EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL

Regulación y constitucionalismo económico

 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie Doctrina Jurídica, núm. 926

COORDINACIÓN EDITORIAL

Lic. Raúl Márquez Romero

Secretario Técnico

Mtra. Wendy Vanesa Rocha Cacho

Jefa del Departamento de Publicaciones

Margarita García Castillo

Cuidado de la edición

Cristopher Raúl Martínez Santana

Formación en computadora

Mauricio Ortega Garduño

Elaboración de portada
 PABLO DE LARRAÑAGA

EL ORDEN DE LA VIDA
MATERIAL
Regulación y constitucionalismo
económico

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
México, 2021
Esta edición y sus características son propiedad de la Universidad
Nacional Autónoma de México.

Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio

sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales.

Primera edición: 16 de agosto de 2021

DR © 2021. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510 Ciudad de México

Impreso y hecho en México

ISBN 978-607-30-4670-1
 A Manuel Atienza,
de quien he aprendido mucho más
que filosofía del derecho.
 CONTENIDO

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

Capítulo primero
Regulación y constitucionalismo, temas para una conver-
sación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
I. El constitucionalismo como contexto de la conversación entre la
regulación y el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
II. Historia, ideas e ideólogos del constitucionalismo económico . . . . 6
III. Algunas cuestiones filosóficas del constitucionalismo económico . . 17
1. El problema de la elección constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
2. Los intereses en el constitucionalismo económico . . . . . . . . . . . 20
3. La “racionalidad” en el constitucionalismo económico . . . . . . . 21
4. Los valores fundamentales del constitucionalismo económico:
justicia vs. eficiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
IV. La centralidad de los agentes en el constitucionalismo económico 31
V. La naturaleza multi (e inter) disciplinar del constitucionalismo eco-
nómico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

Capítulo segundo
Ideas para el constitucionalismo económico. . . . . . . . . . . . . . 41
I. Perspectivas del constitucionalismo económico . . . . . . . . . . . . . . . 46
1. Perspectiva histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
2. Perspectiva teórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
3. Perspectiva empírica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
II. Funciones de la Constitución económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
IX
X CONTENIDO

1. Funciones de organización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
2. Funciones de corrección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
3. Funciones de legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
III. Constitución y mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
1. La Constitución económica y el mercado como mecanismo . . . 53
2. La Constitución económica y el mercado como estructura . . . . 55
3. La Constitución económica y el mercado como institución . . . . 56
4. La Constitución económica y el mercado como orden econó-
mico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

Capítulo tercero
Constitucionalismo, interés general y regulación. . . . . . . . 63
I. La operatividad de la Constitución económica . . . . . . . . . . . . . . . . 67
II. Coordinación, acuerdos e intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
III. El interés general proyectado sobre la regulación . . . . . . . . . . . . . . 76
1. La regulación del mercado como mecanismo . . . . . . . . . . . . . . 76
2. La regulación del mercado como institución . . . . . . . . . . . . . . . 79
3. La regulación del mercado como orden económico . . . . . . . . . . 80
IV. Algunas implicaciones del principio de interés general en el cons-
titucionalismo económico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
V. La concreción del principio de interés general y los criterios de co-
rrección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

Capítulo cuarto
Un constitucionalismo para el Estado regulador. . . . . . . . . 93
I. El constitucionalismo económico, entre las razones para la Consti-
tución y las razones de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
II. Orden constitucional y gobernanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
1. Constitucionalismo y formas de poder jurídico-gubernamental 110
2. Constitución y potestas: el poder del Estado de derecho . . . . . . . 111
3. Constitución y potentia: el poder del gobierno constitucional . . . 116
 CONTENIDO XI

III. Los modelos institucionales del Estado de derecho y del Estado re-
gulador como elementos del régimen regulativo de los órdenes so-
ciales de acceso abierto (open access social orders) . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
1. Los órdenes sociales de acceso abierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
2. Elementos del régimen regulativo-constitucional de los órdenes
sociales de acceso abierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

Capítulo quinto
Constitucionalismo y derechos económicos. . . . . . . . . . . . . . 129
I. Economía, derecho y Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
1. La dimensión estructuradora del derecho de propiedad . . . . . . 134
2. Esferas institucionales y bienestar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
3. La noción de régimen como herramienta de sistematización . . 138
II. Regímenes constitucionales de los derechos económicos . . . . . . . . 143
1. El régimen de los derechos económicos en el Estado liberal . . . 143
2. El régimen de los derechos económicos en el Estado socialista . 147
3. El régimen de los derechos económicos en el Estado de bie-
nestar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
4. El régimen de los derechos económicos en el Estado regulador . 157
5. El régimen de los derechos económicos en el Estado constitu-
cional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
III. Regímenes de los derechos económicos en el México contemporá-
neo: breve perspectiva y prospectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
1. Dinámicas institucionales y económicas en el México contem-
poráneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
2. Tensiones dentro del régimen económico mexicano a la luz de
los derechos económicos y tres escenarios problemáticos . . . . . 168

Capítulo sexto
La regulación de la economía global. ¿Hacia un constitu-
cionalismo transnacional? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

I. La estructura regulativa del orden de mercado mundial . . . . . . . . 182

1. La regulación como organización de la economía global . . . . . . 183
XII CONTENIDO

2. La regulación como política económica global . . . . . . . . . . . . . . 185

3. La regulación como límite de la economía global . . . . . . . . . . . 187
II. La regulación del mercado global como un orden normativo-ins-
titucional autónomo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
III. La regulación del mercado global y la legitimación del orden eco-
nómico mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

INTRODUCCIÓN

En otro trabajo he sostenido la necesidad de una teoría robusta de la regula-

ción, descriptivamente amplia y justificativamente coherente. Una teoría am-
plia implica ir más allá de las nociones de fallo del mercado y/o fallo del Es-
tado y, consecuentemente, no reducir la regulación al análisis de las funciones
de las normas e instituciones como condición de eficiencia del mecanismo de
mercado vis à vis las capacidades del Estado para alcanzar fines públicos. Una
teoría coherente de la regulación debe dar cuenta, además de las funciones de
la regulación de los órdenes económicos de mercado, de su relación con los
órdenes jurídico y político, y de sus efectos en las formas alternativas de orga-
nización social a la luz de sus condiciones de legitimidad, a saber: del bienestar
de las personas involucradas.
Abordar sistemáticamente estas temáticas es una condición necesaria
para formular una teoría del orden de la vida material que, a un tiempo, dé
cuenta de su objeto y aporte criterios de evaluación de las prácticas de or-
ganización colectiva contemporáneas, que suelen recogerse bajo la idea de
Estado democrático de derecho. Es decir, se trata de una teoría que no ceda
ante la aparente oposición entre los valores que solemos recoger bajo los
rótulos de eficiencia y de justicia, sino que aporte criterios para su comple-
mentación, no sólo en los distintos niveles de organización de la vida social
(económica, política, jurídica, etcétera), sino también respecto de otras for-
mas de coordinación colectiva o comunitaria (cultural, religiosa, etcétera).
Desde esta posición, la coherencia en la justificación del orden económico
en su conjunto y de las medidas regulativas particulares —constituciona-
les, legales, administrativas, etcétera— depende de que, en tanto arreglos y
procesos normativo-institucionales, las actividades de mercado y la acción
gubernamental sean compatibles con las demandas de tres cuerpos norma-
tivos que identifican a la modernidad: la democracia, el constitucionalismo
y el capitalismo.
Lo anterior, como veremos, es una condición necesaria para que el ejer-
cicio de autoridad, por un lado, sea un instrumento eficaz para establecer las
condiciones del ejercicio de derechos y la realización de políticas públicas y,
por otro, exprese efectivamente las razones públicas, los principios y valores,
XIII

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

XIV INTRODUCCIÓN

que sustentan la organización del poder social en torno a la realización de la

autonomía individual. Es síntesis, se trata de una condición necesaria de los
órdenes económicos de mercado democráticos.
Esto es así porque, como es sabido, aunque, lamentablemente, olvida-
do con demasiada frecuencia, para que las democracias alcancen algo más
que sus efectos retóricos o su carisma aspiracional, deben generar entor-
nos que impacten positivamente en el bienestar material de las personas
involucradas en la comunidad política de referencia. Para ello, se requieren
ineludiblemente dos cosas: primero, la intervención efectiva de la forma de
acción colectiva que podemos identificar con la idea de gobierno —y, en
particular, respecto de la actividad económica, una regulación que respon-
da a la idea robusta que he apuntado— y, segundo, por exigencias tanto de
eficacia como de legitimidad, que tal regulación se lleve a cabo mediante
cierto tipo de instituciones, entre las que destacan aquellas que conocemos
como Estado “constitucional” de derecho. Esto es, se requiere de ciertas
formas específicas de organización del poder público, con el objeto de con-
trolarlo y, aún más importante, de crearlo y de ejercerlo.
En este trabajo me ocupo de algunas cuestiones relacionadas al constitu-
cionalismo económico desde una perspectiva regulativa. En la forma robusta
en la que la entiendo, una perspectiva regulativa del constitucionalismo im-
plica, al menos, tres “giros” de perspectiva que conviene aclarar en las líneas
introductorias.
En primer lugar, una aproximación regulativa supone aproximarse a los
fenómenos normativos desde la perspectiva de las condiciones e impactos de
su efectividad. El tipo de preguntas que subyacen a esta perspectiva tienen
que ver, fundamentalmente, con cómo funcionan las instituciones y orga-
nizaciones que gobiernan los distintos aspectos de la vida material y cómo
hacerlas funcionar mejor. Estas preguntas operativas se plantean en el enten-
dido de que, desde luego, existen cuestiones fundamentales de justificación
y legitimación de las instituciones pero que, en todo caso, cualquier com-
promiso valorativo que asumamos y promovamos mediante el diseño de la
regulación poco sentido tiene si no entendemos y gestionamos las condicio-
nes efectividad de los arreglos institucionales y organizacionales diseñados y
desplegados para su realización.
En segundo lugar, aunque este trabajo tiene una marcada vertiente nor-
mativa, mi preocupación principal no consiste en dilucidar los valores y prin-
cipios a los que debería aspirar o que deberían orientar al constitucionalismo
económico —tales compromisos están, desde luego, recogidos en la posición
bienestarista de la legitimidad que apuntaba y de la que diré algo más, no
demasiado, en las páginas de este libro—. Lo que más me interesa destacar

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

INTRODUCCIÓN XV

es la integración del constitucionalismo económico dentro de las posibilida-

des de gobernar la vida material; es decir, la relación del constitucionalismo
con la posibilidad de regular las economías existentes. Por ello, pongo el én-
fasis en la dimensión operativa del constitucionalismo, y no en su funciones
legitimadoras o simbólicas. Por decirlo brevemente, me interesa la dimensión
constitucional de la posibilidad de generar un gobierno de la economía; en
particular, como veremos, la función constitucional de creación y organización
del poder público necesario para el ejercicio efectivo de tal gobierno.
En tercer lugar, no se trata de un trabajo canónico de dogmática consti-
tucional, sino más bien de un trabajo híbrido en el que convienen —espero
que armónica y productivamente— distintas aproximaciones al complejo
problema del orden de la vida material; desde la economía política, natural-
mente, hasta la teoría del derecho y de la regulación. En la elaboración de los
argumentos planteados en los distintos capítulos que componen este trabajo
me ha importado poco el pedigree de las fuentes y del auditorio académico
de referencia. Estoy convencido de que el tema que nos ocupa no puede ser
más que transdisciplinar, y lo que me ha limitado en el esfuerzo en adoptar
esta perspectiva han sido mis propias limitaciones intelectuales. A modo de
confesión, en este momento de balance creo que su fundamental carencia es
el insuficiente aliento histórico de este trabajo, que me propongo remediar
en futuras etapas de la agenda de investigación subyacente.
En distintas versiones —algunas de las cuales costaría reconocer como
tales—, gran parte del contenido sustancial de los capítulos que componen
este libro ha sido publicado con anterioridad. He modificado, fusionado,
separado, reordenado, eliminado, etcétera, con suma liberalidad textos es-
critos en distintos momentos y dispares circunstancias. Sin embargo, mis
razones para reunir estos materiales sobre una misma línea argumentativa
son tres: visibilidad, cohesión y alcance.
La primera razón responde a la posibilidad de mejorar la accesibilidad
a algunas ideas que fueron expuestas por primera vez en publicaciones con
temáticas y en ediciones que podríamos llamar “improbables”: por ejemplo,
primerísimas versiones de los capítulos cuarto y séptimo se publicaron en
Giorgio Maniaci (ed.), Egualianza, ragionevolezza e logica giuridica por Guifrè,
Milán, 2006 y en Alfonso García Figueroa (ed.), Racionalidad y derecho, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2006, respectivamente; mientras
que una versión menos desarrollada del capítulo quinto se publicó en inglés
en Wintgens, Luc y Oliver, Daniel (eds.), Rationality and Justification. Essays in
Legisprudence, Springer, Heidelberg, 2013. Se trata de publicaciones que, por
decirlo de algún modo, costaría reconocer y recuperar para cualquier inte-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

XVI INTRODUCCIÓN

resado en el tema del constitucionalismo económico que no tuviera también

un marcado interés en la “arqueología bibliográfica”.*
La segunda razón, la búsqueda de cohesión, responde no sólo a la iden-
tidad temática de los trabajos, sino también al hecho de que, a pesar de que
han sido elaborados de manera discontinua, reflejan una preocupación inte-
lectual constante y, confío, consistente a lo largo de mi agenda de investiga-
ción en los últimos veinte años. En este sentido, con independencia de que el
orden de publicación de las partes no corresponda a la presentación del todo,
creo que la forma en que se presenta en este volumen, por un lado, pone de
manifiesto su unidad sustantiva del proyecto intelectual subyacente y, por
otra, mejora su capacidad retórica de cada una las partes por separado. Creo
que, en su conjunto, los capítulos que aquí introduzco muestran, al menos,
los rudimentos de una teoría del constitucionalismo económico que no po-
dría apreciarse leyendo por separado las antiguas versiones del capitulado
publicadas de manera separada.
La tercera razón, el alcance, responde a la ubicación del conjunto de tra-
bajos “ensamblados” dentro de una agenda intelectual más amplia, a cuyo
trazado dediqué buena parte del libro Regulación. Técnica jurídica y razonamiento
jurídico, publicado en 2009. Como señalaba al principio, entonces argumenté
a propósito de la necesidad de la teoría robusta de la regulación, pero ade-
más argumenté a propósito de la necesidad de que esa teoría se llevara a
cabo sin perder de vista la relación funcional entre el derecho y el gobierno;
en particular, en lo que respecta a las formas en las que el derecho dota de
poder público al gobierno, fundamentalmente mediante los arreglos consti-
*
Además de las publicaciones señaladas, retomo aquí materiales publicados en: “De-
rechos económicos y organización del Estado. Un ensayo de economía política”, Derechos
económicos: una aproximación conceptual. CEPAL-CNDH. 2019; “Constitucionalismo económico,
políticas públicas y derechos humanos”, Derechos del Pueblo Mexicano. México a través de sus Cons-
tituciones. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Cámara de Senadores del Congreso
de la Unión-Editorial Miguel Ángel Porrúa. 2017; “Dinámica constitucional y regulación.
Reflexiones sobre la Constitución económica en México”. En G. Esquivel, F. Ibarra y P. Sala-
zar (coords.), Cien ensayos para el centenario. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Tomo
III: Estudios Económicos y Sociales. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
2017; “Un mapa teórico para el constitucionalismo económico”. En Rodolfo Vázquez (ed.),
Normas, razones y derechos. Madrid. 2012; “La regulación de la economía global. Algunos retos
para el constitucionalismo del siglo XXI”. En Rodolfo Gómez y Rodrigo Díez (coords.),
Teoría del derecho y argumentación jurídica. Porrúa-Centro de Investigación e Informática Jurídica.
2012, pp. 193-228; “El control de constitucionalidad desde una perspectiva funcional y ope-
rativa de la Constitución”. En César Astudillo y Lorenzo Córdova (coords.), Reforma y control
de la Constitución. Implicaciones y límites. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp.
159-168; “Adam Smith: Regulador”. En varios autores, ¿Por qué leer a Smith hoy? Fontamara,
2011, pp. 115-133.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

INTRODUCCIÓN XVII

tucionales. En mi opinión, a pesar de su importancia y de su palpable urgen-

cia, esta relación funcional positiva entre derecho y gobierno no ha recibido
la atención que merece en México y, en general, en América Latina, donde
nuestras preocupaciones seculares han sido las correspondientes a la lucha
contra gobiernos autocráticos y autoritarios, prestando una menor atención
a las condiciones del gobierno eficaz y eficiente. Enfatizar esta relación fun-
cional parece de innegable relevancia no sólo para el ámbito de la vida ma-
terial, sino para cualquiera otro que concierna a un gobierno no de ángeles
ni de demonios, sino de hombres y mujeres que dirijan “su” vida, por “sí
mismos”, a la procuración de “su” bienestar terrenal.
Lo que acabo de decir enlaza directamente con el último punto que quie-
ro abordar en estas líneas introductorias. Una vez explicado el subtítulo, “re-
gulación y constitucionalismo económico”, parece oportuno dar cuenta de
un título no carente de ambigüedades: “el orden de la vida material”.
La referencia a la idea de “orden” es intencionalmente ambigua porque
quiere aludir tanto a la noción de ordenación en el sentido de la intervención
intencional en la disposición de las cosas, como a la noción de pertinencia
de las cosas, o de ciertas categorías de cosas, respecto de otras de las que
conviene diferenciar, pero no necesariamente desvincular. La forma en la
que una economía se organiza es, desde luego, el efecto de la aplicación de
amplios conjuntos de normas y del funcionamiento de distintas instituciones
que posibilitan, crean y sostienen una cierta manera de desenvolvimiento de
esta dimensión de la vida humana. Se trata de una dimensión que por distin-
tas razones teóricas y prácticas es útil distinguir, por ejemplo, de los órdenes
político, jurídico, religioso, etcétera. Pero, si queremos entender cómo real-
mente tienen lugar las relaciones económicas existentes, es un grave error
tratar de aislar esta dimensión de la vida de las distintas dimensiones de lo
humano, presuponiendo algún tipo de separación “natural”, por ejemplo,
entre la vida política y la vida económica, entre la esfera de lo público y de lo
privado, entre los valores y los intereses, entre la justicia y el bienestar.
La noción de “vida material” quiere recoger dos ideas entrelazadas: por
un lado, de manera bastante obvia, la noción de “materialidad” en contraste
con la de “idealidad” en el sentido que se utiliza, por ejemplo, en la tradición
marxista. Es decir, este trabajo versa sobre cómo se organizan las sociedades
para producir y distribuir las “cosas” que constituyen la base material, el sus-
tento, de sus distintas formas de vida y de organización social. Pero también
alude otra noción de “vida material” vinculada con la anterior, pero que no
idéntica, y que suele pasarse por alto con significativas consecuencias para
la compresión de las ideas de orden a las que me refería antes. Me refiero
a la idea de “vida material” que propuso y desarrolló Ferdinand Braudel en

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

XVIII INTRODUCCIÓN

su monumental obra La civilización material. Economía y capitalismo. Siglos XV-

XVIII, en la que habla de “vida” o “civilización material” para denotar las
actividades cotidianas a la cuales la mayoría de las personas dedica la mayo-
ría del tiempo —¡la mayor parte de su vida!—. Braudel plasma esta noción
de manera brillante en el título del primero de los tres volúmenes de los que
consta la obra: Estructuras de lo cotidiano: lo posible y lo imposible. Se refiere Brau-
del (1985, p. 12) —en su visión histórica de largo alcance (longue dureé) carente
de la “nobleza” propia de otras narraciones, como diría en otro momento—
a las actividades primordiales de procuración de alimento, vestido y aloja-
miento en las que la mayoría de las personas agotaba sus vidas, dentro del
espacio de lo posible y lo imposible, antes del surgimiento de las economías
capitalistas; es decir, dentro del horizonte de lo posible definido por el arado,
la cantera, el telar y el comal, la forja, las redes, etcétera.
En nuestras economías postindustriales, en las que la productividad y,
por ende, disponibilidad de bienes materiales se ha multiplicado exponen-
cialmente, podemos identificar otras configuraciones de la vida posible e im-
posible en las formas de vida enajenantes en las que la mayor parte de la
población mundial vive “su vida cotidiana” en las economías afluentes y, aún
más, en las economías no desarrolladas —no he podido todavía entender
a quienes consideran la escasez como estado dignificante y liberador—. Si
bien es cierto que, pese a todo, para la mayoría de la población mundial la
abundancia de bienes materiales generada por el capitalismo ha significado
un crecimiento generalizado del bienestar, también es lo es que ese bienestar
material no ha alumbrado inequívocamente el camino de emancipación ha-
cia una vida individual y colectiva autónoma.
Las estructuras de lo cotidiano definen los horizontes de lo posible y lo
imposible. Por ello, entender su naturaleza, sus causas y sus efectos, así como
las vías para su transformación, es el gran reto de una sociedad en cualquier
momento histórico. Ese reto es particularmente acuciante en estos momen-
tos en los que el orden capitalista padece en grave desequilibrio interno en
relación con los otros órdenes de legitimación del poder social en la moder-
nidad: los gobiernos democráticos y los Estados constitucionales. El populis-
mo creciente, la rampante corrupción y la omnímoda presencia del crimen
organizado son expresiones palpables de ello.
Pero, además, como efecto de la última globalización potenciada por la
cuarta revolución industrial, el orden material contemporáneo también plan-
tea un desequilibrio sistémico sin precedentes; preñado amenazas, pero tam-
bién de posibilidades. Nunca antes las estructuras de lo cotidiano han mate-
rializado, a un tiempo, tantas posibilidades de emancipación de las ataduras
de lo posible, abriendo tantos vasos comunicantes hacia lo que en cualquier

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

INTRODUCCIÓN XIX

otro momento de la historia de la humanidad se ha considerado “imposible”.

Seguramente es cierto que nunca antes vivimos tantos y tan complejos ries-
gos de fractura de los distintos órdenes de la vida, desde la pobreza absoluta
en la que viven millones de habitantes del planeta hasta el colapso medioam-
biental. Pero, probablemente, tampoco nunca antes de este tercer milenio
pudimos avizorar posibilidades tan plausibles de una emancipación tan real
de tantas personas. La forma en la que se reconfigure normativamente el or-
den de la vida material será, sin duda, un factor clave para la realización de
uno u otro escenario.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

Capítulo primero

REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO, TEMAS

PARA UNA CONVERSACIÓN

Como apuntaba en la introducción, mi propósito en este capítulo es delinear

algunas vías de comunicación entre la regulación y el constitucionalismo que,
en mi opinión, constituyen un contexto propicio para una teoría del constitu-
cionalismo económico que, a un tiempo, encuentre solidez teórica y manifies-
te utilidad práctica.
En este sentido, sobre la base de un esquema compuesto de una tipología
de las distintas tareas teórico-jurídicas trataré de especificar, sin pretensión de
exhaustividad, un catálogo de temas de reflexión que suscita la intersección
de la regulación y el constitucionalismo, que me parecen particularmente
relevantes tanto por su incidencia en la comprensión de los fenómenos ju-
rídicos contemporáneos como por su eventual influencia en las prácticas de
gobierno. Subrayando los puntos en los que, a mi juicio, tales nexos son
más enriquecedores en ambas direcciones, trataré de presentar esas tareas
de manera tal que conformen una agenda o, si se prefiere, un “mapa” para
el desarrollo de los aspectos generales de una teoría de una teoría del consti-
tucionalismo económico que profundice en sus raíces normativas, pero que
atienda también a sus compromisos prácticos.
A pesar de su ambicioso aliento, este capítulo no puede constituir más
que una indicación de la ruta a seguir; la cual, hasta cierto punto, será re-
corrida en los próximos capítulos. Esto es, en la terminología de Roberto
Unger, podría decirse que responde a una primera fase, o un primer objeti-
vo, de la práctica del análisis jurídico como “práctica de la imaginación ins-
titucional”, compuesta de dos momentos encadenados dialécticamente: el
trazado de mapas (mapping), que desarrollaré en éste y el siguiente capítulo,
y la crítica, que trataré en capítulos subsiguientes.1
1
Unger describe la actividad teórica señalada en los siguientes términos: “Llamemos
trazado de mapas a la forma de análisis jurídico que deja al derecho sin transformar. El dibujo
de mapas es un esfuerzo por describir en detalle, a la luz de los ideales jurídicamente articu-
lados, la microestructura social institucional definida por el derecho. Llamemos al segundo
1

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

2 PABLO DE LARRAÑAGA

Los ejes cartesianos del mapa propuesto provienen del análisis crítico de
distintas concepciones del derecho, en general, y de la teoría del derecho,
en particular, que mediante la formulación de una concepción del derecho
como disciplina que gira en torno a las tareas que llevan a cabo los juristas
cuando “el mundo de los asuntos prácticos está en el centro de sus preocu-
paciones” (Twining, 1997, p. 111; véase también 1973, 1979 y 2000).
Desde la perspectiva de las tareas teóricas del derecho —señala William
Twining—, “la tarea primordial de los juristas es estudiar las asunciones
que subyacen al discurso jurídico; pues en muchas de esas asunciones resi-
den los puntos de conexión clave entre el mundo del aprendizaje y el mun-
do de los asuntos prácticos” (Twining, 1997, p. 111).
Por ello, dentro de esta concepción, se genera una idea de “ciencia” ju-
rídica en la que

…la teoría del derecho puede verse como la dimensión teórica de esa discipli-
na —esto es, como una actividad que se ocupa de las cuestiones generales re-
lacionadas con las asunciones relativas a todo tipo de discursos jurídicos, como
lenguaje y como metalenguaje—… Una manera de entender la teorización
acerca del derecho es como una actividad dirigida a desempeñar varias tareas
que se relacionan directamente con la comprensión. Estas tareas se llevan a
cabo en distintos niveles y requieren distintos tipos de conocimientos, herra-
mientas y aptitudes (Twining, 1997, p. 112).

Los distintos niveles de aprendizaje teórico del derecho pueden sinteti-

zarse en las siguientes tareas teóricas particulares que, como he advertido,
utilizaré a lo largo de este capítulo como ejes de la conversación, y que he
intentado en distintos modos desplegar en los distintos capítulos de esta obra:

1) La historia intelectual, que trata del estudio sistemático y crítico de la he-

rencia del pensamiento jurídico, en particular del constitucionalismo.
2) La alta teoría, que consistente en explorar las cuestiones generales fun-
damentales relacionadas con el problema del derecho como materia
de estudio; tales como su naturaleza y funciones; sus relaciones con la
justicia y otros valores; los fundamentos epistemológicos de los distin-
tos tipos de discursos jurídicos, etcétera.

momento de esta práctica analítica crítica: la versión revisada de aquello de lo que los juristas
racionalistas se burlan como la trasformación del análisis jurídico en conflicto ideológico. Su
tarea es la de explorar la interdependencia entre los detallados arreglos institucionales de la
sociedad tal y como los conforma el derecho y los ideales profesados o los programas que estos
arreglos frustran o realizan” (Unger, 1996, p. 130).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 3

3) Las teorías de nivel intermedio, descriptivas y prescriptivas, que se ocupan, por

un lado, de formular hipótesis generales acerca de los fenómenos ju-
rídicos que puedan testarse mediante métodos empíricos y, por otro,
de desarrollar teorías prescriptivas operativas para los distintos tipos de
participantes en los procesos jurídicos (teorías de la legislación, teorías
de la decisión judicial y del razonamiento jurídico, etcétera).
4) Las funciones de canalización, que son resultado de explorar sistemática-
mente, en un nivel general, las distintas relaciones entre el derecho y
los aspectos más generales de otras disciplinas relevantes para la esfera
jurídica.
5) La función integradora o sintetizadora, que tiene lugar como efecto de ex-
plorar y articular marcos de referencia que aporten una base coherente
del constitucionalismo como disciplina, tanto desde un enfoque gene-
ral como desde la perspectiva de sus aspectos particulares.

Desde luego, este catálogo de tareas no es exhaustivo, ya que cabe iden-

tificar otras funciones que puede y, quizá, debe llevar a cabo la reflexión
constitucional respecto de la compleja práctica social de la ordenación eco-
nómica. Tampoco se trata de categorías excluyentes, pues dichas actividades
se interrelacionan y se solapan e, incluso, seguramente es deseable que así
sea al menos hasta cierto punto. No obstante, en mi opinión, este catálogo
resulta útil para los propósitos de la agenda que quiero delinear, o del mapa
que quiero esbozar, porque permite sistematizar, sobre la base de formas de
actividades teóricas que de algún modo se han ido asentando y diferencian-
do a lo largo de siglos de reflexión en el campo jurídico, económico, político,
entre otros, la enorme variedad de cuestiones, perspectivas, metodologías, et-
cétera, que convergen en la discusión en torno al orden de la vida material.2
Podría decirse, sin embargo, que el trazado de estas tareas es una siste-
matización “débil” que, por decirlo de algún modo, se produce desde abajo
hacia arriba. En este sentido, en contraste con una sistematización “fuerte”,
propia del abordaje de los problemas regulativos desde la perspectiva de
la organización tradicional de la dogmática jurídica; que inicia en sentido
contrario, “de arriba hacia abajo”, primero, por la distinción entre derecho
público y privado y, después, con el desgrane de áreas específicas dentro de
estos espacios: derecho constitucional, administrativo, civil, mercantil, etcé-
tera, la sistematización “débil” busca superar este parcelamiento del cono-
2
Véanse Baldwin, Cave y Lodge (2010), Morgan y Yeung (2007), Parker et al. (2004), Par-
ker y Braithwaite (2003), Baldwin y Cave (1999), Baldwin (1997, en particular la introducción)
y Daintith (1997). Para una visión más amplia de la cuestión, Taggart (2003).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

4 PABLO DE LARRAÑAGA

cimiento jurídico para centrarse, como señala Twining, en las actividades de

los juristas que tienen en el centro de sus preocupaciones problemas prác-
ticos que, por su propia naturaleza, no pueden ubicarse satisfactoriamente
dentro de la rigidez de las doctrinas jurídicas, ni siquiera de las “ciencias”
sociales particulares: derecho, economía, ciencia política, etcétera.
En síntesis, al enfocarme en actividades de “teorización” sobre proble-
mas, y no en cuerpos doctrinales —ni, desde luego, en teorías generales del
derecho— la discriminación temática y, sobre todo, teórica de mi aproxima-
ción va desde el problema hacia la teoría. Dicho en otras palabras, con inde-
pendencia de que, inevitablemente, cualquier operación cognitiva requiera
algún artefacto “teórico” —conceptual, inferencial, etcétera—, en este con-
texto no me interesa describir tal o tales artefactos, sino cómo distintas activi-
dades de comprehensión dirigidas a resolver problemas prácticos generan un
tipo de “conocimiento” práctico que permite abordar y, en su caso, gestionar
los problemas en cuestión.3
Pero antes de describir cómo pueden desplegarse estas actividades teóri-
cas en este contexto, es preciso detenerse brevemente circunscribir territorio
a cartografiar: el marco de referencia general en el que se identifica, primero,
la necesidad práctica de la regulación y, luego, las tareas teóricas dirigidas a
su despliegue.

I. El constitucionalismo como contexto

de la conversación entre la regulación y el derecho

Como ha señalado Terence Daintith, en el contexto histórico actual y dentro

de la concepción dominante de la relación entre los sistemas políticos y econó-
micos, el espacio de la regulación está configurado como “la forma en la que
el derecho expresa, organiza o limita las relaciones del Estado y la economía
en las sociedades de mercado” (Daintith, 1997, p. 3).
3
Un punto que me parece relevante resaltar es que los distintos niveles de análisis, co-
nocimientos, herramientas y aptitudes vinculados con las actividades teóricas hacen que éstas
no sean patrimonio de los teóricos del derecho, ni siquiera de los dogmáticos en las distintas
disciplinas jurídicas, sino que la generación de conocimiento jurídico se lleva a cabo de ma-
nera central por operadores de los distintos “trabajos del derecho” (Law Jobs): legisladores,
jueces, abogados, administradores públicos, agentes de seguridad, negociadores, etcétera (cfr.
Llewellyn, 1940). Esta idea me parece particularmente relevante en este contexto, pues, aun-
que este trabajo mira a las conexiones entre el derecho y la regulación, lo que puede decirse
del primero con mayor razón puede decirse de la segunda: la teoría de la regulación no puede
incardinarse dentro de los estrictos límites de lo académico, ni desde luego de una u otra cien-
cia social. Se trata, por su propia naturaleza, de una cuestión “trans-académica” y, también,
“trans-inter-disciplinar”.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 5

En este orden de ideas, una asunción básica que subyace al “problema

regulativo” es la adopción de una concepción del orden social en la que la
intervención autoritativa en la vida económica es vista, fundamentalmente,
como la cuestión de un equilibrio necesario entre la coordinación centrali-
zada y autoritativa del Estado vis à vis la coordinación espontánea y descen-
tralizada del mercado. Por ello, dado que el propósito fundamental en este
capítulo es aproximarse desde la regulación a la forma en la que, efectiva-
mente, se lleva a cabo la ordenación de los sistemas económicos vigentes, me
parece adecuado asumir el “background” del Estado constitucional como telón
de fondo del discurso de la regulación.
Esto es, para los objetivos cartográficos aquí planteados, los elementos
normativos, institucionales e ideológicos del constitucionalismo que trataré
con mayor detalle enseguida, pueden considerarse como presupuestos de
la conversación entre las reflexiones teóricas a propósito de la regulación y
del derecho. Este punto de partida no supone, desde luego, que considere
que no pueden adoptarse otras perspectivas respecto de la relación entre el
poder político y el poder económico, en general, o entre los Estados y sus
respectivos órdenes económicos, en particular. Por el contrario, creo que el
cuestionamiento de estas asunciones básicas es un asunto prioritario de la
teoría social contemporánea (véase Mann, 1986 y 1993) y, en buena medida,
también de una teoría crítica del derecho y, naturalmente, de la regulación.
Sin embargo, repito, mi objetivo ahora es primordialmente cartográfico; no
crítico, todavía.
En el orden de la vida material, el constitucionalismo como “ideología”
entraña una aproximación “liberal” al orden social que, desde luego, no su-
pone adoptar en absoluto la doctrina del “liberalismo económico”, en el sen-
tido de la política económica conservadora de laissez-faire o de lo que con-
temporáneamente se conoce como “neoliberalismo”. Los presupuestos a los
que me refiero suponen, por decirlo de algún modo, un “mínimo común
denominador” que creo que se puede decir que prevalece como criterio nor-
mativo-institucional para la organización de la vida material en sociedades
contemporáneas.
Así pues, el “background liberal” común se sustancia en el reconocimiento
de una relativa autonomía de la esfera económica vis à vis el poder político
y, más concretamente, como veremos más adelante con mayor detalle, en la
organización de las economías como sistemas de mercado. Esta separación
se manifiesta, por ejemplo, en privilegiar la actividad económica individual
y de las organizaciones privadas como motor de producción y en que, al
menos en una primera instancia y en términos generales, se consideren le-
gítimos los efectos distributivos del mecanismo de mercado. En la esfera de

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

6 PABLO DE LARRAÑAGA

discurso jurídico, lo anterior se expresa, sustancialmente, mediante el reco-

nocimiento y la protección de derechos de propiedad, de seguridad econó-
mica, de libertad de asociación, etcétera, y, procedimentalmente, por la exi-
gencia constitucional básica de que, en tanto una instancia de interferencia
en la autonomía privada, la legitimación de la actividad regulativa depende,
sustancialmente, de la presencia de exigencias u objetivos de interés pú-
blico, y formalmente, de los procedimientos caracterizados como “debido
proceso”.4
Teniendo en cuenta estas consideraciones preliminares, veamos enton-
ces en qué pueden consistir algunas tareas teóricas de la regulación aplicadas
al contexto del constitucionalismo económico.

II. Historia, ideas e ideólogos

del constitucionalismo económico

Circunscrita, en términos generales, a la forma en la que el derecho expresa,

organiza y limita las relaciones entre el Estado y la economía en las sociedades
de mercado, la perspectiva regulativa del orden económico era ya el asunto
central de la economía política cuando Adam Smith publicó su Investigación
sobre el origen y las causas de la riqueza de las naciones, en el marco de la entonces
conocida como la “ciencia del legislador”.5
4
Desde luego, este requisito mínimo, pero central, de “constitucionalidad” es compatible
con arreglos institucionales muy variados, dentro de los cuales es posible reconocer los distin-
tos modelos de organización del capitalismo, de los que iré enfatizando elementos particulares
en los próximos capítulos, particularmente, en el capítulo sexto. Asimismo, resulta importante
no perder de vista que el constitucionalismo es sólo uno de los tres pilares normativo-institu-
cionales de la modernidad; el gobierno democrático y el sistema económico capitalista son los
otros dos. No obstante, aunque una teoría robusta de la regulación de la vida material requeri-
ría ampliar la conversación hasta dar cuenta de los otros dos ejes normativos de la ordenación
de la vida material, supongo que resultará claro al lector que su inclusión transformaría el
mapa que quiero dibujar aquí en una herramienta enormemente abigarrada y excesivamente
compleja para ser de utilidad.
5
En relación con la propia concepción de Smith acerca de la economía política como
rama de la ciencia del legislador y, por tanto, del papel de ésta en su “sistema de libertad natu-
ral” y, de aquí, en su “jurisprudencia natural”, por ejemplo, en La riqueza de las naciones escribe:
“La economía política, considerada como una de las ramas de la ciencia del legislador o del
estadista, se propone dos objetos distintos: el primero, suministrar al pueblo un abundante
ingreso o subsistencia o, siendo más precisos, habilitar a sus individuos y ponerles en condicio-
nes de lograr por sí mismos ambas cosas; el segundo, proveer al Estado o República de rentas
suficientes para los servicios públicos” (Smith, 1979, IV, introducción). Como ha señalado
Neil MacCormick (1982, pp. 104 y ss.), en los estudios sobre jurisprudencia de Smith —en
particular, como podemos contrastar en el párrafo citado anteriormente, en lo relativo a las

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 7

Por ello, para dar una idea del sustrato ideológico del constitucionalis-
mo económico parece especialmente importante atender, aunque sea muy
brevemente, al periodo de la historia del pensamiento jurídico y económico
británico que va de finales del siglo XVIII a mediados del siglo XIX y, en
particular, al surgimiento del carácter “científico” de las ideas acerca del
papel del derecho como guía del “buen” gobierno. La dimensión de este
cambio se refleja en la distancia que media respecto de lo que dos autores
especialmente significativos en la historia del pensamiento acerca la inje-
rencia del poder político en los asuntos económicos, Adam Smith y Jeremy
Bentham, entendían por “ciencia” del legislador o de la legislación.
Como es sabido, para Smith y, en general, para el proyecto de la Ilus-
tración escocesa la “ciencia” del legislador trataba de un estudio de índole
histórico-evolutivo dentro de lo que entonces se consideraba la esfera común
de los asuntos públicos. Es decir, una rama de estudio “dentro de la esfera
del pensamiento social, político y jurídico, y cuyo objeto era trazar las co-
nexiones entre distintas facetas del carácter social como la propiedad, las
opiniones, los usos y la justicia para derivar de ello conclusiones generales”
(Loughlin, 1992, p. 4).
En cambio, para Bentham, la “ciencia” del legislador no era una empre-
sa de carácter preeminentemente histórico dirigida a establecer la “Consti-
tución” moral y política de la sociedad, sino una aplicación del utilitarismo
como filosofía social;6 su papel no era sólo informar al legislador sobre el

políticas y la defensa— se encuentra en estado embrionario el contenido de La riqueza de las

naciones. Para un estudio específico de esta cuestión, véase Fitzgibbon (1995).
6
Sirva de muestra la siguiente cita tomada de prefacio del Fragmento sobre el gobierno de
Bentham publicado, curiosamente, el mismo año que la Riqueza de las acciones y que la De-
claración de Independencia de Estados Unidos, 1776: “La era en que vivimos en una época
inquieta, en la que el conocimiento avanza rápidamente hacia la perfección. El mundo
natural, en particular, parece rebosante de descubrimientos y mejoras. Que las regiones más
recónditas de la tierra sean recorridas y exploradas, y que el elemento más sutil y vivificante
del aire haya sido recientemente analizado y presentado a nuestro conocimiento, son evi-
dencias manifiestas, entre otras que están por llegar, de esta feliz verdad. Lo correspondien-
te en la moral al descubrimiento y el mejoramiento en el mundo natural es la reforma. A pesar de
que la idea común de que en el mundo moral no queda lugar para el descubrimiento pudiera
resultar verdadera, quizá no sea ese el caso: pudiera ser que entre las observaciones adecua-
das para fundamentar las reformas hubiera algunas que, bien por no haber sido analizadas
plenamente, bien por no haberlo sido en absoluto, cuando llegan a efectuarse merecerían
ser llamadas descubrimientos. Con un método y una precisión tan escuetos ha sido como
hasta ahora se ha desarrollado el axioma fundamental: la medida de lo correcto y de lo incorrecto
es la mayor felicidad de mayor número” (Bentham, 1998, p. 3).
En esta línea de ideas, Neil MacCormick ha señalado que “la reflexión moral benthamia-
na sobre la base del principio de utilidad nunca aspiró al nivel de la discusión sobre el derecho
natural y la racionalidad en la ética de los moralistas escoceses; y desde entonces, los esfuerzos

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

8 PABLO DE LARRAÑAGA

carácter de su comunidad sino prescribir lo que, desde la perspectiva univer-

salista de un “ciudadano del mundo” debía hacer a la luz del sistema clasifi-
catorio utilitarista.7
Paradójicamente, el desarrollo del instrumental analítico de la ciencia
económica contribuyó en no poca medida al fracaso del complejo proyecto
intelectual de la Ilustración escocesa. A lo largo del siglo XIX, el derecho y la
economía política fueron dilatando cada vez más sus nexos, enclaustrándose
dentro de límites más rígidos y dedicando cada vez más energía a la especi-
ficación de sus respectivos ámbitos y métodos.8 Y si bien es cierto que en las

de éstos por explicar el desarrollo de los órdenes jurídicos dentro de teorías de la economía
y de la sociedad han sido desatendidos” (MacCormick, 1982, p. 103).
Para una visión más detallada de la teoría universalista de la legislación de Bentham, véase
Schofield y Harris (1998), y para algunas de sus implicaciones en las teorías del derecho del
siglo XXI, véase Twining (2000, capítulo 4).
7
Para un estudio de la concepción liberal clásica de la legislación, véase Haakonssen
(1981, en particular, pp. 77 y ss.), y para un estudio del contraste de esta concepción con el
positivismo jurídico utilitarista de Bentham, véase Postema (1986, en particular, capítulo 5).
8
Siguiendo la misma tendencia que las demás ciencias sociales en el siglo XIX y de
buena parte del siglo XX, las relaciones entre las pretensiones de cientificidad y de neutra-
lidad de la ciencia económica se vieron reforzadas por el espíritu positivista dominante. En
relación con el paradigma dominante en la economía, Ben-Ner y Putterman han resumido así
el desarrollo de esta coincidencia: “Que los economistas neoclásicos consideraran los valores
como algo ajeno puede resultar natural dado el espíritu positivista de sus impulsores. Robbins
consideraba la economía como la ciencia de las relaciones medio-fin, donde la elección del fin
(preferencias) no era tenida en cuenta. Y cuando la «mano invisible» de Adam Smith se reveló
en la teoría del equilibrio general, su manifestación fue la del vector de los precios apoyando
una asignación óptima de recursos, dando por sentadas las preferencias, las tecnologías, las
asignaciones e, incluso, la estructura de los derechos de propiedad y las instituciones. «De gus-
tibus non disputandum est», y, a fortiori, «de moribus» ya que la economía se había convertido en la
ciencia de la predicción y la constatación, y los enunciados valorativos son inherentemente no
susceptibles de falsación. Asumir que el comportamiento se basa en el auto-interés, explorar a
dónde conduce por medio del razonamiento deductivo y de las matemáticas y contrastar los
resultados utilizando datos provenientes de elecciones observables se convirtió en el Tao de la
profesión económica” (Ben-Ner y Putterman, 1998, p. 3).
Como no podría ser de otra manera, el paralelismo entre las pretensiones de la ciencia
económica y del método jurídico es notorio. Como es bien sabido, en el caso del derecho la
obsesión por el estatus científico del método jurídico marcó el desarrollo del pensamiento
jurídico del siglo XIX y de buena parte del XX. Pocos pueden haber sido más elocuentes
que Kelsen a propósito de este objetivo, cuando en el prólogo de la Teoría pura del derecho es-
cribe: “Han trascurrido más de dos décadas desde que emprendiera la tarea de desarrollar
una teoría jurídica pura, es decir: una teoría del derecho purificada de toda ideología política y de todo
elemento científico-natural, consistente de su singularidad en razón de la legalidad propia de su objeto. Desde
el comienzo mismo fue mi objeto elevar la ciencia del derecho, que se agotaba casi comple-
tamente —abierta o disimuladamente— en una argumentación jurídico-política, al nivel de
una auténtica ciencia, de una ciencia del espíritu. Correspondía desplegar sus tendencias

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 9

últimas décadas el neoinstitucionalismo económico ha reabierto vías de co-

municación entre la economía y las demás ciencias sociales —y, en particu-
lar, con el derecho—, mostrando los distintos modos en que la racionalidad
de las políticas económicas presupone estructuras institucionales.9 Parece, sin
embargo, que los tiempos todavía no están maduros para que las corrientes
dominantes en las teorías jurídica y económica de la regulación asuman que
sus correspondientes enfoques del problema de la regulación responden a
la división del trabajo y la especialización que ésta conlleva, pero no a una
distinción respecto de sus objetivos “científicos”. Quizá sea tiempo de reco-
nocer, con todas sus implicaciones, que Smith no estaba errado cuando en
sus Lectures on jurisprudence trataba las cuestiones de autoridad y de utilidad bajo
un mismo rótulo: Original Principles of Government.10

orientadas, no a la función configuradora de su objeto, sino exclusivamente al conocimiento del

derecho, para acercarla, en la medida de que fuera de alguna suerte posible, al ideal de toda
ciencia: objetividad y exactitud” (Kelsen, 1986, p. 9. Énfasis añadido).
Para una idea de hasta qué punto el engarce entre los presupuestos de la conducta econó-
mica y el método de la ciencia de la economía “positiva” sigue siendo vigente, véase Friedman
(1994) y Rosenberg (2001). Por otra parte, quizá Amartya Sen se encuentre entre quienes más
han insistido, desde un punto de vista interno a la profesión, en la importancia de desvincular
la posibilidad del análisis económico de una visión reduccionista de las ideas originales de
Smith acerca de las motivaciones del comportamiento humano. Al respecto, véase Sen (1977,
1998 y 2009).
9
La obra clave ha sido la de Ronald Coase (1960), cuyo carácter seminal, con indepen-
dencia de su ulterior desarrollo, se reconoce generalmente como precursora del análisis econó-
mico del derecho. Con respecto a una aproximación a la influencia de Coase en el pensamiento
jurídico, véanse Gjerdingen (1986) y, particularmente, la teoría general de Williamson (1985).
Para un tratamiento sistemático de los distintos temas y corrientes dentro del institucionalismo
económico, véase Ayala (1999). Para una introducción breve del institucionalismo económi-
co, véase Sandler (2001), y para una presentación esquemática del institucionalismo econó-
mico, véase Goodin (1996). Para una visión de la organización institucional de los mercados,
véase Fligstein (2001, en particular, capítulo 2) y Hamilton y Feenstra (1998).
10
En esta línea de ideas, aunque el institucionalismo económico ha introducido dentro
del análisis económico la cuestión de las restricciones institucionales a la elección individual,
enfatizando la importancia de las condiciones de la elección social —históricas o normati-
vas— y, en este sentido, se haya quebrado una de las aspiraciones centrales del paradigma
neoclásico —a saber, el objetivo de proveer de “microfundamentaciones” a fenómenos en un
nivel macro a partir del modelo de mercado y, más particularmente, de la noción margina-
lista del equilibrio sobre la base de la acción individual racional—, su crítica a esta noción
de mercado “idealizada” no ha supuesto una superación de la teoría de la acción humana en
el que se sustenta dicho paradigma: el individualismo metodológico, franqueado por los pre-
supuestos de autointerés y de utilidad. En este sentido, en cuanto institucionalismo económico,
esta corriente sigue pretendiendo explicar el surgimiento y el cambio institucional a la luz del
sistema de incentivos a partir de ese modelo de acción social, dejando a un lado otras motiva-
ciones u otros patrones de conducta, como los que responden a la autoridad o la justificación

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

10 PABLO DE LARRAÑAGA

Por su parte, aunque no por medio de jurisprudencia censoria como

quizá él habría esperado, sino por la fundamental impronta del consecuen-
cialismo en el pensamiento económico, Bentham —con la invaluable cola-
boración de Mill en el ámbito de la economía política— no sólo marcó al
liberalismo económico decimonónico, sino también, mediante la absorción
del principio de utilidad en la economía del bienestar, sigue influyendo en
la definición de los objetivos de las políticas públicas y en los argumentos
“económicos” para la regulación.
En relación específica con el tema que nos ocupa, el desarrollo, la trans-
formación y la “extinción” de la ciencia del legislador en el siglo XIX, supo-
ne un giro copernicano respecto de las posibilidades del orden económico;
en particular, respecto de las capacidades de los legisladores o de los agentes
reguladores para dar forma y conducir los asuntos sociales. Esta trasforma-
ción puede verse como el contraste de la desconfianza del liberalismo clásico
—representado prototípicamente por la ilustración escocesa— en las capaci-
dades humanas (cognitivas y emotivas) para diseñar un orden que responda
a la complejidad de las motivaciones humanas y prevea adecuadamente la
gran variedad de circunstancias futuras —de ahí, el recurso oportuno a las
consecuencias no intencionales de las acciones intencionales (la mano invi-
sible) como mecanismo de coordinación social— frente a la actitud segura y
simplificadora del pensamiento sistemático decimonónico, fincada sobre la

moral. Douglass North ha expuesto esta idea en los siguientes términos: “Separar el análisis
de las reglas subyacentes de la estrategia de los jugadores es un prerrequisito necesario para
construir una teoría de las instituciones. Definir las instituciones como restricciones que los
seres humanos se imponen a sí mismos hace que la definición sea complementaría a la aproxi-
mación teórica basada en la elección de la teoría económica neoclásica. Construir una teoría
de las instituciones sobre la fundamentación de las elecciones individuales es un paso en la
dirección de reconciliar las diferencias entre la economía y otras ciencias sociales. La aproxima-
ción teórica sobre la base de la elección es esencial porque una teoría de la acción humana tiene que construirse
sobre la base de un conjunto de hipótesis lógicamente consistente y potencialmente testable. La fuerza de la teoría
microeconómica reside en que está construida sobre la base de asunciones respecto de la conducta humana… Las
instituciones son creaciones de los seres humanos. Se desarrollan y son modificadas por seres humanos; por tanto,
nuestra teoría ha de comenzar con el individuo. Al mismo tiempo, las restricciones que imponen las instituciones
en las elecciones individuales supone un paso importante para la unificación de la investigación social” (North,
1990, p. 5. Énfasis añadido).
Sin duda, en los términos aquí propuestos, esta reconciliación de la economía con otras
ciencias sociales para una unificación de la investigación social es una muestra de lo que se ha
llamado “imperialismo” del modelo economicista de la acción humana en las ciencias socia-
les. Para un análisis de las claves teóricas de este “aguijón” económico en las ciencias sociales,
véase Pettit (2001), Hardin (2001) y Miller (2001). Para un esfuerzo atractivo de superación del
individualismo metodológico mediante su conciliación con otras claves metodológicas, en par-
ticular, con la noción marxista de estructura, véase Callinicos (1988, en particular, capítulo 2).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 11

base del principio universal de la utilidad, y su consecuente confianza en el

legislador como agente promotor del bienestar social.11
La distancia que media entre las concepciones de la legislación de Smith
y de Bentham no sólo tiene interés para el historiador de las ciencias sociales,
sino que, en mi opinión, es particularmente relevante para entender la rela-
ción entre las instituciones jurídicas y el desempeño económico, en general,
y las posibilidades y el alcance del constitucionalismo económico, en particu-
lar. Como veremos con más detalle, más adelante, se trata del contraste entre
dos grandes filosofías del derecho público, en general, y de la regulación, en
particular. En ella se expresan los presupuestos respecto de la posibilidad de
“conocer” qué es el bienestar público y, mediante alguna clase de aproxima-
ción “sistemática” —como, por ejemplo, el sistema de la utilidad de las con-
secuencias en términos de placer o dolor o, en la literatura contemporánea,
la economía del bienestar (modelo paretiano)— establecer criterios univer-
sales —que suelen denominar “objetivos” o “científicos— para responder al
problema de cómo debe organizarse la sociedad.
De lo anterior puede concluirse que una primera aportación de la his-
toria de las ideas puede consistir, sin duda, en ayudar a encontrar las raíces
y a reconocer las mutaciones del pensamiento en torno a los principios fun-
damentales de la política legislativa en general, y de la política regulativa,
en particular. Y en este orden de cosas, un primer “rebote” desde la teoría
de la regulación hacia la teoría constitucional, es que la primera puede ayu-
dar a que ésta reoriente sus programas de investigación, prestando mayor
11
Como ha señalado Phyllis Deane, entre otros, el sistema económico de “libertad natu-
ral” que Smith plantea en La riqueza de las naciones no tenía la pretensión de ser una descripción
precisa del modo en que funcionaba —ni mucho menos, una prescripción de cómo debería
funcionar— la economía moderna sino, por el contrario, se trataba de una abstracción; una
descripción de condiciones a no perder de vista más que un conjunto de metas a alcanzar. Su
preocupación era que los estadistas intentaran imponer sus propios planes para el desarrollo
económico con la ignorancia del “plan maestro” —no olvidemos que Smith era, ante todo,
un filósofo con pretensiones de sistematización universal—.
Por otra parte, ya había manifestado esta preocupación —recogida, a su vez, por la es-
cuela austriaca— en su Teoría de los sentimientos morales, cuando critica al “hombre de sistema”
que con su propio plan de gobierno, “parece pensar que puede organizar a los diferentes
miembros de una sociedad con tanta facilidad como la mano organiza las distintas piezas en
un tablero de ajedrez, sin tener en cuenta que las piezas del tablero no tienen otro principio
de movimiento que su propia mano. Pero en el gran tablero de la sociedad humana, todas
y cada una de las piezas tienen su propio principio de movimiento totalmente distinto del
que el legislador pudiera decidir imponerles. Si estos dos principios coinciden y actúan en
la misma dirección, el juego de la sociedad humana continuará fácil y armoniosamente, y
muy probablemente será feliz y próspero. Pero si son opuestos o distintos, el juego continuará
miserablemente y la sociedad estará continuamente en el mayor grado de desorden” (Smith,
1976, VI, capítulo 2, párrafo 17). Para un análisis muy sencillo de esta cuestión, véase Deane
(1993, en particular, pp. 67 y ss.).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

12 PABLO DE LARRAÑAGA

atención a las actividades de agentes jurídicos distintos del juez, como el

legislador y, sobre todo, como la administración pública cuya labor institu-
cional demanda, sin duda, un mayor apoyo teórico. En este particular, como
veremos con mayor detalle más adelante, una cuestión que reclama aten-
ción teórica con especial urgencia es el estudio del papel que tienen, y de-
ben tener, los “modelos teóricos” al momento de articular las pretensiones
jurídicas en el diseño y la implementación de las políticas públicas y, desde
luego, respecto de los límites intrínsecos del constitucionalismo para regular
asuntos cotidianos.
En otro orden de cosas, la historia de las ideas compartidas también
puede prevenirnos frente a quienes, sobre la base de una interpretación des-
contextualizada y sesgada de la teoría liberal —en particular, de Smith, pero
también, incluso, de Hayek, como veremos más adelante—, postulan una
presunción en contra de la intervención autoritativa en la vida social como
una “intromisión” ilegítima en la esfera de los asuntos privados —exten-
diendo sus argumentos muy particulares sobre el surgimiento de la división
del trabajo hacia el carácter “natural” del mercado como forma de coordi-
nación económica—.12 Como ha mostrado de manera contundente Karl
Polanyi en su conocida obra The Great Transformation. The Political and Economic
Origins of Our Time, el mercado auto-regulado o, dicho en otros términos, la
sociedad de mercado, sólo fue posible mediante una profunda transforma-
ción del fundamento normativo, institucional y cultural que subyacía a las
relaciones económicas premodernas: es decir, cuando el trabajo, la tierra y
el dinero fueron convertidos en mercancías mediante profundas transformacio-
nes constitucionales, legales y administrativas. Así, lejos de ser el resultado
de un espontáneo progreso humano hacia el “laissez-faire”, éste fue probable-
mente el programa político secular más ambicioso —y, probablemente, tam-
bién más exitoso— de la modernidad, que se inició muy pronto en el siglo
XIII y que alcanzó su madurez en el siglo XIX. A propósito, Polanyi escribe:

Nunca hubo nada de natural acerca del laissez-faire; el libre mercado nunca podría
haber existido dejando que las cosas siguieran su curso. Del mismo modo que las ma-
nufacturas de algodón —la industria pionera en el libre mercado— fue creada
mediante la ayuda de tarifas protectoras, de apoyos a la exportación y de sub-

La interpretación sesgada se centra en uno de los pasajes de La Riqueza de las Naciones

12

más citados por los “laissezferistas” —quizá, al parecer, porque no se han detenido en leer
algo más de este autor—, Smith señala: “La división del trabajo, de la que tantas ventajas
se derivan, no es efecto de ninguna sabiduría humana que prevea o promueva la opulencia
general a la que da lugar. Es la consecuencia necesaria, pero lenta y gradual, de una cierta
propensión de la naturaleza humana que no avizora una utilidad tan extensa; la propensión a permutar,
cambiar y negociar una cosa por otra” (Smith, 1979, I, capítulo II, párrafo 1. Énfasis añadido).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 13

sidios directos a los salarios, el propio laissez-faire fue impuesto por el Estado… Para
el típico utilitarista, el liberalismo económico era un proyecto económico que
tenía que realizarse para la mayor felicidad del mayor número; el laissez-faire
no era el método para alcanzar algo, era aquello que debía alcanzarse (Polanyi, 1957, p.
139. Énfasis añadido).

En relación con este punto, como veremos con mayor detalle en el próxi-
mo capítulo, me parece particularmente importante prestar atención al pa-
pel asignado por las distintas corrientes de la economía política a una pieza
básica de la noción de mercado que, por otra parte, ocupa un lugar central
como problema regulativo: la noción de libre competencia. Hay al menos
cuatro tradiciones “liberales” en las que las funciones y el valor de la com-
petencia que varían significativamente y que, sobra decir, dan razones dis-
tintas y tienen actitudes muy diferentes respecto de la forma y los límites
de la regulación, sobre todo cuando ésta se lleva a cabo como una política
económica de implementación, consolidación y expansión de mercados. La
“competencia” puede ser vista, en primer lugar, como una expresión de las
leyes naturales que determinan la distribución de los productos económicos;
en segundo lugar, como un proceso de formación de opiniones mediante la
difusión de información; en tercer lugar, como una forma de realización del
valor de la libertad de elegir y, por último, en cuarto lugar, como una forma
de lucha por la supervivencia del más apto. Quizá hayan sido David Ricar-
do, Friedrich Hayek, Walter Eucken y Herbert Spencer quienes, respectiva-
mente, han formulado de una manera más precisa las anteriores “versiones”
liberales de la idea de competencia. La distancia entre la política regulativa
de la competencia del ordo-liberalismo alemán en el que se incardina Eu-
cken y Röepke —y más notoriamente, Ludwig Erhard, el arquitecto del mo-
delo de mercado social alemán de la postguerra— y la política regulativa del
conservadurismo neoliberal que se nutre del darwinismo social de Spencer
es elocuente. Esta distancia indica por sí misma la dimensión del error en
asimilar una y otra tradiciones liberales en una única visión del “valor” de
las relaciones de mercado: mientras que para algunos se trata de una, entre
otras formas, de relación social con dimensiones económicas, pero también
políticas, morales y culturales, para otros se trata de la expresión de una
especie de ley de selección “natural” entre débiles y poderosos, a la cual se
pretende desvincular de cualquier implicación política y, desde luego, ética.
Sobra decir que las implicaciones de una u otra actitud frente a la compe-
tencia son fundamentales como presupuestos del discurso de la regulación.
Como corolario del punto anterior, me parece oportuno señalar una
cosa más relativa a la tesis, generalmente implícita en la política económica
neoliberal, de que la “desregulación” tiene como resultado la “nada” regu-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

14 PABLO DE LARRAÑAGA

lativa: algo así como una vuelta al estado original donde tiene lugar la forma
“natural” de competencia. Obviamente, la idea de una competencia “natu-
ral” dentro de un orden social es un despropósito intelectual monumental
que, por una parte, no sólo ignora el esencial carácter institucional de las
economías de mercado, como presupuesto a su vez de la propia noción de
regulación como condición de existencia de los mercados como arreglos
institucionales concretos. Sin embargo, reparar en este prejuicio tiene im-
portancia porque reitera la importancia de darle el peso que merece al me-
canismo de los efectos no intencionales de las acciones intencionales, en el
sentido de que toda “des-regulación” implica una “re-regulación”; es decir,
una elección normativa que puede ser implícita o explícita, intencional o no
intencional pero que, desde luego, no puede ser irresponsable.13
Como no podría ser de otra manera, las ideas acerca del “correcto” equi-
librio entre el Estado y el mercado que sirven como presupuesto a las dis-
tintas teorías del constitucionalismo económico tienen una carga ideológica
importante; pero también, en muchos casos, son el producto de esfuerzos
intelectuales honestos para resolver problemas sociales de gran envergadu-
ra. Como tales, casi siempre suelen iluminar algún aspecto de una realidad
compleja y suelen ser, en la mayoría de los casos, al menos parcialmente
atendibles. La tarea de la reflexión histórica es seguramente una buena forma
de reconocer y valorar cabalmente la importancia de esas ideas. La historia
del pensamiento social (político, jurídico, económico, etcétera) tiene que ver
con la posibilidad de ponderar la incidencia de los escenarios históricos en
la conformación de la percepción de las necesidades que impulsan las inter-
venciones regulativas del orden económico.14 Por ello, la perspectiva histórica
13
Para una crítica al discurso económico dominante desde una “perspectiva interna” a
la tradición, véase North (1981, en particular, capítulo 3), donde analiza y critica la conexión
entre los presupuestos del análisis económico dominante y esta cuestión. Para una visión des-
de la perspectiva de la historia de la economía política, véase Samuels (1989, en particular,
capítulo 25, y 2002, en particular, capítulos 1 y 5), donde se analiza de manera más concreta
la ideología del “laissez-faire”. Por otro lado, en el ámbito de la regulación del mercado, el
neoliberalismo sienta sus bases sobre dos ideas fundamentales: por un lado, una sacralización
de los derechos de propiedad típica del contractualismo conservador à la Nozick y, por otro,
una idea de la competencia a caballo entre la idea ricardiana de la ventaja comparativa y la
noción darwiniana de Spencer. Para una explicación de los aspectos teóricos del neoliberalis-
mo, véase Campbell y Pedersen (2001), y en relación con su expansión como ideología, véase
Knight (2001). Las interpretaciones del Consenso de Washington varían significativamente
en función de la actitud que se tenga respecto de programa político neoliberal; dos aproxi-
maciones con las que me identifico son las de MacEwan (1999) y Unger (1998). Al respecto,
véase Kuczynski y Williamson (2003) y Naim (2000). Por mi parte, he desarrollado este tema
de manera más amplia en Larrañaga (1999).
14
Como ha mostrado, una vez más, la reciente crisis económica global, hay una corre-
lación, al menos discursiva, entre las situaciones de “estrés” económico y la demanda de re-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 15

del constitucionalismo económico tiene una importancia clave no sólo para

dar el peso que corresponde a las ideas, sino también para reconocer, contex-
tualizar y calibrar las aportaciones intelectuales individuales en el contexto
del tipo de problemas que tenían en mente. Este reconocimiento pondera-
do debe conducir a abandonar estereotipos y fobias, pues no hay ninguna
incompatibilidad en reconocer, por ejemplo, la importancia intelectual de
la crítica marxista a la “ilusión” naturalista del individualismo y del contra-
to como estructura básica de relaciones económicas en la primera fase de
capitalismo industrial; en apreciar la oportunidad estratégica de la fórmula
estimulación de la demanda por medio del gasto público central en la política
keynesiana y, al mismo tiempo, en reconocer que Hayek estaba en lo correcto
al afirmar que el mercado es insuperable como mecanismo de trasmisión de
información respecto de los intereses de los individuos. La viabilidad de los
modelos económicos que han abanderado estos pensadores es, en gran me-
dida, independiente de la importancia intelectual de sus ideas sobre la mejor
forma de intervención política en la economía. Como sabemos, por más ro-
busta que sea una teoría, ni las condiciones materiales de la subsistencia ni
los órdenes institucionales suelen someterse a las ideas sin la “mediación” de
las condiciones de la política y sin los límites intrínsecos de la ordenación ju-
rídica constitucional, legal y regulativa.
La importancia de la historia de las ideas para la regulación del orden
económico como actividad práctica no sólo reside en los aciertos de las teo-
rías, sino en lo que no vieron o no podían prever e, incluso, en lo que se equi-
vocaron manifiestamente, pero que gracias a su lucidez intelectual podemos
entender mejor. La tarea histórica de la teoría de la regulación puede ser de
gran utilidad en comprender el contexto y el sentido en el que se han formu-
lado algunas de las ideas que se utilizan hoy como clichés en los distintos dis-
cursos en torno a la regulación (jurídico, económico, político, etcétera). En
ese sentido, este estudio teórico puede ayudar a desactivar el efecto retórico
de frases hechas y categorías prefabricadas que, en ocasiones, se utilizan en
el debate político sobre la regulación bien para ensalzar bobaliconamente
bien para trivializar o desvirtuar maliciosamente notables esfuerzos y logros
intelectuales. Por mencionar una —entre muchas— de las ideas prefigura-
das o clichés del discurso regulativo tenemos el uso desaforado de la conocida
metáfora de la “mano invisible” al que me he referido repetidamente. Como
he apuntado, para Adam Smith, el significado y el alcance de la metáfora
estaban vinculados a formas extensamente cualificadas de persecución de los
intereses individuales dentro del objetivo legislativo de promover el interés

gulación. Por ello, resulta imposible desvincular la dimensión teórica de la regulación de la

formulación de políticas regulativas.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

16 PABLO DE LARRAÑAGA

público; es decir, la “metáfora” sólo podía tener sentido dentro un conjunto

de condiciones normativas, institucionales, históricas y valorativas que Smith
dedicó prácticamente toda su vida intelectual a explorar y a explicar, y que
mentes más expeditas despachan sin apenas advertir.
Una última aportación de la historia del pensamiento que quiero dejar
apuntada aquí tiene que ver con las coyunturas históricas, que nos recuer-
dan la naturaleza estratégica de las “recetas” de la política constitucional en
este ámbito de cosas. Analizar estas condiciones ayuda a reconocer los nexos
entre las necesidades sociales, las alternativas políticas y la dimensión norma-
tiva del constitucionalismo económico.
Como es bien sabido, el surgimiento del gran cuerpo de normas, insti-
tuciones y políticas regulativas que, en su conjunto, conocemos hoy como
“regulación”, tuvo lugar de manera contemporánea en Europa y Estados
Unidos, irradiando desde estos polos a todo el mundo. Esta gran reforma
del “ancien régime” económico liberal fue, fundamentalmente, una respuesta
a la grave crisis económica del periodo de entre guerras y a la necesidad de
estabilización socioeconómica subsiguiente a la Segunda Guerra Mundial.
En este sentido, como veremos con mayor detalle en el capítulo sexto, la
reforma del marco jurídico de la actividad económica a escala mundial fue
tanto causa como consecuencia, por un lado, de la enorme transformación
política y social de la economía atlántica que supuso el New Deal en Estados
Unidos (véase Calabresi, 1982, y, para una introducción general, Duxbury,
1995, capítulo 2) y, por otro, de la implementación del Welfare State en Gran
Bretaña;15 de la estatalización de una parte sustancial de la actividad eco-
nómica de vanguardia en Francia (véase Einaudi, Byé y Rossi, 1995, pp.
199 y ss.), y de la implantación del capitalismo renano en Alemania (véase
Hardach, 1980, pp. 155-177).
Bajo la influencia del keynesianismo —y, aunque en menor medida, del
ordo-liberalismo alemán—, estos procesos fueron respuestas urgentes a la
desaceleración económica y a la destrucción que la guerra dejó tras de sí. Del
mismo modo, su contracción, también simultánea y a escala mundial, fue
consecuencia de la crítica de la gestión centralizada de la economía dispara-
da por la crisis de crecimiento de la década de los setenta y consolidada por
la revolución conservadora de la década de los ochenta, con el telón de fondo
del modelo económico neoliberal de la Escuela de Chicago, en general, y del
monetarismo de Milton Friedman, en particular, políticamente sustanciados
en el “Consenso de Washington”.
15
En este caso, por su influencia en la trayectoria de la London School of Economics y
de la Modern Law Review, quizá la figura más destacada sea Harold Laski. Véase Laski (1947
y 1963). Para una aproximación general, Loughlin (1992, pp. 168 y ss.).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 17

Así pues, el desarrollo de la teoría de la regulación ha seguido mimética-

mente los cambios de actitud respecto de la tensión entre la gestión centrali-
zada y la organización descentralizada de la economía; reducida ideológica-
mente en la contraposición entre las dos formas de orden social —el Estado
y el mercado— concebidas como antagónicas tanto en sus fines como en sus
medios.16 A pesar del carácter primordialmente “técnico” de la teoría de la
regulación, la naturaleza eminentemente política de los programas de regu-
lación y, naturalmente, de “desregulación”, ha supuesto que éste haya sido
un campo de batalla ideológico en el que han contendido representantes de
distintas ciencias sociales; y que esta controversia se haya desarrollado, en
gran medida, como un elemento más dentro de debates políticos generales
y, en ocasiones, como justificaciones ex post de los cambios normativos de-
cididos de antemano como efecto de triunfos doctrinales por vía política.17

III. Algunas cuestiones filosóficas

del constitucionalismo económico

Como he apuntado, uno de los objetivos de este capítulo gira en torno a la

posibilidad de traducir en términos de una teoría del “constitucionalismo”
económico algunas de las ideas centrales de las teorías de la “regulación”; es
decir, se trata de desplegar la función de canalización de la teoría del dere-
cho, en términos de Twining que veíamos en el primer inciso.
Dado que algunos de los principales instrumentos para llevar a cabo la
intervención del Estado en la vida social son, precisamente, la articulación
de normas e instituciones jurídicas, la justificación de esta tarea teórica con-
siste en dar cuenta de las similitudes y contrastes de estas “teorías” sobre la
base de categorías comunes, algunas de las cuales ya han sido apuntadas al
tratar las respectivas concepciones de la legislación en Smith y en Bentham.
En este orden de ideas, parece que un paso en la dirección de reconstruir
el espacio común de las teorías jurídica y económica de la regulación en el
contexto del problema de la economía política es explorar las formas en las
que la filosofía del derecho ha configurado las concepciones dominantes
acerca del papel del derecho —y, en particular, del derecho público— en la

En este orden de ideas, así como no puede exagerarse la importancia histórica de The
16

General Theory of Employment, Money, and Interest de Keynes, tampoco puede reducirse la de ma-
nifiestos como Road to Serfdom de Hayek; Capitalism and Freedom de Friedman, o del aún más
popular Freedom to Choose de Friedman y Friedman.
17
Para una visión histórica general de estas transformaciones, véase Yergin y Stanislaw
(1998). Para una visión comparada con el sistema de economía dirigida, véase Berliner (1999).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

18 PABLO DE LARRAÑAGA

esfera política. Como veremos, y como no podría ser de otra manera dado
el carácter teóricamente unitario del problema del buen gobierno, estas con-
cepciones del derecho público comparten los presupuestos básicos de las
distintas concepciones “económicas” de la regulación, así que identificarlas
constituye un paso discreto, pero importante, para la tarea de comunicación
entre las teorías.
Es fácil comprobar que de una u otra manera en el ámbito de la “filoso-
fía” del constitucionalismo económico se reproducen los mismos problemas
generales que se presentan en la filosofía del derecho: cuál es la naturaleza
del constitucionalismo económico; cuál es el mejor método para teorizar
a propósito éste; qué fines debe perseguir, quiénes están mejor capacita-
dos para realizar tales fines, etcétera. Como veíamos en el inciso anterior
—y como también ocurre en la filosofía del derecho—, la configuración de
los problemas de la filosofía del constitucionalismo económico depende, en
buena medida, de la concepción de la regulación implícita en el modelo de
orden social de referencia. Así pues, en el contexto del constitucionalismo
económico que he perfilado antes, las funciones de la regulación han dado
lugar, entre otras importantes, a cuatro cuestiones “filosóficas” fundamen-
tales: 1) cuál es el contexto de las decisiones constitucionales; 2) cuál es y
debe ser el papel de los intereses en el constitucionalismo económico; 3) exis-
te un método racional para orientar el diseño y la valoración de las normas
e instituciones económicas, y 4) cómo resolver la tensión entre los valores de
eficiencia y justicia como objetivos del orden económico.

