 147-164: citade por Head Uns aprons. op. 7 Es la distincién que propone Manuel de Rivacoba ¥ Rivaceba en “Les Baad

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