DELITO DE ABANDONO DE PERSONAS
En primer lugar, corresponde señalar que los delitos de abandono de persona y omisión de
auxilio, previstos en los artículos 106 a 108 del Código Penal, bajo la denominación genérica de
“abandono de personas”, se encuentran legislados bajo el título “delitos contra las personas” y,
dentro de éste, luego de los artículos correspondientes a delitos contra la vida y lesiones, entre otros.
Ello podría tener que ver con una de las clasificaciones propuestas por la doctrina, en cuanto
a delitos de lesión y de peligro, ya sea abstracto o concreto. Al respecto, resulta ilustrativa la
explicación del profesor alemán Eberhard Struensee1: “Junto a los delitos que comprenden la lesión
dolosa e imprudente de bienes jurídicos, hay algunos tipos que penan formas de conducta de
determinada clase, si ellas conducen a poner en peligro la vida o la integridad corporal (…) Se
distinguen dos casos de esta relación, a saber, los delitos de peligro concreto y abstracto. Se trata de
delitos de peligro concreto, cuando la ley exige en el caso individual un bien jurídico entre en
peligro efectivamente (…) Delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales (…) la punibilidad
en el caso particular no depende de que se haya producido una “situación crítica” cualquiera para el
bien jurídico protegido. Más bien el temor de que ello suceda, queda como mero motivo del
legislador para prohibir acciones descriptas de determinado modo, por su peligrosidad”. En ese
sentido, los tipos que se analizarán a continuación pueden ser clasificados como delitos de peligro.
Abandono de persona.
Figura básica.
El artículo 106 del Código Penal en su primer párrafo contiene la figura básica del abandono
de persona en cuanto prescribe: “El que pusiere en peligro la vida o salud de otro, sea colocándolo
en situación de desamparo, sea abandonando a una persona incapaz de valerse y a la que deba
mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6
años”.
Bien jurídico tutelado.
El legislador ha querido proteger la integridad física y psíquica (Creus 2); la incolumnidad
material (Donna3), la incolumnidad física, la salud o la vida (Nuñez4).
Tipo objetivo.
Conducta típica. Elementos descriptivos.
Nuñez5 entiende que el artículo bajo análisis contempla distintos delitos; refiriéndose,
Donna , por su parte, a un tipo penal alternativo, que se puede concretar mediante conductas tanto
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comisivas como omisivas, mientras otros, como Creus7, entienden que se pune una sola conducta:
“poner en peligro” la vida o salud del sujeto pasivo, que admite dos modalidades: el abandono o la
puesta en situación de desamparo.
De acuerdo con lo expuesto en la introducción, siguiendo a Eberhard Struensee 8, la figura en
estudio es un delito de peligro concreto. En ese orden de ideas, al analizar su recepción en
Alemania, indica Struensee que “detrás de la situación de desamparo se oculta el requisito del
peligro para la vida (o la salud) de la víctima”, criterio también compartido por Donna 9. En el
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mismo sentido, ya en nuestro ámbito, postula Creus10 con toda lucidez: “la acción no es
simplemente abandonar o colocar en situación de desamparo al sujeto pasivo, sino la de poner en
peligro su vida o salud mediante el abandono o su colocación en situación de desamparo”.
De allí se desprende la necesidad de verificar en el caso particular, como elementos
descriptivos, tanto el abandono o desamparo, por un lado, como el peligro concreto que cualquiera
de ellos ocasiona para la vida o salud de la víctima, por el otro.
Si bien para Soler11 parecería tratarse de un delito de peligro abstracto, resultan interesantes
las precisiones de este autor a los fines de clarificar el ámbito de protección del tipo penal de
referencia. Explica así que el peligro sería tomado en cuenta “para excluir como delictivas ciertas
acciones de abandono que algunos otros códigos castigan, pero con una idea muy distinta a la del
peligro que ellas pueden crear para la persona física, pues castigan más bien el incumplimiento de
ciertos deberes familiares” (el subrayado me pertenece). En el mismo sentido, Estrella y Godoy
Lemos12 destacan el peligro para la persona como requisito típico que permite distinguir el
abandono de persona de otras figuras, como el incumplimiento de deberes familiares y la supresión
del estado civil.
En consonancia con la doctrina mencionada, la jurisprudencia ha sostenido que: “La figura
prevista por el art. 106 es esencialmente de peligro por lo cual resulta necesario, el abandono con
posibilidad que se registre un daño corporal, sin que deba mediar una falta de asistencia y cuidado si
no se genera una situación de peligro. Debe estarse en el caso a lo que establece el principio de
lesividad según el cual sin lesión al bien jurídico tutelado por la norma no hay delito. Si en virtud de
la descompensación sufrida por la enfermera-supuesta damnificada- mientras cumplía con sus
labores, fue atendida de inmediato por sus compañeras y un médico, quien le brindó los primeros
auxilios para luego transcurridos unos veinte minutos hacerse presente el imputado quien se limitó a
interrogarla sobre lo acaecido, para disponer su traslado en remís a un nosocomio sin compañía
médica cuando era ello aconsejable ante el edema de glotis que le fuera diagnosticado, no debe
evaluarse si fue o no acertado el traslado de la paciente en la forma que se hiciera, sino el riesgo que
insumió tal directiva. Por lo tanto, si de los dichos de los testimonios médicos recopilados afirman
que “pareciera que, en concreto, el traslado en remis no implicó un riesgo cierto para su vida”, aún
cuando los profesionales imputados se habrían conducido con algún descomedimiento con su
persona, ello no resulta susceptible de reproche penal” (CN Crim. y Correcc., Sala IV, c. 25.565,
“Birreci, Osvaldo y otra”, rta. 2/2/2005).