1. El problema de la elección constitucional

Colocado en su contexto social, el problema de la “elección constitucio-

nal” es una instancia del problema común en cualquier forma de ordenación
social: cómo generar la coordinación necesaria para alcanzar los fines de la
organización. En este nivel, los elementos específicos que caracterizan a los
problemas del “constitucionalismo económico” vienen dados por la presen-
cia de alternativas en la elección de “técnicas” regulativas.18 Es decir, por la
posibilidad de utilizar distintos medios para alcanzar un fin determinado o,
dicho en otros términos, por el problema técnico de la eficiencia en la rela-
ción medios-fines. Ahora bien, a pesar de la idea de autonomía teórica que
18
Max Weber expone esta idea en los siguientes términos: “Si algo significa la econo-
mía, prácticamente considerada, es precisamente la selección cuidadosa entre distintos fines,
aunque se oriente desde luego por la escasez respecto del medios que para la realización de
estos varios fines están a nuestra disposición o podemos procurarnos” (1964, p. 160). Para un
tratamiento introductorio del “problema económico” véase Heilbroner (1988).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 19

puede generar la teoría social actual, dominada por la perspectiva económi-

ca del razonamiento instrumental, la naturaleza de los problemas regulativos
y, por tanto, de las razones fundamentales que justifican la elección social de
un determinado régimen regulativo no son centralmente económicas —esto
es, orientadas por la escasez—, sino fundamentalmente políticas y morales.
Es decir, suscitadas fundamentalmente por la pluralidad de objetivos y valo-
res, y de manera muy particular, por los efectos distributivos de los arreglos
institucionales encaminados a realizar o proteger los intereses relacionados
con los mismos.
En este orden de ideas, como he señalado en el inciso anterior, parece
claro que lo que se conoce como liberalismo y mercado son, en cierto sen-
tido, dos caras de una concepción general de la sociedad y, más particular-
mente, del tipo de relaciones sociales generan algún tipo de “orden” (Har-
din, 1999). La configuración de la relación regulativa como la intervención
del Estado en el mercado es un reflejo del liberalismo como “ideología” o
“visión del mundo”, que subyace a la relación entre los órdenes social, po-
lítico, económico, etcétera. En particular, como hemos visto, tal relación
viene conformada por su concepción de la posición del Estado vis à vis una
sociedad individualista que define al capitalismo y, más concretamente, por
los principios que regulan la posición del Estado respecto de la relación
entre el interés público y la autonomía privada. Y la coordinación econó-
mica que genera el mercado —en particular, las propiedades “funcionales”
por las que se considera preferible al sistema de mercado como mecanismo
de coordinación económica—, depende de la presencia de ciertos presu-
puestos dentro de los que, desde luego, ciertas reglas e instituciones jurí-
dicas tienen un papel preeminente. Estos presupuestos conforman lo que
se conoce como “orden económico de mercado”, y considerar los aspectos
constitucionales fundamentales del modelo de mercado es necesario porque
es precisamente en virtud de que este mecanismo ideal que las teorías de
la regulación proveen de razones “económicas” para explicar o justificar los
distintos fines, procesos y límites a la intervención del Estado en el mercado
que se consideran “legítimos” en un sistema jurídico-político en particular.
Naturalmente, la descripción de las condiciones estructurales-institucio-
nales del modelo de mercado depende del interés teórico particular que se
tenga. En la actualidad el modelo mercado opera como el paradigma econó-
mico, por lo que las virtudes analíticas y normativas del modelo suelen darse
por sentadas; por lo que es infrecuente encontrar en la literatura económica
dominante análisis de sus presupuestos que faciliten una visión general del
problema de la regulación del mercado en su conjunto, y que ayuden a ana-
lizar, desde un enfoque incluyente, la estructura y las condiciones funcionales

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

20 PABLO DE LARRAÑAGA

del mercado como técnica social.19 Por ello, quizá la primera tarea de una
filosofía de la regulación consista en dar una imagen de la coordinación eco-
nómica que supere los propios presupuestos del modelo de mercado, dando
lugar también a las razones para las elecciones sociales en favor y en contra
del mercado, frente a otras alternativas de coordinación socioeconómica dis-
ponibles o, incluso, imaginables.

2. Los intereses en el constitucionalismo económico

Como comenté en el apartado anterior al referirme al desarrollo y las

mutaciones en las concepciones de la ciencia de la legislación, en tanto que
problema filosófico, el papel de los intereses en la regulación suele plantear-
se desde dos posiciones divergentes que reflejan su respectiva confianza en
que la persecución de los intereses individuales pueda conducir a una buena
regulación en términos del bienestar social.
Tales perspectivas prefiguran las concepciones dominantes respecto de
la naturaleza de la regulación: las teorías escépticas respecto de las capaci-
dades —fundamentalmente epistémicas, aunque también prácticas— que
confían en el orden espontáneo como una forma de composición del interés
general y los intereses individuales, por un lado, y las teorías que creen en la
existencia de criterios racionales que posibilitan y guían el control autoritati-
vo de la actividad económica a la luz del bienestar social y que contraponen
a la persecución de los intereses individuales la noción de interés público,
por otro. Los rasgos básicos de estas concepciones se ven claramente en el
papel de los intereses individuales como generadores y como objetos de la
regulación.
19
Así, por un lado, los manuales de economía o de microeconomía que se utilizan en
las facultades no suelen hacer prácticamente ninguna referencia a la estructura institucional
de los mercados y, por otro, los distintos presupuestos del análisis económico neoclásico (ra-
cionalidad maximizadora; información perfecta; orden de preferencias estable y consistente;
movilidad perfecta, etcétera) suelen presentarse formalizadamente como postulados del aná-
lisis, sin profundizar en consideraciones respecto de su estatus epistemológico ni, desde lue-
go, en su vertiente valorativa. Por su parte, los trabajos de los economistas especializados en
la regulación, que se centran precisamente en la divergencia entre el modelo y la implemen-
tación institucional de los mercados, generalmente enfocan la estructura institucional y las
condiciones funcionales de manera muy particularizada, atendiendo al efecto de las reglas e
instituciones particulares en la operación de mercados específicos o en sectores industriales o
servicios públicos particulares (transportes, telecomunicaciones, vivienda, etcétera), pero sin
generar hipótesis generales respecto de la forma en la que deben integrarse esas normas a la
luz del conjunto del sistema económico. Véanse Joskow (2000), Schalensee, Richard y Willig
(1989) y Kahn (1988).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 21

La primera concepción, que suele denominarse “teoría de la elección

pública”, desde una visión pluralista de los intereses, da lugar a teorías del
orden espontáneo que consideran que los estados de cosas socialmente de-
seables —incluida la propia existencia del entramado regulativo— son el
producto de un equilibrio de intereses contrapuestos y que, en tanto “re-
glas del juego” el objetivo de las instituciones consiste en que, a un tiempo,
consolidan y potencian las condiciones que generan ese tipo de equilibrio
“benéfico”. En este sentido, en esta concepción, la regulación tiene lugar in-
directamente en el contexto de un conflicto de intereses y dentro un modelo
de legitimidad contractualista, y los diseños institucionales se orientan a la
facilitación de arreglos espontáneos dentro de un modelo evolutivo de desa-
rrollo institucional.
Por otro lado, desde la perspectiva de la conocida como “teoría del in-
terés público”, la segunda concepción considera que la persecución de los
intereses individuales no sólo no genera, ni directa ni indirectamente, pautas
de conducta satisfactorias en términos del bienestar social, sino que tiene efec-
tos perniciosos que hacen necesaria la regulación en las formas de dirección,
prevención y corrección. En este contexto de desconfianza, la regulación pre-
supone un conflicto entre los intereses particulares y el interés público; se de-
sarrolla sobre la base de la legitimidad de control autoritativo que se orienta
hacia el resultado —es decir, la resolución de dicho conflicto de manera com-
patible con el interés general—, y donde, dentro de un modelo de desarrollo
institucional racionalista, el objetivo del diseño institucional es generar instru-
mentos eficaces para proteger del interés público.
Como veremos enseguida con más amplitud, parece claro que una se-
gunda tarea para la filosofía de la regulación consiste en analizar críticamen-
te la oposición descrita respecto del papel de los intereses como motivacio-
nes y, eventualmente, como justificaciones de las acciones regulativas. En el
desarrollo de esta tarea, me parece, un presupuesto fundamental consistirá
en desembarazar al análisis normativo de su autoimpuesta incapacidad para
tomar en cuenta la dimensión psicológica de la acciones individuales y colec-
tivas, reconociendo así que en el foco de la teoría jurídica —como de cual-
quier teoría normativa, en mi opinión— se encuentran las conductas y sus
motivaciones, y no las normas que de manera contingente las afectan.

3. La “racionalidad” en el constitucionalismo económico

Respecto del problema filosófico del método para teorizar en torno a

la perspectiva regulativa del constitucionalismo económico, la cuestión se

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

22 PABLO DE LARRAÑAGA

suele plantear como la alternativa entre una aproximación normativista tí-

picamente jurídica y una aproximación funcionalista propia de las políticas
públicas. A la aproximación jurídica corresponde la metodología propia de
la tarea reconstructiva de los materiales normativos, en la que el legislador es
el agente principal y donde las propiedades sistemáticas de jerarquía, consis-
tencia y coherencia normativa y valorativa del ordenamiento jurídico —o,
más correctamente, con sectores del mismo— están en el centro de la dis-
cusión. Por su parte, la aproximación característica de las políticas públicas
analiza el problema centrándose en los efectos de la regulación en los incen-
tivos y, eventualmente, en sus efectos en las conductas de los regulados; por
lo que, consecuentemente, su interés fundamental reside en predecir y eva-
luar cuantitativamente los efectos de los cambios regulativos en las conduc-
tas de los agentes regulados, y su metodología es, como veremos enseguida,
fundamentalmente de tipo empírico e incrementalista, centrándose en las
relaciones causales entre los cambios normativos y resultados apreciables,
por ejemplo, en términos de índices de productividad, del producto interno
bruto, de tasas de desempleo, etcétera.
Aunque la naturaleza filosófica de estas cuestiones y sus repercusiones en
la teoría del derecho son menos obvias que en el caso de historia de las ideas
respecto de la regulación, creo que no hay problema en apreciarlas una vez
que se tiene en cuenta que detrás de estas aproximaciones a la regulación
hay una idea acerca de qué es el derecho; es decir, del concepto de derecho.
En la primera aproximación domina la idea del derecho como sistema nor-
mativo, producto de actos de autoridad válidos, y que, por tanto, asume la
autonomía del derecho y, de ahí, la del método jurídico. En la segunda apro-
ximación domina la idea del derecho como una forma de ingeniería social
orientada por criterios de eficacia instrumental-práctica respecto de fines so-
ciales que van más allá de los valores del propio ordenamiento jurídico y, por
lo tanto, asume que la ciencia jurídica comparte los objetivos y los métodos
con otras ciencias sociales.
En un esfuerzo por trazar un mapa de las estructuras conceptuales (fi-
losóficas) que dominan el horizonte del derecho público, Martin Loughlin
(1992, en particular, capítulos 4-6) ha propuesto una categorización básica
que distingue dos “estilos” de pensamiento que, aunque con tensiones y has-
ta cierto grado de contradicción interna, constituyen unidades identificables
que cubren el espectro de las distintas teorías acerca del objeto, los límites y
las tareas del derecho público: el normativismo y el funcionalismo. Echando
mano de la noción weberiana de “tipo ideal”, distingue dos estilos básicos de
pensamiento acerca del derecho público en los siguientes términos:

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 23

El estilo normativista de derecho público está fundado en la idea de la sepa-

ración de poderes y en la necesidad de subordinar el gobierno al derecho.
Este estilo enfatiza las funciones de adjudicación y de control, por lo que está
orientado por las reglas y su naturaleza es conceptual. El normativismo re-
fleja, esencialmente, el ideal de la autonomía del derecho. En contraste con
éste, el estilo funcionalista de derecho público ve al derecho como parte del
aparato gubernamental. Su atención se centra en las funciones regulativa y
facilitadora y, consecuentemente, se orienta por los objetivos y adopta la apro-
ximación instrumentalista de las políticas sociales. El funcionalismo refleja un
ideal de cambio evolutivo progresivo (Loughlin, 1992, p. 60).

Configuradas de esta manera, la oposición normativismo vs. funcionalis-

mo pone de manifiesto una contraposición entre dos concepciones del dere-
cho público respecto de los aspectos básicos del concepto moderno de orden
jurídico y, lo que, quizá, es más relevante en este contexto, entre dos con-
cepciones políticas del derecho. En este sentido, estas concepciones no sólo
se contraponen respecto de sus respectivos conceptos de derecho, de legis-
lación, de derecho subjetivo y de representación sino, también, en un nivel
más fundamental, en lo concerniente a sus ideas de libertad, de orden y de
Estado. Loughlin resume así estos desacuerdos:

Para el normativista,20 el derecho precede a la legislación mientras que para el

funcionalista la legislación, como materialización de la voluntad democrática,
es la máxima expresión del derecho. Diferencias de similar naturaleza pueden
apreciarse en relación con ideas relacionadas con los derechos y la represen-
tación. El normativista cree que los derechos preceden al Estado mientras que
para el funcionalista los derechos emanan del Estado. Dentro del estilo fun-
cionalista, la representación democrática fundamenta la legitimidad, mientras
que para el normativista el estatus de la representación democrática puede
tratarse de manera más ambivalente… Repasando estas diferencias generales
podríamos decir que el estilo funcionalista puede verse como un intento por
romper las dicotomías erigidas por el normativismo entre (por un lado) gobier-
no/discrecionalidad/política (policy) y (por otro) derecho/reglas/derechos…
El normativista ve la libertad como ausencia de restricciones externas mien-
tras que el funcionalista percibe la libertad como una capacidad real para ha-
cer o disfrutar algo. Para el normativismo la libertad puede identificarse con
la ausencia de control jurídico, mientras que para el funcionalista mayores
controles jurídicos pueden significar más libertad. También pueden encontrar-

20
Debemos señalar que Loughlin tiene en mente, fundamentalmente, a juristas ubicados
dentro de la concepción anglosajona del common law, y también hay que apuntar que, para
los efectos de su visión de la legislación, Hayek puede considerarse como un participante de
esa visión del derecho.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

24 PABLO DE LARRAÑAGA

se diferencias significativas respecto de su concepción de orden social. Muchos

normativistas adoptan una perspectiva atomista de la relación entre Estado e
individuo, mientas que el funcionalismo se construye sobre una concepción
orgánica de esa relación. Por último, el Estado positivo es generalmente carac-
terizado por los normativistas como un “estado servil” mientras que en la vi-
sión funcionalista es la expresión de una creciente moralización de la sociedad
(Loughlin, 1992, p. 60).

Desde luego, puede discutirse la pertinencia de los criterios que elige

Loughlin para construir las categorías anteriores; también puede ser criti-
cada desde distintos ángulos la forma en que perfila la oposición entre estos
“estilos de pensamiento”. En este sentido, parece claro que con el propósito
de dar una imagen coherente de estas concepciones lima aristas que hacen
incompatibles a teorías que, sobre la base de los criterios canónicos en la
teoría y filosofía jurídicas, serían clasificadas de distinta manera, y que, ade-
más, dentro de tales criterios canónicos existen opciones teóricas que recon-
cilian en buena medida las oposiciones que él subraya. Es cierto que dentro
de las categorías generales perfiladas caben teorías del constitucionalismo
bien diferentes, que en contextos como la historia del pensamiento jurídico,
y la clave del análisis quizá estaría más en dar cuenta de esas diferencias,
que en tratarlas por medio de categorías generales. Sin embargo, aun con
la deficiencia del trazo grueso —o, quizá, precisamente por ello—, a pesar
de que se dibujen sobre la tela de las categorías al uso en la filosofía política,
más que sobre el background de la teoría y filosofía jurídicas —y, también,
pese a su perceptible carácter ad hoc—, creo que la dicotomía propuesta por
Loughlin resulta útil para presentar dos ejemplos, de signo contrario en va-
rios sentidos, de la influencia a menudo implícita de la filosofías del derecho
en el constitucionalismo: la del liberalismo normativista de Hayek y la del
pragmatismo instrumentalista del realismo americano.
A la luz de su respectiva influencia en las visiones contemporáneas sobre
las posibilidades de la regulación del orden económico, puede decirse que,
de alguna manera, las fortunas de estas “filosofías” del constitucionalismo
económico corren en sentido contrario. Aunque mediante nexos muy difu-
sos, la influencia de Hayek sigue siendo profunda, su importancia no es tan-
to un efecto de su teoría jurídica propiamente dicha, sino del hecho de que
condensa y sistematiza, en torno a la idea de orden espontáneo, toda una
corriente de pensamiento liberal que, como he señalado antes, está implíci-
ta en la conventional wisdom respecto de la superioridad del orden económico
de mercado respecto de la economía dirigida. Por otro lado, aunque la in-
fluencia del realismo americano fue muy nítida —si bien, no necesariamente
consistente— en un momento clave para el desarrollo del Estado regulador

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 25

contemporáneo —el New Deal— y dentro de su “ambiente” se engendró el

movimiento Law and Economics, que sería revitalizado por el neoinstituciona-
lismo económico en las últimas décadas, su influencia sólo pervive indirec-
tamente por medio de su influencia en el análisis económico del derecho,
sensiblemente reducida en sus aspiraciones como teoría del derecho.
Así pues, a pesar de que la obra de Hayek rara vez es citada, su ataque a
la confianza en las capacidades humanas para el diseño deliberado de las ins-
tituciones sociales (constructivismo racionalista); a la jerarquía y la obedien-
cia como forma de orden social propio de las organizaciones (taxis); al Estado
como organización orientada a la construcción de orden social deseado (mo-
delo telocrático) y al derecho como prescripción legislativa (thesis), ha calado
hondo en el pensamiento conservador que ha inspirado la ola “desregula-
dora” de las últimas décadas. Consecuentemente, su alternativa, sintetizada
en la idea de orden espontáneo e integrada por una teoría del conocimiento
social (racionalismo crítico) mediante la concurrencia del conocimiento in-
dividual por medio del libre juego del mercado (catalaxia), por una concep-
ción del Estado como proveedor de reglas como marco de la acción social
(modelo nomocrático), y por una idea espontánea-evolucionista de orden y
de las instituciones sociales (nomos),21 ha venido a ser una condensación del
racionalismo individualista liberal que es implícitamente asumido en un muy
relevante sector del discurso de la regulación, en particular, el comprometido
con las políticas neoliberales.
Por otro lado, a pesar de la conocida dificultad para trazar con precisión
el carácter, los objetivos y los límites del realismo americano (véase Summers,
1982, en particular, la introducción) y, por tanto, para establecer en qué me-
dida este “movimiento” puede considerarse “la filosofía jurídica” del New
Deal,22 parece incontestable que, no sólo mediante la participación directa de
algunas de sus principales figuras, sino también por la promoción de decisio-
nes administrativas responsables vistas como “creaciones humanas que han
de juzgarse por sus consecuencias en la vida cotidiana” (Frank, 1934, p. 5), el
instrumentalismo característico del realismo americano se fundió en la gran
reforma legislativa que marcó el nacimiento de la concepción contemporá-
21
En relación con los elementos básicos de la teoría del derecho de Hayek, véase, Hayek
(1973 y 1978); respecto del orden social liberal, véase, por ejemplo, Hayek (1967); en relación
con la crítica al racionalismo constructivista, Hayek (1980, capítulos 1-4) y, en términos más
generales y políticamente comprometidos, Hayek (1994). Para una visión de conjunto, Ogus
(1989).
22
A propósito, Neil Duxbury ha enfatizado la necesidad de cuestionar seriamente la asun-
ción común de que el realismo americano operó como la jurisprudencia de los programas de
Roosevelt. Para una visión general de la influencia del realismo americano en el surgimiento
del Estado regulativo en Estados Unidos, véase Duxbury (1995, en particular, pp. 149 y ss.).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

26 PABLO DE LARRAÑAGA

nea de la regulación (véase, Stewart, 1975). Así pues, el realismo americano

compartió con las políticas de este “momento constitucional” la confianza
fundamental en el “experimentalismo” social. En este sentido, muchos rea-
listas estaban dispuestos a participar en la vida política

…estimulados por la oportunidad de ayudar a la creación de las agencias gu-

bernamentales que pudieran ser utilizadas experimentalmente como medios
para alcanzar mejores resultados en la agricultura, la industria, las condiciones
laborales, los tributos, la reorganización corporativa, la financiación munici-
pal, el desempleo, y una multitud de otras cuestiones (Frank, 1934, p. 5).

Con independencia de lo problemático que resulte armonizar sus ten-

dencias en términos de las corrientes históricas y, más específicamente, a pe-
sar de que, como consecuencia de que sus principales representantes cen-
traran su atención en los procesos de adjudicación más que en la creación e
interpretación legislativa, el movimiento realista nunca haya evolucionado en
la dirección de producir una teoría de la regulación administrativa, parece
que por medio de la crítica del formalismo decimonónico y de la teoría del
derecho privado, el legado de su instrumentalismo experimentalista puede
verse como un referente de la interpretación constitucional en Estados Uni-
dos; que, por otra parte, como ha mostrado Cass Sunstein, ha desarrollado el
constitucionalismo económico en ese país (Sunstein, 1990).
Evidentemente, las filosofías del constitucionalismo económico que aca-
bo de esquematizar son mucho más ricas y complejas de lo que puedo ex-
poner aquí —en el próximo capítulo veremos algunos otros de sus aspec-
tos fundamentales—. Sin embargo, creo que las gruesas pinceladas con las
que las he trazado permiten ver la naturaleza filosófica de los problemas que
plantean. En relación con la filosofía de la regulación me parece importante
recalcar una cuestión hacia la que ya había apuntado al referirme a las res-
pectivas concepciones de la ciencia de la legislación de Smith y de Bentham.
Me refiero al contraste de esas teorías respecto de los presupuestos la acti-
vidad legislativa o regulativa, en particular, a su respectiva confianza en la
capacidad instrumental del derecho y, en todo caso, de la regulación (consti-
tucional y no constitucional).
Como he señalado, para el normativismo de Hayek, las normas jurídicas
establecen un marco de interacción imprescindible, aunque insuficiente, para
generar un orden social, mientras que, para el instrumentalismo de los realis-
tas, el derecho es sólo uno entre distintos medios para implementar cambios
en las relaciones sociales concretas, y no sólo en las reglas e instituciones que
las regulan. Como es natural, y como he apuntado ya, estas distintas concep-
ciones de la “naturaleza técnica” del derecho y de la regulación dan lugar

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 27

a distintas imágenes respecto de los límites del mercado como “forma” de

ordenación social. Para la primera, la regulación consiste, fundamentalmen-
te, en establecer las “reglas del juego”; es decir, establecer las condiciones
en las que tienen lugar los intercambios voluntarios (catalaxia), dejando en-
fáticamente a un lado la intervención en las consecuencias de estos. Para la
segunda, la regulación consiste en la alteración tanto de las condiciones como
de las consecuencias de la operación del mercado, a la luz de su utilidad ins-
trumental respecto de ciertos objetivos sociales —en general, de naturaleza
política—. Como veremos más adelante, ambos modelos filosóficos de la re-
gulación —de los cuales, las teorías de Hayek y del realismo americano son
sólo ejemplos— explican y orientan a la regulación como técnica jurídica
compleja, por lo que, en mi opinión, su estudio merece un lugar prioritario
en la agenda de las tareas de la teoría de la regulación.

4. Los valores fundamentales del constitucionalismo

económico: justicia vs. eficiencia

La tensión entre justicia y eficiencia como problema filosófico se relacio-

na, claro está, con las otras cuestiones filosóficas que hemos visto. De hecho,
la manera en que se plantea depende de cómo se responda a las anteriores
cuestiones; y ello, como he señalado antes, está en función de la concepción
general de la capacidad de gobierno de la que se parta. Dicho brevemente,
esta no es una cuestión que pueda abordarse de manera descontextualizada.
Desde la perspectiva “regulativa” del constitucionalismo económico que
he planteado, se puede identificar tres formas en las que se plantea este pro-
blema, íntimamente relacionadas entre sí. En la primera forma, la tensión
corresponde al tipo de relación social que caracteriza al mercado; en la se-
gunda, la tensión se refiere a los productos del mecanismo social del merca-
do y, en la tercera, la tensión corresponde a la cuestión de la legitimidad del
mercado como institución.
Como veremos con mayor amplitud en el capítulo cuarto, el tipo de re-
lación social que caracteriza al mercado es la transacción voluntaria bajo la
regla quid pro quo dirigida por la maximización de los intereses individuales.
En este orden de cosas, dados los presupuestos conductuales del mercado
como forma de organización social, las transacciones “voluntarias” de los su-
jetos maximizadores de su utilidad son, por definición, “justas” en el sentido
en que realizan los propios intereses de los participantes. Es decir, los partici-
pantes en un mercado realizan las transacciones porque les conviene hacerlo
en términos de sus propios intereses. Ahora bien, como es bien sabido, en el

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

28 PABLO DE LARRAÑAGA

mundo real existe gran variedad de obstáculos para la conducta “racional”

que presupone el modelo (homo economicus), como son la información inade-
cuada, las disonancias cognitivas, el estado de necesidad, etcétera. Esto es,
con no poca frecuencia, los sujetos que participan en relaciones de mercado
“reales” se equivocan respecto de “sus” intereses. Consecuentemente, no es
posible esperar de manera realista la armonía entre eficiencia y esta idea
primaria de justicia como incremento en el bienestar individual derivada de
la satisfacción de intereses. Así pues, dicho en términos llanos: de hecho, las
personas realizan a menudo transacciones que no les convienen, por lo que a
menudo las relaciones de mercado no son legítimas.
Pero ese primer desajuste entre eficiencia y justicia es sólo un aspecto
relativamente sencillo de apreciar a la luz de la supuesta “racionalidad” del
mercado. El tema se torna más complejo cuando se aprecia la tensión entre
los valores de la regulación y las propiedades del mecanismo de mercado.
Esta tensión se manifiesta fundamentalmente al atender a las condiciones
que anteceden a la operación de los mercados, y que, por decirlo de algún
modo, vician de “origen” sus productos. Como es bien sabido, la “mecáni-
ca” de ajuste del mercado sólo conduce a que, en el mejor de los casos, dada
una asignación previa de recursos se produzca una reasignación eficiente de
los mismos —es decir, que los bienes se trasfieran a la parte que más los va-
lora—, pero sin tener en absoluto en cuenta ni los criterios de asignación de
bienes de intercambio ni los efectos distributivos de esa reasignación de mer-
cado. Así pues, en este nivel, la tensión en la regulación del mercado entre
eficiencia y justicia es el resultado de que la mecánica del mercado reprodu-
ce y, generalmente, agrava las condiciones distributivas-institucionales en las
que opera el propio mecanismo de mercado.
Por último, una tercera tensión entre eficiencia y justicia, aun más com-
pleja de apreciar y de capturar en toda su extensión, es la que puede apre-
ciarse en el contexto del mercado como sistema social que afecta y que de-
pende de sistemas complejos de valores. Es decir, la tensión consistente en la
medida en la que el mercado es un instrumento eficiente para generar los es-
tados de cosas moralmente deseables. En este punto, la tensión tiene lugar no
sólo en el plano de la idoneidad instrumental de los mercados para potenciar
acuerdos convenientes para las partes o para alcanzar objetivos distributivos,
sino en el de la colisión de valores básicos como la libertad y la igualdad. A
primera vista, el principio abstracto de concurrencia que sustancia el mer-
cado parece compaginar nuestras pretensiones de libertad y de igualdad en
el plano económico. Sin embargo, cabe esperar que la especificación de las
condiciones institucionales para la implementación de ese principio desvir-
túe gravemente tan promisorio escenario. Aquí, la tensión entre eficiencia

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 29

y justicia enlaza al constitucionalismo económico con la filosofía política y

moral. Y de nuevo, cabe esperar un nítido paralelismo con la forma en la que
la filosofía del derecho se funde con estas otras esferas de la filosofía práctica.
A propósito de estas últimas cuestiones, me parece necesario apuntar
otros dos temas generales que deben incluirse como tareas de una filosofía
de la regulación. El primero consiste en reflexionar en torno al papel del uti-
litarismo como filosofía pública (véase Goodin, 1995, en particular capítulos
1 y 2); en particular, respecto de su ascendiente en la deliberación relativa a
la regulación como herramienta de las políticas públicas. En este orden de
cosas, creo que además de los problemas del “bienestarismo” (welfarism) im-
plícito en el utilitarismo presupuesto por el modelo de mercado que, como
he señalado, están en el centro de atención de la economía del bienestar y de
buena parte de la teoría de la justicia liberal contemporánea, una teoría jurí-
dica de la regulación centrada en las funciones instrumentales de las normas
e instituciones jurídicas debe ocuparse en el efecto del consecuencialismo en
lo que se conoce como “incrementalismo” en el ámbito de las políticas públi-
cas. En su forma más general, esta doctrina “…afirma que la comprensión
teórica del sistema social es innecesaria o, incluso, indeseable para el diseño
de las políticas públicas; puesto que tanto las relaciones empíricas como los
valores se descubren mejor mediante el método de acierto y error (trial and
error)” (Goodin, 1982, p. 4).23
Robert Goodin ha mostrado, en mi opinión, de manera sólida que el in-
crementalismo es, a la vez, una mala estrategia para determinar la verdad o
falsedad de hechos empíricos —puesto que, en todo caso, el diseño racional
de las políticas públicas exige una mínima comprensión teórica del sistema
en el que se interviene (Goodin, 1982, capítulo 2)— y un método insatisfac-
torio para encontrar una guía para las políticas públicas susceptible de justi-
23
De hecho, Goodin distingue tres tipos de incrementalismo para la utilización de esta es-
trategia en las políticas públicas, que dan distintas razones y que, naturalmente, tienen distintos
méritos: 1) el incrementalismo en su forma más estándar, que prescinde completamente de la
comprensión teórica del sistema en cuestión, y propone como estrategia de decisión continuar
con el tipo de intervención que haya mostrado mejores resultados en casos anteriores; 2) el
incrementalismo que reconoce la necesidad de cierta comprensión teórica y que propone que,
fundamentalmente por razones epistémicas el incrementalismo puede, precisamente, colabo-
rar a ésta, con el objeto maximizar los resultados del sistema —esto es, propone que mediante
una estrategia basada en la constatación de hipótesis, consistente en la idea de que haciendo
pequeños cambios cada vez, es más fácil descubrir las relaciones causales—, y 3) el incremen-
talismo como estrategia de adaptación, que persigue evitar que ciertas opciones deseables
queden canceladas de antemano, y que, por tanto, confía en que la intervención mediante al-
teraciones incrementales tenderá menos a cerrar opciones de políticas públicas futuras. Desde
luego, la forma de incrementalismo especialmente criticable, pero también más difundida, es
la primera.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

30 PABLO DE LARRAÑAGA

ficación —en particular, de justificación moral; sobre todo porque el incre-

mentalismo ignora el efecto del tiempo en las personas y en las instituciones,
creando un vínculo demasiado exigente entre la acción política y el pasado
(Goodin, 1982, capítulo 3). Aunque no puedo detenerme ahora en una con-
sideración detallada de sus argumentos, lo que quiero apuntar aquí respecto
de las tareas de la filosofía de la regulación es que ésta no sólo debe dar cuen-
ta de los límites técnico-instrumentales de la regulación en el sentido en que
veíamos antes, sino que, además, tiene que definir criterios para controlar
y, en su caso, criticar la práctica regulativa dentro del marco de las políticas
públicas. En este sentido, como he expuesto con más detalle en otras ocasio-
nes, una teoría jurídica de la regulación no sólo debe formular pautas para la
guía de la actividad regulativa, sino también para el control de la misma; es
decir, para imputar responsabilidades por las consecuencias perniciosas de
las acciones institucionales de carácter regulativo (Larrañaga, 2009).
El segundo tema respecto de las tareas teóricas de constitucionalismo
económico a propósito de los valores —que quiero sólo dejar apuntado aquí,
ya volveremos a éste en el capítulo cuarto—, concierne al papel del interés
general en la deliberación regulativa. En este particular, me parece oportu-
no llamar la atención hacia las consecuencias teóricas y prácticas del análisis
conceptual de la noción de interés general, tanto respecto de los objetivos de
guía y como en relación con las funciones de control de la teoría en relación
con actividad regulativa a los que acabo de referirme.
El concepto de interés general tiene una naturaleza particularmente com-
pleja —incluso, en cierto sentido, paradójica— dentro de la concepción libe-
ral del orden social (Barry, 1991). Ello hace que su estudio sea excepcional-
mente difícil de delimitar teóricamente. No trataré, desde luego, de analizar
este concepto aquí —ni siquiera analizaré los efectos de las distintas concep-
ciones del interés general en la teoría de la argumentación regulativa—, sino
que sólo me detendré a apuntar la trascendencia del análisis de este concepto
para la teoría de la regulación, mostrando superficialmente las consecuencias
teóricas de trazar dos distinciones.
La primera serie de consecuencias teóricas proviene de considerar al in-
terés general bien como un principio en sentido estricto como una directriz
o policy.24 En el primer caso los argumentos de interés general serían una
subespecie de los argumentos relativos a derechos subjetivos, y ello supon-
dría, entre otras cosas, por ejemplo, la obligación por parte de las autorida-
des regulativas de universalizarlos y el énfasis en las funciones de control de
la legalidad y de legitimidad procedimental de la regulación. En el segundo
24
Utilizo la distinción en el sentido trazado por Atienza y Ruiz (1996).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 31

caso, los argumentos de interés general serían una subespecie de los argu-
mentos de bienestar, y ello supondría, entre otras cosas, por ejemplo, que
su pertinencia será dependiente de la oportunidad de la medida concreta
dentro de una política general y el énfasis de las funciones de guía y de legi-
timidad por el resultado, y limitando las funciones de control fundamental-
mente al control de la razonabilidad de la decisión.25 En esta línea de ideas,
tratar al interés general como un principio o como una directriz parece una
respuesta natural a cuál se considere que es la naturaleza de los principios
a los que corresponde predominantemente la actividad regulativa —o, por
decirlo de otro modo, a cuál es el “género rector” del orden económico.26
De aquí se deriva una segunda línea de consecuencias: si se considera
que la noción de interés general es, fundamentalmente, una noción de ca-
rácter moral, la actividad regulativa se orientará prioritariamente hacia la
protección de derechos mediante la conformación de barreras al contenido
y alcance de la autonomía privada (regulación del mercado como límite),
mientras que si se considera que es una noción de carácter preponderante-
mente político, la actividad regulativa se orientará prioritariamente hacia
el bienestar social mediante la conformación de políticas públicas (regula-
ción del mercado como política). Naturalmente, una y otra apreciación de
la noción de interés general dan lugar a distintas imágenes de la regulación
que deben ser estudiadas dentro de una filosofía de la regulación.

IV. La centralidad de los agentes

en el constitucionalismo económico

En la concepción del derecho como disciplina que presenté a principio, colo-

car los problemas prácticos en el centro de la atención de los juristas suponía
que la perspectiva de los participantes es central para la filosofía del consti-
tucionalismo económico. En este sentido, un rasgo definitorio de esta apro-
ximación a las tareas teóricas es que los aspectos generales que le incumben
no son determinados sobre la base de su interés “teórico” intrínseco ni, desde
luego, por las tradiciones o las modas de la academia. Desde una perspectiva
de filosofía práctica, los problemas centrales del constitucionalismo econó-
mico son los problemas relativos a la producción de bienes y servicios en
una economía. Por ello, una filosofía del constitucionalismo económico debe
mirar a los legisladores, a las administraciones públicas, a los generadores de

25
En este punto sigo, aunque no muy de cerca, a Bell (1993). Al respecto, véase Larraña-
ga (2001).
26
Utilizo la expresión en el sentido trazado por Aguiló (2000, pp. 177 y ss.).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

32 PABLO DE LARRAÑAGA

políticas públicas, a las agencias reguladoras, a los destinatarios particulares

—en este caso, primordialmente, de los sectores e industrias reguladas; es
decir, de las organizaciones privadas o empresas— como sus “destinatarios”
fundamentales. No se trata de una filosofía especulativa ni mucho menos de
un entretenimiento académico; se trata, como veíamos, de aportar orienta-
ción intelectual a quienes toman las decisiones relacionadas con la asignación
de recursos escasos a fines alternativos.
Los intereses de los académicos en el método de las ciencias sociales en
el desarrollo de sus herramientas conceptuales y en las teorías y corrientes de
pensamiento económico, político, jurídico, etcétera, están justificados sólo en
la medida en la que conduzcan a un mejor desempeño de sus tareas de servi-
cio para una mejor práctica en la ordenación de la vida material.
Como he apuntado antes, la ordenación económica persigue, en su con-
junto, un equilibrio particularmente excepcionalmente difícil de alcanzar:
potenciar el máximo la productividad, dando lugar una distribución “justa”
de los bienes económicos, y generando el mínimo de “distorsiones” socia-
les, políticas, culturales, ecológicas, etcétera. Se trata de una enormemente
compleja actividad de índole instrumental, en la que hay que perseguir dis-
tintos fines parcialmente excluyentes en el marco de una multiplicidad de
restricciones.
Además, como he apuntado antes, dado que el mercado es un sistema
de organización descentralizado, una característica típica de la regulación
en este contexto es que promueve la coordinación económica de manera in-
directa; esto es, la guía de conducta realiza mediante la modificación de las
preferencias de los propios participantes en los procesos productivos y de dis-
tribución. En ese sentido, en contextos de mercado, el difícil equilibrio que
persigue la intervención en la economía se concreta, básicamente, en el ba-
lance entre dos potencialidades de la competencia: servir de incentivo para
la creatividad económica y su tendencia a destruir las propias estructuras del
mercado. Así, mientras que, por una parte, para el regulador el difícil equili-
brio que he descrito se orienta por el interés general, por otra, para el regu-
lado el equilibrio se concreta, básicamente, en la tensión entre su objetivo de
obtener el máximo de ventajas económicas del mercado —incluida, desde
luego, su tendencia desembarazarse de los rigores de la competencia— y los
límites de la voluntariedad en los acuerdos para obtener ventajas adicionales,
frente al riesgo de destruir las relaciones sociales de mercado que, en térmi-
nos generales, le son beneficiosas.27 Una teoría del constitucionalismo realis-
27
Las teorías de la regulación que adoptan la teoría de la elección pública como marco de
referencia, por ejemplo, la teoría de la captura y la teoría de la búsqueda de rentas, colocan

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 33

ta debe tener en cuenta las respectivas situaciones estratégico-institucionales

de los reguladores y de los regulados, por lo que debe revisar constantemente
sus presupuestos fácticos respecto de las motivaciones de los distintos agentes
que participan en los procesos económicos reales.28 En particular, debe aten-
der con especial cuidado a las distintas formas de adaptación recíproca entre
expectativas, preferencias y estrategias de los participantes en la conforma-
ción de la regulación que la literatura de la elección racional ha estudiado
profusamente (véase la conocida selección de textos de Elster, 1982).
Como veremos con mayor detalle en los capítulos quinto y sexto, el Esta-
do regulador contemporáneo, que enfrenta la complejidad de las economías
post-industriales dentro de la llamada globalización económica, ha perdido
su confianza tradicional en la regulación por medio de prescripciones y san-
ciones (command and control), en particular, en lo relativo al comportamiento
de los mercados y empresas trasnacionales (véase Haines, 1997, en particu-
lar el capítulo 22). Una consecuencia de ello es que las investigaciones en la
materia se hayan centrado, en buena medida, en describir las causa de los
límites y fallos de la regulación centrada en la acción estatal —es decir, de la
“juridificación”— y en responder a los “cuernos” de lo que Günter Teubner
ha llamado “el trilema de la regulación”. Según Teubner, en las condiciones
económicas de las sociedades postindustriales prevalece la percepción de que
la regulación o es irrelevante, o produce efectos desintegradores en el área
de la vida social regulada, o bien tiene efectos desintegradores en el propio
derecho (Teubner, 1987). Por ello, “en una amplia medida, el foco de las in-
vestigaciones se ha movido desde la “alta” política de la creación legislativa
hacia la “baja” política de la regulación en acción” (Parker y Braithwaite,
2003, p. 127).
Este desplazamiento supone que las tareas teóricas han de dirigirse a
establecer métodos para indagar qué hacen, de hecho, los reguladores en los
niveles constitucional y, sobre todo, subconstitucional; cómo se siguen y se
implementan sus estrategias (problemas agente-principal); cómo responden
los involucrados a la potencial implementación de la regulación; cómo nego-
cian o eluden su aplicación, etcétera. Estos estudios teóricos intermedios de
carácter sociológico responden a la necesidad de teorías que se mantengan
atentas a tres grandes áreas problemáticas de cualquier acción regulativa en
cualquier ámbito: la efectividad, la correspondencia entre la política regula-

esta actitud estratégica del regulado. Quizá la expresión paradigmática de esta aproximación
se encuentre en Stigler (1971).
28
Labor que se complica, por cierto, por el haiseberiano efecto de la regulación en las
actitudes estratégicas de los agentes.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

34 PABLO DE LARRAÑAGA

tiva y la conducta efectiva de los regulados y la coherencia entre las medidas

regulativas entre sí, y entre éstas y el conjunto del entramado normativo.
Las cuestiones de efectividad se abordan, por ejemplo, estudiando el im-
pacto real de los distintos tipos de normas e instituciones jurídicas; la ope-
ratividad de los mecanismos de vigilancia; el grado de consecución de los
objetivos regulativos, etcétera (Baldwin, Scott y Hood, 1998).
Por otra parte, la correspondencia tiene que ver con la posibilidad de
que la acción regulativa estatal destruya prácticas sociales valiosas y, en este
sentido, los estudios se centran, por ejemplo, en determinar en qué medida la
vigilancia y la implementación directa de la regulación es compatible con las
prácticas normativas de la población relevante; es decir, dicho brevemente,
cuál es el grado de conexión entre la regulación y la realidad social en la que
se aplica (Cotterrell, 1995).
Por último, el estudio de la coherencia aborda la tensión entre la posibi-
lidad de una respuesta efectiva de la regulación a las demandas sociales y las
exigencias provenientes del propio marco jurídico. Con respecto a este último
punto, la regulación puede subvertir el orden normativo, por ejemplo, dando
primacía sobre la base de su poder económico a instrumentos políticos —es
decir, subsidios y transferencias—, frente al uso instrumentos jurídicos de
naturaleza legislativa. En este orden de cosas, la teoría de la regulación ha
de ocuparse de manera central en estudiar el grado en que las medidas re-
gulativas son compatibles con las garantías constitucionales y, en un sentido
más concreto, determinar el grado en que se satisfacen, o no, los principios
fundamentales de transparencia, responsabilidad, proporcionalidad e impar-
cialidad que deben orientar al derecho público (véase Oliver, 1999, particu-
larmente capítulos 1 y 3).
Otra cuestión central en el contexto de las teorías intermedias es la de
formular métodos cuantitativos útiles para incrementar la racionalidad de los
procesos de decisión de los reguladores y de los regulados. El análisis econó-
mico de la regulación ha dotado a los agentes de la regulación de un sofistica-
do aparato analítico y, en menor medida, de cierta base empírica para estas
tareas; por ejemplo, en el marco de teorías de la regulación como elección
pública o teorías de la búsqueda de rentas (véanse Stigler, 1971; Posner, 1992,
y Pertzman, 1976 y 1989). Sin embargo, por distintas razones, principalmen-
te técnicas, aunque también relacionadas con sus presupuestos teóricos en
las que no puedo extenderme aquí (North, 1981), sus predicciones se han
mostrado difíciles de comprobar y, en algunos casos, han sido claramente
erradas. También otras ciencias sociales, en particular, la ciencia política y la
sociología han aportado métodos de análisis institucional que, en principio,
permiten reforzar la base empírica del estudio de las instituciones regulati-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 35

vas.29 Su éxito en formular predicciones ha sido variado pero, en general,

subsiste el problema de la transformación de los datos empíricos en criterios
normativos. Como he apuntado ya al referirme al incrementalismo, en el
campo de las teorías intermedias para los reguladores, el paso de la dimen-
sión descriptiva de la teoría como modelo teórico a la función prescriptiva
como modelo de acción sigue siendo un punto crítico,30 y ello ha hecho que
éste sea un campo de trabajo donde hay muchas promesas incumplidas, pero
donde, también, siguen convergiendo muchas iniciativas interesantes.31
Lo que acabo de decir saca a la luz otra de las características de la re-
gulación del orden económico como proceso descentralizado a la que deben
prestar atención las teorías intermedias. Desde la perspectiva del regulado,
la “regulación” siempre es, en alguna medida, un proceso de “autorregula-
ción”. Vista así, la estructura normativa de la intervención regulativa puede
desdoblarse, a su vez, en dos dimensiones regulativas: una dimensión com-
petencial en la que se percibe como un conjunto de esferas de autonomía
de la que los agentes pueden perseguir sus intereses particulares dentro del
“juego”, y una dimensión directiva-valorativa, donde la funcionalidad de la
propia estructura regulativa depende de que los propios sujetos regulados se
adhieran al orden regulativo; es decir, que “jueguen” el juego en cuestión y
no otro.32 Esto es, los regulados han de asumir, al menos en cierto grado, un
punto de vista interno a la regulación: deben reconocer que, en última ins-
tancia, sus objetivos individuales coinciden con los objetivos generales de la
regulación; que su comportamiento “racional” en el mercado debe enmar-
carse dentro de estrategias a largo plazo que hagan viable la estructura social
de la que, en última instancia, depende la realización de sus intereses a largo
plazo. Dicho brevemente, los regulados deben tener en cuenta los efectos de
sus elecciones en el conjunto de la actividad regulada y los reguladores deben
hacer trasparente este proceso de recíproca afectación.
Así pues, como es lógico, la conformación de las esferas de autonomía
no es independiente de qué tipo de ejercicio de discrecionalidad quepa espe-
rar por parte de los regulados y, en este sentido, la actividad regulativa tiene
29
Para una perspectiva sociológica general, véase Nee e Ingram (1998). Para una aproxi-
mación específica a los sistemas económicos, véase Hamilton y Feenstra (1998). Para un desa-
rrollo teórico a profundidad, North (1990).
30
Benditt (2004), Mashaw (1997, en particular, capítulo 2), Picker (1993) y Farber y Fri-
ckey (1991).
31
Para una presentación sucinta de las distintas vertientes del análisis institucional, Camp-
bell y Pedersen (2001).
Esto es, se trata de diseñar procesos regulativos en los que no sólo opere la salida, sino
32

que se desarrollen también las dimensiones de voz y lealtad en la forma definida en Hirschman
(1992).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

36 PABLO DE LARRAÑAGA

lugar mediante distintos procesos de motivación de la conducta que van más

allá de la prescripción y el control por parte de la autoridad regulativa. Una
regulación efectiva se basa en formas de ordenación de los incentivos; en la
construcción estructuras de cooperación; en la facilitación de compromisos;
en la confianza y la lealtad institucional; en la generación hábitos y culturas
regulativas, etcétera.
Una filosofía del constitucionalismo económico que no se limite a inter-
pretar al derecho como un fenómeno autoritativo tiene mucho que aportar
en el desarrollo de estos tipos de esquemas regulativos y, seguramente, en
sentido inverso, la propia gestión de los problemas de la regulación abre es-
pacios para el desarrollo de una concepción más amplia y rica del derecho y
de la regulación como sistemas de control social (Cotterrell, 1995).

V. La naturaleza multi (e inter) disciplinar

del constitucionalismo económico

Respecto de la tarea de comunicación entre el constitucionalismo económico

y los aspectos más generales de otras disciplinas seré muy breve pues, además
de que volveré al tema en el próximo capítulo, creo que resulta aparente de
lo que hasta ahora he dicho, que una visión unilateral desde el derecho, o
desde cualquier otra disciplina, resulta, en mi opinión, claramente errada, y
que, por lo tanto, establecer nexos con otras disciplinas me parece una tarea
imprescindible de la teoría de la regulación de la vida material, tanto el orden
constitucional como cualquier otro.
La regulación de la vida material es un área en la que se muestran con
perfecta nitidez tanto los límites del derecho como los límites del método
jurídico. Sin embargo, reconocer la complejidad del problema y aceptar las
limitaciones de las herramientas para gestionarlos un paso discreto —y, por
cierto, probablemente el más sencillo— para atenderlos debidamente. Para
construir una teoría que no sólo responda a los problemas prácticos, sino que
satisfaga los requisitos de sistematicidad, coherencia y legitimidad que cabe
exigir de un orden económico constitucional, no sólo debe alcanzar el difícil
equilibrio entre Estado y mercado que, como he señalado reiteradamente,
orienta la actividad regulativa en su conjunto, sino que tiene que hacerlo de
una manera específica: armonizando la regulación del mercado con el con-
junto del ordenamiento jurídico, y reflejando en las medidas regulativas los
valores consolidados en el conjunto del sistema —me ocuparé de estos temas
en los capítulos quinto y sexto—. Dicho en pocas palabras, una teoría del
constitucionalismo económico debe dar cuenta del encaje del constituciona-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 37

lismo con las otras dos matrices normativas de los Estados constitucionales
contemporáneos: la democracia y el capitalismo. Debe expresar en términos
regulativos no sólo las restricciones fácticas de la coordinación de mercado,
sino también, las restricciones normativas o valorativas que impone un Es-
tado de derecho, y de manera más específica, los órdenes constitucionales
particulares.
La tarea teórica fundamental de la relación entre una filosofía del cons-
titucionalismo con un anclaje en el derecho y la(s) teoría(s) de la regulación
generada(s) en otras disciplinas —en particular, la teoría económica— con-
siste en encontrar vías de integración de ese conocimiento dentro del derecho,
como he apuntado antes, con el objeto de insertar métodos cuantitativos no
sólo en las actividades teóricas, sino también en los procesos de intervención
en los mercados; métodos que enriquezcan las políticas y estrategias regulati-
vas con herramientas que permitan evaluar no sólo la eficacia, sino también
la eficiencia de la regulación.
Como es bien sabido, el enfoque del derecho que genéricamente se cono-
ce como “análisis económico del derecho”33 no se ha limitado a dar cuenta
de los efectos económicos de las instituciones jurídicas, ni tampoco a descri-
bir las motivaciones económicas subyacentes a éstas, sino que, en dimensión
normativa ha tenido como propósito general introducir criterios de eficiencia
en los procesos de creación e implementación del derecho.34 Para ello, este
33
Lo que se conoce como análisis económico del derecho es un área del amplio pro-
grama de investigación del neoinstitucionalismo al que me he referido antes (cfr. supra). En
términos de North, éste es “un programa de investigación interdisciplinario que trata explí-
citamente de las relaciones entre instituciones, cambio institucional y desempeño económico.
El análisis neoinstitucionalista es una línea de investigación que parte de la economía neoclásica pero no la
abandona. El centro de su agenda de investigación está puesto en el énfasis en los derechos de
propiedad, la medición de los costos de transacción, el cumplimiento de la ley y los proble-
mas de información incompleta. El programa de investigación ha sido enriquecido y fertili-
zado con el estudio del derecho, la ciencia política, la sociología, la antropología y la historia”
(Ayala, 1999, p. 18. Énfasis añadido). En este sentido, insisto, a diferencia del enfoque adop-
tado en este trabajo, que trata las instituciones jurídicas de naturaleza económica desde la
perspectiva de las distintas tareas de la teoría del derecho, el análisis económico del derecho
las analiza y valora a partir de una perspectiva económica; en particular, de un “método”
económico específico: el paradigma de la economía neoclásica. Para una visión panorámica
del análisis económico del derecho (Mercuro y Medema, 1997).
34
A propósito, Jules Coleman ha escrito lo siguiente: “En las últimas décadas los econo-
mistas y los juristas formados o enamorados de la economía han intentado explorar en qué
medida virtualmente todas las áreas del derecho pueden ser entendidas como la encarnación
institucional del principio económico de eficiencia. Este programa de investigación ha llegado
a ser enseñado como una disciplina académica separada, a saber: derecho y economía. El
trabajo del derecho y la economía tiene tanto una dimensión descriptiva como una dimensión
normativa. El trabajo analítico se ha dirigido a demostrar que amplios sectores del derecho

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

38 PABLO DE LARRAÑAGA

enfoque se ha centrado en analizar la estructura, el desempeño y los pro-

ductos de las instituciones jurídicas como unidades endógenas de tomas de
decisión. En este sentido, en términos de Mercuro y Ryan,

[Las normas e instituciones jurídicas] ya no son consideradas exógenas, como

lo era el “gobierno” en la economía del bienestar (welfare economics), sino que
son tratadas del mismo modo en que han sido tratados los productores y los
consumidores. Es decir, las unidades de consumo, las empresas y las instituciones jurí-
dicas existentes (por ejemplo, los tribunales, los legisladores, las burocracias, etc.) no tienen
una naturaleza inmutable, sino que ellas mismas son una respuesta a las necesidades eco-
nómicas y son flexibles ante los cambios en esas necesidades (Mercuro y Ryan, 1984, p.
15. Énfasis añadido).

Desde este punto de vista, la literatura ha sido dominada por tres gran-
des problemas relativos, a su vez, a tres grandes áreas de decisión (Mercuro
y Ryan, 1984, pp. 15 y ss.), en cierta medida, paralelos a los distintos niveles
de “juridificación” del mercado a los que me refería más arriba: 1) el sur-
gimiento de las instituciones, es decir, la elección en el nivel constitucional;
2) la estructuración o reestructuración de los procesos institucionales de de-
cisión jurídica, es decir, la elección en el nivel institucional de los límites del
mercado, y 3) el impacto económico de las elecciones de las instituciones
existentes —o el que cabría esperar si éstas fueran modificadas—, es decir,
la elección en el nivel del impacto de la decisión o de los productos institu-
cionales.35 Estos distintos niveles de decisión han conformado diferentes sec-
tores del análisis económico del derecho. Así, por ejemplo, la elección en el
nivel constitucional 1), ha sido tratada, fundamentalmente, por la teoría del

pueden explicarse o hacerse inteligibles viéndolos no por medio de su relación con cuestiones
de justicia o de moral, sino relacionados con la distribución eficiente de recursos. El trabajo
normativo en este campo tiene por objeto proveer a los legisladores y a los jueces de un marco
para legislar y resolver los casos particulares de modo que promuevan el objetivo de la eficien-
cia” (Coleman, 1984, p. 649).
35
Esta aproximación implica una restricción más del análisis económico del derecho que,
no obstante, su trascendencia teórica, suele quedar implícita: si una institución toma decisio-
nes que, pese a tener consecuencias en la asignación o distribución de recursos económicos,
responde a razones no “económicas” (deberes, valores, etcétera), entonces esa elección no se
encuentra dentro del dominio del análisis económico del derecho (cfr. supra). Recientemente,
algunos autores se han aproximado a los presupuestos del análisis económico del derecho
desde perspectivas heterodoxas como, por ejemplo, la semiótica de los procesos dinámicos de
creación y mantenimiento de la riqueza (Malloy, 2000)—; la relación entre el derecho, el ra-
zonamiento económico y la cultura respecto de la formulación de políticas públicas relativas
a raza, genero, educación, ingreso, etcétera (Malloy, 2004) o, incluso, la posibilidad de una
interpretación “lacaniana” de la motivación económica (Schroeder, 2004). Sin embargo, es-
tas perspectivas siguen siendo claramente minoritarias en el análisis económico del derecho.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 39

contrato social, cuya expresión más acabada es probablemente la “economía

política constitucional” de James Buchanan (Buchanan y Brennan, 1985;
Buchanan y Tullock, 1962); la elección en el nivel institucional, 2), que ha
sido abordada, principalmente, a través de la aplicación de los presupuestos
de la elección pública en las teorías económicas del proceso judicial, legis-
lativo, administrativo, etcétera —por ejemplo, la aplicación del modelo de
elección racional a los procesos institucionales (Cooter y Ulen, 1999; Farber
y Frickey, 1991; Mashaw, 1997)—, y, por último, la elección en el nivel del
impacto económico (3), que ha sido estudiada en distintas teorías de las insti-
tuciones jurídicas, como las teorías económicas de la propiedad (Ackerman,
1975; Yoram, 1988), del contrato (Goldberg, 1989), de la responsabilidad ci-
vil (Calabresi, 1984), del delito (Becker, 1968), etcétera.
En este punto, es preciso llamar la atención sobre la importancia de las
teorías de la regulación que se fundamentan en categorías no jurídicas, como
la idea de fallo de mercado, la noción de elección pública, el concepto de
coste de transacción, etcétera. En la medida en que abordan las cuestiones
descriptivas y normativas desde una perspectiva marcada por el método eco-
nómico —en particular, como he repetido varias veces, por el paradigma
neoclásico y la economía del bienestar— estas teorías pueden considerarse,
en contraste con teorías “jurídicas” o “políticas”, como teorías “económicas”
de la regulación.
Ahora bien, dado que, como he señalado, desde una perspectiva social,
los sistemas económicos no son otra cosa que arreglos institucionales específi-
cos, lo que diferencia a las teorías de la regulación (jurídicas, políticas, econó-
micas, sociológicas) no es su objeto, sino que se trata de diversas aproximacio-
nes a un mismo fenómeno —la estructura económica, las instituciones y los
productos institucionales—. En este sentido, lo que caracteriza y lo que, en
cierta medida, provee de unidad a estas teorías es que comparten el método
de razonamiento económico.
Creo que hay tres tipos de razones por las que estudiar este tipo de teo-
rías es importante para la teoría del constitucionalismo económico, al menos
desde una perspectiva regulativa. En primer lugar, en las últimas décadas
las teorías “económicas” descriptivas y normativas han operado, de hecho,
como marco de referencia en la teoría de la regulación y, en buena media, la
teoría del derecho público (Taggart, 2003 y Oliver, 1999). En segundo lugar,
el análisis de los presupuestos y los métodos de estas teorías son un requisito
imprescindible para criticar sus conclusiones y, eventualmente, para formular
teorías de la regulación descriptivamente más precisas —y normativamente
más sólidas—. Y, en tercer lugar, la imagen de la regulación como técnica
jurídica compleja que proyectan estas teorías tiene dos consecuencias impor-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

40 PABLO DE LARRAÑAGA

tantes para la teoría del derecho: por un lado, evidencia los límites de ciertos
instrumentos regulativos típicamente jurídicos y, como consecuencia de ello,
ilumina algunos de los límites del derecho como técnica social específica y,
por otro, dado que problematiza la efectividad de derecho como técnica so-
cial, induce a reflexionar en torno a la autonomía del método jurídico; en
particular, presenta una perspectiva más de la permanente tensión entre el
formalismo y el instrumentalismo como concepciones generales del derecho.
Ahora bien, esta crítica al “método jurídico” debe llevarse a cabo sin desvir-
tuar, mediante las asunciones al uso en la teoría económica, la complejidad
de la naturaleza normativa de la regulación; en particular sus dimensiones
orientación y, fundamentalmente, de legitimación del orden económico. Las
luces y las sombras del análisis económico del derecho son una buena mues-
tra del tipo de problema al que me estoy refiriendo (véase Goodhart, 1997 y
Coleman, 1984).
En las páginas anteriores he tratado de dar una idea más o menos cla-
ra, aunque necesariamente insuficiente, de en qué puede llegar a consistir el
desarrollo de las tareas teóricas aplicadas al constitucionalismo económico.
Explorar estas tareas es sólo un primer trazo para dibujar un marco de re-
ferencia integrador y coherente para una teoría del orden de la vida mate-
rial que, eventualmente, permita configurar, a un tiempo, incentivos idóneos
para el desarrollo humano y límites efectivos para el poder económico. Ahora
bien, creo que para configurar un mapa del programa de trabajo al que me
he referido en la introducción, además de sintetizar y organizar los resulta-
dos de sus distintas tareas teóricas para constatar, precisamente, su pertinen-
cia como reflexión dirigida a la práctica (de hecho, he intentado hacer esto
en Larrañaga, 2009, en particular el capítulo 2), resulta oportuno, no obstan-
te, atender a sus raíces teóricas como un problema general del orden social.
A ello le dedicaremos el próximo capítulo.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

Capítulo segundo
IDEAS PARA EL CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO

Existe una extensa literatura respecto de la importancia de las instituciones

políticas y jurídicas, regulatorias, para la vida material. Una revisión de las
principales aportaciones de matriz económica tendría que incluir, entre otras,
las obras de autores “clásicos” como B. Mandeville, D. Hume, A. Smith, J. S.
Mill, K. Marx, M. Weber, V. Pareto, K. Menger, L. von Mises, F. Hayek, J.
Schumpeter, y de autores más contemporáneos como F. Braudel, J. Buchanan,
Ch. Lindblom, K. Arrow, R. Coase, A. Hirschman, D. North, por mencionar
sólo algunos de los más relevantes, entre los que abundan premios nobel de
economía.
Como cabe esperar, estas aportaciones intelectuales se han centrado en
distintos aspectos de la compleja relación entre las instituciones jurídicas,
políticas y económicas, cubriendo un amplio y variado abanico temático que
va desde cuestiones “filosóficas” generales —como las que hemos aborda-
do en el capítulo anterior—, como los argumentos en favor y en contra del
capitalismo como orden social —a las que nos referiremos en passant más
adelante—, hasta aspectos “técnicos” específicos del diseño institucional de
una economía de mercado, como la gestión de los costes de transacción o la
exploración de distintas fórmulas de agregación de preferencias individuales.
Ahora bien, en contraste con lo que puede afirmarse respecto de la rela-
ción entre las filosofías moral y política y la teoría constitucional, dentro del
“canon” del derecho público no existe un cuerpo doctrinario para el constitu-
cionalismo económico. Es decir, no existe una teoría, más o menos dominan-
te, mediante la cual se identifiquen, sistematicen y justifiquen los argumentos
para el diseño de las normas e instituciones provenientes de los distintos es-
tudios de la vida material. En contraste con la posibilidad de identificar, por
ejemplo, un conjunto de argumentos morales y políticos típicos a propósito
de las condiciones de posibilidad y de legitimidad de los límites del poder po-
lítico, que pueden a su vez desplegarse, entre otros planos, en doctrinas par-
ticulares sobre la soberanía y la división de poderes; sobre el establecimiento
y los mecanismos de protección de derechos fundamentales, y sobre los arre-
glos institucionales alternativos para la participación de los ciudadanos en el
41

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

42 PABLO DE LARRAÑAGA

gobierno, etcétera (Loughlin, 2003, 2000 y 1992) en el ámbito de la organi-

zación y regulación de las economías sigue prevaleciendo una pluralidad de
argumentos de distinta índole (histórica, teórica, empírica, etcétera), respecto
de las distintas cuestiones fácticas y normativas relativas a las funciones de los
arreglos constitucionales en el desempeño de las economías que, hasta ahora,
no han sido sistematizados en el seno de una teoría de la constitución econó-
mica: el constitucionalismo económico.
Mi objetivo en este capítulo es trazar algunos ejes básicos de un mapa
teórico para el constitucionalismo económico, a partir, fundamentalmente,
de la tradición en la economía política —a la que volveremos en otros capítu-
los—. No pretendo, desde luego, explorar este territorio en toda su extensión,
sino proyectar algunas distinciones que, en mi opinión, permiten ordenar al-
gunas de las principales posiciones para abordar el complejo tema que nos
ocupa. En este sentido, en las próximas páginas haré lo siguiente: en primer
lugar, distinguiré distintos enfoques desde los que suele abordarse la relación
entre las estructuras normativo-institucionales y los sistemas económicos. En
segundo lugar, distinguiré distintas funciones básicas que se reconocen a los
arreglos constitucionales respecto de las relaciones económicas. En tercer
lugar, con objeto de concretar y mostrar algunas implicaciones específicas
de las constituciones económicas para el diseño de las “reglas de juego”36 en
el sistema económico prevaleciente, el capitalismo de mercado, proyectaré
las funciones de los arreglos constitucionales sobre distintas aproximaciones
a la noción de mercado. Por último, en cuarto lugar, presentaré una breve
agenda de estudio para el constitucionalismo económico. Antes de continuar
me parece oportuno, sin embargo, hacer algunas aclaraciones preliminares.
En primer lugar, hablar de constitución económica —es decir, del con-
junto de normas e instituciones que establecen la estructura fundamental de
la actividad económica en un momento dado—, implica adoptar una pers-
pectiva institucional de la economía. Esto es, supone centrarse en el estu-
dio de las normas e instituciones mediante las cuales una sociedad gestiona
los problemas de cooperación para la producción y distribución de bienes,
dejando a un lado aproximaciones a la “economía” que prescinden de los
incentivos de la conducta económica provenientes del entorno institucional
36
Douglass North formula la siguiente definición a la que me atendré en adelante: “Las
instituciones son las reglas de juego en una sociedad o, dicho más formalmente, son limita-
ciones de creación humana para moldear las interacciones humanas. En consecuencia, éstas
estructuran el intercambio humano, sea político, social o económico” (North, 1990, p. 3). Por
su parte, coincidentemente, de manera muy general y sucinta, Dasgupta se refiere a las institu-
ciones como dispositivos que gobiernan la acción colectiva y como mecanismos de asignación
de recursos (Dasgupta, 2007 y 2003).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 43

como, por ejemplo, el análisis microeconómico neoclásico que, como es sa-

bido, explica y formula predicciones de la conducta económica individual
sobre la base de ciertos presupuestos ideales (racionalidad maximizadora de
la utilidad individual, información perfecta, nulos o bajos costes de transac-
ción, etcétera), considerando el entorno institucional como un elemento ex-
terno al “modelo de análisis”.
En segundo lugar, hablar de constitucionalismo “económico”, en con-
traste con las nociones de constitucionalismo “político” o de “constituciona-
lismo” tout court supone, simplemente, girar la atención respecto del tipo de
condiciones que explican, del tipo de razones que justifican, y del tipo de con-
secuencias que cabe esperar respecto de, un sistema normativo-institucional,
pero no, desde luego, la pretensión de que “existan” instituciones sociales de
“naturaleza” jurídica, política, económica, etcétera. Se trata, pues, de una
selección distintas de variables o aspectos de estudio, pero no de distintos
objetos de estudio.
En esta misma línea de ideas, pero en el plano teórico, en tercer lugar,
hay que tener presente que, aunque, como señalaba antes, no contamos con
una teoría del constitucionalismo económico equiparable respecto de su de-
sarrollo e integración con la teoría jurídica con el constitucionalismo político.
Esto no quiere decir, sin embargo, que en el campo de la economía política
no se haya tratado de manera sistemática el conjunto de problemas propios
del ámbito del constitucionalismo económico. El objeto de la economía po-
lítica ha sido, al menos desde el siglo XVIII, el estudio sistemático de la re-
lación entre las estructuras fundamentales de la actividad económica y cier-
tos problemas particulares: el crecimiento de la riqueza (economía clásica),
la asignación de recursos dados (marginalismo o economía neoclásica) y la
producción de la industria en su conjunto (economía keynesiana) (Dasgupta,
1988). En este sentido, el hablar de constitucionalismo económico en lugar
de economía política supone también, simplemente, un giro: en este caso,
desde la atención fundamental de la economía política en los incentivos para
la cooperación económica hacia la atención del constitucionalismo económi-
co en la explicación y la justificación del entramado normativo-institucional
que integra o, si se prefiere, constituye las condiciones normativo-institucio-
nales de la actividad económica.
En cuarto lugar, en tanto que el propósito fundamental en este trabajo es
trazar los ejes básicos de la forma en las que, efectivamente, se lleva a cabo la
actividad económica en los órdenes político-económicos vigentes —es decir,
economías capitalistas de mercado—, me parece adecuado asumir una ideo-
logía liberal respecto del orden social, en concreto, respecto de la relación
entre el Estado (política/autoridad) y la economía (sociedad civil/mercado)

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

44 PABLO DE LARRAÑAGA

como paradigma o telón de fondo del discurso del constitucionalismo, en ge-

neral y, naturalmente, del constitucionalismo económico, en particular. Este
contexto supone una aproximación liberal mínima al orden económico que
creo que se puede decir que prevalece en la organización de las principales
economías contemporáneas, que se sustancia a través del reconocimiento de
una relativa autonomía de la esfera económica vis à vis el poder político y,
más concretamente, en la organización de las economías como órdenes de
mercado.
Como veíamos en el capítulo anterior, esta relativa separación entre las
esferas política y civil se manifiesta, por ejemplo, en privilegiar la actividad
económica individual y de las organizaciones privadas como motor de pro-
ducción, y en que, en términos generales, se consideren legítimos los efectos
distributivos del mecanismo de mercado. En el plano jurídico-constitucional
este mínimo común denominador liberal se expresa, más concretamente,
mediante el reconocimiento y la protección de derechos de propiedad, de
seguridad económica, de libertad de asociación con fines de lucro, etcétera.
Pero, sobre todo, la manifestación por antonomasia del liberalismo como
background de nuestros arreglos económicos fundamentales consiste en la exi-
gencia constitucional básica de que, en tanto instancia de interferencia del
poder público en la esfera civil o privada, la legitimación de la intervención
autoritativa en la esfera económica depende, sustancialmente, de la presen-
cia de necesidades u objetivos de interés público y, formalmente, en los pro-
cedimientos característicos del Estado de derecho, radicados fundamental-
mente en los procedimientos legislativo y administrativo y en sus respectivos
controles de constitucionalidad.
Como ya he señalado antes, y como veremos con más detalle en el capí-
tulo sexto, la aproximación liberal al orden social en la forma en la que aquí
la entiendo no equivale a adoptar la doctrina del liberalismo económico en
el sentido de la política económica conservadora de laissez-faire o lo que con-
temporáneamente, si bien equívocamente, se conoce como neoliberalismo,
pues este “orden económico liberal mínimo” es compatible, desde luego, con
arreglos institucionales muy variados dentro de los que no es difícil reconocer
los distintos modelos de Estado de bienestar como formas de estructuración
del mercado y de política económica dentro del capitalismo (Esping-Ander-
sen, 1990) y (Berliner, 1999).
Por último, aun teniendo en cuenta el foco de atención propio del cons-
titucionalismo económico al que me acabo de referir, en los próximos incisos
pasaré por alto la distinción entre las vertientes descriptiva y normativa del
constitucionalismo económico —es decir, la diferencia entre la explicación
de las condiciones normativo-institucionales de la coordinación económica

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 45

y la justificación de los arreglos institucionales específicos en cuestión—, que

sólo retomaré en el último inciso. Esta decisión se corresponde con la propia
genealogía del constitucionalismo económico que, en contraste con el origen
del constitucionalismo ligado al liberalismo político, no ha sido visto como
el producto de transformaciones sociales revolucionarias o de avances ideo-
lógicos provenientes de la teoría moral y política, sino que ha sido tratado,
fundamentalmente, como un estudio retrospectivo de la paulatina evolución
de distintos arreglos institucionales que han incentivado o desincentivado
distintas formas de coordinación económica.37 En este sentido, sobre la base
de que la cooperación es el problema económico, el constitucionalismo eco-
nómico tiene una profunda raíz histórica y sociológica que, en principio, no
congenia con una nítida distinción entre ser y deber ser. Es decir, su objetivo
ha sido el constatar, cuantificar o comparar los efectos de las normas e insti-
tuciones en la cooperación económica —y, en su caso, recomendar reformas
dirigidas a un mejor desempeño de la economía en términos de una mayor
cooperación económica—,38 por lo que, desde esta perspectiva “bienestaris-
37
Veamos cómo expresa Russell Hardin algunas de estas ideas: “En contraste con el li-
beralismo político, el liberalismo económico creció de manera más o menos discreta. Fue
analizado y comprendido de manera retrospectiva más que prospectivamente. Surgió sin un
partido y sin una agenda intelectual. Para cuando Bernard Mandeville, Adam Smith y otros
empezaron a analizarlo, estaban analizando características de su propia sociedad, algunas de
las cuales venían desarrollándose por siglos. En la medida en la pueda considerarse que los
primeros liberales tuvieran un programa, se trataba de reformas en las prácticas políticas para
poner fin los monopolios apoyados por el Estado y crear, como sentenciara Thomas Carlyle,
una anarquía con policía. Pero, para cuando escribieron estos autores, quizá la gran mayoría
de la actividad económica cotidiana ya era de mercado… ¿Por qué esta diferencia en las bases
intelectuales de los dos liberalismos? La razón más evidente es que los dos liberalismos se diri-
gían a problemas con distintas lógicas. En sus primeros días, el liberalismo político, que trataba
de la libertad de los individuos, sólo podía realizarse colectivamente, de modo que su resolu-
ción era esencialmente una cuestión colectiva. Requería un giro sustancial en las perspectivas
sociales y en la organización política. El liberalismo económico, que se ocupaba del bienestar
de la sociedad en su conjunto, podía realizarse de manera progresiva, mediante una pequeña
serie de interacciones que sólo incumbían directamente a unos pocos en cada caso, en vez
de a toda la colectividad o a muchos en cada caso. Las prácticas del liberalismo económico
pudieron surgir espontáneamente en ciertos contextos y extenderse lentamente hacia otros”
(Hardin, 1999, pp. 42 y ss.).
Uno de los debates centrales del constitucionalismo económico consiste, precisamente, en
la valoración de esta evolución de las estructuras económicas, dando lugar a la gran división
entre teorías liberales-capitalistas y teorías críticas, ubicadas generalmente en la órbita del
marxismo. En adelante no tendré en cuenta dicha oposición, aunque, como he apuntado —y
como quizá no pueda ser de otra manera al hablar de constitucionalismo—, mi aproximación
al constitucionalismo económico asume el liberalismo mínimo al que me he referido antes.
38
Éste es, en mi opinión, el sentido en el que ha de entenderse, por ejemplo, la relación
entre la división del trabajo, el intercambio y la libertad de mercado que constituye el argu-
mento central de la Riqueza de las naciones de Adam Smith.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

46 PABLO DE LARRAÑAGA

ta” la distinción entre eficiencia y justificación de los arreglos económicos, no

ha sido particularmente importante en este tipo de estudios. Por ello, como
veremos, sólo cuando la eficiencia del sistema económico se pone en relación
con objetivos sociales de naturaleza no económica —la satisfacción de de-
rechos fundamentales—, se dan los elementos de una teoría normativa del
constitucionalismo económico robusta a la que sólo me referiré en la parte
final del trabajo.

I. Perspectivas del constitucionalismo económico

Dentro del carácter generalmente reconstructivo de la relación recíproca en-

tre la estructura institucional y la actividad económica, sobre la base de los
enfoques metodológicos predominantes en la literatura pueden distinguirse
tres perspectivas del constitucionalismo económico.

