nelly minyersky

derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

Derecho a la defensa
de niñas, niños
y adolescentes víctimas  (1)

Nelly Minyersky (2)

1. Introducción

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

Resulta imprescindible abordar el tema de la doble victimización que su-
fren los niños al ser sujetos pasivos de un delito, cuando la Justicia les
impide el acceso a la misma o cuando, al verse involucrados en un proce-
so, no se tiene en cuenta su interés superior ni su calidad de persona en
situación de vulnerabilidad.
La representación procesal de los niños y/o adolescentes víctimas, su
protección y el respeto de sus derechos en sede judicial es un tema que
abarca tanto cuestiones civiles como penales. Los derechos que vamos a
analizar son de distinto tipo y, para ello, deberemos abrevar tanto y en es-
pecial en normas del derecho constitucional, del derecho civil y procesal.
En primer término, se debe trabajar sobre un tema fundamental cual es “la

 (1) El presente es una ampliación y actualización del artículo “La capacidad progresiva. El
acceso a la justicia de los niños, niñas y adolescentes víctimas. Protección de sus derechos”,
publicado en Acceso a la Justicia de Niños/as víctimas - Protección de los derechos de niños,
niñas y adolescentes víctimas o testigos de delitos o violencia, Bs. As., UNICEF, JUFEJUS y
ADC, Bs. As., 2010, pp. 55/71.

 (2) Abogada. Profesora Consulta de Derecho de Familia de la Universidad de Buenos Aires.

Directora de la Maestría y Carrera de Especialización en Problemáticas Infanto Juveniles,
Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Investigadora de la Universidad de
Buenos Aires, UBACyT.

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capacidad civil y procesal de los niños, niñas y adolescentes”, instituto

éste que es motivo de posiciones doctrinarias y jurisprudenciales encon-
tradas, a pesar de haber sido receptado a nivel constitucional —en el
art. 75, inc. 22 CN, que le otorga jerarquía constitucional a la Convención
de los Derechos del Niño— (3) y, legislativamente, en la ley 26.061, (4) que
desarrolla el concepto de capacidad progresiva.
¿En qué momento se puede afirmar que un niño, niña y/o adolescente,
sujeto de derecho, se enfrenta a una situación de victimización? Cierta-
mente no sólo cuando sufre como víctima de actos relativos a la ley pe-
nal. Seguramente son más numerosas las víctimas de hechos ilícitos que no
alcanzan la tipología penal y que tampoco pueden ejercer sus derechos en
el ámbito judicial debido. Vaya como ejemplo niños involucrados en divor-
cios malignos, cuyos padres dirimen tenencias y sistemas de convivencia y/o
contacto, y los tratan como objetos vehiculizadores de sus problemas como
pareja, sin tener en cuenta las necesidades y pesares de sus hijos.
En primer término, debemos señalar que frente al niño, niña y/o adoles-
cente la respuesta debe comprender un amplio abanico de situaciones
que exceden el marco judicial y que van desde la asistencia médica y psi-
cológica hasta la provisión de subsidios, etc. Este abordaje debe realizarse
respetando el marco que conforman las normas las constitucionales, la
Convención de los Derechos del Niño y las leyes que la operativizan, en
especial la ley 26.061, debiendo respetarse los principios estructurantes
que ellas contienen: autonomía, libertad, participación, no discriminación,
etc. ¿Qué instrumentos se deben crear en este campo que permitan se
hagan efectivos los derechos que consagran las normas invocadas?

 (3) La CDN ha sido el tratado de derechos humanos que más rápidamente entró en vigor en
la historia de todos los tratados de derechos humanos. Es, además, el tratado de derechos
humanos más ratificado de la historia de todos los tratados de derechos humanos. Ningún
otro instrumento internacional específico de protección de derechos humanos ha tenido
la aceptación y el consenso generados por esta Convención. A la fecha, solo Estados
Unidos y Somalía no la han ratificado. Ver Beloff Mary, Los derechos del niño en el sistema
interamericano, Bs. As., 2004, Editores del Puerto, p. 2. Al respecto, resulta de interés las
razones que la autora describe que en su opinión explican la generalizada firma y ratificación
del tratado. En Argentina la CDN —que fue ratificada por ley 23.849— goza de jerarquía
constitucional desde 1994 (ver art. 75, inc. 22, Constitución Nacional, en adelante CN).
Incluso previo a la Reforma Constitucional, la primacía del derecho internacional por sobre
el derecho interno fue reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del
caso “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia del 7 de julio de 1992.

 (4) Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, sancionada
el 28 de septiembre de 2005.

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No se puede profundizar el concepto de la capacidad progresiva sin ana-

lizar si participar en un proceso es positivo para un niño, niña y/o adoles-
cente, y si ese beneficio se corresponde con cualquier causa, civil o penal,
y si, dentro de esta última, deben diferenciarse según el tipo de delito.
El niño víctima goza de distintos derechos exigibles en diferentes ámbi-
tos; algunos tienen relación con el ámbito administrativo y otros se de-
berán efectivizar solamente en sede judicial, ya sea ésta penal o civil. El
derecho que le asiste a recibir asistencia psicológica, letrada o médica
por daños en su salud física o psicológica, producto o consecuencia del
delito sufrido, puede ser ejercido por el niño siguiendo los standards de
la Convención de los Derechos del Niño regulados en el art. 12 y concor-
dantes, sobre todo si sus progenitores no reclaman por la vigencia de los
derechos de sus hijos, como se analizará. Considerar que él/ella no puede
cuidar su propia salud, y exigir las prestaciones que le son debidas, apare-
jaría una indefensión total y una flagrante violación de un derecho huma-
no como es el derecho a la salud. Este restablecimiento de derechos en-
cuentra normativas expresas tanto en la Convención sobre los Derechos

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

del Niño como en la ley 26.061. Por ejemplo, los arts. 37, 38, 39 y cctes. de
la ley 26.061 podrían ser instrumentos aptos para ello.

2. De la defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes

Es interesante apreciar cómo el concepto de defensa de derechos se ha
ido planteando en distintos ámbitos y con distintas características.
Hace años, cuando se hablaba de defensa en juicio y/o de violación de
derechos respecto de adolescentes infractores a la ley penal, aparecía la
necesidad de otorgarles mecanismos adecuados para el resguardo de sus
derechos. Recordemos, al efecto, el art. 40 (5) de la Convención sobre los

 (5) Convención sobre los Derechos del Niño: “Art. 40: 1. Los Estados partes reconocen el
derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se
acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde
con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño
por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan
en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de
que éste asuma una función constructiva en la sociedad. 2. Con ese fin, y habida cuenta
de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados partes
garantizarán, en particular: a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes
penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por
actos y omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en
el momento en que se cometieron. b) Que todo niño del que se alegue que ha infringido

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Derechos del Niño que, entre otras disposiciones y otra serie de garantías
procesales para el niño infractor o supuestamente infractor de leyes pena-
les, establece que los Estados partes reconocen:
“el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringi-
do las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de
haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde
con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que
fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las
libertades fundamentales de terceros [garantizando que] se
lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley (...) Que será informado sin demora y direc-
tamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus
padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan
contra él...”.

las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice por lo
menos lo siguiente: i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley. ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando se procedente,
por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra
él y que dispondrá de asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa.
iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente,
independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia
de un asesor jurídico y otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que
ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad
o situación y a sus padres o representantes legales. iv) Que no será obligado a prestar
testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a
testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en
condiciones de igualdad. v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales,
que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una
autoridad y órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a
la ley. vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende
o no habla el idioma utilizado. vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas
las fases del procedimiento. 3. Los Estados partes tomarán todas la medidas apropiadas
para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o
a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular:
a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños
no tienen capacidad para infringir las leyes penales. b) Siempre que sea apropiado y
deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos
judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos
y las garantías legales. 4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las
órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación
en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras
posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños
sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con
sus circunstancias como con la infracción”.

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Las Directrices de Riad (6) se refieren a reglas para la prevención de la de-

lincuencia juvenil, promoviendo la aplicación y promulgación “de leyes
y procedimientos especiales para fomentar y proteger los derechos y el
bienestar de todos los jóvenes” y de leyes que “prohíban la victimización,
los malos tratos y la explotación de niños y jóvenes, así como su utiliza-
ción para actividades delictivas”, estableciendo que “a fin de impedir que
prosiga la estigmatización, victimización y criminalización de los jóvenes
deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea
considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se con-
sidere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven”.
Y, por último, las Reglas de Beijing (7) —un importante cuerpo que reco-
noce los derechos específicos que tienen los menores— establecen que:
“En todas las etapas del proceso se respetarán garantías proce-
sales básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho
a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder,
el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los
padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

y a interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una auto-
ridad superior”.
Como se puede observar, estos tres importantes instrumentos sobre los
derechos de los niños tratan la temática de la participación en juicio del
niño infractor a la ley penal.
Luego, se trasladó esta defensa en juicio a otros ámbitos más propios de
la Justicia civil y se le fue dando mayor entidad. Se tomó como base el
articulado de la Convención sobre los Derechos del Niño, en especial el
art. 3 que establece que “En todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño”, y el art. 12, (8) sobre el derecho del niño a ser escuchado. Ambos

 (6) Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, adoptadas
y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990.

 (7) Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores,
adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985.

 (8) Convención de los Derechos del Niño. “Art. 12: 1. Los Estados partes garantizarán al
niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su

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artículos posibilitaron la participación de los niños, niñas y adolescentes,

en los juicios derecho de familia.
Esta evolución no debe detenerse en la mera defensa tutelar de los dere-
chos de los niños; ellos deben ser defendidos porque son sujetos de dere-
cho, pero el ejercicio de esa defensa no debe ser siempre delegado: puede
ser ejercida personalmente. Debemos reconocer su autonomía, tanto como
que no es siempre suficiente ni necesaria la representación de los padres
o la presencia del Ministerio Público. En esta línea de pensamiento se fue
avanzando, y se llegó al reconocimiento de la necesidad de una defensa
técnica propia del niño receptada en el reconocimiento de éste como par-
te en todo proceso en el que esté involucrado y en la ley 26.061 —Ley de
Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes—.
Este reconocimiento de los niños como sujetos de derecho les allana el
camino para que no sólo sean escuchados sobre su elección sobre con
qué padre convivir, sino también para reclamar por los derechos que le
corresponden, lo que incluye derechos económicos y sociales como dere-
chos de salud y educación, entre otros.
Esta evolución no sólo se dio en Argentina, sino en toda América Latina.
Se ha trabajado permanentemente en el tema del abogado del niño o
adolescente, que introduce el art. 27 (9) de la ley 26.061, que es un ele-
mento sustancial en todas estas distintas esferas. Porque debemos pen-
sar, ¿qué sucede cuando hay una violación a un derecho y los padres

opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se
dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de
un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”.

 (9) Ley 26.061, art 27: “ Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos
judiciales o administrativos. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños
y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además
de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre
los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y
en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser
oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;
b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una
decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en
niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un
letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir
ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte”.