“El hecho de que el cirujano plástico se haya ausentado al exterior no alcanza para tener por
configurado el delito de abandono de persona, pues para ser típica la acción debe crear un peligro
para la integridad física y psíquica del sujeto pasivo, lo que no ocurre si pudo ser auxiliado por el
reemplazante del facultativo o por cualquier otro profesional” (CN Crim y Correcc., Sala IV,
“Ferriols, Alberto”, rta. 7/7/2006, Lexis, nros. 1/1012570, 1/1012595).
“El delito previsto en el art. 106 del C.P. es de peligro concreto, razón por la que se discierne
que, de un lado, al autor habrá de serle factible objetivamente evitar el riesgo, mientras que, por otra
parte, el sujeto pasivo debe hallarse imposibilitado de recibir la asistencia inmediata de otra
persona. (...) En rigor, el peligro concreto tampoco hubo de verificarse, a raíz de que, en previsión
de lo que pudiera suceder, la propia querellante afrontó la adquisición del instrumento médico que
necesitaba su madre. (...) Descartado que la conducta de la imputada hubiera importado la creación
del peligro concreto al que se aludió, es claro que el resultado muerte ninguna relación guarda con
la primigenia atribución” (CN Crim. y Correcc., Sala VII, c. 32.323, “Scarvaglieri, Jacqueline”, rta.
el 12/1/2007).
“La omisión de brindar los cuidados debidos y necesarios a que se hizo referencia, en cabeza
tanto del personal de enfermería como del médico clínico (Nasep) que tenían a cargo la asistencia
de Krauss, ocasionó efectivamente un concreto peligro para su salud, que se tradujo en la formación
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de escaras, acreditadas mediante el informe medico legal de fs. 20”. (CN Crim. y Correcc., Sala V,
c. 34.024, “Miembros de la Clínica Avril s/ procesamiento”, rta. el 11/4/2008).
Abandono.
Para autores como Nuñez13, el sujeto activo sólo abandona a la víctima, si se aleja de ella (ya
sea yéndose o no acudiendo a su lado); mientras que para otros, como Creus 14, se la abandona tanto
alejándose como quedándose con ella. Una tesis intermedia puede advertirse en Soler 15, para quien:
“si bien no es expresa la necesidad de separación espacial, será necesario que la situación creada
por el sujeto activo equivalga a la de separación”. Por su parte, Donna 16 entiende que el abandono
por comisión no requiere necesariamente separación física entre autor y víctima, pudiendo adoptar
distintas modalidades, todas las cuales confluyen en que: “la ayuda necesaria a quien no puede
valerse por sí mismo sea dejada de darse de acuerdo a las circunstancias, de modo que la salvación
de la persona puesta en peligro quede en manos del azar”. En cuanto al abandono en su modalidad
omisiva, explica el autor alemán: “Es posible la omisión impropia sólo en cuanto es equivalente al
actuar positivo, y en tanto se encuentre en la posición de garantía o de cercanía con respecto al bien
jurídico. El delito en su forma de abandono admite la omisión impropia cuando es realizado por el
garante”.
También resulta ilustrativo mencionar sucintamente las acotaciones reproducidas por
Donna , al citar a Molinario y Aguirre Obarrio, quienes sostienen que el abandono típico en cabeza
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del autor “se trata de una obligación de hacer, que no se cumple. El sujeto activo está obligado a no
abandonar a su suerte a otro, es decir, está obligado a prestarle cuidados. Pero el derecho no puede
establecer la obligación de ayudar a todo el mundo, de manera que sólo impone la de no abandonar
a ciertas personas”, tal como se detallará al analizar el punto correspondiente a los sujetos activo y
pasivo; y la autoría.
La idea central compartida por la doctrina radica en que el autor debe dejar al sujeto pasivo
en condiciones en que se encuentre privado de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles
para mantener su vida o la integridad de su salud, cuando la víctima misma no puede proveérselos
por sí y, en palabras de Creus18: “en situación en que normalmente no es posible que se los presten
los terceros (abandonar a su suerte)”. Por ello, indica el autor citado: “El sólo alejamiento o
inacción en los casos en que terceros deben -jurídicamente- o pueden -solidariamente- asumir el
cuidado del sujeto pasivo, no sería típico, ya que resultaría ineficaz para originar el peligro
concreto” que exige la norma.
Asimismo, algunos autores como Fontán Balestra 19, entienden que no es necesario que el
abandono sea definitivo, pudiendo ser transitorio, siempre que en ese lapso se haya creado el
peligro para la víctima que requiere la figura.