1. Perspectiva histórica

Naturalmente, los estudios que adoptan una perspectiva histórica de las

constituciones económicas pretenden dar cuenta del surgimiento, en luga-
res y épocas determinadas, de ciertas estructuras normativo-institucionales
que han modificado paulatinamente los patrones de conducta económica,
dando lugar a sucesivos sistemas económicos desde las primitivas economías
basadas en la recolección hasta las economías postindustriales globalizadas.
No obstante, aun dentro de esta coincidencia en la generación de explica-
ciones causales, distintos estudios enfatizan distintos aspectos de estas trans-
formaciones.
Un primer tipo de estudios históricos son aquellos que pretenden mos-
trar, por un lado, el largo proceso de decantamiento histórico, de longue durée,
de las estructuras económicas y, por otro, la profundidad y extensión de las
relaciones recíprocas entre las formas de actividad económica y la ordena-
ción de la sociedad en su conjunto. En este sentido, se trata de aproximacio-
nes holísticas y sistémicas en las que se pone énfasis, fundamentalmente, en
las condiciones sociohistóricas generales de ciertos elementos proto-cons-
titutivos de los sistemas económicos, en particular del capitalismo (niveles
de comunicación entre zonas económicas relevantes, densidad urbanística,
frecuencia de y concurrencia en ferias, grados de estabilidad en los tipos
de cambio, cantidad de moneda/metales preciosos circulante, etcétera). En
esta área de estudio sobresalen, por ejemplo, los monumentales trabajos de
F. Braudel (1979) e I. Wallerstein (1974).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 47

Un segundo tipo de estudios históricos corresponde a trabajos que pre-

tenden explicar, desde el estudio de las ideologías políticas y sociales preva-
lecientes en un determinado momento, los efectos de las trasformaciones de
las normas e instituciones jurídicas y políticas en las formas de organización
económica. En este sentido, se trata de estudios que, mutatis mutandi, tratan
de explicar transformaciones radicales o saltos cualitativos en las condicio-
nes de operación de las economías en virtud de cambios “revolucionarios” o
de reformas profundas en las ideologías jurídico-políticas. Un ejemplo des-
tacado de este tipo de estudios es trabajo de K. Polanyi sobre la imposición
de la economía de mercado (industrial) sobre la economía agraria en Gran
Bretaña en los siglos XVIII y XIX (Polanyi, 1957).39
Un tercer tipo de estudios históricos es aquel compuesto de trabajos di-
rigidos a mostrar mediante la aplicación de métodos cuantitativos los efectos
del surgimiento de ciertas variables institucionales en la coordinación econó-
mica; dando lugar, a partir de allí, a explicaciones sobre los distintos niveles
de desempeño económico en distintas economías a lo largo del tiempo. Esto
es, se trata de estudios dirigidos a cuantificar y evaluar los efectos de ciertas
estructuras constitucionales en el desempeño económico de distintas socie-
dades a lo largo del tiempo. En este tipo de trabajos destacan, por ejemplo,
las obras de D. North (1990 y 1981) y D. Landes (1999), dirigidas a explicar
los distintos grados de desarrollo económico en distintas regiones y culturas,
en particular, en comparación con los patrones industrialización y el desarro-
llo del capitalismo de mercado en las economías.

2. Perspectiva teórica

Con el telón de fondo de un punto de partida teórico coincidente: el

individualismo metodológico, también desde la perspectiva teórica pueden
distinguirse tres tipos de aproximaciones al constitucionalismo en virtud de
su alcance teórico.
Un primer tipo de estudios son aquellos que se aproximan al constitucio-
nalismo económico como una parte o elemento de una teoría social. Es decir,
dan cuenta de las condiciones institucionales de la coordinación económica
considerando, por un lado, tales estructuras como formas generales de orde-
nación social y, por otro, la acción económica como una manifestación, entre
otras, de la conducta humana racional. Se trata, pues, de teorías generales
39
Una excelente introducción a este tipo de aproximación histórica sobre el advenimiento
de la economía de mercados se encuentra en la colección de ensayos de M. Bevir y F. Trent-
mann, Markets in Historical Context (2004).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

48 PABLO DE LARRAÑAGA

del orden social del que el orden económico es sólo una manifestación y las
estructuras jurídico-políticas sólo un aspecto. Quizá los ejemplos más nota-
bles de este tipo de teorías del constitucionalismo provengan de la escuela
austriaca, principalmente de L. von Mises (1957) y F. Hayek (1973).
Un segundo tipo de aproximaciones, que en su origen se coloca muy
cerca de la tradición del constitucionalismo político hobbesiano, es el com-
puesto por estudios que explican y justifican la elección de las estructuras
económicas sobre la base de los postulados de la elección racional. Se trata,
pues, de teorías del constitucionalismo económico que, a diferencia de las
teorías generales a las que me refería antes, limitan su alcance a la capacidad
explicativa y justificativa de una construcción particular de la racionalidad:
el cálculo de intereses. En este tipo de estudios destaca la agenda de la Eco-
nomía Política Constitucional encabezada por J. Buchanan (1991), Bucha-
nan y Brennan (1985) y Vanberg (1994).
Una tercera aproximación teórica al constitucionalismo económico es la
integrada por estudios que tienen por objeto el análisis económico de distin-
tos arreglos constitucionales. Es decir, sobre la base instrumental del análisis
económico, estas teorías económicas de la constitución pretenden, primero,
configurar un modelo racional (eficiente) de ordenación socioeconómica; se-
gundo, evaluar la racionalidad de distintas fórmulas institucionales en vir-
tud del modelo ideal, y tercero, formular recomendaciones de ajuste de las
estructuras en virtud del modelo ideal. Entre la amplísima literatura en este
campo pueden destacarse, por ejemplo, los trabajos de R. Cooter (2000) y A.
Przeworski (2003).

3. Perspectiva empírica

Como es bien sabido, la distinción entre perspectivas teóricas y empíri-

cas es, cuanto menos, borrosa: toda descripción de los hechos está “conta-
minada” por la proyección sobre los hechos de categorías teóricas. Sin em-
bargo, quizá una forma razonable de distinguir entre una y otra perspectivas
sea el énfasis de los respectivos estudios bien en la formulación bien en la
constatación de hipótesis o conclusiones. En este sentido, los estudios empí-
ricos sobre las constituciones económicas se dirigen a contrastar, mediante
métodos estadísticos (econométricos), tanto las asunciones fácticas como los
efectos previstos por las teorías económicas de la constitución. Y como cabe
esperar, también los estudios empíricos pueden clasificarse en virtud de lo
que pretenden constatar.
El primer tipo de trabajos empíricos se compone de aquellos estudios
dirigidos a contrastar con hechos o, quizá, mejor dicho, con modelos de con-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 49

ducta plausibles (Dilema del Prisionero, la estrategia del gorrón o free rider, la
tragedia de los comunes) las hipótesis respecto de las funciones de distintas
estructuras constitucionales en las formas y niveles de coordinación econó-
mica (derechos de propiedad, estructuras contractuales y de responsabilidad
civil, Rule of Law, etcétera). Se trata, pues, de estudios empíricos de segundo
nivel, que, de manera análoga a las hipótesis de corte contractualista, tratan
de contrastar los arreglos institucionales particulares con modelos de con-
ducta individual y social generalmente aceptados (teoría de la elección racio-
nal, economía de los costes de transacción, etcétera). Entre este tipo de estu-
dios pueden destacarse, por ejemplo, los estudios de M. Olson (1980 y 2000)
sobre las condiciones institucionales de la acción colectiva y los estudios de
O. Williamson (1985) respecto de los efectos del diseño de las instituciones
jurídicas en términos de costes de transacción.
Un segundo tipo de estudios empíricos recoge trabajos dirigidos a la com-
paración de distintos “diseños” institucionales/constitucionales en términos
de variables económicas. Se trata, pues, de trabajos que mediante métodos
estadísticos (econométricos) pretenden medir y comparar, en términos de in-
dicadores económicos (como, por ejemplo, % PIB per cápita) los efectos de
distintos contextos de acción colectiva e individual. Los informes de distintos
organismos gubernamentales y no gubernamentales (FMI, BM, OCDE, The
Brookings Institution, etcétera) son, por lo general, buenos ejemplos de esta
literatura. En el ámbito académico, puede verse como ejemplo prototípico el
trabajo de T. Persson y G. Tabellini (2005).
Dentro de los estudios empíricos puede reconocerse una tercera clase
de trabajos, que se distingue de las anteriores no tanto por asumir distintas
hipótesis o por utilizar distintos métodos de evaluación, sino por el énfasis en
la constatación de los efectos de distintas variables de diseño institucional (va-
riables independientes) en el crecimiento económico (variable dependiente).
Dentro de esta clase de trabajos sobre “derecho y desarrollo”, en virtud de
que se haga referencia a variables “blandas” o “duras”, pueden diferenciar-
se, de nuevo, dos grupos. Quienes hacen uso del primer tipo de variables, se
refieren a relaciones generales entre estructuras institucionales (por ejemplo,
la implementación del Estado de derecho o de un régimen de derechos de
propiedad) y el desarrollo económico sensu lato; mientras que quienes hacen
uso del segundo tipo de variables, se refieren a relaciones particulares, fun-
damentalmente, entre cambios normativos y efectos económicos cuantifi-
cables mediante indicadores económicos (por ejemplo, la relación entre la
modificación de las condiciones de titularidad de la tierra y los niveles de su
transferencia o la relación entre la modificación de los costes de despido y
la variación de contratación formal y los niveles salariales). Naturalmente,

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

50 PABLO DE LARRAÑAGA

este tipo de estudios es particularmente sensible al trade off entre precisión y

alcance; cuestión bastante preocupante, por cierto, cuando se utilizan como
“recetarios” de política económica o para reformas en la regulación. Entre
la gran variedad de trabajos generales y particulares en este campo, pueden
consultarse, por ejemplo, los de E. Helpman (2004), D. Rodrik (2007) y K.
Dam (2006).

II. Funciones de la Constitución económica

La pluralidad de estudios sobre constitucionalismo económico no sólo se ex-

plica por la posibilidad de adoptar distintos enfoques metodológicos, sino por
la existencia de complejas relaciones recíprocas entre la facticidad económica
y la normatividad jurídica, moral o política. Desde luego, en este tema es refe-
rencia obligada la potente teoría de Max Weber (1984 y 1987). Sin embargo,
creo que para los propósitos de este trabajo se puede dar cuenta de las fun-
ciones de los arreglos constituciones respecto de cualquier sistema económico
refiriéndose a tres funciones básicas que, en cierto modo, parecen implícitas
en la clasificación anterior.

1. Funciones de organización

Los arreglos constitucionales cumplen la función de organizar una eco-

nomía cuando establecen un conjunto de elementos normativos e institu-
cionales sobre la base de un principio o de un conjunto de principios de or-
ganización. Estos elementos institucionales incluyen, entre otros, al sistema
jurídico, a las principales organizaciones sociales (el gobierno, las empresas,
los sindicatos, las entidades financieras, etcétera), a las distintas instituciones
jurídicas particulares (el derecho de propiedad, la compraventa, el trabajo
por cuenta ajena), y un amplio y variado conjunto de normas sociales y valo-
res que quizá sólo quepa calificar genéricamente como “factores culturales”.
Esto es, dicho brevemente, la conducta económica se organiza mediante la
conformación de un sistema normativo-institucional.
Como he apuntado, en lo que respecta a la forma específica en la que
las sociedades contemporáneas organizan la producción y distribución de
bienes económicos, el principio fundamental de organización del sistema
de mercado es que las relaciones económicas, definitorias del sistema eco-
nómico, son los intercambios regidos por el principio quid pro quo (Lindblom,
2001). Así, la aplicación de este “principio de organización” tiene tres im-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 51

plicaciones sistémicas particularmente importantes, que determinan las for-

mas características básicas del constitucionalismo económico de la sociedad
de mercado: en primer lugar, el acceso y la exclusión a los bienes econó-
micos adopta básicamente la forma de derechos de propiedad; en segundo
lugar, como consecuencia del elemento anterior, el alcance de las exigencias
de asignación de bienes económicos está limitado por la capacidad de dar
a cambio los derechos de propiedad, y en tercer lugar, la legitimidad de la
asignación de bienes depende del acuerdo voluntario de quienes detenten
los derechos de propiedad, lo cual introduce al autointerés como motivación
psicológica dinamizadora del sistema económico. En otras palabras, las for-
mas de acceso, los límites y los mecanismos operativos del sistema económi-
co son configurados por el sistema jurídico por medio, fundamentalmente,
del régimen de propiedad. Desde esta perspectiva, la forma y el contenido de
las instituciones jurídicas moldea y subordina a las exigencias funcionales
de la forma específica de organización económica, y no al revés. Es decir,
la estructura institucional de la economía se ordena o se diseña en función de
ciertas pretensiones y ciertos objetivos sociales expresados en las relaciones
jurídicas: los derechos de propiedad.
En relación con este principio funcional de coordinación social (quid pro
quo), hay que señalar que el presupuesto conductual de la maximización de
utilidad suele utilizarse como corolario normativo del sistema en su conjun-
to: dado que los acuerdos voluntarios expresan los intereses de quienes lo
realizan, la asignación de derechos de propiedad que es resultado de tran-
sacciones voluntarias beneficia a los participantes y, por tanto, está legitima-
da internamente al sistema.
Así pues, la Constitución económica organiza o crea economías de mer-
cado, en primer lugar, estableciendo derechos de exclusión respecto del ac-
ceso a bienes y servicios, haciéndolos susceptibles de ser intercambiados me-
diante acuerdos voluntarios de intercambio de derechos de propiedad y, en
segundo lugar, sosteniendo estructuras institucionales que hagan estables los
intercambios voluntarios mediante el derecho de contratos.

2. Funciones de corrección

El horizonte de las funciones de corrección, que las constituciones eco-

nómicas llevan a cabo fundamentalmente mediante la asignación a los pode-
res públicos de competencias de política económica y de política regulativa,
es más limitado que el de las funciones de organización. De hecho, las polí-
ticas correctivas se llevan a cabo dentro del marco del sistema económico de

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

52 PABLO DE LARRAÑAGA

referencia, por lo que se encuentran limitadas por los propios rasgos estruc-
turales de este último. En el caso del sistema de mercado, las funciones de
corrección tienen el propósito de implementar, consolidar y desarrollar las
condiciones normativas para la operación eficiente de mercados particula-
res. En este sentido, su función es primordialmente técnica y tiene dos objeti-
vos concretos fundamentales: proteger y perfeccionar mercados en términos
de su potencial eficiencia social.
La Constitución económica protege un mercado cuando, en primer lu-
gar, desincentiva eficazmente la transferencia no voluntaria del control sobre
bienes económicos y, en segundo lugar, cuando implementa mecanismos ins-
titucionales que hacen previsibles los efectos de los intercambios voluntarios;
esto es, cuando respalda eficazmente las transferencias mediante procedi-
mientos para prevenir o solucionar conflictos incluida, desde luego, la ame-
naza del uso fuerza.
La Constitución económica perfecciona o corrige un mercado en par-
ticular cuando mediante cambios normativos y transformaciones institucio-
nales hace menos costosa la implementación de las condiciones funcionales
del mecanismo de mercado, en particular, la voluntariedad y la confianza en
los intercambios. Esto es, cuando da lugar a que los mercados se aproximen
en mayor medida a su eficiencia social mediante la gestión de los distintos
límites estructurales de diseño de los mercados que conducen a que los in-
tercambios voluntarios sean “deficientes” en términos de las propiedades del
propio sistema económico y que, consecuentemente, hacen que los resulta-
dos de la operación de mercado específico no sean, en un momento dado,
socialmente valiosos: falta de competencia, información imperfecta, externa-
lidades, excesivos los costes de transacción, etcétera.40

3. Funciones de legitimación

El presupuesto fundamental de las funciones de legitimación de la Cons-

titución económica es que, en tanto sistema económico, el mercado está li-
mitado por sus propiedades estructurales, y que entre las “incapacidades”
del mercado destacan sus límites para generar coordinación y sus límites
para alcanzar otros objetivos sociales valiosos; en particular, fines sociales e
individuales que solemos definir en términos de justicia. En este sentido, la
posibilidad de la legitimidad de los mercados particulares está fundamental-
mente asociada a la idea de límites del mercado, en tanto que se reconoce
40
Por decirlo de otro modo, se trata de combatir un conjunto de patologías que, en térmi-
nos de Smith, impiden que la sociedad obtenga los beneficios del intercambio.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 53

que ésta es, por su propia configuración normativo-institucional, una forma

de organización socioeconómica inherentemente imperfecta, por lo que sus
resultados no pueden ser aceptados sin reservas.
Desde una concepción amplia del bienestar social, la exigencia de esta
función de la Constitución económica implica que el ámbito del mercado
debe limitarse sólo a las áreas y a las condiciones en las que realiza funcio-
nes valiosas en términos de fines u objetivos sociales autónomos respecto
de la esfera de la economía: derechos fundamentales. Ésta es, sin embargo,
una consecuencia importante en la que no se suele reparar cuando hay una
presunción fuerte en favor del mercado, pues se trata de una forma de in-
tervención negativa, que no sólo limita las consecuencias de las transacciones
de mercado, sino que también afecta, necesariamente, las condiciones para
que la constitución realice satisfactoriamente las funciones organización y
corrección a las que me acabo de referir.

III. Constitución y mercado

Como puede desprenderse de la anterior presentación de las funciones de las

constituciones económicas, el constitucionalismo económico se despliega en
distintos niveles complementarios que reflejan cuatro grandes tipos de funcio-
nes básicas del sistema normativo-institucional respecto de la conformación
de una economía de mercado. En primer lugar, posibilita la operación de los
mercados como mecanismos. En segundo lugar, define los niveles competencia
por el intercambio y el precio en distintas estructuras de mercado. En tercer
lugar, limita los efectos de los mercados como institución económica frente a
otras instituciones sociales, en particular frente a los derechos subjetivos. Y, en
cuarto lugar, legitima al mercado como orden económico. Detengámonos breve-
mente en cada una de estas funciones básicas que, en cierto modo, sintetizan
lo que hemos visto hasta ahora.

1. La Constitución económica y el mercado como mecanismo

Como he apuntado, el mercado puede analizarse como un mecanismo

en el que la dinámica del intercambio voluntario entre individuos maximi-
zadores de su utilidad individual genera un equilibrio donde se maximiza
la utilidad social (eficiencia social de los mercados). Desde esta perspectiva, la
función primordial de las normas e instituciones jurídicas es posibilitar el fun-
cionamiento del mecanismo de coordinación del mercado. Para ello, la Cons-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

54 PABLO DE LARRAÑAGA

titución económica realiza tres operaciones: primero, define el contenido de

los acuerdos mediante la configuración de derechos de propiedad; segundo,
delinea y estabiliza las formas de los acuerdos mediante el derecho de contra-
tos, y, tercero, establece procedimientos para garantizar o proteger los acuer-
dos por medio de la creación de procedimientos e instituciones encargados de
dirimir conflictos y, en su caso, de implementar las resoluciones autoritativas
mediante el uso de la fuerza.
En este orden de ideas, una demanda adicional de intervención del po-
der político por medio del derecho surge bien cuando los costes del fun-
cionamiento del mercado no son insignificantes—–esto es, cuando existen
costes de transacción significativos—, bien cuando existen circunstancias que
alteran los sistemas de incentivos y de precios requeridos para los intercam-
bios idóneos para que la operación del mecanismo produzca los resultados
satisfactorios —es decir, cuando tienen lugar “fallos” o “límites” del mercado,
como falta de competencia, información asimétrica, etcétera—. En estos ca-
sos, la Constitución económica cumple otras dos funciones “técnicas” com-
plementarias, reducir esos costes de transacción y corregir tales fallos.
En su conjunto, la función de la Constitución económica respecto del
mercado como mecanismo, aunque imprescindible, resulta muy limitada;
quedando reducida, como he dejado apuntado, a crear la infraestructura
básica de los intercambios voluntarios y a reconstruir las condiciones nece-
sarias, pero no suficientes, en la que tales acuerdos pueden llegar a generar
estados de cosas socialmente deseables. Como consecuencia de ello, en este
nivel la intervención autoritativa se considera legitimada sólo en la medida
en la que la cooperación del derecho hace posibles los efectos individuales y
sociales de los intercambios voluntarios, pero la asignación previa de dere-
chos de propiedad, los resultados en la redistribución de bienes a través del
mercado y, de manera enfática, la “eficiencia” social del proceso depende de
la verificación de otras condiciones institucionales.
Los puntos anteriores conducen a una amplia variedad de temas que
debe abordar una teoría del constitucionalismo económico y, en términos
más amplios, una teoría de la regulación. Algunas de estas cuestiones serán
abordadas en los próximos capítulos, pero lo que quisiera dejar apuntado
ahora es que, en este nivel de intervención, la cooperación autoritativa de las
normas e instituciones jurídicas con el mercado debe consistir, fundamental-
mente, en tres cosas: en que los derechos de propiedad estén bien definidos;
en que los contratos privados se encuentren efectivamente respaldados por
la coacción pública y, por último, en que los acuerdos reflejen sólo los dere-
chos y obligaciones que las partes hayan querido incluir en la transacción.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 55

2. La Constitución económica y el mercado como estructura

Dado que, como veíamos, la relación social que define al mercado como
organización económica es el intercambio bajo el principio quid pro quo, las
normas e instituciones pueden analizarse como formas de estructuración de
dos fases de relación económica que diferencian a los mercados de otras for-
mas de coordinación: la lucha por el intercambio y la lucha por el precio
(Weber, 1984). En la primera fase de la coordinación de mercado, concurre
una pluralidad de interesados en una lucha por las posibilidades del cambio
y, en la segunda, dos copartícipes inmediatos en una relación económica en
la que llevan a cabo el pleno desenvolvimiento del fenómeno típico del mer-
cado: el regateo. Ahora bien, algo que no puede dejarse inadvertido es que,
como consecuencia del carácter racional de estas dos fases de la acción social,

…la comunidad de mercado, en cuanto tal, es la relación práctica de vida más

impersonal en la que los hombres puedan entrar. No porque el mercado su-
ponga una lucha entre los partícipes… sino porque es específicamente objeti-
vo, orientado exclusivamente por el interés en los bienes de intercambio… Los
intereses racionales de fin determinan los fenómenos de mercado en medida
espacialmente alta, y la legalidad racional, en particular la inviolabilidad de lo
prometido una vez, es la cualidad que se espera del copartícipe en el cambio y
constituye el contenido de la ética del mercado (Weber, 1984, p. 494).

De este modo, los elementos de concurrencia de múltiples interesados

en el intercambio y la competencia entre los copartícipes por el precio —es
decir, su intrínseco elemento de “lucha”—, conforman un contexto social
en el que los agentes buscan maximizar sus intereses sin tener en cuenta el
valor colectivo o individual asignado a las “mercancías” contenidas en la
relación (bienes de consumo, dinero, trabajo, órganos, relaciones sexuales,
drogas, etcétera) ni, desde luego, las relativas capacidades de los participan-
tes para determinar recíprocamente la acción social relevante: el intercam-
bio. Esto es, los mercados son estructuras de concurrencia y competencia
que, en principio, son indiferentes respecto de la naturaleza de los bienes
económicos (mercancías) y la posición relativa de los participantes dentro
de distintas estructuras de “poder social” (la empresa, la familia, las razas,
los géneros, etcétera) (Parsons, 1963 y 1964). O, dicho de otro modo, son es-
tructuras socioeconómicas “ciegas” respecto de qué, quiénes y en qué con-
diciones entran en la lucha por los intercambios y los precios.
Naturalmente, desde esta perspectiva, la función primordial de las cons-
tituciones económicas es contrarrestar esa “ceguera”. Para ello, la Constitu-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

56 PABLO DE LARRAÑAGA

ción económica tiene que construir nichos de mercado que, primero, reco-
nozcan las diferencias valorativas relevantes respecto de la “mercabilidad” o
“mercantibilidad” de los distintos bienes económicos —distinguiendo, por
ejemplo, entre el mercado de lavadoras y un mercado de servicios médicos—
y, segundo, tiene que equilibrar la diferencias de poder social de los distintos
individuos que detentan derechos de propiedad respecto de las posibles mer-
cancías, equilibrando, por ejemplo, la distinta capacidad de los copartícipes
en el mercado laboral mediante la regulación de la negociación colectiva y
del derecho de huelga, o mediante la prohibición de discriminación laboral
por motivos de raza o sexo.
A partir de aquí, una segunda cuestión que no puede dejarse desaperci-
bida es la tensión implícita en la configuración eficiente y, sobre todo, en la
legitimidad de la distribución de poder social implícita en la estructuración
de estos “nichos sociales de mercado” y que, como es sabido, ha sido uno de
los puntos de mayor contraposición en la polémica entre capitalismo y so-
cialismo. Los mercados, es cierto, son contextos de lucha impersonal, pero
también han servido como vías de emancipación individual y colectiva. Los
mercados, es cierto, reproducen y, acaso, agravan las diferencias de poder
social, pero también configuran incentivos para la creatividad individual y
el desarrollo social (Escohotado, 2008).
Los mercados son, pues, complejas estructuras difíciles de construir des-
de presupuestos y análisis simplistas y definitivos. Por ello, si bien una buena
Constitución económica debe inducir a la discriminación democrática entre
los elementos materiales y sociales relevantes, debe también dejar abiertas las
posibilidades para una adaptación constante de las estructuras a los cambios
históricos, tecnológicos y valorativos.

3. La Constitución económica y el mercado como institución

El mercado también puede ser visto como una forma específica de arre-
glo institucional que comparte relevancia económica con otros arreglos insti-
tucionales de naturaleza jurídica, política, social, cultural, etcétera, respecto
de los cuales mantiene relaciones de afectación recíproca mediante normas,
valores, decisiones, entre otros. Como he apuntado antes, desde la perspec-
tiva institucional, el núcleo de la relación entre la autoridad y el mercado
se asienta en la relación entre los intercambios voluntarios y los derechos
subjetivos contenidos en los ordenamientos jurídicos. Como consecuencia,
la función central las constituciones económicas respecto de los mercados
como instituciones consiste en establecer dos cosas: los límites del mercado y
la oportunidad del mercado.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 57

En relación con los límites de los mercados, la regulación jurídica es-

tablece el perfil que deben tener los acuerdos voluntarios cuando, entre las
razones para su diseño institucional, no sólo se incluyen intereses económi-
cos, sino también otro tipo de pretensiones jurídicas —en particular, dere-
chos y libertades fundamentales—. Dicho en otras palabras, la regulación
establece el espacio normativo para el mercado vis à vis el sistema jurídico.
En consecuencia, la regulación debe responder a las condiciones en las que
los acuerdos voluntarios son instrumentos idóneos para realizar ciertos fines
sociales y, en particular, ciertos fines prescritos por normas jurídicas. Es de-
cir, la Constitución económica sólo debe establecer las condiciones para los
acuerdos voluntarios cuando resulten un instrumento eficaz para producir
estados de cosas que hagan previsibles las condiciones materiales para la sa-
tisfacción de derechos individuales y sociales.
Dicho brevemente, en esta categoría la Constitución económica tiene la
función de perfilar a los mercados dentro del orden jurídico en su conjunto,
marcando los límites del contenido vis à vis el sistema de valores constitu-
cionales (igualdad, libertad, democracia, etcétera) dentro del que destaca,
por supuesto, el catálogo de derechos fundamentales. Por ello, el requisito
básico de la legitimación de la Constitución económica en este ámbito con-
siste en sólo incluir dentro del mercado el tipo de derechos cuya titularidad
sea susceptible de ser negociada, y cuya transferencia pueda llevarse a cabo
mediante intercambios voluntarios —es decir, derechos alienables— que, al
menos en principio, permitan la compatibilidad entre el crecimiento econó-
mico y la realización del conjunto de valores constitucionales.
Ahora bien, en esta perspectiva, como he apuntado antes, la Constitu-
ción económica se relaciona con el marco de la política económica general
que, a su vez, se evalúa a la luz de los estados de cosas que produce (bienes-
tarismo). Por ello, en el ámbito de las relaciones institucionales entre el mer-
cado y el sistema jurídico, la eficacia de la Constitución económica depende
de la existencia de las condiciones materiales para el ejercicio de derechos
subjetivos. Dicho en otras palabras, en el plano del mercado como institu-
ción, la justificación de los arreglos específicos de la constitución económica
—qua organización, corrección y legitimación— depende de sus efectos en
el desarrollo social.
Se puede decir entonces que, desde esta perspectiva, por un lado, la fun-
ción jurídica por antonomasia de la Constitución económica consiste en des-
vincular la satisfacción de ciertos derechos de los eventuales resultados de
acuerdos voluntarios. Dicho en otras palabras, el correcto equilibrio entre
exigencias de justicia y de eficiencia consiste en proteger de manera efectiva
a las razones que sustentan los derechos como cartas de triunfo frente a los

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

58 PABLO DE LARRAÑAGA

intereses que guían la conducta económica (por ejemplo, la mercantilización

de derechos inalienables o la imposición de salarios de subsistencia). Pero,
por otro lado, también se puede decir que la función política más importante
de la Constitución económica consiste en vincular las condiciones materiales
para la satisfacción de los derechos subjetivos a los resultados previsibles de
la operación de los mercados. Dicho en otras palabras, el correcto equili-
brio entre justicia y eficiencia consiste en hacer posible de manera efectiva
la razones que sustentan al mercado como sistema económico frente a los
intereses que guían la conducta económica (por ejemplo, estrategias anti-
competitivas).
Ahora bien, como veremos enseguida, establecer qué intereses y dere-
chos pueden y deben introducirse en el mercado, y cuál debe ser el alcance
y la fuerza de su respectiva protección/exclusión frente a la “lucha” por el
intercambio y el precio, corresponde a decisiones políticas-morales, no eco-
nómicas; cuyo fundamento y control depende del principio políticos (pru-
denciales) o morales (finales), dependiendo de la naturaleza de los intereses
en cuestión y del fundamento de los derechos subjetivos de que se trate.
Pero, en todo caso, esta perspectiva nos recuerda que, en una sociedad bien
ordenada, la constitución económica se despliega en relación con el conjunto
del orden político-jurídico, y no como sustituto de éste.
En síntesis, en el mercado como institución la Constitución económica
regulará el mercado de manera eficaz y, en esa medida, contará con la le-
gitimidad de resultado cuando constituya mercados en los casos en que los
acuerdos voluntarios sean la medida previsiblemente mejor para producir
las condiciones materiales para la realización de valores constitucionales y
derechos fundamentales.

4. La Constitución económica y el mercado

como orden económico

En este rango, el mercado es visto como arreglo institucional totalizador

que involucra los distintos aspectos de la vida pública y privada. Aquí encon-
tramos el problema de la estructuración de la sociedad de mercado en su
conjunto, y no sólo con el problema de sus límites normativos (el mercado
como institución); de su diferenciación material y social (el mercado como es-
tructura), o de las condiciones de su funcionamiento (el mercado como meca-
nismo). En este orden, la función central de la Constitución de una sociedad
de mercado no se limita delinear las relaciones de mercado como esferas de
autonomía para la persecución de intereses, sino que consiste en reconocer

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 59

y legitimar los intereses individuales como parámetro de las relaciones eco-

nómicas. Es decir, la ordenación económica de mercado entra en contacto
con la justificación del mercado como sistema de coordinación social. En esta
línea de ideas, la implementación del orden de mercado estará justificada si,
y sólo si, existen razones para considerar que un orden económico (un siste-
ma de producción y distribución de bienes) construido sobre la base de re-
laciones que expresan intereses (los intercambios voluntarios) dentro de una
determinada estructura (los mercados) es moralmente preferible a otros órdenes
económicos posibles. Así pues, aunque se reconozca que la motivación de
los acuerdos voluntarios son los intereses de los individuos, esta ordenación
específica de las relaciones económicas no se sustenta razones instrumenta-
les, sino morales —es decir, razones de carácter último— en favor del orden
económico de mercado (Hausman y MacPherson, 2006).
Dicho brevemente, la justificación del orden de mercado no depende, en
última instancia, de sus resultados instrumentales en relación con los intere-
ses de los participantes, sino de las razones que existan para elegir el princi-
pio de autonomía individual, en la forma en la que ésta se expresa en las re-
laciones de intercambio voluntario, como fundamento normativo del sistema
económico en su conjunto. Así, a diferencia de la justificación instrumental
del mercado como mecanismo, como estructura y como institución, la jus-
tificación del mercado como orden no depende de argumentos funcionales
respecto de los intereses de los participantes o de la sociedad en su conjunto,
sino de argumentos dependientes de nuestras concepciones éticas del indivi-
duo y de la sociedad.
En este sentido, la función de la Constitución económica respecto del
mercado como orden económico consiste en hacer efectivas las preferencias
de los individuos respecto del tipo de relaciones económicas que valoran
moralmente por considerarlas constitutivas de su identidad moral y compa-
tibles con los principios básicos de organización de una sociedad que pueda
ser considerada justa. Y sólo se ordenará el mercado en orden al interés
general cuando se haga efectivo el establecimiento de los intercambios vo-
luntarios como forma de ordenación económica frente a otras formas alter-
nativas: el estatus, la violencia, la discriminación, el engaño, etcétera.
Desde luego, en este punto sería necesario introducir no pocas conside-
raciones acerca de los presupuestos antropológicos y conductuales del orden
económico de mercado. En este sentido, que el orden económico de merca-
do pueda llegar a estar justificado sobre la base del interés general de una co-
munidad no implica, desde luego, que sea inconcebible un mejor orden eco-
nómico en términos de eficiencia ni, desde luego, de justicia. No obstante,
para los objetivos de este trabajo, lo que me parece importante es no perder

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

60 PABLO DE LARRAÑAGA

de vista la distinción entre la justificación de una práctica (el mercado) y la

justificación de las distintas acciones dentro de esa práctica (los intercambios
voluntarios autointeresados) (Rawls, 1955). Esto es, que dados ciertos presu-
puestos respecto de la naturaleza de las relaciones económicas y, sobre todo,
en relación con la motivación de los individuos para participar en el tipo de
relaciones sociales que consideramos típicamente económicas, el orden eco-
nómico de mercado —es decir, la práctica— estará justificado si, y sólo si, el
intercambio voluntario es la forma de relación moralmente preferible frente
otras formas de estructuración de la actividad económica posibles.
Teniendo esto en cuenta, las razones para constituir un orden de mer-
cado dependerán de la viabilidad de la teoría de la justicia sobre la que se
apoyen, y ésta, a su vez, como ha señalado Amartya Sen, derivará en gran
medida de la base de información sobre la que se valoren las instituciones y
los estados de cosas que producen (Sen, 1999). Estas bases de información
pueden ser, por ejemplo, la compatibilidad de los arreglos económicos, y de
sus consecuencias, con ciertos principios básicos de justicia (Rawls, 1971) o
el requisito de adquisición legítima de la propiedad (Nozick, 1974).
En este orden de ideas, es precisamente la idea de justicia sobre la base
de información de las capacidades defendida por Sen la que me parece me-
jor opción para fundamentar al mercado como práctica social y, con ello, es-
tablecer criterios normativos para una ordenación constitucional de este tipo
de orden económico, en la que se reconcilie el complejo y difícil equilibrio
entre la protección de pretensiones jurídicas (límites) y la necesidad de desa-
rrollo social como condición de posibilidad fáctica de tales derechos (eficien-
cia de la economía). Esto es así porque en su idea del desarrollo como libertad
convergen en la noción de capacidad tanto el criterio normativo de la justicia
como el criterio definitorio del desarrollo económico. En la teoría de la jus-
ticia de Sen, la capacidad de los individuos para realizar las cosas que tienen
razones para desear (su libertad como oportunidad) es el criterio que sirve
como base para la evaluación de los Estados sociales y de las instituciones,
pero también, mediante la libre agencia de los individuos, la capacidad es el
instrumento fundamental del desarrollo y la medida del nivel de desarrollo.
Es decir, la justicia y el desarrollo de una sociedad se miden por el grado en
el que los individuos sean, de hecho, capaces de obtener mediante su agencia
—mediante sus elecciones y acciones libres, por ejemplo, los acuerdos de in-
tercambio voluntario—, los estados de cosas que tienen razones para desear.
Ahora bien, la teoría del desarrollo como libertad, que sienta sus bases en
las capacidades para hacer lo que se tiene razones para desear y, por tanto,
reconoce las funciones normativas de los intereses de los individuos para
alcanzar sus objetivos mediante su agencia —incluidos, desde luego, los in-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 61

tercambios voluntarios—, no supone que la justificación última del mercado

pueda llevarse a cabo en términos de intereses —sean éstos preferencias (in-
tercambios) o meta preferencias (arreglos institucionales de mercado)—, sino
que exige que la base de información relevante para valorar las instituciones
y los Estados sociales sean las capacidades para realizar los intereses, no el con-
tenido de los intereses.
En mi opinión, es aquí donde se encuentra el límite de las funciones de
las constituciones económicas en la deliberación respecto de qué orden so-
cial, político y económico es moralmente preferible —y, aún más, respecto
de qué concepto de agente moral es plausible— y, en ese sentido, podría de-
cirse que aquí se vislumbran los confines del ámbito del constitucionalismo
(político y económico). Más allá, se despliega el horizonte de la teoría social
y de la teoría de la justicia; territorios requeridos para una visión de una
sociedad menos indecente, pero que no exploraré en este limitado ejercicio
constitucional.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

Capítulo tercero
CONSTITUCIONALISMO, INTERÉS
GENERAL Y REGULACIÓN

Este capítulo trata, fundamentalmente, de una exploración teórica acerca de

las funciones de una Constitución económica. No pretendo, desde luego, de-
sarrollar una teoría normativa del constitucionalismo económico o establecer
los principios para la regulación en un Estado constitucional; ni siquiera inten-
taré plantear los respectivos fundamentos de estas empresas intelectuales. Lo
que quiero abordar en este capítulo es el análisis de algunas ideas en torno a
la viabilidad y a la utilidad de una concepción operativa del constitucionalis-
mo económico y, desde ahí, en el marco de la teoría robusta de la regulación
a la que me refería en la Introducción, perfilar una teoría normativa de la
regulación en la que la noción de interés general opere, a la vez, como princi-
pio de sistematización y como núcleo normativo. En este sentido, en caso de
que estas reflexiones resulten bien orientadas, el capítulo puede verse, además
de como una exposición de problemas, como la presentación de un proyecto
constructivo que se desarrolla más ampliamente en el próximo capítulo.
El impulso de la propuesta que pretendo presentar aquí proviene, por
un lado, de la percepción de algunas carencias de la teoría de la regulación
y, por otro, del diagnóstico de sus causas, que ya he explorado en el capítulo
primero, pero que conviene recordar ahora de manera más explícita. Como
es bien sabido, y como ya he expuesto antes, la que podría considerarse la
teoría “clásica” o “estándar” de la regulación encuentra su razón de ser en
la constatación de que el mercado es un sistema de coordinación social im-
perfecto, es decir, en la noción de “fallo del mercado”. Desde esta perspec-
tiva, la regulación se explica y, sobre todo, justifica en la medida en la que
resulta un medio adecuado para resolver tales fallos.41
41
El punto de partida de esta aproximación es que, en principio, dadas ciertas condicio-
nes, el mercado es un mecanismo de coordinación social descentralizado y autorregulado
capaz de producir resultados socialmente valiosos —como quiera que estos se evalúen; en tér-
minos de eficiencia, de bienestar, de incremento de la riqueza, etcétera—. Ahora bien, como
por distintas razones tales de condiciones casi nunca —por no decir, nunca— se satisfacen,
resulta necesaria la coordinación centralizada y heterónoma típicamente estatal. Como vere-
63

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

64 PABLO DE LARRAÑAGA

Ahora bien, desde mi punto de vista, en la medida en que no se sustentan

en un conjunto de principios generales que, a un tiempo, orienten y justifi-
quen en su conjunto la actividad regulativa, la mayoría de las aproximacio-
nes al problema de la regulación dentro del marco de la teoría de los fallos
del mercado manifiesta importantes carencias teóricas y, fundamentalmente,
normativas. Así pues, por una parte, en el plano teórico, estas aproximacio-
nes manifiestan un déficit de sistematicidad que se refleja en la dificultad
para dar una explicación articulada de los distintos tipos de medidas regu-
ladoras del mercado. Mientras que, por otra parte, en el plano normativo o
justificativo, su carencia fundamental se muestra en la dificultad de formular
un conjunto de principios que orienten de manera coherente la actividad
regulativa. En este sentido, la teoría estándar de la regulación del mercado
ordena y justifica las distintas medidas sobre distintos principios normativos
que, como generalmente se reconoce, suelen entrar en conflicto.42

mos más adelante, desde esta perspectiva, la regulación jurídica, centralizada y autoritativa,
realiza funciones correctoras con un margen de acción muy reducido y de carácter subsidia-
rio, limitándose a corregir el déficit de funcionamiento de los mercados específicos, pero no
a la ordenación del sistema económico en su conjunto. Para una exposición detallada de la
teoría estándar de la regulación, (Breyer, 1982, pp. 15 y ss.).
42
Me parece que ambas carencias quedan de manifiesto en la distinción, ampliamente
extendida en la teoría de la regulación, entre regulación económica y regulación social. A
partir de esta distinción se clasifica las distintas medidas regulativas en virtud de los fines que
persiguen; los cuales suelen definirse, grosso modo, en términos de eficiencia y de justicia. Al
respecto, véase Sunstein (2002, passim) y Ogus (1994, pp. 4 y ss.). Sin embargo, si se adopta
una perspectiva más amplia —y quizá, también, menos superficial— del mercado como
sistema de coordinación social, se ve que la tensión entre su relación con la eficiencia y la
justicia es menor de lo que parece a primera vista. Si, como ha señalado Charles Lindblom,
partimos de una noción amplia de eficiencia económica —la ratio entre inputs valiosos y out-
puts valiosos— que refleje el total de cosas valiosas que introducimos en los mercados dejando
a un lado otras elecciones sociales alternativas —esto es, que contabilice el coste de oportu-
nidad social total— en relación con el producto neto de la operación de cada mercado —es
decir, que descuente las externalidades, los costes sociales de la distribución, los costes de la
desigualdad, los costes de información, los costes de transacción, etcétera—, la contraposi-
ción entre la eficiencia como problema económico y la justicia como problema social polí-
tico/moral queda sustancialmente disuelta. Dicho en pocas palabras, si tomamos en cuenta
las distintas “ineficiencias” que pueblan el sistema socioeconómico de mercado, la justicia se
torna un problema de eficiencia y, sin duda, también la eficiencia se torna en un problema
de justicia. Al respecto, véase Lindblom (2001, p. 147). Dicho brevemente, en mi opinión,
las teorías de la regulación que privilegian la noción de fallo del mercado como criterio para
identificar los problemas a resolver por la teoría de la regulación operan de manera un tanto
artificiosa. Primero, construyen —o aceptan la construcción— de un modelo ideal del mer-
cado muy distinto de la realidad; luego, analizan las razones por las que ese modelo ideal no
funciona y, por último, proponen medidas para “corregir” la realidad, en vez de modificar el
modelo. La noción de “fallo” apunta a la idea de excepcionalidad, pero como las ineficien-
cias de los mercados son tan constantes y generalizadas, parece que habría que abandonarla.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 65

Creo que la causa de los anteriores problemas reside, fundamentalmen-

te, en enfoques reduccionistas de la naturaleza de las relaciones económicas,
en general; de las condiciones en las que tienen lugar las relaciones de mer-
cado, en particular, y de las diferentes funciones de las normas e instituciones
en el ámbito de la economía en su conjunto.
Así pues, en primer lugar, en la mayoría de los casos las relaciones eco-
nómicas se analizan en un alto grado de abstracción, prestando insuficiente
atención a las distintas propiedades funcionales del amplio y complejo en-
tramado normativo/valorativo —en el que el derecho tiene un papel im-
prescindible, aunque no exclusivo— que las posibilitan, las conforman y, en
última instancia, las justifican.43 Como ya he señalado en los capítulos pre-
cedentes, esta imagen, simplificada y fragmentaria, de la infraestructura jurí-
dica subyacente a la realidad económica que produce el análisis económico
suele proyectarse sobre el contenido de la teoría de la regulación.44

Quizá un pequeño ajuste terminológico, pero con trascendencia ideológica, puede ser el de
sustituir “fallos” del mercado por “límites” del mercado.
43
Por ejemplo, uno de los más conocidos tratados de economía de la regulación inicia el
primer capítulo en los siguientes términos: “La ciencia económica surgió en los siglos diez y
ocho y diez y nueve como un esfuerzo por explicar y justificar el sistema de mercado. Aunque
esta es una sobre simplificación, es bastante precisa como caracterización del pensamiento
económico occidental… La racionalización y la descripción de los mercados competitivos
sigue siendo muy relevante en las economías occidentales contemporáneas” (Kahn, 1988,
p. 1). Esta disposición a identificar la economía con el mercado es, probablemente, una res-
tricción impuesta por las herramientas de análisis disponibles como, por ejemplo, la teoría
del equilibrio. Pero la elección de este tipo de herramientas de análisis es, desde luego, una
decisión metodológica que debe justificarse en términos de su utilidad para la comprensión
y, sobre todo, para la solución del problema en cuestión —que, como apuntaba antes, no se
resuelve mediante un recorte conceptual, oponiendo eficiencia a justicia—, y en ese punto,
la corriente central de pensamiento económico occidental no siempre ha sido extraordina-
riamente exitosa.
44
Creo que esto se muestra, por ejemplo, en las concepciones del derecho implícitas en
el análisis económico del derecho de corte posneriano, por un lado, y en las teorías de la
elección pública como la de James Buchanan, por otro. El efecto de los presupuestos de estas
teorías —a saber: que el common law es un producto de decisiones que pueden explicarse como
maximizadoras de riqueza (Posner, 1981, capítulo 4)—. Por un lado, y que la construcción del
homo economicus es un modelo analítico adecuado para dar cuenta de las decisiones constitu-
cionales (Buchanan y Brennan, 1985, capítulo 4); por otro lado, es la proyección de imágenes
débiles de la normatividad del derecho. Por su parte, en la literatura económica que estudia
los efectos de las normas en la esfera económica a la luz de la noción de interés, se centra en
las funciones de coordinación y estabilización de las expectativas (Buchanan y Brennan, 1985,
capítulo 1); en la generación y protección de bienes públicos (Ostrom, 1990, capítulo 1); en
la cooperación con la racionalidad (Stigler, 1961), y en la reducción de costes de transacción
(Coase, 1988, capítulo 2); pero la función de servir al interés general no suele ocupar el centro
de la discusión.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

66 PABLO DE LARRAÑAGA

En segundo lugar, en la aproximación a la cuestión de qué problemas

requieren de intervención regulativa subyace una visión instrumentalista y
particularista de las funciones del derecho y, desde luego, del orden constitu-
cional. Desde esta perspectiva, las normas, las instituciones y el ordenamien-
to jurídico en su conjunto son percibidos como herramientas de las políticas
públicas de expansión, contracción o corrección de los mercados en virtud
de ciertos objetivos sociales —por ejemplo, la estabilidad macroeconómica,
el crecimiento económico, el incremento del ahorro, etcétera—, sin recono-
cerles contenidos, fines y valores generales e independientes respecto de los
objetivos contingentes de dichas políticas.45 Esto conduce, naturalmente, a
pasar por alto el fundamental carácter prescriptivo del derecho como guía y
límite de la política económica y, por ende, de la actividad regulativa en su
conjunto.
Esta cuestión se vincula, naturalmente, con el problema general de la ar-
ticulación de la política económica en un Estado de derecho, por un lado, y
con la cuestión más particular del control democrático de las políticas públi-
cas, por otro. Más concretamente, en el marco de un Estado constitucional,
nos enfrenta con la cuestión del estatus normativo del interés general o pú-
blico vis à vis la legitimidad de la política económica. En la esfera de la teoría
del derecho, este problema se proyecta en las decisiones de las autoridades
normativas —legislativas y, fundamentalmente, administrativas— dirigidas a
implementar, en el contexto de restricciones normativas y fácticas, las condi-
ciones de realización de objetivos sociales prescritos en policies o directrices;
con especial relevancia cuando estos se vinculan causalmente con la materia-
lización de derechos.
En este orden de cosas, la inevitable presencia de la discrecionalidad ins-
trumental propia de las decisiones políticas plantea a una teoría general de
la regulación importantes problemas de diseño institucional, por ejemplo, el
del diseño de los órganos reguladores y de los mecanismos democráticamen-
te legitimados para el control de constitucionalidad de las políticas públicas
implementadas mediante actividades regulativas. Como veremos más ade-
lante, con el marco de la normatividad constitucional de fondo, la teoría de
la regulación orientada por el interés general que aquí exploro abre algunas
45
Sobre el origen y la conformación ideológica de esta concepción del derecho, así como
sobre las razones de su influencia en la teoría de la regulación, hay muchas cosas interesantes
que decir. Sin embargo, en esta ocasión no me detendré en ello. En mi opinión, esta apro-
ximación al derecho ha sido bien perfilada, y en buena medida también bien ejemplificada,
por Richard Posner (Posner, 2003, capítulos 1 y 2) cuando habla del “pragmatismo cotidiano”
(every day pragmatism) como el rasgo que, según él, identifica la actitud de los juristas en Estados
Unidos —donde, por otra parte, se ha generado y sigue generándose la mayoría de la activi-
dad académica vinculada con la materia de este trabajo—.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 67

vías de control como la responsabilidad o rendición de cuentas (véase Larra-

ñaga, 1999).
No obstante, antes de entrar de lleno a las funciones del interés general
en el constitucionalismo económico, veamos con más detenimiento los as-
pectos contextuales derivados de la idea operativa de constitución económi-
ca que subyace a este trabajo y que, como veremos, nos permitirá despejar
algunos equívocos sobre la noción de interés general y sus funciones legiti-
madoras de la regulación.

I. La operatividad de la Constitución económica

Como es bien sabido, el discurso contemporáneo en torno al constituciona-

lismo se desenvuelve en paralelo a la oposición entre concepciones formales y
sustanciales del principio del Estado de derecho. Desde la primera perspectiva,
cuando se habla de Estado constitucional se suele hacer referencia a la insti-
tucionalización, a través de la evolución o adopción de una constitución, de
una forma específica de gobierno que se reconoce por la presencia de arreglos
que organizan, autorizan y controlan el poder público mediante órganos es-
pecializados y sistemas de controles y contrapesos. Así, en contraste con pers-
pectivas que derivan implicaciones “sustanciales” de esta forma de gobierno,
el compromiso constitucional “mínimo” con el Estado de derecho “no debe
confundirse con la democracia, la justicia, la igualdad (ante el derecho o de
otro tipo), los derechos humanos o con el respeto a las personas o a la dignidad
del hombre” (Raz, 1979, p. 211), sino que se circunscribe, en última instancia,
a lo que Hayek consideraba el núcleo del constitucionalismo como forma de
gobierno:

Desnudado de todo tecnicismo, [el Estado de derecho] significa que el gobier-

no está limitado en todas sus acciones por reglas establecidas y anunciadas
de antemano —reglas que hacen posible prever con una certeza razonable
cómo utilizará la autoridad su poder coercitivo en determinadas circunstan-
cias, y planear los propios asuntos sobre la base de este conocimiento— (Ha-
yek, 1994, p. 54).

Limitada la idea de Estado constitucional a esta noción mínima de “Esta-

do de derecho” como condición necesaria, pero no suficiente, de una “Cons-
titución operativa”, la definición anterior denota un arreglo institucional (el
Estado constitucional), cuya justificación depende, en última instancia, de su
relación instrumental con la organización, orientación y control de la acción

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

68 PABLO DE LARRAÑAGA

colectiva o, quizá dicho con mayor propiedad, con una forma específica (el
derecho) “de realizar las tareas de gobierno mediante la institución del Esta-
do” (Loughlin, 2003, p. 6).46
Así las cosas, una Constitución es operativa en un primer nivel cuando el
ejercicio del poder público mediante los arreglos institucionales contenidos
en ésta permite que una sociedad alcance en un grado razonable sus objeti-
vos de acción colectiva qua Estado constitucional.47 Dicho brevemente, una
Constitución es operativa cuando permite alcanzar los fines del Estado del
modo establecido por ésta.
Ahora bien, como es fácil de ver, en este orden de ideas, la relación en-
tre el Estado constitucional y las políticas públicas en general, y las políticas
regulativas en particular, no parece depender sólo —ni siquiera primaria-
mente— de la operatividad de una Constitución en el primer nivel recién
descrito, sino que se compone de dos variables normativas de “efectividad”:
la constitucionalidad efectiva, por un lado, y el gobierno efectivo, por otro.
Dicho en otros términos, en contraste con los estándares de constituciona-
lidad configurados exclusivamente sobre la base de la distribución de fun-
ciones del Estado y, consecuentemente, del sistema de competencias de las
distintas ramas de gobierno y del régimen de derechos fundamentales re-
gulado por la propia constitución, los criterios de efectividad de una cons-
titución reflejan el grado en que se verifican dos tipos de hechos de los que
depende, a su vez, el grado de operatividad de la Constitución: la subordi-
nación del gobierno a la Constitución y la implementación (enforcement) del
ordenamiento normativo derivado de la Constitución. Neil MacCormick
expresa sucintamente estas ideas en los siguientes términos:
46
Soy consciente de que, al retrotraer mi argumento hasta esta noción mínima de Estado
de derecho, dejo a un lado interesantes e importantes líneas de argumentación amparadas
por el título del capítulo. Las relaciones causales entre el bienestar de los ciudadanos y la se-
guridad —o más bien, entre la falta de uno y de la otra— ha sido ampliamente explorada, y
también se ha reflexionado y debatido, aunque no en la misma medida, en torno al contenido
sustantivo de bienestar requerido para una noción normativamente coherente del Estado
constitucional (Holmes, 1995, capítulo 8). Aunque no voy a entrar a estos temas espero, sin
embargo, que al presentar en las próximas páginas el núcleo de la noción de constitución
operativa en conjunción con la aproximación bienestarista al constitucionalismo quede claro
que no me son ajenas las implicaciones distributivas de la inseguridad, sino que en el contexto
actual considero prioritario ocuparse de las condiciones de posibilidad del Estado constitucio-
nal. En todo caso, dado que, como no cuesta ningún trabajo reconocer, la inseguridad es un
mal que se distribuye de manera inversamente proporcional a la capacidad de los individuos
para protegerse por sus propios medios, un argumento sobre la eficacia del Estado es también
un argumento sobre las posibilidades de una sociedad justa.
47
Ésta es, por otra parte, una aproximación muy difundida al cambio institucional. Véa-
se Elster (1989).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 69

La posibilidad de sostener una constitución funcional que sea realmente com-

patible con la constitución formal es condicional del cumplimiento sustancial (very
substancial fulfilment) del deber de fidelidad por parte de la gran mayoría de los fun-
cionarios la mayor parte del tiempo. Cuando esto sucede, podemos considerar
que un Estado posee una “constitución en sentido pleno”. Ésta es condición de
crucial importancia para que la constitución sea, en términos de Kelsen, eficaz
en su conjunto (by and large efficacious)…
Hay otro aspecto de la efectividad de la Constitución y de las leyes. Éste se
refiere más a su aplicabilidad que a su obligatoriedad como tal… Si el Estado
ha de ser el teatro una paz civil relativa, y si el derecho ha de ser un derecho
de paz, que promete protección a los ciudadanos y a otros residentes, es nece-
sario que la mayoría de las personas, la mayoría del tiempo, se abstengan de
hacer aquello que el derecho estigmatiza como ilícito. Es por esto que es necesario
también que el Estado mantenga instituciones efectivas de aplicación (enforcement) del de-
recho (MacCormick, 2007, p. 52. Énfasis añadidos).

Así pues, a la luz de lo dicho hasta ahora, retomando la noción mínima

de Estado de derecho que describía más arriba en conjunción con los crite-
rios de efectividad que acabo de señalar, creo que puede considerarse que
una constitución es operativa cuando, por un lado, la actividad económica
general se ordena mediante el ejercicio de poderes públicos que, a su vez,
se ejercen en el marco una ordenación contenida en la Constitución y, por
otro, cuando la operación institucional de los órganos constitucionalmente
establecidos permite prever razonablemente las consecuencias de la imple-
mentación del conjunto de la constitución.48
Ahora bien, como resulta fácil de ver, la idea de efectividad del Estado
de derecho en la que se sustenta la noción de Constitución operativa que
acabo de perfilar acarrea consecuencias para el estatus normativo (constitu-
cional) de la regulación, que se retrotraen esta noción a su posición original
en la justificación del Estado en la tradición liberal: la promoción del bie-
nestar. Desde esta perspectiva, el bienestar no es conceptualizado ni como
una prerrogativa del Estado ni como un derecho de los ciudadanos, sino la
prevalencia de estados de cosas (la paz, el orden, la sociedad civil, la riqueza,
48
De hecho, desde una concepción normativa del orden constitucional, la efectividad no
sólo depende de que las personas (y el Estado) se abstengan de las conductas ilícitas, sino que
realicen las conductas obligatorias. Ésta es también una tarea del derecho y, particularmente,
del gobierno. Por ello, quienes, para apaciguar sus conciencias, alimentar sus ilusiones, o cual-
quier otra razón, favorecen el reconocimiento simbólico de derechos, sin prestar la suficiente
atención a la operación de las instituciones de implementación tendrán que asumir, al menos,
la imposibilidad de sostener una concepción consistente de la validez del derecho. Espero que,
al menos para quienes no practiquen la hipocresía, éste resulte un precio demasiado alto a
pagar por la corrección política.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

70 PABLO DE LARRAÑAGA

etcétera) que, por un lado, está prescrito por la Constitución y, por otro, es
producto de la aplicación de la misma por los órganos constitucionalmente
previstos para ello y que, en todo caso, justifica el Estado en la medida que
hace previsible la realización de los intereses de los involucrados.
Hablar de un “giro bienestarista” en el constitucionalismo sería, segura-
mente, exagerado. Se trata más bien de una rehabilitación de un elemento
central de la ideología liberal común en el liberalismo político y económico,
pero que a lo largo del tiempo se ha ido desprendiendo del primero y con-
centrando en el discurso del segundo. En este orden de ideas, Russell Hardin
(1999) ha distinguido entre dos “variantes” de liberalismo: una deontológica
y una bienestarista. Para la primera, un principio liberal (como, por ejemplo,
el constitucionalismo, la democracia o la propiedad) es juzgado sobre la base
de su propio contenido, ya sea a la luz de nuestras intuiciones morales o en
virtud de su relación con otros principios como, por ejemplo, la autonomía
individual. Para la segunda, un principio liberal es juzgado sobre la base del
bien que produce o, dicho en otros términos, de sus efectos en el bienestar de
los individuos con independencia de cómo éste se establezca. Como muestra
Hardin, aunque en el origen del liberalismo se encuentra un instrumentalis-
mo fundamental que no valora al gobierno como un bien en sí mismo, sino
en términos del bienestar humano y, por tanto, coloca al bienestarismo en su
núcleo normativo (Twining, 1973, 1979, 1997 y 2000, y Holmes, 1995, capí-
tulos 1 y 2), en el desarrollo teórico de la vertiente política de esta corriente,
fundamentalmente a través de variantes del argumento contractualista, se
introdujeron elementos deontológicos que generaron una mutación del dis-
curso liberal hacia una predominancia de los elementos deontológicos, por
ejemplo, en la introducción, por parte de Locke, de una teoría de los dere-
chos de propiedad y de restricciones democráticas al ejercicio del gobierno
y, por parte Kant, de las restricciones consustanciales al ejercicio libre de la
autonomía o, dicho en otros términos, con el derecho natural.
Probablemente, el elemento bienestarista se mantiene en su formal más
nítida en el marco de la teoría del orden social como coordinación que, como
es sabido, David Hume contrapone a las estrategias contractualista de Hob-
bes y Locke; en particular proponiendo correcciones a la sociología política
del primero y rechazándola teoría del segundo en su conjunto. Ahora bien,
en este contexto, quizá la corrección resulte más interesante que la refuta-
ción pues, en mi opinión, resulta ilustrativo que, pese a que en sus respectivas
teoría del orden social ambos autores comparten el presupuesto justificativo
de la ventaja mutua, Hume no considera que ésta sea posible mediante una
estrategia de resolución de conflictos basada en el contrato, sino que es pro-
ducto de una coordinación reiterada sobre el reconocimiento recíproco de in-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 71

tereses, que genera paulatinamente una organización social estable o, dicho

en otros términos, una organización o equilibrio social. Así, para Hume, el
orden social se explica porque

Una vez que se ha alcanzado coordinación en un contexto permanente o rei-

terado tiene gran estabilidad porque es auto-impuesta (self-reinforcing). Alcanzar
una acción colectiva no conduce a esta estabilidad, la coordinación es el elemento
dominante en una organización estable. Por consiguiente, nuestro éxito para lograr
acciones colectivas a menudo depende de la coordinación previa en alguna
organización o estructura que nos permita cooperar o incluso nos fuerce coo-
perar (Hardin, 2007, p. 84).

Proyectada al plano constitucional, la coordinación y, sobre todo, la coor-

dinación sobre organizaciones o estructuras para la coordinación se presenta
en dos sentido o niveles distintos: la coordinación para la Constitución —es
decir, relacionada con afirmar, por ejemplo, que una Constitución es el pro-
ducto de la coordinación efectiva entre determinadas fuerzas sociales— y
la coordinación bajo la Constitución —esto es, relacionada con afirmar, por
ejemplo, que las acciones de gobierno se coordinan dentro del marco de las
competencial previsto en la Constitución (Hardin, 1999, pp. 103 y ss.)—.
Naturalmente, tomando en cuenta lo que se ha dicho hasta ahora, creo que
resulta claro que ambos tipos de coordinación son precondiciones de la ope-
ratividad de una constitución económica.

II. Coordinación, acuerdos e intereses

Teniendo en cuenta lo que acabo de decir, mi argumento central es que, dado

que la noción de interés general ocupa una posición central como criterio de
legitimidad de los actos de la autoridad de un gobierno constitucional, la con-
sideración de sus funciones directivas y justificativas, tanto en la coordinación
para la Constitución como en la coordinación bajo puede ser de utilidad para
abordar las carencias de la teoría de la regulación a las que me he referido en
el primer apartado. Creo que esto es así por tres razones íntimamente vincu-
ladas entre sí.
En primer lugar, la noción de interés parece una categoría analíticamente
adecuada al carácter de las relaciones sociales de tipo económico. La noción
de interés parece conceptualmente apropiada para explicar el tipo de motiva-
ciones que dan lugar a la coordinación que solemos denominar económica y
que vemos en formas de relación social como el consumo, el trabajo remune-
rado, la empresa, etcétera. En sentido contrario, no consideramos que la no-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

72 PABLO DE LARRAÑAGA

ción de interés sea de mucha utilidad para explicar las motivaciones que dan
lugar a otras clases de coordinación a las que, aunque podemos reconocer-
les relevancia económica, no calificaríamos como preponderantemente eco-
nómicas o que, incluso, consideramos como típicamente “a-económicas”,
como la familia, la amistad, el juego, entre otras, en las que la introducción
de intereses en la motivación de los participantes desvirtuaría el sentido so-
cial de la relación. En esta línea de ideas, la coordinación social de tipo po-
lítico suele presentarse como un caso intermedio, y el peso que se atribuyen
a los intereses como motivación es precisamente uno de los puntos críticos
para distinguir entre las distintas concepciones de la política.49
En segundo lugar, la obligación de servir al interés general parece una
razón justificativamente oportuna como fundamento de la intervención au-
toritativa en la esfera económica. En la línea del background liberal del cons-
titucionalismo económico al que me he referido en varias ocasiones, entien-
do que la noción de interés general es justificativamente oportuna en cuanto
refleja las razones que justifican la intervención heterónoma y directiva en
relaciones económicas. Creo que afirmar esto no supone cometer una falacia
naturalista, puesto no que estoy sosteniendo que el contenido de la regula-
ción debe coincidir con lo que de hecho son intereses de los individuos parti-
cipantes, sino que, si la regulación tiene pretensiones de guía y, sobre todo, de
justificación, debe reflejar de manera neutral las motivaciones que subyacen
al tipo de relación social que pretende regular. Tampoco creo que incurra
en una argumentación circular porque, como veremos, la legitimidad de la
regulación no reside en última instancia en los intereses económicos, sino las
razones por las cuales es moralmente preferible construir —frente a la posi-
bilidad de ordenes económicos alternativos— un sistema económico donde
el espacio normativo para el ejercicio de los intereses ocupe una posición
central. Asimismo, tampoco creo que se pueda decir que cometo una falacia
de composición afirmando que el interés general tiene las propiedades del
interés de cada uno de los individuos del grupo relevante. Cuando sostengo
que el interés general puede entenderse como “el interés de la generalidad”,
no afirmo que esos intereses y los objetivos de los individuos relevantes coin-
cidan o existan en un sentido psicológico o metafísico —no estoy hablando
de un sentido “objetivo” de interés—, ni tampoco que, de hecho, pueda ha-
blarse de un interés general como agregado de intereses individuales. Sim-
49
Así, por ejemplo, los distintos modelos teóricos de corte contractualista se distinguen
entre sí por el peso que otorgan a los intereses y por las restricciones al libre juego de és-
tos, ni siquiera las versiones más estrictas del individualismo metodológico, como el modelo
Hobbes-Buchanan, conceden a la noción de interés un papel en la coordinación en la esfera
política equivalente al que tiene en la esfera económica. Al respecto, véase (Buchanan, 1991,
capítulo 5).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 73

plemente, afirmo que, si existen razones para las elecciones sociales en favor
de un orden económico, y si hay estados de cosas —en particular, normas e
instituciones— que son necesarios para la realización de los propósitos u ob-
jetivos de los participantes dentro de esa forma de relación social, entonces
es razonable pensar que la generalidad tiene interés en que existan dichos
medios o estados de cosas instrumentales. Naturalmente, es mucho más fácil
hablar del interés general cuando éste se refiere a medios, instrumentos o
procesos —incluidos, desde luego, los procesos institucionales— que cuan-
do nos referimos a fines, resultados o productos. En este orden de ideas,
creo que gran parte de los que sostengo aquí respecto de la regulación del
mercado tiene cierto paralelismo con los problemas que enfrenta la teoría
de la democracia. Aunque no se suele plantear en el crudo lenguaje de los
intereses, también en este contexto es más fácil llegar a un acuerdo respecto
del valor de la democracia como medio para realización, por ejemplo, de la
autonomía que sobre su aceptabilidad a la luz de los resultados de tales elec-
ciones. Por eso, tanto en el ámbito de la economía de mercado como en el
de la democracia, desde la perspectiva de los intereses de la generalidad de
los participantes, la existencia de ciertas normas que definan los procesos a
la luz de las razones que los llevan a participar en él es una cuestión crítica.
En tercer lugar, tener en cuenta la idea de interés general facilita una ex-
plicación coherente de las distintas decisiones regulativas concretas dentro
de un marco unitario conformado por las restricciones normativas, deberes
y prohibiciones, que vinculan a las autoridades regulativas. En síntesis, la
categoría de interés general resulta adecuada como criterio normativo de
una teoría jurídica de la regulación del mercado, porque las restricciones
que ésta impone a la decisión autoritativa permiten trazar un eje direccio-
nal que recorre todo el ámbito de la regulación económica vinculándolo con
los objetivos sociales de esa actividad humana específica.50
50
En este sentido, aunque la literatura sobre regulación económica habla constantemen-
te de intereses individuales, de intereses de grupo y del interés general o público, suele hacer
una asimilación de unos a otros. Esta mélange se realiza, fundamentalmente, mediante tres
fórmulas: 1) calcular el efecto del interés general o interés público en ciertas actividades de
interés individual, sobre la base de la modificación de las preferencias como consecuencia
de la variación de su precio relativo, respecto del de las alternativas disponibles (Calabresi,
1961 y 1984, capítulo 3; Cooter y Ulen, 1999, capítulo 8; Posner, 1992, capítulo 6; Shavell,
1980, 1984, capítulo 2) vaciar a la noción de interés general de contenido, certificando su inope-
ratividad en el control de los procesos de creación normativa, ya sea porque los intereses indi-
viduales —fundamentalmente de las empresas— capturen el proceso (Stigler, 1971) o porque
el escenario de la elección social reproduzca las condiciones de las decisiones instrumentales
individuales (Buchanan y Tullock, 1962), y 3) tratar las funciones normativas y valorativas
específicas del interés general como una variable exógena de la actividad económica que, en

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

74 PABLO DE LARRAÑAGA

En mi opinión, adoptar esta perspectiva ayuda a delinear el ámbito de

la regulación en relación con el amplio espectro de efectos económicos de las
normas y de las instituciones jurídicas. Ello, desde mi punto de vista, con-
tribuye a prevenir la propensión a tomar la parte por el todo que, como
consecuencia de la utilización del aparato analítico-formal de la teoría del
equilibrio competitivo en los términos en los que me he referido antes, pre-
valece en gran parte de la teoría económica de la regulación. Además, en-
focar así la cuestión regulativa evita que la teoría jurídica de la regulación
asuma como propios los problemas de la concepción económica estándar del
mercado que presupone fuertes idealizaciones respecto de las condiciones de
funcionamiento del mercado como modelo económico —racionalidad maxi-
mizadora de la utilidad individual; orden de preferencias estable; precios de
competencia; ausencia de costes de transacción; maximización de utilidad
social, etcétera—.
Ahora bien, a pesar de lo que quizá cabría esperar, las páginas que si-
guen no incluyen un análisis conceptual de la noción de interés general. Por
el contrario, parto de una definición muy simple, aunque central, de esta no-
ción. Sin duda, en el contexto de una teoría de la regulación desarrollada ha-
bría que refinar más la definición, pero que creo que resulta adecuada para
exponer las ideas en torno a la teoría de la regulación que aquí propongo. En
este sentido, por un lado, considero que una persona o institución actúa por
“interés”, o guiada por “intereses”, cuando las razones de su acción (deci-
sión, deliberación, estrategia, etcétera) tienen un carácter instrumental respec-
to de sus objetivos (preferencias, fines, entre otros), cualquiera que éstos sean.
Consecuentemente, la noción de interés se refiere a conductas, decisiones,

el mejor de los casos, sirve para desechar eventuales productos del mercado como inaceptables
dadas ciertas preferencias sociales (Calabresi y Melamed, 1972). En esta línea de ideas, rara
vez se dice algo sobre las funciones normativas, directivas y justificativas del interés general
que definen la obligación de la autoridad política de estructurar las relaciones económicas en
ciertas formas y no en otras; esto es, de guiar la actividad económica por ciertos senderos y
no por otros. Dicho en otras palabras, de regular en sentido amplio los procesos económicos.
En este orden de ideas, en relación con las condiciones en las que el mercado puede cum-
plir las funciones de coordinación social que realizan el interés general —como la competen-
cia, la información perfecta, la existencia de un sistema de precios, etcétera—, en las páginas
que siguen haré una importante restricción, limitándome a lo que, desde una perspectiva
normativa constituye, a mi juicio, el núcleo de la forma específica de relación económica que
llamamos “relación de mercado”: la transacción voluntaria. Así pues, creo que una buena
estrategia para iniciar la construcción de una teoría jurídica de la regulación coherente y
normativamente sólida consiste en acercarse a la idea de acuerdo voluntario de intercambio
a la luz de la noción de interés general. No pretendo, desde luego, que ésta sea una propuesta
original; por el contrario, ya fue enfatizada por Mandeville y Smith, y recogida por Hayek,
Meger, Commons y Buchanan, entre otros. Al respecto, véase Vanberg (1994, capítulo 9).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 75

deliberaciones, estrategias, instrumentales y autocentradas.51 Por otro lado,

considero que un interés es “general”, cuando puede considerarse que tales
objetivos (preferencias, fines, entre otros) son atribuibles a la generalidad de los
individuos relevantes. Así pues, consideraré que un agente —respecto de la
regulación, en general, una autoridad— actúa en conformidad con, o guiado
por, el interés general cuando dirige sus conductas (decisiones, deliberacio-
nes, estrategias) orientado por razones instrumentales relativas a los objetivos
(preferencias, fines) de la cualquiera de los individuos afectados por ellas.52
51
Como veremos más adelante a propósito de los intereses constitucionales, actuar por
la motivación de razones autocentradas no tiene por qué significar actuar cegado por un
egoísmo incapaz de superar las preferencias más inmediatas o la imposibilidad de que el ob-
jeto del propio interés sea, precisamente, el bienestar de otros. Al respecto, véase Sen (1977).
Creo que lo único que lleva aparejado el análisis de la regulación a la luz de los intereses es
que la explicación y la justificación de sus contenidos concretos se constriñen al ámbito de las
razones instrumentales o prudenciales por las que los individuos realizan el tipo específico de
conducta que define al mercado —es decir, el intercambio voluntario—.
52
Todas estas nociones son problemáticas y, como he señalado, merecen un tratamiento
más detallado del que puedo abordar aquí. Soy consciente de que incluso la noción extrema-
damente simple de interés general que presento puede resultar controvertible, por ejemplo,
como he apuntado antes, en el paso del contenido de los intereses de individuos concretos
a las preferencias agregadas de grupos. Éste es un problema central de la economía del
bienestar y, en general, de las teorías utilitaristas. Probablemente, para dotar de conteni-
do sustancial del interés general —yendo más allá de la noción procedimental que esbozo
aquí—, sería necesario aludir a algún referente valorativo, como las necesidades básicas o
la dignidad —lo cual supondría ir más allá de la noción formal de interés general que aquí
presento—, aunque también sobre estos presupuestos convergerían, sin duda problemática-
mente, distintas concepciones de la justicia. Ahora bien, como he señalado antes, creo que
cuando el interés general se refiere al marco normativo dentro del que tiene lugar un proceso
guiado, de hecho, primordialmente por intereses, y no a los resultados del proceso, es menos
controvertido concluir que, al menos desde el punto de vista interno a ese proceso, con in-
dependencia de los méritos de los productos a la luz de distintas concepciones de la justicia,
los intereses sobre los resultados del proceso se despliegan también sobre el contenido de las
reglas lo regulan. En este sentido, si, con los objetivos que sean, los individuos tienen interés
en “jugar el juego del mercado” —esto es, consideran que les beneficia en términos instru-
mentales respecto de tales objetivos— tienen, por tanto, interés en que las reglas del mercado
sean las que definen a ese juego y no otro —es decir, las que definen las transacciones de mer-
cado como acuerdos “voluntarios”—. Siguiendo el argumento, creo que se puede aceptar
que, por ejemplo, el principio de que sólo valen los acuerdos voluntarios es un principio de
interés general. Este interés sobre las reglas no tiene una naturaleza psicológica, sino prác-
tica —y, en cierto sentido, también lógica—, ya que hace que la actividad que se realiza sea
la que se tiene intención de realizar y no otra. Dicho en otras palabras, no parece excesivo
presumir que, si el tipo de relación social que define al mercado es el intercambio voluntario,
todos aquellos que juegan el juego del mercado —es decir, quienes realizan intercambios
voluntarios— tienen interés en que se produzcan los efectos de este tipo de acuerdos, con
independencia de que los resultados concretos puedan llegar a afectar de distintas maneras
sus intereses individuales contingentes.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

76 PABLO DE LARRAÑAGA

Para hacer una descripción de los distintos tipos de funciones de desarro-

llo constitucional que puede tener el interés general en la regulación a la luz
de la visión amplia de la regulación a la que me he referido antes, me aproxi-
maré al mercado desde un esquema delineado por medio de tres perspecti-
vas analíticas, que ya describí al trazar teórico del constitucionalismo econó-
mico en el capítulo anterior: el mercado como mecanismo; el mercado como
institución y el mercado como orden. Estos grados de análisis que, como se
recordará, pueden ser teóricamente distinguibles, pero que se encuentran su-
perpuestos en la realidad. A riesgo de ser repetitivo, en este contexto merece
la pena retomar esta distinción analítica porque aporta distintas imágenes
del mercado a las que corresponden distintos objetivos y, consecuentemente,
distintos contenidos del desarrollo de la regulación conforme al interés gene-
ral. Naturalmente, como ya he señalado, esta aproximación no tiene preten-
siones de exhaustividad respecto de las funciones específicas de las medidas
regulativas particulares, sino que se dirige a delinear los niveles en los que
operan los distintos tipos de funciones orientadoras del interés general como
criterio de desarrollo del constitucionalismo económico.