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 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

del niño, niña o adolescente no reclama o no lo defiende? Debemos

permitirle a esa persona, a quien le reconocemos autonomía, acceder a
la justicia de todas formas.
¿Qué debe entenderse por defensa de la víctima? Cuando se habla de
defensa de la víctima, en realidad se está planteando la vigencia real de
sus derechos, porque si éstos son violados o no son operativizados, cabe
acudir al derecho de defensa.
Siempre que exista una violación de los derechos de un niño, niña y/o ado-
lescente víctima de un delito, debe haber una defensa —que podrá tener
distintos aspectos—, que debe ser esgrimida. Aunque no contamos con
una legislación específica, como un estatuto del Niño Víctima, sí existe una
trama de derechos que va a ser detallada en los apartados correspondien-
tes a legislación internacional, nacional y local, que permite la correcta de-
fensa de los derechos de los niños que son o han sido víctimas de un delito.

3. De la victimización primaria y secundaria

Ser víctima de un delito indudablemente es una experiencia que queda

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

grabada en la memoria emocional de las personas que han atravesado tal
situación. Cuando se trata de víctimas, que además son niños, niñas y/o
adolescentes, la vivencia y la forma de enfrentarse a su realidad segura-
mente será diferente. El proceso penal que se abre ante la comisión de un
delito instala como activo participante a la víctima del mismo.
Cuando hablamos de niños, niñas y/o adolescentes, corresponde pregun-
tarnos ¿es positivo o negativo que el niño participe en el proceso?
Para responder a esta interrogante además de tener en cuenta que esta-
mos hablando de niños, niñas y adolescentes, también debemos analizar
si hay diferencias en el tipo de delito, y qué tipo de derechos de la víctima
se pretende proteger. Estas consideraciones deben practicarse para es-
tudiar la legitimidad para interponer la acción y para prever cómo será la
actuación en los distintos momentos del proceso.
En la investigación “Hacia una fenomenología de la victimización secun-
daria en niños”, realizada por Christian Anker Ullrich, (10) se concluye que
es bueno dar participación a los niños y/o adolescentes en el proceso.

 (10) Psicólogo de la Unidad de Atención de Víctimas y Testigos, Fiscalía Regional de

Valparaíso, Chile.

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Se expone que estas formas de participación, en especial en el proce-

so penal, pueden asumir distintas formas. Una de ellas es meramente
instrumentalista: se hace participar al niño, no pensando en él, ni en su
condición de víctima, sino considerando que la casuística penal requiere
que éste colabore para ver si el imputado es culpable o no; o sea, sólo
se lo utiliza. Por el contrario, una actitud distinta considera al niño como
sujeto participante en el proceso en su propio interés: que se cumpla
con el debido proceso es algo que le servirá al niño, niña y/o adolescen-
te a superar su situación de víctima. De esta forma, sostiene Ullrich que
“esta participación cobra especial valor y complejidad en los menores de
edad, tanto porque su capacidad de responder a las expectativas psico-
jurídicas son cualitativamente diferentes a la de los adultos, tanto por-
que la cosmovisión está recién en formación, abriéndose ésta a la acción
intersubjetiva”. (11) En este punto, observamos que la posición en la que
se pone a los niños/as víctimas es muy diferente a la de los adultos. Es
en este momento en que la ley debe encargarse de proteger al niño/a
víctima para que no vuelva a sufrir lo ocurrido: se debe evitar que, en el
proceso penal, el niño/a y adolescente sea expuesto de manera tal que
reviva la agresión, lo que conduciría a una victimización secundaria; todo
ello, sin descuidar el proceso que persigue el castigo del delito al respon-
sable del mismo.
Cada persona, y en especial los niños, niñas y adolescentes, luego de una
situación traumática transitan un proceso de duelo. En algunos casos, “la
participación en el proceso penal en un menor se convierte en un ‘rito’
donde puede elaborar discursiva y mímicamente su duelo y dolor, fren-
te a un mundo de significados que lo objetivará y traducirá mediante la
judicialización”. (12) Si al niño que ha sufrido está herida, además se le ocul-
ta el proceso y sus características, se lo está privando, no del hecho que
lo agredió, sino de la posibilidad de ver cómo solucionar esta etapa tan
difícil que le ha tocado vivir. El niño víctima se pregunta quién es ahora y
quién era antes.
En esta investigación se diferencia “quién soy ahora” y “quién era antes”,
y esta vivencia positiva que existe del antes es porque en el antes no había

 (11) Ullrich, Christian Anker, “Hacia una fenomenología de la victimización secundaria en niños”,
en Revista Justicia y Derechos del Niño, n° 5 ,UNICEF, Santiago de Chile, 2003, p. 119 y ss.

 (12) Ullrich, Christian Anker, ibid.

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 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

sido víctima de un delito, no había sufrido una agresión. El hecho de la

victimización primaria —o sea, de la agresión por el delito— lo hace sentir
en una etapa negativa. Desgraciadamente, esto que los estudiosos llaman
espera, que es el tiempo de proceso, puede muchas veces generar una
revictimización innecesaria que lesiona lo positivo que puede aportar el
proceso cuando, a través de la justicia, mediatiza una especie de sanación,
una especie de respuesta social que mejora, que cura y permite hacer el
duelo. Muchas veces los niños víctima de delitos, puesto en palabras del
referido investigador:
“para estructurar su experiencia y dar cuenta de sí mismos, ope-
ran a partir de una oposición entre ‘el que era antes’ y ‘el que
soy ahora’, como vivencia ante un delito violento, pero también
y especialmente ante la experiencia de participar en un proceso
penal, que intenta mediar en la reparación social que se pude
lograr de esa experiencia original. Mientas ‘el que era antes’
engloba todos los aspectos deseables de sí mismos, que dan
cuenta de la construcción de una existencia positiva, durante el

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

proceso penal la vivencia de sí mismos, ‘el que soy ahora’, pro-
porciona elementos de identificación negativa. La proyección
hacia el futuro, ‘el que quiero ser’, se esboza a partir del deseo
de estabilizar en el tiempo las cualidades personales percibidas
en sintonía con su anhelo de integración psicosocial”.
Es evidente que la forma y modos de participación del niño víctima en
el proceso son sustanciales a los efectos de que esta participación se
convierta en un hecho beneficioso para su estructuración social y su re-
cuperación.
Estas reflexiones son aplicables tanto para las cuestiones penales como
para las civiles, con las graduaciones lógicas, atento la distinta gravedad
de los hechos, edades y capacidades de cada niño, atendiendo a su pro-
gresividad.

4. De la capacidad progresiva
Si bien en este trabajo no pretendemos analizar el tema de la capacidad
progresiva, tema que fuera objeto de trabajos anteriores, es interesante
incorporar algunos conceptos para que el estudio de la participación de
niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos en los procesos judiciales
cuente también con este abordaje infaltable.

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Es por ello que debemos reiterar que la consideración del niño como
sujeto de derechos, principio básico y rector de la Convención sobre
los Derechos del Niños, constituye el máximo objetivo de superación
de la actitud de indiferencia que tradicionalmente ha tenido el derecho
respecto de las personas menores de edad; una actitud que incluye la
consideración de que son incapaces de participar en el sistema jurídi-
co (13) y su utilización como objetos que ayudarán al proceso jurídico a
llegar a la verdad.
Que los niños, niñas y adolescentes sean reconocidos como sujetos de
derecho implica que han dejado de ser definidos por sus carencias —es
decir, por lo que les falta para llegar a la vida adulta—, sino más bien que
se los reconozca como seres humanos completos, tanto portadores de
derechos y atributos que les son inherentes por su condición de persona,
como de aquéllos que les corresponden específicamente por su condi-
ción de niño.
La afirmación del niño y adolescente como personas en condición peculiar
de desarrollo no puede ser definida apenas a partir de que el niño no sabe,
no tiene condiciones y no es capaz. Cada fase de desarrollo debe ser reco-
nocida como revestida de singularidad y de completud relativas: o sea, el
niño y el adolescente no son seres inacabados en camino de una plenitud
a ser consumada en la edad adulta, en cuanto portadora de responsabili-
dades personales cívicas productivas plenas. Cada etapa es a su manera un
período de plenitud que debe ser comprendida y acatada por el mundo
adulto —o sea, por la familia por la sociedad y por el Estado—. (14)
Debemos pensar la forma de poner a disposición de niños, niñas y/o ado-
lescentes todos los mecanismos necesarios para el ejercicio de los dere-
chos de los cuales son titulares, respetando la necesidad de cada uno de
acuerdo a su capacidad progresiva.
En este mismo sentido ya la Convención de los Derechos del Niño ha-
bla del derecho del niño de formar su juicio propio y expresar su opi-
nión libremente en los asuntos que los afecten, teniendo en cuenta su
edad y madurez, como se plasma en el art. 12 del cuerpo normativo citado

 (13) Fanlo Cortés, Isabel, “Los derechos del niño y las teorías de los derechos: Introducción a
un debate”, en Revista Justicia y Derechos del Niño, n° 4, UNICEF, 2002, pp. 67/68.

 (14) Gomes da Costa, Antonio Carlos, Estatuto da crianza e do adolescentes comentado.

Comentarios jurídicos y sociales, Brasil, Maleheeiros editores, 1992.

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 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

previamente. Y, a nivel local, la ley 26.061, en su art. 24, reafirma dicho

derecho; (15) el art. 27 establece las garantías mínimas de procedimiento (16)
en los casos en que participen niños, niñas y/o adolescentes; y el art. 19
plasma su derecho a la libertad. (17)
La sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en fallo “K., M
y otro c/ K., M. D.” (18) ha dicho que:
“a partir de la sanción de la ley 26.061, ya no será posible atar la
capacidad de hecho exclusivamente a períodos cronológicos,
sino que debe tenerse en cuenta la autonomía progresiva que
adquiera el niño (...) [y, además, que es] incuestionable que el
derecho positivo actual ha incorporado los conceptos de au-

 (15) Ley 26.061, art. 24: “Derecho a opinar y a ser oído. Las niñas, niños y adolescentes tienen
derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y
en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su
madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven
las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social,
escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo”.

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

 (16) Ley 26.061, art. 27: “Garantías Mínimas de Procedimiento. Garantías en los Procedimientos
Judiciales o Administrativos. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños
y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además
de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre
los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y
en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser
oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;
b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una
decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en
niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un
letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir
ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte”.

 (17) Ley 26.061, art. 19: “Derecho a la Libertad. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho
a la libertad. Este derecho comprende: a) Tener sus propias ideas, creencias o culto religioso
según el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas por el
ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación de sus padres, tutores, representantes
legales o encargados de los mismos; b) Expresar su opinión en los ámbitos de su vida
cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela; c) Expresar su opinión
como usuarios de todos los servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los
procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos. Las personas sujetos
de esta ley tienen derecho a su libertad personal, sin más límites que los establecidos en el
ordenamiento jurídico vigente. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente. La
privación de libertad personal, entendida como ubicación de la niña, niño o adolescente en
un lugar de donde no pueda salir por su propia voluntad, debe realizarse de conformidad
con la normativa vigente”.