“(...) no obsta a la consumación del injusto la señalada intervención de la madre del
procesado, pues estamos ante un caso en que el abandono puede ser calificado de transitorio, por lo
que el ilícito existe como tal en la medida en que durante dicho lapso temporal se creó el peligro
para la víctima que requiere la figura” (CNCP, Sala I, c. 4888 “T. B., L. J. D.D. P s/ recurso de
casación”, rta. 21/10/2003).
Desamparo.
Manifiesta Creus20 que: “se coloca a la víctima en situación de desamparo cuando el agente
la rodea de circunstancias que le obstaculizan o impiden obtener los auxilios que exige su
condición”, ya sea mediante su traslado a un lugar donde ello resulta imposible (por ejemplo, una
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zona deshabitada), o a través del aislamiento de las comunicaciones o procurando perpetuar la
situación que le impide a la víctima recibir dichos auxilios (por ejemplo, vigilando que se mantenga
el encierro que impide el socorro). En ese orden de ideas, aclaran Estrella y Godoy Lemos 21 que los
casos de desamparo constituyen un delito de acción. Tal sería también la postura de Donna 22, para
quien: “la exposición a situación de desamparo exige que se traslade a la víctima del lugar que tenía
hasta ese momento y en el cual se encontraba protegido, a otro sitio o lugar, y que al quedar sin
protección su vida y su salud entre en estado de peligro”.
Tipo subjetivo.
El dolo exige conocimiento de los elementos descriptivos del tipo; esto es: el carácter de las
acciones que se realizan; el peligro que ocasionan, ya que, como fuera aclarado, nos encontramos
ante un delito de peligro concreto, en el cual el legislador ha incorporado el peligro como un
elemento más del tipo penal; así como la directa relación entre dichas acciones y el peligro
ocasionado. Agrega, Donna23 que también se requiere el conocimiento sobre la posición de garante,
en los casos de abandono.
Autores como Creus24 y Nuñez25 consideran que el dolo puede ser tanto directo como
eventual. Especifica, Soler,26 por su parte, que se exige el dolo de peligro, en razón de tratarse de un
delito de peligro.
A los fines de comparar este “dolo de peligro” que aparece en Soler con el “dolo directo o
eventual” mencionado por Creus y Nuñez, nuevamente resultan ilustrativas las explicaciones del
profesor alemán Eberhard Struensee27, para quien: “el dolo de puesta en peligro o bien 1) es
identificado con la llamada imprudencia consciente, o bien 2) es concebido como dolo de lesión en
la forma de dolo eventual. Más allá de ello, hay clasificaciones que agregan a estas categorías
corrientes otra forma autónoma de dolo: Se ubica al dolo de puesta en peligro 3) o bien entre el dolo
eventual y la imprudencia consciente, o bien 4) entre el dolo eventual y el dolo directo”.
Se observa, así, que el dolo de peligro podría equipararse al dolo eventual, ya sea
“fortalecido” por su cercanía al dolo directo o “apaciguado” por su acercamiento a la culpa
consciente, aunque dejando de lado este último supuesto en nuestro ámbito, atento que la doctrina
argentina en general no parece admitir la forma culposa del tipo bajo estudio. Así lo concluyen
Estrella y Godoy Lemos:28 “Hay consenso en la doctrina en que el delito es doloso (…) No basta,
pues, la sola falta de cuidados, asistencia o alejamiento, fruto de una negligencia o imprudencia, ni
la aparente negligencia en la higiene y alimentación del incapaz, si las circunstancias del caso o los
actos del autor revelan su voluntad de protegerlo y cuidarlo”.
Así, la jurisprudencia ha interpretado que: “En torno a los trabajos médicos que enumera,
debo sin embargo destacar, que y tal como lo apuntara el colega de grado en su decisorio, dichos
informes no revelaran que la occisa no recibiera atención alguna de parte del inculpado y su familia
en lo atinente al trato diario a recibir e higiene, aspectos éstos que por ende, no la colocan en
situación de desamparo ni abandonada a su suerte. Es por esto que, en mi opinión, cobran alguna
relevancia los descargos del procesado al ser oído legalmente a fs. 121, al determinar el trato que le
fuera dispensando a su madre en consideración al diagnóstico que padeciera, y las razones que lo
llevaran a no internarla en un establecimiento. Consiguientemente, el juicio evaluativo del
distinguido sentenciante resulta acertado, en especial si se advierte que no pasara por alto lo único
censurable acontecido en la especie, que deviene de no haber brindado a su madre la pertinente
atención médica que su estado requería. Empero, ese estado de cosas más que censurable resulta
atribuible a negligencia o a un desacertado enfoque, y no puede ser adentrado dentro del dolo
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específico que impone la figura, que demanda del autor que se desatienda del incapaz y lo prive de
una protección en sentido amplio, lo cual en la especie la acusación no logró establecer
justificándose en su consecuencia, una absolución que se sustentara en el principio procesal
contenido en el artículo 13 del Código de Procedimientos en lo Criminal” (CNCP, Sala VII, c.