III. El interés general proyectado

sobre la regulación

Como indicaba antes, la proyección de la noción de interés general sobre las

tres imágenes del mercado a las que me he referido permite formular un con-
junto de principios que sirve para ejemplificar la manera en que dicha noción
puede servir, a la vez, como criterio de sistematización y como principio orien-
tador en la teoría operativa del constitucionalismo económico cuya viabilidad
estoy tratando de explorar aquí.

1. La regulación del mercado como mecanismo

Desde este enfoque, el mercado es visto como un mecanismo en el que la

dinámica del intercambio voluntario entre individuos maximizadores de su
utilidad individual (homo economicus) genera un equilibrio en el que se maximi-
za la utilidad social (eficiencia económica). La alquimia de la consecución de
un orden social valioso mediante la persecución de intereses individuales sue-
le ser presentada por medio de la conocida metáfora de la mano invisible.53
53
Todas estas nociones son, desde luego, problemáticas. Para el tema que trato aquí,
resulta particularmente difícil aceptar la afirmación de que la maximización de la utilidad

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 77

Desde esta perspectiva, la función primordial de la regulación económica es

posibilitar el funcionamiento del mercado. Para ello, realiza tres operaciones:
primero, define el contenido de los acuerdos (derechos de propiedad); segun-
do, delinea las formas de los acuerdos (derecho de los contratos) y, tercero,
establece procedimientos de ejecución de los acuerdos (derecho procesal).54
Ahora bien, cuando los costes del funcionamiento del mercado no son in-
significantes, esto es, cuando existen costes de transacción, o cuando existen
“fallos” que alteran los sistemas de incentivos y de precios requeridos para
los intercambios idóneos para que la operación del mecanismo produzca los
resultados ideales —por ejemplo, falta de competencia, información asimé-
trica, control sobre precios—, la regulación cumple otras dos funciones com-
plementarias: por un lado, la de reducir esos costes de transacción y, por otro,
la de corregir tales fallos.55 En este orden de ideas, la función de la regulación
resulta, en su conjunto, muy limitada y se reduce, en primer lugar, a la fun-
ción de crear la infraestructura básica del mercado y, en segundo lugar, a re-
construir las condiciones ideales en las que los acuerdos voluntarios generan

individual coincide sustancialmente con el interés general. Como es sabido, por ejemplo, los pro-
blemas de tipo “dilema de prisionero”, por un lado, y el teorema de la imposibilidad de Arrow,
por otro, muestran que no es así. Aunque, como he señalado antes, a través de sus efectos en
las condiciones de las relaciones de intercambio voluntario, la respuesta que se dé a los proble-
mas normativos de la economía de bienestar afecta a la determinación de qué tipo de regula-
ción es compatible con el interés general —es decir, a las condiciones de voluntariedad—, no
es este tipo de cuestiones el que me interesa enfatizar aquí, sino las que corresponden la idea
de la regulación como el proceso de estructuración normativa de los acuerdos voluntarios.
54
Estas distintas “técnicas” del derecho que suelen recogerse bajo el rótulo de “derecho
privado” constituyen un marco normativo e institucional que, a su vez, se despliega mediante
los actos jurídicos de los participantes. En este sentido, aunque no voy a entrar en ello, hay que
señalar que la regulación de los mercados no sólo incluye normas regulativas sino también, y
de manera fundamental, normas que confieren poderes, públicos y privados. En este sentido,
es importante recordar que, desde la perspectiva que estoy elaborando, las distintas funciones
legitimadoras del interés general en la regulación del mercado se testan, en última instancia,
frente a la validez y eficacia de los acuerdos a los que dan lugar los distintos mercados particu-
lares. En consecuencia, los estados de cosas que materializan el interés general son relaciones
sociales “reales” —esto es, la obligación de “x” respecto de “y” de dar, hacer o no hacer “z”,
respaldada por el aparato coercitivo del Estado— y no estados de cosas ideales expresados,
por ejemplo, en términos de puntos de equilibro u óptimos de Pareto.
55
No siempre es fácil distinguir cuándo una medida regulativa hace una u otra cosa. La
dificultad reside en que, normalmente, ambos tipos de problemas van de la mano, y en que re-
solver unos implica, por lo general, resolver los otros. Creo que lo importante en este contexto
es no perder de vista que se trata de problemas distintos; es decir, que los costes de transacción
no son, stricto sensu, fallos del mercado, sino efectos del funcionamiento del mercado, que no
son excepcionales sino consustanciales al mismo; ya que, como es bien sabido, los mercados
no funcionan en el vacío institucional, sin fricción. Al respecto, véase el artículo “The Problem
of Social Cost” (Coase, 1988, pp. 95 y ss.), Williamson (1985, pp. 15 y ss.) y North (1990, pp.
27 y ss.).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

78 PABLO DE LARRAÑAGA

estados de cosas socialmente deseables. Como consecuencia de ello, desde

este punto de vista, la autoridad actúa en orden al interés general cuando
su cooperación hace posibles los acuerdos voluntarios; pero la asignación pre-
via de derechos de propiedad, los resultados en la redistribución de bienes
por medio del mercado y, de manera enfática, la eficiencia del proceso, son
productos del funcionamiento del propio mecanismo de mercado y no de
decisiones autoritativas.
Dejando a un lado los muchos problemas que genera la fuerte idealiza-
ción de las relaciones económicas del análisis neoclásico, así como los compro-
misos conductuales y valorativos de la economía del bienestar (Bayón, 2002
y Sen, 1998), y volviendo la atención a la noción de intercambio voluntario,
vemos que las funciones de creación y reconstrucción de las condiciones de
operación del mercado que esta visión asigna a la regulación giran en torno
a tres elementos de los acuerdos: su contenido, la previsibilidad de sus efectos
y la protección de la voluntariedad. En los sistemas jurídicos desarrollados,
la estructuración normativa de cada uno de estos factores es objeto de com-
plejos entramados de normas, y a estas materias corresponden otras tantas
teorías a las que una teoría de la regulación económica desarrollada no puede
permanecer ajena, pero cuyas implicaciones no puedo tratar aquí.56 Ahora
bien, teniendo en cuenta la esquematización en que consiste esta exposición,
lo que quisiera apuntar ahora es que, desde la perspectiva del mercado como
mecanismo, la cooperación autoritativa con el mercado en orden al interés
general debe consistir, fundamentalmente, en tres cosas: en que los derechos
de propiedad estén bien definidos, en que los contratos privados se encuen-
tren efectivamente respaldados por la coacción pública y, por último, en que
los acuerdos reflejen los derechos y obligaciones que las partes han querido
incluir en la transacción.57
56
Soy consciente de que el esquema de la infraestructura jurídica de los acuerdos que
estoy presentando es muy elemental. En esta imagen no incluyo, por ejemplo, los problemas
derivados de la duración y la complejidad de las relaciones contractuales, la cuestión de la
relación entre los mercados y otras formas de ordenación económica como la empresa. Una
teoría de la regulación del mercado desarrollada no podría dejar a un lado este tipo de pro-
blemas, pero, como he señalado, no puedo abordarlos ahora. Para una aproximación a este
tipo de problemas, véase Williamson (1985, pp. 68 y ss.).
57
La cuestión de cuándo un acuerdo es realmente voluntario es, sin lugar a dudas, muy pro-
blemática. No obstante, la idea que tengo en mente cuando hablo de la protección de la volun-
tariedad de los acuerdos es bastante simple y, si se quiere ver así, también un tanto “formal”.
La noción de voluntariedad a la que me refiero es la que subyace a la concepción del derecho
privado construida a la luz del principio rector de la autonomía individual y que, consecuente-
mente, configura su ámbito como el espacio en el que las relaciones sociales no se ordenan de
forma heterónoma, sino que la coordinación es dejada a la discreción de los participantes, esto
es, a la autonomía individual. En este contexto, la protección de la voluntariedad consiste en

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 79

2. La regulación del mercado como institución

Desde este punto de vista, el mercado es visto como una forma específica
de arreglo institucional que comparte relevancia económica con otros arre-
glos institucionales de naturaleza jurídica, política, cultural, etcétera, respecto
de los cuales mantiene relaciones de afectación recíproca mediante normas,
valores, decisiones de agentes, entre otras.58 En este sentido, dependiendo
del enfoque que se adopte respecto del conjunto del sistema institucional, las
concepciones institucionalistas del mercado varían significativamente (véanse
Ayala, 1999 y Godín, 1996).
Para los propósitos de este trabajo, basta con considerar a la luz del inte-
rés general lo que, a mi juicio, es el núcleo de la relación entre sistema eco-
nómico y sistema jurídico: la relación entre los intercambios voluntarios y el
sistema de derechos. En particular, en este ámbito, la cuestión central para
una teoría de la regulación consiste en establecer dos cosas. En primer lugar,
qué perfil deben tener los mercados para servir efectivamente al interés ge-
neral cuando en las razones para su diseño institucional no sólo se incluyen
intereses económicos, sino también pretensiones y valores de carácter jurí-
dico. Dicho en otras palabras, cuál es el espacio normativo para el mercado
o cuáles son sus límites. En segundo lugar, en qué condiciones el arreglo
institucional específico del mercado es idóneo; esto es, un medio eficaz para
producir estados de cosas que hagan previsible la satisfacción de derechos.
Como salta a la vista, el primer problema se vincula con la cuestión de
la protección de los derechos, en particular con la cuestión de la inalienabi-
lidad, mientras que el segundo está íntimamente ligado con las condiciones
materiales de eficacia de los derechos. Con respecto al mercado, las decisio-
nes regulativas en torno a la solución de estos problemas tienen una naturale-
za institutiva o constitutiva en el sentido que, por un lado, consisten en establecer
cuándo puede existir un mercado y, por otro, consisten en establecer cuándo
debe existir un mercado. Así pues, la regulación tiene una función de ordena-
ción del mercado respecto del sistema institucional en su conjunto, marcan-
do los límites del contenido de los mercados a la luz del sistema de derechos.

que se protejan la coordinación social sobre la base de un único estatus: la autonomía privada.
Sobre este punto, véase Böhm (1989).
58
Éste es el ámbito de los estudios de “Economía y…”. Este tipo de estudios abarca un
abanico temático amplísimo, que va desde antropología cultural hasta la inteligencia artificial;
véase Sandler (2001). En el ámbito de la regulación del mercado, sin embargo, los estudios
más directamente relevantes han sido los de la teoría económica de las organizaciones, ya
sea de carácter público, como los agentes políticos y de gobierno; de tipo privado, como las
empresas; o de tipo semipúblico, como los sindicatos y asociaciones de consumidores. Sobre
la relevancia de esta aproximación a la regulación, véase Hancher y Moran (2002).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

80 PABLO DE LARRAÑAGA

En este orden de cosas, la autoridad regulativa actuará en orden al inte-

rés general, en primer lugar, cuando sólo incluya dentro del mercado el tipo
de derechos cuya titularidad sea susceptible de ser negociada y cuya transfe-
rencia pueda llevarse a cabo mediante acuerdos voluntarios. Se puede decir,
entonces, que en este punto la materialización del interés general consiste
en desvincular la satisfacción de ciertos derechos de eventuales resultados
de acuerdos voluntarios. Dicho en otras palabras, el interés general consiste
en proteger a las razones que sustentan los derechos, frente a los intereses
individuales que guían los comportamientos de mercado; es decir, que dan
razones para los intercambios voluntarios. Establecer qué derechos y cuál es
su alcance corresponde a decisiones regulativas de segundo orden, cuyo con-
trol depende del principio de legalidad o, dicho quizá más apropiadamente
en el contexto de los sistemas jurídicos contemporáneos, del principio de
constitucionalidad.
En segundo lugar, la autoridad regulativa regulará el mercado en orden
al interés general cuando instituya mercados en los casos en los que los acuer-
dos voluntarios sean la medida previsiblemente más eficaz para producir las
condiciones de realización de derechos. En este punto, la regulación del mer-
cado se relaciona con la política económica general y ésta, a su vez, se evalúa
a la luz de la satisfacción de derechos. Como he apuntado antes, la satisfac-
ción del interés general debe ser traducible en términos de la satisfacción de
los intereses individuales, y esto, en el ámbito de las relaciones instituciona-
les entre el mercado y el sistema jurídico equivale, como veremos enseguida,
a la existencia de las condiciones materiales para el ejercicio de derechos
subjetivos.

3. La regulación del mercado como orden económico

Esta perspectiva considera al mercado como un modelo de orden social.

Se habla de “orden de mercado” cuando las relaciones de intercambio sobre
la base de acuerdos voluntarios prevalecen como forma legítima de relacio-
nes sociales de carácter económico.59 En este punto nos encontramos con el
problema de la estructuración del mercado en su conjunto, y no sólo de sus
límites normativos (el mercado como institución) o de las condiciones de
su funcionamiento (el mercado como mecanismo). En este nivel, la función
central de la estructuración del mercado no se limita delinear las relaciones
59
Evidentemente, ésta es una cuestión de grado. Ni siquiera en las sociedades de mer-
cado más desarrolladas han desaparecido del todo otras formas de relación económica que
no están estructuradas sobre la base del acuerdo voluntario. Basta pensar, por ejemplo, en la
importancia económica de la familia o de la cooperación colectiva no remunerada.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 81

de mercado vis à vis los intereses, sino que consiste reconocerlos y legitimarlos
como parámetro de las relaciones económicas. Es decir, la estructuración del
mercado entra en contacto con la justificación del mercado. En esta línea de
ideas, la implementación del orden de mercado estará justificada si, y sólo si,
existen razones para considerar que un orden económico construido sobre la
base de los acuerdos voluntarios que expresan intereses es una forma de es-
tructuración de las relaciones económicas moralmente preferible a cualquier otra
posible.60 Así pues, aunque se reconozca que la motivación de los acuerdos
voluntarios son los intereses, esta ordenación específica de las relaciones eco-
nómicas no se sustenta en razones instrumentales, sino en razones morales
—es decir, razones de carácter último—. Dicho brevemente, la justificación
última del orden de mercado no depende de sus resultados en relación con
los intereses de los participantes, sino de las razones que existan para elegir,
en los términos señalados antes, el principio de autonomía individual como
fundamento normativo del modelo económico en su conjunto. A diferencia
de la justificación instrumental del mercado como mecanismo y como ins-
titución, la justificación del mercado como orden depende de nuestra con-
cepción del individuo y de la sociedad. En este orden de cosas, la función
de la regulación en el mercado como orden consiste en hacer efectivas las
preferencias de los individuos respecto del tipo de relaciones económicas que
valoran moralmente, y se regulará el mercado en orden al interés general
cuando se haga efectivo el establecimiento de ese orden económico frente a
otras formas de relación económica.

IV. Algunas implicaciones del principio de interés

general en el constitucionalismo económico

Como se ha visto, las funciones del interés general en las tres imágenes del
mercado que hemos visto permiten delinear, a manera de ejemplo, los siguien-
tes “principios” generales que orientan los procesos de “constitucionalización”
60
En este punto sería necesario introducir no pocas consideraciones acerca de los pre-
supuestos antropológicos y conductuales del orden de mercado. En este sentido, que el or-
den económico de mercado esté justificado no implica, desde luego, que sea inconcebible
un orden económico mejor en términos de eficiencia o éticamente preferible. Lo único que
quiero decir aquí es que, dados ciertos presupuestos respecto de la naturaleza de las relaciones
económicas y, sobre todo, dados ciertos presupuestos en relación con la motivación de los
individuos para participar en éstas, el mercado estará justificado si, y sólo si, el intercambio
voluntario es la forma de relación moralmente preferible frente otras formas de estructuración
de la actividad económica posibles. Creo que en este punto esta aproximación al problema de
la justificación moral de las instituciones básicas de una sociedad se parece a posturas como la
de David Hume (1990), John Rawls (1971) o H. L. A. Hart (1983).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

82 PABLO DE LARRAÑAGA

de los mercados en virtud del interés general: 1) la autoridad debe establecer

derechos de propiedad bien definidos; 2) la autoridad debe respaldar los in-
tercambios voluntarios mediante la coacción; 3) la autoridad debe garantizar
la voluntariedad de los acuerdos; 4) la autoridad debe excluir del mercado
derechos inalienables; 5) la autoridad debe crear mercados cuando éste sea el
medio previsiblemente más eficaz para la satisfacción de derechos, y 6) cuan-
do haya razones para que existan mercados, la autoridad debe mantener las
condiciones sociales para que los intercambios voluntarios prevalezcan como
forma de relación económica. No me detendré en el análisis pormenorizado
de estos principios, pues lo que considero interesante de su formulación en este
contexto no es su contenido, sino que ejemplifican la manera en que se subs-
tancian las exigencias derivadas del interés general en los distintos estratos de
la regulación de los mercados. Con independencia de su contenido específico,
su derivación de consideraciones de interés general dentro de las tres imágenes
del mercado permite mostrar que la estructuración de las relaciones de inter-
cambio es traducible en términos directivos y que, en esa medida, es suscep-
tible de guiar la regulación en los ámbitos constitucional y subconstitucional.
Lo que quisiera enfatizar ahora son cuatro aspectos de estos principios
derivados del interés general: el primero tiene que ver con la naturaleza de
estos principios; el segundo se relaciona con el contenido del interés general
en la regulación vis à vis el contenido de los intereses individuales en las rela-
ciones económicas; el tercero trata de los límites de las funciones del interés
general y, por último, el cuarto se vincula con la posición de la regulación del
mercado dentro del orden político-jurídico.
En cuanto a su naturaleza, creo que es importante tener en cuenta que
los distintos principios orientadores que he expuesto como ejemplo tienen
distinta razón de ser, en decir, que responden a distintos tipos de restricciones
y objetivos respecto de la implementación del orden económico de mercado.
En este sentido, aunque las distintas imágenes del mercado dan lugar a un
conjunto de principios orientados por el interés general y, por tanto, en esa
medida son coherentes entre sí, los distintos principios no responden, por
decirlo de algún modo, a una única “lógica”. Los distintos principios son la
manifestación de los intereses en los distintos planos en los que se despliega
la intervención en la esfera económica. En este sentido, la idea básica que me
interesa señalar por medio de la aproximación a estas “imágenes” del merca-
do, es que los objetivos de la regulación y, por tanto, las funciones del interés
general, aunque se orientan por un marco unitario, responden a razones de
distinta índole que una teoría general de la regulación no puede deslindar a
priori, sobre la base de la oposición entre problemas de eficiencia y problemas
de justicia. Como he apuntado antes, esta aproximación mediante la noción

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 83

de interés general pone de manifiesto que la actividad regulativa tiene distin-

tas dimensiones técnico-jurídicas, políticas, morales, etcétera, de las que no
es posible dar cuenta mediante el aparente dilema eficiencia vs. justicia. En
contraste con otras nociones, como la noción de “corrección del mercado”,
que colocan los distintos argumentos relativos a la regulación en un único
plano, con la consecuencia de reducir drásticamente las razones pertinentes
para la regulación, la noción de interés general puede ser la clave normativa
y sistematizadora, trasversal e incluyente, que requiere una teoría robusta de
la regulación.
Con respecto al contenido del interés general, creo que es oportuno lla-
mar la atención sobre el nivel en el que operan esos criterios, en el sentido de
que, como se ha visto, los principios de la regulación del mercado se refieren
a la estructura “constitucional” del mercado y no —al menos, no directa-
mente— a las actitudes de los participantes. En este sentido, cuando afirmo
que la regulación corresponde o sirve al interés general, tengo en mente los
intereses de los individuos relevantes en relación con las “reglas del juego”
(intereses constitucionales), y no sólo sus intereses como participantes “del
juego” (intereses subconstitucionales) (Vanberg, 2001). Esto es, el interés ge-
neral en el nivel constitucional se dirige a la determinación de las condiciones
en las que las que las relaciones de intercambio voluntario son instrumental-
mente adecuadas para que los individuos puedan realizar sus preferencias,
deseos o fines, cualquiera que estos sean, y no a qué comportamientos estra-
tégicos cabe esperar de los participantes en el mercado.
En este plano, la aproximación que estoy planteando no asume presu-
puestos relativos a las motivaciones o a la formación de las preferencias de
los individuos, como el egoísmo. Consecuentemente, el hecho de que en el
ámbito subconstitucional haya intereses contrarios al interés general no sólo
no desvirtúa las razones para suponer la existencia de intereses constitucio-
nales, sino que, por el contrario, pone de manifiesto algunas de las principa-
les razones por las que surge un determinado interés general constitucional.
Así pues, aunque exista un interés general constitucional respecto de, por
ejemplo, ciertos límites de los derechos de propiedad o ciertas barreras pro-
tectoras del sistema de derechos, no sólo es perfectamente posible, sino previ-
sible que en el nivel subconstitucional algunos individuos —quizá muchos o,
incluso, la mayoría— tengan intereses particulares en no cumplir esas reglas
o en vulnerar esas barreras, para satisfacer sus intereses subconstitucionales.
Esta duplicidad de intereses es bien conocida y ha sido tratada en térmi-
nos análogos en distintos contextos, por lo que no me voy a extender en ella
ahora (Mancur Olson, 1980, capítulo 2). En este punto, lo que me parece
más importante recalcar es que el papel del interés general en la regulación

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

84 PABLO DE LARRAÑAGA

ha de entenderse, fundamentalmente, a la luz de los intereses constitucio-

nales —intereses en relación con las reglas del mercado— y no sólo de los
intereses subconstitucionales —intereses en relación con los resultados del
mercado—.
En cuanto a los límites de las funciones del interés general, creo que hay
que tener en cuenta que si bien, como he apuntado, atender a las razones
morales en favor del acuerdo voluntario como forma legítima de relación
económica supone servir al interés general —a las razones instrumentales
autocentradas de la generalidad de los individuos relevantes respecto del
tipo de relaciones económicas que prefieren—, no es por razones de interés
que se justifica el mercado, sino por el valor moral de la práctica social de
perseguir la satisfacción de intereses mediante acuerdos voluntarios. Para
la justificación del mercado como contexto de acuerdos voluntarios no se
parte de la consideración de sus consecuencias, por ejemplo, en términos
de su eficiencia en virtud de las preferencias de los individuos, sino del ca-
rácter moral del tipo de relación social. En este sentido, la razón última que
justifica la existencia de mercados es que haya razones para pensar que este
tipo de relaciones económicas, antes que otros, es preferible; por ejemplo,
en términos de su compatibilidad con la autonomía de los individuos rele-
vantes. Dicho brevemente, mientras que la estructuración de las relaciones
económicas mediante acuerdos voluntarios pertenece a la esfera de las ra-
zones instrumentales, la justificación de esta forma específica de relación
económica —los acuerdos voluntarios— pertenece a la esfera de las razones
últimas o morales.
Sobre la justificación del mercado no me extenderé, porque me he re-
ferido a este tema en los capítulos precedentes. Ahora bien, antes de conti-
nuar, quiero dejar apuntado que el problema de en qué medida la estruc-
turación de las relaciones económicas mediante relaciones de intercambio
voluntario responde a las razones por las cuales los individuos prefieren, o
pueden llegar a preferir, ordenar sus relaciones económicas sobre la base
de acuerdos voluntarios, por un lado, y el problema del valor moral de los
intercambios voluntarios, por otro, son cuestiones distintas. Es al primer
problema, pero no al segundo, al que se puede intentar dar respuesta en
términos de intereses.
Por último, en relación con la posición de la regulación de los mercados
en el ordenamiento jurídico, sólo me queda retomar brevemente un tema
que ya he apuntado antes. Como consecuencia obvia de la perspectiva am-
plia de la regulación del mercado que he venido presentando a lo largo de
este libro, la regulación en orden al interés general no corresponde a ninguna
parcela tradicional del ordenamiento jurídico. Resulta fácil comprobar que

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 85

las funciones en los tres niveles, y aun al interior de cada nivel, encuentran su
respaldo normativo en normas e instituciones correspondientes a las distintas
partes de la dicotomía: derecho público/derecho privado. La estructuración
normativa de los intercambios voluntarios tiene una naturaleza normativa
híbrida con dos consecuencias particularmente interesantes para la teoría
de la regulación. Por un lado, este rasgo hace que no parezca aconsejable la
proyección como mapa conceptual de las categorías asociadas a la rigidez de
la dicotomía derecho público / derecho privado: autonomía vs. heteronomía;
centralización vs. descentralización; verticalidad vs. horizontalidad, etcétera.
Por otro lado, esta característica resalta el hecho de que la regulación de los
mercados no es el producto normativo estático, sino un proceso de constante
estructuración y reestructuración de las relaciones de intercambio volunta-
rio, y este proceso tiene lugar en planos tan distintos como el derecho de
contratos, la Constitución o los tratados internacionales; por lo que en este
proceso intervienen distintas instituciones jurídicas y políticas, así como dis-
tintos valores sociales, que se materializan en instrumentos normativos tan
distintos como los principios constitucionales, las políticas públicas, las for-
mas contractuales, entre otras. En las páginas que siguen voy a limitarme sólo
a algunas breves consideraciones en torno al papel del interés general en las
deliberaciones respecto de la intervención de las autoridades de tipo adminis-
trativo en el proceso regulador, pero no quiero dejar recordar que, como he
indicado, el interés general recorre todo el ámbito y las distintas técnicas de
la regulación del mercado.

V. La concreción del principio de interés

general y los criterios de corrección

En esta última sección llevaré a cabo una breve aproximación al problema de

la concreción de los principios de la regulación que acabo de enunciar. La idea
fundamental que subyace a las consideraciones que haré enseguida es que el
principio del interés general no sólo tiene una dimensión directiva sustanti-
va, sino también procedimental. Esto es, no sólo dice qué debe hacerse, sino
también cómo debe hacerse. En este segundo sentido, el principio de interés
general orienta la regulación qua actividad o proceso, no sólo como resultado
o producto.
Tomando en cuenta lo que acabo de señalar, el principio de interés ge-
neral puede concretarse a la luz de dos tipos de funciones de la regulación
del mercado correspondientes a dos dimensiones del marco normativo que
constriñe la actividad de la autoridad administrativa/regulativa que tienen,
a su vez, distinta base normativa. Llamaré a estas dimensiones, por un lado,

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

86 PABLO DE LARRAÑAGA

la dimensión de ajuste y, por otro, la dimensión de expansión. Este orden de ideas,

podemos hablar de funciones del interés general en la dimensión de ajuste de la regu-
lación, por un lado, y de funciones del interés general en la dimensión de expansión de
la economía, por otro. Estas dimensiones de la actividad regulativa reflejan
el contenido de dos deberes fundamentales de las autoridades en relación
con su intervención en la esfera económica, que no me detendré a justificar,
sino que daré por supuestos en cualquier ordenamiento jurídico desarrolla-
do: el deber de servir al interés general y el deber de promover el desarrollo
económico.61
La normatividad de las funciones del interés general en la dimensión de
ajuste se sustenta en el deber general de sometimiento de la autoridad al in-
terés general, atribuible a cualquier órgano dotado con competencias en ma-
terias de orden económico, que se manifiesta en el contexto de las decisiones
discrecionales de la autoridad. En esta línea de ideas, me parece importante
señalar que dicho deber general de servicio al interés general no se agota en el
deber negativo de abstenerse de tomar decisiones que persigan intereses que
no puedan concebirse como generales, es decir, a intereses de los particulares o
del propio órgano, sean estos de carácter económico o de cualquier otra natu-
raleza, por ejemplo, poder, influencia, ideología, etcétera (funciones de control
en la dimensión de ajuste), sino que incluye también, y de manera central, el
deber positivo de realizar el interés general en el sentido de que sus decisiones
(leyes, reglamentos, actos administrativos, resoluciones judiciales, entre otros)
sean instrumentalmente idóneas o eficaces para realizar dicho interés (funciones
de guía en la dimensión de ajuste).
Por otro lado, el apoyo normativo de las funciones en la dimensión de
expansión se encuentra en el objetivo económico general de promover el
61
Estos deberes pueden provenir de principios explícitos, como el artículo 105.1 de la
Constitución Española: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses ge-
nerales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, des-
concentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”, o el artículo
2 del Tratado de Ámsterdam: “La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el
establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante
la realización de las políticas o acciones comunes contempladas en los artículos 3 y 4, un
desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto
de la comunidad, un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre
y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflacionista, un alto grado de competitividad y
de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de protección y de mejora de la
calidad del medio ambiente, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión econó-
mica y social y la solidaridad entre los Estados miembros” o pueden derivarse, naturalmente,
de principios implícitos. En cualquier modo, creo que no es problemático asumir que en la
mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos existe la posibilidad de fundamentar estas
exigencias respecto de ciertos poderes públicos.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 87

desarrollo económico. La presencia de esta segunda dimensión del interés

general supone que las autoridades regulativas no sólo enfrentan la obliga-
ción de regular la economía dentro de ciertos límites normativos —incluidas,
entre otras restricciones, las funciones de ajuste— sino también el deber de
elegir entre programas, políticas y normas alternativas, aquellas que mejor
promuevan el desempeño de la economía. En este sentido, las autoridades
regulativas servirán al interés general, por un lado, cuando los productos de
su actividad no desincentiven a los individuos a realizar acuerdos voluntarios
que, en otras condiciones, estarían dispuestos a llevar a cabo; es decir, que
realizan sus intereses (funciones de control en la dimensión de expansión) y,
por otro, cuando sus medidas tengan como efecto incrementos en la eficien-
cia de la regulación como instrumento de desarrollo económico (funciones
de guía en la dimensión de expansión).62
Ahora bien, en la medida en que los principios que he perfilado antes
deben ser desarrollados mediante decisiones normativas con distintos grados
de determinación y que, como hemos visto, responden a razones en favor de
la regulación que operan en distintos planos, la concreción de estos criterios
y la descripción de las relaciones entre esas razones suponen el desarrollo de
una teoría de la producción de la regulación económica que, como he seña-
lado, no pretendo llevar a cabo aquí. Simplemente, me detendré a mostrar
los que, a mi juicio, son los principales efectos de las funciones de control y de
guía en las dimensiones de ajuste y de expansión en el proceso de concreción
de los principios de la regulación, y sus principales consecuencias en térmi-
nos de la sistematización de la teoría de la regulación.
En relación con la dimensión de ajuste, creo que la principal consecuen-
cia de tener en cuenta el interés general en la perspectiva amplia de la regu-
lación que he planteado, consiste en que las funciones de guía introducen,
con carácter prescriptivo, el horizonte de la factibilidad dentro de la esfera
de la discrecionalidad de la autoridad regulativa.63 Ello supone poner de ma-
62
Por el momento dejo a un lado los problemas relativos a la determinación de los crite-
rios de eficiencia. Lo que me parece importante señalar aquí es que la eficiencia de la regu-
lación no es un parámetro que dependa, sin más, de los criterios de los que se sirve la macro-
economía estándar (por ejemplo, el crecimiento del PIB, el incremento en el nivel de renta
per cápita, etcétera), sino, como hemos visto, que la medida de eficiencia de la regulación se
mide en relación con la cantidad alcanzada de los objetivos de las políticas públicas definidos,
como he señalado, en el contexto del sistema de derechos dentro del marco económico que se
considera preferible, dadas las alternativas posibles.
63
Utilizo una noción muy general de discrecionalidad en el sentido del ámbito o espacio
de elección entre alternativas. En este sentido, cuando digo que la función de ajuste del interés
general introduce la factibilidad dentro del ámbito de la discrecionalidad de los órganos regu-
lativos, no quiero decir, desde luego, que dicha actividad no esté normativamente limitada, ni

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

88 PABLO DE LARRAÑAGA

nifiesto que el ámbito de decisión de la autoridad regulativa en relación con

el mercado se encuentra franqueado por dos límites: el de la prohibición de
la arbitrariedad, en el sentido de la prohibición de dar preferencia a intere-
ses particulares en detrimento de los generales, y el de la factibilidad, en el
sentido de la obligación jurídica de implementar la mejor regulación posible,
en términos de la materialización de las condiciones para que puedan te-
ner lugar los acuerdos voluntarios que los individuos puedan llegar a tener
interés en realizar. Desde luego, esas posibilidades no sólo se encuentran
constreñidas por las competencias normativas de la autoridad, sino también
por distintas limitaciones institucionales y materiales de carácter burocrático,
financiero, etcétera. En este orden de ideas, creo que es importante señalar
que orientar la discrecionalidad de los órganos regulativos por el horizonte
de la factibilidad implica dos cosas especialmente importantes para una teo-
ría de la regulación del mercado. La primera es que, aunque la autoridad
regulativa debe ser imparcial respecto de los intereses de los individuos, ésta
no es neutral respecto del interés general: la autoridad tiene una obligación
de actuar positivamente en la conformación del marco normativo que reali-
ce en la mayor medida posible el interés general. La segunda consecuencia
es que el horizonte de la factibilidad es móvil y que el desplazamiento de los
propios límites de la actuación regulativa en un sentido favorable a la mate-
rialización del interés general está, al menos en alguna medida, bajo el con-
trol de la autoridad regulativa.64
Con respecto a este último punto, una idea que quisiera enfatizar aquí
es que, en sus funciones de guía respecto de los intereses constitucionales a
los que me he referido antes, el interés general recoge un aspecto central
para una teoría normativa de la regulación: el de la dimensión regulativa de
las restricciones que las autoridades se auto imponen respecto del uso de sus
competencias. En este sentido, para decirlo brevemente, la decisión de una
autoridad de no intervenir en un mercado supone una elección implícita o
tácita respecto de una determinada forma de estructuración de los acuerdos
voluntarios —es decir, una forma de regulación— y no, como suele afirmar-
se, la nada regulativa.65 La omisión en la intervención regulativa, como es

que tenga un carácter último o inenjuiciable, sino que orienta la libertad de los agentes regu-
ladores hacia su coincidencia con el horizonte de lo posible dadas las restricciones normativas
y fácticas.
64
Como he apuntado antes, en este punto la teoría de la regulación que aquí estoy perfi-
lando no es compatible con explicaciones del tipo de la mano invisible aplicadas a las institu-
ciones ni con teorías evolucionistas de las normas.
65
Ésta es una consecuencia indirecta de la fuerte idealización de las relaciones económi-
cas a la que ha dado lugar la economía neoclásica y a la que me he referido antes, y que es,
sin duda, una de las señas de identidad de la doctrina económica neoliberal.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 89

obvio, tiene importantes consecuencias para la evaluación de la actuación

de las autoridades, y éste es un elemento crucial en la formulación de jui-
cios de responsabilidad en relación con los efectos de las políticas económi-
cas (Larrañaga, 1999).
Por otra parte, la dimensión de expansión del interés general abre un
flanco importante de cualquier política regulativa constitucional o subcons-
titucional: su compromiso con el desarrollo económico. Aquí, lo que me
parece más importante señalar es que la regulación no tiene sólo una rela-
ción de subordinación con los intereses —como queda de manifiesto en las
funciones de ajuste—, sino que la regulación modifica también los intereses,
por lo que puede producir un desplazamiento del umbral de los intereses ya
sea en sentido negativo o positivo. El umbral de los intereses se desplaza en
sentido negativo cuando la propia forma de estructuración de los acuerdos
voluntarios es un obstáculo para que estos tengan lugar; lo cual tiene efec-
tos en los incentivos para la participación en los mercados “institucionales”
—esto es, mercados susceptibles de ser orientados por el interés general—,
dando lugar a mercados no institucionales en los que las condiciones, el
contenido, la previsibilidad y voluntariedad de los acuerdos no están pro-
tegidas —por ejemplo, los mercados negros o la corrupción (Olson, 2000,
capítulo 10)—.66 En sentido contrario, el umbral se desplaza en sentido
positivo cuando la participación en intercambios voluntarios se hace menos
costosa en términos del conjunto de intereses de los individuos, incentivan-
do la participación en acuerdos voluntarios de mercado antes que en otras
formas de relación económica. Sobre la base de estos desplazamientos se
puede establecer una noción de eficiencia de la regulación que no está las-
trada por la idealización de las relaciones sociales que presupone el modelo
económico de mercado, sino que depende de la medida en la que la es-
tructuración normativa de los mercados responde efectivamente a las con-
diciones ambientales —sociales, culturales, macroeconómicas, geográficas,
etcétera— para que generalidad de los individuos realice sus preferencias
mediante acuerdos voluntarios.
En relación con el orden económico en su conjunto, la consideración del
interés general en el sentido en que he perfilado aporta un elemento central
para la legitimación democrática de la actividad regulativa en su conjunto.
En este sentido, las funciones del interés general en las dimensiones de ajuste
y de expansión permiten derivar estándares de corrección de las medidas re-
66
En este punto es importante resaltar el equilibrio que una “buena” política regulativa
debe generar entre estabilidad y flexibilidad; entre la necesidad de estabilizar las expectativas
mediante una regulación no fácilmente reformable y dejar abierta la posibilidad de ajustes
ante cambios de escenario económico general. Sobre este punto, véase Elster (1995).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

90 PABLO DE LARRAÑAGA

gulativas con importantes consecuencias para la legitimación de las distintas

medidas regulativas y, lo que me parece más importante, para la evaluación
de las políticas públicas. En este sentido, las funciones de la dimensión de
ajuste permiten formular dos tipos de criterios correspondientes, respecti-
vamente, a las funciones de control y de guía: los criterios de imparcialidad
y los criterios de oportunidad; mientras que, por su parte, la consideración
de las funciones en la dimensión de expansión permite formular criterios de
eficiencia de la regulación.
Ahora bien, aunque la aplicación de estos criterios derivados del interés
general enfrenta no pocos problemas respecto de su prioridad relativa (peso),
así como respecto de las formas para su delimitación (alcance) y de los méto-
dos de cuantificación (medida), que deben ser resueltos en una teoría jurídica
de la regulación económica desarrollada, creo que su inclusión contribuye
sustancialmente al desarrollo de una teoría de la regulación que se aproxime
a las exigencias de un Estado democrático. En este sentido, en la medida que
aportan herramientas para evaluar las políticas en términos de corrección,
su consideración supone dotar a la teoría de la regulación de herramientas
para la crítica y la revisión. En este sentido, tener en cuenta estas funciones
del interés general mediante los criterios de imparcialidad, oportunidad y
eficiencia inserta en la teoría de la regulación parámetros de decisión que no
sólo permiten rechazar medidas regulativas concretas —como sería el caso
si sólo reconociéramos la función de ajuste-control del interés general— sino
que, además, posibilitan la comparación y valoración de la correcta articu-
lación de las medidas regulativas dentro del marco de las políticas públicas;
así como la evaluación de las políticas económicas en su conjunto, dentro del
marco de los valores constitucionales. Y en este punto creo que la considera-
ción del interés general introduce otro elemento que me parece central para
una teoría jurídica de la regulación: el de la responsabilidad de los agentes
reguladores respecto de los efectos de las políticas públicas.67
Hemos visto, pues, que la consideración del interés general dentro de
estas dimensiones de ajuste y expansión permite, por un lado, construir una
imagen razonablemente ajustada de los problemas que enfrenta la práctica
de la actividad regulativa y, por otro, dar cuenta, si bien de manera muy
esquemática, del contenido y de la estructura que debe tener una teoría del
constitucionalismo económico. En la noción de interés general convergen, a
menudo de forma conflictiva, los dos grandes vectores que dan razón de ser
a la regulación económica: la protección de los derechos y el desarrollo. En
67
Éste sería un ejemplo típico de lo que se conoce como responsabilidad de rol sobre la
base de exigencias contenidas en directrices (Larrañaga, 2001).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 91

este sentido, por un lado, la dimensión de ajuste vincula la regulación econó-

mica con los fines y valores del conjunto del ordenamiento jurídico —de ma-
nera fundamental, con la materialización de derechos—, mientras que, por
otro lado, la dimensión de expansión vincula a la regulación económica con
el objetivo social del desarrollo económico. En el próximo capítulo nos ocu-
paremos de la dimensión institucional y organizacional que debe comple-
mentar la construcción del eje normativo del constitucionalismo económico.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

Capítulo cuarto

UN CONSTITUCIONALISMO
PARA EL ESTADO REGULADOR

Un buen gobierno implica dos cosas: prime-

ro, fidelidad a su objeto, que es la felicidad del
pueblo; segundo, un conocimiento de los me-
dios que permitan mejor alcanzar ese objeto.

James Madison

Por décadas la dogmática constitucional ha considerado problemática la rela-

ción entre los principios del constitucionalismo y lo que se ha venido a llamar
el Estado regulador (véase Black, 2007; Majone 1997 y 1999; Baldwin, 1997,
y Sunstein, 1990). Por ejemplo, en una de las pocas monografías dedicadas al
tema Colin Scott sintetiza dos clases de críticas a la gobernanza regulativa68
formuladas desde el constitucionalismo: por un lado, una crítica estricta o in-
68
El tema del Estado regulador como modelo institucional se ubica cómodamente dentro
del amplísimo marco de la reflexión en torno a la gobernanza. Específicamente, se relaciona
con las transformaciones del “modelo” estatal respecto de las funciones, los medidos y los
criterios de legitimidad de la acción pública; es decir, la emergencia del Estado regulador. Al
respecto, véase Levi-Faur (2012). El ámbito práctico y teórico de la gobernanza es amplísimo,
y proclive a ampliarse aún más. Sin embargo, como veremos, es posible enmarcar la cuestión
de manera fértil dentro de algunas de las “tareas” del constitucionalismo, en términos análo-
gos a los descritos en el primer capítulo.
Ahora bien, aunque la noción de gobernanza es un término común en la ciencia política
y la administración pública, los juristas, en general, y los constitucionalistas, en particular, no
hacemos un uso extendido de esta noción —y, actualmente, me temo, ni siquiera de la idea
de gobierno—, por lo que quizá no esté de más traer una definición de este concepto: “La
gobernanza consiste en las tradiciones e instituciones mediante las cuales se ejerce autoridad
en un país. Ello incluye los procesos mediante los cuales se establecen, se supervisan y se reem-
plazan los gobiernos; la capacidad de los gobiernos para formular e implementar políticas públicas viables,
y el respeto de los ciudadanos y del Estado a las instituciones que gobiernan las relaciones
políticas y económicas entre ellos” (Banco Mundial, 2010, The World Wide Governance Indicators
Project. Énfasis añadido). Como veremos, en este capítulo me centraré en el segundo aspecto
recogido en la idea: la capacidad de los gobiernos para formular e implementar políticas públi-
93

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

94 PABLO DE LARRAÑAGA

terna, que se centra en los problemas derivados de la delegación legislativa y

de las (im)posibilidades de control del poder regulativo, en particular respec-
to de su contenido “técnico” y, por otro, una crítica amplia o externa, que se
refiere a los distintos problemas derivados de la difuminación y fragmentación
de la soberanía estatal en la gobernanza regulativa global (Scott, 2010).
En este sentido, en términos generales, por una parte se sostiene que
algunos de los principales rasgos del modelo normativo-institucional del Es-
tado regulador, como la creación de agencias reguladoras al margen de la
estructura constitucional de división de poderes y, por tanto, liberadas de los
respectivos mecanismos constitucionales de equilibrio y control; la existencia
de competencias regulatorias de tales agencias (de naturaleza “legislativa”
aunque ubicadas en la esfera del Poder Ejecutivo) con, acaso, legitimidad
técnica pero no democrático-representativa; el declive de la utilización de
reglas jurídicas (formuladas por una autoridad competente y, frecuentemen-
te, respaldadas con la amenaza de sanciones) y de procedimientos reglados
(procedimiento administrativo) como instrumentos de la regulación, etcéte-
ra, son arreglos institucionales que entran en conflicto con aquellos arreglos
normativo-institucionales que caracterizan al constitucionalismo como crite-
rio para un gobierno mediante las instituciones del derecho:69 la división de
poderes, la primacía legislativa, el control de constitucionalidad de los actos
de autoridad (legislativos, ejecutivos y judiciales), etcétera.
Por otra parte, como veremos con mayor detalle en el capítulo sexto, se
afirma que la aceleración y profundización globalizada de dos fenómenos
vinculados, la fuerte tendencia a la armonización de las prácticas regulati-
vas en materias como comercio, finanzas, medio ambiente, etcétera, por un
lado, y la participación en la formulación de estándares regulativos cada vez
más extendida y puntual por parte de organizaciones trasnacionales guber-
namentales y no gubernamentales, por otro, genera prácticas de gobernanza
regulativa autónomas respecto de los mecanismos de control y de legitima-
ción establecidos en los ordenamientos jurídicos (constitucionales) nacionales.
En otro orden de ideas, lo que quizá resulte más relevante en términos
prácticos es que a pesar de la ola democratizadora y de las reformas en favor
del mercado de las décadas de los ochenta y novena, varios de los países en

cas. Para una aproximación al Estado regulador como modo de gobernanza, véase Jordana
y Levi-Faur (2004).
69
Ésta es, para Martin Loughlin (2010), la idea central de la existencia de un derecho
público. En este sentido, como veremos, si el modelo de Estado regulador, y sus efectos en la
gobernanza regulativa, no fueran compatibles con la técnica social básica del constitucionalis-
mo, tanto los arreglos institucionales como la acción pública que generan, no sólo carecería de
legitimidad en términos jurídicos, sino que, paradójicamente, resultaría una técnica de gobier-
no incompatible con el bienestar como parámetro normativo fundamental de la modernidad.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 95

los que tuvieron lugar este tipo de “reformas estructurales” siguen presentan-
do ciertos rasgos comunes relacionados con un grave déficit en la satisfacción
de los estándares sustantivos del constitucionalismo: el bienestar derivado del
goce de derechos de la población en general. En estos países persisten, por
un lado, la debilidad de sus gobiernos para establecer las condiciones para un
crecimiento económico sostenido y, sobre todo, para distribuir bienes y servi-
cios universales a su población y, por otro, indicadores relativamente bajos de
niveles de satisfacción de los estándares del Estado de derecho, por ejemplo,
los asociados a altos grados de corrupción y una baja eficacia del aparato
gubernamental.
Así pues, a pesar de que, desde luego, a partir de una concepción del
constitucionalismo y, en particular, de la democracia constitucional centra-
da, por una parte, en el control del poder político mediante su sometimiento
a una Constitución y, por otra, en la legitimación de la autoridad mediante
su vinculación con la soberanía popular, pueden encontrarse —entre otras—
las tensiones señaladas por Scott, parece razonable pensar que además de
este tipo de relaciones entre el constitucionalismo y el poder estatal (guber-
namental) debe haber otro tipo de relaciones, de reforzamiento recíproco,
entre el constitucionalismo y la capacidad de los Estados (gobiernos) para
satisfacer los criterios de legitimidad constitucional. Y, además, que algunas
de las claves centrales del análisis responden al modelo de Estado regulador,
en particular, respecto de su capacidad de generar gobernanza regulativa.
En este sentido, en mi opinión, se trataría de relaciones de carácter “po-
sitivo” compatibles con el hecho de que en los patrones de “gobernanza” de
los países desarrollados se da tanto un cumplimiento relativamente más alto
de los estándares procedimentales y sustantivos del constitucionalismo como
una intensiva implementación de los arreglos normativo-institucionales aso-
ciados al Estado regulador. A pesar de a las circunstancias actuales derivadas
del fracaso en la regulación del sector financiero de las décadas pasadas, en
los países que se presenta tal relación positiva entre el constitucionalismo y
Estado regulador ha tenido lugar un histórico crecimiento económico soste-
nido —al menos ésta ha sido la tendencia desde finales del siglo XVIII— y
una mayor distribución de bienestar entre la población asociada, sin duda,
con una mayor legitimidad democrática de sus sistemas político-económicos.
De aquí la hipótesis de que los rasgos de sus patrones de gobernanza están
vinculados con los niveles de “desarrollo” de estas sociedades.70
70
Desde luego, las variaciones nacionales son muy significativas. Por ello, con indepen-
dencia de los patrones comunes entre las distintas formas de deficiencia y mediocridad, creo
que el caso mexicano puede tenerse en mente como ejemplo de esta situación. Asimismo,
podrían utilizarse como referencia, por un lado, los índices de desarrollo humano, en los que

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

96 PABLO DE LARRAÑAGA

Tomando en cuenta lo dicho hasta ahora, la tesis fundamental de este

capítulo es que entre el constitucionalismo y el Estado regulador no sólo exis-
ten tensiones, sino reforzamientos recíprocos, y que estas relaciones pueden
apreciarse a la luz de una concepción del constitucionalismo adecuada a la
noción de gobernanza regulativa. Dicho en otras palabras, en el plano del
análisis institucional sostengo, primero, que existe un fuerte patrón de corre-
lación positiva en el que los umbrales de implementación y las capacidades
de alcanzar los respectivos objetivos del constitucionalismo y del Estado re-
gulador se refuerzan recíprocamente, y, segundo, que este patrón constituye
precisamente la justificación para que la teoría (ingeniería) constitucional se
ocupe de reflexionar en torno a su implementación coordinada en los países
en desarrollo.
De ahí que, por otra parte, en el plano de lo propositivo, pretenda mos-
trar que en las condiciones del ejercicio de gobierno en las sociedades con-
temporáneas, la formulación de teorías conceptualmente independientes o,
incluso, de justificaciones de modelos institucionales del constitucionalismo y
del Estado regulador antagónicos —o, siquiera, autónomos—, por ser histó-
ricamente errada y de carácter fuertemente ideológico, constituye un punto
de partida endeble para la formulación de un marco de referencia normativo
adecuado a las formas en las que tiene lugar la gobernanza en la sociedad
contemporánea.
A la luz de lo expuesto, desarrollaré un argumento en tres partes, yendo
desde una perspectiva más amplia, la de la teoría del constitucionalismo,
hacia una más concreta, la teoría constitucional, y de ahí a la específica re-
lación entre los modelos institucionales del Estado de derecho y del Estado
regulador dentro de un mismo régimen regulativo.
En la primera parte del trabajo sostendré que la aproximación estándar
a la democracia constitucional implica un “recorte conceptual” de la base
normativa de la modernidad que es, de hecho, contraria a la propia lógica
del constitucionalismo y al proyecto intelectual de la teoría social como ex-
plicación de los órdenes sociales —por no hablar, desde luego, de un mínimo
y razonable materialismo en tales agendas normativas y explicativas—. Esto
es así porque en ambas agendas la regulación del capitalismo ha sido consi-
derada un eje fundamental de la ordenación social en la modernidad (Offe,

México ocupa la posición 56 en un universo de 169 países, y, por otro, los indicadores de
corrupción, en los que, en un universo de 178 países, México ocupa la posición 98. Aunque
no es éste el contexto para mostrar empíricamente las relaciones entre el marco institucional y
el desarrollo social, dos aproximaciones generales, pero elocuentes, son Halperin et al. (1997),
en relación con el conjunto de América Latina, y Moreno-Brid y Ros (2009) para el caso es-
pecífico de México.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 97

1996). En este punto, siguiendo a Russell Hardin (1999), y en la misma línea

de lo que argumentaba en el capítulo anterior, concluiré que una forma de
integrar de manera coherente la base normativa de la modernidad —com-
partida, como se recordará, por el constitucionalismo, la democracia y el
capitalismo— consiste en aproximarse a estas esferas del orden social, pre-
cisamente, desde una perspectiva “sociológica” del constitucionalismo que
dé cuenta del común denominador de estos arreglos institucionales en tanto
estrategias de ventaja mutua.
En relación con el tema específico de este capítulo, sostendré que esta for-
ma de aproximarse al constitucionalismo permite dos avances para dar cuen-
ta de la dimensión constitucional de la gobernanza regulativa vis à vis el mo-
delo estándar de la democracia constitucional. Por un lado, permite dar una
explicación plausible de cómo, de hecho, se relacionan entre sí los órdenes
político y económico, y como se vinculan éstos, a su vez, con el orden social
en su conjunto. Esto es así porque, desde la perspectiva de la ventaja mutua,
se considera que las razones de los sujetos para aceptar o, al menos, acatar
los arreglos institucionales (constitucionales) son, en todo caso y en última
instancia, instrumentales respecto del bienestar que producen. Por otro lado,
en este mismo orden de ideas, la aproximación propuesta permite formular
criterios normativos relevantes a propósito de las condiciones de legitimidad
del específico orden normativo que integran: la satisfacción de los intereses
de los individuos relevantes. Así pues, como veremos, considerar el constitu-
cionalismo, la democracia y el capitalismo como estrategias de ventaja mutua
permite abordar el problema de la supuesta “independencia” normativa de
los arreglos económicos (eficiencia) vis à vis los arreglos político-jurídicos (jus-
ticia), dentro de un constitucionalismo operativo que, al considerar estos arre-
glos “interdependientes”, considera que la función central de las constitucio-
nes reside en la organización de un gobierno efectivo —es decir, un gobierno
capaz de generar condiciones para el bienestar (jurídico-político-económico)
de los gobernados—.
Continuando esta línea argumentativa, en la segunda parte del trabajo
me detendré en el diseño de un gobierno efectivo como tarea fundamental
del constitucionalismo —recordando que esto es particularmente cierto res-
pecto de la regulación del capitalismo (Braithwaite, 2008)—. En términos
más específicos, argumentaré que, para realizar las tareas de un gobierno
efectivo, la ingeniería constitucional tiene que tomar seriamente en cuenta
la famosa máxima de James Madison, de aliento humano,71 cuando en El
Federalista 51 señala:

71
Quizá no está de más apuntar que James Madison es, posiblemente, el pensador po-
lítico que mejor aplicó en la ingeniería constitucional —esto es, al diseño del gobierno— la

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

98 PABLO DE LARRAÑAGA

Si los hombres fueran ángeles, el gobierno no sería necesario. Si los ángeles

gobernaran a los hombres, saldrían sobrando lo mismo las categorías externas
que las internas del gobierno. Al organizar un gobierno que ha de ser admi-
nistrado por hombres para hombres, la gran dificultad estriba en esto: prime-
ramente, hay que capacitar al gobierno para mandar sobre los gobernados; y
luego obligarlo a que se regule a sí mismo.
El hecho de depender del pueblo es, sin duda alguna, el freno primordial
indispensable sobre el gobierno; pero la experiencia ha demostrado a la hu-
manidad que se necesitan precauciones auxiliares.
Esta norma de acción que consiste en suplir, por medio de intereses rivales y opuestos,
la ausencia de móviles más altos se encuentra en todo el sistema de asuntos humanos, tanto
privados como públicos (Hamilton et al. [1780] 2006, 220 y ss. Énfasis añadido).

Así pues, retomando algunas de las ideas que ya presenté en el capítulo

anterior, lo que intentaré mostrar es que una condición fundamental para
capacitar (enable) a los gobiernos para controlar a los gobernados reside en
establecer una “Constitución operativa”. La operatividad de una Constitu-
ción depende de satisfacer dos requisitos: a) que sea producto de una coordi-
nación “para la Constitución”, en la que ninguna clase de individuos sea sis-
temáticamente excluido de las ventajas de un orden constitucional —que el
orden constitucional sea, de hecho, producto del constitucionalismo como
una estrategia de ventaja mutua de la sociedad en su conjunto—,72 y b) que
la Constitución coordine eficazmente la acción pública de cuyos resultados
depende la satisfacción de los intereses de los individuos participantes en
la coordinación —es decir, dicho en otros términos, de la satisfacción de
los estándares de conducta derivados del reconocimiento de derechos sub-
jetivos—.
El último requisito debe ser subrayado en este contexto, pues, como ve-
remos, la probabilidad de la coordinación bajo la Constitución es el “hecho”
—es decir, el estado de cosas— que, en última instancia, justifica que los
individuos estén dispuestos a una coordinación para la Constitución. Es de-
cir, sólo un gobierno efectivo genera las condiciones del constitucionalismo
como estrategia de ventaja mutua. En este orden de ideas, en relación con
el tema específico de este trabajo sostendré que una Constitución operativa
debe ser capaz de coordinar dos tipos de poderes gubernamentales: la potestas
o la legitimidad jurídica para gobernar, y la potentia o la capacidad del gobier-
no para realizar sus fines (Loughlin, 2010). En esta línea de ideas, siguiendo

teoría de la coordinación motivada por la ventaja mutua teorizada por Hume. Al respecto,
véase Hardin (2007).
72
De modo tal que el control ejercido como “producto” de la Constitución pueda ser
considerado gobierno del derecho, y no sólo gobierno mediante el derecho.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 99

a Martin Loughlin, cerraré este segundo tramo del argumento sosteniendo

que, para entender las formas y la extensión que debe incluir la coordinación
constitucional entre la potestas y la potentia en los gobiernos contemporáneos
resulta de particular utilidad —si bien, con adaptaciones específicas— la no-
ción de “gobermentalidad” (gouvernmentalité), desarrollada por Michel Fou-
cault (1991) para referirse a la correcta disposición de las cosas, establecida
de modo que conduzca a un fin conveniente.73
Así pues, concluiré la segunda parte del argumento sosteniendo que para
entender la naturaleza de la relación entre el constitucionalismo y la gober-
nanza regulativa es preciso ubicar ambos arreglos institucionales dentro de un
mismo marco conceptual: el del gobierno constitucional o, más específica-
mente, del régimen de gobierno regulado eficientemente por una Constitución
operativa; esto es, un gobierno en el que se coordine eficazmente la atribu-
ción de potestades públicas (potestas) y capacidades operativas de los poderes
públicos (potentia)74 (Parker, Scott, Lacey y Braithwaite, 2004).
La tercera parte me referiré a la problemática relación entre los modelos
institucionales del constitucionalismo y del Estado regulador dentro de lo
que puede llamarse el “régimen de gobernanza regulativa” de las sociedades
73
Como hemos visto, esto supone que la intervención del gobierno en las distintas esferas
de la vida de los ciudadanos es, en principio, una acción racional para controlar potenciales
consecuencias favorables y adversas en el bienestar de los propios ciudadanos (vida, salud,
disponibilidad de alimentos, etcétera). Por otro lado, respecto de la “racionalidad” de la ac-
ción pública, aludo a una noción mínima de racionalidad común a las acciones individuales y
colectivas, que ya he expuesto en los capítulos anteriores, pero que merece la pena recuperar
aquí: la adecuación medios-fines (eficacia) y maximización de resultados (eficiencia). Dahl y
Lindblom condensan estas ideas en los siguientes términos: “Una decisión es racional en la
medida en la que está «correctamente» diseñada para maximizar objetivos; dado el objetivo
en cuestión y el mundo real existente” (Dahl y Lindblom, 2000, p. 38).
74
En este sentido, como veremos con más detalle en el último inciso, puede decirse que
adopto una perspectiva regulativa del derecho, en general, y de las constituciones, en particu-
lar. Los editores del libro Regulating Law describen el contraste entre esta perspectiva y la carac-
terística de la dogmática jurídica, en los siguientes términos: “Es típico de los regulacionistas
que se interesen en analizar distintos tipos de normas, técnicas y organizaciones regulativas
(jurídicas y no jurídicas), y que pretendan establecer qué tan efectivas son en distintas circuns-
tancias. En relación con el derecho, la perspectiva regulativa se plantea cuestiones empíricas
acerca del efecto proactivo del derecho en el conjunto de la sociedad (o, al menos, respecto de
un segmento significativo de ésta) —por ejemplo, en qué medida la implementación de nor-
mas es un remedio efectivo respecto de una cierta conducta dañina— y preguntas normativas
acerca de cómo puede diseñarse la regulación para realizar de manera más efectiva los fines
sociales. A menudo, los métodos de la investigación en el área de la regulación son empíricos y,
por lo general, la teoría intenta dilucidar el impacto del derecho en las prácticas e instituciones
externas al mismo, y viceversa. En contraste con ello, los juristas por lo general adoptan una
perspectiva interna al derecho, que se centra en el contenido de las doctrinas jurídicas y su
coherencia” (Parker et al., 2004, p. 3).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

100 PABLO DE LARRAÑAGA

contemporáneas. En este punto sostendré que, como ha mostrado la prácti-

ca y la teoría, un poder gubernamental estrictamente limitado por el orden
jurídico es más eficaz y eficiente que un poder arbitrario (Holmes, 1995).
Dicho en los términos recién formulados, que la limitación de la potestas de
los poderes públicos incrementa la potentia del gobierno. Por ello, una vez
que las tareas de gobierno se colocan en el centro de una teoría funcional
del constitucionalismo y la organización del poder público es producto de
una Constitución operativa, parece claro que el carácter problemático de la
relación entre los modelos institucionales del constitucionalismo y del Estado
regulador no sólo no es antinómica o, tan siquiera, conflictiva, sino que am-
bos modelos se refuerzan recíprocamente.
Desde la perspectiva propuesta se trataría, más bien, de dos formas distin-
tas de generar la coordinación bajo la Constitución —es decir, un gobierno
efectivo— necesaria para producir el gobierno —o la gobernanza— que da
lugar a las ventajas que, en la dinámica de las sociedades contemporáneas,
justifican no sólo la coordinación para la Constitución sino, en última instan-
cia, al constitucionalismo, la democracia y el capitalismo de mercado como
estrategias de ventaja mutua.
En este orden de ideas, centrándome específicamente en esta relación
“técnica” entre el constitucionalismo y el Estado regulador, en la tercera par-
te cerraré mi argumento sosteniendo que, como resultado de esta dos for-
mas de coordinación bajo y para una Constitución, una forma productiva
de aproximarse al tema de este trabajo es considerar que se trata de mode-
los institucionales complementarios que conforman un “régimen regulativo
constitucional”, que responde a algunos problemas que se generan, precisa-
mente, como efecto de la interrelación entre las condiciones de posibilidad
del constitucionalismo, de la democracia y del capitalismo (Scott, 2004). En
esta línea de ideas, sostendré que se trata del “régimen regulativo” de una
forma de orden social específica: los órdenes de acceso abierto (North, Wallis
y Weingast, 2009). Y que este régimen regulativo compone un entramando
normativo que es, a su vez, más complejo que el constitucionalismo, que la
democracia y que el capitalismo, considerados independientemente. De ma-
nera más específica, concluiré que bajo un orden constitucional operativo,
este régimen regulativo adopta una visión interdependiente de tales arreglos
normativo-institucionales, opera como factor de gobernanza capaz salva-
guardar eficazmente los órdenes sociales de acceso abierto frente, al menos,
a tres riesgos de disolución de las “razones” para las democracias constitu-
cionales provenientes de la dinámica del capitalismo, a saber: 1) refuerzan
la impersonalidad (universalidad de acceso a bienes) frente a la acumulación
de derechos de propiedad; 2) incrementan la potentia de los gobiernos frente a

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 101

las asimetrías de la información distribuida en la sociedad, y 3) protegen los

procesos de competencia formal frente a estrategias elitistas o de privilegio.

I. El constitucionalismo económico,
entre las razones para la Constitución
y las razones de la Constitución

Como es bien sabido, y como ya apuntaba en el capítulo anterior, todo orden

constitucional es consecuencia de una decisión o, quizá, mejor dicho, de una
serie de decisiones, que puede descomponerse en cuatro aspectos o decisiones
más específicas:

a) Someter el ejercicio del poder público al ordenamiento jurídico, defi-

niendo como criterio último de validez jurídica, autoridad, el sistema
de fuentes establecido en la Constitución.
b) Establecer como criterio último de legitimidad del ordenamiento ju-
rídico el principio de la mayoría.
c) Formular un catálogo de derechos fundamentales, oponible a las dis-
tintas instancias de ejercicio del poder público en los casos a) y b).
d) Establecer los arreglos institucionales necesarios y suficientes para ha-
cer vinculantes las decisiones anteriores.

Puede decirse que éstas son, en síntesis, las condiciones del “juego” del
constitucionalismo.75 Ahora bien, la decisión de organizar el poder público
en términos de estas decisiones puede sustentarse en razones morales —de-
pendientes, por ejemplo, de valores últimos como la autonomía individual o
la dignidad humana— o en razones prudenciales —dependientes, por ejem-
plo, de intereses compartidos por la población en general, como la seguri-
dad o la maximización del bienestar social—. Pero, en todo caso, no serían
ni razones constitucionales ni razones democráticas, sino razones para el
constitucionalismo o, en su caso, para la democracia constitucional. Es decir,
razones externas a los órdenes constitucionales.
En este sentido, es importante distinguir entre las motivaciones para y
las consecuencias de la decisión de “jugar” el juego del constitucionalismo.

75
Desde luego, la conformación de esta estructura institucional es mucho más compleja
de lo que refiere esta síntesis. La posibilidad de variación en la arquitectura constitucional y
la posibilidad de tensiones entre los componentes conceptuales y normativos del sistema son
muy amplias, por lo que no es de extrañar que sean y hayan sido, durante varios siglos ya, una
de las principales ocupaciones del derecho público y de la filosofía política. Véase Loughlin
(2010).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

102 PABLO DE LARRAÑAGA

En particular, en este contexto es importante señalar el distinto carácter que

pueden tener las razones para y las razones de una Constitución. Mientras
que el constitucionalismo —y, por otra parte, la democracia y el capitalis-
mo— es una fórmula para alcanzar ciertos fines valiosos —es decir, ciertas
formas de orden social—, una Constitución es un arreglo normativo-institu-
cional que, en todo caso, será útil para alcanzar los fines del constituciona-
lismo —y, desde luego, de la democracia y del capitalismo—. Dicho en otros
términos, aunque idealmente los diseños constitucionales deben responder
a la estrategia del constitucionalismo, se trata de una relación contingente:
una Constitución puede ser inadecuada para alcanzar los objetivos del cons-
titucionalismo.
Lo que, en todo caso, parece necesario es que, en tanto medio para un
fin, si una Constitución —es decir, el conjunto de arreglos institucionales que
comprende— ha de tener alguna justificación, ésta depende de la medida en
la que sea un instrumento idóneo para alcanzar fines valiosos presupuestos
en la estrategia del constitucionalismo. Es decir, el “valor” de las constitucio-
nes tiene, en todo caso, un carácter instrumental dependiente, precisamente,
de la medida en que éstas sean idóneas para alcanzar los fines de los invo-
lucrados en el constitucionalismo como estrategia de ventaja mutua (Dahl y
Lindblom, 2000). Se trataría, por decirlo de otro modo, de una relación ins-
trumental en dos niveles: el del constitucionalismo como instrumento para
generar un orden social específico, y el de las constituciones como instru-
mentos del constitucionalismo.
Así, la idea de que la justificación de toda decisión de organizar el po-
der público qua orden constitucional depende de la posibilidad de apreciar
las “ventajas” de este régimen político-jurídico no debe confundirse con las
consecuencias que, en términos justificativos, se desprenden de la existencia
de una Constitución respecto de la justificación de las acciones de los agentes
relevantes una vez que la Constitución “está ahí”. En este sentido, para que
la decisión constituyente resulte una decisión racional, en los términos de
una relación instrumental (medios-fines), es necesario “suponer” o, al menos,
no considerar implausible la disposición de los agentes relevantes a actuar
conforme lo establecido en la Constitución positiva. En consecuencia, para
que un régimen de gobierno pueda calificarse “constitucional”, primero, tie-
ne que haberse tomado una decisión “institutiva” o “constituyente” respecto
de la organización del poder social —es decir, la estructuración del poder
público en la forma un Estado de derecho— y, segundo, tiene que suponerse
la disposición de los agentes relevantes —en particular, los poderes “consti-
tuidos” por tal Constitución— de actuar conforme a la Constitución positiva

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 103

—esto es, la decisión regulativa de actuar conforme al conjunto de reglas y

principios que lo caracterizan (véase MacCormick)—.
Desde luego, para cualquiera familiarizado con la teoría constitucional
resultará evidente que me estoy aproximando al problema de la justificación
última de la autoridad de la Constitución. Es decir, al recalcitrante proble-
ma de dónde reside la autoridad de poder constituyente originario —y, por
tanto, de la Constitución originaria—, una vez que se tiene en cuenta que
ésta no puede sustentase en ninguna norma positiva. Probablemente, la res-
puesta a este problema más familiar en la doctrina constitucional contem-
poránea es la formulada por Hans Kelsen quien, como es sabido, proponía
atacar el problema de la obligatoriedad de la Constitución originaria —y,
de ahí, la del ordenamiento jurídico en su conjunto— mediante el recurso a
un presupuesto lógico-trascendental: la grundnorm o norma fundante básica.
Así, para Kelsen, dado el presupuesto de pureza de la ciencia jurídica —es
decir, una teoría jurídica no puede incluir enunciados fácticos—causales ni
trascendentales-morales—, la obligatoriedad de la Constitución debe ser
presupuesta, de modo que la reconstrucción teórica de un ordenamiento
jurídico debe plantearse como si el acto de constituyente fuera un acto válido
de creación normativa.
Sin embargo, un aspecto central de la teoría kelseniana de la obligatorie-
dad de la Constitución al que no suele prestársele la atención suficiente, y que
es fundamental para mi argumento, es que la presuposición de una norma
fundamental básica sólo tiene sentido una vez que se cuenta con una Consti-
tución eficaz. Es decir, la presuposición de una grundnorm como una categoría
necesaria para explicar o reconstruir un ordenamiento jurídico en términos
de su validez, sólo resulta significativa una vez que se constata que el orde-
namiento jurídico en cuestión existe.76 Neil MacCormick ha expresado estas
ideas de la siguiente manera:

Dado un orden constitucional que es generalmente eficaz (by-and-large effica-

cious), tiene sentido tratar a la Constitución como si tuviera que ser respetada.
Esto es, tiene sentido actuar sobre la base de que la coerción del Estado sólo
76
Recordemos las palabras de Kelsen a propósito de esta cuestión: “De acuerdo con la
norma fundante básica de un orden jurídico estatal, es el gobierno efectivo, que impone fun-
dándose en una Constitución eficaz, normas generales e individuales, el gobierno legítimo del
Estado… La norma fundante básica se refiere solamente a una Constitución que de hecho ha
sido establecida por un acto legislativo o por la costumbre, y que tiene eficacia. Una Consti-
tución es eficaz cuando las normas establecidas conforme a ella son aplicadas y acatadas en
términos generales… El principio que así se aplicara se denomina principio de efectividad.
El principio de legitimidad está limitado por el principio de efectividad” (Kelsen, 1986, p. 219. Énfasis
añadido).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

104 PABLO DE LARRAÑAGA

debe ser ejercitada de acuerdo con las provisiones establecidas por el consti-
tuyente originario, y que toda otra forma de coerción debe ser tratada como
jurídicamente inaceptable. Así, desde la perspectiva del teórico, toda Consti-
tución está respaldada por una “norma básica” o grundnorm, en todos aquellos
Estados en los que existe un orden normativo efectivo basado en una Consti-
tución… la existencia de una Constitución no es cuestión, primariamente, de la adopción,
mediante el procedimiento que sea, de un documento formal que pretenda distribuir los poderes
de gobierno en la forma antes discutida. Es, de nuevo, una cuestión de funcionalidad, que
tiene que ver con la respuesta de los actores políticos a lo largo del tiempo a las normas for-
muladas en la Constitución. Estas pueden ser o no ser tomadas en serio como normas para
el gobierno de la conducta. En grados variables, pero al menos en la mayoría de
las situaciones relevantes, la conducta de los actores debe ser orientada por las
normas, y entendida en referencia a las propias normas respecto de las que se
actúa. Sólo aquellas que son tomadas en serio en este sentido existen como una Constitución
operativa (working constitution) (MacCormick, 2007, p. 45).