 (18) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, “K., M y otro c/ K., M. D.”,19/03/2009.

91
 nelly minyersky

tonomía y capacidad progresiva de los niños y adolescentes;

que obviamente apunta no ya a la capacidad de derecho o de
goce (desde luego, reconocida en el Código Civil en igualdad
con los adultos) sino a la capacidad de hecho o de ejercicio.
En efecto, dicha capacidad de hecho surge —en primer lu-
gar— de los preceptos de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional en la Ar-
gentina a tenor del art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna.
Repárese que su art. 5 dispone que las responsabilidades, los
derechos y los deberes de los padres, de los tutores, u otras
personas encargadas legalmente del niño, deben impartirle a
éste ‘dirección y orientación apropiadas para que el niño ejer-
za los derechos reconocidos en la presente Convención’. El
art. 12, tan invocado, hace alusión a la necesidad de escuchar
las opiniones de los niños ‘en condiciones de formarse un jui-
cio propio’, ‘teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones
en función de la edad y madurez’. El art. 14, en fin, reconoce el
derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y
de religión, agrega que los adultos encargados de su cuidado
deberán ‘guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo
conforme a la evolución de sus facultades’”.
Se entiende que tanto la Convención sobre los Derechos del Niños como
la ley 26.061 implican la inversión del principio de incapacidad regulado
en el Código Civil. Es decir, la capacidad sería la regla y la incapacidad la
excepción. (19) De esta manera se encontraría invertida la carga probatoria
o el onus probandi, al presumirse que todo acto en ejercicio de un dere-
cho personal por una persona menor de edad que cuenta con el desa-
rrollo, madurez y edad suficiente, se reputa realizado con discernimiento,
intención y libertad. De esta manera, quien alegue lo contrario, debería
probarlo. (20)

 (19) Al respecto, Baldarenas afirma: “Los niños y jóvenes menores de edad son personas
capaces sujetas a una potestad ajena a la impuesta con una finalidad claramente protectora”.
En este sentido, concluye —desde una postura un tanto más restringida que la que defiende
el presente documento— que, “La mínima y la inexistencia de limitación, son casi la regla
respecto de los niños y jóvenes mayores de 14 años, salvo en los actos de índole patrimonial”
Ver Baldarenas Jorge A., “¿Son los ‘menores’… incapaces?”, en la Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia Derecho de Familia, n° 11, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1997, p. 89.

 (20) Minyersky, Nelly y Herrera, Marisa, “Autonomía, capacidad y participación a la luz de la

ley 26.061”, en Emilio García Méndez (comp.), Protección Integral de Derechos de Niñas,

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 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

Retomando algunas ideas desarrolladas en los apartados anteriores, de-

bemos pensar que la capacidad que receptan la Convención sobre los
Derechos del Niño y la ley 26.061 es una capacidad indeterminada, sujeta
a la madurez y a la facultad de alcanzar un juicio propio, que opera para
el ejercicio de todos los derechos previstos en estas normativas, como el
derecho a la integridad personal, el derecho a la libertad, el derecho a
la educación, el derecho a la salud, el derecho a transitar, el derecho de
asociación, a la justicia, entre otros. En otras palabras, para el ejercicio de
tales derechos, o ante la violación de ellos, no se necesita alcanzar ningu-
na edad previamente determinada. Por el contrario, las distintas edades
fijadas en el código Civil y leyes complementarias (21) se refieren por lo ge-
neral, de manera directa o indirecta, a cuestiones de tinte patrimonial. Se
trata de estudiar si el régimen actual en materia de capacidad civil es —y
en qué medida— armonizable o compatible con la Convención sobre los
Derechos del Niño y la ley 26.061. Para ello, entendemos necesario lle-
var adelante, de manera previa, un “test de capacidad”; es decir, debiera
preguntarse si determinada situación involucra el ejercicio de un derecho
personal (para el cual no hay una edad prefijada) o el ejercicio de un dere-

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

cho patrimonial (para el cual la normativa de fondo dispone alcanzar una
determinada edad). (22)
Habiendo repasado brevemente el concepto de capacidad progresiva de
los niños y niñas, y reconociéndoles a los niños y adolescentes una com-
petencia nueva y una capacidad en progresión, tenemos que pensar que
al existir esa capacidad de formarse un juicio propio —tal como afirman
los artículos citados— entonces, el niño, niña o adolescente debe ser in-
formado y llamado a participar. Ser informados tanto de la existencia del
proceso penal, como de la existencia de su derecho a asistencia legal, así
como de sus derechos económicos y sociales. Por ello, algunos tratadistas
sostienen que en la primera oportunidad el fiscal o el juez, según la materia
que se esté tratando, debe citar tanto a los representantes legales —lo más
común en estos casos es que sean los padres— como al niño, e informarles
a ambos de todas las posibilidades en las que pueden derivar su causa.

Niños y Adolescentes. Análisis de la Ley 26.061, Bs. As., Fundación Sur-Editores del Puerto,
2006, p. 43 y ss.

 (21) Por ejemplo, 18 años para testar, misma edad para adquirir bienes con el fruto del
trabajo, 14 años para reconocer hijos, 10 años para la responsabilidad por actos ilícitos, etc.

 (22) Minyersky, Nelly; Herrera, Marisa, “Autonomía, capacidad…”, op. cit.

93
 nelly minyersky

5. De los niños, niñas y adolescentes y su legitimación activa

En tanto estamos estudiando la situación del niño, niña o adolescente como
víctima de delitos, no sólo vale limitarnos a pensar cómo deben ser tomadas
las audiencias, qué cuidados particulares vamos aconsejar y exigir a lo largo
del proceso, sino que se debe apuntar específicamente al inicio del proceso.

La legitimación de niños, niñas y adolescentes para querellar no puede ser

desechada. Cuando se habla de la capacidad de que se formen un juicio
propio, se hace teniendo en cuenta el tipo de acto de que se trate: se
debe trabajar capacidad y competencia siempre relacionada al acto que
estamos analizando. Podemos presumir, de acuerdo a éste, si un niño tiene
capacidad y competencia. Si se dirige a un servicio hospitalario a los fines
de informarse sobre sus derechos reproductivos y se lo provee de insumos
a tal efecto, se está realizando un acto de beneficencia, procurándole algo
en beneficio de su salud. Cuando los niños, niñas o adolescentes requie-
ren los servicios de la Justicia también se trata de actos de beneficencia:
es un niño, niña o adolescente que quiere ampararse en las prestaciones
que debe proporcionarle el Estado a través de sus distintas instituciones.
Nuestro deber es analizar todas estas situaciones a través del prisma de la
Convención sobre los Derechos del Niño y de la legislación interna con-
cordante. El niño es víctima porque alguien —o sus padres, o la sociedad
o el Estado, en la mayoría de los casos— no lo cuidó suficientemente.
Sufre un efecto disvalioso porque se violaron sus derechos. Ante ello, no
es posible que los adultos no le brinden todos los servicios (en este caso,
servicio de justicia) que le son debidos como víctima, solamente por el
hecho de ser menor de edad y no requerirlos acompañado por sus padres.

Y es aquí donde cabe señalar que la capacidad civil y su ejercicio existie-

ron siempre. Se ha dicho que la Convención sobre los Derechos del Niño
y la ley 26.061 han invertido la situación en materia de capacidad, siendo
la capacidad la regla y la incapacidad la excepción. Como ya dijimos, la re-
gla es que todos tienen capacidad; si se pretende que alguien no la tiene,
deberá ser probado, y siempre teniendo en consideración el acto para el
que se requiere capacidad. Siendo la regla la capacidad y la incapacidad
la excepción lo único que existe es una delegación momentánea, porque
lógicamente un niño de seis meses que es víctima de un delito va a nece-
sitar que los padres lo defiendan, y si no es así, o si precisamente son sus
padres los victimarios, debemos estudiar cómo se ponen en marcha otros
mecanismos para que sus derechos no se vean afectados.

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 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

Es importante abordar los conceptos de representación, asistencia y coo-

peración al estudiar la capacidad evolutiva. Se puede afirmar que represen-
tación, asistencia y cooperación constituyen tres figuras graduales, coinci-
dentes con el desarrollo alcanzado por quien se trate. Así, la representación
quedaría reservada (de manera restringida) a los supuestos donde los ni-
ños cuentan con una capacidad mínima de autodeterminación. Cuando se
avanza un poco más, entraría a escena la figura de la asistencia (principal-
mente, por parte de los padres o representantes legales). De manera am-
plia, todo otro supuesto donde no se demuestre la incapacidad, constituye
la plataforma fáctica que da lugar a la figura de la cooperación. (23)
Al abordar este tema nos encontramos con distintos momentos y nece-
sidades. Observamos que si bien la legislación de diverso orden y la ju-
risprudencia nos hablan de diferentes derechos del niño víctima, muchas
veces no aparece con la claridad necesaria el derecho del niño víctima a
ser denunciante y menos a ser querellante. La ley 26.061, aunque reconoce
en su art. 27 el derecho a la participación en el proceso, y en los inc. c) y
d) nos habla expresamente de ser parte con asistencia letrada propia y es-

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

pecializada, pareciera no ser lo suficientemente explícita para algún sector
de la doctrina y la jurisprudencia que todavía es reacio a aceptar al niño
como sujeto de derecho y capaz de ejercitarlos.

5.1. Figura del Abogado del Niño

La participación de una persona en un proceso se puede hacer a través de
la autodefensa o por medio de una defensa técnica. Si un adulto necesita
asesoramiento técnico, con mayor razón éste será imprescindible cuando la
persona es menor de edad y se encuentra en situación de vulnerabilidad.
Este menor de edad no tiene la misma inserción social que los mayores, ni
ha recibido todo aquello que la cultura nos va proporcionando y estructu-
rando como seres humanos plenos. Por ende, es necesario asociar el tema
del derecho a participar en el procedimiento a la necesidad de ser infor-
mado y asesorado por un técnico en la materia, o sea, por un abogado. Así
como se ha avanzado reconociendo el derecho del niño a ser oído, y aun a
tener un abogado cuando es infractor a la ley penal (Directrices de Riad y
Reglas de Beijing), debemos ahora reconocer el derecho de los niños vícti-
ma a tener un profesional que le brinde y le provea todo lo que la ley prevé
para la defensa de sus derechos. El abogado del niño, figura existente en

 (23) Minyersky, Nelly; Herrera, Marisa, Ibid.