19.826, “G., D.M. s/ abandono de persona seguido de muerte”, rta. 23/5/1994).
“Por último, con relación al delito de abandono de persona previsto por el artículo 106 del
Código Penal tampoco se encuentra configurado, en virtud de no haberse acreditado ni el elemento
subjetivo del tipo penal, ni los elementos objetivos del mismo. Al respecto, más allá de aquellos
retardos incurridos en los pagos a los prestadores, los pacientes han sido atendidos en las clínicas
psiquiátricas respectivas, a lo que se suma que dichas demoras no resultaron ser intencionales, sino
que se habrían generaron por "observaciones" realizadas ante irregularidades detectadas en los
servicios prestacionales que brindaban dichas clínicas psiquiátricas. En consecuencia, conforme los
elementos de prueba colectados y analizados, el retraso en la tramitación de los expedientes de pago
no puede considerarse que ha sido realizado por R. con la intención requerida por la norma penal.
Sin embargo, habiéndose corroborado retrasos involuntarios, debería evaluarse si en el caso en
estudio, resulta procedente o no, algún tipo de sanción administrativa o bien se ha incurrido en
algún incumplimiento contractual que habilite la sede civil.” (CN Crim. y Correcc. Fed., Sala I, “R.,
S. M. y otro”, rta. 7/6/2007).
“El dolo, directo o eventual, que exige y/o admite la figura en análisis, no puede presumirse,
sino que debe acreditarse mediante elementos de juicio probatorios idóneos que hagan surgir sin
dudas razonables la existencia de aquél” (CN Crim. y Correcc., Sala VII, c. 46.202, “González
Dazzori, Edgardo José”, rta. 08/11/2005).
“No configura el delito de abandono de persona la circunstancia de no haber brindado el
acusado la atención médica que el estado de la víctima requería, habiendo obrado con negligencia o
por un desacertado enfoque sobre la situación (…) pues el dolo específico que impone la figura
demanda del autor que se desentienda del incapaz y lo prive de una protección en sentido amplio”
(CN Crim. y Corr., Sala de Feria, 29/1/2003, L. A. J., LL, 2004-A-758).
Sujetos activo y pasivo. Autoría.
En líneas generales, la doctrina marca una distinción en cuanto a quién puede ser sujeto
activo y quién, sujeto pasivo, según la puesta en peligro de la víctima derive de la colocación en
situación de desamparo o del abandono. En el primer caso, cualquier persona puede ser autor, se
encuentre relacionado jurídicamente con la víctima o no, y cualquiera puede ser sujeto pasivo,
independientemente de su edad, condición o estado físico. En el segundo, siendo que, tal como lo
explica Nuñez29, el delito implica “una omisión de los deberes de asistencia y resguardo”, coinciden
los autores en que sólo puede ser autor quien reviste una posición de garante con respecto a la
víctima pues se encuentra obligado hacia ella por un deber preexistente o porque él mismo creó la
situación que la incapacitó, mientras sujeto pasivo sólo puede ser una persona incapaz de procurarse
por sí misma lo necesario para que su vida o integridad no corran peligro, ya sea por su condición
física (minoridad, senectud o enfermedad, entre otras causas) y aún cuando dicha ineptitud se haya
originado en su propia culpa (alcohólico), o por las particulares circunstancias en que se encuentra,
que obstaculizan su normal aptitud para lograrlo (el viajero que no sabe nadar o el turista que no
conoce la técnica para descender de una montaña, ejemplos que ilustrativamente cita Creus30).
En cuanto a la posición de garante del sujeto activo, la doctrina de manera cuasi-unánime ha
venido reconociendo tres fuentes que lo originan: 1) la ley, como los deberes entre ascendientes y
descendientes en primer grado, entre esposos, de los tutores con respecto a los menores que se
encuentran a su cargo, del adoptante con el adoptado y de la administración penitenciaria en
relación con los detenidos a su cargo, ejemplos estos últimos que acertadamente citan Estrella y
Godoy Lemos31, entre otros; 2) una convención, caso de enfermeros, guías, niñeras y médicos, en
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relación con las personas que tienen a su cargo; o 3) un acto previo del sujeto activo, ya sea éste
lícito (como el ejemplo que brinda Creus,32 del sujeto que atropelló al suicida que se tiró bajo las
ruedas de su auto) o ilícito doloso (sustracción de un menor) o culposo (accidente de tránsito),
aclarando Soler33 que dichos deberes son estrictamente jurídicos, coincidiendo la doctrina en cuanto
a que no resulta suficiente la preexistencia de un deber moral.
“Configura abandono de personas calificado por la muerte de la víctima, la desatención
alimentaria y médica de ésta por parte de los responsables del instituto geriátrico en que había sido
internada, que determinaron su deceso por severa desnutrición, múltiples lesiones por escaras y
finalmente, por tromboembolismo pulmonar consecuente del proceso infeccioso padecido. (...) La
ley, el contrato (conformado al aceptar la internación onerosa de la anciana) y el propio accionar
previo de la acusada-no proporcionándole adecuada alimentación y cuidados- la obligaban a
preservar la vida de la interna recurriendo a la debida atención médica; si no lo hizo incurrió en
delito” (CN Crim y Correcc., Sala II, c.25.742, “G.H.”, rta. 8/8/1997, JPBA 107, p. 195).