Así pues, además del acto de establecer “las reglas del juego” al que me
refería antes, la disposición estable de los agentes relevantes a “jugar” el jue-
go en términos de las reglas —es decir, la disposición de jugar tal juego, y no
otro— es una condición necesaria de eficacia sistémica de un orden constitu-
cional o, si se prefiere, para que el orden social —y, en particular, el ejercicio
de la autoridad— tenga lugar en los términos de la Constitución. Dicho en
otras palabras, para que exista un Estado de derecho o para que se verifique
lo que Kelsen denominaba el principio de efectividad —en este caso, de efec-
tividad constitucional—.
Por lo tanto, desde esta perspectiva del constitucionalismo, una decisión
constituyente que no tuviera en cuenta sus efectos en las decisiones de los ac-
tores relevantes o que, incluso, fuera conscientemente incompatible o contra-
ria al sentido previsible de éstas, podría considerarse propiamente como un
“sin sentido”, siendo merecedora con justicia de epítetos como “pragmática-
mente contradictoria”, “voluntarista”, “fetichista” o, incluso, “simulada”.77
Ante esta sombría posibilidad, una teoría del constitucionalismo tiene
que complementar sus criterios conceptuales y sus estándares normativos
con una explicación convincente de la eficacia de la Constitución.
77
La oportunidad de estos calificativos dependerá no sólo de su adecuación con el discur-
so, sino de una apreciación precisa del contexto. Desde luego, media una importante distancia
entre el contexto de un caso hipotético de decisión constitucional incapaz de apreciar el even-
tual conflicto entre los valores contenidos en los derechos fundamentales, que Alexy (1993)
califica de “contradicción pragmática” —aludiendo al conocido ejemplo de “el gato está en el
tapete, pero yo no lo creo”— y el contexto de una decisión constitucional en la que se modifi-
can las condiciones de la lucha electoral.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 105

Existen diversas aproximaciones que permitirían formular distintas ex-

plicaciones del constitucionalismo como generador de ciertos tipos de orden
social: de raíz conflictualista (Marx), de valores compartidos (Durkheim) y
de intercambio (Hume).78 Sin embargo, como ha señalado Russell Hardin,
parece que cuando se tratan las complejas relaciones dentro de una sociedad
pluralista y el diseño de los arreglos constitucionales, sólo la última posibi-
lidad (el intercambio), que entiende el orden social como una cuestión de
“ventaja mutua”, resulta plausible. Esto es así porque esta aproximación re-
conoce el papel central de la coordinación tanto en la “explicación” como en
la “justificación” de la eficacia constitucional.
En lo que se refiere específicamente a nuestro tema, el carácter deficita-
rio de las teorías conflictualistas y de valores compartidos frente a las teorías
del intercambio, de ventaja mutua o de corte bienestarista (welfarist), reside
en su incapacidad de presentar una teoría funcional convincente. Este défi-
cit es, en mi opinión, una consecuencia de no reconocer la importancia del
tipo orden social generado por los agentes relevantes como consecuencia
de acciones en las que, actuando por sus intereses particulares, sirven al
interés colectivo una vez que una Constitución operativa “está ahí”.79 Esto
es, la estrategia de la ventaja mutua nos permite dar cuenta, a la luz de una
misma concepción de la acción social, de las razones para la Constitución y
de las razones de la Constitución. Tomando esto en cuenta, en las próximas
páginas adoptaré una perspectiva de la “operatividad constitucional” desde
la cual “jugar” el juego del constitucionalismo no sólo supone la condición
elemental de que la coordinación entre los agentes relevantes tiene lugar en
términos de sus propios intereses para el juego del constitucionalismo, sino
un contexto en el que, a la luz de las decisiones a las que me he referido an-
tes, resulte plausible explicar la conducta de los agentes relevantes dentro o a
partir del marco de elección establecido por una Constitución como estrate-
gias de ventaja mutua.80
78
Y, en general, el liberalismo en su conjunto.
79
Creo que, si bien en otra clave semántica, la noción de “orden social” puede llamarse,
sin cambios significativos en el sentido: “gobernanza” (Hardin, 1999, en particular capítulos 1
y 3). En una línea de inspiración humenana, la crítica de Hardin se dirige, fundamentalmente,
a la imposibilidad del contractualismo para articular un argumento convincente para explicar
por qué algunas constituciones formales llegan a ser operativas y otras no. Sin embargo, pien-
so, esta crítica puede extenderse a otras concepciones del constitucionalismo como las que
asocian la normatividad constitucional con el valor moral de los derechos fundamentales o en
las capacidades deliberativas de la democracia.
80
Como es bien sabido, ésta es la estrategia de dos pasos —primero justificar una base
normativo-institucional y, luego, evaluar la justicia de las acciones a la luz de ésta— que for-
mula John Rawls en su trabajo seminal “Two Concepts of Rules” (Rawls, 1955) y que desa-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

106 PABLO DE LARRAÑAGA

Ahora bien, lo anterior supone que para considerar que una Constitu-
ción es operativa —es decir, que tiene, de verdad, un carácter normativo
bajo el principio de efectividad— no es necesario que los agentes relevantes
actúen motivados, al menos, no exclusivamente, por un deber de someti-
miento o de fidelidad a la Constitución —ni, por cierto, sobre la base de un
improbable consenso respecto de valores que ésta recoge—, sino “guiados”
por los propios efectos de coordinación producida por las decisiones indi-
viduales e institucionales de “jugar” el juego del constitucionalismo a la luz
de la Constitución positiva81 (MacCormick, 2007, en particular, capítulo 3).
Así pues, la perspectiva funcional de constitucionalismo y el concepto de
Constitución operativa desde los que pretendo analizar las relaciones entre
los modelos institucionales del Estado de derecho y del Estado regulador, por
un lado, adhieren a la justificación de MacCormick del Estado constitucio-
nal moderno como orden normativo institucional y, por otro, agregan como

rrolla en A Theory of Justice (Rawls, 1971) y que Hardin denomina “utilitarismo institucional”
(Hardin, 2007, p. 47). Esta forma moderna, no metafísica, de construir las condiciones de la
justicia está en la raíz de la tradición jurídico-política liberal, pues, como es bien sabido, ya el
siglo XVII Hobbes señalaba en el Leviatán que, sin la existencia “artificial” del derecho-Estado,
no hay “tuyo” ni “mío”, no hay justicia.
Quizá no esté de más señalar cuán atractiva resulta esta estrategia constructivista frente a
posiciones fuertemente metafísicas de la idea de justicia que, con cierta facilidad, pueden de-
sembocar en una combinación de dogmatismo y el intuicionismo. Por razones epistémicas, las
teorías de Hobbes, Hume y Rawls son incompatibles con la idea de derechos naturales prepo-
líticos como los supuestos por Grocio y Locke, y que recogen la idea tomista de que la justicia
—la voluntad constante y perpetuo de dar a cada uno lo que es suyo (suum)—: simplemente,
no parece posible saber en qué consiste tal suum. Como es sabido, a pesar de su esfuerzo por
darle un carácter fáctico mediante su asociación al trabajo, la preeminencia de la teoría de la
propiedad sobre la teoría política y moral de Locke impidió que la estrategia contractualista
de este autor se desembarazarse de este bagaje metafísico. Por medio de su influencia en las
ideologías revolucionarias del siglo XVII —en particular, en el caso de la Constitución de
Estados Unidos (Bailyn, 1992)— esta deficiencia llevó consigo que la teoría de los derechos
naturales como políticamente preexistentes —que, por otro lado, con la colaboración contra-
fáctica de Rousseau y trascendental de Kant ha servido como fundamento al contemporáneo
discurso de los derechos humanos— siga siendo, en mi opinión, un sustrato muy endeble de
la fundamentación de la legitimidad de los órdenes constitucionales.
81
Como se recordará, esto es a lo que, en otros términos, se refería Kelsen cuando ha-
blaba de la eficacia generalizada de una Constitución como condición de “existencia” de la
misma. Quizá no esté de más aclarar que no se trata propiamente de que no exista una Cons-
titución, sino de que la Constitución “formal”, definida en términos de los criterios concep-
tuales y los estándares normativos del constitucionalismo democrático, no es la Constitución
relevante en esa sociedad; no es la Constitución operativa. De modo que, si sobre la base de
las características del orden normativo institucional que conocemos como “orden constitucio-
nal”, la explicación de la conducta de los agentes relevantes no resultara “creíble”, “explica-
ble” o “justificable” en términos de los propios, plausibles, intereses de los agentes relevantes
no podríamos decir que realmente exista una Constitución en sentido relevante.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 107

explicación de la operatividad de la Constitución el principio sociológico de

obligación propuesto por Hardin, en la que, como apuntaba más arriba, la
coordinación constitucional tiene lugar como consecuencia no intencional
de las acciones interesadas.
A partir de aquí, la idea de normatividad constitucional —sobre la que,
como veremos más adelante, en mi opinión, debe configurarse tanto la idea
de potestas gubernamental como la idea de sometimiento a la autoridad por
parte de los ciudadanos— debe ser entendida en la línea de Hobbes: es de-
cir, en términos de una obligación racional, no moral. Esto es, en un con-
texto en que decir que “estoy obligado” equivale a decir que “estoy obligado
por mis propios intereses”.
En este punto resulta útil resaltar el contraste de esta idea de obligación
con la conocida posición de H. L. A. Hart respecto de la diferencia entre verse
obligado y estar obligado. Como es sabido, para este autor, en el primer caso, de-
cir que alguien se vio obligado a hacer algo supone que actuó sustantivamente
en contra de sus intereses, mientras que, en el segundo caso, decir que al-
guien está obligado a hacer algo supone que, para tal persona, no hacerlo sería
contrario al mandato de una norma (Hart, 1983, pp. 82 y ss.). A propósito de
esta distinción, Hardin nos recuerda que

…la teoría de Hobbes versa sobre la idea de verse obligado a obedecer o inclu-
so a apoyar a un gobierno, y no sobre la idea de estar obligado a obedecer. Su
teoría del gobierno es una teoría sobre la operatividad (workability). Hay razo-
nes normativas para querer contar con un gobierno —todos estaríamos mejor
con un gobierno estable— pero el gobierno opera obligándonos, no mediante
la obligación moral de obediencia82 (Hardin, 1999, p. 20).

En síntesis, lo que, en última instancia, vengo a sostener es que la dispo-

sición generalizada de los agentes relevantes para “jugar” el juego del cons-
titucionalismo no es sólo una condición de la eficacia de la Constitución —y,
por tanto, como he señalado de su “existencia-validez”—, sino que, con in-
dependencia de cuáles sean las posibles interpretaciones de la conductas de
los agentes relevantes en términos de la normatividad constitucional, una
teoría operativa del constitucionalismo considera que una Constitución es
aquel conjunto de pautas de conducta que generan una coordinación efecti-
82
Como expone el propio Hardin, aun compartiendo los presupuestos naturalistas —mi-
rar a los seres humanos como el tipo de criaturas que son—, la “ventaja” de la aproximación
de Hume frente a Hobbes consiste en su alcance. Hume formula una teoría integral de la mo-
ral, la política y el orden social, sobre un mismo principio de explicación social e individual:
que todos los seres humanos tiene el “mismo deseo de felicidad” (Hardin, 2007, p. 4). Cfr.
Hume (1990).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

108 PABLO DE LARRAÑAGA

va de los agentes relevantes en términos de sus propios intereses. De aquí la

clara vinculación entre las ideas de constitucionalismo y gobernanza.

II. Orden constitucional y gobernanza

Cuando traducimos la decisión o, como señalaba, la serie de decisiones de

establecer las condiciones del constitucionalismo en términos de la ingeniería
constitucional, encontramos que este orden normativo institucional puede ser
representado como el efecto de la operación de una “maquinaria” compues-
ta de ciertas piezas “ensambladas”, o potencialmente “ensamblables” en un
número más o menos limitado de diseños institucionales, cuya combinación
resulta en un catálogo de modelos institucionales nada despreciable en su ex-
tensión. Sin embargo, para simplificar, en este contexto podemos destacar sólo
tres arreglos institucionales que, por decirlo de algún modo, configuran el nú-
cleo de cualquier fórmula de gobierno constitucional: el establecimiento de
“organizaciones” con funciones especializadas (legislación, administración y
jurisdicción), la división de poderes para realizar tales funciones (Poder Legis-
lativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial) y el establecimiento de procedimientos
reglados para el ejercicio de los poderes conferidos por la propia Constitución
(procedimiento legislativo, procedimiento administrativo y procedimiento ju-
dicial). Con objeto de simplificar aún más el argumento, podemos sintetizar
los elementos anteriores en la noción de potestas o poder jurídico para actuar,
diciendo, en consecuencia, que en tanto ordenamiento jurídico la primera ca-
racterística fundamental de un Estado de derecho consiste en que el ejercicio
del poder público debe realizarse dentro del sistema de competencias estable-
cido por la Constitución.83
83
Naturalmente, la descripción que aquí hago de los elementos del Estado de derecho y,
en particular, del constitucionalismo, es muy esquemático, y tiene por objeto exclusivamente
destacar los elementos conceptuales y formales que me permiten explicar qué entiendo por
“límites legítimos”. Un análisis más profundo debe llevarnos a tener en cuenta no sólo los ele-
mentos formales de la noción, sino concepciones sustantivas que diferencien entre los distintos
contenidos de los catálogos de derechos fundamentales y, lo que es aún más importante, los
distintos grados de realización de tales expectativas. Al respecto, véase Tamanaha (2004).
Ahora bien, a lo que no hay que dejar de atender es que, para que esta fórmula “básica”
adquiera las características de un “régimen de gobierno constitucional” es preciso agregar el
corolario vinculante del sistema, del que depende la legitimidad del mismo en términos de
su operatividad qua régimen de gobierno: la conformación de mecanismos o garantías insti-
tucionales que aseguren —directamente, mediante la conformación de los poderes legislativo
y ejecutivo, o indirectamente, mediante los procedimientos de control— la impregnación en el
conjunto de este orden normativo-institucional del valor que justifica la estrategia del constitucio-
nalismo: el bienestar de los individuos.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 109

Dicho en otros términos, en contraste con la representación del “orden”

constitucional que generan conjuntamente los principios normativos de consti-
tucionalidad configurados sobre la base de fórmulas o esquemas de distribu-
ción de poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), de los modelos
canónicos de regimentación gobierno (unitario o descentralizado) y del régi-
men de derechos fundamentales (libertades —civiles, políticas—, inmunida-
des, derechos de prestación, etcétera), los estándares funcionales del constitu-
cionalismo reflejan el grado en que se verifican dos tipos de hechos o estados de
cosas de los que depende, a su vez, el grado de operatividad de la Constitución
—y, como veíamos, en última instancia, las razones para el constitucionalis-
mo: la subordinación del gobierno a la Constitución y la implementación
(enforcement) de las acciones de gobierno, por medio de los poderes públicos—.
Ahora bien, como es fácil de observar, en este orden de ideas la relación
entre el Estado constitucional y las funciones de gobierno no parece depen-
der sólo —ni siquiera primariamente— de la adopción de una Constitución;
ni tan siquiera de un conjunto de formas constitucionales, sino que se com-
pone de dos variables fácticas de “efectividad”: por un lado, la propensión
generada por la Constitución de que los agentes relevantes, el ejercicio del
poder público se lleve a cabo dentro del sistema potestades establecido por
la misma Constitución —es decir, el grado en el que la Constitución de hecho
afecta los intereses de los agentes relevantes— y, por un lado, la probabilidad
de un gobierno efectivo —esto es, el grado o capacidad de los poderes públi-
cos para afectar los intereses de los gobernados—. Vistas así las cosas, en el
sentido que ya señalaba en el capítulo anterior, considero que una Constitu-
ción es operativa cuando el ejercicio del poder público mediante los arreglos
institucionales contenidos en ésta permite que una sociedad alcance un gra-
do razonable —dadas las circunstancias o condiciones fácticas: escasez, suer-
te, etcétera— sus objetivos de acción colectiva qua orden constitucional.84
84
Con independencia de las diversas distinciones pertinentes, en tanto tipos de normas,
entre principios —por ejemplo, normas de gran importancia que responden a valores sus-
tantivos— y estándares —por ejemplo, normas de carácter técnico adaptables a las circuns-
tancias—, lo que me interesa enfatizar aquí es que mientras que los principios se dirigen a
regular directamente las acciones institucionales sobre la base de su carácter deóntico (prohi-
bido, obligatorio, permitido), los estándares tienen una relación indirecta con la regulación de
la conducta: sus condiciones de aplicación incluyen la necesidad de verificar si ciertos estados
de cosas tienen lugar. Luego corresponderá a los agentes relevantes, en virtud de cualesquiera
razones puedan asistirles —o, como lo formularía la teoría social, mediante el mecanismo
relevante—, adaptar o no sus cursos de acción a los estados de cosas existentes. No paso por
alto que, respecto de la explicación del cambio institucional y social, hay una prioridad de
los eventos (conductas) respecto de los hechos (estados de cosas) (Elster, 1989). Pero mi punto
es que precisamente el criterio último para establecer la legitimidad un determinado orden
normativo es la verificación de un determinado tipo de orden social (hecho). Es decir, que si
bien en términos explicativos se da la prioridad evento-hecho, en términos justificativos la

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

110 PABLO DE LARRAÑAGA

1. Constitucionalismo y formas de poder

jurídico-gubernamental

Al comienzo del inciso anterior me refería al primer factor, la subordina-

ción del gobierno a la Constitución, como una consecuencia de la decisión
de “jugar” el juego del constitucionalismo. Pero, como he señalado, lo que
me interesa subrayar en este trabajo no es en qué consiste tal decisión, sino
las razones por las cuales conviene tomarla, y más particularmente cómo, al
depender su razonabilidad de sus consecuencias previsibles, las razones para
el constitucionalismo no son autónomas de las razones de la Constitución.
Esto es, como veíamos, las razones para el constitucionalismo se presentan
en dos “momentos”. En una primera instancia, dependen del tipo de gobier-
no que esta decisión produce: un gobierno efectivo. Y, en última instancia,
el tipo de orden social que genera el gobierno efectivo: un orden social de
acceso abierto. Estas razones dependen, en definitiva, de las formas de crear
y gestionar el poder colectivo (Loughlin, 2010, pp. 326 y ss. y Oakeshott,
1983, pp. 119 y ss.). En este inciso me ocuparé de las primeras razones y en
el próximo de las segundas.

En su vasto libro, Foundations of Public Law, Martin Loughlin (2010) retrotrae el

análisis de las formas de poder jurídico-administrativo hasta el reconocimiento
de dos modos categóricamente distintos de asociación trazados por Michael
Oakeshott, pero que se conectan cercanamente con la lógica del constitucio-
nalismo como estrategia de ventaja mutua que veíamos antes. El primer modo
de asociación consiste en una relación actual y limitada entre contendientes
reales, en la que buscan un resultado sustantivo. ganar. El otro modo de aso-
ciación consiste en una relación ideal que puede ser invocada en un contexto
particular, pero que existe con independencia de éste; y que puede ser enten-
dido expresa y exclusivamente en términos del reconocimiento de normas
—siendo este último aquél que nos permite plantear una noción coherente de
Estado de derecho—. Paralelamente, en su caracterización del Estado moder-
no, Oakeshott utiliza dos ideas derivadas del derecho romano para dar cuenta
de estos modos de asociación: la idea de societas, como el producto de un acuer-
do en torno a la autoridad de ciertos arreglos y normas, y la idea de universitas,

dirección es inversa: los estados de cosas producidos (hechos) justifican las acciones (eventos).
Como comentario al margen, diría que desde las ciencias sociales el argumento que he venido
formulando se podría concretar, además de en la idea anterior, en sostener que el mecanismo
de explicación (la operatividad constitucional) de los eventos (gobierno efectivo) es, fundamen-
talmente, la coordinación, y no la existencia de normas sociales (prohibiciones, obligaciones o
permisos) respaldadas con sanciones formales o informales. En una paráfrasis inversa, la idea
que quiero enfatizar es que, desde esta perspectiva, el núcleo del constitucionalismo is not (only)
a Matter of Principle… it is (also, and mainly) a Matter of Organization.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 111

no en el sentido de una sociedad (partnership), sino de una asociación corpora-

tiva dirigida a alcanzar una serie de fines comunes. En la primera, la tarea de
gobernar consiste centralmente en vigilar los términos de la asociación, mien-
tras que, en la segunda, el gobierno se transforma en una tarea de gestión de la
empresa común (Loughlin, 2003, pp. 16 y ss. y Oakeshott, 1975, pp. 185 y ss.).

Tanto Loughlin como Oakeshott ven a la societas y la universitas como dos

formas de asociación que se autosustentan y que, en sus interacciones contin-
gentes en el Estado moderno —ellos utilizan la noción de Estado europeo,
pero creo que sus ideas pueden extenderse a las distintas formas de estatalidad
constitucional—, dan lugar a dos modos distintos, en continua tensión, de en-
tender la legitimación del poder gubernamental: la potestas como la autoridad
generada por la vinculación del poder público al orden jurídico y la potentia
como la autoridad generada por la vinculación del poder público a un con-
junto de propósitos comunes. De aquí que Loughlin concluya que
Si lo público es concebido como un tipo de razón política que tiene la función
de mantener el poder en la esfera pública, entonces es necesario también reco-
nocer la existencia de dos tipos de poder: la potestas, que consiste en el poder justifi-
cado para mandar, y la potentia, que es una fuente de poder que emana de la capacidad real
del gobierno para controlar la disposición de las cosas (Loughlin, 2010, p. 407. Énfasis
añadido).

Por razones de espacio no puedo extenderme en la serie de interesantes

puntos que genera la proyección de la distinción entre las anteriores formas
de poder estatal en la teoría constitucional (Loughlin, 2010, pp. 157 y ss.).
Sin embargo, utilizaré estas distinciones en las próximas páginas limitándo-
me fundamentalmente a apuntar algunas relaciones entre éstas y las posi-
bilidades de satisfacción de los estándares constitucionales de un gobierno
efectivo —recordemos, un gobierno en que la presuposición de la coordi-
nación de la Constitución da razones para la coordinación para la Constitu-
ción—. En todo caso, supongo que no se habrá pasado por alto la analogía
entre las formas de poder y sus tensiones y el detonante de mi argumento:
las tensiones y los reforzamientos recíprocos entre los modelos instituciona-
les de Estado de derecho y del Estado regulador como factores de la gober-
nanza contemporánea.

2. Constitución y potestas: el poder

del Estado de derecho

Desde luego, uno de los temas más complejos de la teoría constitucional

—y, en general, de la teoría del derecho— es la relación entre forma y sus-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

112 PABLO DE LARRAÑAGA

tancia (Summers, 1993, 2001 y 2010). Sus implicaciones no se limitan a la

frecuentemente referida relación entre la forma constitucional —o legal— y
la legitimidad del acto de autoridad, sino que se extienden al ámbito de la
facticidad: la forma jurídica se relaciona, en definitiva, con el poder o capaci-
dad del gobierno de controlar a los gobernados. Y aquí, de nuevo, la relación
no se limita a la más evidente: la forma no sólo limita el poder despótico, sino
que incrementa o, incluso, crea el poder estatal.85 En particular, en este con-
texto quiero limitarme a un efecto de la forma constitucional en la eficacia
del gobierno: la organización del poder gubernamental.
La relación entre las constituciones como esquemas de organización del
poder social y, consecuentemente, como factores de eficacia del gobierno
pasa por un tercer elemento crítico en la modernidad: la “estatalidad”. Por
supuesto, hay distintas perspectivas fructíferas para aproximarse a la potestas
en relación con el Estado como condición histórica de las funciones del go-
bierno moderno, pero, para los efectos del argumento que he venido perfi-
lando, resulta oportuno adoptar una perspectiva asociada a una teoría “ope-
rativa” del Estado (a working theory) que, como señala Harold Laski, “debe ser
concebida en términos administrativos”. En este orden de ideas, para esta
teoría operativa del Estado, “la voluntad [estatal] es la decisión a la que lle-
ga un pequeño número de personas a la que se le confiere el poder legal para
tomar decisiones. Cómo se organiza el poder es más una cuestión de forma
que de substancia” (Laski, 1931, p. 53).
Ahora bien, como es sabido, la “forma” de administrar la potestas en el Es-
tado constitucional se caracteriza por dos rasgos organizacionales: el postu-
lado de la universalidad respecto del ámbito del orden jurídico y el postulado
del monopolio del uso legítimo de la fuerza por parte del Estado. Es decir, en
principio, no existe ninguna esfera de vida social que permanezca al margen
del régimen constitucional, de modo que el derecho homogeniza las formas
85
Éste es probablemente el tema central en los inicios de la teoría constitucional, que
ocupó a Bodin y, desde luego, a Hobbes, pero que más tarde, cuando la filosofía política se
escindió de la teoría social para asociarse de manera más clara con la filosofía moral subya-
cente al discurso de los derechos, quedó enclaustrada, en términos generales, en la esfera de
la teoría social. Consecuentemente, en lo referente a la teoría constitucional la relación entre
forma y poder quedó como un apéndice temático, un tanto alejado del núcleo de la reflexión
constitucional que ha girado en torno a los presupuestos normativistas que han dominado
la teoría jurídica desde finales del siglo XVIII. Desde luego, como veremos con un poco de
mayor detalle más adelante, la presencia de Foucault en el escenario de la teoría jurídica
constituye una excepción en la tendencia, pero creo que se puede afirmar en todo caso que
no se trata de una aproximación canónica al constitucionalismo. Para una aproximación
histórico-sociológica, amplia y compleja, pero muy pertinente en este contexto, véase Mann
(1986, 1993).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 113

de vida y las pretensiones de bienes válidas —si bien, es cierto, que esta re-
gulación se lleva a cabo en un nivel abstracto, no necesariamente respecto
de los aspectos particulares de la acción— y, por otro, la organización estatal
reclama para sí la supremacía legitima para regular la vida social, frente a
otras formas corporativas de organización del poder (la familia, la empresa,
los sindicatos, etcétera). El proceso histórico mediante el cual se conformaron
estos rasgos organizacionales del Estado moderno no es lineal, ni desde luego
homogéneo (Tilly, 1975), pero como veremos, parece haber una correlación
clara entre el grado en el que las organizaciones estatales han logrado con-
solidar su capacidad de tomar decisiones colectivas en las estructuras consti-
tucionales “formales” (potestas) y la capacidades de estas organizaciones para
realizar objetivos relacionados con el bienestar de los gobernados.
Desde luego, la relación entre las propiedades de los órdenes jurídico-
políticos, las constituciones y el bienestar de los individuos puede verse desde
distintas perspectivas. En la literatura especializada pueden sintetizarse, gros-
so modo, tres grandes aproximaciones.86
La primera aproximación puede denominarse “liberal” por su raíz ideo-
lógica —la cual, por otro lado, como es bien sabido, coincide con las raíces
históricas e intelectuales del constitucionalismo moderno—, aunque por apli-
cación del modelo neoclásico y, fundamentalmente, por su insistencia en la
evaluación microeconómica de los efectos de las normas e instituciones jurí-
dicas en el desarrollo económico, en las últimas décadas ha venido a recono-
cerse bajo el conocido como “movimiento” del derecho y economía. En este
orden de ideas, el origen de esta perspectiva puede reconocerse en algunos
de los autores clásicos del pensamiento social como Hobbes, Locke, Smith
y Weber.87 Así, por ejemplo, mientras Hobbes reconocía que los sujetos no
entrarían en relaciones estables de intercambio sin la confianza en el poder
coercitivo del Estado para hacer eficaces los contratos (Hobbes, 1996), en esta
misma línea de ideas, como es bien sabido, Locke sostenía que una función
primordial de la comunidad política es la conservación de la propiedad de
sus miembros, dentro de la cual, como es bien sabido, recogía el derecho a
la vida, a la seguridad y a los bienes materiales (Locke, [1690] 1991, IX), en
tanto que Smith recalcaba la importancia de “una tolerable administración
de justicia” como condición para llevar a la comunidad “al mayor nivel de
opulencia” (Smith, 1978). Por su parte, desde una perspectiva sociocultural,
86
La literatura especializada en este tema es sumamente extensa, pero a un lector intere-
sado en una primera aproximación puede sugerirse, por ejemplo, Hirschman (1997).
87
Quizá no esté de más recordar que no es hasta la segunda mitad del siglo XIX que
puede hablarse de una separación teórico-doctrinal entre el constitucionalismo, la filosofía
y la economía políticas.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

114 PABLO DE LARRAÑAGA

Weber (1984) consideraba el ascenso del capitalismo estaba íntimamente re-

lacionado con la consolidación de las modernas formas “racionales” de ejer-
cicio del poder político: el Estado de derecho.
Posteriormente, dentro de los estudios de derecho y economía y, en par-
ticular, dentro del área del neo-institucionalismo económico, se han desarro-
llado distintos programas de investigación especializados en el tema, entre
los que cabe destacar los dirigidos a mostrar cómo los costes de transacción
contenidos en la negociación y la ejecución de los acuerdos constituyen im-
portantes barreras al crecimiento económico (Williamson, 1985) y aquellos
que sobre la base de la constatación de una progresiva reducción de la in-
certidumbre en los intercambios, desde una perspectiva histórica intentan
encontrar correlaciones entre el desarrollo económico y la evolución de ins-
tituciones jurídicas (North, 1981, 1990).
Paralelamente, en otra vertiente de esta aproximación institucional-cul-
tural, los estudios que se agrupan en el rótulo “derecho y desarrollo” se han
centrado fundamentalmente en explicar las distintas “disfunciones” del apa-
rato jurídico en las economías no desarrolladas o en vías de desarrollo. Una
primera generación de estudios trató de explicar la deficiente aportación de
los sistemas jurídicos al desarrollo económico como una deficiencia en la
adopción de los modelos institucionales de las democracias constitucionales
occidentales: división de poderes, control de constitucionalidad, regímenes
de propiedad, sistemas contractuales, etcétera. Sin embargo, este tipo de
estudios mostró, en su conjunto, una escasa capacidad heurística, cuyas li-
mitaciones pudieron constatarse a la luz de un estudio más detallado de las
catastróficas consecuencias de los “trasplantes” jurídicos animosamente im-
pulsados tras los procesos de descolonización de las décadas de los cincuenta
y sesenta del siglo XX. Así, en un efecto pendular, en las décadas siguientes
se desarrolló una segunda agenda de investigación alternativa dentro de este
género de estudios, centrada en la consideración de las condiciones “am-
bientales” —culturales, políticas, históricas— que hace viable la propuesta
de reformas “estructurales” en la organización económica de los países en
desarrollo.
Una tercera ola de estudios sobre derecho y desarrollo vinculadas con
el surgimiento del Estado regulador o el “capitalismo regulativo” (Jordana
y Levi-Faur, 2004 y Levi-Faur y Jordana, 2005) ha venido desenvolviéndo-
se en los últimos años como consecuencia de las políticas generalizadas de
privatización, desregulación y re-regulación que han recorrido el planeta y
que en la década de los noventa del siglo pasado, si bien de manera un tanto
apresurada, se identificaron mediante el conocido eslogan del Consenso de
Washington (Braithwaite, 2008). En todo caso, como ha señalado Ogus:

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 115

Las reformas jurídicas han ocupado un lugar prominente en la agenda políti-

ca por dos razones. Primero, porque de manera consistente con el análisis de
las políticas públicas en las economías desarrolladas, la falta de crecimiento
se ha identificado con la idea de “fallo del Estado”, por lo que se consideraba
que la regeneración del sector privado requería nuevas definiciones jurídicas
y procesos de delimitación de papel del Estado en la economía. Segundo, por-
que las voces más influyentes cada vez estaban más convencidas de que una
“buena gobernanza” era una variable crucial para explicar las diferencias en
los índices de crecimiento económico (Ogus, 2002, p. 5).

Una tercera aproximación es la de los estudios empíricos y comparados.

En una primera época estos estudios se centraron en la comparación entre
los sistemas económicos capitalistas y socialistas, pero más adelante, tras el
proceso de homogenización de la última década del siglo pasado, este tipo
de análisis se ha concentrado en los efectos de las transiciones políticas en
el desempeño de la economía. Aunque los resultados de este tipo de estu-
dios distan de ser homogéneos, se pueden constatar ciertas tendencias en la
relación entre la adopción de cierto tipo de estructuras jurídicas formales,
la capacidad de los gobiernos y el desempeño económico. En este sentido,
algunos análisis constatan, por ejemplo, que una mayor protección de los de-
rechos de propiedad y un mayor control de la discrecionalidad de los poderes
públicos conduce a un mejor desempeño de la economía y, en este mismo
orden de ideas, por medio de sus efectos en la reducción de costos, algunos
estudios han cotejado la relevancia de la calidad de los procesos judiciales en
el crecimiento de la economía.
Sería apresurado hacer un balance de esta tercera generación estudios
sobre derecho, gobernanza y desarrollo, sobre todo en lo relativo a los efec-
tos de sus recomendaciones de política pública. Sin embargo, pese a que, en
principio, quepa reconocerles, por un lado, el mérito de un mayor pluralis-
mo y flexibilidad que la perspectiva de derecho y economía neoclásica y, por
otro, un mayor esfuerzo de sistematicidad que los estudios provenientes de la
corriente de derecho y desarrollo, dado el carácter transversal y gerencial de
este tipo de análisis, según mi opinión, es posible adelantar ya la percepción
de una relativa superficialidad en lo referente a la importancia del constitu-
cionalismo necesario para un gobierno eficaz.
En todo caso, con independencia de la aproximación a la idea de “Es-
tado constitucional” que se adopte, de esta esquemática presentación puede
desprenderse que en la doctrina dominante existe un acuerdo básico en que
la existencia de ciertas formas jurídicas generalmente conceptualizadas como
potestas es un factor relevante para la generación de bienestar. Es decir, la lite-
ratura especializada en las funciones del orden constitucional respecto de un

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

116 PABLO DE LARRAÑAGA

adecuado desempeño de la economía converge sustancialmente en conside-

rar que las condiciones normativo-institucionales para un gobierno sujeto al
derecho operan como variables significativas del bienestar. En otras palabras,
existe una convergencia sustancial en relación con el papel de los arreglos
constitucionales como factor de crecimiento de la economía consistente, fun-
damentalmente, en la realización de las siguientes “buenas prácticas”, que
pueden resumirse en los siguientes puntos: a) la existencia de reglas públicas y
fácilmente accesibles; b) que tales reglas sean razonablemente ciertas, claras
y estables —es decir, que excluyan decisiones irrestrictamente discreciona-
les—; c) la presencia de mecanismos que aseguren la aplicación de tales reglas
sin discriminación entre los sujetos; d) la existencia de decisiones vinculantes
provenientes una judicatura independiente y mediante procesos judiciales ex-
peditos; e) la previsibilidad de sanciones judiciales efectivas; f) el cumplimien-
to y la responsabilidad de los poderes públicos frente a las normas relevantes,
etcétera (Ogus, 2002).

3. Constitución y potentia: el poder

del gobierno constitucional

Como adelantaba, además de las condiciones de potestas del poder gu-

bernamental que establece el Estado de derecho como respuesta a la forma
de asociación societas, existe también una demanda de poder gubernamen-
tal como potentia vinculada fundamentalmente a la universitas como forma
de asociación, y que, como se recordará, tiene que ver con la capacidad del
gobierno para llevar a cabo nuestros propósitos comunitarios, y no sólo in-
dividuales.
En su análisis sociohistórico de las formas de poder, Michael Mann (1986,
1993) se aproxima a este tipo de capacidad gubernamental por medio de la
idea de “poder infraestructural” —o poder mediante—, en contraste con el
“poder despótico” —o poder sobre la distinción— se refiere a las distintas
formas de relación entre gobernantes y gobernados respecto de, en el primer
caso, la capacidad de la organización gubernamental de penetrar en las rela-
ciones sociales y, en el segundo, la posibilidad de ejercer un poder coercitivo,
sin contrapesos institucionales (Loughlin, 2010). Como quizá cabe esperar, un
rasgo distintivo de las sociedades desarrolladas es su mayor expansión relativa
del poder infraestructural de sus regímenes de gobierno o de gobernanza.
Aunque la cuestión de cómo se genera y se ejerce la potentia guberna-
mental es un tema extenso y rico en imbricaciones teóricas y metodológicas,
en esta ocasión quiero limitarme a dos breves comentarios respecto de su

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 117

asociación con dos factores históricos de los que, sin duda, ha dependido la
capacidad de los gobiernos de penetrar en los tejidos sociales y en las vidas
individuales.
El primer factor tiene que ver con el proceso de expansión y consoli-
dación de la “disciplina” como forma transversal de control de la vida pri-
vada y social que, según Philip Gorski, corresponde a una fuente autógena
de poder que deriva del Estado qua institución, en contraste con las fuentes
exógenas que derivan de su ambiente social. Así, mientras que las claves de
las fuentes exógenas son el tamaño y la calidad de su administración y de su
personal —de tal modo que, en principio, esperaríamos que una adminis-
tración burocrática y no corrupta será, por ejemplo, más eficiente que una
administración patrimonialista y corrupta—, las claves de las fuentes exó-
genas del poder estatal son el tamaño y la calidad de su población y terri-
torio, de tal modo que esperaríamos que, en principio, que un Estado cuyo
territorio es grande y poblado desarrollaría más poder que otros sin tales
condiciones. Para Mann, la disciplina tiene tanto efectos directos como
efectos indirectos respecto de la relación entre gobierno y sociedad. Por un
lado, sus efectos directos hacen que, en principio, burocracias profesiona-
les, honestas y dedicadas sean más eficientes en los procesos de control de
la población. Por otro lado, la disciplina tiene efectos indirectos en una po-
blación que convive regularmente con un gobierno con tales características
ya que, en principio, los individuos disciplinados estarán más dispuestos a
colaborar con los objetivos comunitarios. Dicho brevemente, “…la discipli-
na incrementa el poder estatal en la medida en la que incrementa los nive-
les de eficiencia administrativa en su conjunto y el orden social, porque una
sociedad más ordenada es más barata de gobernar y una administración
más eficiente es más barata de gestionar” (Gorski, 2003, p. 36).
Así, como señala Loughlin:

El concepto de poder infraestructural de Mann constituye una reformulación

de la dinámica identificada por primera vez por Bodino cuando formuló la
máxima de que “menos supone más”. La constitucionalización del poder (des-
pótico) incrementa la suma total del poder del Estado. Más aún, cuando exa-
minamos más cuidadosamente las fuentes del poder infraestructural que Mann
identifica, vemos que coinciden con precisión con los tipos de poder que Spi-
noza llama potentia. La aproximación de Mann es cercanamente paralela al
argumento de Oakeshott de que los modernos gobiernos europeos “al ha-
ber adquirido una amplia parte… de la capacidad para controlar personas y
bienes, han extendido en mucho su potentia”. El poder de potentia, argumenta
Oakeshott, surge porque los gobiernos modernos “tienen a su disposición un
aparato de investigación, archivos, registros, actas, dosieres, índices, pasaportes,

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

118 PABLO DE LARRAÑAGA

documentos de identidad, licencias, etc.”, “disfrutan de fronteras establecidas”

y vigiladas, “tienen servicios civiles y de policía extensos y organizados”, tienen
“técnicas eficientes para recolectar ingresos”, tienen “control sobre la emisión
de moneda”, y otras cosas semejantes (Loughlin, 2010, p. 166).

Así pues, como vemos un elemento central en la generación de potentia

gubernamental, muy relacionado con la anterior, tiene que ver con la rele-
vancia de la información y el conocimiento como insumo de lo que Foucault
llamaría “la racionalidad del gobierno”, ejemplificada en el uso de ciertas
“técnicas de poder” o de “poder/conocimiento” diseñadas para “observar,
monitorear, perfilar y controlar la conducta de individuos situados dentro
de un rango de instituciones sociales y económicas como la escuela, la fábri-
ca o la prisión” (Gordon, 1991, p. 3). Foucault sintetiza este tipo de relación
entre la sociedad y el Estado mediante la mencionada noción de “gober-
mentalidad” para referirse a:

1) El ensamblaje de instituciones, procedimientos, análisis y reflexiones y tác-

ticas que permiten esta forma específica y compleja de poder, que tiene por
objeto la población, su principal forma de conocimiento la economía política,
y su medio técnico esencial los aparatos de seguridad. 2) A la tendencia que, a
lo largo de un extenso periodo y en todos los países occidentales, ha llevado
a la preeminencia de esta forma de poder, que puede ser llamado gobierno,
sobre otras formas (soberanía, disciplina, etc.), resultando, por un lado, en la
formación de una serie de aparatos gubernamentales específicos y, en la otra,
al desarrollo de un complejo de saberes (savoirs). 3) Los procesos, o más bien los
resultados de los procesos, mediante los cuales la implementación de la justicia
en la Edad Media, se transformó en un Estado administrativo en los siglos XV
y XVI, “gobermentalizándose” gradualmente (Foucault, 1991, p. 102).

Para el argumento que quiero desplegar en este capítulo, de la noción de

“gobermentalidad” derivan dos elementos que resultan útiles para apreciar
las tensiones y, sobre todo, los reforzamientos recíprocos entre el Estado de
derecho y el Estado regulador como elementos del régimen regulativo de los
órdenes sociales de acceso abierto que veremos en el próximo inciso: la fun-
ción “policial” (police) o el surgimiento del “poder policial” del gobierno88 y
88
La noción de “poder policial” del gobierno se estableció en relación con el tipo de
conocimiento, desarrollado fundamentalmente en Prusia después de la Guerra de los Treinta
Años, conocido como Polizeiwissenschaft o ciencia de la policía. Sin embargo, el contenido de
esta disciplina quizá quede mejor representado por el término en inglés: “Science of Policy”, ya
que la idea de “policy”, aunque la incluye, tiene una connotación más amplia que la vigilan-
cia y protección policial relacionada con la seguridad física y patrimonial de los individuos.
Como señala Gordon: “El estado policía es también llamado «estado de prosperidad». La
idea de prosperidad u opulencia es el principio que identifica a los ciudadanos con el Esta-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 119

el carácter técnico de los conocimientos asociados con el ejercicio de este tipo

de poder gubernamental.

III. Los modelos institucionales del Estado

de derecho y del Estado regulador como elementos
del régimen regulativo de los órdenes sociales
de acceso abierto (open access social orders)

Los autores del libro Violence and Social Orders. A Conceptual Framework for Inter-
preting Recorded Human History (North et al., 2009, p. 1) ubican el objeto de su
ambicioso trabajo en los siguientes términos:

La tarea de las ciencias sociales es explicar las características del desempeño de

las sociedades a lo largo del tiempo, incluido el gran diferencial en bienestar
humano y riqueza entre los países ricos y pobres, así como las contrastantes
formas de organización política, creencias y estructuras sociales que producen
tales diferencias en el desempeño… Dos revoluciones sociales generaron cam-
bios profundos en la forma en la que se organizan las sociedades. El objetivo
central de este libro es articular la lógica subyacente a los dos nuevos patrones
de organización que llamamos órdenes sociales, y explicar cómo las sociedades
llevan a cabo la transición de uno a otro.
Para poder entender por qué los rasgos emergentes de las sociedades mo-
dernas desarrolladas, como, por ejemplo, desarrollo económico y democra-
cia, están íntimamente vinculados a la segunda revolución, nos interesamos
en las fuerzas básicas que subyacen a los patrones de orden social. Los órdenes
sociales se caracterizan por la forma en las que las sociedades moldean las instituciones que
soportan formas específicas de organización humana, por la forma en la que las sociedades
limitan o facilitan el acceso a esas organizaciones y por los incentivos que crea el patrón
de organización…
En toda la historia de la humanidad sólo han existido tres tipos de orden
social. El primero era el orden recolector (foraging): pequeños grupos sociales
característicos de las sociedades primitivas cuya subsistencia dependía de la
caza y la recolección. Nuestro interés se centra en los otros dos órdenes que
emergieron en los últimos diez mil años. Los órdenes limitados o de estado na-
tural emergieron de la primera revolución social. Las relaciones personales,
quién es uno y a quién conoce, forma la base de esta organización social y
constituye la arena de las interrelaciones individuales, particularmente entre

do. La teoría de la policía comparte con la economía política mercantilista el esfuerzo por
incrementar al máximo el contenido de las arcas del Estado. Pero enfatiza que la verdadera
base de la riqueza del Estado reside en su población, en la fuerza y productividad de cada
ciudadano” (1991, p. 10).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

120 PABLO DE LARRAÑAGA

individuos poderosos. Los estados naturales limitan la posibilidad de los indi-

viduos de formar organizaciones. En los órdenes de acceso abierto, que emergieron
de la segunda revolución, las relaciones personales siguen importando, pero las
categorías individuales impersonales, con frecuencia denominadas ciudadanos, interactúan en
un amplio abanico de conductas sociales, con independencia del conocimiento de la identidad
personal. En las sociedades de acceso abierto, la identidad, que los estados naturales es inhe-
rentemente personal, viene a ser definida como un conjunto de atributos impersonales. La po-
sibilidad de formar organizaciones que soporta una sociedad más amplia que-
da abierta a cualquiera que cumpla con un conjunto de criterios impersonales
mínimos. Ambas sociedades tienen organizaciones públicas y privadas, pero
los estados naturales limitan el acceso, mientras que las de acceso abierto no.
La transición de los estados naturales a los órdenes de acceso abierto es la
segunda revolución, el surgimiento de la modernidad (énfasis añadido).

La justificación de tan extensa cita reside en que, como señalaba en la

introducción, en esta tercera parte del trabajo sostendré, primero, que la in-
tegración de los arreglos institucionales del Estado de derecho y del Estado
regulador dentro de una Constitución operativa forma un régimen regulati-
vo en el que se incrementa la potentia gubernamental, sin sacrificar la potestas
constitucional. En segundo lugar, sostendré que tal “régimen regulativo” es
fundamental dentro de los patrones de organización de los órdenes sociales
de acceso abierto o, dicho en otros términos, de las sociedades desarrolladas.
Me parece que la justificación de esta afirmación da una respuesta a la hipó-
tesis planteada al principio acerca de las relaciones “positivas” que explican
por qué, a pesar de las tensiones que preocupan a la dogmática constitucio-
nal, en los países desarrollados se presenta conjuntamente una mayor opera-
ción del Estado de derecho y del Estado regulador.
Y lo que desde mi punto de vista es quizá más importante: la integración
de estos modelos institucionales (Estado de derecho y Estado regulador) den-
tro del régimen regulativo de los órdenes sociales de acceso abierto, apunta
a una explicación de por qué, paralelamente a las deficiencias técnicas en la
implementación de los modelos, en algunos países en los que se han llevado
a cabo las “reformas estructurales” conducentes a la implementación del
Estado de derecho y del Estado regulador —como México y Argentina— no
parecen consolidarse las condiciones de un desarrollo sostenible a largo pla-
zo, mientras que en otros —como Brasil y Chile—, con independencia de los
muchos y complejos obstáculos pasados y por venir, los indicadores parecen
más favorables.
Una explicación o, más bien, una parte de una explicación, que no pue-
do desarrollar más ampliamente en este contexto pero que, en mi opinión
queda esbozada en este trabajo es que, como consecuencia de no contar con
constituciones operativas —afirmación que sostengo de manera enfática en

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 121

el caso de México—, las reformas “estructurales” que en estos y otros países

se han implementado en las últimas décadas no han supuesto cambios sig-
nificativos en los patrones de organización social. Dicho en otros términos,
las llamadas “reformas estructurales” no han sido tales, ya que no han cons-
tituido factores de gobernanza operativos para el paso de estos países, desde
los patrones de organización de los órdenes sociales de acceso limitado, a los
patrones de organización de los órdenes sociales de acceso abierto.

1. Los órdenes sociales de acceso abierto

Un aspecto central del estudio de North et al. al tema de este trabajo tiene
que ver con la forma en la que estos autores se aproximan al problema de
la organización social. En este orden de ideas, estos autores se proponen dar
cuenta del desarrollo de las formas institucionales que sustentan complejas y
sofisticadas formas contractuales tanto fuera como dentro del Estado. Estas
formas institucionales permiten que los miembros de una organización con-
tractual lleguen a acuerdos respecto de los pre-compromisos fundamentales,
sin que necesariamente en todo momento el contenido de estos arreglos sea
compatible con sus incentivos particulares (North et al., 2009).89 De aquí, sos-
tienen, que las organizaciones de acceso abierto persigan sus fines mediante
89
Su aproximación distingue, pues, dos formas de organización: la organización por ad-
hesión (adherent organization) y la organización contractual. Así, mientras que las primeras se
caracterizan porque la organización no depende de un tercero que respalde los acuerdos
internos y la cooperación entre sus miembros debe ser compatible, en todo momento, con
los incentivos de los miembros, las segundas, en contraste, utilizan tanto el respaldo de terce-
ros como la cooperación compatible con los incentivos de los miembros. Quizá algún lector
encuentre incompatible esta aproximación a las organizaciones estatales y, en particular, a
la función de las constituciones con el planteamiento que hice en el primer inciso del consti-
tucionalismo como estrategia de ventaja mutua. Sin embargo, creo que en una mirada más
pausada puede apreciarse que no hay tensión entre estas dos aproximaciones. De nuevo, la
distinción entre las razones para la Constitución y las razones de la Constitución es útil. Como
he señalado, la perspectiva de la ventaja mutua como explicación del orden social, en general,
y de los órdenes constitucionales, en particular, depende de que los agentes relevantes satisfa-
gan sus intereses tanto mediante la coordinación para la Constitución como de la coordinación
de la Constitución (Constitución operativa). Ahora bien, creo que esto no es en ningún sentido
incompatible con afirmar, siguiendo a Hobbes, que las constituciones, operativas o no, de
hecho, funcionan obligando a los sujetos sometidos a ésta. En este sentido, los precompro-
misos son rasgos conceptuales de las constituciones —lo que hace que un acuerdo sea, o no,
“constitucional”— cuya vinculatoriedad no puede depender, precisamente, de la normativi-
dad constitucional; de aquí que el recurso a la estrategia de la ventaja mutua sea, por un lado,
una explicación —creo que la única plausible— de por qué se adoptan constituciones y, por
otro, una justificación de por qué son vinculantes los arreglos constitucionales; es decir, la
obligación pragmática de estar obligado por mis propios intereses.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

122 PABLO DE LARRAÑAGA

instituciones y, en particular, mediante la utilización de reglas formales. Pero

lo que es más importante en este contexto, “las instituciones formales sólo
pueden controlar la violencia en presencia de organizaciones capaces de im-
poner las reglas de manera impersonal” (North et al., 2009, p. 16). Cuanto
mayor es la sociedad, mayor es el conjunto de agentes que deben organizarse
para estas funciones. A partir de aquí, según estos autores, en las ciencias so-
ciales la explicación de cómo se organiza esta “violencia institucionalizada”90
ha seguido fundamentalmente dos líneas: por una parte, la mayoría de los
científicos sociales, con el destacado ejemplo de Weber, consideran que el Es-
tado —como organización que monopoliza el uso legítimo de la fuerza-vio-
lencia— puede ser tratado como un actor individual o una organización de
organizaciones. Esto permite amalgamar la identidad del Estado en un único
agente y explicar, en términos relativamente simples, cómo se relaciona el Es-
tado con la sociedad, analizando los incentivos y las restricciones, tratando al
Estado como “la autoridad”. Por otra parte, otros científicos sociales —entre
los que destacan los economistas— han teorizado la organización estatal me-
diante modelos de “monarcas maximizadores de la riqueza” (revenue), como
“bandidos estacionarios”, o como “agentes representantes”.
Ahora bien, como señalan los autores, “al pasar por alto que, en reali-
dad, todos los Estados son organizaciones,91 estas aproximaciones pierden de
vista cómo la relación interna entre las elites dentro de una coalición dominante afecta la
forma en la que el Estado interactúa dentro de la sociedad en su conjunto” (North et al.,
2009, p. 17. Énfasis añadido).
Así pues, en contraste con los órdenes de acceso limitado (estados natura-
les) que realizan las funciones organizacionales mediante una coalición cuyos
miembros poseen ciertos privilegios, los órdenes sociales de acceso abierto
los muestran en una relación —virtuous linking, en términos de los autores—
entre la capacidad de las organizaciones gubernamentales para realizar sus
objetivos y el carácter abierto de las mismas. Para estos autores, los sistemas
90
Como indica el título de su libro, estos autores centran su estudio en las formas en la
que los órdenes sociales controlan la violencia social mediante la organización estatal. Sin em-
bargo, como he apuntado en la introducción, las tesis fundamentales de este estudio pueden
ampliarse a las formas en las que las organizaciones realizan el conjunto de objetivos rela-
cionados con el bienestar de los individuos —entre los cuales, desde luego, destaca el control
de la violencia como condición general del bienestar—. He tratado este tema en Larrañaga
(2010). Es, obviamente, bajo este supuesto que me aproximo aquí a esta teoría y, por ello, a
la luz del argumento que vengo desarrollando aquí, en adelante ampliaré el alcance de la re-
lación entre los órdenes de acceso abierto y el control de la violencia en la relación entre este
tipo de organizaciones y el bienestar de los individuos.
91
“Las organizaciones consisten en grupos específicos de individuos que persiguen una
mezcla de fines individuales y colectivos mediante una conducta parcialmente coordinada”
(North et al., 2009, p. 15).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 123

de acceso abierto operan mediante un doble balance o equilibrio que se re-

fuerza los propios sistemas. Este equilibrio complejo tiene lugar básicamente
mediante tres componentes, sistémicamente relacionados, en los que se une
la acción social y su entorno institucional. La relación de estos elementos con
el nexo entre los modelos institucionales del Estado de derecho y el Estado
regulador en una Constitución operativa son, en mi opinión, manifiestos;
por ello se justifica de nuevo una larga cita:

Primero, los ciudadanos de un orden abierto comparten un sistema de creen-

cias en las que se enfatiza la igualdad, el compartir y la inclusión universal.
Para sostener estas creencias, todos los órdenes de acceso abierto tienen ins-
tituciones y políticas que distribuyen las ganancias y reducen los riesgos de
la participación en el mercado, incluyendo acceso universal a la educación,
un amplio rango de programas de seguridad social, una amplia dotación de
infraestructura y bienes públicos…
Segundo, los partidos políticos buscan el control en elecciones competidas.
Del éxito de los partidos políticos en vigilar a quienes detentan el poder depen-
de de la apertura del acceso a una economía competitiva en la sociedad civil,
tanto mediante la provisión de una densa red de instituciones que representan
un amplio rango de intereses como mediante la movilización de grupos am-
pliamente difuminados, ante los eventuales esfuerzos de los grupos de interés
por solidificar sus posiciones a través de la captura de rentas, de la limitación
de acceso o la coerción.
Tercero, un amplio rango de instituciones y de sistemas de incentivos im-
ponen costos a los partidos en el poder que intenten consolidar sus posiciones
mediante la búsqueda sistemática de rentas y la limitación del acceso: la im-
posición sistemática de rentas conduce al debilitamiento de la economía y a la
reducción en los ingresos tributarios…
Una propiedad importante de los órdenes de acceso abierto es la aparente
independencia de los sistemas económico y político. En los órdenes de acce-
so abierto, las organizaciones económicas no tienen que participar en políti-
ca para mantener sus derechos, para conseguir que se cumplan los contratos
o para protegerse de la expropiación; su derecho a existir y a competir depen-
de del mantenimiento de privilegios…
Un rasgo integral del orden de acceso abierto es el crecimiento del gobier-
no… El extenso espacio de lo compartido en los órdenes abiertos… supone
un gobierno amplio. Los bienes públicos relacionados con la educación o la
infraestructura conllevan amplios programas, en la misma medida en que son
requeridos para proveer de seguridad social, incluyendo el desempleo, la vejez,
la pérdida de habilidades o la enfermedad. En consecuencia, en los órdenes
abiertos, los gobiernos son más grandes que en los órdenes naturales, y sus
acciones y políticas son más complementarias a los mercados (North et al.,
2009, p. 111).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

124 PABLO DE LARRAÑAGA

Así pues, con independencia de las variaciones históricas y culturales, los

órdenes de acceso abierto que se han consolidado en los últimos dos siglos
comparten ciertas características organizacionales:

1) Un amplio conjunto de creencias compartidas por la población res-

pecto de la inclusión y la equidad de todos los ciudadanos.
2) La sociedad civil se compone de un amplio espectro de organizacio-
nes independientes del Estado.
3) Se trata de órdenes, típicamente y en su mayor parte, impersonales
en su integración y en la definición de quiénes reciben los beneficios
de la organización.
4) Dada su impersonalidad en la distribución de bienes públicos, en los
órdenes de acceso abierto difícilmente se puede manipular los inte-
reses de los individuos relevantes (North et al., 2009, pp. 113 y ss.).

Como he señalado, uno de los propósitos de este trabajo es mostrar que,

en las condiciones de gobierno de sociedades contemporáneas —es decir,
una sociedad cuya base normativa, insisto, se compone del constitucionalis-
mo, la democracia y el capitalismo—, la operatividad de una Constitución
depende del ensamblaje de los rasgos institucionales del Estado de derecho
y del Estado regulador. Para ello, como he adelantado, estos elementos com-
ponen lo que puede denominarse un “régimen regulativo constitucional”;
por ello, antes de finalizar el trabajo apuntando algunas de las funciones de
este régimen en los órdenes de acceso abierto, me detendré brevemente a
explicar sus elementos.

2. Elementos del régimen regulativo-constitucional

de los órdenes sociales de acceso abierto

Siguiendo la propuesta de Hugh Collins de aplicar los “lentes de la regu-

lación” a las doctrinas jurídicas (Collins, 2004), Colin Scott (2004) propone
una visión del constitucionalismo desde la idea muy general de regulación for-
mulada por Julia Black como “la actividad intencional que persigue contro-
lar, ordenar, o influenciar la conducta de otros” (Black, 2002, p. 19).92 Aten-
der esta sugerencia en relación no sólo con la noción de gobernanza, sino
con los rasgos normativo-institucionales de los órdenes de acceso abierto,

92
He analizado algunos de los problemas que este tipo de definiciones amplias de la no-
ción de regulación presentan para la teoría jurídica en Larrañaga (2009), por lo que ahora
no me detendré en el tema.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 125

nos coloca, en mi opinión, ante los componentes de los regímenes regulativos

constitucionales de los órdenes sociales de acceso abierto. Estos componen-
tes, no parece difícil vislumbrar, están relacionados con factores instituciona-
les asociados con el Estado de derecho y con el Estado regulador.
La literatura acerca de los regímenes regulativos como herramientas heu-
rísticas es amplia. Desde luego, mi propósito aquí no es profundizar en ella,
sino simplemente utilizarla como herramienta de exposición de las propieda-
des de los órdenes de acceso abierto vis à vis los arreglos constitucionales. Por
ello, para mis objetivos limitados creo que, aunque formulada en otro con-
texto, la idea de régimen regulativo constitucional queda bien representada
por caracterización de los regímenes regulativos como sistemas de control por
Hood et al. (2001):

Utilizamos el término “régimen” para denotar una geografía institucional

compleja, reglas, prácticas e ideas inspiradoras que se asocian con la regu-
lación de un riesgo o peligro en particular. La geografía institucional puede
variar en ciertos elementos, como la escala —jurisdicciones internacionales,
nacionales o locales—, la integración —agencias únicas que manejan todos
los aspectos o sistemas amplios y fragmentados de sistemas que se sobrepo-
nen para el control de aspectos específicos del riesgo en cuestión— y la espe-
cialización —desde agencias especializadas en riesgos o peligros específicos
hasta agencias multipropósito—. Tres elementos de la aproximación a través
de la idea de régimen merecen una breve presentación.
Primero, vemos los regímenes de regulación de riesgos como sistemas. Los
vemos como conjuntos de elementos que interactúan o, el menos, que se rela-
cionan y no como un fenómeno abarcado por una “única célula”.
Segundo, vemos la regulación como regímenes integrados por entidades
que, al menos hasta cierto punto, tienen continuidad en el tiempo. Desde lue-
go, los sistemas regulatorios rara vez, si es que alguna vez, son completamente
estáticos. Los regímenes regulatorios tienen sus momentos de clímax, así como
ajustes incrementales y tendencias constantes…
Tercero, al igual que cualquier aproximación sistémica a una organización,
los regímenes son sistemas limitados que pueden especificarse en distintos ni-
veles y en distintas profundidades (Hood et al., 2001, p. 9. Énfasis añadido).

En este sentido, vistos como sistemas de control, los regímenes regulati-

vos contienen tres componentes fundamentales: a) alguna forma para obte-
ner y gestionar información; b) procedimientos para establecer estándares,
objetivos o metas, y c) instrumentos para modificar la conducta en el sentido
requerido por los estándares o metas (Hood et al., pp. 20 y ss.). Como han
señalado estos autores, los regímenes regulativos pueden compararse fructí-
feramente a la luz de estos elementos. Naturalmente, pienso, éste es el caso

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

126 PABLO DE LARRAÑAGA

de los modelos institucionales del Estado de derecho y del Estado regulador,

como componentes técnicamente especializados de los regímenes regulati-
vos de los órdenes sociales de acceso abierto.
Un análisis pormenorizado de las formas institucionales específicas me-
diante las cuales el Estado de derecho y el Estado regulador realizan sus
funciones como sistemas de control excede el alcance de este trabajo. Sin
embargo, para mostrar no sólo los contrastes —que, como señalaba al prin-
cipio, han ocupado a la dogmática constitucional desde hace tiempo—, sino
mostrar su complementariedad desde una perspectiva del constitucionalis-
mo operativo, vale la pena quizá presentar unos ejemplos básicos:

a) Obtención y gestión de información. En relación con este primer elemento

de los sistemas de control, quizá el rasgo más contrastante entre el Es-
tado de derecho y el Estado regulador consista en el grado en el que,
en el primero, la regulación de la acción pública de acceso y gestión
de información respecto de los gobernados se enfoca fundamental-
mente en el control de la potestas —por ejemplo, mediante procedi-
mientos pautados de control ex ante y la garantía judicial de inmunida-
des de los ciudadanos frente a la acción gubernamental—, mientras
que, en el segundo, el eje de la legitimidad pública se desplaza hacia
la potentia gubernamental —por ejemplo, mediante la integración de
funciones de acceso, gestión y protección de información en órganos
ejecutivos, con controles ex post, en una primera instancia, de carácter
administrativo y sólo en casos extraordinarios de carácter jurisdiccio-
nal o político. En un plano práctico, este contraste puede apreciarse
no sólo en las fórmulas para el acceso y manejo de la información
financiera de los individuos y las corporaciones en acciones públi-
cas relacionadas con el control del crimen organizado (narcotráfico,
terrorismo, entre otros), sino también en la forma de operar de los
órganos de regulación de la competencia económica respecto de in-
formación que revela indicios de prácticas anticompetitivas —estra-
tegias comerciales, comunicaciones corporativas, vínculos personales
e institucionales con terceros, etcétera—.
b) Establecimiento de estándares, objetivos y metas. En cuanto a este segundo
elemento de los sistemas de control, quizá el contraste que más so-
bresale se refiere, por una parte, al carácter binario de la calificación
de las conductas dentro del sistema de control en modelo de Esta-
do de derecho: prohibido/permitido; competencia/incompetencia;
tener un derecho/no tener un derecho, y, por otra, al carácter gra-
dual de la conformación de las guías de conducta: razonable/irrazo-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 127

nable; deseable/indeseable; peligroso/seguro. En el plano práctico,

esta conformación graduable y contextual de los sistemas de control
permite abordar problemas sociales que se presentan dentro de ac-
tividades que, en su conjunto, se consideran socialmente valiosas,
pero que suponen riesgos de generar resultados negativos o, incluso,
catastróficos. Asimismo, proyectadas estas categorías no ya sobre la
conducta de los gobernados, sino sobre las expectativas de acción co-
lectiva, el carácter permeable de los estándares, mediante los cuales
se imputan exigencias de acción pública, permiten flexibilizar la rígi-
da asignación de competencias constitucionales mediante un sistema
en el que prevalece la incumbencia respecto de los fines sociales. En
este sentido, por ejemplo, la conformación de estándares, objetivos y
metas dentro del modelo del Estado regulador permite que, aunque
no se configure una competencia (potestas) clara y, en la mayoría de
los casos, excluyente —como, por ejemplo, en los sistemas federa-
les—, las instituciones involucradas en un problema social se vean in-
volucradas en la solución del problema, en la medida en la que, con
independencia de sus potestades formales, pueden cooperar para su
solución. Éste es el caso, por ejemplo, de la provisión de distintos bie-
nes públicos, como la protección ambiental.
c) Instrumentos para la modificación de conducta. Por último, respecto del ter-
cer elemento de los sistemas de control quizá el rasgo más contras-
tante consista en la utilización, prácticamente exclusiva, por parte del
Estado de derecho de las normas jurídicas, por lo general, respal-
dadas por una sanción negativa como instrumentos de modificación
de la conducta, mientras que el modelo de Estado regulador abre el
abanico de instrumentos de control a otras herramientas, como la
información, la autorregulación, el despliegue de la riqueza pública,
etcétera. En el plano práctico, el ensamblaje de estas dos técnicas ha
mostrado una sensible potenciación de las capacidades de los gobier-
nos para modificar intereses adversos bien coordinados y, particular-
mente, para impulsar dinámicas sociales complejas. Así, por ejem-
plo, la efectividad de esta combinación de fórmulas de acción pública
puede verse en las políticas regulativas de lucha contra la segregación
racial o la discriminación sexual o en las políticas de control del con-
sumo del tabaco o alcohol.

En síntesis, la integración de los rasgos normativo-institucionales del Esta-

do de derecho y del Estado regulador en el régimen regulativo de los órdenes
sociales de acceso abierto es, al parecer, una condición para la operatividad
de los gobiernos constitucionales en las complejas sociedades contemporá-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

128 PABLO DE LARRAÑAGA

neas. Esto es así porque, entre otras cosas, este ensamblaje institucional for-
talece la potentia gubernamental dentro del marco de la potestas constitucional.
Esto permite que la acción pública haga frente a las asimetrías de informa-
ción derivadas del cambio institucional y tecnológico, que mantenga de la
impersonalidad en la demanda de bienestar (derechos) frente a la acumula-
ción de derechos de propiedad, y que impulse la competencia (sistema abier-
to de acceso económico) frente a privilegios estructurales, por ejemplo, de
clase, género, raza.
En el próximo capítulo, retomando la idea de régimen, veremos algunos
de los aspectos organizacionales de los Estados modernos, relativos al crite-
rio contemporáneo de operatividad como regímenes de acceso abierto en su
vinculación con la vida material: los derechos económicos.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

Capítulo quinto

CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS
ECONÓMICOS

Este capítulo aborda la de relación interdependencia entre la configuración de

aspiraciones y demandas de bienestar que recogemos bajo la noción de dere-
chos económicos y la forma específica de organización de la acción colectiva
que, como he tratado de describir en los capítulos anteriores, constituye una
concepción operativa del Estado constitucional de derecho.
El trabajo se despliega en cuatro planos que se presentan progresiva-
mente. En el primer plano, se presentan las categorías analíticas a partir de
las cuales pueden describirse los nodos centrales de la interrelación entre
los estatus jurídicos, la organización de la economía y las funciones de una
Constitución económica. En el segundo plano, mediante la noción de re-
gímenes de derechos, se tratan distintas formas históricas de organización
estatal con el propósito de satisfacer demandas sociales de naturaleza eco-
nómica —en ocasiones expresadas en términos de derechos económicos
y en otros como movimientos sociales, luchas de clase, etcétera, pero, en
todo caso, coincidentes sustancialmente—. En el tercer plano, a partir de
la variedad de arreglos institucionales planteada en los regímenes de los
derechos económicos en la sección previa, retomando las ideas de potestas y
potentia desarrolladas en el capítulo anterior, se hace una reflexión sobre las
condiciones de eficacia de los derechos económicos en los Estados consti-
tucionales contemporáneos. Por último, en el cuarto plano y momento, se
hace un brevísimo recorrido por las formas en la que los derechos econó-
micos han interactuado con la organización de Estado mexicano contem-
poráneo —posterior a la Constitución de 1917—. El trabajo concluye con
unas sucintas reflexiones respecto del horizonte de los derechos económicos
en ante la situación actual del Estado constitucional mexicano.
Ahora bien, antes de iniciar el despliegue de los temas descritos, convie-
ne apuntar —y, en su caso, recordar— algunas cuestiones preliminares que,
en mi opinión, es necesario tener en cuenta para tratar de manera relativa-
mente acotada, pero no trivializada, la relación entre la perspectiva regula-
129

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

130 PABLO DE LARRAÑAGA

tiva y las funciones de los derechos económicos dentro del constitucionalis-

mo económico.
En primer lugar, retomando algunas ideas que ya se plantearon en el
capítulo tercero, como es bien sabido, los distintos estatus sociales que con-
figuran y son configurados por estatus jurídicos “constituidos”, regulados y
limitados por las constituciones económicas y que, en una parte significativa,
se expresan mediante derechos subjetivos, determinan, delimitan o, al me-
nos, hacen más o menos posible el acceso a bienes escasos. Por ello, a fuer de
incumbir al conjunto de la esfera normativa de las personas, y de determinar,
desde luego, las condiciones de su vida material, las constituciones económi-
cas y los derechos “económicos” no tiene un objeto propio desvinculado de
otras esferas de la vida social como, por ejemplo, la personalidad, la familia,
la ciudadanía, el género, la edad, etcétera.
En este sentido, retomando las distinciones que trace en el capítulo cuar-
to, para tratar este problema de confusión entre el todo y la parte y, más
particularmente, la relación entre los órdenes normativos y la economía a la
que pretende circunscribirse este trabajo, por un lado, desde una perspectiva
weberiana conviene acotar el ámbito de los derechos económicos a aquéllos
vinculados con los procesos de producción y distribución de bienes escasos y,
de manera más específica, a la dimensión de poder social expresada en dis-
tintas formas de “estructuración social” que determinan el poder económico
de distintos agentes sociales; esto es, el poder interpersonal de exclusión so-
bre el acceso a bienes escasos (Weber, 1984 y Parsons, 1963).
Por otro lado, atendiendo a las distintas formas en las que se estructura
el poder social —particularmente, aquellos con dimensión colectiva, como
es por antonomasia el Estado—, también parece adecuado delimitar el aná-
lisis de las formas de organización económica a aquellas que se refieren a la
organización del poder social, centralizado y burocratizado en un territorio
determinado; es decir, a las estructuras del Estado constitucional.93 Esto im-
plica, entre otras cosas, dejar a un lado otras estructuras sociales con una
inminente vertiente económica, con una mayor o menor vinculación a Esta-
dos nacionales como las empresas, organismos internacionales (FMI, Banco
Mundial, OCDE, OMC, etcétera), las asociaciones corporativas y gremiales,
93
Naturalmente, es posible definir el Estado —y de manera más particular, identificar
las distintas formas de conformación del poder estatal— de distintos modos, dependiendo el
propósito con lo que se haga. En este contexto, siguiendo a Michael Mann, me parece que
una aproximación sociológica a las fuentes del poder estatal, como una entre otras formas de
poder social, es adecuado. De este modo, de manera análoga a lo que, como veremos ensegui-
da, propongo respecto de la identificación de la esfera de los derechos económicos vis à vis el
derecho económico, se evita confundir el poder estatal con el conjunto de las formas de poder
colectivo. Mann (1984).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 131

los sindicatos, los think tanks, etcétera,94 a los que me referiré en el próximo
capítulo al analizar los temas relativos al orden económico global.
Otro tema que, en mi opinión, es conveniente anticipar, es el de la ne-
cesidad de ubicar la retórica de los derechos —en particular, de los derechos
humanos—, en el devenir de la interacción de las demandas de bienestar
económico y la organización de la acción colectiva dirigida a satisfacerlas. En
este sentido, si bien en la actualidad el lenguaje de los derechos ha venido a
ocupar prácticamente la totalidad del espacio de la justificación del ejercicio
y de los límites del poder social, como es bien sabido, esto no ha sido siempre
así, y aun en menor medida si cabe respecto del ejercicio del poder económi-
co. Además de configurar normativamente poderes económicos individuales
y colectivos mediante formas de reconocimiento o atribución de derechos, los
Estados han distribuido y garantizado el acceso a bienes económicos —y, des-
de luego, de manera central poderes de exclusión en formas de propiedad—
a la luz de justificaciones que no sólo desbordan al lenguaje de los derechos,
sino que, en ocasiones, parecen incluso entrar en tensión con éste.
Ahora bien, lo más significativo en este contexto es que si bien, en ciertos
casos, las adscripciones de ciertos derechos económicos parecen claramente
inaceptables en el contexto actual —por lo que podrían denominarse “privi-
legios” y no propiamente “derechos”—, también es preciso reconocer estos
estatus sociales como antecedentes retóricos de los derechos económicos que
hoy reconocemos, y también, lo que es aún más importante, de las condicio-
nes de posibilidad histórica (técnico-burocráticas) de las condiciones de su
realización. Así pues, parece que desarticular la compleja relación histórica
entre las capacidades estatales, el derecho y, de manera más particular, los
derechos económicos, implica costos teóricos que no conviene asumir.95 Por
94
Esta es sólo otra expresión del carácter pervasivo de lo económico en lo social, y cabría
decir, en lo humano —y me temo, que algo muy parecido podría decirse de lo estatal—. Si,
como veíamos, la dimensión “económica” del derecho es ineludible, lo mismo ocurre con
otras dimensiones de lo normativo, como lo político y lo moral. En este sentido, así como los
derechos “económicos” especifican elementos del universo jurídico en términos de su relación
con los sistemas de producción y distribución de bienes escasos, los Estados constitucionales
son sólo algunos de las estructuras sociales que interactúan con tales sistemas. Este tema,
como veremos brevemente más adelante, es uno de los grandes asuntos que ha venido a co-
brar atención en los procesos de globalización contemporánea, particularmente en relación
con lo que ha venido a denominarse la conformación de la gobernanza como paradigma del
ejercicio del poder público que, en un sentido muy amplio, puede decirse que pretende reco-
nocer el involucramiento de los distintos agentes que participan en los procesos de orientación
de la vida social.
95
Ceder ante la tentación de recortar el ámbito de los derechos económicos sólo a aque-
llos que han sido definidos intencionalmente como tales, por ejemplo, en declaraciones de de-
rechos u otros textos jurídicos al caso, sería un error teórico muy significativo en este contexto,

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

132 PABLO DE LARRAÑAGA

ello, considero que, una forma adecuada de abordar el tema en este trabajo
es, simplemente, tratar de señalar o mostrar el peso relativo de las distin-
tas lógicas de posibilidad, de justificación y de diseño institucional que, a lo
largo del tiempo, han ido perfilando la esfera de los derechos económicos,
sin generar un recorte teórico. Dicho en otras palabras, si bien a lo largo
del tiempo han existido adscripciones de poderes económicos por parte de
los Estados en forma de privilegios y de políticas sociales que hoy pueden
parecer insuficientes o inaceptables a la luz del paradigma de los derechos
humanos, tales “derechos” deben ser tenidos en cuenta si quieren abordarse
las formas organizacionales con las que los Estados han creado y delineado
sus funciones.
Una tercera cuestión de enfoque pertinente trataría de dar cuenta de dos
aproximaciones a los derechos económicos que, aunque no son incompati-
bles, frecuentemente se presentan de manera inconexa e, incluso, en cierto
sentido contrapuesta. Así mientras que, por un lado, en la perspectiva “posi-
tiva”, correspondiente típicamente a estudios con una vertiente económica,
prevalece una aproximación a los derechos económicos en la que se pretende
describir, con pretensión de neutralidad valorativa, su origen y sus funciones
a la luz de su incidencia en la generación y transformación de los sistemas
económicos (North, 1990 y 2005), por otro lado, en la perspectiva “nor-
mativa”, generalmente vinculada a discursos morales, jurídicos y políticos,
las cuestiones de justificación de los derechos económicos ocupan el cen-
tro de atención obviando la consideración de sus condiciones de factibilidad
(Moyn, 2018 y Macpherson, 1985).
La perspectiva regulativa que se adopta en este libro pretende, precisa-
mente, ir más allá de esta dicotomía. En este sentido, creo que la manera
de integrar estas perspectivas fundamentales del impacto de la organización
estatal respecto del reconocimiento y la materialización de los derechos eco-
nómicos pasa, por una parte, por enfatizar la dimensión institucional de los
arreglos económicos y, por otra parte, por atender a las condiciones sisté-
micas (políticas, jurídicas, económicas, etcétera), para la realización de las
expectativas normativas. En este sentido, si bien es cierto que las realidades
económicas no existen de manera natural, sino que son el resultado de la
operación de amplísimos tejidos normativo-institucionales, también lo es el
hecho de que las demandas de acceso a bienes económicos no son más que
veleidades retóricas, si no se acompaña de la consideración minuciosa de

mediante el cual la proyección de nuestras categorías doctrinarias determinaría el objeto de

estudio. Se trataría, por decirlo en términos metafóricos, de una instancia del mítico lecho
“ajustador” de Procusto, en el cual, como es sabido, se cortaban o alargaban los miembros
de quienes se posaban el mismo, para ajustar al huésped a la cama, y no la cama al huésped.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 133

las condiciones en que opera el poder colectivo que las hace posibles. Como
he dejado ya apuntado en el capítulo anterior a propósito de la distinción
entre las formas de poder constitucional que retomaremos más adelante, se
requiere reconocer que, al igual que cualquier otro derecho subjetivo —pero
quizá de manera más evidente que en otros casos— los derechos económicos
dependen de la articulación de un amplio, nutrido y complejo sistema insti-
tucional y organizacional dirigido no sólo al control del poder público, sino
fundamentalmente a crear poder público que hace posible la generación de
bienes económicos.
Para simplificar, limitándonos a las perspectivas que acabo de señalar,
podría decirse que se trata, en todo caso, de distintas esferas institucionales
(derecho, política, economía, etcétera) que no sólo no deben mantenerse
separadas, sino que mediante una “intersección funcional” —por decirlo
de algún modo— generan tanto la orientación de la actividad económica,
como la verificación de las condiciones de materialización de los derechos.
Así, como hemos visto, por la vía híbrida del constitucionalismo operativo
que hace depender la validez y la facticidad —es decir, su legitimación en
términos de bienestar—, la tensión entre las demandas sociales (validez) y
la capacidad de la acción estatal para satisfacerlas (facticidad) será, de nue-
vo, el hilo conductor de este capítulo.
Como última cuestión de encuadre del discurso de los derechos econó-
micos no quisiera dejar de apuntar que, si bien, desde cualquier concep-
ción positivista de los derechos económicos se requiere de una formulación
normativa y de garantías institucionales como, por ejemplo, garantías juris-
diccionales, desde una concepción operativa del constitucionalismo la “vi-
gencia” de los derechos depende, ante todo, de capacidades públicas técnico-
administrativas —como los sistemas tributarios y regulatorios—, de políticas
públicas eficaces y de organizaciones que generen crecimiento económico
—infraestructuras, políticas industriales, I+D, protección a los consumidores,
políticas medioambientales, etcétera—, que superan, en mucho, el espacio
del Estado. Los entramados institucionales que hacen posibles los derechos
económicos son enormemente complejos, y las organizaciones estatales, aun-
que centrales, no agotan desde luego las herramientas y palancas necesa-
rias para su procuración. Las distintas capacidades estatales (regulatorias,
financieras, comunicativas, entre otras) comparten necesariamente la tarea
de protección de los derechos económicos con los tejidos productivos y la
organización de la sociedad civil (empresas, universidades y centros de inves-
tigación). Aunque en las próximas páginas me circunscribiré a tratar la di-
mensión constitucional de los derechos económicos, ello no equivale a dejar
de reconocer que una visión legalista de las condiciones de realización éstos.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

134 PABLO DE LARRAÑAGA

Sería, desde luego, un grave error ideológico, simplificador, tan grave como
el que cometerían quienes creyeran que los hipotéticos equilibrios de merca-
do son la única o la mejor respuesta una cuestión tan fundamental. En este
capítulo nos centraremos en un elemento central del complejo sistema orga-
nizacional que genera las condiciones de realización de los derechos econó-
micos, pero, como ha quedado claro, espero, en a lo largo de los capítulos
precedentes, siempre con la conciencia de que se trata de una limitación del
análisis, no del problema.