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 nelly minyersky

numerosos países, es nueva en nuestro país y ha comenzado a abrirse ca-

mino con distinta suerte en la doctrina y en la jurisprudencia. A esta figura
le ha dado gran impulso la sanción de la ley 26.061 que, expresamente, le
reconoce entidad legal en su art. 27 y en su decreto reglamentario. (24)
El rol del abogado del niño en cuestiones de derecho de familia, cuando
se debaten cuestiones de tenencia o sistemas de contacto, aparece en
un conflicto que se generó entre los progenitores. El abogado del niño
víctima de un delito posiblemente deberá iniciar gestiones judiciales y/o
administrativas en defensa de los derechos de su patrocinado, ya sea en
un hecho en el cual sus padres sean protagonistas, ya en uno en el que
no. En ambos supuestos los roles del profesional interviniente tienen fun-
ciones técnicas que no difieren entre sí, ya que siempre deben tener en
mira actuar y asesorar al niño para lograr la defensa de sus derechos y que
siempre se tenga en cuenta su interés superior.
El abogado del niño víctima deberá acompañarlo especialmente en la que-
rella y/o en las acciones civiles, administrativas y/o judiciales pertinentes.
Es importante reflexionar sobre cuál es el sistema para su selección y de-
signación. La ley 26.061, art. 27, inc. c) y su decreto reglamentario nos dan
las pautas que se deben seguir para ello. Esta selección es fundamental
para el niño, por lo cual no cabe optar por una designación autoritaria. Si
bien es cierto, como a continuación veremos, que la capacidad de los ni-
ños, niñas y adolescentes es un eje central en este punto, y ya existe juris-
prudencia que alude al límite de 14 años como frontera de discernimiento,
lo cierto es que para resolver estas cuestiones, no debemos separarnos
de lo que establece la Convención sobre los Derechos del Niño en cues-
tión de capacidad progresiva, debiendo siempre resolverse sobre el caso
concreto, porque cada niño, niña y/o adolescente es una persona única e
individual cuya capacidad de entender en las distintas esferas de su vida
irá progresando de manera también única, individual e irrepetible.

 (24) El decreto 415/06, en su reglamentación al art. 27 de la ley 26.061, establece “El derecho
a la asistencia letrada previsto por el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado
que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el
proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que
ejerce el Ministerio Pupilar”. Y continúa “Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de
la ley 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de los servicios
jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso. A tal efecto podrán
recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no
gubernamentales, colegios de abogados o universidades”.

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 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

5.2. Resolución de la Defensoría Oficial

de la Nación sobre Abogado del Niño
Las resistencias doctrinarias y jurisprudenciales, que ha encontrado la co-
rrecta aplicación del instituto del abogado del niño desde la sanción de la
ley, tornaron necesarias distintas acciones. Entre ellas, cabe destacar fun-
damentalmente la Resolución DGN N° 1234/06 que, por su trascendencia
e importancia, se transcribe a continuación en sus pasajes más relevantes:
“Resultaría de esta manera contrario al principio de ‘capacidad
progresiva’ o sistema progresivo de autonomía en función del
juicio propio y madurez del niño y/o adolescente, supeditar su
aplicación a edades cronológicas determinadas, sin atender al
descernimiento del niño, a su estado intelectual y psicológico, al
suficiente entendimiento y grado de desarrollo. En otras palabras
se soslayarían sin más, los derechos de los niños, niñas y ado-
lescentes en desmedro de su condición de sujetos de derechos,
y con ello su dignidad (principio de autonomía de la voluntad).
Todo ello, contrariando, además la exigencia constitucional de

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

no perjudicar a los niños y adolescentes por la sola condición de
serlo. Todo ello sin soslayar las dificultades de armonización de
normas existentes, lo que deberá dar lugar a una postura amplia
sobre el concepto de capacidad en orden a una actitud concilia-
dora que en ningún caso debe suponer la posibilidad de renun-
ciar a adiciones de derechos concretadas por la nueva normativa
(…) la figura del abogado del niño no será rigurosamente indis-
pensable en todo proceso que lo involucre, pues la naturaleza
del diferendo planteado podría no ameritar esa designación, en
la medida que se haya cumplido —en toda su amplitud— con
el requisito de oír al niño. No obstante, ni bien advierta el juez
la complejidad del asunto que tiene en sus manos, y sospeche
que juegan en la especie intereses contrapuestos, tendrá inme-
diatamente que designarle un letrado ‘preferentemente especia-
lizado en niñez y adolescencia (…) La omisión de este recaudo
—en esos casos— será susceptible de provocar la nulidad de las
actuaciones cumplidas; pues, nada menos, hallaríamos afectada
la garantía de defensa en juicio de un sujeto de derecho, el niño.
La facultad de la judicatura de nombrar un abogado, existirá en
la medida que el niño —con la madurez suficiente— no aspire a
designar él su propio letrado; en cuyo supuesto la designación

97
 nelly minyersky

que se realice estará sometida al juicio de mérito de aquélla (…)

las costas que genere dicha actuación profesional serán a cargo
de sus progenitores, pues se trata de un gasto que les compete
en los términos del art. 265 del Código Civil”.
Por estas razones, la Defensora General de la Nación resolvió:
“Recomendar a los Sres. Defensores Públicos de Menores e In-
capaces que, en aquellos supuestos que denoten complejidad
o se vislumbre la posibilidad de existencia de intereses contra-
puestos o sea solicitado por el niño/niña/adolescente, se arbi-
tren los medios para la provisión de su letrado y se inste, en los
casos que corresponda (…) Todo ello en orden a que el criterio
de supeditación del ejercicio de ese derecho a edades cronoló-
gicas determinadas —sin atender al discernimiento del niño, a
su estado intelectual y psicológico, al suficiente entendimiento
y grado de desarrollo— no responde al principio de ‘capacidad
progresiva’ o sistema progresivo de autonomía en función del
juicio propio y madurez del niño y/o adolescente”.
5.3. Del rol del Defensor de Menores y del Abogado del Niño
El art. 59 del Código Civil establece que:
“A más de los representantes necesarios, los incapaces son pro-
miscuamente representados por el Ministerio de Menores, que
será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extraju-
dicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los inca-
paces demanden o sean demandados, o en que se trate de las
personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y
de todo juicio que hubiere lugar sin su participación”.
El Defensor Público de Menores e Incapaces no hace defensa técnica, sino
que ejerce la representación promiscua como parte de buena fe, que ge-
neralmente es complementaria a la de los representantes legales de niñas,
niños y adolescentes.
Por su parte, el art. 27 de la ley 26.061 introduce la figura del “abogado
del niño”, sin derogar la figura del Asesor o Defensor de Menores. La
voluntad del legislador ha sido la de crear una figura diferente a la del
asesor, también con distinto ámbito de aplicación. Es claro que se suma
un actor más, y no se reemplaza, en tanto surge con claridad del decreto
reglamentario 415/2006 de la ley 26.061 que “El derecho a la asistencia

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 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

letrada previsto por el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado

que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o
adolescente en el proceso administrativo judicial, todo ello sin perjuicio
de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”.
Esta figura opera en un ámbito diferente al de representación necesaria de
niñas, niños y adolescentes, por sus padres (art. 57, inc. 2; art. 274, Código
Civil), y al de representación promiscua del Ministerio de Menores. La ley
26.061 ha tenido la intención de que la niña, niño o adolescente participe
en el proceso en el que se encuentren afectados sus derechos, cualquiera
fuera su edad, con la asistencia técnica de un abogado especializado.
También se diferencia del rol del defensor de incapaces, el rol del aboga-
do del art. 22 de la Ley de Salud Mental (ley 26.657), en tanto este último
ejerce funciones de defensor técnico a fin de controlar la internación invo-
luntaria de una persona con padecimiento mental, oponiéndose a aquella
o solicitando el alta en cualquier momento.
Por su parte, la intervención del defensor de menores, como antes se se-
ñaló, se desarrolla en pronunciamientos conforme a derecho; no necesa-

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

riamente es quien lleva la voz del niño al proceso, muchas veces contra-
riando la posición del niño. Es decir, el abogado del niño será o debería
ser quien acompaña, asiste o representa al niño, mientas que el Ministerio
de Menores es quien defiende los intereses del Estado. (25)
En el ámbito de los procesos penales, la Defensoría General de la Nación
emitió la resolución 1404/2009 en la que determina cuáles defensores deben
intervenir en cada caso concreto. Por ejemplo, en casos de impedimento de
contacto de menores con sus padres no convivientes (ley 24.270) intervendrán
los defensores ante los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y
del Trabajo; en el ámbito de tribunales orales en lo Criminal o Unidad Funcio-
nal (resolución DGN 1954/2008), y en casos de niños menores de 16 años, lo
hará el defensor público de menores e incapaces ante dichos tribunales; si el
joven tiene entre 16 y 18 años, el defensor público de menores e incapaces. Si
debiera realizarse una cámara Gesell, se prevé notificación previa a la Unidad
Funcional de Menores de 16 años o al Defensor ante los tribunales orales en
lo Criminal, si se tratara de un menor de entre 16 y 18 años.
También la DGN homologó, a través de la resolución 130/2010, un convenio
entre el Ministerio Público de la Defensa y el Programa de Víctimas contra

 (25) Minyersky, Nelly - Herrera, Marisa, op. cit., p. 65.

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 nelly minyersky

las Violencias del Ministerio Nacional de Justicia y Derechos Humanos, en

el que se acuerda que en casos en donde deba intervenir el Ministerio Pú-
blico de la Defensa, la representación de menores de edad en querellas,
acciones civiles, reclamos por daños y perjuicios, venias y autorizaciones ju-
diciales —cuando no los representaran sus padres, estuvieran impedidos de
hacerlo, o existieran intereses contrapuestos— estará a cargo de Defenso-
rías Temáticas de Menores e Incapaces de Primera Instancia en lo Civil. Estos
defensores tendrán la facultad de tomar vistas del proceso penal (art. 79 y
80 CPPN, derechos de víctima y testigo), e invocar la intervención en los
términos del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
La existencia del Defensor de Menores no es óbice para negar el derecho
que le acuerda la ley 26.061 a los niños, niñas y adolescentes de tener
una asistencia técnica propia, que los asesore e informe debidamente en
relación a sus derechos y posibilidades, y sea su voz y representante en el
tribunal. Sus funciones son totalmente distintas y, en todo caso, se debe
tratar que ambas figuras constituyan un plus de defensa que corresponde
los adultos reconozcan a nuestra infancia.

5.4. Jurisprudencia
La jurisprudencia ha evidenciado un avance en reconocer la figura del
Abogado del Niño, si bien no lo ha hecho con la amplitud y rapidez nece-
saria. Es interesante reseñar los siguientes fallos:
a. En el fallo “R., M. A.” de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, del año 2006, (26) en el que un profesional perteneciente a la defen-
soría zonal solicitó la intervención como letrado patrocinante en el proceso
de protección de persona sobre un menor de edad. En ambas instancias se
rechazó su pedido, todo ello fundado en que la escasa edad del niño, en su
caso tres años, impedía “que pueda considerarse su actuación como parte
legítima, ya que no fue elegido por el interesado, al estar éste imposibilitado
de comprender la trascendencia de dicha actuación”. Y en su dictamen la
Defensora de menores de Cámara expuso que “tratándose de un menor que
sólo cuenta con tres años de edad y a los fines de compatibilizar la nueva
figura del ‘abogado del niño’ prevista en el inc. c) del art. 27 de la ley 26.061,
al ser una abogada patrocinante y no una forma de representación, su actua-
ción requiere del discernimiento del patrocinado, es decir, requiere la edad
de catorce años tanto para elegir el letrado como para darle instrucciones o
removerlo del patrocinio”.