“Configura el delito de abandono de personas agravado, la conducta del hijo que desatiende
a su madre incapaz de valerse por sí misma, debido a las múltiples afecciones físicas que padecía,
abandono que se verifica por la circunstancia de no tener la víctima servicios de gas y agua, los que
le habían sido cortados por falta de pago, y por los informes médicos que acreditan que la misma no
recibía la medicación indicada por las patologías que la afectan. No exime de responsabilidad al
imputado por el delito de abandono de personas agravado el hecho que su madre haya sido
socorrida en reiteradas oportunidades por los vecinos, puesto que la relación paterno-filial, como
fuente de la posición de garante, trae consigo la obligación de no provocar en los padres
circunstancias de abandono.” (CN Crim. y Correcc., Sala VII, “Vicente, Rolando”, rta. 30/11/2006.)
“La conducta reprochada encuentra adecuación típica en el delito previsto y reprimido en el
art. 106 del C.P., ello así dado que al notar el estado en el que se encontraba la víctima -con lesiones
evidentes en el cuerpo- los encausados, quienes como preventores se encontraban en posición de
garantes frente al damnificado, omitieron darle cualquier tipo de auxilio, privándolo de la asistencia
médica necesaria, con el consiguiente riesgo que ello podía acarrear para su salud, dejándolo librado
a su suerte, en un estado de total desamparo. Dicha situación resulta evidente ya que el damnificado
no pudo procurarse ayuda por sí mismo, sino que ésta sólo fue brindada una vez que lo hallara un
tercero. En razón de ello, debe revocarse el auto que dispuso la falta de mérito de los imputados y
en consecuencia, decretar el procesamiento en orden al delito de abandono de persona.” (CN Crim.
y Correcc., Sala I, c. 27.601, “Moschetto, Diego D. y otro”, rta. 04/05/2006).
Ahora bien, es preciso aclarar que, a diferencia de los otros dos supuestos, en el caso de la
tercera fuente de la posición de garante, el sólo acto incapacitante no alcanza para atribuir
responsabilidad, sino que además es necesario que el sujeto pasivo no tenga posibilidad de obtener
auxilio de terceros (por ejemplo, no realiza el tipo penal quien, luego de atropellar a alguien en
lugar céntrico, al advertir la presencia policial, huye para no ser identificado).
“Cuando la lesión es causada por un arma, o sea un medio con específica idoneidad para
causar la muerte, es claro que el deber de no abandonar a quien se hubiere incapacitado, no significa
simplemente acompañarlo expresado su solidaridad ante el dolor o su pena ante los estertores
agónicos, sino colocarlo en una situación en que la sociedad, a través de las personas idóneas, pueda
proporcionarle un auxilio acorde con el peligro corrido. Llevarlo al domicilio nada agregaba, puesto
que la herida sufrida no mejoraba con la aplicación de apósitos o fomentos. El motivo egoísta de
salvaguardar la propia libertad no exonera al causante que violó un primer deber, de no respetar el
segundo que fincaba en restañar, siempre por cierto parcialmente, el mal cometido.” (Tribunal de
Casación Penal de Buenos Aires, Sala I, c. 2993, “I.A.A. P. s/ Recurso de casación”, rta. 7/5/2002).
Donna34 puntualiza que modernamente la doctrina ha transformado la segunda fuente de
“contractual” a “aceptación voluntaria” puesto que lo que en realidad interesa es que el sujeto activo
haya asumido la posición de garante, independientemente de la virtualidad de la relación
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contractual, que podría incluso ser nula, sin que por ello se desvirtúe el deber de actuar
voluntariamente asumido por el autor.
“Se ajusta a derecho la sentencia del a quo que condenó al imputado en orden al delito de
abandono de persona, en virtud de la posición de garante que éste revestía con respecto al anciano,
la que no sólo deriva de la ley o el contrato, sino también del hecho de que el encausado haya
asumido voluntariamente la obligación de mantenimiento y cuidado del sujeto pasivo y, no obstante
haberse auto-adjudicado libremente dicha condición, abandonó a la víctima, quien no podía valerse
por sí misma, excluyendo asimismo otros eventuales garantes, como los familiares del desvalido,
quien finalmente fue internado en grave estado de desnutrición y deshidratación”. (CNCP, Sala I, c.
4888 “T. B., L. J. D.D. P s/ recurso de casación”, rta. 21/10/2003).
Adicionalmente, esgrime el doctrinario alemán que existen otras fuentes que imponen
obligaciones, como la comunidad de vida (tal es el caso del concubinato o noviazgo, entre otros) o
de la comunidad de peligro (por ejemplo, un grupo de alpinistas que va a escalar).