I. Economía, derecho y Estado

La aproximación que propongo al complejo problema del lugar de los dere-

chos económicos en el Estado constitucional utiliza un marco de referencia
compuesto por tres elementos. En el primero, se visualiza el impacto en la or-
ganización de la vida económica del derecho económico por antonomasia: el
derecho de propiedad. En el segundo, se enfoca la cuestión de la legitimidad
de los arreglos económicos y, en particular, de los resultados de su funciona-
miento. Por último, en el tercero se postula la herramienta de sistematización
de la experiencia histórica de la interrelación entre la organización del Es-
tado y los derechos económicos: la idea de régimen estatal de los derechos
económicos.

1. La dimensión estructuradora del derecho de propiedad

Charles E. Lindblom inicia uno de sus libros más influyentes, Politics and
Markets. The World’s Political-Economic Systems, con una afirmación que vale la
pena citar in extenso, pues contiene el núcleo del tema que se abordará en este
apartado:

Al lado de la diferencia entre gobiernos despóticos y libertarios, la mayor dis-

tinción entre un gobierno y otro es el grado en el que el mercado reemplaza al
gobierno o el gobierno reemplaza al mercado. Tanto Adam Smith como Karl
Marx lo sabían. Por ello, ciertas cuestiones acerca de la relación gobierno-
mercado están en el centro tanto de la ciencia política como de la economía,
no en menor medida para los sistemas de planeación que para los sistemas de
mercado (Lindblom, 1977, p. ix).

Desde luego, esta cita es rica en implicaciones. Pero, respecto del tema
que nos ocupa, quizá la cuestión más significativa reside en preguntarse con
base en qué elemento es posible establecer una analogía en posiciones ideo-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 135

lógicas tan antagónicas como el liberalismo y el socialismo (o comunismo).

La respuesta parece inequívoca: el papel de los derechos de propiedad como
estructuradores de las relaciones económicas.
En mi opinión, no existe ningún orden social (político, religioso, cultu-
ral, etcétera) que se perfile en virtud de una categoría ordenadora tan in-
discutible como la del orden económico, y que, por otra parte, tal categoría
impregne de manera tan profunda los demás órdenes de la vida. Por ello,
como apuntaba en la introducción, sin necesidad de asumir una perspectiva
marxista de la transformación de la vida material y su impacto en el con-
junto del orden social (materialismo histórico), me parece indiscutible que
el contenido y los límites de los derechos de propiedad definen los distintos
tipos históricos de sociedad; desde las civilizaciones agrícolas derivadas del
sedentarismo hasta el capitalismo digital.96 Desde esta perspectiva, retoman-
do la noción de estructuras de los cotidiano” posibilidad de “apropiarse” de
la tierra y sus productos —esto es, el poder para excluir a otros del acceso a
el bien en cuestión, con respaldo normativo y autoritativo— no tiene efectos
sociales muy distintos a aquéllos derivados de la posibilidad de excluir a otros
del acceso a la información contenida en la World Wide Web.97
Ahora bien, como hemos visto, la capacidad ordenadora de la vida eco-
nómica que tienen los derechos de propiedad no penetra en el orden econó-
mico de manera autónoma, sino que depende de que los bienes tengan un
elemento que, por decirlo de algún modo, determina su “dinámica” den-
tro del sistema económico: la noción de mercancía. Así, como veíamos, en
contraposición con otras formas de acceso a bienes —como, por ejemplo,
la fuerza o la asignación autoritativa— la prevalencia del intercambio de
mercancías define el espacio relativo de los mercados, frente a otras formas
alternativas de asignación de bienes escasos (el mérito, la necesidad, el gru-
po, etcétera).98
96
De hecho, el papel de la propiedad es tan central en la configuración de la vida social
que no sólo marca las formas de vida históricas, sino también es un elemento constante en la
construcción de utopías.
97
Una sucinta apreciación de este problema se encuentra en el artículo de C. B. Mac-
pherson, “Human Rights as Property Rights”, Macpherson (1988, pp. 76-91).
98
Aunque no es este el contexto en el que deba extenderme en las implicaciones teóricas
y prácticas que ya hemos tratado antes, creo que no debo dejar pasar la pertinencia de recor-
dar el orden en el que se entiende la relación conceptual y normativa entre mercancía y mer-
cado; particularmente contextos en los que bien por déficits teóricos bien por preferencias
ideológicas, se presupone algún tipo de impulso “natural” para la existencia de mercados;
este es, por ejemplo, el presupuesto de la distinción de Mancur Olson entre “mercados idea-
dos socialmente” (socially contrived markets) y “mercados autoimpuestos” (self-enforcing markets)
(Olson, 2000).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

136 PABLO DE LARRAÑAGA

2. Esferas institucionales y bienestar

Las consideraciones anteriores sirven de algo más que de una mera refe-
rencia interna, en la medida en la que permiten mostrar que el carácter de
la noción de mercancía, y, por tanto, de mercado, tiene el mismo carácter
normativo que arreglos institucionales relativos a cualquier esfera de la vida
social —incluidos los derechos, por cierto—. No hay nada en la forma en
que las sociedades se organizan económicamente, distinto de la forma en que
lo hacen, por ejemplo, en el ámbito de lo político: no hay nada más “natural”
en los órdenes constitucionales o en las democracias que, por ejemplo, en los
mercados; no hay nada más “natural” en los privilegios que en los derechos.
Se trata, en todo caso, de principios para la distribución de poder político y
del poder económico cuya legitimidad dependerá de robustos y complejos
sistemas institucionales.
En este orden de ideas, como hemos visto en el capítulo cuarto, así como
estamos habituados a delimitar el espacio justificativo de una democracia
dentro de los confines del ejercicio de autonomía y la esfera de indecidible,
no debería resultar controvertido delimitar el dominio legitimo del mercado
dentro de los umbrales de los intereses —que no son, bien entendido, más
que otra expresión de la autonomía— y la esfera de lo inalienable. Por ello,
como he apuntado ya, la pregunta de en qué condiciones —o dentro de qué
límites— es legítimo un orden político, no es sustancialmente otra que la
pregunta en qué condiciones —o dentro de qué límites— es legítimo un or-
den económico. Las respuestas no son sencillas, pero las preguntas no son en
absoluto impertinentes; se trataría, en todo caso, de analizar las condiciones
específicas en las que se despliega el orden material.
Como se recordará, la primera dimensión institucional de los arreglos
económicos tiene un carácter constitutivo de las relaciones o procesos eco-
nómicos. Se trata, como veíamos antes en relación con las nociones de mer-
cancía, intercambio y mercado, de establecer los elementos institucionales de
una forma de gestionar los problemas económicos básicos de producción y
distribución. En este sentido, si, por ejemplo, se quiere establecer un mercado
respecto de un bien económico, es necesario reconocer los derechos de pro-
piedad y las libertades y garantías —condiciones para la persecución de los
intereses individuales— necesarias para el intercambio de tal mercancía —es
decir, establecer las condiciones de operación de principio quid pro quo—. Pero
si, por el contrario, respecto del mismo u otro bien, se desea que no se esta-
blezca un mercado —por ejemplo, resolver los problemas de producción del
mismo como un bien público—, entonces deberá establecer un régimen de

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 137

propiedad pública, en ocasiones, con garantías de inalienabilidad, así como

reglas y procedimientos de producción y distribución distintas del intercam-
bio como pueden ser, por ejemplo, por un lado el sistema tributario —la
cooperación forzosa de los individuos en la producción— y, por otro, condi-
ciones de acceso no restringidas mediante el intercambio; como la universa-
lidad, la necesidad o el mérito. Dicho de manera más concreta: la primera
variable institucional de la organización económica se refiere a la decisión
operativa de las instituciones en cuestión.
Ahora bien, naturalmente, las preguntas anteriores no se pueden formu-
lar ni, desde luego, se deben intentar responder de manera descontextualiza-
da. Por el contrario, se plantean con un trasfondo de compromisos normati-
vos y demandas sociales reales —reclamos urgentes y movimientos sociales
vigorosos, en no pocos casos— que deben ser atendidos, si se quiere dar una
respuesta no sólo legítima, sino también políticamente viable. Así, por ejem-
plo, la necesidad histórica de atender colectivamente el problema de produc-
ción y distribución de educación y salud, así como la asistencia y la seguridad
social, no es explicable sin tener en cuenta las demandas y disrupciones so-
ciales generadas por la revolución industrial en el siglo XIX que, al tiempo
que requerían de una fuerza labora mejor formada y más productiva había
roto o, al menos, había deteriorado las estructuras tradicionales de soporte
comunitario, como la familia o las asociaciones religiosas. En este sentido, las
estructuras normativas y organizativas generadas por el Estado decimonóni-
co europeo para prestar servicios salud y la educación con carácter público,
no son sólo —quizá, ni siquiera, prevalentemente— producto de la ideología
revolucionaria, sino respuesta a condiciones de viabilidad del orden público
en una sociedad industrial. Dicho brevemente, una segunda variable institu-
cional es el referido a la viabilidad y estabilidad de los sistemas económicos
en sus contextos histórico-sociales.
Si bien es cierto que las circunstancias imponen restricciones a las deli-
beraciones y decisiones colectivas respecto de la organización económica de
las funciones del Estado, también lo es que, raramente, “las restricciones”
determinan una y sólo una respuesta posible, deseable o, incluso, correcta.
Las visiones del mundo y, en particular, las visiones respecto de qué mundos
son posibles y viables, siempre tienen algún peso —y, con frecuencia, mucho
peso— respecto de las decisiones colectivas de organización económica. Di-
cho en otras palabras —palabras que, por otro lado, quizá no agradarán a
muchos economistas—, en materia de economía política no hay respuestas
con carácter exclusivamente técnico, sino que las soluciones “adecuadas”
dependen de valores y preferencias ideológicas con derivadas posiciones po-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

138 PABLO DE LARRAÑAGA

líticas, morales, religiosas, etcétera. Y esto no solamente no es indeseable,

sino que no puede ser de otro modo.
En qué medida ciertos bienes, como la seguridad, los servicios básicos de
salud o educación, la protección del patrimonio natural o cultural, la vivien-
da, entre otros, deben ser tratados como mercancías o, por el contrario, como
derechos fundamentales o humanos son, desde esta perspectiva, preguntas
que se refieren precisamente a cómo resolver mejor el problema de la produc-
ción y distribución dentro de un orden económico. De ahí que, a la luz de la
organización de la capacidad pública requerida para ello —la organización
del Estado y del gobierno—, su respuesta tenga prioridad conceptual frente
a la cuestión de si el acceso a un determinado bien o servicio debe o no confi-
gurarse un derecho. En este orden de ideas, como he señalado repetidamen-
te, como elemento de la vida material, una característica de la esfera de los
derechos económicos es que se desplaza constantemente entre los espacios de
la legitimidad y la factibilidad.

3. La noción de régimen como herramienta

de sistematización

Tomado en cuenta lo dicho hasta ahora, para cerrar el planteamiento

teórico perfilado en esta sección, en este inciso quisiera presentar la noción
de régimen como herramienta de sistematización de las distintas formas en
las que se ha expresado históricamente la relación funcional entre los dere-
chos económicos y la organización del Estado moderno. Quisiera también,
sin embargo, hacer algunas aclaraciones previas.
Hablo de “regímenes” y no de “modelos” —o, como en otras ocasiones
se dice, de “paradigmas”—, porque mi propósito no es hacer una descrip-
ción idealizada o teórica de cómo deberían establecerse o cómo podrían ar-
ticularse las relaciones entre los derechos económicos y el Estado desde una
perspectiva teórica o prescriptiva. En contraste con las categorías anteriores,
la idea de régimen pretende dar cuenta de la composición de entramados
compuestos de elementos heterogéneos (doctrinas, tecnologías disponibles,
necesidades sociales, recursos económicos y humanos, etcétera) que de ma-
nera más o menos completa y coherente, se han “materializado” en formas
y organizaciones gubernamentales concretas (políticas públicas, asignaciones
presupuestales, burocracias especializadas, infraestructuras materiales, entre
otras), mediante las cuales, de hecho, en diferentes momentos y circunstan-
cias históricos los Estados han dado respuestas organizacionales a las aspira-
ciones o demandas de derechos económicos. Naturalmente, al igual que en

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 139

el caso de los modelos —y, desde luego, de los paradigmas— hablar de regí-
menes también implica un cierto grado de abstracción, necesaria, por cierto,
por razones de representación y sistematización, aunque, como es el caso, no
se tengan propósitos de exhaustividad.
Tomando esta aclaración en cuenta, como he apuntado ya, en sentido
estricto existirían regímenes de organización estatal a la luz de los derechos
económicos —y no sólo económicos, desde luego, sino de cualquier derecho
individual o colectivo— como arreglos institucionales existan, hayan existi-
do o puedan existir, con impacto —intencional o no— en las condiciones
materiales de vida de las personas. Desde luego, se trata de un número, si no
infinito, sí inabarcable. Por ello, hablar de un cierto número de regímenes
supone asumir un cierto grado de consenso “doctrinal” sobre un número
limitado de variables descriptivas que se observan desplegadas sobre un nú-
mero limitado de casos.
En este orden de ideas, en la medida que la noción de régimen trata de
dar cuenta de la realidad como es, o como ha sido, y no de cómo debería ser,
como debió haber sido o como podría llegar a ser ineludiblemente la idea
de régimen, por un lado, se compone de elementos heterogéneos que nunca
se presentan en condiciones “ideales”99 y, por otro, es incompatible con la
idea de “pureza”. Todas las instancias históricas en las que se ha desplegado
algún régimen, aun en sus formas más robustas, lo ha hecho de manera par-
cial, híbrida y “contaminada” por elementos de otros regímenes, bien como
consecuencia del carácter histórico y de la inevitable path dependance del de-
sarrollo de las instituciones, bien como reflejo de la presencia de pluralismo
social, político, cultural, etcétera. En otras palabras, no existe, ni ha existido,
un Estado “liberal”, ni uno “socialista”, ni otro de “bienestar”, en el cual se
hayan presentado sólo y exclusivamente una serie específica de rasgos, y en
los que no haya elementos distintos a su carácter dominante. Si, en un mo-
mento determinado, optamos por calificar una cierta forma de organización
del Estado como, por ejemplo, “Estado regulador” o como “Estado consti-
tucional”, es porque se puede verificar la presencia o, incluso, el predominio
de ciertos elementos mientras que otros, por decirlo mediante una metáfora
biológica, adoptan un carácter “recesivo”, pero sin que desaparezcan del
sistema, del entorno institucional ni, mucho menos, de la cultura político-
económica.
99
Como es bien sabido, las ideologías no suelen ser coherentes y, frecuentemente, están
preñadas de contradicciones; las normas no sujetan indefectiblemente la acción de sus des-
tinatarios, ni de los individuos ni tampoco en mayor medida de las autoridades; la informa-
ción, siempre imperfecta, es a menudo sesgada. A pesar de nuestra obstinación, la vida social
y, desde luego, la acción pública no son contextos para hablar de “condiciones ideales”, de
“mecanismos simples” o de “ordenaciones determinantes”.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

140 PABLO DE LARRAÑAGA

Tomado en cuenta lo anterior, creo que podemos perfilar una noción “ré-
gimen constitucional de los derechos económicos” a partir de tres elementos
constitutivos de las distintas formas de intervención en la vida material por
medio de la configuración de derechos: a) las ideas o ideologías que orien-
tan la acción colectiva; b) las instituciones y organizaciones que conducen la
acción pública, y c) las técnicas y herramientas administrativas mediante las
cuales se ejecuta la acción pública estatal.
a) En cuanto a las ideologías, es importante recordar que nuestras deci-
siones ineludiblemente dependen de nuestras ideas, y con frecuencia, cuanto
más simples son mayor capacidad de influir tienen.100 En el caso de las orga-
nizaciones e instituciones, las cosas no son distintas; la cuestión, como en to-
dos los casos, es un tema de reconocimiento, control y, en su caso, corrección
de los presupuestos ideológicos.
El problema del reconocimiento de la influencia de las ideologías en la
orientación de la acción pública se presenta, precisamente, porque las ideo-
logías son tales: es decir, son concepciones del mundo que se integran por
sistemas de ideas que se apoyan y refuerzan recíprocamente, obteniendo real
o aparente coherencia y, de ahí, una capacidad de persuasión respecto de la
cual no es sencillo tomar distancia. Cuando una ideología es hegemónica,
alcanza lo que podría llamarse un equilibrio, que impone en quienes preten-
dan cuestionarla, el costo de persuadir a quienes se benefician de tal equili-
brio. En este sentido, la corrección de los presupuestos ideológicos rara vez
tiene lugar como tal: es decir, rara vez tiene lugar un “cambio de opinión”,
sino lo que se da, en la mayoría de los casos, es simplemente la incapacidad
de sostener un determinado equilibrio, sin hacer concesiones más o menos
significativas a respecto de cuerpos ideológicos alternativos.
La reflexión anterior sería improcedente en este contexto si no reforzara
una cuestión que he apuntado antes, y que me parece crítica para el enten-
dimiento cabal de los regímenes de los derechos económicos: las ideologías
marcan el carácter de un régimen, pero nunca llegan a determinar, al menos
no de manera estable, la totalidad de su identidad. Por poco plural que sea
una organización, siempre habrá elementos teóricos y funcionales heterogé-
neos que, desde luego, generan tensiones, pero también dan viabilidad prác-
tica a los regímenes y, a menudo, la simiente de su trasformación.
100
Como señalara lúcidamente el economista británico John Maynard Keynes, “los hom-
bres prácticos, que se creen exentos por completo de cualquier influencia intelectual, son
generalmente esclavos de algún economista difunto… tarde o temprano, son las ideas y no los
intereses creados, las que presentan peligros, tanto para bien como para mal” (Keynes, 2003,
p. 358).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 141

b) En lo que respecta a las instituciones y organizaciones que componen

los regímenes constitucionales de los derechos económicos, hemos visto rei-
teradamente que las organizaciones prototípicas de la acción colectiva en el
Estado moderno suelen recogerse en la idea de gobierno, mientras que las
instituciones suelen coincidir con el espacio compartido por el derecho pú-
blico y por las políticas públicas, y que es ocupado por la actividad guberna-
mental o de las administraciones públicas.
Los órganos legislativos y regulatorios y, en menor medida, ciertos órga-
nos jurisdiccionales, son instituciones y organizaciones que ordenan las pre-
rrogativas públicas en la dirección prescrita, pero las administraciones pú-
blicas son, por antonomasia, las vías organizacionales mediante las cuales
los Estados modernos proveen las condiciones de realización de los derechos
económicos (por ejemplo, construyen carreteras, puentes, presas, sistemas de
distribución eléctrica, viviendas, etcétera). Estas organizaciones actúan me-
diante objetivos definidos en programas, planes, estrategias, etcétera, que se
concretan, en la vertiente jurídica, en regulaciones contenidas en leyes, re-
glamentos, actos administrativos, entre otros, y en la vertiente de las políticas
públicas, en el establecimiento de metas y prioridades, en el diseño de meca-
nismos de ejecución, en despliegue del gasto público.
c) Otro nivel en el que se manifiestan diferencias entre los regímenes cons-
titucionales de los derechos económicos es el de las técnicas e instrumentos
de acción pública. Las condiciones generales de las economías varían como
consecuencia, por ejemplo, de la disposición de insumos naturales, tecnoló-
gicos, mientras que, por otro, en distintas geografías y en distintos momentos
los gobiernos (las burocracias) despliegan niveles muy distintos de capacidad
operativa; los niveles de corrupción y los grados de aceptación popular mo-
difican significativamente el potencial de incidencia de las políticas públicas.
Estos factores, entre otros, explican por qué algunos gobiernos adoptan, de
manera sistemática o estratégica, cierto tipo de “paquetería” de herramien-
tas basadas en distintas combinaciones de prescripciones y sanciones, gasto
público, persuasión, información, que concretan, en grano fino, los distintos
regímenes de los derechos económicos.101 Y estas diferencias de detalle son
101
Dado el objetivo de sistematización transversal de los regímenes de los derechos econó-
micos que pretendo plantear en el próximo inciso, no voy a hacer una distinción entre regí-
menes de derechos específicos. No obstante, es importante tener en cuenta que un análisis a
detalle de la relación entre derechos económicos específico y la respectiva organización estatal
requeriría no sólo sistematizar distintos regímenes sino distinguir entre los regímenes particu-
lares. Desde luego, un Estado puede, y debe, responder mediante distintas herramientas a los
retos impuestos por distintos derechos. Creo que resulta obvio que no se puede enfrentar de
la misma manera el derecho a la seguridad social y el derecho a la alimentación o a la salud

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

142 PABLO DE LARRAÑAGA

muy importantes pues, al final del día, son éstas las que determinan en muy
buena medida el grado de protección de los derechos económicos. No son los
andamiajes institucionales más o menos “correctos” en su concepción, sino
la medida en las que estos pueden incidir en las circunstancias específicas y
concretas lo que modifica las condiciones de vida de las personas.102

física y mental. Es muy probable que en el primer caso, como ocurre en prácticamente todos
los países que cuentan con sistemas de seguridad social robustos, exista una combinación de
herramientas propias liberales, de bienestar y regulador que veremos en el próximo inciso,
mientras que en el caso de la alimentación, por ejemplo, se presentan estrategias asistenciales
características del régimen del Estado constitucional. En este sentido, como he apuntado ya,
creo que lo más significativo que no debemos perder de vista es que la taxonomía de regíme-
nes tiene propósitos orientadores, pero no descriptiva en sentido estricto.
102
Como veíamos en el capítulo cuarto respecto de las formas de concreción del principio
de interés general y en el capítulo anterior a propósito de la noción de “gobermentalidad”,
este tipo de cuestiones nos referimos cuando, por ejemplo, en la comparación de los sistemas
de protección del derecho al trabajo y al ingreso, nos preguntamos por qué en Francia predo-
minan mercados laborales rígidos (con altos costes de despido) y con suelos altos (salarios mí-
nimos relativamente altos) y respaldados amplios a los trabajadores en condiciones adversas
(seguros de desempleo robustos), mientras que en Estados Unidos los mercados laborales son
sustancialmente más flexibles (bajos costos de despido), los salarios bajos (especialmente para
trabajos poco calificados) y las protecciones a los trabajadores mucho menores (para muchos
empleos, prácticamente inexistentes, como ocurre en la mayoría de los empleos de tiempo
parcial). Desde luego, detrás de estas diferencias hay posiciones ideológicas contrapuestas,
pero también elementos objetivos como son el desarrollo de los distintos mercados laborales
(industriales, de servicios, etcétera), los patrones de crecimiento de la demanda y la oferta
laboral en distintos sectores (con distintos pesos específicos, por ejemplo, de los empleos
públicos), la capacidad de los gobiernos (centralizado, en el caso de Francia, y fuertemente
descentralizado —federal— en el caso de Estados Unidos) para intervenir en los mercados
laborales sectoriales y locales.
Qué duda cabe que la protección de la estabilidad laboral, la existencia de salarios mí-
nimos dignos y la provisión de medios para atemperar las consecuencias del desempleo son
componentes de la garantía del derecho al trabajo y al ingreso. No obstante, también es
necesario atender al hecho de que un paro estructural alto constituye una vulneración del
derecho al trabajo y al ingreso remunerado, como resultado de la propia actividad individual
—de hecho, el derecho al trabajo sólo lo ejercen quienes tienen trabajo—; que la rigidez de
mercados laborales, particularmente en tiempos de cambios tecnológicos acelerados, genera
segregaciones laborales y, consecuentemente, estratificaciones salariales importantes; que los
empleos públicos son una forma estabilizar y contener fracturas sociales, pero si no se cuenta
con finanzas públicas sanas, puede contribuir a debilitar la capacidad adquisitiva del salario
como efecto del déficit público en la inflación.
Las cuestiones anteriores no admiten una respuesta unívoca ni, desde luego, se desvanecen
mediante de la manifestación de credos o programas ideológicos. Se requiere, como veíamos
en el capítulo anterior, del despliegue de capacidades públicas que pocos estados han logrado
desarrollar con el nivel, la estabilidad y el vigor suficiente para establecer lo que podríamos
considerar estándares de capacidad estatal adecuados de cumplimiento de los derechos eco-
nómicos.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 143

II. Regímenes constitucionales

de los derechos económicos

Utilizando el andamiaje conceptual que acabo de exponer, en este inciso pre-

sentaré una taxonomía de los regímenes de los derechos económicos mediante
la cual quiero exponer la variedad y complejidad de la relación entre éstos y la
organización del Estado moderno. En este sentido, teniendo en cuenta las re-
servas formuladas respecto del carácter reconstructivo, alcance y la ineludible
heterogeneidad, presentaré cinco regímenes que, en mi opinión, cubren las
principales formas en las que se ha organizado sistemáticamente la interven-
ción estatal en la vida social —particularmente, en la vida económica— con
el propósito, explícito o implícito, de satisfacer derechos económicos. Al final,
cerraré este inciso con un conjunto de reflexiones en torno a las condiciones
generales de operación efectiva de cualquier régimen estatal de protección de
derechos económicos.

1. El régimen de los derechos económicos

en el Estado liberal

De los regímenes que describiré en este inciso, quizá el correspondiente

al Estado liberal sea el más difícil de perfilar. Y ello no se debe a que el Esta-
do liberal no tenga rasgos característicos propios sino, por el contrario, por-
que sus rasgos están presentes, por adopción o por oposición, en los demás
regímenes estatales modernos. Por decirlo brevemente: el Estado liberal es,
en sus rasgos generales, el modelo normativo de la organización del Estado
moderno.
Lo anterior supone que los otros “regímenes” estatales que describire-
mos se pueden definir como modificaciones o mutaciones del Estado liberal
en alguna o varias de sus dimensiones. Esto es así porque los presupuestos
del liberalismo político y económico coinciden, precisamente, con aquéllos
de lo que conocemos como modernidad. Si nos detenemos, por ejemplo, en
la ideología secular que caracteriza al liberalismo, veremos que se trata de
un aspecto que no puede desvincularse de los profundos desplazamientos
“tectónicos” que dieron lugar a una transformación política y económica
que arranca, al menos, en el siglo XIII para madurar en el siglo XVI, y que
es una precondición del pensamiento científico, de la tolerancia religiosa,
del surgimiento de la burguesía, de la revalorización de la acumulación, que
caracterizan a la sociedad moderna. En este sentido, mediante el desplaza-
miento de las formas trascendentes de legitimación (política, moral, económi-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

144 PABLO DE LARRAÑAGA

ca), los elementos anteriores conducen a que sean los individuos —sus ideas,
su dignidad, sus intereses— los que se coloquen como piedra angular de
la legitimidad del orden social. El liberalismo, en este sentido, difícilmente
puede distinguirse de la modernidad y, a su vez, la modernidad, en su dimen-
sión normativa, involucra de maneras complejas formas de organización que
identifican al liberalismo, pero también lo desbordan y lo cuestionan, gene-
rando otras corrientes de pensamiento.
Las consideraciones anteriores, por una parte, explican porque al tiempo
que puede decirse que el constitucionalismo, la democracia y el capitalismo
son la base normativa tanto del liberalismo como de la modernidad, también
se puede sostener de manera enfática que no sólo es posible entender estos
órdenes institucionales “en clave” liberal y, por otra parte, en este mismo or-
den de ideas, nos permiten justificar porque, cuando oponemos el liberalismo
a otras corrientes de ordenación estatal —como, por ejemplo, el socialismo o
el Estado desarrollista o, incluso, el neoliberalismo—, los criterios de compa-
ración tienen matriz liberal; es decir, porque los comparamos precisamente
a la luz de sus respectivas concepciones de los derechos, de la democracia y
del capitalismo.103
Ahora bien, en lo que respecta específicamente a los derechos económi-
cos, creo que con los propósitos de este trabajo en mente podemos delinear el
régimen liberal considerando el individualismo como ideología subyacente;
la propiedad privada como elemento eje de configuración de las libertades
económicas104 y la legislación como herramienta prototípica de acción gu-
bernamental.
A estas alturas, seguramente no sorprenderá a nadie que diga que el in-
dividualismo es una categoría compleja en la teoría social; que sus raíces y
103
El lector atento habrá notado que he desplazado mi argumento desde el constitucio-
nalismo hacia los derechos. Aunque la base normativa de la modernidad se integra por los
órdenes normativos que conocemos como constitucionalismo, democracia y capitalismo, y
el constitucionalismo, a su vez, se compone de elementos institucionales como la supremacía
constitucional, la división de poderes y el reconocimiento de derechos fundamentales o hu-
manos —entre los cuales, por cierto, a diferencia de los primeros, el último no es un elemento
definitorio— por razones obvias, para los efectos de este trabajo pasaré por alto esta distinción
muy importante en otros contextos, y me centraré sólo en la parte, no en el todo.
104
Seguramente, el lector atento también habrá detectado aquí un giro desde los dere-
chos hacia las libertades. Desde luego, esta simplificación no es obvia, ni tampoco necesaria:
el derecho de propiedad, como otros muchos, incluye un haz de relaciones normativas que
no se limitan a la noción de libertad. Pero también es cierto, desde luego, que para una
ideología liberal la idea de la propiedad es indisociable de la idea libertad económica, la
distancia entre liberales y libertarios reside en los distintos grados de intervención legítima en
ese ámbito de libertad, pero, desde luego, no hay liberalismo sin libertad económica. Por ello,
como veremos enseguida, en este contexto concreto el giro acarrea una economía discursiva
recomendable.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 145

sus implicaciones son muy profundas, distintas y significativas al momento

de perfilar al liberalismo (Hayek, 1973 y 1980). Y que, por ello, para perfi-
lar el régimen liberal de los derechos económicos dentro del espacio de este
trabajo, es recomendable limitarnos a una idea un tanto rudimentaria de la
noción pero que, sin embargo, recoge el quid del asunto en este contexto: el
individualismo como ideología implica, al menos, tres supuestos: en primer
lugar, en cuanto a la ontología social, sostiene que las únicas entidades que
establecen relaciones sociales son, precisamente, los individuos; por lo tanto,
las acciones y los procesos sociales sólo se pueden explicar en términos de
conductas individuales —desagregadas o agregadas—. En segundo lugar,
en cuanto a la epistemología social, sostiene que la única fuente de conoci-
miento son las razones, las pasiones, las opiniones, hábitos, etcétera, de los
individuos. Por último, en tercer lugar, en lo que respecta a la axiología social
(normatividad), por un lado, la autonomía individual es la única fuente legíti-
ma de obligaciones y, por otro, el bienestar de los individuos el criterio último
de legitimidad de los poderes normativos heterónomos.
En su conjunto, y por separado, estos supuestos individualistas acarrean
profundas implicaciones en nuestra concepción de los derechos subjetivos105
y, desde luego, de los derechos humanos; pero, en lo que respecta a la or-
ganización del Estado, creo que podemos recoger su principal significación
poniéndolos en relación con los otros dos elementos del régimen liberal: el
derecho de propiedad privada como elemento estructurador del orden eco-
nómico —al que ya me he referido antes—, y la legislación y la división de
poderes como herramientas institucionales de un orden económico liberal.
Para el régimen liberal, la consagración del derecho de propiedad pri-
vada es, ante todo, el reconocimiento de un poder del individuo oponible a
terceros —particularmente, a la autoridad—, mediante el cual se crea una
esfera de autonomía donde éste puede decidir libremente sobre los mejo-
res medios para alcanzar los fines hacia los que lo orienten por sus intere-
ses, sus pasiones, sus hábitos, etcétera. Así, la propiedad privada se perfila
fundamentalmente como una inmunidad; es decir, como un espacio de no
interferencia en el poder de los individuos para disponer de los bienes econó-
micos y de sus frutos. Pero, lo que es más importante, esta esfera de libertad
105
De hecho, en mi opinión, no es posible hablar de derechos en el sentido moderno sin
tener estos supuestos individualistas como marco de referencia. Creo que una diferencia que
no debe perderse de vista es que, a diferencia de los privilegios y las prerrogativas, que pue-
den corresponder a clases o estatus, los derechos, en última instancia, siempre individuales.
Si hablamos de derechos colectivos es, de modo elíptico, para referirnos a los derechos de
individuos que pertenecen a un grupo, y respecto de los cuales, la pertenencia tal grupo es un
factor significativo respecto, por ejemplo, del reconocimiento o las condiciones de ejercicio del
derecho individual en cuestión.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

146 PABLO DE LARRAÑAGA

“empodera” al individuo para utilizar tales bienes económicos como medios

para la realización sus intereses o de lo que más tarde vendría a llamarse sus
“planes de vida” .106
Teniendo esto en cuenta, no es sorprendente que en la configuración del
Estado liberal predominen dos formas o herramientas de diseño guberna-
mental. En primer lugar, la primacía de la legislación como forma de orga-
nización del ejercicio de los poderes públicos vis à vis los poderes privados y,
por otro, la división de poderes y el debido proceso como garantías institu-
cionales de la primacía legislativa.
Desde perspectiva de la organización de la función gubernamental, la
legislación es una forma de control social comparativamente menos inter-
vencionista en la autonomía individual vis à vis otras alternativas: gobernar
por medio de legislación supone establecer, en condiciones de generalidad y
abstracción y, sobre todo, de previsibilidad, las condiciones en las que una
actividad puede ser llevada a cabo sin intervención (sanción, represión, re-
prensión, etcétera) de terceros y, fundamentalmente, sin intervención ulte-
rior del poder público. Pero, si bien el “gobierno legislativo”, mediante leyes
generales, abstractas y prospectivas configura una esfera de libertad para los
gobernados, esta esfera sólo puede asegurarse mediante dos estrategias nega-
tivas complementarias: la primera consiste en mantener a los otros poderes
públicos (Ejecutivo y Judicial) fuera de las materias reservadas a la esfera le-
gislativa —por ejemplo, mediante figuras como la reserva de ley—, mientras
que la segunda consiste en someter sus prerrogativas a rigurosas restriccio-
nes sustanciales y procedimentales, por ejemplo, mediante figuras como la
facultad reglamentaria. En este sentido, claro que las funciones ejecutiva y
judicial tienen un papel que desempeñar en gobierno liberal, pero éstas son
complementarias, auxiliares o instrumentales del “gobierno de las leyes”.107
106
Esta esfera de libertad (inmunidad) es compartida, por cierto, con otros derechos como,
por ejemplo, la libertad de expresión o la libertad de credo. Esto pone de manifiesto la cohe-
rencia y, en mi opinión, la potencia liberalismo como ideología pues, a pesar de la tendencia
generalizada a disociar el liberalismo económico del liberalismo político, se trata, en todo
caso, de la creación y regulación de dos dimensiones un mismo poder: la capacidad de los
individuos de perseguir sus propios fines (intereses) y, al mismo tiempo, promover el bienestar
general. Autores como Montesquieu, Hume y Smith tenían muy clara esta imbricación que,
lamentablemente, en no poca medida por influencia de Rousseau y Kant se perdió de vista.
Al respecto, dos lecturas imprescindibles son Hirschman (1992) y (1997). Para un estudio más
específico de esta transformación, véase, por ejemplo, Haakonssen (1981).
107
Apuntando de nuevo a la coherencia del liberalismo como ideología, creo que no está
de más señalar que esta justificación de la legislación como herramienta de gobierno no es lo
mismo que —aunque desde luego, si es complementaria con— la justificación de la prima-
cía política del Poder Legislativo. Aunque ambas justificaciones se fundamentan, en última
instancia, en el valor de la autonomía individual, la primera, como he apuntado, tiene la

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 147

2. El régimen de los derechos económicos

en el Estado socialista

Como apuntaba más arriba, la configuración de los regímenes de go-

bierno en el Estado moderno y, consecuentemente, sus correspondientes re-
gímenes de los derechos económicos, tiene como telón de fondo el andamiaje
institucional del Estado liberal: de uno u otro modo, las distintas formas de
organización del Estado moderno se han desplegado como profundizacio-
nes, como correcciones o como alternativas del Estado liberal. Este último
es el caso del Estado socialista que, como veremos enseguida, es la alterna-
tiva más radical y de carácter sistémico al orden social liberal. Por razones
de concreción, en este trabajo no puedo ocuparme de presentar a cabalidad
la concepción socialista del orden social, atendiendo a la complejidad de
sus raíces intelectuales y deshilando de sus distintas corrientes. Lo que co-
rresponde ahora es esquematizar el régimen de los derechos económicos del
Estado socialista, aunque, naturalmente, al describir este régimen sacaré a la
luz parte su sustrato teórico e ideológico —a fin de cuentas, este trabajo lleva
como subtítulo “un ensayo de economía política”—.108

función política de contención del gobierno frente al ciudadano, mientras que la segunda
expresa la soberanía; es decir, utilizando los términos acuñados por Isaiah Berlin, mientras
que la primera es una condición de la libertad negativa, la segunda lo es de la libertad posi-
tiva. Véase Berlin (2002).
Tampoco está de más, me parece, subrayar el carácter estricto de la aspiración del go-
bierno de las leyes, frente al gobierno de los hombres como thelos de la democracia liberal,
en particular en el contexto de un desplazamiento ideológico muy frecuente en las últimas
décadas, y al que volveremos más adelante al hablar del régimen de los derechos económicos
en el Estado constitucional. Se trata, en este punto, de la mutación del gobierno “legislativo”
que he descrito antes, por el gobierno del “derecho” en el sentido de que, en este último, el
valor político de la autonomía individual recogido en la legislación como forma de gobierno,
se desplaza a las funciones ejecutiva y, particularmente, judicial como instrumentos para la
realización de una concepción de la “justicia” que tiene su fundamento en la aspiración colec-
tiva de realización de los derechos humanos como estándar de moral social.
Estas mutaciones en las concepciones de la legitimidad política y de las funciones del go-
bierno acarrean, explícita e implícitamente, una gran cantidad de cuestiones en absoluto pa-
cíficas. No puedo en este momento entrar si quiera a algunas de ellas, pero lo que no quisiera
dejar de señalar es que se trata de alternativas ideológicas que deben soportar, cada cual, la
carga de la prueba de la consistencia y coherencia; y en este punto, la concepción liberal del
gobierno legislativo es, en mi opinión, difícilmente superable.
108
Cuando digo que, en la “modernidad”, las formas de organización del Estado cons-
titucional se han perfilado sobre la base del orden liberal, lo que quiero enfatizar es el nexo
entre modernidad política y liberalismo, pero no que el socialismo tenga su raíz ideológica
en el liberalismo; lo cual, sería un grave error. Como aquí se perfila, las raíces intelectuales
del socialismo son profundas y se extienden a lo largo del tiempo al menos hasta Platón.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

148 PABLO DE LARRAÑAGA

Para hacer esta aproximación a “vuelo de pájaro” que propongo, creo

que es oportuno postular una definición, y a partir de ésta, hacer algunas
precisiones relevantes para nuestro tema. La definición propuesta es la de
Joseph Schumpeter en su libro clásico Capitalism, Socialism and Democracy:
Por sociedad socialista designaremos al patrón institucional en el cual el con-
trol sobre los medios de producción y sobre la producción misma se atribuye
a una autoridad central —o, como podríamos también decir—, en la cual,
como cuestión de principio, los asuntos económicos pertenecen a la esfera pú-
blica no a la esfera privada (Schumpeter, 1975, 167).

Tratemos primero el contraste entre esfera pública y esfera privada, para

ver después las implicaciones del control de la autoridad sobre los medios y
procesos de producción.
Como dejé apuntado antes, la configuración de una esfera pública vis à
vis una esfera privada conlleva importantes compromisos teóricos e ideológi-
cos no necesariamente evidentes que, en mi opinión, sólo pueden aprehen-
derse si se dota de contenido a estas nociones. En pocas palabras: público y
privado no significan lo mismo desde la perspectiva liberal y desde la pers-
pectiva socialista, y el significado que se atribuye a estas categorías en uno y
otro cuerpo doctrinal tiene implicaciones significativas. Mientras que, como
veíamos, para el liberalismo la esfera pública se constituye mediante el agre-
gado de individuos y se justifica sobre la base de la coordinación necesaria
para resolver problemas de interés común o “público”,109 mientras que, para
el socialismo, la esfera pública es ocupada por el colectivo (por la comunidad,
la sociedad, el pueblo, la nación, los trabajadores, los pueblos originarios,
etcétera); es decir, por una entidad distinta del mero agregado individual.
Como resulta claro, la posibilidad de un dualismo entre “entidades” so-
ciales conlleva implicaciones radicales dentro de nuestro tema. Esto es así no
sólo porque las prerrogativas públicas se depositan en una entidad, la autori-
dad, que tiene una razón de ser autónoma respecto de la sociedad civil, sino
porque también entidades colectivas como, por ejemplo, las clases sociales
o las minorías, adquieren entidad social, propia autónoma de los individuos
que la componen y capaz de sostener posiciones evaluativas, expresadas o no
en términos de derechos económicos.110 La fractura se presenta en una doble
109
Como veremos más adelante, esta cuestión se refiere a los presupuestos de la organi-
zación política y económica, que ineludiblemente se encuentran en tensión en las sociedades
modernas: la tensión entre la sociedad como asociación de intereses y la sociedad como co-
munidad de intereses. Al respecto, véase, por ejemplo, Unger (1976)
110
Quizá la forma de captar mejor esta nueva condición no sea hablando de derechos,
sino de intereses; en particular, teniendo en cuenta el espacio que hay entre las nociones de
interés público, interés general e interés común.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 149

escala: autoridad vs. sociedad, por un lado, y grupo vs. individuos, por otro.
Vistas así las cosas, el dualismo público-privado, que opera como presupues-
to del orden social socialista, por una parte, abre la puerta a prerrogativas
públicas que no se justifican necesariamente en función de su utilidad para
los ciudadanos y, por otra, lo que es más significativo para nuestro tema, abre
un espacio para expectativas normativas atribuibles a colectivos y, por medio
de ello, a la concepción de derechos que no sólo son atribuibles a sujetos que
forman parte de una clase o grupo, sino que corresponden propiamente a la
clases o grupos.111 Además, como veremos con más detalle enseguida, este
espacio supraindividual viene reforzado por una concepción implícita del
liderazgo social, en la que se propone un desplazamiento del modelo descen-
tralizado de ajuste recíproco característico del liberalismo, al modelo centra-
lizado y voluntarista prototípico del socialismo (Hayek, 1973).
El orden público socialista busca transformar a la sociedad y lo hace me-
diante la función de liderazgo del Estado: su función no es sólo mantener
el orden público, sino orientarlo y controlar ese proceso. Para hacer esto, el
Estado debe ser dotado de dos herramientas fundamentales: el control de los
medios de producción mediante la propiedad pública y la planeación o pla-
nificación económica y social como herramienta de orientación de la acción
colectiva. Mediante la operación de estas herramientas, el Estado socialista
111
Para el liberalismo individualista, la sociedad civil (esfera privada) es un dato dado, y
la autoridad (esfera pública) un “epifenómeno” de ésta, con la función de resolver problemas
de acción colectiva. Para el colectivismo subyacente al socialismo, la autoridad sustancia y
expresa —por medio de la volonté générale o cualquier fórmula semejante— la existencia de
una entidad en sí misma (el pueblo, la nación, la clase, etcétera), capaz de decidir y orientarse
por objetivos propios —por ejemplo, la raison d’etat, la justicia o la revolución. Desde luego, en
sentido estricto, las posibilidades del dualismo esfera pública-esfera privada no conduce nece-
sariamente a un conflicto entre ambas. Sin embargo, sería muy poco prolijo si pasara por alto
tener en cuenta que el marxismo es, sin duda, la corriente más potente del socialismo; y que,
como es sabido, no es posible aludir a esta ideología sin tener en cuenta su teoría el conflicto
de clases y su aspiración de control del Estado por parte de la clase trabajadora (proletariado),
como superación de las taras del capitalismo (liberalismo). Por razones que no discutiré ahora,
el marxismo como tal es poco relevante para la teoría de los derechos económicos, pero no
podemos desdeñar el impacto de su leitmotiv, la “lucha de clases”, en una concepción revolu-
cionaria de los derechos, que ve en la atribución de derechos económicos una forma de empo-
deramiento de clases desfavorecidas frente a otras clases dominantes, y este empoderamiento
como un mecanismo de transformación de las condiciones sociales generales, y no sólo o, al
menos, no centralmente de su impacto en el bienestar de los individuos en cuestión.
No es esta la oportunidad para ponderar los méritos y las falencias teóricas ni para eva-
luar el impacto práctico de esta concepción “revolucionaria” de los derechos. Más adelante,
en el último inciso, abordaré algunas de estas cuestiones brevemente, pero en este momento
no quería dejar de apuntar lo que, en mi opinión, puede ser el factor más vigente de la con-
cepción socialista del orden social en la discusión contemporánea de los derechos humanos.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

150 PABLO DE LARRAÑAGA

gira —o pretende girar—, pues no debemos obviar su ethos transformador o

revolucionario de los ejes del orden económico liberal.
Como hemos apuntado más arriba al hacer referencia al papel estructu-
rador del derecho de propiedad, la propiedad pública de los medios de pro-
ducción supone, en una primera instancia, una radical transferencia de poder
social de la esfera privada a la esfera pública, lo cual conlleva, desde luego, en
una segunda instancia, una transformación radical en la concepción de los
derechos económicos. Respecto del desplazamiento del poder social, parece
claro que en el orden socialista se genera un cambio de dirección en los pro-
cesos de control, desde una configuración relativamente descentralizada y es-
pontánea hacia una configuración relativamente centralizada y voluntarista.
Ahora bien, aunque los temas anteriores están en el núcleo de la teoría
social, en este contexto lo que resulta más relevante es su impacto en la orga-
nización del gobierno, en el sentido de que el orden socialista, como un efec-
to indeseado de su carácter transformador, transfiere una muy significativa
cantidad de decisiones sobre el bienestar público en las burocracias estatales
o gubernamentales, respecto de las cuales, los individuos y grupos pierden el
control. Esto no lleva precisamente a la transformación de la concepción de
los derechos económicos a la que acabo de referirme, pues es precisamente
por medio del cambio en la dirección de la relación burocracia-ciudadano
(autoridad-gobernado) que se modifica la idea general de los derechos eco-
nómico de una concepción de los derechos como poderes para el bienestar
a una concepción de los derechos como prestaciones para el bienestar. Es
decir, el Estado pasa de ser un Estado que debe garantizar condiciones bá-
sicas para que los individuos promuevan su bienestar a un Estado que debe
garantizar materialmente las condiciones de bienestar de los individuos.
Y para cumplir con su cometido, el Estado socialista debe transformar a
la sociedad y, en particular, a la economía. Y esto último se realiza, como es
bien sabido, mediante el establecimiento de fines sociales y de la ordenación
racional de los medios para alcanzarlos.112 Para el Estado socialista, la forma
de tomar estas decisiones es la planificación: entidades públicas (colectivas o
individuales)113 definen los fines que deben perseguirse colectivamente, y los
medios para ello.
112
Es importante no pasar por alto que, como hemos visto en el capítulo anterior, todas las
formas de organización social conllevan estas “decisiones” instrumentales; lo que cambia es la
decisión fundacional sobre quién debe tomar las decisiones y por medio de qué procedimien-
tos; es decir, la dimensión organizacional de la Constitución.
113
Aunque no es directamente el tema de este trabajo, creo que no está de más recordar
la proclividad del socialismo a la autocracia, que ha constituido uno de los grandes temas de
debate en la filosofía política de la posguerra. No olvidemos tampoco, en este mismo sentido,

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 151

Desde luego, el gran problema teórico del socialismo tiene un carácter

epistémico que ha sido, probablemente, el tema más discutido en la teoría
social del siglo XX, y que se sinteriza en las preguntas: aun suponiendo
que las burocracias procuren el bien común, ¿cómo saben cuál es? ¿Cómo
conocen los medios para realizarlo? Estas son cuestiones de gran profundi-
dad y alcance, que no corresponde tratar aquí. Sin embargo, dado que los
regímenes socialistas de los derechos económicos contestan las preguntas
anteriores en un sentido positivo, es decir, es que las burocracias si pueden
solventar racionalmente estas cuestiones—,114 para su concepción de la le-
gitimidad de la autoridad, los derechos económicos dejan de ser poderes
individuales o colectivos para actuar libremente y resistir la intervención de
terceros —incluido el gobierno en determinadas instancias— dentro de la
esfera de la autonomía. En este sentido, desde la perspectiva socialista del
constitucionalismo económico, los derechos se convierten en un horizonte
de objetivos de orden público que deben alcanzarse por medios de políticas
públicas y de gestión colectiva. Y por ello, como se vio en el capítulo cuar-
to, pueden y deben priorizarse frente a intereses particulares.

3. El régimen de los derechos económicos

en el Estado de bienestar

Cuando pasamos de hablar de los regímenes de los derechos económicos

en el Estado liberal y en el Estado socialista, para hablar del Estado de bie-
nestar, en particular, pero, en general, de los regímenes a los que me referiré
a continuación, es importante no perder de vista que hay un cambio en la

que tanto el fascismo como el comunismo, son movimientos en la dirección de una concep-
ción “socialista” del Estado.
114
Desde luego, hay mucho que decir aquí. Sin embargo, para los efectos de este capítulo,
retomando lo que veíamos en el capítulo segundo respeto al problema de la justificación de
la intervención en el orden económico —siguiendo a Dahl y Lindblom (2000)—, cuando
hablo de posibilidad de “solventar racionalmente” dicho problema me refiero a una idea
muy básica de “racionalidad” en los procesos socioeconómicos: la capacidad de reconocer
los fines intermedios respecto de los fines últimos y la capacidad de conocer los mecanismos
para generarlos en la mayor medida posible. Los fines últimos se postulan y, por cierto, pue-
den ser compartidos por cualquier orden económico, lo que cambia, y lo que constituye el
material de las distintas formas de Constitución económica, son las formas organizacionales
en mediante las cuales, primero, se establecen las relaciones entre medios y fines; segundo, se
toman las decisiones respecto de cómo realizarlas y, desde luego, tercero, cómo se configuran
las alternativas de acción colectiva e individual (diseño institucional). Naturalmente, es res-
pecto de los resultados de la operación conjunta de estos elementos que podemos evaluar la
mayor o menor racionalidad.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

152 PABLO DE LARRAÑAGA

escala: liberalismo y socialismo son dos formas de entender el orden social,

que conllevan concepciones propias del orden social y, desde luego, de las
funciones y las condiciones de legitimidad del derecho y, por supuesto, de los
derechos subjetivos. El Estado de bienestar, el Estado desarrollista, etcétera,
no constituyen grandes alternativas radicales, sino modelaciones parciales de
algunos o varios elementos de los grandes modelos. Así, por ejemplo, el Esta-
do de bienestar que históricamente alcanzó su máximo desarrollo en Europa
occidental en las décadas posteriores a la Segunda Guerra Mundial, pudo
desarrollarse vigorosamente en contextos políticos distintos: desde el laboris-
mo británico con una fuerte impronta socialista-marxista hasta la democra-
cia cristiana alemana; pasando por otras concepciones más o menos libera-
les, como el modelo escandinavo o los propios de las economías fuertemente
estatistas como el caso de Francia o Italia. Realmente, como ha teorizado
ampliamente Esping-Andersen (1990 y 1996), no hay una única forma de
Estado de bienestar, sino distintas tradiciones o modelos que han respondido
a contextos y momentos cambiantes.
Los Estados de bienestar, por una parte, pueden asociarse al capitalismo
en tanto que mantienen la confianza en la acción colectiva generada por el
mercado como fuente de creación de riqueza, pero, por otra, retoman del
socialismo las aspiraciones de igualdad y justicia, y la firme convicción de
que sólo mediante la configuración de plataformas de bienestar garantiza-
das mediante la gestión pública, es posible humanizar al capitalismo.115
Sus argumentos históricos han sido más o menos utópicos, más o menos
radicales, o más o menos pragmáticos e incrementalistas. Esto es así, preci-
samente, porque el Estado de bienestar no responde a una única ideología
progresista o conservadora, sino a decisiones estratégicas de adaptación del
capitalismo a distintos entornos adversos: económicos, ideológicos, geopolí-
ticos, etcétera (Yergin y Stanislaw, 1998).
115
En un país como México y en contexto como el actual —primavera de 2019, cuando
hasta la Suprema Corte de la Nación encabeza su “comunicación social” hablando del “po-
der de la justicia”—, resulta necesario detenerse muy brevemente a apuntar la distinción entre
las aspiraciones de igualdad y de justicia que se encuentra en el trasfondo de las exigencias de
intervención estatal en las relaciones económicas, y que ha sido desarrollada de manera am-
plia y reciente por Samuel Moyn (2018). Para este autor, a lo largo del desarrollo de las distin-
tas concepciones de los derechos económicos, ha subyacido una tensión entre las aspiraciones
de igualdad y las aspiraciones de suficiencia —que, yo propongo llamar de “dignidad” y a la
cual me referiré más delante de manera más amplia—. No obstante, respecto de la forma de
perfilar el Estado de bienestar, en particular, respecto de sus matrices liberal y socialista, creo
que en este momento resulta esclarecedor señalar que el Estado de bienestar se distingue del
Estado liberal por una nítida vinculación con las aspiraciones de suficiencia, mientras que se
también se distingue del Estado socialista por tener una acotada aspiración de igualdad.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 153

Ahora bien, a pesar de su “geometría variable” hay, desde luego, ciertos

rasgos institucionales que caracterizan al régimen de los derechos económi-
cos de los Estados de bienestar. Me centraré en tres elementos que marcan,
en mi opinión, sus ejes esenciales: primero, la idea de “desmercantilización”
(de-commodification) de ciertos bienes, considerados como esenciales para una
vida aceptable; segundo, la idea de la prestación de servicios públicos como
obligación del Estado y, tercero, en la centralidad de las políticas públicas
como procesos de gestión social y de las administraciones públicas como
prestadores de servicios públicos.
En uno de los estudios más influyentes sobre el tema, The Three Worlds
of Welfare Capitalism, Esping-Andersen, define la “desmercantilización” como
“el grado en el cual los individuos, o las familias, pueden mantener un nivel
aceptable de vida con independencia de la participación en el mercado”
(Esping-Andersen, 1990, p. 37). Esto es, como veíamos en el inciso anterior,
el carácter de mercancía es el factor de mercabilidad de un bien, en tanto
que lo hace susceptible del principio quid pro quo (Lindblom, 1990), pero,
desde luego, más allá de la importante cuestión del fundamento normativo
para ello, el tema crucial respecto del régimen de los derechos económicos es
cómo, mediante qué criterios, podemos identificar los procesos de desmer-
cantilización de bienes económicos, que identifica a las muy distintas expre-
siones de las políticas sociales del Estado de bienestar a lo largo del tiempo y
el espacio; pues es precisamente mediante estos criterios que podemos perfi-
lar la idea de régimen de derechos.
Siguiendo a Esping-Andersen, el potencial de desmercantilización de las
políticas sociales no puede abarcarse por criterios genéricos, como el tamaño
de las administraciones públicas o el monto del gasto fiscal, sino que requiere
el análisis de los principios, reglas y estándares que se aplican en cada uno
de los distintos programas de bienestar (salud, educación, vivienda, seguro de
desempleo, etcétera). Naturalmente, esta apretada síntesis ni es el lugar para
entrar a un análisis detenido de estos criterios, pero siguiendo de cerca a este
autor, puede hablarse, por un lado, de tres conjuntos de dimensiones que
ordenan los distintos programas sociales y, por otro, de tres tipos de criterios
para acceder a los beneficios de estos.
El primer conjunto de dimensiones regulativas de los programas sociales
se refiere a las reglas que gobiernan el acceso a los beneficios; es decir, a las re-
glas de elegibilidad y de exclusión de los beneficios. Desde luego, por ejemplo,
el grado el que un programa puede desplegar su potencial de desmercantili-
zación está en función de la claridad y la simplicidad en los procesos de adhe-
sión de sus destinatarios; también, en este mismo sentido, el establecimiento
de horizontes acceso subjetivos o temporales claros y realmente coherentes

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

154 PABLO DE LARRAÑAGA

con los objetivos a largo plazo, será un factor para tener en cuenta. Parece
claro que, desde la perspectiva del beneficiario, la distinción entre una pres-
tación bien definida en su contenido y su duración, respaldada en programas
legalmente estructurados y fiscalmente apalancados, frente a una prestación
circunstancial e improvisada, constituye la diferencia entre un derecho y una
dádiva. El segundo conjunto de dimensiones regulativas se refiere a la susti-
tución de ingreso, ya que si los beneficios caen significativamente por debajo
del ingreso adecuado o aceptable en la comunidad en cuestión, seguramente
el efecto será que los beneficiarios se reincorporen en un menor plazo al mer-
cado laboral. La operación de este conjunto de dimensiones depende, desde
luego, de factores muy complejos y con raíces sociales muy profundas, como
las que inciden en el grado de formalidad de los distintos mercados laborales
o en la presencia de redes de seguridad comunitarias alternativas. El tercer
conjunto de dimensiones tiene gran importancia respecto del establecimiento
de la esfera de los derechos económicos, pues se refiere a los distintos ran-
gos de demandas de prestaciones aceptables, en una sociedad determinada
en un momento determinado. Es un hecho que casi todas las sociedades me-
dianamente desarrolladas contemplan medidas de protección de sus miem-
bros frente a los riesgos más fundamentales de la vida: enfermedad, vejez,
invalidez, etcétera. Sin embargo, también es un hecho que, conforme una so-
ciedad incrementa su riqueza, existe una tendencia a incrementar los ámbitos
de beneficios de las políticas sociales a dimensiones como la movilidad o la
comunicación. Así, este último conjunto de dimensiones, como es sabido, en-
tra en tensión con la concepción de los derechos económicos como derechos
humanos, tema al que volveré más adelante al ocuparme del régimen de los
derechos económicos en el Estado constitucional.
Por lo que respecta a los conjuntos de condiciones de acceso a los bene-
ficios, Esping-Andersen nos recuerda que rara vez los derechos sociales han
sido incondicionales. Y es precisamente mediante el perfil de las condiciones
que trazamos los rasgos de identidad de una política social, en particular,
como veremos más adelante, respecto de su compatibilidad con concepcio-
nes robustas de los derechos. El autor destaca tres tipos de sistemas: el prime-
ro, ampliamente difundido en los países anglosajones, sujeta la prestación a
la demostración de una situación de necesidad o urgencia; el segundo, hace
depender la prestación del desempaño laboral, y proviene fundamentalmen-
te del modelo de seguridad social desarrollado en Alemania en el siglo XXI
—adoptado, por cierto, en México—, y el tercero, lo vincula a derechos uni-
versales de ciudanía, con independencia de la necesidad o de la vinculación
con el trabajo, pero que vinculan la prestación a la nacionalidad o a la resi-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 155

dencia legal —este régimen prevalece de manera más o menos consistente,

por ejemplo, en los países de la Unión Europea (UE)—.
Como vemos, a la luz de los criterios expuestos, “los mundos” del Esta-
do de bienestar capitalista son variados, y su despliegue institucional “meta-
boliza” de distintas maneras las aspiraciones de justicia social y las distintas
concepciones de los derechos y, en definitiva, nuestra concepción de una
sociedad decente. Ahora bien, aunque la “desmercantilización” es el núcleo
del régimen de los derechos económicos en el Estado de bienestar, quedan
todavía por ver dos elementos que delinean, precisamente, su construcción
institucional: las ideas de servicio público y de gestión pública.
Desde una concepción “social” del Estado, los servicios públicos son, por
decirlo de algún modo, la cara “material” de los derechos económicos —de
ahí la definición de los derechos que encabeza este trabajo—, formulada por
uno de los teóricos del Estado socialista más relevantes, Harold Laski, como
“condiciones de la vida social”.116 En este orden de ideas, como veremos
con más amplitud en el próximo apartado, el Estado debe entenderse en
términos de una organización administrativa dirigida, fundamentalmente, a
realizar funciones de prestación de aquellos servicios que, en las condiciones
históricas, sean demandados por la población; como seguridad, educación,
salud, vivienda, transporte, comunicación, etcétera. Esta es, bien entendida,
la idea mediante la cual, autores como Léon Duguit, postularon el “giro” del
fundamento del derecho público desde la idea de soberanía a la idea de ser-
vicio público, cuya claridad vale la pena reproducir literalmente:

La idea de función social del derecho en la que tanto estadistas como teóricos
políticos están empezando a encontrar la raíz misma del derecho público es
nada menos que la idea de servicio público… [la cual consiste] esencialmente
en la existencia de una obligación legal de quienes gobiernan en un país de-
terminado, es decir, de quienes de hecho poseen el poder, de asegurar sin inte-
rrupción la realización de ciertas tareas (Duguit, 1921, p. 39).

No es este el contexto para desarrollar el impacto del régimen de los ser-

vicios públicos en el derecho administrativo, y su correspondiente impacto en
la concepción del Estado contemporáneo, aunque en el próximo apartado
me detendré en un tratamiento somero de su categoría fundamental: la idea
de potentia pública. No obstante, me parece que lo que no puede obviarse en

116
Por razones de espacio dejo a un lado la consideración de la teoría jurídica de los
servicios públicos desarrollada, fundamentalmente, en los derechos administrativos francés y
alemán en la primera mitad del siglo XX. Sin embargo, más adelante me referiré a algunos
de sus elementos más transversales en la constitución del Estado moderno bajo la categoría de
potentia.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

156 PABLO DE LARRAÑAGA

este momento es la idea de que la categoría de servicio público, como he sido

descrita, implica, por un lado, un giro sustancial de la posición del Estado
frente a los ciudadanos, a partir del cual, el Estado deja de justificar sus acti-
vidades sobre la base de sus prerrogativas, para pasar a justificar sus funcio-
nes y, de hecho, su propia existencia, sobre la base de sus responsabilidades.
Por otro lado, lo que quizá resulte más relevante en este contexto específico,
es que la justificación de las obligaciones del Estado no se establece con base
en la correlación con los derechos de los ciudadanos, sino que se sustentan,
por decirlo de algún modo, de manera autónoma; es decir, sobre la base de
las condiciones de existencia del Estado. Esto explica por qué, como vimos
antes, las condiciones de desmercantilización del acceso a bienes y servicios
no depende exclusivamente —y, en ciertos casos, ni siquiera centralmente—
de condiciones normativas, sino de elementos fácticos de carácter organiza-
cional, presupuestal, estratégico, etcétera. En este punto, el régimen de los
derechos económicos del Estado de bienestar muestra, quizá de manera más
enfática que ningún otro, la tensión entre validez y facticidad a la que nos
referíamos en el inciso anterior.
Tomando esto en cuenta, no resulta en absoluto incoherente la presencia
del tercer elemento organizativo del Estado de bienestar: las políticas públicas
como gestión social y las administraciones públicas como proveedora de ser-
vicios. Como resulta obvio, la desmercantilización de distintos bienes y servi-
cios es un objetivo que, inevitablemente, enfrenta entornos de escasez que im-
plican la necesidad de priorizar mediante la gestión pública. Esto, a su vez, al
penetrar en las estructuras estatales, conlleva a un proceso de burocratización
de la acción pública en el que las decisiones operativas —administrativas, de
gestión, etcétera— adquieren un gran peso relativo respecto de las decisiones
políticas democráticamente legitimadas, llegando con frecuencia a generar
esferas de gestión técnicamente autónomas —de aquí la importancia, como
veremos más adelante, de la capacidad de los Estados para gestionar los asun-
tos públicos; de lo que, como veremos, se conoce como potentia—. Es decir, la
operación de un servicio público de salud, de un sistema de pensiones o de
una política integral de educación pública requieren de decisiones de gestión
(presupuesto, personal, información, métricas, entre otras) que sólo pueden
llegar a generar los resultados deseados si se dejan en manos de los gestores
públicos (burocracias), creando espacios de autonomía que garanticen cierto
grado de inmunidad respecto de la intervención de la política y, desde luego,
del devenir económico. Como veremos enseguida, esta necesaria burocrati-
zación de los regímenes del Estado de bienestar fue, y sigue siendo, uno de sus
flancos más sensibles a la crítica de sus detractores.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 157

También como veremos, las burocracias capaces de gestionar y proveer

servicios públicos pueden tener tanto un carácter público como privado; no
hay, en principio, objeciones de carácter sustantivo a este respecto, pero sí,
desde luego, ideológico. En el caso de los Estados de bienestar, la balanza se
inclinó claramente en favor de las administraciones públicas como gestores y
proveedores de bienes y servicios. Existieron distintas razones para ello —en
particular, por ejemplo, en el caso de países como Reino Unido o Alemania
donde, paradójicamente, las economías de guerra proveyeron de las organi-
zaciones robustas y eficientes que permitieron la reconstrucción—, pero el
efecto generalizado de esta tendencia fue el crecimiento de la administración
y, consecuentemente, del gasto fiscal. Abriendo, por ambos flancos, espacios
a la crítica, no siempre bien fundamentada en hecho, que en la década de los
ochenta generó una crisis ideológica del Estado de bienestar que todavía no
ha terminado de ponderarse.117

4. El régimen de los derechos económicos

en el Estado regulador

A partir de mediados de la década de los setenta, pero de manera ro-

tunda en el giro conservador de la década siguiente, encabezado por figuras
políticas como Ronald Reagan y Margaret Thatcher, el Estado de bienestar
en distintas latitudes recibió fuertes embates que, si bien no lograron rever-
tirlo del todo en varios países —principalmente, europeos—, si detuvieron
su avance como modelo global, y en algunos casos, generaron deterioros
significativos en su infraestructura institucional. Probablemente la alterna-
tiva más consistente que se presentó frente al Estado de bienestar no fue la
reduccionista concepción del Estado mínimo, que de alguna manera se pre-
sentó como eslogan del neoconservadurismo y del neoliberaliberalismo, sino
la del Estado regulador, como un esfuerzo por superar las limitaciones del
Estado de bienestar —principalmente, sus supuestas ineficiencias en térmi-
nos fiscales— y limitar los efectos, ampliamente reconocidos de los fallos del
117
En este punto, como en otros muchos, recordando la memorable cita de Keynes reco-
gida más arriba, es importante distinguir las preferencias ideológicas de las creencias susten-
tadas en evidencias. La ampliación de las tareas del gobierno, el crecimiento consecuente de
las administraciones públicas y, naturalmente, la presión al incremento de la recaudación son
buenas o malas decisiones sociales dependiendo de sus efectos en el bienestar de las personas
relevantes. La evidencia muestra que gobiernos bien diseñados, administraciones públicas
eficaces y gasto público bien orientado generan beneficios sociales inmensos, que no sólo
responden a nuestras aspiraciones de justicia sino que, además, constituyen la piedra angular
de la generación de riqueza. Al respecto, véase, por ejemplo, Dean (2015).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

158 PABLO DE LARRAÑAGA

mercado en economías ampliamente intervenidas (monopolios, información

imperfecta, costos de transacción, etcétera).118
Lo que se conoce como Estado regulador no es, pues, un modelo al-
ternativo integral de organización del Estado, sino un conjunto de ajustes
marginales del entramando organizacional del Estado liberal y del Estado
de bienestar, dirigido a corregir fallas de estas concepciones mucho más ro-
bustas. En este orden de ideas, creo que, simplificando sustancialmente, el
marco de referencia intelectual del Estado regulador puede trazarse sobre la
base de cuatro ejes o vértices: por un lado, el eje de la confianza de que, en
términos generales, cuando los mercados funcionan bien generan resulta-
dos socialmente valiosos y, por otro, el eje de la desconfianza en la actividad
gubernamental como agente neutral en las decisiones públicas. Estos ejes
se cruzan, sin embargo, por otros dos ejes basados en la evidencia: por una
parte, los mercados nunca funcionan de manera perfectamente competitiva
y, en todo caso, siempre su operación depende de la vigencia de una amplio
sustrato normativo e institucional imperfecto. Es decir, siempre hay fallas
del mercado. Por otra parte, por captura, falta de información, incompeten-
cia, rutina, etcétera, los gobiernos —en sus tres ramas sin excepción— con
frecuencia diseñan, promueven y corrigen mercados favoreciendo a algún
conjunto de participantes, que no coincide con el interés público. Es decir,
siempre hay fallas de gobierno. En síntesis, como existen fallos del mercado,
debe haber regulaciones que las corrijan, pero como también existen fallos
de gobierno, la regulación debe provenir de entidades técnicamente capaci-
tadas (órganos reguladores) para intervenir en los mercados, sin desvirtuar
su funcionamiento; al menos no de una manera tan grave que pierdan su
valor social.
Parecería, entonces, que para los propósitos de esta esquemática presen-
tación, podemos aproximarnos al Estado regulador como una serie de ajus-
tes institucionales a, por un lado, el Estado liberal y, por otro, al Estado de
bienestar. Respecto del Estado liberal —en particular, una versión extrema
comprometida con el laissez faire—, el Estado regulador demanda interven-
ciones en los mercados para corregir problemas internos de su funciona-
miento (regulación económica) y para promover objetivos de bienestar que
no es posible alcanzar o proteger mediante intercambios de mercado (regu-
lación social). Respecto del Estado de bienestar, el Estado regulador propone
que, en la medida de lo posible, sean las empresas privadas, mediante su ope-
ración en mercados bien regulados, las entidades encargadas de proveer de
bienes y servicios —incluso, cuando ello es posible, de servicios públicos— y

118
Desde luego, no es éste el lugar para extenderme en un detallado análisis de estas cate-
gorías, pero lo he hecho de manera relativamente exhaustiva en Larrañaga (2009).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 159

que, consecuentemente, siempre que sea posible las entidades gubernamen-

tales se especialicen en funciones de regulación y orientación de las activida-
des productivas, pero no directamente en la producción o provisión de bienes
y servicios. Tomado lo anterior en cuenta, creo que resulta fácil identificar el
impacto del Estado regulador en el régimen de los derechos económicos. En
mi opinión, pueden concretarse en tres elementos centrales.
En primer lugar, en el régimen de los derechos económicos del Estado
regulador, la cuestión sobre el bienestar de los individuos queda, fundamen-
talmente, dentro del ámbito de las decisiones individuales; particularmente,
de las decisiones de consumo. El papel del Estado y, consecuentemente, la
actividad gubernamental, regulatoria, se centran en establecer condiciones
adecuadas para que los individuos y las empresas realicen intercambios en
condiciones “justas”. Entendiendo por “justicia”, no la realización de obje-
tivos sociales valiosos —como la igualdad o la dignidad—, sino condiciones
equitativas para el intercambio de bienes y servicios.
En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, los derechos de los
ciudadanos tienden a concebirse como derechos de “consumidores” de bie-
nes y servicios que, en todo caso, pueden demandar la existencia de con-
diciones adecuadas para sus actividades, pero no resultados específicos. En
el contexto de mercados bien regulados, la “garantía” que debe ofrecer el
regulador es la de comportarse como un árbitro imparcial, pero no la de pro-
mover ni mucho menos garantizar el resultado del proceso de intercambio.
Como apuntaba antes, la responsabilidad sobre el bienestar de los individuos
recae en ellos mismos.
Como efecto de lo anterior, en tercer lugar, los derechos económicos de
la población constituyen una entre distintas variables a considerar dentro
de la gestión de la operación de los mercados. La idea, desde luego, no es
que éstos carezcan de valor o que se consideren subordinados a otros valo-
res superiores, sino que, en la concepción general del funcionamiento de las
sociedades y, en particular, de las economías, prevalece la idea de que los
objetivos sociales no siempre se alcanzan mediante una intervención direc-
ta, sino por medio del conocido mecanismo de los resultados no deseados
de las actividades deseadas —popularizado por Adam Smith, mediante la
metáfora de la mano invisible—.119 En este punto, y en particular relación
119
Este no es, desde luego, el lugar para extenderse en una consideración sobre la im-
portancia del mecanismo social de los efectos no deseados de las acciones intencionales. Sin
embargo, como hemos visto en el capítulo segundo, sí que me parece oportuno recordar que
este no es, en absoluto, un descubrimiento ni, mucho menos, un invento de Adam Smith, sino
que ha sido descrito en distintos ámbitos por siglos, desde la estética hasta la política. Lo sig-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

160 PABLO DE LARRAÑAGA

con el régimen de los derechos —económicos, políticos, sociales, culturales,

etcétera— me parece, paradójicamente, que la herencia más duradera del
Estado regulador será precisamente el haber abierto la puerta a la idea de la
gobernanza, que no llegó a transitar del todo, pero que como veremos ense-
guida ha tenido el efecto de diluir la idea de gobierno —y de Estado—, con
importantes consecuencias para la propia idea de los derechos humanos.