 (26) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, “R., M. A.”, 28/09/2006, publicado
en DJ 22/11/2006, 872 - DJ 2007-I, 603.

100
 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

b. La Sala B de la Cámara Nacional en lo Civil, (27) en un interesantísimo fallo se re-

chaza la presentación formulada directamente por los menores de un abogado
que contrató su madre para que los represente. A la madre se le atribuía haber
dificultado la revinculación de los niños con el padre no conviviente durante
largos años. Entre los motivos del fallo de Cámara resalta que “es bueno adver-
tir que —como lo destacó la juez de grado en su pronunciamiento— el art. 27,
inc. c), de la ley 26.061, no les confiere expresamente a los niños la atribución de
designar abogado; eliminándose del proyecto original la expresión ‘letrado de
su confianza’, y su reemplazo por la fórmula actual que es ‘ser asistido por un le-
trado’. El ordenamiento vigente busca una real autonomía de los hijos; y mal se
podrá propender a ella cuando dichos hijos aparecen asistidos por abogados
que fueron contratados por un progenitor, quien además les da instrucciones,
conviene sus honorarios y los paga de su bolsillo. Obrar así no es respetar la
ley 26.061 sino violarla”. Como antes comentáramos, se rechaza la presenta-
ción de los jóvenes con el letrado elegido por su madre, pero no se los deja
sin representación, sino que se les designa como abogado al profesional que
se encontraba ejerciendo su cargo de tutor especial, teniendo a los adoles-
centes como parte en el proceso. En este mismo fallo se sostuvo que “la no-
vedad que nos trae la ley de niño, en lo que hace al tema que nos ocupa,
es que antes de la actuación procesal de ese niño —en los juicios de fami-
lia (digamos, en materia de guarda, régimen de comunicación, etcétera)— se

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

realizaba regularmente con la intervención de alguno de sus padres, en una
representación que muchas veces implicaba una suerte de confusión de in-
tereses y de roles; a tal punto que el abogado era uno solo y, en la realidad,
respondía a los intereses del progenitor que lo contrató, y no a los del propio
niño involucrado. En cambio, con la sanción de la ley 26.061 (art. 27) se abre
ahora la posibilidad de que ese niño pueda manejarse autónomamente de
sus padres tras ser ‘asistido por un letrado’ independiente (inc. c), del men-
cionado artículo) y, junto a éste, ‘participar activamente en el procedimiento’
(inc. d) de la norma citada. En este sentido cabe insistir que no corresponde
efectuar distinciones en el art. 27‘‘ que la ley del niño no realiza; y esta norma
ha tomado el recaudo de no exigir una edad determinada, como tampoco
una madurez suficiente, para que el niño pueda —con un abogado propio—
tener la debida participación en el juicio que lo involucra”. Asimismo, agrega
que “ya antes de la sanción de la ley 26.061 una acertada interpretación de la
Convención sobre los Derechos del Niño sostenía que lo que ésta persigue
es que los niños y adolescentes puedan desempeñar una actitud autónoma;
esto es plantear —llegado el caso— una posición diferente a las fórmulas que
esgriman los progenitores, pues de qué valdría el derecho a ser oído si no se lo
puede ejercer de modo útil y eficaz. La figura del abogado del niño, entonces,
tiene su andamiaje en la circunstancia de haber sobrevenido un nuevo inte-
rés autónomo, personal y de directa atención por el órgano jurisdiccional (ver

 (27) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, “K., M. y otro c/ K., M. D.”,
19/03/2009, publicado en La Ley 2009-B, 709.

101
 nelly minyersky

Morello de Ramírez, María S. y Morello Augusto M., ‘El abogado del niño’, ED,
164-1180). Por otro lado, es bueno destacar que las XVI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), había anticipado estos lineamientos al decla-
rar el derecho de los niños ’a tener la garantía del patrocinio letrado en cuanto
sea necesario’”. En todo el fallo se sostiene la importancia de la figura del abo-
gado del niño: el hecho que en este caso en particular no se admitiera al que
contrató la madre y que se designara, a quien ya estaba desempeñándose como
curador ad litem, reafirma que el abogado del niño debe ser independiente del
resto de los interesados en la causa en la que el niño sea parte.
c. En autos “L., R. c/ M. Q., M. G.”, en el que se discutía la tenencia de dos ni-
ños de 12 y 15 años, el Juez de Primera Instancia tuvo a éstos por parte, y la
Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la decisión,
alegando que “Corresponde confirmar el auto que tuvo por parte a los me-
nores en un juicio por tenencia —en el caso, de 15 y 12 años— si éstos tienen
intereses contrapuestos con sus progenitores pues, en función del interés
superior del niño, ello torna conveniente que los menores tengan una asis-
tencia letrada que traiga al juicio su voz, en forma separada al planteo de sus
progenitores, independientemente de la representación promiscua que in-
cumbe al Ministerio Público de la Defensa. (Del voto de la Dra. Pérez Pardo)”,
ya que esta actuación no puede ocasionar agravios, ni a los progenitores ni
a los Ministerios Públicos. En este caso, se analizó largamente el alcance del
ya citado reglamento del art. 27, inc. c) de la ley 26.061, y se discutió si éste
autoriza sólo a los menores adultos y no así a los impúberes (siguiendo la
normativa del Código Civil) (28) a contar con su propia representación, en tanto
los hermanos caían en distintas esferas de aplicación de la ley, por lo que se
consideró que “No resulta razonable admitir que la hija menor púber pueda
actuar por sí, en el juicio por tenencia mientras que su hermano, apenas dos
años menor que ella, quede desplazado de esa prerrogativa máxime cuando,
ambos niños están identificados en una suerte de comunidad de intereses.
(Del voto del Dr. Giardulli)”. (29) Se priorizó el interés superior del niño y se
aplicó la Convención sobre los Derechos del Niño.
d. La Cámara Civil y Comercial de Mercedes, en una causa en la que una menor
dio en adopción a su hija, declaró viciadas de nulidad la declaración de estado
de desamparo y adaptabilidad de la recién nacida, en tanto la progenitora no
actuó representada por ambos padres en los términos del art. 264 y concordan-
tes del Código Civil, y careció también de asistencia letrada obligatoria duran-
te todo el proceso “El art. 27, inc. c, ley 26.061 —sobre garantías mínimas de
procedimiento, garantías en los procedimientos judiciales o administrativos—

 (28) El art. 54 establece que los menores impúberes son incapaces absolutos. El art. 127 define
como menores impúberes a aquéllos que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos.

 (29) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, “L., R. c/ M. Q., M. G.”, 04/03/2009,
publicado en La Ley 16/04/2009, con nota de Eduardo A. Sambrizzi.

102
 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

establece que los organismos del Estado deben garantizar a los niños, niñas y
adolescentes que en todo procedimiento judicial o administrativo el derecho
a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y ado-
lescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo. Y agrega
que en caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle
de oficio un letrado que lo patrocine (...) En definitiva, ya sea por la existencia
de defensores oficiales como por la ley de ejercicio de la abogacía, nuestro
sistema legal garantiza que se cumpla el mandato del art. 15 de la Const. Prov.
y el art. 27 de la ley 26.061. Nada excusa, entonces, que la menor M. S. y sus
representantes legales no hayan contado con asistencia letrada obligatoria,
sobre todo cuando por medio de actos procesales de tanta trascendencia se
registró su ‘renuncia’ a los derechos derivados de la maternidad”. (30)
e. En Córdoba, se tuvo por partes a dos menores que solicitaron autorización
para obtener pasaporte y venia supletoria para viajar a Omsk, Rusia. Antes
de resolver la cuestión principal, se realizó el estudio de capacidad de D. y
E., a lo que se resolvió: “La ley 26.061, que operativiza la CDN, en su art. 27
establece dos formas de participación en el proceso judicial de niños, niñas
y adolescentes. La primera representada por el derecho a ser escuchado sin
límite subjetivo de edad; y la segunda por el derecho a ser parte, someti-
do a la condición del grado de madurez. Dejo sentado en el presente que

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

es posición de la suscripta ya sentada en numerosos pronunciamientos, que
este derecho de participación procesal reconoce como único requisito que
el sujeto tenga competencia para el acto sin consideración previa, a su edad
biológica. Esta competencia implica haber adquirido un estado de desarrollo
que les permite a las niñas tener conciencia reflexiva, libre y con posibilidad
de comunicarse respecto de los actos que pretenden ejecutar por sí mismas.
En el sub lite, a los fines de tal valoración se dio intervención al equipo técni-
co interdisciplinarios, que dictaminó que ambas niñas están en condiciones
emocionales y con capacidad psicológica para la realización de dicho viaje.
En consecuencia, estando probada la madurez para obrar por sí, se encuen-
tra cumplido el requisito de capacidad procesal que deben ostentar para
ejercer en forma personal la acción que pretenden. Con ello, queda expedita
la acción intentada. Además también debe ratificarse el nombramiento del
patrocinio de la Dra. Myriam Rebuffo, quien por sus condiciones personales
y profesionales conocidas públicamente, con más de veinte años de ejercicio
de la función de asesora de familia en este fuero, se encuentra plenamente
capacitada y en inmejorables condiciones para ejercer el rol de ‘abogada de
las niñas’ que ya ha asumido en el sub lite”. (31)
f. Cabe destacar un interesante fallo particularmente en lo que nos interesa del
derecho del niño a ser querellante, en el que la Cámara Nacional de Apelaciones

 (30) CCiv. y Com. de Mercedes, Sala 1ª, “S., M. A.”, 26/06/2011.

 (31) Juzg. Familia Córdoba, N° 4, “B. D. y otro”, 30/05/2011.