“El art. 106 del C.P., en su tipo penal de abandono, requiere que el sujeto activo, quien tiene
una posición de garante, se aleje de la persona necesitada de auxilio. Esa posición de garante exige
que el autor haya tenido, previo a la privación de los cuidados necesarios, la obligación de ocuparse
de la víctima, la que puede surgir de la ley, la libre aceptación, la comunidad de vida y la
comunidad de peligro, o de la conducta precedente como generadora del deber de cuidado.” (CN
Crim. y Correcc., Sala I, c. 21.823, “Musa, Adriana Marta”, rta. 17/02/2004).
Resulta interesante mencionar, por último, con respecto a los límites de la autoría y
participación en este delito, la aplicación de la teoría de la imputación objetiva en cuanto al
principio de confianza, en un reciente fallo de la Cámara Nacional del Crimen: “Sin embargo, a
juicio de la sala, sostener en cabeza del director de la clínica la imputación que se le dirige luce
desacertado en tanto y en cuanto se atiende a lo que la doctrina ha denominado “principio de
confianza”. Sobre el tema se ha dicho que, cuando el comportamiento de los seres humanos se
entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás;
de otro modo, no sería posible la división del trabajo. En base a esa división del trabajo es que los
seres humanos se organizan y reparten las tareas. La confianza se dirige a que el autor realizará su
comportamiento de modo correcto. Así pues, si se tiene en cuenta el rol que desempeñaba Tejada
dentro de la Clínica, en que claramente existe una división y reparto de tareas, su comportamiento
se ajusta a lo que le era exigible de acuerdo a sus funciones: asistió personalmente a Krauss en la
mañana siguiente a su ingreso (24/10/02) y luego delegó su atención médica en el staff de médicos
y enfermeros de la Clínica a su cargo, sobre quienes depositó su confianza en el sentido de que
asistirían a la paciente adecuadamente. Resulta prácticamente imposible que quien dirige el
funcionamiento de un centro médico pueda ocuparse de todas las cuestiones relativas al
funcionamiento mismo del lugar y, a la vez, encargarse de la atención médica de todos los pacientes
allí internados. Por ello, atribuirle a Tejada responsabilidad en el suceso investigado importaría, a
criterio de esta sala, un exceso en los límites de la participación (...)”. (CN Crim. y Correcc., Sala V,
c. 34.024, “Miembros de Clínica Avril s/ procesamiento”, rta. 11/04/2008).
Consumación y tentativa.
Según Creus35, con quien coinciden Estrella y Gómez Lemos 36, el delito no se consuma con
el abandono o la colocación en situación de desamparo, sino cuando se ha concretado el peligro
para la vida o la salud de la víctima. Por lo tanto, si ese peligro no se ha corrido concretamente, el
hecho puede quedar en grado de tentativa o ser penalmente impune. Para Nuñez 37, el artículo 106
contempla un delito instantáneo que se consuma al momento en que el autor se aleja de la víctima o
no acude hacia ella, dejándola así en una situación de desamparo peligrosa para su salud, por lo que
también admite la tentativa. En contra de su admisión, se encuentra Soler 38, quien entiende que no
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es posible por ser la figura en cuestión un delito de peligro. Frente a ello, Donna 39 se posiciona en el
mismo sentido de Creus40, preguntándose: “no se alcanza a vislumbrar por qué, siendo un delito de
peligro concreto, no puede admitirse la tentativa”.
A partir del planteo del profesor alemán, a los efectos de intentar comprender la postura de
Soler, propongo reflexionar que, si bien al tratar el delito de abandono de persona, Soler lo
caracteriza como un “delito de peligro” (a secas), muy probablemente lo entienda como delito de
peligro abstracto, que, al no exigir el peligro en el caso particular, no deja lugar dogmático para la
tentativa. Contrariamente, el delito de peligro concreto podría quedar en grado de tentativa cuando
el riesgo, por motivos ajenos al autor, no se verifica en el caso específico. Por lo tanto, concluyo
que Soler no admite la tentativa porque está pensando en un delito de peligro abstracto; de otro
modo, claramente no tendría sentido dicha limitación.
Figuras agravadas.
Existen tres agravantes de la figura básica reseñada.
El primero se encuentra contemplado en el segundo párrafo del artículo 106 en cuanto
dispone: “La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono
resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima”.
El segundo surge del tercer párrafo del citado artículo, que reza: “Si ocurriere la muerte, la
pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión”.
Como se desprende de estos dos supuestos, lo que agrava la penalidad es la concreción del
resultado (grave daño en la salud, en el primer caso; muerte, en el segundo) como consecuencia del
abandono o desamparo.
Qué se entiende por “grave daño en el cuerpo o en la salud” es un tema que ha dividido a la
doctrina. Así, mientras para algunos autores, como Fontán Balestra 41, el concepto sólo comprende
las lesiones graves y gravísimas, para otros, como Nuñez42, es suficiente que el perjuicio sea
importante, aunque éste no llegue a configurar ninguno de los tres tipos de lesiones (por ejemplo
llenaría el tipo un daño que incapacita al sujeto pasivo por un mes).
En mi opinión, entre ambas posiciones, es preferible la que se condice con un derecho penal
mínimo: aquélla que acota la carga punitiva a la concreción de una lesión grave o gravísima.