5. El régimen de los derechos económicos

en el Estado constitucional

Es inusual que quien propone una clasificación formule dudas sobre la

pertinencia de las categorías utilizadas, pero en este caso me parece nece-
sario expresar mis reservas, reconociendo que no he podido encontrar un
mejor calificativo del orden institucional actual, quizá por falta de imagina-
ción, pero también, posiblemente, por la dificultad intrínseca de entender a
cabalidad los elementos definitorios de los propios tiempos.
La noción de Estado constitucional proviene de la teoría jurídica o, en
todo caso, de la teoría política, pero no ha sido recogida por la economía po-
lítica, al menos no en un sentido comparable a las otras caracterizaciones del
Estado a la que me he referido antes. En el sentido aquí pertinente, el Estado
constitucional se caracteriza por colocar en el eje de la construcción jurídica
y política del Estado los derechos subjetivos, en particular, los derechos hu-
manos. Esto es, significa por ponerlo en términos de Gunter Teubner (1987),
una “juridificación” de distintas esferas sociales y, en general, de la esfera
pública. Ahora bien, a pesar del agrado que esto pueda generar a quienes
ven en los derechos importantes resortes de cambio social, esta juridifica-
ción conlleva, sin embargo, no pocas alteraciones en un régimen coherente
y eficaz de Estado que, como veremos en el próximo inciso, es requerido
precisamente como infraestructura de los propios derechos. La primera alte-
ración, por decirle de algún modo, supone que los derechos vienen a ocupar
el espacio de las razones públicas (Rawls, 1955); es decir, de las pretensiones
y objeciones que pueden formularse válidamente en una sociedad determi-

nificativo de la descripción de Smith —y su éxito retórico, por cierto— consistió en plasmarlo

de una manera particularmente fácil de entender —aunque, como suele ocurrir, no pocos
insistieron en mirar el dedo en vez de mirar al sol—. En mi opinión, quienes no presenten
resistencia a la comprensión de las sutilezas de la acción colectiva, se darán cuenta que este
tipo de mecanismos funciona en todas las esferas de la vida social, para bien y para mal, y que
son clave en cualquier explicación de los procesos sociales, desde la cortesía y la recaudación
de impuestos hasta la generación de conocimiento e innovación.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 161

nada. Esto deja a fuera o, por lo menos, marginaliza la contraposición, por

ejemplo, de preferencias ideológicas o de intereses; generando, desde luego,
no la desaparición de éstos, sino un ocultamiento o “enmascaramiento” del
conflicto. Y la trascendencia de este ocultamiento no se limita sólo a la falta
de una visión clara sobre la cuestión social, sino la imposibilidad de tratar
tales cuestiones en los términos relevantes.120
La segunda alteración de la juridificación de la vida social en términos
de los derechos como razones públicas, de carácter más interno a la ope-
ración de un Estado de derecho, pero también con enorme trascendencia,
pues tiene que ver con la “adjudicación” como forma de caracterizar la
deliberación colectiva. Es decir, con la prevalencia en la deliberación sobre
asuntos de interés común o general de la idea de que el objetivo es determi-
nar a qué parte le asiste la razón o, mejor, el derecho subjetivo o humano
en cuestión. Esta forma de aproximarse a la deliberación pública no sólo re-
duce el ámbito de cuestiones que pueden discutirse —esto es, sólo aquellas
que puedan perfilarse de manera persuasiva como un derecho—, como ya
apuntaba antes, sino que, por su carácter adversativo tiene, por un lado, un
efecto desintegrador de las redes sociales de confianza y solidaridad y, por
otro, de la función legítima de las autoridades de establecer prioridades pú-
blicas o de interés general. Es decir, presenta innecesariamente como con-
flictivas distintas posturas que, en realidad, pueden no sólo ser compatibles,
sino incluso mutuamente reforzantes.121
Ahora bien, aunque no resulte evidente a primera vista, me parece que
el efecto más profundo de esta juridificación tiene, precisamente, efectos no
deseados, que consisten precisamente en la desintegración de la función de
gobierno como un conjunto de actos bien determinado de agentes públicos,
para pasar a concebirlo como el resultado o equilibrio de la operación de
distintas entidades, con distintos tipos y grados de institucionalidad —pero,
desde luego, no disciplinadas por el derecho público de manera integral—,
120
Me permitiré aclarar este punto mediante un ejemplo: la situación actual de la presta-
ción del servicio público de educación básica en México. Desde luego, que la situación actual
de la prestación de este derecho constituye una violación masiva de los derechos humanos de
millones de personas, y que una reforma del sistema potencialmente puede llegar a revertir
esta situación. Sin embargo, si realmente miramos lo que está sucediendo, veremos que no se
trata de un debate sobre cómo promover el derecho a la educación, sino sobre qué tan acep-
table y sostenible es la captura de la política, económica, social, etcétera, de un Estado por
parte de una facción. La retórica de los derechos no sólo empaña la visión, sino que nos lleva
a analizar y discutir la cuestión en términos erróneos.
121
Este ha sido, creo, el caso del debate sobre el derecho al agua vis à vis el modelo de ges-
tión de este recurso. No puedo ahora ahondar en el tema, pero he expresado mi postura de
manera más amplia y en los términos que he apuntado en Larrañaga (2016).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

162 PABLO DE LARRAÑAGA

recogido bajo la noción de “gobernanza”. La noción de gobernanza entien-

de que las funciones tradicionalmente adscritas a una organización de insti-
tuciones, intencionalmente diseñadas y formalmente constituidas para reali-
zar tales funciones, de hecho, son realizadas por un conjunto más amplio de
agentes (públicos, semipúblicos y privados) que, mediante relaciones forma-
les e informales, alcanzan determinados equilibrios funcionales en términos
de un orden social efectivo, aunque, hay que recordarlo, no necesariamente
justificado. La idea de gobernanza genera una tensión profunda, aunque no
siempre reconocida, dentro del Estado constitucional, pues al tiempo que
este régimen postula fuertes demandas de acción colectiva concretizadas en
derechos humanos, reconoce que el Estado no es —no puede ser— una or-
ganización capaz de satisfacerlas, sino que se requiere el concurso de otros
agentes que, por otra parte, están fuera de la esfera del derecho. Volveré a
este tema más adelante.
Naturalmente, no todos los elementos que contribuyen a delinear el ré-
gimen de los derechos económicos en el Estado constitucional tienen una
vertiente jurídica, también los hay con una lógica económica y social. Con
la idea de gobernanza como trasfondo, pero con una ideología económi-
ca muy definida como impulso, otro elemento del régimen de los derechos
económicos del Estado constitucional viene dado por la casi universal acep-
tación de que la política económica y, en particular, la política fiscal, debe
moverse dentro de lo que se denomina “equilibrio macroeconómico”: bajo
déficit público, inflación baja y, sobre todo, controlada, política monetaria
conservadora, etcétera. A ello hay que agregarle —muy en sintonía con el
Estado regulador que veíamos antes— la deseable autonomía de la política
monetaria de la política fiscal y el sometimiento de ambas a estándares inter-
nacionales. Como es evidente, y como ha sido ampliamente expresado por
grupos críticos, esta configuración del espacio de la política en la esfera eco-
nómica como limitado a la gestión técnica, conlleva una limitación implícita
del espacio de los derechos económicos; pues, cuando estos son reclamados
con frecuencia encuentran el muro de la viabilidad económica. Las reformas
integrales de mercados laborales, la protección integral del medio ambiente,
la posibilidad de diseñar esquemas de ingreso básico universal, son ejemplos
de este techo de cristal establecido por el consenso sobre los límites de la eco-
nomía política.
Pero dejemos aquí este sombrío escenario para pasar a ver las condicio-
nes de posibilidad de regímenes efectivos de derechos económicos, lo cual
constituye, por decirlo de algún modo, la síntesis de lo aprendido en la apre-
tadísima síntesis elaborada en este inciso.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 163

III. Regímenes de los derechos

económicos en el México contemporáneo:
breve perspectiva y prospectiva

Como no puede ser de otra manera, a lo largo de la historia México ha tran-

sitado por distintas formas de entender e implementar las funciones del Es-
tado en la procuración de los derechos económicos. Como también resulta
inevitable, este cambio continuo ha provenido, en algunas ocasiones, de la
prevalencia de ideologías, pero también en otras ocasiones, de circunstancias
sobrevenidas. No es este el espacio para deshilvanar esta compleja red de ideas
y realidades, mediante la cual este país se ha integrado en los grandes modelos
sociales que han regido la economía mundial, mientras que, al tiempo, respon-
día a situaciones y necesidades muy propias. Por ello, manteniendo el objetivo
general de este capítulo, dividiré esta sección sólo en dos incisos, uno dedicado
a exponer el flujo del cambio institucional en México a la luz de los derechos
económicos, y otro dedicado a plantear algunos de los grandes retos que, a mi
parecer, enfrenta el Estado mexicano para cambiar la tendencia deficitaria
en la relación entre su organización y la satisfacción de derechos económicos.

1. Dinámicas institucionales y económicas

en el México contemporáneo

Desde su creación, México ha vivido distintos regímenes económicos

marcados, en una primera instancia por su carácter colonial, pero más tarde
por la necesidad de establecer una economía nacional próspera (Cárdenas,
2015 y Moreno-Brid y Ros, 2009, para un contexto más amplio, Engerman
y Sokoloff, 2012). El tema es, desde luego, fascinante y, me parece, indispen-
sable para entender a profundidad los grandes retos que enfrentamos para
mejorar las condiciones de vigencia de los derechos económicos en México.
Sin embargo, también es un tema inabarcable en una aproximación como
la que he venido desarrollando en las páginas anteriores, así que por este
motivo me detendré sólo en dar cuenta de manera muy esquemática de la
dinámica de la trasformación de las relaciones entre el Estado y la economía
en México contemporáneo; es decir, del México que va (o viene) de la Re-
volución de 1910 a la fecha. Para ello, de manera un tanto arbitraria, pero
creo que orientadora, utilizare los siguientes periodos apuntando algunos de
sus rasgos más significativos.122
122
En este punto me oriento, con varias modificaciones propias, por la presentación de
Josué Sáenz (1995).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

164 PABLO DE LARRAÑAGA

Tabla 1
Dinámica del cambio político económico
en el México contemporáneo

1910-1934
Fin de la lucha armada.
Estabilización política y establecimiento de un gobierno central.
Economía productiva destrozada.
Pobreza generalizada.
Poca o nula capacidad del gobierno de intervención en la economía.
1925-1934
Redefinición del proyecto revolucionario.
Ordenación de la economía bajo los principios de una economía mixta.
Política económica centrada en la atención de las necesidades más apremiantes.
Creación de los elementos básicos del sistema financiero (creación del Banco de
México y federalización de la legislación bancaria).
Aplicación parcial del artículo 27 en materia de energía (sistema de concesiones
para la explotación petrolera).
1935-1940
Fortalecimiento de la capacidad del gobierno para intervenir en la economía.
Intensificación del reparto agrario.
Política económica de industrialización con fuertes subsidios a la energía.
Profundización del esquema de economía mixta.
Nacionalización de la industria petrolera.
1941-1955
Aislamiento económico debido a la Segunda Guerra Mundial —represalias de la
nacionalización de la industria petrolera—.
Crecimiento de las exportaciones de materias primas a Estados Unidos.
Proteccionismo.
Impulso a la autosuficiencia agrícola, a la sustitución de importaciones y a la esta-
bilidad de precios.
Creación del IMSS.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 165

1956-1970
Desarrollo estabilizador.
Incremento de la participación del Estado en la economía productiva y en el sector
de servicios (transporte, intermediación en la distribución de alimentos, energía
eléctrica).
Consolidación de la política de industrialización con el colapso del campo (acele-
rada urbanización y crecimiento de la clase media).
Cooperación entre el sector público y privado para realizar el milagro mexicano
(promedio de crecimiento del 6% del PIB anual).
Aparición de los primeros síntomas de agotamiento del modelo político-econó-
mico (1968).
1970-1976
Centralización aún más acentuada de la coordinación económica por parte del
gobierno.
Primeras políticas de control de planeación familiar.
Intercambio de favores económicos para controlar la informidad política median-
te políticas públicas populistas.
Incremento de la deuda pública de 3,000 a 20,000 millones de dólares.
Inicio de la escalada inflacionista.
1976-1982
“Administración de la abundancia”.
Resistencia de la tendencia a la apertura económica (rechazo al ingreso al GATT).
Políticas públicas basadas en un gran déficit de gasto corriente y subsidios al sec-
tor público.
Expansión de la corrupción.
Nacionalización de la banca.
1983-1986
Economía en ruinas.
Hiperinflación. El peso pierde 99.7% de su valor respecto de las divisas extran-
jeras.
Enorme deuda interna en la banca nacionalizada.
Renegociación de la deuda externa.
Adhesión al GATT.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

166 PABLO DE LARRAÑAGA

1987-1992
La política regulativa favorece al mercado (creación de los programas de desregu-
lación y de creación de las entidades reguladoras).
Reprivatización del sistema bancario.
Apertura gradual de la economía (se concluye la negociación del TLCAN).
Política de promoción de las exportaciones.
Adelgazamiento del sector público.
Inestabilidad política como consecuencia del fraude electoral.
1992-1995
Entrada en vigor del TLC (se llevan a cabo distintas negociaciones con otros blo-
ques, en especial con la UE).
Ingreso en la economía global.
Profunda modificación del régimen de inversión extranjera (en particular en el
sistema financiero).
Inestabilidad política como producto del EZLN y del asesinato de Colosio.
El cambio político no va al paso del cambio económico.
1995-2000
De nuevo, otra gran crisis.
Parálisis de las políticas públicas.
Profundización de las reformas económicas y de la internacionalización de la eco-
nomía.
Debilitamiento del sistema político y de la hegemonía de la “familia revolucio-
naria”.
Cambio de partido en la Presidencia.
2000-2007
Complejidad en el diseño de las políticas públicas como consecuencia de las dis-
tintas geometrías del gobierno (multipartidismo efectivo).
Políticas públicas de coordinación Federación/estados limitada y errática.
Parálisis de las reformas estructurales (tributaria, energética, seguridad social, et-
cétera).
Pérdida de competitividad internacional.
Asentamiento del sistema democrático.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 167

2007-2019
Estabilidad de la política macroeconómica y diversificación del sector exterior.
Inicio del declive de la industria petrolera, deflactado por altos precios del petró-
leo en los mercados internacionales.
Imposibilidad de generar reformas sustantivas en materia económica.
Incremento de la violencia ocasionada por el crimen organizado y su represión.
Fractura del territorio nacional en términos de seguridad.

Creo que no resulta difícil ver que, si tomamos los elementos mediante
los cuales he descrito —insisto, de manera muy superficial— las transfor-
maciones político-económicas del México contemporáneo, puede apreciarse
que a lo largo de los años una dinámica de organizacional entre el Estado y
la economía ha ido zigzagueando, en el trascurso por medio de los distintos
tipos ideales de interferencia de la política en la economía, pero en un des-
plazamiento más o menos definido desde una economía postrevolucionaria
cerrada y fuertemente socializada hacia una economía con los principales
rasgos del modelo neoliberal que caracteriza al capitalismo global contem-
poráneo.123
123
Es importante no dejar pasar que, de manera general, en la configuración de los regí-
menes de los derechos económicos que tratamos en el inciso anterior y, de manera particular,
en el análisis del régimen de los derechos económicos en México que trato en este inciso, dejo
a un lado elementos importantes en la composición de sus respectivos contextos ideológico; en
concreto, no me detengo en las visiones de economía política subyacentes. En un esfuerzo por
no alejar la organización de los regímenes de los derechos económicos de la noción de Cons-
titución operativa que recorre este libro —y que, como se recordará, se refiere no sólo a cómo
limitar efectivamente el ejercicio del poder público, sino al problema de organizar y capacitar
al poder público para gobernar la esfera económica—, he dejado a un lado las grandes con-
cepciones sobre la relación entre economía y poder político —el objeto, precisamente de la
economía política— que, como es sabido, por ejemplo, en sus versiones capitalista y socialista
subyacen, por un lado, a liberalismo y, por otro, al Estado de bienestar.
En este mismo orden de ideas, el caso del devenir del régimen de los derechos económicos
en la Constitución mexicana, he dejado a un lado, por ejemplo, el impacto de las concep-
ciones nacionalistas marcadamente socialistas en el periodo inmediatamente posterior a la
Revolución de 1910 —características de manera notable del cardenismo—, y el influjo del es-
tructuralismo cepalista que inspiró la política de desarrollo mediante la industrialización y sus-
titución de importaciones en la década de los sesenta —el desarrollo estabilizador—, así como
la posterior tensión entre el Consenso de Washington y las posiciones posestructuralistas, en
las décadas posteriores. Al respeto, véase, por ejemplo, Quintero y Prada (2019). Desde luego,
mi posición no es que estos entornos ideológicos carezcan de importancia, pero sí creo que
prestar atención a los mismos en este contexto desvía la atención respecto del eje argumen-
tativo del trabajo en torno a una aproximación regulativa del constitucionalismo económico.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

168 PABLO DE LARRAÑAGA

Como quizá no pueda ser de otra manera, esa accidentada trayectoria

ha ido dejando un rastro, que se puede apreciar por la supervivencia entre
uno y otro momento —o, si se prefiere, entre uno y otro tipo ideal— de las
lógicas internas, de las prácticas sociales, de las reglas e instituciones, de los
modelos de coordinación y de los tipos de relación entre política y economía.
Estos remanentes no han sido desplazados, ni asimilados por la implemen-
tación de nuevas formas de organización social, sino que constituyen el sedi-
mento irregular e inestable del régimen económico mexicano, en el que no
me detendré ahora, pero que requiere un estudio específico. En este orden
de ideas, si analizamos retrospectivamente tales transformaciones del sistema
político-económico mexicano a la luz de los regímenes descritos en la sec-
ción anterior, se hace evidente la presencia de distintas tensiones dentro del
sistema político-económico de México, que inciden en la coherencia y, sobre
todo, en la funcionalidad del “sistema” en distintos grados. Tales tensiones
pueden analizarse, desde luego, en distintos niveles (macro y micro); con
distintas trayectorias (de lo general a lo particular y viceversa); con distintas
geometrías (generales o particulares); en distintos sectores (producción y dis-
tribución). Una aproximación “multidimensional” seguramente permitiría
un mapa detallado mediante el cual cada uno de estos estudios particulares
produjera la detección de problemas específicos y, naturalmente, de mejores
diagnósticos encaminados a su solución. Pero, en este contexto, sólo resulta
oportuna un breve diagnóstico a la luz de lo que pueden denominarse tres
grandes transiciones en la sociedad mexicana contemporánea.

2. Tensiones dentro del régimen económico mexicano a la luz

de los derechos económicos y tres escenarios problemáticos

Dado el espacio reducido de este trabajo, me limitare sólo a plantear lo

que considero cuatro grandes tensiones sistémicas del régimen de derechos
económicos en el México actual, para pasar después a describir sucintamente
el papel que, considero, puede y debe desempeñar en el futuro el régimen de
los derechos económicos en la articulación de la relación entre Estado, polí-
tica y economía.
Para hablar de las tensiones sistémicas en un sentido menos abstracto,
esquematizaré algunas de las transformaciones más significativas en el entor-
no institucional del Estado mexicano en las últimas décadas; refriéndome a
estas transformaciones como “transiciones”, en el sentido de que se trata de
cambios profundos que, por un lado, buscan generar cambios sistémicos, y
no sólo modificaciones parciales o incrementales y, por otro, deben entender-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 169

se como procesos a largo plazo, en desenvolvimiento continuo susceptibles

de adoptar distintos rumbos e, incluso, de padecer regresiones. Así pues, en
las próximas líneas me ocuparé de los efectos de cuatro procesos “transicio-
nales” en el régimen de los derechos económicos en México: la transición
económica, la transición política, la transición jurídica y la transición admi-
nistrativa.
Con independencia de lo que nos presente el incierto futuro que, auspi-
ciado por la actual administración y las mayorías en el Congreso de la Unión,
apunta hacia un cambio radical en el entorno de las políticas económicas y
su marco institucional, y aunque no hayamos podido ver con claridad toda-
vía el sentido de tales transformaciones, creo que la organización económica
del México contemporáneo se puede definir todavía a la luz de las transfor-
maciones que se generaron en México a partir de los años ochenta y que,
con una mayor o menor consistencia, siguieron una misma lógica hasta las
conocidas como “reformas estructurales” impulsadas en la administración
anterior (2012-2018).
Tomando en cuenta el cuadro presentado en las páginas anteriores, es-
tas transformaciones pueden sintetizarse, me parece, en dos grandes ejes: el
eje de construcción de una economía de mercado y el eje de la integración
económica en los mercados internacionales. No obstante, en relación con los
derechos económicos en particular, creo que, lamentablemente, los aspectos
que deben recalcarse de este entorno institucional no son particularmente
positivos, en primer lugar, porque el modelo implementado no ha permitido
un crecimiento económico robusto y, en segundo lugar, porque el débil cre-
cimiento de la economía no ha venido acompañado por mejores patrones de
distribución de la riqueza y de las oportunidades económicas.
En cuanto a la transición política, aunque es indudable que en las últi-
mas décadas —de manera más acentuada a partir de 1988— que la sociedad
mexicana ha incrementado sus niveles de participación política, evidencia-
do, primero, por la realización de elecciones generalmente competitivas y
limpias y, en segundo grado, por un creciente pluralismo político, esta trans-
formación del entorno político no ha impactado de manera perceptible en la
calidad de la democracia como resultado reconocible en el bienestar de los
ciudadanos. Por decirlo de manera muy sintética: la democracia mexicana
ha sido capturada por el sistema político mexicano, que ha determinado el
contenido de las decisiones colectivas en favor de los intereses de los grupos
dominantes.
Esta captura ha sido agravada por la presencia de grados muy elevados
de corrupción, que han afectado no sólo a los niveles más bajos de las admi-
nistraciones públicas, sino que han penetrado a la totalidad de los poderes

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

170 PABLO DE LARRAÑAGA

públicos, en formas distintas (tráfico de influencias, ineficiencia estructural,

salarios desproporcionados, etcétera), pero que de manera generalizada han
desviado la acción pública y generado una utilización del patrimonio públi-
co ineficiente y, desde luego, inequitativa.
La transición jurídica del país ha tenido como horizonte la creación de
un Estado de derecho. Sin duda, en la últimas décadas se ha avanzado en este
tema, no sólo porque así lo ha permitido la recomposición de sustrato políti-
co de las decisiones públicas en el sentido de un creciente pluralismo político,
reflejado en una potencialmente real división de poderes, sino también, por-
que se han reforzado mecanismos institucionales que respaldan los principios
constitucionales; como, por ejemplo, la autonomía judicial o la creación de
órganos de control independientes de los poderes de la Unión (CNDH, INE,
Banco de México, entre otros).
Sin embargo, debido en parte a la captura política a la que me refería
antes y, particularmente, a la actitud estratégica de los actores políticos, gu-
bernamentales y sociales en la operación de estas estructuras institucionales
de equilibrio del Estado, las funciones de estos órganos se han visto sistemá-
ticamente obstaculizadas, generado lo que puede denominarse un Estado
de derecho autorreferente: es decir, un Estado en el que la operación de los
poderes públicos se desgasta en implementar e impugnar la implementa-
ción de normas jurídicas, pero que tiene muy poca capacidad de impactar
en la transformación social.
Esta transición jurídica ha sido complementada por lo que puede deno-
minarse una transición administrativa, en el sentido de la creación de nuevas
entidades gubernamentales, dirigidas a realizar sus funciones de manera des-
centralizada y especializada. En un principio, este tipo de órganos tenían un
alcance fundamentalmente federal, pero las llamadas reformas estructurales
de 2013 y 2104 tuvieron como efecto dar rango constitucional a algunas de
estas entidades, como la Comisión Federal de Competencia Económica (Co-
fece) o el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).
Los efectos de la operación de estas instituciones se han notado en dis-
tintas mediciones relativas a sus rubros específicos —como, por ejemplo, el
crecimiento de la cobertura de Internet—. Sin embargo, el débil crecimien-
to de la economía en su conjunto y la consecuente brecha en la distribución
de la riqueza tiene como consecuencia el hecho de que este tipo de factores
potencialmente positivos en término del disfrute de derechos económicos no
permee de manera significativa en el bienestar del conjunto de la población.
El estado actual de las transiciones que acabo de esquematizar permite
vislumbrar, en mi opinión, tres escenarios problemáticos para que la organi-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 171

zación del Estado mexicano logre un impacto significativo en las condiciones

para la realización de los derechos económicos.
El primer escenario problemático es el gran reto de la sociedad mexi-
cana, si pretende ser —o seguir siendo— una sociedad viable: la reducción
radical de la pobreza. De manera absolutamente injustificable —y, en cierto
sentido, inexplicable— el Estado mexicano muestra su mayor fracaso en la
incapacidad de generar oportunidades para el bienestar a su población, me-
diante servicios públicos como la educación y la salud, pero también como
resultado de la incapacidad para establecer condiciones de crecimiento del
empleo. Estoy convencido de que si el Estado mexicano no es capaz de imple-
mentar políticas públicas que generen un crecimiento económico vigoroso y
sostenible que, a su vez, mediante mecanismos redistributivos y, sobre todo,
por medio de servicios públicos, fortalezca las capacidades de la población
para generar desarrollo, no se darán las condiciones para la satisfacción de
derechos económicos —y, me temo, para ningún tipo de derecho humano—.
Ahora bien, las condiciones de tales políticas para el desarrollo no vienen
dadas, sino que dependen de la capacidad política para establecer, precisa-
mente, políticas de Estado; entre las que, desde luego, el consenso sobre una
estrategia estable y sostenida en el tiempo es una condición sine qua non. Para
lograr un crecimiento económico y una distribución de las oportunidades
que permita, primero, superar la pobreza y, como consecuencia de ello, vigo-
rizar la capacidad de desarrollo de la propia sociedad mexicana, se requieren
políticas de Estado en materia de educación, salud, infraestructura, innova-
ción, etcétera. Como es bien sabido, este tipo de políticas no alcanzan resul-
tados significativos a corto plazo, ni siquiera a mediano plazo. Se requiere de
varias décadas en las que es necesario transferir recursos no sólo entre grupos
sociales, sino entre generaciones. Nuestro sistema político ha sido incapaz de
general los compromisos y las estructuras que conduzcan a la generación y a
la ejecución de este tipo de políticas de Estado. Me temo que, sin esta condi-
ción, el escenario de los derechos económicos en México es sombrío.
Quiero cerrar esta sección y este trabajo apuntando brevemente a un
tercer escenario problemático para los derechos económicos en México que,
a diferencia de los anteriores, no suele considerarse como un problema, sino
más bien como una solución: la judicialización de los derechos económicos.
Siguiendo una tendencia característica del neoconstitucionalismo lati-
noamericano —donde prevalece, no de manera injustificada, desde luego,
una profunda desconfianza en los poderes políticos y en las administraciones
públicas, debido la profusa corrupción y captura de intereses que han domi-
nado la historia, agravados con amplias dosis de ineficiencia—, en la cultura
jurídico-política mexicana se ha consolidado la idea de que un requisito fun-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

172 PABLO DE LARRAÑAGA

damental para la realización de los derechos económicos es contar con ga-

rantías institucionales para su protección, centradas fundamentalmente en
la protección jurisdiccional de estos derechos como política general. Esto,
desde luego, a partir del supuesto de que el Poder Judicial goza de mejores
condiciones institucionales —en particular, menor corrupción— que los po-
deres Legislativo y Judicial para la promoción de los derechos humanos, en
general, y de los derechos económicos en particular.
Este no es el contexto en el que pueden analizarse a fondo las implica-
ciones de esta posición, ni tampoco, por cierto, el lugar para dilucidar si se
basa en supuestos correctos o no. Lo que solamente quiero dejar apuntado
en este contexto son dos consideraciones relativas al tema de la organización
del Estado y el efecto, en mi opinión, debilitador de las capacidades públicas
que conlleva esta posición. En primer lugar, una consecuencia muy básica,
pero trascendente, de enfatizar la protección jurisdiccional de los derechos
económicos como estrategia para su promoción es que “desresponsabiliza”
a los otros poderes públicos, de carácter legislativo y administrativo, respecto
de las consecuencias de sus decisiones a la luz de sus impactos sustantivos en
la promoción de los derechos. Se genera una especie de lógica perversa de la
irresponsabilidad, en la que los órganos legislativos y administrativos actúan
envueltos en una retórica de los derechos, pero en la que, en realidad, de-
pende de las decisiones jurisdiccionales el establecimiento de orientaciones
y límites sustantivos. Es fácil legislar en favor del derecho a la vivienda o a
un medio ambiente sano, cuando, a fin de cuentas, la vinculatoriedad de esa
legislación dependerá, en todo caso y si acaso, de una decisión judicial de
eficacia dudable.
En este mismo sentido, en segundo lugar, definir presupuestos públicos
y mecanismos operativos ostensiblemente inadecuados como medios para
la garantía de un derecho es sencillo, pues quizá, y sólo quizá, serán unos
pocos de los sujetos del derecho quienes tengan la posibilidad y la determi-
nación para denunciar y alcanzar una respuesta jurídica a la impericia o
desviación del ejercicio de las prerrogativas públicas. Por ello, es importante
subrayar que la protección de los derechos económicos no es una respon-
sabilidad exclusiva del Poder Judicial, sino del conjunto de los poderes del
Estado, y que, por razones de funcionalidad y legitimidad, son los poderes
legislativos y ejecutivos los encargados prioritariamente de su atención. Esta
ha sido la experiencia de los estados que han logrado niveles altos de protec-
ción de derechos económicos: legislaciones progresistas y administraciones
públicas eficaces.
La focalización de la protección de los derechos económicos en la acti-
vidad jurisdiccional acarrea un segundo tipo de escenario problemático que

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 173

no tiene tanto que ver con la naturaleza del Poder Judicial como con la for-
ma del derecho, y de la adjudicación como proceso jurídico. Como es bien
sabido, y como ya había apuntado antes, el derecho es una herramienta de
control de la conducta que opera, en una primera instancia, mediante nor-
mas generales y abstractas, y sólo en algunos casos, particularmente cuando
operan los procesos de adjudicación —pero también en otros procesos de de-
terminación como el procedimiento administrativo—, se establecen normas
particulares y concretas.
Como veíamos, la generalidad y la abstracción son condiciones no sólo
para poder regular prospectivamente, sino también, de manera central para
la legitimación de esta herramienta social, para generar un espacio de li-
bertad individual; dentro de la cual, el derecho cumple una función de guía
dentro de un espacio de autonomía. Para que esto sea posible, con indepen-
dencia del origen democrático de la autoridad jurisdiccional, las decisiones
judiciales deben ser producto de la aplicación del derecho, y sólo en casos
excepcionales tener un carácter creador del derecho, en el sentido estricto
del término. Confiar la determinación de los derechos de las personas a los
jueces no sólo tiene un carácter contra-mayoritario derivado del carácter de
la institución que opera como fuente del derecho, sino que vulnera al propio
derecho mismo, en el sentido de que limita las funciones de éste como “crea-
dor” de la esfera de libertad a la que debe aspirar todo orden social legítimo.
La experiencia de las sociedades que han logrado amplia protección de los
derechos económicos ha sido esta: legislaciones ambiciosas, administraciones
públicas disciplinadas y judicaturas deferentes, pero atentas a la ineficacia, a
menudo exhibida en arbitrariedad, de los otros poderes.
Un tercer y último escenario problemático que, quizá, de alguna manera
constituye un contrapunto a lo que he afirmado hasta ahora a la luz de la cita
que encabeza este texto, tiene que ver con la inherente complejidad de con-
figurar las aspiraciones de bienestar como derechos. Si tomamos en serio el
lenguaje de los derechos, reconocer o atribuir un derecho a alguien respecto
de algo, supone reconocer o atribuir a esa persona un poder para oponer a
otro, otros o a cualquiera su interés en el contenido del derecho. Ahora bien,
en ciertas condiciones políticas en las que las que el Estado no cuenta con
una legitimidad robusta —como suele ocurrir, precisamente, en las socie-
dades institucionalmente débiles y, en consecuencia, económicamente poco
avanzadas este empoderamiento individual o colectivo imprime al espacio
público un carácter de adversativo, que complica y, en casos de radical oposi-
ción entre facciones sociales, impide la identificación de objetivos públicos o
comunitarios (interés público) que, ineludiblemente, imponen distribuciones
de cargas y beneficios desiguales— de nuevo, como un efecto no intencional

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

174 PABLO DE LARRAÑAGA

de las acciones intencionales. El lenguaje de los derechos no puede resolver

este tipo de aporías; es más, el derecho no puede legítimamente intentar
abarcarlas. Se trata del dominio de la política; en particular, como apuntaba
la cita que encabeza este capítulo y como hemos visto a lo largo de los capí-
tulos precedentes, de la capacidad de los estados de dotarse de constituciones
operativas que hagan del reconocimiento de derechos económicos verdade-
ras herramientas de bienestar de las personas.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

Capítulo sexto
LA REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA
GLOBAL. ¿HACIA UN CONSTITUCIONALISMO
TRANSNACIONAL?

Es un lugar común afirmar que en las últimas décadas la sociedad mundial se

ha trasformado a gran velocidad. También es un tópico sostener que lo que
se conoce como “globalización” es, según se vea, la causa o el resultado de
este acelerado cambio en las formas de relación social hasta ahora conocidas
(Castells, 2000; Scholte, 1993; Giddens, 1990; y Harvey, 1989). Naturalmente,
dependiendo de la perspectiva histórica que se adopte, pueden identificarse
distintos momentos globalizadores o un único gran proceso de globalización
iniciado hace unos cinco millones de años, pero con independencia de esta
circunstancia, lo me interesa resaltar aquí es que la idea de globalización es un
concepto central en la comprensión de los fenómenos políticos, económicos,
jurídicos, culturales, etcétera, contemporáneos, y que se trata de una noción
problemática. Como es lógico, la manera en que perfilemos este fenómeno
tiene efectos en nuestra valoración y, naturalmente, en nuestra reacción frente
a sus consecuencias; por ello, me parece oportuno su tratamiento como factor,
por decirlo de algún modo, “metaconstitucional”.
Aunque no es el más reciente, el tratamiento teórico más detallado de
la globalización que conozco es Global Transformations: Politics, Economics, and
Culture. En este libro monumental se define la globalización como

…un proceso (o conjunto de procesos que materializa una transformación en

la organización de las relaciones y transacciones sociales —evaluada en tér-
minos de su extensión, intensidad, velocidad e impacto— que genera flujos y
redes de actividad, de interacción y de ejercicio de poder transcontinentales o
interregionales (Held, McGrew, Goldblatt y Perraton, 1999, p. 16).

A partir de esta definición, parece claro que, en todo caso, el núcleo de

la globalización puede conceptualizarse razonablemente como “la intensifi-
cación de las relaciones sociales a escala mundial que conecta distintas loca-
lidades de manera que eventos locales son afectados por hechos que tienen
lugar a mucha distancia y viceversa” (Giddens, 1990, p. 64).
175

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

176 PABLO DE LARRAÑAGA

En este orden de ideas, aunque no parece difícil un acuerdo generaliza-

do en la idea de globalización alude a un proceso o un conjunto de procesos
de integración de distintos elementos “regulativos” del flujo de relaciones
entre localidades a escala global —particularmente cuando éstas tienen un
carácter económico—, cuando se trata de determinar con mayor precisión
la naturaleza, las causas, el alcance, la dirección, etcétera, de esa transfor-
mación, el consenso se torna mucho más débil. Como consecuencia de ello,
pese al ingente material bibliográfico que el tema ha generado en las últimas
décadas, la noción de globalización como categoría general de las ciencias
sociales sigue siendo extremadamente difusa e imprecisa para un análisis de
sus causas y consecuencias.
Así pues, la noción de globalización tout court resulta de relativa poca uti-
lidad para formular un análisis a fondo de las formas de ordenación social
emergentes; es poco fértil como herramienta para una crítica de la direc-
ción de los cambios estructurales del orden político-económico mundial y,
por supuesto, poco apta para la labor de construcción de arreglos sociales
alternativos que veíamos en el capítulo segundo. Por ello, en mi opinión, si
el constitucionalismo económico quiere integrar una herramienta analítica
funcional, la globalización debe entenderse en combinación con los arreglos
institucionales que ha transformado y que sigue transformando el orden eco-
nómico mundial. De ahí que este capítulo explore la relación entre regula-
ción y globalización, ya que, a pesar de la considerable maraña retórica en la
que se desenvuelve el discurso de la globalización, parece que una clave útil
para interpretar este proceso es verlo, fundamentalmente, como una reorga-
nización de las economías nacionales.
Creo que un primer paso hacia la claridad puede consistir en reconocer
las relaciones económicas que ocupan una posición privilegiada como mo-
tor y guía de las transformaciones sociales contemporáneas.124 En esta línea,
más concretamente, parece que una clave analítica útil puede ser la adopción
de un único modelo económico en las economías centrales, que ha poten-
ciado una substancial convergencia de las instituciones políticas y jurídicas a
escala mundial. Es decir, aproximarse a la globalización imperante como la
implementación de un constitucionalismo económico mundial.
Sin necesidad de asumir ningún compromiso ideológico sobre el fin de
la historia —muy difícil de asumir, por cierto, apenas tres décadas después

124
Con independencia de la valoración y las predicciones respecto del futuro desarrollo de
la globalización, en este punto coinciden las distintas posiciones del debate: los hiperglobaliza-
dores, los escépticos y los transformacionalistas. Respecto de estas categorías, véase Held et al.
(1999). Para el desarrollo de estas posiciones, véase Hirst y Thompson (1996), Ohmae (1995)
y Rosenau y Czempiel (1992).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 177

del triunfo de “Occidente”—,125 resulta razonable pensar que lo que actual-

mente se conoce como globalización ha supuesto, de hecho, la adopción de
un modelo político-económico que puede definirse, grosso modo, como libe-
ralismo de mercado.126 Asimismo, parece claro que la consolidación de esta
particular estructura político-económica ha influido y sigue influyendo radi-
calmente en cómo se ha transformado y siguen transformándose los demás
aspectos de la sociedad contemporánea; en particular, como he apuntado,
nuestro paradigma de legitimidad jurídico-política.
Como puede desprenderse de lo dicho hasta ahora, me encuentro entre
quienes consideran que la clave para entender el proceso de globalización
en curso reside en apuntar sin ambages al sistema económico mundial,127
125
Fukuyama (1992). ¿Qué decir del Brexit o del triunfo electoral de Donald Trump, de
Erdogan o Bolsonaro? ¿De los impulsos neo-mercantilistas y de la expansión global del auto-
ritarismo por vías populistas? ¿Tenemos claro hacia dónde conduce la cuarta transformación
en México? Por lo que se ha visto hasta hoy, desde luego, no a la participación en la esfera
global ni, mucho menos, al fortalecimiento de una democracia constitucional.
126
Como ya he reconocido antes, soy consciente de que la categoría liberalismo de merca-
do es imprecisa y que, quizá, sería más exacto utilizar las ideas de capitalismo de mercado o de
capitalismo postindustrial. Sin embargo, tampoco estas categorías me parecen del todo satis-
factorias. Por una parte, como veíamos en el capítulo anterior, dentro del sistema general del
capitalismo caben variaciones tan significativas de las estructuras económicas que van desde
los modelos del Estado de bienestar escandinavos y del mercado social alemán hasta el mo-
delo liberal o ultraliberal tacheriano-reaganiano. Al respecto, véase Berliner (1999). Por otra
parte, la noción de capitalismo postindustrial gira fundamentalmente en torno a la confor-
mación de las estructuras de producción, soslayando, consecuentemente, la transformación
de las estructuras de asignación de los productos económicos o de distribución. Al respecto,
véase Castells (2000) y Bell (1991). En mi opinión, es en la transformación de las estructuras
distributivas donde radica el punto clave de profunda transformación política y jurídica que
está suponiendo la globalización; en particular, respecto del agotamiento de la formula liberal
de legitimación política: la democracia. Al respecto, véase Wallerstein (1995). Para no perder
el hilo de la argumentación en cuestiones importantes para otros propósitos, pero excesivas
para el objetivo que persigo aquí, he preferido poner el énfasis en los rasgos más generales de
la forma de organización/institucionalización del “modelo económico” de la globalización
imperante: el mercado.
127
Por su énfasis en el carácter genuinamente global y económicamente dirigido de la
economía mundo capitalista, probablemente la teoría más destacada en esta línea sea la del
sistema-mundo de Wallerstein (1979), pero el trabajo de Findlay y O’Rourke (2007), Power
and Plenty. Trade, War, and the World Economy in the Second Millenium es también una referencia
obligada. Otros autores influyentes como, por ejemplo, Anthony Giddens, consideran que el
énfasis en el capitalismo como nexo institucional deforma el fenómeno de la globalización,
dando una imagen insatisfactoria de la misma desde otras perspectivas teóricas. Así pues, este
autor plantea un análisis de la globalización sobre cuatro dimensiones: la economía capitalista
mundial, el sistema de los Estados nación, el orden militar mundial y la división internacional
del trabajo (Giddens, 1990). Naturalmente, en este trabajo no puedo ponderar las virtudes
de una y otra aproximación, pero, aun así, como espero poner de manifiesto en las próximas

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

178 PABLO DE LARRAÑAGA

en particular, al proceso de estructuración normativa de un sistema de mercado

global.128 Y también creo, como muchos otros, que la comprensión de este
sistema normativo emergente es un requisito ineludible para sopesar las ven-
tajas y desventajas que conlleva la implementación política económica sin
precedentes (Gray, 1998 y Polanyi, 1957) y, obviamente, para asumir el reto
de controlar y redirigir sus efectos perniciosos mediante la reforma de los ins-
trumentos regulativos de los que depende (MacEwan, 1999 y Unger, 1998).
En este orden de ideas, me parece que una buena estrategia para enfrentar
las confusas retóricas en favor y en contra de la globalización consiste en
estudiar los presupuestos teóricos que subyacen a la implementación de los
instrumentos y mecanismos jurídicos y políticos que se han utilizado como
herramientas regulativas para la constitución de este sistema económico par-
ticular, identificando así algunas de las efectivas causas de su “éxito” como
modelo económico “único”.129 Desde mi punto de vista, ésta es una tarea ur-

páginas, creo que la aproximación de la regulación tiene una especial relevancia teórica al
menos desde el punto de vista de los análisis normativos de la globalización.
128
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la existencia de algunos mercados a escala
mundial es un fenómeno histórico característico de las últimas décadas, sino que ya existía,
en alguna medida, desde el siglo XIX —con toda claridad, al menos, desde la segunda mitad
del siglo—. Al respecto, véase Hirst y Thompson (1996), Krugman (1997) y Halliday (1994).
Como veremos con más detalle enseguida, lo que quiero destacar aquí es la existencia o,
quizá, mejor dicho, la reedición de una política económica específica que ha venido desa-
rrollándose en las últimas décadas dirigida a la implementación de un sistema de mercado
global –podríamos hablar, pues, de un liberalismo decimonónico “reloaded”. Es decir, se trata
de una política que promueve la creación de una economía mundial en la que el conjunto de
bienes y servicios —incluidos, desde luego, los medios básicos de producción (tierra, trabajo y
capital)— se asignan mediante la concurrencia de la oferta y la demanda, esto es, a través del
sistema de precios.
Seguramente, como veíamos en la introducción a propósito de Braudel, esta visión carece
de la “nobleza” de otras imágenes sugeridas por filosofías de la historia más ambiciosas. Sin
embargo, creo que supone algunas ventajas para el análisis de esta globalización como fenó-
meno histórico. Interpretar esta trasformación social a la luz de algunos de los concretos cam-
bios normativos-institucionales que la han producido tiene dos consecuencias importantes: en
primer lugar, permite dar consistencia a un periodo histórico relativamente discreto dentro
de procesos temporalmente mucho más amplios —por ejemplo, la globalización dentro de la
historia del capitalismo— y, en segundo lugar, permite simplificar de manera no arbitraria
un fenómeno social complejo, prestando atención a las intenciones manifiestas de actores
históricos de hecho existentes —por ejemplo, analizando el desarrollo y las competencias de
instituciones como la OMC, el FMI, el BM o la CEE— como respuestas específicas a proble-
mas políticos y económicos reales. Dicho brevemente, permite aproximarse a la historia de la
globalización como programa político en curso.
129
Suele sostenerse que por medio del programa político conocido como “Consenso de
Washington”, esto es, sobre la base del sistema institucional de Bretton Woods, distintas institu-
ciones han implementado de manera más o menos coordinada la política económica neolibe-
ral. Este programa político puede definirse en los siguientes términos: “En su forma universal

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 179

gente para las ciencias sociales y, en particular, un asunto ineludible para una
ciencia jurídica que pretenda contribuir a esclarecer y a enfrentar algunos de
los problemas actuales más acuciantes: la pobreza generalizada, el terroris-
mo internacional, la presión migratoria, la crisis medioambiental, etcétera.
Por ello, este capítulo pretende exponer un conjunto de cuestiones teó-
ricas relacionadas con el orden económico a escala mundial que, en mi opi-
nión, merecen mayor atención de la que suelen recibir por parte de los cons-
titucionalistas. Mi objetivo general es explorar algunos aspectos del proceso
de regulación (desregulación o re-regulación) de la economía mundial pues,
en mi opinión, ahí reside una buena parte de la identificación del horizonte
del constitucionalismo económico.130
Con ese propósito me aproximaré a la cuestión de la trasformación de
las estructuras de ordenación de la economía y a sus efectos en las formas
y el contenido del control político y jurídico. Es decir, a la implementación

más abstracta, el neoliberalismo es el programa dirigido a la implementación de la estabiliza-

ción macroeconómica ortodoxa, especialmente mediante un equilibrio fiscal alcanzado más
sobre por la contención del gasto público que a través del incremento de la recaudación fiscal;
a la liberalización en la forma de una mayor integración en el sistema comercial internacional
y de la aceptación de sus reglas establecidas; a la privatización, tanto entendida estrictamente
como la retracción del gobierno de la producción y de manera más general a la adopción del
derecho de propiedad occidental estándar, y al despliegue de políticas sociales compensatorias
(«redes de seguridad social») diseñadas para contrarrestar los consecuencias desigualitarias de
los otros tableros de la plataforma ortodoxa” (Unger, 1998, p. 53).
Para una explicación general de los aspectos teóricos del neoliberalismo, véase Campbell
y Pedersen (2001), y en relación con su expansión como ideología, véase Knight (2001). Las
interpretaciones del Consenso de Washington varían significativamente en función de la ac-
titud que se tenga respecto de programa político neoliberal. Dos aproximaciones con las que
me identifico son las de MacEwan (1999) y Unger (1998). Al respecto, véase Kuczynski y
Williamson (2003) y Naim (2000). Para una exposición amplia del contexto del Consenso de
Washington, Halami (2004).
130
En este momento no me interesa discutir si la acelerada transformación del marco
jurídico de la economía mundial de las últimas décadas es el producto de un proceso de regu-
lación, de desregulación o de re-regulación —a propósito, véase Majone (1996). Este trabajo
no se sitúa en el debate interno de la teoría de la regulación, sino en el de la relación entre la
regulación del mercado global y el fenómeno de la globalización como formas de expresión
de una forma de creación de un orden económico. En cualquier caso, como veíamos en los
capítulos 2 y 4, el presupuesto de la retórica neoliberal de que la desregulación supone la
nada regulativa (laissez-faire), y que no implica en sí misma una elección regulativa en la que
se promueven ciertos intereses frente a otros, sino una vuelta a una situación natural en la
que el poder político tiene una posición neutral es manifiestamente absurda. Al respecto,
Samuels (1989 y 2002). Esta visión del orden económico sólo se explica por su trasfondo
ideológico conservador bien conocido que no es pertinente discutir aquí, pues el tema se
trató en el capítulo segundo. Para una visión más general de la cuestión, véase, por ejemplo,
Muller (2002).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

180 PABLO DE LARRAÑAGA

institucional del sistema de mercado global.131 Lo que pretendo es mostrar

algunas de las propiedades jurídicas de esta ordenación económica supraes-
tatal o no estatal, y apuntar algunas de sus consecuencias en relación con
nuestra concepción del constitucionalismo económico, en particular, respec-
to de las funciones de legitimación del orden económico que asignamos a la
regulación.132
En síntesis, la idea general que quiero explorar aquí es que algunos de
los aspectos más sobresalientes del proceso de intensificación de las relacio-
nes entre localidades que conocemos como globalización, puede entenderse
mediante una clave constitucional/regulativa, y que esta clave permite in-
131
La vaguedad que padece la noción de institución recorre los distintos extremos de la idea
de regulación. Así, mientras que, por un lado, poniendo énfasis en su dimensión normativa
e intencional, la literatura jurídica suele utilizar la idea de institución para aludir a conjuntos
o haces de normas (de mandato, que confieren poderes, permisos, etcétera) sistemáticamente
ordenados para realizar un propósito o finalidad, por otro lado, la literatura de inspiración
sociológica y económica utiliza esta noción poniendo énfasis en la idea de organización, inten-
cional o no, de personas o de recursos. Aunque en otros contextos me parece posible y desea-
ble atacar esta ambigüedad mediante una estipulación, en el caso de la teoría de la regulación
económica el esfuerzo por llevar a cabo una nítida distinción no sólo me parece innecesario
sino, incluso, en cierta medida, contraproducente. Cuando, por ejemplo, hablamos del marco
institucional de una economía; de un sector económico o de un mercado, reducir la idea de
“institución” a uno de los sentidos apuntados lleva a oscurecer otras dimensiones importantes.
El marco institucional de una industria no está sólo en función de las normas que organizan
y controlan su actividad, sino también, entre otros factores, del tipo de “organizaciones” que
participan en ella (empresas, sindicatos, entre otros) y de la “organización” de elementos socia-
les, públicos (órganos del ejecutivo, jueces, etcétera) y privados (grupos de presión, entidades
financieras) relacionados con la actividad económica en cuestión. En un sentido general, la
regulación atañe a estas tres dimensiones “institucionales”, así que en adelante no distinguiré
entre los dos sentidos de “institución” que he apuntado antes, y sólo cuando me parezca nece-
sario enfatizaré una u otra perspectiva. Al respecto, Hancher y Moran (2002).
132
En este punto me parece importante hacer una precisión. Como se verá más adelante,
el argumento de este trabajo se solapa con el tratamiento de la autonomía de la Lex Mercatoria
que han analizado, entre otros, Wiener (1999), Teubner (1997), Mertens (1997) y Stein (1995).
Como veremos, dado que la institucionalización de la decisión en materia comercial es un
elemento central para la autonomía de la estructura regulativa del sistema de mercado global,
en última instancia, las aproximaciones coinciden en cierta medida. Ahora bien, la diferencia
reside en que, mientras que estos autores se centran en la autonomía sistémica del derecho de
contratación internacional, yo pongo el énfasis en las funciones de la estructura regulativa en
el proceso de institucionalización. Por mi parte, creo que la aproximación desde la perspecti-
va regulativa tiene la ventaja de que pone en conexión materias jurídicas que no pertenecen
a la Lex Mercatoria, como la regulación laboral, medioambiental, de protección al consumidor,
etcétera. En este sentido, si se adopta una perspectiva amplia de la regulación del mercado,
esta aproximación muestra que la profunda implicación de la implementación de un modelo
económico tanto en el derecho público (internacional, constitucional, administrativo, penal, y
así sucesivamente) como en el privado (contratos, derecho corporativo, patentes, entre otros).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 181

terpretar y evaluar las trasformaciones de estructuras jurídico-políticas que

típicamente identificamos con la idea de Estado y, sobre todo, con la noción
de legitimidad política asociada a esta forma histórica de legitimización de
poder que conocemos como constitucionalismo.
Con esta estrategia en mente, retomando las distinción entre las funcio-
nes regulativas de mercado (organización, política y límite), lo que trataré de
mostrar en las próximas páginas es que lo que conocemos como globaliza-
ción supone una “mutación” en las formas históricas de regulación econó-
mica que implica, a su vez, una trasformación de la propia noción de Estado
que afecta, desde luego, la relación entre las funciones regulativas de los Es-
tados nacionales y las condiciones para la propia legitimidad de las relacio-
nes sociales (políticas, jurídicas y económicas) dentro de la propia estructura
del Estado. Dicho brevemente, la globalización no supone sólo una modifica-
ción en los patrones de relación entre los Estados, sino una modificación de
las relaciones políticas en el seno de las propias estructuras estatales.
Como debe resultar obvio, este trabajo no intenta llegar a las conclusio-
nes necesarias para comprender cabalmente, criticar rigurosamente e inten-
tar reconducir sensatamente la globalización, sino que tiene un propósito
más modesto: apuntar hacia algunos de los problemas que plantea el desa-
rrollo de un constitucionalismo económico global, con el propósito de esbo-
zar un conjunto de problemas que sirva, a su vez, como un paso dentro de un
programa de investigación más ambicioso dirigido a estudiar el papel de las
normas e instituciones jurídicas de las transformaciones globales.133
133
En este orden de cosas, puede argumentarse, desde luego, que los problemas de la re-
gulación de los mercados son por sí mismos importantes, y que, consecuentemente, con inde-
pendencia de la medida en la que su estudio permita entender algunos aspectos de la globali-
zación, merecen por sus propios méritos una seria y detenida consideración teórica. También
se puede sostener que el interés de las cuestiones regulativas es sólo tangencial en relación con
el núcleo de las transformaciones globales, y que, por lo tanto, desde la perspectiva del modelo
de legitimidad jurídico-política del constitucionalismo, centrarse en el estudio de cuestiones
como la crisis de la soberanía de los Estados nacionales, el déficit democrático de los procesos
de redefinición del poder público, la confusión de los valores públicos y privados, etc. supone
ir directamente al meollo del asunto, sin correr el riesgo de perderse en los vericuetos de los
efectos de las estrategias regulativas de la economía global. En principio, ambas apreciaciones
me parecen razonables, así que no intentaré rebatirlas. No obstante, creo que, a la luz de las
condiciones actuales, el enfoque que aquí propongo tiene dos puntos en su favor. Por un lado,
creo que la perspectiva que adopto en este trabajo es interesante porque aborda la cuestión de
la relación entre el derecho y la globalización desde un territorio poco frecuentado: la teoría
de la regulación económica —más específicamente, la regulación del sistema de mercado glo-
bal mediante la convergencia funcional de las estructuras normativas de los distintos regíme-
nes comerciales internacionales—. Consecuentemente, creo que esta aproximación ilumina
aspectos del proceso de globalización que no han sido suficientemente discutidos. Por otro
lado, creo que llamar la atención acerca del proceso regulativo del sistema de mercado global

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

182 PABLO DE LARRAÑAGA

Tomando en cuenta lo que acabo de señalar, en las próximas páginas

proseguiré de la siguiente manera. En primer lugar, expondré algunos ejem-
plos de cómo las políticas regulativas han contribuido al desarrollo de un
sistema de mercado mundial. En segundo lugar, veremos cómo este siste-
ma regulativo ha dado lugar a un orden normativo institucional autónomo
que, en alguna medida, cuestiona el paradigma jurídico-político del Estado
moderno. Por último, en tercer lugar, me referiré a las (dis)funciones de la
regulación de la economía global en el modelo de legitimación del Estado
constitucional de derecho.

I. La estructura regulativa del orden

de mercado mundial

Como vimos en el capítulo anterior, la cuestión de la organización económica

suele presentarse como objeto de una tensión entre dos principios fundamen-
tales de coordinación económica y social: la dirección y planeación centrali-
zada, por un lado, y la coordinación descentralizada mediante las fuerzas del
mercado, por otro. Las formas típicas de organización a la que dan lugar estos
principios sostienen políticas económicas antagónicas: la colectivización y la
privatización de la esfera económica. Ambos modelos de coordinación econó-
mica suponen, también, la ordenación social en torno a ciertas formas básicas
de justificación del ejercicio de los arreglos económicos: el interés público y la
maximización de la utilidad individual. Asimismo, ambos modelos asignan al
Estado —al poder político, en general— funciones de implementación, estabi-
lización y protección de la estructura normativo-institucional que es, a su vez,
requerida, reproducida y reforzada por la operación del conjunto del sistema
económico.134
En el capítulo segundo señalamos que en las últimas décadas se ha con-
solidado una forma abreviada de referirse a la relación entre el Estado y la
economía de mercado mediante el término “regulación”.135 El uso de este

tiene importancia teórica, pero también, sin lugar a duda, política. En este sentido, enfrentar
la complejidad de esta actividad normativa puede ayudar a desactivar los efectos retóricos del
cliché de la globalización como válvula de escape a la responsabilidad social (accountability) de
los agentes económicos. Me parece que en la actualidad no hace falta insistir en la pertinencia
de este punto.
134
Ésta es una cuestión central en las obras clásicas de la teoría social en el espectro ideoló-
gico desde Marx hasta Weber. Para un planteamiento contemporáneo de la cuestión, Fligstein
(2001, en particular, pp. 10 y ss.).
135
Dado que la connotación de la noción de regulación se refiere a la relación entre los
órdenes político y económico, resulta obvio que la percepción de la necesidad de la interven-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 183

término implica una marcada contraposición con las ideas de dirección y pla-
nificación que caracterizan al modelo económico colectivista, enfatizando la
posición externa de la intervención política en la actividad económica carac-
terística del liberalismo económico. En términos institucionales, esta configu-
ración de la relación entre política y economía se concreta en tres funciones
regulativas fundamentales generales —de organización, de política econó-
mica y de límite—, que definen, a su vez, el espacio del mercado vis à vis el
control político, y que he expuesto ya en el capítulo anterior.136 Y si bien, estas
funciones regulativas no agotan el proceso de globalización económica, en mi
opinión, sí capturan el núcleo sustantivo del proceso de desplazamiento de
poder que caracteriza la forma de globalización imperante (Strange, 1996).

1. La regulación como organización

de la economía global

Como hemos visto, regular en el sentido de organizar la economía equi-

vale a la actividad de estructurar, controlar, operar, dirigir, entre otras, un
conjunto de elementos normativos e institucionales sobre la base de un prin-
cipio o, por lo general, un conjunto de principios que ordenan las relaciones
entre los distintos elementos institucionales de un sistema económico. Estos
elementos institucionales incluyen al sistema jurídico, al gobierno, a las em-
presas, a las entidades financieras, a los sindicatos, etcétera. En este sentido,
la conducta económica se organiza mediante la conformación de un sistema
normativo-institucional.

ción regulativa depende, a su vez, de la idea que se tenga acerca de qué balance entre el poder
político y el sistema económico es socialmente preferible. Como se recordará, para una teoría
regulatoria del constitucionalismo económico la expresión de dicho balance es particularmen-
te importante en lo que concierne a las formas y los límites de la recíproca influencia de dichos
órdenes y, sobre todo, en lo que respecta a la capacidad de sus respectivos modelos de coordi-
nación económica —la dirección centralizada y la coordinación espontánea— para realizar
ciertos objetivos sociales fundamentales de producción y distribución de bienes económicos.
136
Este uso común del término no excluye, sin embargo, que dentro de esta noción amplia
de regulación haya significativas diferencias en las ideas acerca que cuál es y cuál debe ser la
relación entre el poder político y el mercado. Así pues, como es lógico, la primera dificultad
que se enfrenta al tratar de delinear las distintas aproximaciones a la regulación es que éstas
dependen, a su vez, de los presupuestos acerca de la naturaleza de esta actividad normativa
como proceso, de objetivos que debe perseguir y de los medios adecuados para ello. Y como
cabe esperar, éstas no son en absoluto cuestiones pacíficas. El desacuerdo es tal que gran parte
de las aproximaciones doctrinales renuncian a proponer una definición general de regulación;
y las que lo intentan, no suelen ir más allá de un catálogo de los usos del término. Al respecto,
Parker y Braithwaite (2003), Daintith (1997), Ogus (1994) y Mitnick (1980).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

184 PABLO DE LARRAÑAGA

En lo que respecta a la forma específica en la que los mercados dan lu-

gar a la coordinación social, estabilizan el propio sistema económico y legiti-
man las trasferencias económicas particulares, el principio fundamental del
sistema de mercado es que las decisiones de producción y distribución de los
bienes económicos se rigen por intercambios bajo el principio quid pro quo.
La implementación de este principio tiene tres implicaciones particularmente
importantes en la conformación del conjunto del sistema normativo-institu-
cional. En primer lugar, el control sobre los bienes económicos adopta la for-
ma de derechos de propiedad; en segundo lugar, el alcance de las exigencias
de asignación de un bien está limitado por la capacidad de dar a cambio dere-
chos de propiedad respecto de otro bien o su valor de intercambio en dinero y,
en tercer lugar, la legitimidad de la asignación de bienes depende del acuerdo
voluntario de quien(es) detente(n) los derechos de propiedad en cuestión.
Así pues, en virtud del contenido de las relaciones económicas, la orga-
nización de mercado se caracteriza porque la forma de coordinación econó-
mica reforzada por el sistema es la que se lleva a cabo mediante el intercam-
bio de bienes o mercancías. Ello supone, a su vez, que la producción de los
bienes —incluidos, desde luego, los servicios— no se destina directamente al
consumo, sino a la generación de otros bienes o mercancías y, en términos
más específicos, a la producción de medios de intercambio —de dinero—.
Por ello, cuando la mayoría de los bienes de una economía —incluidos, desde
luego, los medios básicos de producción—, son susceptibles de intercambio
mediante un precio, se puede decir que esa economía es de mercado o que
dicha economía está organizada como un sistema económico de mercado.
Entre las distintas reformas que han servido para implementar, consoli-
dar y expandir el sistema de mercado como modelo económico global, tres
merecen ser destacadas por su importancia: la creación de un mercado mun-
dial de capitales; la drástica reducción de barreras comerciales para la confor-
mación de un mercado global de bienes y servicios con empresas trasnaciona-
les como agentes privilegiados y el impulso del sector privado de la economía
como política económica nacional generalizada. Estas grandes reformas han
sido establecidas con distinto alcance por medio de distintos instrumentos y
mecanismos normativos, y mediante la actividad política de distintas insti-
tuciones nacionales, de organismos internacionales (regionales y mundiales);
gubernamentales y no gubernamentales,137 que, sin embargo, han comparti-

137
Entre las instituciones que han impulsado y dirigido este proceso cabe desatacar el
GATT-OMC, la UE, el FMI, el BM, la OCDE y los distintos gobiernos de los bancos cen-
trales, entre los cuales, desde luego, los más influyentes han sido la Reserva Federal de Esta-
dos Unidos y el Banco Central Europeo. Soy consciente de que, como ha señalado Twining
(2000), uno de los temas del estudio de la globalización jurídica reside, precisamente, en es-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 185

do un rasgo común: la implementación coordinada de medidas o estrategias

“regulativas” de la economía que, operando conjuntamente, han reconfigu-
rado el espacio de los mercados y han fortalecido su lógica interna como
modelo económico mundial “único”. Es decir, se ha tratado de una serie de
transformaciones en la estructura normativa de la actividad económica, di-
rigidas a definir y, en este caso particular, a expandir el espacio relativo del
mercado frente al Estado como forma de organización social. Como efectos
de esa reestructuración ha tenido lugar una profunda modificación del conte-
nido de la soberanía estatal, una redefinición del dominio público frente a la
autonomía privada, una redefinición de los límites de la legítima intervención
política en la esfera económica.138

2. La regulación como política económica global

Como hemos visto, la regulación como política tiene lugar dentro del
marco de una organización económica de referencia. En el contexto que
nos ocupa, esta forma de regulación se dirige a implementar, consolidar y
desarrollar las condiciones normativas funcionales del mercado como me-
canismo de asignación de insumos (producción) y de productos económicos
(distribución). En este sentido, su función es primordialmente técnico-ins-
trumental. La regulación como política dentro del liberalismo de mercado

tablecer distinciones entre los distintos esquemas y niveles de integración; que, por tanto, los
respectivos papeles institucionales en la conformación del sistema de mercado global —por
ejemplo, la CEE y la OMC— deben diferenciarse en muchos aspectos, y que lo mismo cabría
decir respecto de las otras organizaciones económicas internacionales universales y regiona-
les. Ahora bien, en la medida en la que este trabajo pretende enfatizar la tesis de una conver-
gencia del modelo económico a escala mundial, y no tanto formular un análisis del proceso
ni de los actores institucionales en el mismo no haré las distinciones que serían pertinentes y,
quizá, necesarias en otros contextos. Para una aproximación histórica al desempeño de algu-
nas de estas instituciones, Carruthers, Babb y Halliday (2001).
138
De nuevo, tampoco aquí es posible configurar un acuerdo en torno al desarrollo de los
hechos. Resulta difícil incluso encontrar una narrativa histórica contemporánea unívoca. Al
respecto, Harvey (1989). En el aspecto concreto del debate sobre la globalización, la literatura
es muy extensa, y recoge un debate que es mucho más amplio que la simple oposición globa-
lización vs. antiglobalización. Para una breve crónica de distintos problemas, véase Giddens y
Hutton (2000), donde se presentan análisis de distintas cuestiones específicas. Para un trata-
miento más sistemático y políticamente propositivo, MacEwan (1999). Para una visión “jurí-
dica” amplia de estas cuestiones, De Sousa (2002) y Unger (1998), y para una aproximación
desde las tareas de la teoría del derecho Twining (2000) y Faria (2001). Sobre las cuestiones
ampliamente debatidas en la esfera pública europea respecto de los efectos de esta trasforma-
ción económica, Ward (1996, capítulos 4 y 6), y en la esfera pública global, Koenig-Archibugi
(2003). Para una perspectiva jurídica más general, Taggart (2003).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

186 PABLO DE LARRAÑAGA

tiene, fundamentalmente, tres objetivos: crear mercados, proteger merca-

dos y perfeccionar mercados.
Como se recordará, la política regulativa crea mercados —o, más bien,
crea el mercado para un bien particular—, en primer lugar, estableciendo
derechos de exclusión respecto de bienes susceptibles de ser intercambiados
mediante acuerdos voluntarios; en segundo lugar, creando estructuras que
hagan estables los intercambios voluntarios, y, en tercer lugar, removiendo
obstáculos que desincentivan los intercambios voluntarios. Como resulta pa-
tente, la función primordial de las normas e instituciones jurídicas en este
nivel regulativo consiste en posibilitar el funcionamiento del mecanismo de
mercado. Para ello, realiza dos operaciones de “juridificación” de la activi-
dad económica: primero, define el contenido de los acuerdos por medio de la
configuración de derechos de propiedad y, segundo, delinea las formas de los
acuerdos mediante el derecho de contratos.
La política regulativa protege mercados, en primer lugar, y de manera
fundamental, cuando desincentiva eficazmente la trasferencia no volunta-
ria del control sobre los bienes económicos y, en segundo lugar, cuando es-
tablece procedimientos para garantizar o proteger los acuerdos por medio
de la creación de instituciones encargadas de dirimir conflictos y de imple-
mentar —a menudo coercitivamente— la resolución de éstos.
La política regulativa perfecciona o corrige mercados cuando mejora
las propiedades funcionales del mecanismo de mercado, mediante cambios
normativos y transformaciones institucionales. Es decir, cuando hace más
eficientes a los mercados en términos de sus capacidades funcionales como
estructura de coordinación económica. Para ello, la política regulativa tiene
que combatir tres tipos de “patologías” que conducen a que los propios pro-
ductos del mercado —los intercambios— sean “deficientes” respecto de las
propiedades sistémicas del propio mecanismo de mercado. Esto es, dicho en
otros términos, cuando la operación del mercado no conduce a la eficiencia
social debido, fundamentalmente, a falta de competencia, a la presencia de
información asimétrica y a la presencia de altos costos de transacción.
Así pues, mediante la deferencia universal a las prácticas de las econo-
mías de mercado, la combinación de dos medidas “jurídicas” puede ejempli-
ficar la actividad regulativa como política en el marco del sistema de merca-
do global. Por un lado, ha tenido lugar una efectiva homogenización a escala
mundial de las prácticas y políticas relacionadas con el flujo de capitales, la
protección de la competencia y el rechazo a controles monopólicos y cárte-
les empresariales nacionales, etcétera. Por otro lado, en las últimas décadas
ha tenido lugar la consolidación de estructuras institucionales destinadas al

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 187

impulso, la creación y la gestión de reglas multilaterales sobre la inversión

internacional y sobre la competencia.139 En este sentido, aunque pueda con-
siderarse que la política de competencia consiste, fundamentalmente, en pro-
mover la eficiencia del mercado a la luz del bienestar de los consumidores
—y pueda decirse, por consiguiente, que la política regulativa de los merca-
dos globales persigue la protección de los intereses de las distintas comunida-
des políticas— existe un amplio consenso en que estas dos transformaciones
jurídicas convergen en una única política regulativa (Jackson, 1999 y Consejo
Editor, 2003): la facilitación de acceso a los mercados mediante la remoción
de barreras de entrada a los mercados nacionales y, en general, la prohibi-
ción de políticas anticompetitivas.140

3. La regulación como límite de la economía global

Como se recordará, el presupuesto fundamental de este tercer tipo de ac-

tividad regulativa es que, como sistema económico, el mercado está limitado
por sus propias características estructurales como sistema de coordinación.
Entre las “incapacidades” del mercado destacan dos: los límites para generar
bienes públicos y los límites para alcanzar otros objetivos sociales valiosos
139
Así, por ejemplo, la Declaración Ministerial de Doha del 21 de noviembre de 2001, so-
bre la base de un consenso explícito, propone dirigir la negociaciones hacia la construcción de
un “marco multilateral que asegure condiciones predecibles, estables y transparentes para la
inversión transfronteriza, particularmente inversión extrajera directa [mercado de inversión]
y que incremente la contribución de la política de competencia en el comercio internacio-
nal y el desarrollo” (Consejo Editor, 2003, p. 99).
140
Como he apuntado antes, no se trata propiamente de una especialización institucional
de la OMC, sino que distintas funciones institucionales específicas que pueden ser realizadas
por una misma institución, o una misma función por varias instituciones en niveles regionales
o nacionales. El énfasis está en la especificidad de la función, no del órgano. Así, por ejemplo,
en el ámbito europeo, comparativamente más desarrollado que cualquier otro modelo de in-
tegración económica, el Tribunal Europeo de Justicia ha realizado las tres funciones regulati-
vas. Mediante la interpretación del artículo 30 del Tratado de Roma (artículo 28 Ámsterdam),
el TEJ ha realizado una función de regulación del Mercado Común Europeo en el sentido
de que ha organizado los elementos institucionales necesarios para su existencia. Su papel
constitutivo como organizador del mercado común ha sido tan determinante que, a través de
los conocidos principios de efecto directo y de supremacía, ha transformado el conjunto del
ordenamiento jurídico comunitario dotándolo de las propiedades constitucionales básicas. En
otras decisiones significativas (Cassis de Dijon, Keck, Océano, etcétera), el mismo TEJ ha llevado
a cabo las distintas funciones de la regulación como política, por ejemplo, protegiendo mer-
cados frente a la intervención-regulación estatal por razones de particularidad local, y como
límite, estableciendo, por ejemplo, protecciones en beneficio de los consumidores. Al respecto,
véase Weiler (2000) y Maduro (2000). Para una aproximación más general, Weiler (1999, capí-
tulo 2) y, en especial, Maduro (1998).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

188 PABLO DE LARRAÑAGA

—en particular, fines que solemos definir en términos de justicia—. Así pues,
como hemos visto, la idea de regulación como límite supone que el mercado
es una forma de organización imperfecta y, consecuentemente, que la regula-
ción del mercado como política económica que veíamos en el punto anterior
no puede ser aceptada sin reservas.
Como veíamos en el capítulo cuarto, en este nivel de análisis regulativo
el mercado es visto como una forma específica de arreglo institucional que
comparte relevancia económica con otros arreglos institucionales de natura-
leza jurídica, política, social, cultural, etcétera, respecto de los cuales man-
tiene relaciones de afectación recíproca por medio de normas, valores, deci-
siones de agentes, etcétera. Desde la perspectiva normativo-institucional, el
núcleo de la relación entre las instituciones económicas y las jurídicas está en
la relación entre los intercambios voluntarios y los derechos subjetivos. Las
decisiones regulativas del mercado que abordan estas cuestiones tienen una
naturaleza normativa-constitutiva que consiste en establecer, por un lado,
cuándo puede existir un mercado y, por otro, cuándo debe existir un merca-
do. Así pues, dicho brevemente, en este nivel la regulación tiene una función
de constitución del mercado respecto del sistema institucional en su conjunto,
marcando los límites del contenido de los mercados a la luz del sistema de
derechos.
También en esta esfera, aunque mucho más tímidamente que en la po-
lítica económica de expansión y consolidación del mercado que veíamos an-
tes, ha habido una respuesta regulativa global mediante la gestión mundial
de problemas sociales y medioambientales.141 Por ejemplo, mediante la in-
clusión en la OMC de cláusulas sociales de protección laboral y del consumi-
dor (Denters y De Waat, 1998), y dentro del Tratado de creación de la OMC
del concepto de “desarrollo sostenible”, formulado en el Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Desarrollo y Medio Ambiente.142
141
Aunque ya se ha sentido, el aguijón de las plataformas antiglobalización todavía no
alcanza a contrarrestar, ni muy lejanamente, la aceptación generalizada de la ideología eco-
nómica dominante en el ámbito del comercio internacional. Para una aproximación a esta
cuestión, no sólo crítica sino también programática, Unger (1998, pp. 52 y ss.).
142
Así, por ejemplo, en relación con la OMC, en el párrafo 12 del borrador del Acta Mi-
nisterial del 3 de diciembre de 1999, puede leerse en el confuso y siempre ambiguo lenguaje de
las declaraciones: “Llamamos la atención sobre la complementariedad entre la liberalización
del comercio, el desarrollo económico y la protección ambiental. Reafirmamos la necesidad
de asegurar que el comercio internacional y las políticas medioambientales sean complemen-
tarias y de impulsar una política de coordinación para la implementación de un desarrollo
sostenible. En este respecto, las negociaciones deben buscar la maximización de sinergias en-
tre la liberalización del comercio, el desarrollo económico y la protección ambiental (y evitar
potenciales conflictos entre una continuada liberalización del comercio y los objetivos de desa-

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 189

II. La regulación del mercado

global como un orden
normativo-institucional autónomo

Hemos visto que el sistema de mercado global es, en buena medida, el pro-
ducto de un conjunto de medidas regulativas que han definido el marco de la
actividad económica mundial vis à vis la soberanía económica de los Estados;
que esta actividad regulativa ha tenido lugar en distintos espacios de la arena
regulativa mundial —OMC, UE, TLCAN, FMI, BM, OCDE, etcétera—,143
y que este proceso regulativo ha sido impulsado dentro del marco del neolibe-
ralismo como concepción dominante de la economía política.
En este orden de ideas, parece que de lo dicho en las páginas anteriores
se puede concluir que el estudio de la regulación del sistema de mercado
mundial ayuda a entender el fenómeno de la globalización. Sin embargo,
¿es este estudio relevante para comprender los efectos de la globalización en
nuestra imagen de la autoridad política y, en concreto, del derecho?
Como he apuntado ya, la respuesta a la anterior pregunta es, en mi opi-
nión, afirmativa. Y, en este sentido, creo que dos fenómenos relacionados
con la creación y la implementación de la regulación del mercado mundial
son particularmente ilustrativos para dar cuenta del desarrollo de ciertas es-
tructuras jurídico-políticas típicamente contemporáneas.
El primer fenómeno es el de la convergencia del derecho comercial in-
ternacional al que ya me he referido antes. Al respecto, un sector importante
de los especialistas sostiene que la actividad regulativa de los mercados en las
distintas arenas internacionales, mundiales y regionales está dando lugar a
una convergencia sustancial y procedimental del derecho comercial interna-
cional (Weiler, 2000; Bratton et al., 19996; Picciotto, 1996 y Drache, 1996).
En su opinión, estamos siendo testigos del surgimiento de un derecho comer-

rrollo sostenible, como la utilización sostenible de recursos o la protección del medio ambiente
mediante una adecuada gestión de los recursos), teniendo en cuenta los objetivos de intentar
tanto proteger como preservar el medio ambiente como la promoción de los medios para ello
de manera consistente con las necesidades e preocupaciones resultantes de distintos niveles de
desarrollo. Reconocemos el derecho de los Miembros a alcanzar altos niveles de protección
ambiental en la medida en que resulten apropiados, y en tanto que las medidas tomadas no
sean aplicadas con propósitos proteccionistas” (Consejo Editor, 2003, p. 1). Para una apro-
ximación a los problemas teóricos de la implementación de políticas sociales en contextos
de competencia económica, Weiler (2000), Scharpf (1999), Barnard (2000), Hervey (2000) y
Whiteford (1995), y para una visión de la reacción institucional de la UE en esta materia, véase
Fitzpatrick (2000) y Maduro (2000).
143
Respecto de la idea arena regulativa, véase Hancher y Moran (2002) y en relación con
este tema específico, Dezalay (1995).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

190 PABLO DE LARRAÑAGA

cial internacional común que asienta sus bases en tres fenómenos: en primer
lugar, las mismas medidas regulativas pueden ser alegadas simultáneamente
dentro del ámbito jurisdiccional de más de un régimen comercial y pueden
ser resueltas simultáneamente en distintos regímenes; en segundo lugar, hay
una considerable convergencia en el derecho material de los distintos regí-
menes comerciales, y en tercer lugar, la constatación de un fortalecimiento de
las posiciones de las partes privadas en los distintos regímenes comerciales.
El segundo fenómeno se refiere a la legitimación de la estructura econó-
mica mediante la resolución de conflictos o adjudicación. En esta línea de
ideas, nadie discute, por ejemplo, que el proceso de adjudicación de la UE,
accesible a las instituciones y a los ciudadanos de los Estados miembros, no
sólo ha sido el catalizador de la integración económica, sino que es una pieza
clave de la legitimidad política de la Unión (Scharpf, 1999). Del mismo modo,
como ha señalado Howse (2000), el paso del GATT a la OMC ha conllevado
una sensible modificación de los valores que orientan la resolución de con-
flictos, de modo que ya no puede considerarse que exista una sistemática im-
posición del liberalismo económico sobre otro conjunto de valores públicos.
Como antecedente de esta afirmación, este autor ha contrastado los procesos
de resolución de conflictos en la OMC mediante distintos test de legitimidad
como el proceso justo, la coherencia, la integridad de la interpretación y la
sensibilidad institucional; concluyendo que, a pesar del déficit de legitimidad
resultante — por ejemplo, del secretismo, de la imposibilidad de acceso de
sujetos no gubernamentales o del proceso de selección de los paneles de ár-
bitros— los procesos de apelación muestran que las mejoras en el proceso de
adjudicación dentro de la OMC ha supuesto un sustancial incremento en la
legitimidad de este régimen comercial (Howse, 2000).
Así pues, con independencia de que los fenómenos anteriores permitan
dar cuenta del orden económico actual de una manera más compleja y, en
mi opinión, más ponderada, que las respectivas retóricas en pro y en con-
tra de la globalización, en cualquier caso parece que su potencial teórico
consiste en la forma en la que permiten iluminar un fenómeno jurídico sin
precedentes. Dicho en otros términos, la presencia de estos dos “momentos
regulativos” en el ámbito de la conformación de las “reglas de juego” de la
economía mundial, no sólo reflejan posiciones políticas respecto del alcance
de legitimidad de la intervención pública en la actividad económica nacio-
nal o de la soberanía de los Estados en la esfera internacional —expresadas
competencialmente en términos de los espacios relativos de lo público vis à
vis lo privado, del mercado vis à vis el orden colectivo—, sino que constituyen
formas originales, sin precedentes, de creación jurídica.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 191

Utilizando la terminología de Neil MacCormick, puede decirse que los

anteriores “fenómenos regulativos” son el producto de órdenes normativo-
institucionales autónomos respecto de las estructuras políticas y jurídicas es-
tatales. Pues, como hemos visto, estos órdenes normativo-institucionales se
organizan sobre la base de una particular institucionalización de la decisión
o juicio en materia comercial que, en última instancia, no depende del recur-
so a la soberanía de ningún Estado.144
En este sentido, puede considerarse que la estructura regulativa del mer-
cado global ha conformado como un orden regulativo autónomo. Y que, en la
medida en que este orden institucional es autopoiético por medio de las deci-
siones de sus propias instituciones —los paneles de la OMC, el Tribunal Eu-
ropeo de Justicia, etcétera—, constituye una forma de juridicidad no estatal.
En síntesis, el sistema de mercado mundial no sólo es el producto de la
política económica neoliberal, sino que, por medio de su sistema regulativo,
constituye un fenómeno político-jurídico original que debe ser estudiado en
sus propios términos.145 En este sentido, la estructuración normativa de los
mercados globales no sólo supone una crisis de la soberanía estatal en tanto
que desborda las funciones tradicionales del Estado, sino que nos conduce a
repensar nuestro paradigma jurídico-político en su conjunto. Estudiar, pues,
el orden regulativo de la economía no sólo permite entender mejor la globa-
lización, sino que también es una buena vía para replantearnos nuestra ima-
gen del derecho, en particular, del ideal del Estado democrático de derecho
como aspiración legitimadora del ejercicio del poder político y económico.