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en lo Criminal y Correccional (32) tuvo una causa en la que se tuvo por parte que-
rellante a una víctima menor de edad, quien contó con la asistencia letrada de la
Defensoría de Niñas, Niños y Adolescentes del GCBA, en la que se investigaba
la comisión por parte de los padres de graves delitos en su perjuicio. En este
caso, se acude a las disposiciones de la “Convención sobre los Derechos del
Niño, de rango constitucional conforme el art. 75 inc. 22 CN, que otorga a los
menores —a criterio de esta sala— amplias facultades para ser oídos en sede
judicial (art. 12). En consecuencia, al estarle reconocidas a la menor dichas fa-
cultades para defender sus intereses en sede penal, no puede una norma infra-
constitucional (en este caso, el art. 82 CPPN) restringir tales prerrogativas de un
modo evidentemente no admitido por la Convención”. De esta forma la Cámara
resolvió que las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño resultan
operativas y no tienen sólo carácter declarativo. (33)
g. Siguiendo el análisis jurisprudencial en el ámbito penal, el Superior Tribunal de
Justicia de Corrientes se ha pronunciado al respecto “El abogado del niño, se
encuentra facultado a intervenir en los procedimientos administrativos y judi-
ciales, y habilitado para recurrir las sentencias definitivas, no sólo porque la ley
lo habilita conforme a la normativa, sino, además, desde que la ley le reconoce
habilidad para actuar en juicio en defensa de los derechos del menor víctima
del delito sus derechos están amparados por la garantía del debido proceso
legal consagrada por el art. 18, CN”. Y que “Encontrándose en curso la impug-
nación de la sentencia, es decir, que ésta aún no se encuentra firme, se verifica
la situación procesal que admite la vía recursiva del abogado del niño, sin que
se afecten los derechos o garantías de los acusados”. (34)
h. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de expedirse
en dos causas. En primer lugar, en un recurso de queja proveniente del Tribu-
nal Superior de la Provincia de Santiago del Estero. La actora, y madre de dos
niñas, inició un incidente por cesación del régimen de contacto que sus hijas
mantenían con el padre, sobre la base del abuso sexual que éste habría perpe-
trado en detrimento de la mayor de ellas, acompañando prueba. La jueza de
familia hizo lugar al planteo de nulidad de prueba allegada con la demanda,
solicitado por el denunciado. En ese marco la Cámara revocó la cautelar de
interrupción preventiva de encuentros. La interesada recorrió las vías recursi-
vas, hasta que finalmente el Superior Tribunal rechazó la casación intentada.
Interpuso recurso extraordinario, y su denegación motivó la queja. La Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, declaró admisibles ambos recursos, confirmó
la suspensión cautelar del contacto paterno filial y ordenó la medida sugerida

 (32) Cámara Nacional de Apelaciones Crim. y Correc., Sala 1ª, “N. N. s/ denegatoria de ser
querellante”, 18/03/2004.

 (33) Fellini, Zulita, “Aplicación directa de la Convención sobre los Derechos del Niño”, en
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n° III-2004, p. 53.

 (34) TSJ de Corrientes, “E., C.”19/10/2011.

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 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

por el Defensor Oficial, “a los efectos de atender primordialmente al interés

superior del niño y con el objeto de que las menores implicadas en la causa
sean escuchadas con todas las garantías a fin de puedan hacer efectivos sus
derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el señor Defensor
Oficial ante esta Corte Suprema y solicitar al juez de la causa que proceda a
designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine”. (35)

En segundo término, en 2012 la Corte Suprema debió entender en un jui-

cio sobre tenencia. Una niña de once años se presenta por derecho propio y
con patrocinio letrado en dicha causa. La jueza de primera instancia no hace
lugar a la presentación de la niña, resolución que es apelada por la niña y
confirmada por la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
La niña interpone recurso extraordinario federal, y la Cámara no hace lugar
entendiendo que la interpretación del derecho de defensa técnica (art. 27, ley
26.061) no hace cuestión federal. La asesora de menores interpone recurso
de queja, pues luego de escuchar a la niña entiende que está en condiciones
de transmitir qué es lo que quiere, comprende los alcances de designar un
patrocinio letrado y no está influenciada por su madre. El recurso es aceptado
por la Corte, quien decide confirmar la sentencia de Cámara, y por ende,

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

deniega el derecho de la niña a participar en el proceso en calidad de parte
y con patrocinio letrado. Argumenta que la ley 26.061 debe ser interpretada
y aplicada en forma integral y armónica con todo nuestro ordenamiento ju-
rídico. Dentro de este marco, afirma que las disposiciones del Código Civil
que regulan la capacidad de los menores, tanto impúberes como adultos, no
han sido derogadas por la Ley de Protección Integral de Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes. Entonces, según la Corte, en consonancia con la legis-
lación civil, las personas impúberes son incapaces absolutos de hecho, y en
consecuencia no pueden realizar por sí ningún acto —entre ellos, designar y
remover a un letrado patrocinante—, así como tampoco, actuar por derecho
propio en un proceso. Por su parte, la Procuradora General expresa que de
los Tratados Internacionales surge la obligación de escuchar al niño, con edad
y madurez suficiente. No obstante, la participación de los niños en calidad de
parte y con patrocinio letrado no es un imperativo constitucional. (36)
Estos fallos analizados ponen de relieve la necesidad de seguir trabajando
en el camino que trazan la Convención sobre los Derechos del Niño y, a ni-
vel local, la ley 26.061 para que los niños, niñas y/o adolescentes, víctimas o

 (35) CSJN, “G., M. S. c/ J. V., L.”, 26/10/2010, Cita Fallos Corte: 333:2017.

 (36) CSJN, “M., G. c/ P., C. A. s/recurso de hecho deducido por la defensora oficial de M.
S. M.”, 26/06/2012.

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 nelly minyersky

testigos de hechos delictuales, no sólo sean cuidados en su intervención en

el proceso, sino que tengan amplia operatividad en su derecho de acceso a
la Justicia, tal como está garantizado constitucionalmente, tanto por la Con-
vención como por la ley citada. Uno de los temas que nos preocupa es la
limitación que aparece en numerosos fallos en los que el derecho se acepta
solamente a partir de los 14 años, se sostiene el discernimiento como punto
de inflexión y, por lo tanto, no se aceptan los standards convencionales que
surgen del marco normativo superior mencionado ut supra.

6. De la legislación
Todas las inquietudes que se han enumerado a lo largo del presente tra-
bajo respecto de la defensa jurídica de los derechos de niños, niñas y ado-
lescentes, no sólo han encontrado respuesta en la legislación internacio-
nal, sino también en nuestro país y nuestra ciudad.
6.1. De la legislación internacional
A partir de esta preocupación internacional en el reconocimiento de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes —más allá de la Convención
sobre los Derechos del Niño, las Directrices del Riad y las Reglas de Bei-
jing, previamente citadas—, la comunidad internacional ha celebrado dis-
tintos tratados entre los cuales podemos recordar los siguientes:
a. La Convención sobre los Derechos del Niño constituye el instrumento rector
cuando existan intereses de niños, niñas y/o adolescentes. Resultan relevantes
el art. 3 sobre el interés superior del niño; el art. 4 que obliga a los Estados
Partes a la adopción de medidas legislativas y administrativas para dar efectivi-
dad a los derecho reconocidos en la Convención, y resalta que adoptarán esas
medidas hasta el máximo de recursos de que dispongan si se trata de derechos
económicos, sociales y culturales; así como el art. 12 de escucha al menor, en
todos los asuntos que lo afecten, que, en su punto 2, precisamente señala que
“se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedi-
miento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimientos de la ley nacional”.
Particularmente, su art. 37 estable la prohibición de torturas u otros tratos o pe-
nas crueles, inhumanos o degradantes, así como la imposición de la pena capital
y la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos
por menores de 18 años de edad. El punto d) de este artículo dispone que “Todo
niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia
jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de
la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, inde-
pendiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”.

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 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

El art. 39 obliga a los Estados Partes a adoptar todas las medidas apropiadas
para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de
todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tor-
tura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o con-
flictos armados. Dicha recuperación y reintegración debe llevarse a cabo en un
ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.
Finalmente, el art. 40 obliga a los Estados Partes a reconocer los derechos de
niños a quien se alegue que ha infringido leyes penales, estableciendo una
serie de garantías que deben respetarse. (37)

 (37) Artículo 40 CDN: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien
se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de
haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido
de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y
las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño
y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función
constructiva en la sociedad. 2. Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes
de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular: a) Que no
se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a
ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos
por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron; b) Que
todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: i) Que se lo presumirá
inocente mientras no se prueba su culpabilidad conforme a la ley; ii) Que será informado
sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus
representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia
jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa; iii)
Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente,
independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un
asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere
contrario al interés superior del niño teniendo en cuenta en particular su edad o situación
y a sus padres o representantes legales; iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a
declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo
y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de
igualdad; v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta
decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u
órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley; vi) Que
el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el
idioma utilizado; vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del
procedimiento. 3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover
el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para
los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse
o declare culpable de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de
una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para
infringir las leyes penales; b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas
para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que
se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales. 4. Se dispondrá
de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el
asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de
enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación
en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su
bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”.

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 nelly minyersky

b. El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la

Explotación y el Abuso Sexual (conocido como el Convenio de Lanzarote) ha
sido firmado por 46 países de los 47 Estados integrantes del Consejo de Europa,
y ratificado por 29. (38) La protección del menor es el núcleo esencial de este con-
venio, que se centra principalmente en el respeto de sus derechos y bienestar,
teniendo en cuenta sus opiniones, necesidades e inquietudes, y actuando en
todo momento a favor del interés superior del menor. En nota al pie citamos las
principios generales de procedimientos enunciadas en el art. 31, (39) y la regula-
ción especial que merecen las entrevistas al niño, previstas en el art. 35. (40)

 (38) Información obtenida de la página web de Council of Europe: [en línea] http://www.coe.int/t/
dghl/standardsetting/children/default_en.asp. Consultado el 08/10/2013.

 (39) “Artículo 31. Medidas generales de protección. 1. Cada Parte adoptará las medidas
legislativas o de otro tipo que sean necesarias para proteger los derechos y los intereses de
las víctimas, especialmente en calidad de testigos, en todas las fases de las investigaciones
y actuaciones penales, en particular: a) informándoles de sus derechos y de los servicios a su
disposición y, a menos que no deseen recibir esa información, del seguimiento de su denuncia,
los cargos imputados, el desarrollo general de la investigación o el procedimiento y su papel en
el mismo, así como la resolución dictada; b) velando por que, al menos en los casos en que las
víctimas o sus familias puedan estar en peligro, se informe a las mismas, si es necesario, de la
puesta en libertad temporal o definitiva de la persona enjuiciada o condenada; c) ofreciéndoles,
de manera compatible con las normas procesales del derecho interno, la posibilidad de
ser oídas, de aportar elementos de prueba y de elegir los medios para que se expongan,
directamente o por un intermediario, sus puntos de vista, necesidades y preocupaciones y se
examinen los mismos; d) prestándoles los servicios de apoyo apropiados, de manera que se
expongan y se tengan debidamente en cuenta sus derechos e intereses; e) protegiendo su
intimidad, su identidad y su imagen, y adoptando medidas, de conformidad con el derecho
interno, para impedir la difusión pública de cualquier información que pueda llevar a su
identificación; f) salvaguardándolas a ellas, a sus familias y a los testigos de cargo de cualquier
intimidación, represalia o nueva victimización; g) velando por que las víctimas y los autores de
los delitos no tengan contacto directo en las dependencias judiciales o de las fuerzas del orden,
a menos que las autoridades competentes decidan otra cosa en el interés superior del niño o
por necesidades de la investigación o del procedimiento judicial. 2. Cada Parte garantizará a las
víctimas, desde su primer contacto con las autoridades competentes, el acceso a la información
sobre las correspondientes actuaciones judiciales o administrativas. 3. Cada Parte garantizará a
las víctimas, de forma gratuita cuando esté justificado, el acceso a asistencia letrada cuando las
mismas puedan actuar en calidad de partes en el procedimiento penal. 4. Cada Parte preverá
la posibilidad de que las autoridades judiciales designen a un representante especial para la
víctima cuando, en virtud del derecho interno, la misma pueda actuar en calidad de parte en
el procedimiento penal y los que ejerzan la patria potestad sean privados de la facultad de
representarla en dicho procedimiento como consecuencia de un conflicto de intereses con ella.
5. Cada Parte preverá, mediante medidas legislativas o de otro tipo y con arreglo a las condiciones
que establezca el derecho interno, la posibilidad de que grupos, fundaciones, asociaciones u
organizaciones gubernamentales o no gubernamentales asistan y/o apoyen a las víctimas, con
su consentimiento, durante las actuaciones penales relativas a los delitos tipificados según lo
dispuesto en el presente Convenio. 6. Cada Parte velará por que la información proporcionada a
las víctimas de conformidad con las disposiciones del presente artículo se facilite de una manera
adaptada a su edad y a su grado de madurez, y en una lengua que puedan comprender”.