Como requisitos generales de ambos agravantes, se exige que el daño en el cuerpo o la
salud, o, en su caso, la muerte, se originen en el abandono o la colocación en desamparo, como
consecuencia natural de la concreción del peligro creado en el caso concreto.
“Por ello, y que he tratado de resumir del mejor modo posible en una causa tan médicamente
técnica y compleja, es que no sólo no puedo, parigual que la colega de grado, dejar de tener dudas
sobre el estado de abandono o de negligencia o impericia médica a que fue sometida P., sino que, lo
que resulta más grave, tampoco puedo asegurar que el fallecimiento de P. reconozca un nexo de
causalidad adecuada con el no traslado a otro instituto o con su no vigilancia durante las horas de la
noche. Con otras palabras, lo que el Ministerio Fiscal no ha logrado acreditar, fundamentalmente, es
el llamado nexo de antijuricidad, o sea, la casi seguridad de que el resultado mortal no se habría
producido si el acusado hubiese observado una conducta acorde con el deber, es decir, que la
muerte de la anciana en modo alguno era inevitable si se la trasladaba del geriátrico del encausado a
un instituto de mayor complejidad tecnológica y médica” (CN Crim. y Correcc. Sala I, c. 43.099,
“G. C.O. s/abandono de persona”, rta. 12/10/1993).
“El médico legista concluyó en esa oportunidad que las lesiones padecidas por Krauss tenían
un tiempo de producción de entre 4 y 8 días, de manera que si se contempla la fecha de realización
de ese informe (30 de octubre de 2002), y se retrocede mentalmente 4-8 días, es posible aseverar
que las escaras se habrían producido entre los días 22 y 26 de octubre de ese año. Así, dado que
Krauss permaneció internada en la Clínica Avril del 23 al 26 de octubre de 2002, es posible
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sostener, al menos con el grado de probabilidad requerido por el art. 306 del CPPN, que las lesiones
sufridas fueron consecuencia del abandono en el que se dejó a la víctima. Sobre todo, si se tiene en
cuenta que, en la historia clínica de la damnificada correspondiente a su internación en la Clínica
Avril, se consignó a su ingreso, 23 de octubre de 2002, paciente “sin lesiones”, lo que no permite
ubicar su producción en fecha anterior a esa (ver fs. 8 de la historia clínica nº 3343).”
Para la doctrina mayoritaria, entienden autores como Creus 43, Nuñez44 y Soler45 que el daño
grave en el cuerpo o la muerte son resultados preterintencionales, es decir que no se encuentran
cubiertos por el dolo del autor, quien no dirige su accionar hacia esos resultados, lo que, como bien
lo puntualiza Soler, se desprende claramente de la redacción de la norma, que se limita a indicar “si
de ello resultare grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima” (el subrayado es propio).
Por lo tanto, cuando el autor selecciona específicamente la puesta en peligro a los fines de
causar dichos resultados, se aplicarán los tipos penales que los punen como “dolosos” (lesiones u
homicidio).
Explica Creus46 que la problemática que genera esta interpretación radica en que cuando las
lesiones leves o graves se concretan como resultados dolosos en la mente del autor, la pena que le
correspondería por remisión a los artículos 89 y 90 CP sería menor que cuando esos resultados son
preterintencionales.
Al respecto, en primer lugar y en consonancia con el criterio minimizador del derecho penal
expuesto, se podría argumentar que si entendemos “grave daño en la salud” como equivalente a
“lesiones graves”, el problema de incongruencia quedaría, en principio, sólo acotado al ámbito de
las lesiones graves, excluyendo a las leves.
Por otra parte, tal como lo indican los doctrinarios citados, siendo que el tipo penal del
artículo 79 CP reprime más severamente la muerte como resultado doloso que aquélla que se le
imputa al autor en forma preterintencional en el artículo 106, tampoco se generarían inconvenientes
en este punto. Sin embargo, debe tenerse presente adicionalmente que sí subsistiría el problema
advertido por la doctrina con respecto a las lesiones gravísimas, reprimidas con la misma pena que
la agravante bajo estudio (3 a 10 años).
“Si la paciente, que necesitaba un tratamiento urgente, demoró varios meses -cuatro- en
cumplir los recaudos solicitados por la obra social para que se autorice la práctica, los cuales no
resultaban excesivos ni arbitrarios -en el caso, presentación de tres certificados médicos y resumen
de la historia clínica-, no es posible encuadrar en el delito de abandono de persona seguida de
muerte a la conducta de los auditores médicos que autorizaron la prestación una vez verificados
tales requisitos, lo cual implicó el transcurso de dos meses más hasta que la atención se efectivizara,
en tanto el tiempo que irrogó la tramitación de la autorización es sólo una porción del lapso total
transcurrido desde que la urgencia fuera determinada. (CNCP, Sala III, Auditoría Médica de la Obra
social “Construir Salud”, rta. 08/08/2007, La Ley 03/01/2008, 3 - JA 26/03/2008, 45).