144
En este sentido, como ha señalado MacCormick: “Un efecto inevitable de la institu-
cionalización de la decisión, especialmente cuando existe un grupo o un cuerpo de jueces
que actúan de manera coordinada bajo una estructura común de apelaciones, es que debe
considerarse que el sistema normativo tiene un carácter sistémico. Entonces, el sistema en
cuestión posee, como Teubner y Luhmann han señalado, un carácter autorreferencial, pues
en cada litigio tiene se plantea la cuestión de cuál es la norma aplicable y cómo debe ser
interpretada. La naturaleza final del juicio implica el carácter final de la autoridad respecto
de qué cuenta como una norma vinculante, y cómo se aplica al caso. Lo que hace final al
juicio es una norma del orden normativo que hace que sea obligatorio respetar la decisión
en cada caso. Pero el juicio de que esa norma, o cualquier otra norma, pertenece al orden,
es un juicio que sólo puede ser pronunciado con carácter final por el tribunal o el juez apro-
piado. Y el propio orden normativo postulado es el que hace al tribunal o al juez apropiado
(o en un término más técnico) «competente» para juzgar la cuestión” (1999, p. 7).
145
Así, por ejemplo, John Jackson (1999), uno de los juristas más influyentes en el ámbito
del derecho comercial internacional, habla de una “trade constitution” integrada no sólo por
un conjunto de reglas, sino también por un entramado institucional, compuestos ambos de
elementos de carácter nacional, regional y mundial. Para una muy breve exposición de esta
idea y de cómo opera dicha “Constitución”.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

192 PABLO DE LARRAÑAGA

III. La regulación del mercado

global y la legitimación del orden
económico mundial

Hay que reconocer que el orden económico mundial ha dado lugar a un orden
normativo institucional autónomo —es decir, que la globalización económi-
ca tiene una dimensión genuinamente jurídico-política—, no supone afirmar
que el orden económico mundial se legitime a través de la propia “juridifica-
ción” de la estructura económica de los mercados globales. Para dar cuenta,
por ejemplo, de las divergencias en el entramado institucional y político de
los distintos regímenes comerciales a la luz de las distintas fuentes de legiti-
mación del orden regulativo mundial, es necesario girar la atención desde los
requisitos estructurales de los fenómenos de convergencia y de autonomía de
la decisión hacia los efectos legitimadores de estos arreglos institucionales. Es
decir, para estar en condiciones de ponderar la legitimidad del orden econó-
mico mundial es necesario establecer, o reconocer, un estándar o criterio de
legitimidad. Y para ello quizá no contemos con otra opción que echar mano,
por lo pronto, del ideal del Estado democrático de derecho.
En este sentido, creo que un paso en la dirección de analizar y criticar
los regímenes regulatorios globales en tanto órdenes normativo-institucio-
nales autónomos consiste en considerarlos, mutatis mutandi, como formas de
un “constitucionalismo positivo” en términos de Stephen Holmes. Es decir,
como instrumentos de autogobierno colectivo que no sólo limitan el poder
para evitar la tiranía, sino que también “construyen” el poder y lo guían ha-
cia fines socialmente valiosos, estableciendo las bases para poner la demo-
cracia en funcionamiento (Holmes, 1995). En concreto, el elemento central
de esta concepción del orden político, jurídico y económico que me parece
clave para la valoración de la globalización en los términos en los que la he
venido analizando hasta ahora es el instrumental. Esto es, la idea de que el
sistema regulativo de la economía global, en tanto “constitución económi-
ca” ha de verse como un instrumento para estructurar y guiar al poder (po-
lítico, económico, ideológico) hacia fines que se consideran valiosos.
Ahora bien, esta estrategia abre tres flancos problemáticos en el discurso
del constitucionalismo económico global, que tienen que ver, a su vez, con
las funciones de la regulación que veíamos en el inciso anterior: a) el proble-
ma de la ordenación de la economía global como sistema de mercado; b) el
problema del control de las políticas globales de mercado, y c) el problema
de los límites de los mercados como forma de relación social legítima. Natu-
ralmente, en este contexto no puedo explorar con detalle el alcance de estos
problemas, pero es posible, sin embargo, dibujar sus trazos más elementales.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 193

a) El problema de la ordenación de la economía global desde la perspec-

tiva del constitucionalismo económico puede verse desde dos vertientes. La
primera, consiste en establecer qué perspectiva de las causas del orden social
es más adecuada, descriptivamente, para explicar el surgimiento y el “éxito”
del orden económico global actual y, la segunda, consiste en definir qué tipo
de razones resultan más adecuadas, normativamente, para justificar la “pre-
ferencia” social de conformar dicho orden económico fundamentalmente
mediante los principios de mercado.
En cuanto a la primera elección teórica, siguiendo a Russell Hardin, creo
que la mejor aproximación al constitucionalismo global se sustenta en la “teo-
ría de la coordinación”, según la cual, el orden social es, fundamentalmente,
cuestión de coordinar los intereses divergentes de mucha gente. La idea fun-
damental de la teoría de la coordinación es que, aunque distintos de agen-
tes (individuos, grupos, Estados, etcétera) no compartan necesariamente un
conjunto de valores, pueden coordinarse entre sí para alcanzar sus propios
valores o fines, sin una interacción o un intercambio destructivo. Y, como ya
intuyeron los primeros teóricos del capitalismo, la razón de esta coordinación
es la ventaja mutua o recíproca.146
Respecto de la segunda elección teórica, como vimos en el capítulo ante-
rior, creo que una noción de interés general, configurada sobre los principios
de imparcialidad y voluntariedad, puede satisfacer la demanda de razones
en favor de la preferencia del orden de mercado frente a la autoridad como
forma alternativa de coordinación económica.
b) El problema de la racionalidad y el control de las políticas de mercado
dentro del constitucionalismo económico global se plantea también con dos
vertientes de las que depende, en conjunto, su legitimidad democrática: las
condiciones para la formulación de políticas con un alcance verdaderamente
global, por un lado, y los criterios de eficacia de tales políticas, por otro.147
146
Hardin (1999). Para este autor, la teoría de la coordinación viene a complementar, en
el contexto de las complejas sociedades contemporáneas, las tres principales escuelas o teorías
del orden social: la teoría del conflicto (Platón, Marx, Dahrendorf), la teoría de los valores-
normas compartidos (Locke, Durkheim, Parsons) y las teorías del intercambio (Mandeville,
Smith y teorías de la elección pública). Para Hardin, quizá haya sido Hobbes el primer gran
teórico de la coordinación, pero desde luego, Hume, Smith y Lindblom se ubican dentro de
esta escuela. Al respecto, véase Hirschman (1992, 1997).
147
En este sentido, es importante no perder de vista que la operación de una economía y,
por tanto, su regulación, se encuentra inmersa en un entramado de medios y fines de cuya
correcta apreciación depende en no poca medida la eficacia de la regulación como fórmu-
la de articulación de distintos fines instrumentales básicos de cualquier sociedad (libertad,
racionalidad, democracia, igualdad subjetiva, seguridad, progreso, inclusión apropiada) que
operan, a su vez, como medios para la consecución de los fines humanos últimos (satisfacción
de necesidades materiales básicas, respeto, poder, goce estético, etcétera). En consecuencia,

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

194 PABLO DE LARRAÑAGA

La primera es, fundamentalmente, una manifestación de los problemas

de coordinación derivados del carácter eminentemente institucional, com-
plejo e inestable de los mercados, multiplicados, naturalmente, por las dimen-
siones globales de los mismos. En este sentido, conviene recordar, en primera
instancia, que los mercados son sistemas de coordinación que dependen de la
creación e implementación de sistemas normativo-institucionales que depen-
den, a su vez, de decisiones de agentes estatales y no estatales, entre los que se
incluyen los agentes de mercado, coordinados, a su vez, mediante asociacio-
nes, acuerdos informales, patrones culturales y los propios intercambios de
mercado —es decir, el sistema de precios—. Ahora bien, dado que mediante
estos “sistemas de coordinación difusos”, que sólo se encuentran parcialmen-
te controlados por los Estados, se establece en buena medida qué puede ser
intercambiado (la calidad y la seguridad de los productos), cuándo puede te-
ner lugar el intercambio (horarios laborales, calendarios, vacaciones), cuánto
puede cobrarse (control de precios), cuánta información se hará pública al
Estado (estadísticas) o al público (información de productos), etcétera, para
la implementación global de las políticas de mercado resulta clave definir el
poder relativo de los Estados vis à vis otros agentes globales relevantes, desde
organismos internacionales hasta empresas y consorcios trasnacionales.148 Y
como nuestro contexto actual nos está permitiendo ver con nitidez, sin una

no está de más señalar que tanto las estructuras de autoridad como las de mercado contienen
en sí mismas importantes obstáculos al control y la racionalidad social, por lo que en cual-
quier economía viable tendremos que encontrar islas de coordinación centralizada esparcidas
dentro de espacios relativamente fluidos de mercado y sistemas de mercado alojados en áreas
relativamente consolidadas de coordinación autoritativa. Así pues, el equilibrio correcto, ade-
cuado o racional entre los modelos de coordinación socioeconómica que, para simplificar,
llamamos “autoridad” y “mercado”, refleja sólo parcialmente las técnicas para la racionaliza-
ción y control de la relación entre medios y fines que pueden recogerse en una visión amplia
e incluyente de la regulación económica.
Es en este sentido, como hemos visto reiteradamente, Dahl y Lindblom señalan con clari-
dad incomparable la naturaleza técnica de la actividad regulativa, enfatizando la panoplia de
decisiones instrumentales envueltas en un concepto general de regulación: “Que una nación
pueda alcanzar una organización político-económica racional depende no sólo de las técnicas
político-económicas que emplee, sino de la competencia económica y política de sus ciuda-
danos, de sus creencias y actitudes —de hecho, de su cultura en su conjunto—, así como de
circunstancias fortuitas. La cuestión de si una nación puede alcanzar una acción social racional está, por
tanto, más allá del conocimiento de alguien, excepto cuando los procesos sociales y las técnicas pueden medirse
sobre la base de los prerrequisitos de la acción social racional… Dado que una acción es racional o irracional
dependiendo de si logra o no los fines últimos hacia los que se dirige, debemos postular ciertos fines sociales. A
partir de aquí, el análisis de los prerrequisitos es un estudio científico, no moral. Procede mediante el estableci-
miento de relaciones funcionales o condicionales, no mediante prescripciones” (Dahl y Lindblom, 2000, p.
18. Énfasis añadido).
148
Por ejemplo, véase Rosenau (2007), y para una visión más amplia de la cuestión, Ro-
senau y Czempiel (1992).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 195

razonable preeminencia del poder regulativo estatal no es previsible la coor-

dinación necesaria para la viabilidad de políticas públicas globales (Ruesche-
meyer y Skocpol, 1985).
En una segunda instancia, también es necesario considerar que los mer-
cados son estructuras sociales complejas o, si se prefiere, incompletas. Los
mercados se encuentran directa o indirectamente “inmersos” (embedded) en
una vasta red de relaciones, de prácticas y creencias socioculturales. Como
consecuencia de ello, cabe esperar que, en la medida en la que no vayan
acompañadas de la consolidación de la red de instituciones, reglas y valores
del capitalismo, las políticas globales de mercado sólo podrán ser implemen-
tadas mediante instrumentos que, precisamente, debilitan las condiciones de
posibilidad, sociales y políticas, del propio mercado.149
Por otra parte, la segunda vertiente de los problemas de racionalidad y
control de las políticas económicas de mercado se refiere a la pluralidad de
fines sociales y, en términos más concretos, al problema del pluralismo va-
lorativo; problema al que, como es sabido, dentro del paradigma del cons-
titucionalismo democrático, responde el ideal de igualdad de autonomía en
conjunción con el principio de mayoría. Dicho en términos muy breves, el
obstáculo a la legitimidad de las políticas económicas de mercado globales
consiste en que, en la sociedad global, con una mayor radicalidad todavía
que en las sociedades nacionales, no todos los intereses cuentan igual e, inclu-
so, resulta patente que algunos no cuentan en absoluto. Por ello, no se trata,
pues, de un régimen económico candidato a ser llamado “democrático” en
ningún sentido plausible.
Como resulta fácil apreciar, este problema se torna particularmente re-
calcitrante cuando, como hemos visto, la coordinación entre localidades (in-
dividuos, grupos, naciones) se lleva a cabo mediante procesos que generan
flujos y redes de actividad, de interacción y de ejercicio de poder transcon-
tinentales o interregionales, en las que ya no es viable introducir de manera
efectiva estructuras democráticas intermedias, sociales (comunidad), políti-
cas (nacionalidad) o culturales (idioma o religión). Cuando nos encontramos,
por decirlo brevemente, con la necesidad de justificar la legitimidad de las
149
John Ruggie ha sintetizado este equilibrio en la idea de liberalismo asumido (embedded li-
beralism). Esto es, la fórmula mediante la cual algunos países capitalistas —fundamentalmente,
los sistemas socialdemócratas o de Welfare State— han aprendido a reconciliar la eficiencia del
mercado con los valores sociales comunitarios de los que dependen los propios mercados para
existir y desarrollarse. Respecto de la idea general, véase Ruggie (1982) y para su aplicación
en el contexto de la globalización, Ruggie (2003). Para una visión más amplia de esta cues-
tión, Esping-Andersen (1990), y para versiones más actualizadas —es decir, post-China—
respecto del entramado normativo-institucional de las economías de mercado, Dam (2006) y
Rodrik (2007).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

196 PABLO DE LARRAÑAGA

políticas de mercado globales en un contexto de radical pluralidad de intere-

ses y valores, sin otro recurso que la apelación a la estricta ventaja mutua o
recíproca. Y para ello, resultan clave dos aspectos o dimensiones legitimado-
ras de los sistemas regulativos: la legitimidad como proceso y la legitimidad
como producto.
En este orden de ideas, si bien, por ejemplo, se reconocen y se discuten
ampliamente los distintos aspectos del déficit democrático de la Unión Eu-
ropea —la burocratización de la decisión política en la Comisión, el papel
secundario del Parlamento en el proceso legislativo, el carácter contra-mayo-
ritario del poder político del Tribunal Europeo de Justicia (TEJ), etcétera—
es también una cuestión generalmente aceptada que la Constitución econó-
mica de la UE, producto de la interpretación por el TEJ de las libertades
fundamentales del artículo 28 (artículo 30 de la CEE), goza, al menos por
el momento, de un grado de legitimidad aceptable. En este orden de ideas,
aunque el proceso jurisdiccional-constitucional de la UE está abierto tanto
a los ciudadanos como a las instituciones de los Estados miembros, la base
de esta legitimidad de la Constitución económica de la UE no puede verse
sólo como proceso, es decir, como consecuencia de la convergencia de los
distintos intereses y valores sociales en el proceso de decisión. La legitimidad
de la Constitución económica de la UE es, fundamentalmente, una legitimi-
dad por resultado: una legitimidad producto de una fórmula de equilibrio
entre las exigencias regulativas del mercado común, las políticas comunita-
rias y las políticas económicas y sociales de los Estados miembros (Scharpf,
1999). Dicho brevemente, la Constitución económica de la UE goza de ni-
veles aceptables de legitimidad, principalmente, porque se ha mostrado ser
una fórmula de política económica razonablemente eficaz para generar un
equilibrio entre el crecimiento económico impulsado por la CEE y el bie-
nestar de los ciudadanos de los Estados miembros, mediante políticas redis-
tributivas de la UE.150
Por otro lado, tanto por su estructura institucional como por su ideología
económica de fondo, no es previsible que otros regímenes comerciales como
150
Ahora bien, el balance entre el bienestar social alcanzado y el mercado se muestra
como un equilibrio precario, en el que la confianza en el crecimiento sostenido y en la red de
seguridad provista por los impuestos y las transferencias como mecanismos distributivos y
de cohesión social parece cada vez menos solvente. El futuro del modelo de legitimación de la
UE enfrenta importantes retos tanto por la competencia de otras regiones económicas como
por su propia expansión. En relación con las tensiones producidas desde dentro, considéren-
se, por ejemplo, el debate acerca de los efectos de la reciente expansión y de la todavía no
asumida cuestión del ingreso de Turquía en la UE. Respecto de las tensiones generadas desde
fuera, basta tener en cuenta las presiones de la emigración ilegal, de la competencia agrícola
impuesta por la OMC, del outsourcing industrial, etcétera.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 197

la OMC, el TLC o ASLAN lleguen a desarrollar, al menos en un futuro

previsible, mecanismos de legitimación similares a los de la UE. Esto no sólo
se debe a que los procedimientos de resolución de conflictos padezcan de
un déficit democrático como proceso aún más grave que el del sistema ins-
titucional de la UE, sino a una radical falta de legitimidad de sus productos
institucionales como mecanismos redistributivos. La falta de legitimación de
su estructura regulativa es consecuencia de su fracaso como modelo de desa-
rrollo económico. Por ello, de manera análoga, aunque con signo contrario
respecto de la UE, la radical carencia de legitimidad por resultado del orden
económico promovido por la OMC es la consecuencia del fracaso del pro-
grama neoliberal como la política económica mundial. Los ejemplos de este
fracaso multiplican, y sólo hace falta leer un periódico, ver las noticias o salir
a la calle para constatarlo diariamente.151
c) El tercer problema o flanco dé del constitucionalismo económico glo-
bal es el de límites de la regulación del mercado y el de la definición del pa-
pel de los arreglos jurídico-políticos en la justificación del sistema de merca-
do mundial en su conjunto. Aquí, la relación regulativa entre el derecho y el
mercado no se limita a delinear las relaciones de mercado como esferas para
la persecución de intereses, sino que consiste en reconocer y legitimar una
expresión concreta de la autonomía individual, el intercambio voluntario,
como parámetro de ordenación de las relaciones económicas. En este nivel,
la estructuración jurídica del mercado entra en contacto con la justificación
moral del mercado. Y por ello, la implementación del orden de mercado
estará justificada si, y sólo si, existen razones para considerar que un orden
económico construido sobre la base de los acuerdos voluntarios de mercado
es una forma de estructuración de las relaciones económicas moralmente
preferible a otras alternativas fáctica y normativamente posibles. Así pues, la
ordenación específica de las relaciones económicas como mercado no se sus-
tenta en razones instrumentales, sino en razones morales de carácter último.
Dicho brevemente, la justificación última del orden de mercado no depende
de sus resultados en relación con los intereses concretos de los participantes,
ni con la eficiencia económica —con independencia de la definición de que
demos a estos conceptos—, sino que se sustenta en las razones que existan
para elegir al mercado como orden económico.
En términos más específicos, la legitimidad del orden económico mun-
dial depende de la posibilidad de justificar las formas específicas en que las
normas e instituciones que integran las “reglas del juego” económico mun-
151
Entre las muchas denuncias de esta situación me parece particularmente interesante,
informado y balanceado el conjunto de ensayos recogido en Gibney (2003).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

198 PABLO DE LARRAÑAGA

dial materializan el principio de autonomía individual en un sistema de mer-

cado global inmerso en una “única” política económica. En este orden de
ideas, dado que todavía nos encontramos en un contexto dominado por la
creencia ideológica en la necesidad de la ventaja comparativa como única
estrategia de desarrollo,152 los datos apuntan a que este escenario impide pre-
ver un incremento en la legitimidad del proceso de globalización.
Como ya he señalado en los capítulos anteriores, la justificación del mer-
cado como orden económico depende de nuestras concepciones de humani-
dad y de una “buena” sociedad. En este orden de cosas, la función primordial
de los arreglos jurídico-políticos en relación con la vida material consiste en
hacer efectivas las preferencias de los individuos respecto del tipo de relacio-
nes económicas que valoran moralmente, o que tienen razones para valorar
moralmente. El orden normativo del mercado global estará justificado, en
este sentido, cuando haga efectivo el establecimiento de tal orden económi-
co, frente a otras formas de relación económica posibles a escala planetaria.
En este punto, dado que las razones para la implementación institucional del
mercado dependen de la viabilidad de la teoría de la justicia sobre la que se
apoyen, la teoría de la regulación económica enlaza con la teoría de la justi-
cia y con la teoría del desarrollo.
Como ya veíamos en el capítulo cuarto, la viabilidad de tal teoría de la
justicia, a su vez, dependerá en gran medida de la base de información so-
bre la que se valoren los estados de cosas sociales que producen los arreglos
económicos en cuestión.153 Como concepción de la justicia global, la idea de
desarrollo como libertad descansa, a su vez, en un cosmopolitismo económi-
co que colisiona frontalmente con la versión neoliberal del orden económico
mundial (Held, 2002, en particular pp. 35 y ss.). Diseñar un sistema regulati-
vo de un orden económico mundial que tenga como fundamento la igualdad
de oportunidades de participación económica, cuya operación reduzca efec-
tivamente la diferencia entre los individuos en sus capacidades económicas
152
Como veíamos, esta creencia es el corolario de otros tres principios de política económi-
ca más concretos, pero también universalmente suscritos: la aceptación de los gobiernos de un
bajo nivel de ahorro interno, privado y público, y la consecuente dependencia de la inversión
extranjera para financiar el desarrollo nacional; la renuncia de los Estados nacionales a imple-
mentar cualquier estrategia nacional distinta de la adhesión al orden económico internacional
y; la aceptación de una política de estabilización monetaria muy dependiente de los tipos de
cambio y de altas tasas de interés. Para un contrapunto, véase Bhagwati (2000, en particular,
parte III), y para un análisis de algunas alternativas, Rodrik (2007).
153
Estas bases de información pueden ser, por ejemplo, la satisfacción de los requisititos de
la justicia como equidad de Rawls o la justicia procedimental de Nozick. Para una compara-
ción de las implicaciones regulativas de dos teorías en la economía política, véase Zajac (1995,
capítulos 8 y 9).

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

EL ORDEN DE LA VIDA MATERIAL. REGULACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO... 199

para procurar sus propios objetivos particulares y colectivos, es el ideal regu-

lativo de la regulación del mercado global. Y, como señalaba antes, imaginar
e instrumentar el orden normativo institucional que este proyecto civilizato-
rio requiere es, en mi opinión, la tarea más urgente para los juristas contem-
poráneos. Se trata, para mí, del mayor reto para la legitimidad del ejercicio
del poder en el siglo XXI, y, por ello, es un asunto que la teoría constitucional
debe atender urgentemente.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

BIBLIOGRAFÍA

Ackerman, B. (ed.). (1975). The Economic Foundations of Property Law. Little

Brown.
Aguiló, J. (2000). Teoría general de las fuentes del derecho (y del orden jurídico). Ariel.
Alexy, R. (1993). Derechos y razón práctica. (Trad. Pablo de Larrañaga). Fonta-
mara.
Atienza, M. y Ruiz, J. (1996). Las piezas de derecho. Teoría de los enunciados jurí-
dicos. Ariel.
Axelrod, R. (1984). The Evolution of Cooperation. Basic Books.
Ayala, J. (1999). Instituciones y economía. Una introducción al neoinstitucionalismo eco-
nómico. Fondo de Cultura Económica.
Bailyn, B. (1992). The Ideological Origins of the American Revolution. Harvard Uni-
versity Press.
Baldwin, R. y Cave, M. (1999). Understanding Regulation: Theory, Strategy and
Practice. Oxford University Press.
Baldwin, R., Scott, C. y Hood, C. (eds.) (1998). A Reader on Regulation.
Oxford University Press.
Baldwin, Robert, Cave, Martin y Lodge, Martin (eds.). (2010). The Oxford
Handbook of Regulation. Oxford University Press.
Baldwin, R. (1997). Rules and Government. Clarendon Press.
Barnard, C. (2000). Regulation Competitive Federalism in the European
Union? The Case of EC Social Policy. J. Shaw (ed.), Social Law and Policy
in an Evolving European Union. Hart Publishing.
Barry, B. (1991). Political Argument. California University Press.
Bayón, J. (1991). La normatividad del derecho: deber jurídico y razones para la acción.
Centro de Estudios Constitucionales.
Bayón, J. (2002). Justicia y eficiencia. E. Díaz y J. Colomer (eds.), Estado,
justicia, derechos. Alianza.
Becker, G. (1968). Crime and Punishment: An Economic Approach. Journal
of Political Economy, 76(2).
Bell, D. (1991). El advenimiento de la sociedad post-industrial. Alianza.
201

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

202 BIBLIOGRAFÍA

Bell, J. (1993). Public Interest: Policy or Principle? R. Brownsword (ed.),

Law and the Public Interest. Franz Steiner.
Ben-Ner, A. y Putterman, L. (eds.). (1998). Economics, Values, and Organiza-
tion. Cambridge Univesity Press.
Benditt, T. (2004). Acting in Concert or Going It Alone: Game Theory and
the Law. Law and Philosophy, 23(6).
Bentham, J. (1998). A Fragment on Government. Cambridge University Press.
Berlin, I. (2002). Liberty. Oxford University Press.
Berliner, J. (1999). The Economics of the Good Society. Basil Blackwell.
Bevir, M. y Trentmann, F. (eds.). (2004). Markets in Historical Contexts. Ideas
and Politics in the Modern World. Cambridge University Press.
Bhagwati, J. (2000). “Free Trade in the Twenty-First Century: Managing
Viruses, Phobias, and Social Agendas”. The Wind of the Hundred Days. How
Washington Mismanaged Globalization. The MIT Press.
Black, J. (2002). Critical Reflections on Regulation. Australian Journal of Legal
Philosophy, 27.
Black, J. (2007). Tensions in the Regulatory State. Public Law.
Böhm, F. (1989). Rule of Law in a Market Economy. A. Peacock y H. Will-
gerodt (eds.), Germany’s Social Market Economy: Origins and Evolution. Palgrave
Macmillan.
Braithwaite, J. (2008). Regulatory Capitalism. How It Works, Ideas for Making It
Better. Edward Elgar.
Bratton, W., McCahery, J., Picciotto, S. y Scott, C. (1996). Regu-
latory Competition and Institutional Evolution. W. Bratton, J. McCa-
hery, S. Picciotto y S. Colin (eds.), International Regulatory Competition
and Coordination. Perspectives on Economic Regulation in Europe and the United Sta-
tes. Clarendon Press.
Braudel, F. (1979). Civilisation matérielle, economie et capitalisme: XVe -XVIIIe Siècle,
(3 vols.). Armand Colin.
Breyer, S. (1982). Regulation and its Reform. Harvard University Press.
Brinton, M. y Nee, V. (eds.). (1998). The New Institutionalism in Sociology. Stan-
ford University Press.
Brownsword, Roger. (1993). Law and the Public Interest. Franz Steiner.
Buchanan, J. y Brennan, G. (1985). The Reason of Rules: Constitutional Political
Economy. Liberty Fund.
Buchanan, J. y Tullock, G. (1962). The Calculus of consent: Logical foundations
of constitucional democracy. Liberty Fund.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

BIBLIOGRAFÍA 203

Buchanan, J. (1991). The Economics and Ethics of Constitutional Order. The Uni-
versity of Michigan Press.
Burchell, G., Gordon, C. y Miller, P. (1991). The Foucault Effect: Studies in
Governmentality. The Chicago University Press.
Calabresi, G. (1961). Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of
Torts. The Yale Law Journal, 70, 4.
Calabresi, G. (1982). A Common Law for the Age of Statutes. Harvard University
Press.
Calabresi, G. (1984). El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la
responsabilidad civil. Ariel.
Calabresi, G. y Melamed, D. (1972). Property Rules, Liability Rules, and
Inalienability: One View to the Cathedral. Harvard Law Review, 85(6).
Callinicos, A. (1988). Making History: Agency, Structure and Change in Social
Theory. Cornell University Press.
Campbell, J. y Pedersen, O. (eds.). (2001). The Rise of Neoliberalism and Insti-
tutional Analysis. Princeton University Press.
Cane, P. y Tushnet, M. (eds.). (2003). The Oxford Handbook of Legal Studies.
Oxford University Press.
Cane, P. (2003). Review of Executive Action. M. Tushnet y P. Cane (eds.),
The Oxford Handbook of Legal Studies. Oxford University Press.
Cárdenas, E. (2015). El largo curso de la economía mexicana, de 1780 a nuestros
días. Fondo de Cultura Económica.
Carruthers, B., Babb, S. y Halliday, T. (2001). Institutionalizing Markets,
or the Market for Institutions? Central Banks, Bankruptcy Law, and the
Globalization of Financial Markets. En J. Campbell y E. Pedersen, The
Rise of Neoliberalism and Institutional Analysis. Princeton University Press.
Castells, M. (2000). The Rise of Network Society. Blackwell.
Coase, R. (1960). The Problem of Social Cost. The Journal of Law and Econo-
mics, 3.
Coase, R. (1988). The Firm, the Market, and the Law. The University of Chi-
cago Press.
Cohen, B. y Lipson, C. (1999). Issues and Agents in International Political Economy.
The MIT Press.
Coleman, J. (1984). Economics and the Law. A Critical Review of the Founda-
tions of the Economic Approach to Law. Ethics, 94(4).
Collins, H. (2004). Regulating Contract Law, Regulating Law. Oxford Universi-
ty Press.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

204 BIBLIOGRAFÍA

Consejo Editor. (2000). Economic Integration - Items for the Academic

Agenda. Legal Issues of Economic Integration, 27(1).
Consejo Editor. (2003). Globalization through WTO Integration: Neither
Friend nor Foe. Legal Issues of Economic Integration, 30 (2).
Cooter, R. y Ulen, T. (1999). Derecho y economía. Fondo de Cultura Eco-
nómica.
Cooter, R. (2000). The Strategic Constitution. Princeton University Press.
Cotterrell, R. (1995). Law’s Community: Legal Theory in Sociological Perspective.
Clarendon Press.
Dahl, R. y Lindblom, C. (2000). Politics, Economics and Welfare. Transaction
Books.
Daintith, T. (1997). Regulation. International Encyclopedia of Comparative Law
(XVIII), Cap. X. Martinus Nijhoff Publishers.
Dam, K. (2006). The Law-Growth Nexus. The Rule of Law and Economic Develop-
ment. Brokings Institution Press.
Dasgupta, A. (1988). Las etapas del capitalismo y la teoría económica. Fondo de
Cultura Económica.
Dasgupta, P. (2003). Social Capital and Economic Performance: Analytics.
Social Capital. Edward Elgar.
Dasgupta, P. (2007). Economics: A Very Short Introduction. Oxford University Press.
De Sousa, B. (2002). Towards a New Legal Common Sense. Law, Globalization, and
Emancipation. Butterworths.
Dean, H. (2015). Social Rights and Human Welfare. Routledge. Oxford.
Deane, P. (1993). El Estado y el sistema económico. Crítica.
Denters, E. y De Waat, P. (1998). International Economic Law with a Human
Face. Kluwer.
Dezalay, Y. (1995). Between the State, Law, and the Market: The Social and
Professional Stakes in the Construction and Definition of a Regulatory
Arena. En W. Bratton, J. McCahery, S. Picciotto y S. Colin (eds.),
International Regulatory Competition and Coordination. Perspectives on Economic Re-
gulation in Europe and the United States. Oxford: Clarendon Press.
Drache, D. (1996). Dreaming Trade or Trading Dreams: The Limits of Tra-
de Blocks. W. Bratton, J. McCahery, S. Picciotto y S. Colin (eds.),
International Regulatory Competition and Coordination. Perspectives on Economic Regu-
lation in Europe and the United States. Clarendon Press.
Duguit, L. (1917). Law and the State, 31 Harvard Law Review.
Duguit, L. (1921). Law in Modern State. Allen & Unwin.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

BIBLIOGRAFÍA 205

Duxbury, N. (1995). Patterns of American Jurisprudence. Clarendon Press.

Dyzenhaus, D. (ed.). (1999). Recrafting the Rule of Law: the Limits of Legal Order.
Hart Publishing.
Einaudi, M., Byé, M. y Rossi, E. (1995). Nationalization in France and Italy.
Cornell University Press.
Ellickson, R. (1991). Order without Rules. Harvard University Press.
Elster, J. (ed.) (1982). Rational Choice. Basil Blackwel.
Elster, J. (1989). Nuts and Bolts for the Social Sciences. Cambridge Universi-
ty Press.
Elster, J. (1995). The Impact of Constitutions on Economic Performance.
The World Bank Economic Review, 8, sup. 1.
Engerman, S. y Sokoloff, K. (2012). Economic Development in the Americas since
1500. Cambridge University Press.
Escohotado, A. (2008). Los enemigos del comercio. Historia de las ideas sobre la
propiedad privada (vol. I). Espasa.
Esping-Andersen, G. (1990). The Three Worlds of Welfare Capitalism. Prince-
ton University Press.
Evans, P., Rueschemeyer, D. y Skocpol, T. (eds.). (1985). Bringing the State
Back In. Cambridge University Press.
Farber, D. y Frickey, P. (1991) Law and the Public Choice: A Critical Introduction.
Chicago University Press.
Faria, J. E. (2001). El derecho en la economía globalizada. Trotta.
Findlay, R. y O’Rourke, K. (2007), Power and Plenty. Trade, War, and World
Economy in the Second Millenium. Princeton University Press.
Fitzgibbon, A. (1995). Adam Smith’s System of Liberty, Wealth, and Virtue. The Mo-
ral and Political Foundations of the Wealth of Nations. Clarendon Press.
Fitzpatrick, B. (2000). Converse Pyramids and the EU Social Constitution.
En J. Shaw (ed.), Social Law and Policy in an Evolving European Union. Hart Pu-
blishing.
Fligstein, N. (2001). The Architecture of Markets. An Economic Sociology of Twenty-
First-Century Capitalist Societies. Princeton University Press.
Foucault, M. (1991). Governmentality. En G. Burchell, C. Gordon y P.
Miller, The Foucault Effect: Studies in Governmentality. Chicago: The Chicago
University Press.
Frank, J. (1934). Experimental Jurisprudence and the New Deal. Congressio-
nal Record, 79.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

206 BIBLIOGRAFÍA

Freeman, J. (1999). The Real Democracy Problem in Administrative Law. En

D. Dyzenhaus, Recrafting the Rule of Law: the Limits of Legal Order. Hart Pu-
blishing.
Freiden, J., Pastor, M. Jr., Tomz, M. (2000). Modern Political Economy and
Latin America. Theory and Policy. Boulder CO: Westview.
Friedman, M. (1994). The Methodology of Positive Economics. M. Martin
y L. McIntyre (eds.), Readings in the Philosophy of Social Sciences. The MIT
Press.
Friedrich, C. (1962). The Public Interest. NOMOS V. Athenon.
Fukuyama, F. (1992). The End of History and the Last Man. Free Press.
García de Enterría, E. (1996). Una nota sobre el interés general como con-
cepto jurídico indeterminado. Revista Española de Derecho Administrativo, 89.
Gibney, M. (ed.). (2003). Globalizing Rights. Oxford University Press.
Giddens, A. y Hutton, B. (eds.). (2000). Global Capitalism. The New Press.
Giddens, A. (1990). The Consequences of Modernity. Polity Press.
Gjerdingen, D. (1986). The Politics of the Coase Theorem and Its Relation-
ship to Modern Legal Thought. Articles by Maurer Faculty, paper 936.
Goldberg, V. (ed.). (1989). Readings in the Economics of Contract Law. Cambrid-
ge University Press.
Goodhart, C. A. E. (1997). Economics and the Law: Too Much One Way
Traffic? Modern Law Review, 60(1).
Goodin, R. (ed.). (1996). The Theory of Institutional Design. Cambridge Univer-
sity Press.
Goodin, R. (1982). Political Theory & Public Policy. University of Chicago Press.
Goodin, R. (1995). Utilitarianism as a Public Philosophy. Cambridge Universi-
ty Press.
Goodin, R. (1996). The Theory of Institutional Design. Cambridge Universi-
ty Press.
Gordon, C. (1991). Governmental Rationality: An Introduction. G. Bur-
chell, C. Gordon y P. Miller (eds.), The Foucault Effect: Studies in Govern-
mentality. The Chicago University Press.
Gorski, P. (2003). The Disciplinary Revolution. Calvinism and the Rise of the State in
Modern Europe. The Chicago University Press.
Gray, J. (1998). False Dawn. The Delusions of Global Capitalism. New Press.
Haakonssen, K. (1981). The Science of Legislator: The Natural Jurisprudence of
David Hume and Adam Smith. Cambridge University Press.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

BIBLIOGRAFÍA 207

Haines, F. (1997). Corporate Regulation. Beyond Punish or Persuade. Clarendon Press.

Halami, S. (2004). Le grand bond en arrière. Comment l’ordre liberal s’est imposé au
monde. Fayard.
Halliday, F. (1994). Rethinking International Relations. University of British Co-
lumbia Press.
Halperin, T. et al. (1997). Historia económica de América Latina. Desde la Indepen-
dencia hasta nuestros días. Crítica.
Hamilton, A. et al. (2006). El Federalista. Fondo de Cultura Económica.
Hamilton, G. y Feenstra, R. (1998). The Organization of Economies. En
M. Brinton y V. Nee (eds.), The New Institutionalism in Sociology. Russel Sage
Foundation.
Hancher, L. y Moran, M. (2002). La organización del espacio regulativo.
Isonomia, 17.
Hardach, K. (1980). The Political Economy of Germany in the Twentieth Century.
University of California Press.
Hardin, R. (1999). Liberalism, Constitutionalism, and Democracy. Oxford Univer-
sity Press.
Hardin, R. (2001). The Normative Core of Rational Choice Theory. U.
Mäki (ed.), The Economic World View: Studies in the Ontology of Economics. Cam-
bridge: Cambridge University Press.
Hardin, R. (2007). David Hume: Moral & Political Theorist. Oxford Universi-
ty Press.
Hart, H. L. A. (1983). The Concept of Law. Clarendon Press.
Harvey, David. (1989). The Condition of Postmodernity: An Enquiry into the Origins
of Cultural Change. Blackwell.
Hausman, D. y McPherson, M. (2006). Economic Analysis, Moral Philosophy,
and Public Policy. Cambridge University Press.
Hayek, F. (1967). The Principles of Liberal Order. Chicago University Press.
Hayek, F. (1973). Law, Legislation and Liberty (3 vols.). Chicago University Press.
Hayek, F. (1978). The Constitution of Liberty. University of Chicago Press.
Hayek, F. (1980). Individualism and Economic Order. University of Chicago Press.
Hayek, F. (1994). Road to Serfdom. University of Chicago Press.
Heilbroner, R. (1988). La formación de la sociedad económica. Fondo de Cultura
Económica.
Held, D., McGrew, A., Goldblatt, D. y Perraton, J. (1999). Global Trans-
formations. Politics, Economics and Culture. Stanford University Press.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

208 BIBLIOGRAFÍA

Held, D. y Koenig-Archibugi, M. (eds.). (2003). Taming Globalization. Fron-

tiers of Governance. Polity Press.
Held, D. (2002). Law of States, Law of Peoples. Three Models of Sovereign-
ty. Legal Theory, 8(2).
Helpman, E. (2004). The Mystery of Economic Growth. Harvard University Press.
Hervey, T. (2000). Social Solidarity: A Buttress Against Internal Market Law?
J. Shaw (ed.), Social Law and Policy in an Evolving European Union. Hart Publi-
shing.
Hirschman, A. (1992). Rival Views of Market Society. Harvard University Press.
Hirschman, A. (1997). The Passions and the Interest. Political Arguments for Capita-
lism before Its Triumph. Princeton University Press.
Hirst, P. y Thompson, G. (1996). Globalization in Question: The International
Economy and the Possibilities of Governance. Polity Press.
Hobbes, T. (1996). Leviathan. On the matter, Form & Power of a Commonwealth Ec-
clesiastical and Civil. Cambridge University Press.
Holmes, S. (1995). Passions & Constraint. On the Theory of Liberal Democracy. The
Chicago University Press.
Hood, C., Rothstein, H. y Baldwin, R. (2001). The Government of Risk: Un-
derstanding Risk Regulation Regimes. Oxford University Press.
Howse, R. (2000). Adjudicative Legitimacy and Treaty Interpretation in In-
ternational Trade Law: The Early Years of WTO Jurisprudence. J. Wei-
ler (ed.), The EU, the WTO, and the NAFTA. Towards a Common Law of Inter-
national Trade. Oxford University Press.
Hume, D. (1985). Of the Origin of Government. Essays. Moral, Political and Literary.
Liberty Fund.
Hume, D. (1990a). An Enquiry Concerning the Principles of Morals. Clarendon Press.
Hume, D. (1990b). Enquiries Concerning Human Understanding and Concerning the
Principles of Morals. Clarendon Press.
Hume, D. (1992). A Treatise of Human Nature. Clarendon Press.
Jackson, J. (1999). The World Trading System. Law and Policy of International Eco-
nomic Relations. The MIT Press.
Jordana, J. y Levi-Faur, D. (eds.). (2004). The Politics of Regulation. Institutions
and Regulatory Reform for the Age of Governance. Edward Elgar.
Jordana, J. y Levi-Faur, D. (2004). The Politics of Regulation in the Age
of Governance. En J. Jordana y D. Levi-Faur, The Politics of Regulation.
Institutions and Regulatory Reform for the Age of Governance. Edward Elgar.
Joskow, P. (ed.). (2000). Economic Regulation. Edward Elgar.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

BIBLIOGRAFÍA 209

Kahn, A. (1988). The Economics of Regulation. Principles and Institutions. The MIT
Press.
Keynes, J. M. (2003). Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero. Fondo de
Cultura Económica.
Kelsen, H. (1986). La teoría pura del derecho. UNAM.
Knight, J. (1992). Institutions and Social Conflict. Cambridge University Press.
Knight, J. (2001). Explaining the Rise of Neoliberalism. J. Campbell y O.
Pedersen (eds.), The Rise of Neoliberalism and Institutional Analysis. Princeton
University Press.
Koenig-Archibugi, M. (2003). Globalization and the Challenge to Gover-
nance. En D. Held y M. Koenig-Archibugi. Taming Globalization. Polity
Press.
Krugman, P. (1997). Pop Internationalism. The MIT Press.
Kuczynski, P. y Williamson, J. (eds.). (2003). After the Washington Consensus:
Restarting Growth and Reform in Latin America. Institute for International Eco-
nomics.
Landes, D. (1999). The Wealth and Poverty of Nations. Why Some Are So Rich and
Some So Poor. Norton.
Larrañaga, P. de (1999). Los juicios de responsabilidad por decisiones de política
económica. Un ensayo de “indisciplina” académica. Fundación Universitaria San
Pablo CEU.
Larrañaga, P. de (2001). Responsabilidad de rol y directrices. Doxa, 24.
Larrañaga, P. de (2006a). Las funciones del interés general. Notas para una
teoría jurídica de la regulación del mercado. En G. Manaci (ed.). Eguaglian-
za, ragionevolezza e logica giuridica. Giuffrè.
Larrañaga, P. de (2006b). Globalización, regulación económica y teoría del
derecho. En A. García, Racionalidad y derecho. Centro de Estudios Consti-
tucionales.
Larrañaga, P. de (2007). Interés general y regulación económica. Isonomía, 27.
Larrañaga, P. de (2009). Regulación. Técnica jurídica y razonamiento económico.
Porrúa.
Larrañaga, P. de (2010). Una aproximación bienestarista al análisis cons-
titucional de las políticas de seguridad. En A. Barreto et al., Inseguridad,
democracia y derecho. Libraria.
Larrañaga, P. de (2011). Un mapa teórico para el constitucionalismo eco-
nómico. En R. Vázquez (ed.), Normas, razones y derechos: filosofía jurídica con-
temporánea en México. Trotta.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

210 BIBLIOGRAFÍA

Larrañaga, P. de (2016). Troubled Waters. Ideas Towards a New Regulatory Regime

of Water in México. Disponible en: [Link]
sela16__larranaga_cv_eng.pdf.
Laski, H. (1931). A Grammar of Politics. Allen & Unwin.
Laski, H. (1947). The Rise of European Liberalism. Allen & Unwin.
Levi-Faur, D. y Jordana, J. (2005). The Rise of Regulatory Capitalism. The Glo-
bal Diffusion of a New Order. The Annals of the American Academy of Political and
Social Science. SAGE.
Levi-Faur, D. (ed.) (2012). The Oxford Handbook of Governance. Oxford Univer-
sity Press.
Lifante, I. (2002). Dos conceptos de discrecionalidad jurídica. Doxa, 25.
Lindblom, C. (1977). Politics and Markets. The World’s Political Systems. Basic
Books.
Lindblom, C. (2001). The Market System. What It Is, How It Works and What to
Make of It. Yale University Press.
Llewellyn, K. (1940). The Normative, the Legal and the Law Jobs. Yale Law
Journal, 49(8).
Llewellyn, K. (1962). Jurisprudence. Chicago University Press.
Locke, J. (1991). Two Treatises of Government. Cambridge University Press.
Loughlin, M. (1992). Public Law and Political Theory. Clarendon Press.
Loughlin, M. (2000). Swords & Scales. An Examination of the Relationship Bet-
ween Law & Politics. Hart Publishing.
Loughlin, M. (2003). The Idea of Public Law. Oxford University Press.
Loughlin, M. (2010). Foundations of Public Law. Oxford University Press.
MacCormick, N. (1982). Legal Right and Social Democracy. Clarendon Press.
MacCormick, N. (1997). Democracy, Subsidiarity, and Citizenship in the
“European Commonwealth”. Law and Philosophy, 16(4).
MacCormick, N. (1998). Norms, Institutions, and Institutional Facts. Law
and Philosophy, 17(3).
MacCormick, N. (1999). Questioning Sovereignty. Law, State, and Nation in the Eu-
ropean Common Wealth. Oxford University Press.
MacCormick, N. (2007). Institutions of Law. An Essay in Legal Theory. Oxford
University Press.
MacEwan, A. (1999). Neo-Liberalism or Democracy? Economic Strategy, Markets and
Alternatives for the 21st Century. Zed Books.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

BIBLIOGRAFÍA 211

Maduro, M. (1998). We the Court: the European Court of Justice and the European
Economic Constitution: A Critical Reading of Art. 30 of the EC Treaty. Hart Publi-
shing.
Maduro, M. (2000). Europe’s Social Self: “The Sickness unto Death”. J.
Shaw (ed.), Social Law and Policy in an Evolving European Union. Hart Publi-
shing.
Majone, G. (1996). Regulating Europe. Routledge.
Majone, G. (1997). From Positive to Regulatory State: Causes and Consequen-
ces of Changes in the Mode of Governance. Journal of Public Policy, 17(2).
Majone, G. (1999). The Regulatory State and its Legitimacy Problems. West
European Politics, 22.
Mäki, U. (ed.). (2001). The Economic World View: Studies in the Ontology of Econo-
mics. Cambridge University Press.
Malloy, R. (2000). Law and Market Economy. Reinterpreting the Values of Law and
Economics. Cambridge University Press.
Malloy, R. (2004). Law in a Market Context. An Introduction to Market Concepts in
Legal Reasoning. Cambridge University Press.
Mann, M. (1986). The Sources of Social Power, vol. I. A History of Power from the
Bigining to AD 1760. Cambridge University Press.
Mann, M. (1993). The Sources of Social Power, vol. II. The Rise of Classes and Na-
tion States. Cambridge University Press.
Martin, M. y McIntyre, L. (eds.). (2001). Readings in the Philosophy of Social
Sciences. The MIT Press.
Mashaw, J. (1997). Greed, Chaos and Govenance. Using Public Choice to Improve Pu-
blic Law. Yale University Press.
McCahery, J., Bratton, W., Picciotto, S. y Colin, S. (eds.). (1996). Inter-
national Regulatory Competition and Coordination. Perspectives on Economic Regulation
in Europe and the United States. Clarendon Press.
Mercuro, N. y Medema, S. (1997). Economics and the Law. From Posner to Post-
modernism. Princeton University Press.
Mercuro, N. y Ryan, T. (1984). Law, Economics and Public Policy. JAI Press.
Mertens, H.-J. (1997). Lex Mercatoria: A Self-applying System Beyond Na-
tional Law? En G. Teubner, Global Law Without a State. Dartmouth: Al-
dershot.
Miller, R. (2001). Methodological Individualism and Social Explianation. En
M. Martin y L. McIntyre (eds.), Readings in the Philosophy of Social Sciences.
Cambridge: The MIT Press.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

212 BIBLIOGRAFÍA

Mitnick, B. (1980). The Political Economy of Regulation: Creating, Designing, and

Removing Regulatory Forms. Columbia University Press.
Moreno-Brid, J. y Ros, J. (2009). Development and Growth in the Mexican Eco-
nomy. A Historical Perspective. Oxford University Press.
Moyn, S. (2018). Human Rights in an Unequal World. The Belknap Press of Har-
vard University Press.
Morgan, B. y Yeung, K. (2007). An Introduction to Law and Regulation. Cam-
bridge University Press.
Muller, J. (2002). The Mind and the Market. Capitalism in the Western Thought.
Anchor Books.
Naim, M. (2000). Fads and Fashion in Economic Reforms: Washington Con-
sensus or Washington Confusion? Third World Quarterly, 21(3).
Nee, V. e Ingram, P. (1998). Embededness and Beyond: Institutions, Exchan-
ge, and Social Structure. En M. Brinton y V. Nee (eds.), The New Institutio-
nalism in Sociology. Russel Sage Foundation.
North, D., Wallis, J. y Weingast, B. (2009). Violence and Social Orders. A Con-
ceptual Framework for Interpreting Recorded Human History. Cambridge Universi-
ty Press.
North, D. (1981). Structure and Change in Economic History. Norton.
North, D. (1990). Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cam-
bridge University Press.
Nozick, R. (1974). Anarchy, State, and Utopia. Basic Books.
Oakeshott, M. (1975). On the Character of a Modern European State. En
M. Oakeshott, On Human Conduct. Clarendon Press.
Oakeshott, M. (1983). Rule of Law. En M. Oakeshott, On History and
Other Essays. Blackwell.
Offe, C. (1996). Modernity and the State. The MIT Press.
Ogus, A. (1989). Law and Spontaneous Order: Hayek’s Contribution to Le-
gal Theory. Journal of Law and Society, 16(4).
Ogus, A. (1994). Regulation. Legal Form and Economic Theory. Clarendon Press.
Ogus, A. (2002). Comparing Regulatory Regimes. Institutions, Processes and
Legal Forms in Industrialized Countries. Centre for Regulation and Competition
Working Paper Series, 35.
Ohmae, K. (1995). The End of Nation State. The Rise of Regional Economy. Free
Press.
Oliver, D., Prosser, T. y Rawlings, R. (eds.). (2010). The Regulatory State.
Constitutional Implications. Oxford University Press.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

BIBLIOGRAFÍA 213

Oliver, D. (1999). Common Values and the Public-Private Divide. Butterworths.

Olson, M. (1980). The Logic of Collective Action. Harvard University Press.
Olson, M. (2000). Power and Prosperity, Outgrowing Communist and Capitalist Dic-
tatorships. Basic Books.
Ortiz Mena, A. (1998). El desarrollo estabilizador. Reflexiones sobre una época. Fon-
do de Cultura Económica.
Ostrom, E. (1990). Governing the Commons. The Evolution of Institutions for Collec-
tive Action. Cambridge University Press.
Parker, C. y Braithwaite, J. (2003). Regulation. En M. Tushnet y P. Ca-
ne (eds.), Oxford Handbook of Legal Studies. Oxford University Press.
Parker, C., Scott, C., Lacey, N. y Braithwaite, J. (2004). Regulating Law.
Oxford University Press.
Parsons, T. (1963). On the Concept of Political Power. Proceedings of the Ame-
rican Philosophical Society, 107(3).
Persson, T. y Tabellini, G. (2005). The Economic Effects of Constitutions. The
MIT Press.
Pertzman, S. (1976). Toward a More General Theory of Regulation. Journal
of Law and Economics, 19 (2).
Pertzman, S. (1989). The Economic Theory of Regulation after a Decade of
Deregulation. En R. Baldwin, C. Scott y C. Hood, A Reader on Regula-
tion. Oxford University Press.
Pettit, P. (2001). The Virtual Reality of Homo economicus. En U. Mäki,
The Economic World View: Studies in the Ontology of Economics. Cambridge Uni-
versity Press.
Picciotto, S. (1996). The Regulatory Criss-Cross: Interaction between Juris-
dictions and the Construction of Global Regulatory Networks. W. Brat-
ton, J. McCahery, S. Picciotto y S. Colin (eds.), International Regulatory
Competition and Coordination. Perspectives on Economic Regulation in Europe and the
United States. Clarendon Press.
Picker, R. (1993). Law and Economics: Intellectual Arbitrage. Loyola of Los
Angeles Law Review, 27(127).
Polanyi, K. (1957). The Great Transformation. The Political and Economic Origins of
Our Time. Bacon Press.
Polanyi, K. (2018). De la gran transformación a la gran financiación. Fondo de Cul-
tura Económica.
Posner, R. (1981). The Economics of Justice. Harvard University Press.
Posner, R. (1992). Economic Analysis of Law. Little, Brown and Company.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

214 BIBLIOGRAFÍA

Posner, R. (2003). Pragmatism, Law and Democracy. Harvard University Press.

Postema, G. (1986). Bentham and the Common Law Tradition. Clarendon Press.
Przeworski, A. (2003). States and Markets. A Primer in Political Economy. Cam-
bridge University Press.
Quintero, M. y Prada, N. (2019). El neoestructuralismo latinoamericano:
transformación productiva con equidad, “desarrollo desde dentro” y regio-
nalismo abierto, Iberoamericana-Nordic Journal of Latin American and Caribbean
Studies, 48 (1).
Rawlings, R. (ed.). (1996). Law, Society, and Economy. Centenary Essays for the Lon-
don School of Economics and Political Science. Oxford University Press.
Rawls, J. (1955). Two Concepts of Rules. The Philosophical Review, 64.
Rawls, J. (1971). A Theory of Justice. Harvard University Press.
Raz, J. (1979). The Authority of Law. Oxford University Press.
Richardson, H. (1999). Administrative Policy-Making: Rule of Law of Bu-
reaucracy? D. Dyzenhaus, Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Or-
der. Hart Publishing.
Robbins, L. (1952). The Theory of Economic Policy in English Classical Political Eco-
nomy. Macmillan.
Rodrik, D. (2007). One Economics-Many Recipes. Globalization, Institutions and Eco-
nomic Growth. Princeton University Press.
Rosenau, J. y Czempiel, E.-O. (eds.). (1992). Governance without Government.
Order and Change in World Politics. Cambridge University Press.
Rosenau, J. (2007). Governing the Ungovernable: The Challenge of Global
Disaggregation of Authority. Regulation and Governance, 1(1).
Rosenberg, A. (2001). If Economics Isn’t Science, What Is It? En M. Mar-
tin y L. McIntyre, Readings in the Philosophy of Social Sciences. The MIT
Press.
Rothschild, E. (2001). Economic Sentiments. Adam Smith, Condorcet, and the En-
lightment. Harvard University Press.
Ruggie, J. (1982). International Regimes, Transactions and Change: Em-
bedded Liberalism in the Postwar Economic Order. International Organiza-
tion, 36 (2).
Ruggie, J. (2003). Taking Embedded Liberalism Global. En D. Held y M.
Koenig-Archibugi, Taming Globalization. Polity Press.
Sáenz, J. (1995). Economía mexicana. Perspectiva y prospectiva. En L. Ru-
bio y A. Fernández (eds.), México a la hora del cambio. Cal y Arena.
Salazar, P. (2006). La democracia constitucional. Una radiografía teórica. Fondo de
Cultura Económica.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

BIBLIOGRAFÍA 215

Samuels, W. (1989). Fundamentals of the Economic Role of Government. Green-

wood Press.
Samuels, W. (2002). Economics, Governance and Law. Essays in Theory and Policy.
Edward Elgar.
Sandler, T. (2001). Economic Concepts for the Social Sciences. Cambridge Univer-
sity Press.
Schalensee, R. y Willig, R. (1989). Handbook of Industrial Organization. El-
sevier.
Scharpf, F. (1999). Governing in Europe. Effective and Democratic? Oxford Univer-
sity Press.
Schofield, P. y Harris, J. (1998). The Collected Works of Jeremy Bentham. “Le-
gislator of the World”. Writings on Codification, Law, and Education. Oxford Uni-
versity Press.
Scholte, J. (1993). International Relations of Social Change. Open University
Press.
Schott, J. (ed.). (1996). The World Trade System. Challenges Ahead. Institute for
International Economics.
Schroeder, J. (2004). The Triumph of Venus. The Erotics of the Market. University
of California Press.
Shumpeter, J. (1975). Capitalism, Socialism, and Democracy. Harper-Perennial.
Scott, C. (2010). Regulatory Governance and the Challenge of Constitutio-
nalism. D. Oliver, T. Prosser y R. Rawlings (eds.), The Regulatory State.
Constitutional Implications. Oxford University Press.
Scott, C. (2004). Regulating Constitutions. C. Parker, C. Scott, N. La-
cey y J. Braithwaite, Regulating Law. Oxford University Press.
Sedlácek, T. (2014). Economía del bien y del mal. En búsqueda del significado econó-
mico desde Gilgamesh hasta Wall Street. Fondo de Cultura Económica.
Sen, A. (1977). Rational Fools: A Critique of the Behavioral Foundations of
Economic Theory. Philosophy and Public Affairs, 6(4).
Sen, A. (1998). On Ethics & Economics. Blackwell.
Sen, A. (1999). Development as Freedom. Alfred A. Knopf.
Sen, A. (2009). The Idea of Justice. Harvard University Press.
Shavell, S. (1980). Strict Liability versus Negligence. The Journal of Legal Stu-
dies, 9 (1).
Shavell, S. (1984). Liability for Harm versus Regulation of Safety. The Jour-
nal of Legal Studies, 13 (2).
Shaw, J. y More, G. (1995). New Legal Dynamics of European Union. Clarendon
Press.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

216 BIBLIOGRAFÍA

Smith, A. (1976). The Theory Moral Sentiments. Clarendon Press.

Smith, A. (1978). Lectures on Jurisprudence. Clarendon Press.
Smith, A. (1979). An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations.
Clarendon Press.
Smith, A. (1985). An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations.
Liberty Fund.
Stein, U. (1995). Lex Mercatoria. Realität und Theorie. Klostermann.
Stewart, R. (1975). The Reformation of American Administrative Law. Har-
vard Law Review, 88 (8).
Stigler, G. (1961). The Economics of Information. Journal of Political Eco-
nomy, 69 (3).
Stigler, G. (1971). The Theory of Economic Regulation. Bell Law Journal of
Economics and Management Sciences, 2.
Strange, S. (1996). The Retreat of the State. The Diffusion of Power in the World
Economy. Cambridge Unversity Press.
Summers, R. (1982). Instrumentalism and American Legal Theory. Cornell Univer-
sity Press.
Summers, R. (1993). A Formal Theory of the Rule of Law. Ratio Juris, 6 (2).
Summers, R. (2001). La naturaleza formal del derecho. (Trad. Pablo de Larraña-
ga). Fontamara.
Summers, R. (2010). Form and Function in a Legal System. A General Study. Cam-
bridge University Press.
Sunstein, C. (1990). After Rights Revolution. Reconceiving the Regulatory State. Har-
vard University Press.
Sunstein, C. (1997). “Property and Constitutionalism”. Free Markets and Social Jus-
tice. Oxford University Press.
Sunstein, C. (2002). Las funciones de las normas regulativas. Isonomía, 17.
Sunstein, C. (2004). The Second Bill of Rights. FDR’s Unfinished Revolution and
Why We Need It More Than Ever. Basic Books.
Taggart, M. (2003). The Nature and Functions of the State. En M. Tush-
net y P. Cane, The Oxford Handbook of Legal Studies. Oxford University Press.
Tamanaha. (2004). On the Rule of Law. History, Politics, Theory. Cambridge Uni-
versity Press.
Tello, C. (2011). Estado y desarrollo económico. México 1920-2006. UNAM.
Teubner, G. (ed.). (1987). Juridification of Social Spheres: A Comparative Analysis
of the Areas of Labor, Corporate, Antitrust and Welfare Law. Walter de Gruyter.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

BIBLIOGRAFÍA 217

Teubner, G. (ed.). (1997) Global Law Without a State. Aldershot.

Teubner, G. (1997). Global Bukowina: Legal Pluralism in the World Society.
En G. Teubner, Global Law Without a State. Dartmouth: Aldershot.
Tilly, C. (ed.). (1975). The Formation of National States in Western Europe. Prince-
ton University Press.
Trubek, D. y Santos, Á. (2006). The New Law and Economic Development. A
Critical Appraisal. Cambridge University Press.
Twining, W. (1973). Karl Llewellyn and the Realist Movement. Weidenfeld and
Nicholson.
Twining, W. (1979). Academic Law and Legal Philosophy: The Significance
of Herbert Hart. Law Quarterly Review, 95.
Twining, W. (1993). The Idea of Juristic Method: A Tribute to Karl Llewe-
llyn. University of Miami Law Review, 48 (119).
Twining, W. (1997). Law in Context. Enlarging a Discipline. Clarendon Press.
Twining, W. (2000). Globalisation & Legal Theory. Butterworths.
Unger, R. (1976). Law in Modern Society. Free Press.
Unger, R. (1996). What Should Legal Analysis Become? Verso.
Unger, R. (1997). Legal Analysis as Institutional Imagination. R. Rawlings,
Law, Society, and Economy. Centenary Essays for the London School of Economics and
Political Science. Oxford University Press.
Unger, R. (1998). Democracy Realized. The Progressive Alternative. Verso.
Vanberg, V. (1994). Rules & Choice in Economics. Routledge.
Vanberg, V. (1999). Racionalidad y reglas. Ensayos sobre teoría de la Constitución.
Gedisa.
Vanberg, V. (2001). The Constitution of Markets. Essays in Political Economy. Rout-
ledge.
Vanberg, V. (2002). Mercados y regulación. El contraste entre el liberalismo
de libre mercado y el liberalismo constitucional. Isonomía, 17.
Von Mises, L. (1957). Theory and History. An Interpretation of Social and Economic
Evolution. Yale University Press.
Wallerstein, I. (1974). The Modern World-System. Academic Press.
Wallerstein, I. (1974b). The Rise and Future Dimise of the World Capita-
list System: Concepts of Comparative Analysis. Comparative Studies in Society
and History, 16 (4).
Wallerstein, I. (1979). The Capitalist World-Economy. Cambridge Universi-
ty Press.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en: [Link]

218 BIBLIOGRAFÍA

Wallerstein, I. (1995). After Liberalism. The New Press.

Ward, I. (1996). The Margins of European Law. MacMillan Press.
Weber, M. (1964a). Historia económica general. Fondo de Cultura Económica.
Weber, M. (1964b). The Theory of Social and Economic Organization. Free Press.
Weber, M. (1984). Economía y sociedad. Fondo de Cultura Económica.
Weiler, J. (1999). The Constitution of Europe, “Do the New Clothes Have an Em-
peror?” and Other Essays on European Integration. Cambridge University Press.
Weiler, J. (ed.). (2000). The EU, the WTO, and the NAFTA. Towards a Common
Law of International Trade. Oxford University Press.
Whiteford, E. (1995). W(h)ither Social Policy? En J. Shaw y G. More (eds.),
New Legal Dynamics of European Union. Clarendon Press.
Wiener, J. (1999). Globalization and the Harmonization of Law. Pinter.
Williamson, O. (1985). The Economic Institutions of Capitalism. The Free Press.
Yergin, D. y Stanislaw, J. (1998). The Commanding Heights. Touchstone.
Yoram, B. (1988). The Economics of Property Rights. Cambridge University Press.
Zajac, E. (1995). Political Economy of Fairness. The MIT Press.

DR © 2020.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
El orden de la vida material. Regulación y constitucionalismo económi-
co, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, se publicó en versión digital el 16 de agosto de 2021.
En su composición tipográfica se utilizó tipo Baskerville en 9,
10 y 11 puntos.