 (40) “Artículo 35. Entrevistas al niño. 1. Cada Parte adoptará las medidas legislativas
o de otro tipo que sean necesarias para que: a) Las entrevistas al niño tengan lugar sin

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 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

c. Directrices sobre la Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de Delitos (Cana-
dá, 2003), las que fueron redactadas por la Oficina Internacional de los Derechos
del Niño, conjuntamente con un Comité directivo de redacción de reconocidos
expertos en la materia. Se postulan la “dignidad”, la “no-discriminación”, los
“mejores intereses del niño” —que incluyen el derecho a la protección y a la
oportunidad para desarrollarse de forma armónica—, y el “derecho a la partici-
pación”, en el que se expone que “Todo niño o niña tiene derecho a expresar
libremente sus criterios, opiniones y creencias sobre cualquier asunto y en sus
propias palabras; a contribuir, especialmente en las decisiones que afecten su
vida, incluyendo aquellas que se tomen dentro de cualquier proceso judicial y
que esos puntos de vista sean tomados en cuenta”, en concordancia con los
arts. 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 19, 24 y 27 de la
ley 26.061. Para procurar la efectivización de estos principios, se establecen
directrices entre las cuales destacamos:
“1. Derecho al trato con dignidad y compasión”: establece que los niños víc-
timas y testigos se deben tratar con tacto y sensibilidad a todo lo largo del
proceso de justicia, teniendo en cuenta sus necesidades y situación personal
específicas,
“3. El derecho a ser informado”: tanto los niños víctimas o testigos, como sus
familias y/o representantes legales, desde el primer contacto con el proceso de

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

justicia, deben estar informados respecto de la disponibilidad de servicios médi-
cos, psicológicos, sociales, etc., y de los procedimientos en el sistema de justicia,
los mecanismos de apoyo existentes para el niño cuando realiza un denuncia, etc.
“4. El derecho a expresar opiniones, preocupaciones y a ser escuchado”, en
cuanto a su involucramiento en el proceso de justicia. (41)
“5. El derecho a la asistencia efectiva” de profesionales capacitados.

demora injustificada después de que se hayan denunciado los hechos a las autoridades
competentes; b) las entrevistas al niño se realicen, en su caso, en lugares concebidos o
adaptados a tal fin; c) las entrevistas al niño se lleven a cabo por profesionales debidamente
formados a tal efecto; d) en la medida de lo posible y siempre que sea apropiado, el
niño sea siempre entrevistado por las mismas personas; e) el número de entrevistas se
limite al mínimo posible y en la medida estrictamente necesaria para el desarrollo del
procedimiento penal; f) el niño pueda estar acompañado por su representante legal o,
en su caso, por un adulto de su elección, salvo decisión motivada en contrario respecto
de dicha persona. 2. Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean
necesarias para que las entrevistas a la víctima o, en su caso, a un niño testigo de los
hechos, puedan ser grabadas en vídeo y para que dicha grabación sea admisible como
medio de prueba en el procedimiento penal, de acuerdo con las normas previstas en el
derecho interno. 3. En caso de incertidumbre en cuanto a la edad de la víctima o cuando
existan motivos para creer que se trata de un niño, serán de aplicación las medidas prevista
en los apartado 1 y 2 hasta que se averigüe su edad”.

 (41) Ello en consonancia con los ya citados arts. 12 de la Convención sobre los Derechos del
Niño y 24 y 27 de la ley 26.061, a nivel nacional.

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“6. Derecho a la privacidad”: debe procurarse, cuando sea apropiado, tomar

medidas para excluir al público y medios de comunicación mientras el niño
rinde testimonio.
“8. El derecho a la seguridad”: se deben implementar medidas apropiadas con
el fin de proteger al niño antes, durante y después del proceso de justicia.
“9. El derecho a la reparación”: los niños víctimas y testigos deben recibir,
siempre que sea posible, reparación a fin de lograr el pleno resarcimiento, rein-
tegración y recuperación.
d. Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad. (42) En ellas se desarrollan los principios recogidos en la “Carta
de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoameri-
cano” (Cancún, 2002). Estas Reglas tienen “como objetivo garantizar las condi-
ciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnera-
bilidad, sin discriminación alguna”.
Al hacer referencia a los beneficiarios, realizan una definición del concepto de
persona en situación de vulnerabilidad las que serán consideradas tales aque-
llas “personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o
por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran es-
peciales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los
derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”. Como vemos, entre ellos
enuncia la vulnerabilidad por razón de edad, la que se puede producir porque
la persona aún sea niño, niña o adolescente (a quienes define como toda per-
sona menor de dieciocho años de edad) estableciendo que todo niño, niña y
adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos
del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo.
Lo que estas reglas intentan es procurar que el daño sufrido por la víctima del
delito no se vea incrementado como una consecuencia de su contacto con el
sistema de justicia (victimización secundaria).
e. Las Guías de Santiago Sobre Protección de Víctimas y Testigos dedica un
capítulo especial al tema, que se denomina “Especial referencia a los niños y
adolescentes víctimas”. En él establece que, en materia de víctimas menores
de edad, deben tenerse muy especialmente en cuenta las antes mencionadas
directrices, contenidas en el documento “Justicia para los Niños y Víctimas y
Testigos de Delitos” y adoptadas por la Oficina para los Derechos del Niño
(Canadá, 2003). Estas guías se refieren expresamente a la cautela con la que
debe ejercerse su participación, cuidando su identidad, imagen e intimidad. Su
testimonio debe tomarse evitando cualquier riesgo de victimización secunda-
ria: a) el menor debe ser acompañado por una persona idónea, b) debe ser in-
formado debidamente sobre el porqué de su intervención, c) el interrogatorio

 (42) “100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad”, dictada en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana.

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 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

sea dirigido por un profesional especializado, d) debe evitarse la visualización

o enfrentamiento con otras personas implicadas en el procedimiento.
f. Ya en 1988 Puerto Rico había sancionado su Carta de Derechos de Víctimas y
Testigos, (43) en la que se establecía una serie de derechos similares a los con-
tenidos en los convenios y/o reglas citadas precedentemente. Sin embargo,
consideramos que es menester destacar dos de ellos: el primero se refiere
a la necesidad de disponer de áreas especiales en la sede del Tribunal para
evitar el contacto de las víctimas con los responsables del hecho delictivo; el
segundo dice que ya se trate de un “menor de edad o incapacitado, no sea
preguntado sobre el alcance del deber de decir la verdad, que no se le tome
juramento o afirmación en este sentido, e instar las acciones por delitos sexua-
les y maltrato...”.
g. Queda evidenciado que existen instrumentos que se ocupan de la protección
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas y/o testigos. Es-
tos instrumentos bien utilizados, conjuntamente con la norma constitucional,
la Convención sobre los Derechos del Niño, y la legislación nacional, nos dan
las herramientas necesarias para resguardar los derechos de nuestros niños
y evitar su victimización secundaria. Todos los preceptos de los documentos
citados deben servir de base a cualquier legislación específica que se dicte en
protección del niño niña o adolescente víctima. Sin perjuicio de ello, no debe

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

esperarse una legislación específica para que estos principios impregnen los
ámbitos judiciales y/o administrativos en los que un niño, niña y/o adolescente
sea sujeto pasivo de un hecho delictual.

6.2. De la legislación nacional y local

a. A nivel nacional, la ley 26.364 de “Prevención y Sanción de la Trata de Personas
y Asistencia a sus Víctimas” (44) fue recientemente modificada por la ley 26.842, (45)
que modifica el art. 6 de la ley citada, estableciendo: ”El Estado nacional garan-
tiza a la víctima de los delitos de trata o explotación de personas los siguientes
derechos, con prescindencia de su condición de denunciante o querellante en
el proceso penal correspondiente y hasta el logro efectivo de las reparaciones
pertinentes: a) Recibir información sobre los derechos que le asisten en su idio-
ma y en forma accesible a su edad y madurez, de modo tal que se asegure el
pleno acceso y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales que
le correspondan; b) Recibir asistencia psicológica y médica gratuitas, con el fin
de garantizar su reinserción social; c) Recibir alojamiento apropiado, manuten-

 (43) Ley 22, del 22 de abril de 1988 (Puerto Rico).

 (44) Ley 26.364, de “Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas”,
sancionada el 09/04/2008.

 (45) Ley 26.842, de “Trata de personas y asistencia a sus víctimas. Prevención y sanción.
Código Penal y Código Procesal Penal. Modificación”, sancionada el 19/12/2012.