El tercer agravante no se ocupa de los resultados, como en los dos casos anteriores, sino que
se centra en el vínculo de parentesco existente entre víctima y victimario. Encuentra recepción en el
artículo 107, que establece lo siguiente: “El máximum y el mínimun de las penas establecidas en el
artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres
contra sus hijos y por éstos contra aquéllos, o por el cónyuge”.
En cuanto a la relación filial, entiende Nuñez47 que la ley hace referencia al vínculo natural
(aclarando, por ello, Soler48 que la norma también abarca a los hijos extramatrimoniales), por lo que
no se encuentra incluido el nexo derivado de la adopción. En cuanto a la relación conyugal, parece
claro que no rige la previsión en el caso de divorciados.
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Aclara Nuñez49 que el tipo no contempla el elemento cognoscitivo previsto en el artículo 80,
inciso 1, del CP, lo que no implica, sin embargo, para este autor, que el sujeto activo no deba
conocer esa circunstancia, sino que admite la duda, lo que no ocurre en el caso del parricidio, en
que se exige el conocimiento en forma expresa.
“El artículo 266 del Código Civil claramente establece que los hijos tienen el deber de
cuidar a los padres en su ancianidad o en estado de demencia o enfermedad, y a proveer sus
necesidades, en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios. No
hay duda, así, que el incuso revestía -respecto de su madre-, una especial posición jurídica que le
imponía evitar la privación, aún en forma temporaria, de los debidos y necesarios cuidados para
subsistir, y que su omisión, conforme surge de exámenes médicos practicados, ha ocasionado un
concreto peligro para la salud de la víctima. Por tanto, si ha quedado acreditado que la víctima
(madre del imputado) era una persona de avanzada edad, incapaz de valerse por sí sola, así como
sus sucesivas caídas, debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de abandono de persona
calificado (art. 106, primer párrafo y art. 107 del C.P.)” (CN Crim. y Correcc., Sala V, c. 20.696,
“Zajaczkowski, Estanislao R.”, rta. 17/03/2003).
Notas.
Struensee, Eberhard, El abandono de personas, conferencia dictada en la Universidad Torcuato Di Tella,
Buenos Aires, el 8/9/97, trad. por Marcelo A. Sancinetti.
2
Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal. Parte Especial, 7º Edición, Astrea, Buenos
Aires, 2007.
3
Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, Segunda Edición, Rubinzal - Culzoni Editores,
Santa Fe, 2003.
4
Nuñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Editora Córdoba, Buenos Aires, 1987.
5
Nuñez, Ricardo C., ob. cit.
6
Donna, Edgardo Alberto, ob. cit.
7
Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit.
8
Struensee, Eberhard, ob. cit.
9
Donna, Edgardo Alberto, ob. cit.
10
Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit.
11
Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1963.
12
Estrella, Oscar Alberto y Godoy Lemos, Roberto, Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular.
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007.
13
Nuñez, Ricardo C., ob. cit.
14
Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit.
15
Soler, Sebastián, ob. cit.
16
Donna, Edgardo Alberto, ob. cit.
17
Donna, Edgardo Alberto, ob. cit.
18
Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit.
19
Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1968.
20
Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit.
21
Estrella, Oscar Alberto y Godoy Lemos, Roberto, ob. cit.
22
Donna, Edgardo Alberto, ob. cit.
23
Donna, Edgardo Alberto, ob. cit.
24
Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit.
25
Nuñez, Ricardo C., ob. cit.
26
Soler, Sebastián, ob. cit.
27
Struensee, Eberhard, ob. cit.
28
Estrella, Oscar Alberto y Godoy Lemos, Roberto, ob. cit.
29
Nuñez, Ricardo C., ob. cit.
30
Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit.
31
Estrella, Oscar Alberto y Godoy Lemos, Roberto, ob. cit.
32
Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit.
33
Soler, Sebastián, ob. cit.
34
Donna, Edgardo Alberto, ob. cit.
35
Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit.
36
Estrella, Oscar Alberto y Godoy Lemos, Roberto, ob. cit.
49
37
Nuñez, Ricardo C., ob. cit.
38
Soler, Sebastián, ob. cit.
39
Donna, Edgardo Alberto, ob. cit.
40
Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit.
41
Fontán Balestra, Carlos, ob. cit.
42
Nuñez, Ricardo C., ob. cit.
43
Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit.
44
Nuñez, Ricardo C., ob. cit.
45
Soler, Sebastián, ob. cit.
46
Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit.
47
Nuñez, Ricardo C., ob. cit.
48
Soler, Sebastián, ob. cit.
49
Nuñez, Ricardo C., ob. cit.
50
Lucangioli, Oscar A., Nuevo Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ley 1472
(BOCBA: 28/10/2004) Comentado. Anotado. Concordado. Prólogo: Carmen María Argibay, Editorial García Alonso,
Buenos Aires, 2005.
Bibliografía.
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2007.
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Fe, 2003.
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(BOCBA: 28/10/2004) Comentado. Anotado. Concordado. Prólogo: Carmen María Argibay, Editorial García Alonso,
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Buenos Aires, el 8/9/97, trad. por Marcelo A. Sancinetti.