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ción, alimentación suficiente y elementos de higiene personal; d) Recibir capa-

citación laboral y ayuda en la búsqueda de empleo; e) Recibir asesoramiento
legal integral y patrocinio jurídico gratuito en sede judicial y administrativa, en
todas las instancias; f) Recibir protección eficaz frente a toda posible represalia
contra su persona o su familia, quedando expeditos a tal efecto todos los re-
medios procesales disponibles a tal fin. En su caso, podrá solicitar su incorpo-
ración al Programa Nacional de Protección de Testigos en las condiciones pre-
vistas por la ley 25.764; g) Permanecer en el país, si así lo decidiere, recibiendo
la documentación necesaria a tal fin. En caso de corresponder, será informada
de la posibilidad de formalizar una petición de refugio en los términos de la ley
26.165; h) Retornar a su lugar de origen cuando así lo solicitare. En los casos de
víctima residente en el país que, como consecuencia del delito padecido, qui-
siera emigrar, se le garantizará la posibilidad de hacerlo; i) Prestar testimonio
en condiciones especiales de protección y cuidado; j) Ser informada del estado
de las actuaciones, de las medidas adoptadas y de la evolución del proceso;
k) Ser oída en todas las etapas del proceso; l) A la protección de su identidad
e intimidad; m) A la incorporación o reinserción en el sistema educativo; n) En
caso de tratarse de víctima menor de edad, además de los derechos preceden-
temente enunciados, se garantizará que los procedimientos reconozcan sus
necesidades especiales que implican la condición de ser un sujeto en pleno
desarrollo de la personalidad. Las medidas de protección no podrán restringir
sus derechos y garantías, ni implicar privación de su libertad. Se procurará la
reincorporación a su núcleo familiar o al lugar que mejor proveyere para su
protección y desarrollo”.
b. La ley 26.485, (46) denominada Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancio-
nar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarro-
llen sus Relaciones Interpersonales, en su art. 16 establece derechos y garantías
mínimos de procedimientos judiciales y administrativos: la gratuidad de actua-
ciones judiciales y patrocinio especializado; el derecho a ser oído/a personal-
mente por el juez; la protección de su intimidad, etc. Por su parte, el art. 26
hace referencia a las personas autorizadas a realizar la denuncia, estableciendo
en su inc. b) que pueden hacerlo “La niña o la adolescente directamente o tra-
vés de sus representantes legales de acuerdo lo establecido en la Ley 26.061
de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”.
El art. 28, al describir los recaudos que deben tomarse para llevar adelante las
audiencias en las que participen niñas y/o adolescentes víctimas establece que
deberá contemplarse lo estipulado por la Ley 26.061, de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
c. A su vez, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires existe la “Ley de Prevención
y Asistencia a las Víctimas de Violencia Familiar y Doméstica” (47) y, dentro de las

 (46) Sancionada el 11 de marzo de 2009.

 (47) Ley 1688 CABA, sancionada 28/04/2005.

112
 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

medidas de asistencia, los centros de atención inmediata, que se ocupan de

asistir a las víctimas dentro de las 24 horas de producido el hecho de violencia
y de derivarla luego al centro de atención integral correspondiente. Todos los
centros de atención inmediata deben contar con profesionales en medicina,
trabajo social, derecho y psicología, y todos los empleados abocados a la tarea
de esta primera atención tienen la obligación de informar a las víctimas acerca
de los derechos reconocidos en la ley. A su vez, allí se ordena la definición de
protocolos para la intervención de las distintas dependencias para evitar la
doble victimización, esperas o traslados innecesarios.
Prevé un tratamiento de niños, niñas y adolescentes que fueran víctimas de
maltrato, debiendo darse intervención inmediata al Consejo de los Derechos
de Niñas, Niños y Adolescentes.
d. La denominada “Ley de Tráfico de Personas” (48) en el ámbito de la ciudad, en
el marco de lo establecido por la Convención Internacional contra la Delin-
cuencia Organizada Transnacional y su protocolo para “Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños”, que garan-
tiza la asistencia integral a víctimas de trata de personas; entre ellas, las de
asistencia médica y psicológica, y patrocino jurídico adecuado para la víctima
de trata de personas.

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

e. Dentro de los mecanismos de protección de la víctima se puede citar la
ley 25.852, por la cual se incorporó el art. 250 bis (49) al Código Procesal Penal
de la Nación. Éste establece el requisito de contar com un psicólogo es-
pecializado para la entrevista y la Cámara Gesell, en caso de que la víctima
no haya cumplido los 16 años. El Ministerio Público tiene una participación
importante, no sólo en relación a la forma de declarar, sino también respecto

 (48) Ley 2781 CABA, sancionada el 10/07/2008.

 (49) Código Procesal Penal de la Nación. “Art. 250 bis. Cuando se trate de víctimas de los
delitos tipificados en el Código Penal, libro II, título I, capítulo II, y título III, que a la fecha
en que se requiriera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad se seguirá el
siguiente procedimiento: a) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo
especialista en niños y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida, no
pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes;
b) El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados
a la edad y etapa evolutiva del menor; c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional
actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arriban; d) A pedido
de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas
desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o
cualquier otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto el
tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las
partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas
teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor. Cuando
se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor será acompañado por el
profesional que designe el tribunal no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado”.
Este artículo fue incorporado por ley 25.852 (BO, 08/01/2004).

113
 nelly minyersky

de: conveniencia o no de que declaren menores de 7 años; conveniencia o no

de que sean sometidos a pericias; el derecho de los menores a ser oídos; los
acuerdos de juicios abreviados cuando la víctima fue un menor de edad, etc.
En la Resolución 59/09 (50) de la Procuración General de la Nación, se estable-
ce que “que en todos los procesos que involucren como víctimas o testigos
a menores de 18 años se proceda del modo regulado en el art. 250 bis del
Código Procesal Penal de la Nación”.
Resulta interesante un fallo de la Sala 5ª de la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal que resuelve rechazar
un planteo de nulidad interpuesto por la defensa del imputado. La defensa
plantea como cuestionable la admisión de la declaración de un niño de 7
años realizado en los términos del art. 250 bis en análisis, acerca de las ac-
ciones realizadas por su padre contra la integridad sexual de su hermana de
4 años de edad, basándose en la prohibición probatoria del art. 242 CPPN
que veda la declaración de un hijo en contra de su padre. La Sala realiza un
interesantísimo análisis e interpretación de la Convención de los Derechos
del Niño y sostiene “… No puede interpretarse que el código de forma impi-
da a un familiar directo de la víctima menor de edad relatar los sucesos que
apreció, máxime cuando por su propia naturaleza tales hechos son ejecuta-
dos en la intimidad del seno familiar. Una inteligencia así dejaría a la niña en
un estado de indefensión y ello, confrontaría directamente con el texto de la
Convención sobre los Derechos del Niño”. (51)
f. Como al analizar la legislación internacional, estas herramientas utilizadas en
conjunto con la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 brin-
dan la posibilidad de la defensa y protección de los derechos del niño cuando
es víctima. Y también, cuando eso sucede, no sólo de cuidar la forma de las
audiencias y su asistencia médica y psicológica, sino de brindarle la posibili-
dad de ser querellante y, como persona autónoma, reclamar sus derechos por
sí mismo.

7. Proyecto de Reforma
del Código Civil y Comercial de la Nación
El Estado Argentino asumió muchas y grandes obligaciones internaciona-
les desde el dictado del Código de Vélez Sarsfield. La mayoría de ellas,
o las más importantes, sobre derechos humanos. Es necesario que estas
leyes de derecho común, que rigen y tanto afectan nuestras vidas, se per-
meabilicen a todos los avances y compromisos del Estado en relación a los
derechos humanos de cada uno de nosotros.

 (50) Resolución de la Procuración General de la Nación 59/09, dictada el 2 de junio de 2009.

 (51) CNApel. Crim. y Correc. de la Capital Federal, Sala 5ª, 19/05/2011.

114
 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

Si bien el Código Civil vigente contiene numerosas normas que contem-

plan los intereses de los menores y sus bienes, ello no obsta que, con
frecuencia, se encuentren flagrantes contradicciones con los derechos
que contiene la legislación convencional. Por ejemplo, si hablamos de ca-
pacidad progresiva como la entendemos hoy de acuerdo a la normativa
constitucional, la misma no solamente no está contemplada, sino que no
podría ser reconocida como integrante de nuestro cuerpo normativo.
Uno de los ejes que se ha tenido en mira en la redacción de este Proyecto,
ha sido la recepción de los tratados internacionales de derechos humanos
(art. 75 inc. 22 CN), en la legislación de fondo civil. En la temática en cues-
tión es fundamental la incorporación de los principios estructurantes de la
Convención y de la ley 26.061, que constituyen el núcleo central de lo que
entendemos por derecho de defensa.
Ello aparece claramente en la incorporación de la doctrina de la capacidad
progresiva. En principio, se recepta la modificación de la ley 26.579 que
entró en vigencia el 31 de diciembre de 2009, y que modificó la edad en
la que se llega a la mayoría de edad, estableciéndola en 18 años, en lugar

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

de 21 (art. 25 del Proyecto). Ese mismo artículo crea una categoría que no
existía, la de adolescente: personas entre 13 y 18 años. El proyecto permi-
te al menor de edad ejercer los derechos que le son permitidos de acuer-
do con su edad y grado de madurez y, por supuesto, recepta el derecho a
ser oído en todo proceso judicial y a participar en todas las decisiones que
se tomen sobre su persona.
Cabe destacar que el Proyecto incorpora la figura del abogado del niño
—la que ha sido largamente debatida por la doctrina y la jurisprudencia,
como antes analizáramos— y reconocida expresamente en el art. 27,
inc. c) de la ley 26.061. El art. 26 del Proyecto dispone que la persona
que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por
sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico y que,
en situaciones de conflicto de interés con sus representantes legales,
puede intervenir con asistencia letrada.
La incorporación expresa de derechos de los niños también encuentra
lugar en el instituto de la Adopción previsto por el Proyecto, que le otor-
ga un sitio en los procesos que le atañen: el niño que cuenta con edad y
grado de madurez es parte en la declaración de su situación de adopta-
bilidad (art. 608), a la que puede comparecer con asistencia letrada, y en
el juicio de su adopción (art. 617, inc. a), en el que también contará con

115
 nelly minyersky

asistencia letrada. Además, el pretenso adoptado que sea mayor de diez

años debe prestar su consentimiento expreso en su juicio de adopción
(art. 617 inc. c). Por último, el adoptado con edad y grado de madurez
suficiente, tiene derecho a conocer los datos relativos su origen y puede
acceder al expediente judicial y administrativo (art. 596).

Si de capacidad progresiva se trata, es ineludible analizar este concepto

conjugándolo con el de competencia médica: en tal sentido, el Proyecto
recepcionó esta doctrina que empodera a niños, niñas y adolescentes
de su derecho a decidir sobre su propio cuerpo. Es preciso aclarar la
diferencia fundamental existente entre capacidad civil y el concepto de
competencia bioética o médica: la capacidad civil se adquiere al cumplir
la mayoría de edad y la competencia bioética no se alcanza en un mo-
mento determinado de la vida, sino que se va desarrollando y evolucio-
nando con el paso del tiempo, hasta que paulatinamente se alcanza la
madurez. Se trata de un concepto que pertenece al área de los derechos
personalísimos que se ejercen a medida que se va adquiriendo la capa-
cidad necesaria para hacer efectivos derechos como la salud y la vida.
En este Proyecto, para evitar interpretaciones divergentes respecto de
la capacidad de los niños, niñas y adolescentes para situaciones deter-
minadas, se establecieron edades específicas en las cuales nadie puede
negarles el ejercicio del derecho personalísimo que es el cuidado de su
propio cuerpo.

Es así que el Proyecto establece que se presume que, entre los 13 y los 16
años, el menor adolescente tiene aptitud para decidir respecto de trata-
mientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado de salud o
provoquen un riesgo grave en su salud o integridad física. En tales casos,
el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
padres o representantes legales. Y, a partir de los 16 años, el adolescente
es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado
de su propio cuerpo.

El Proyecto de Código categoriza debidamente la capacidad progresiva

que surge de todas las normas de los capítulos respectivos, en especial
del señalado art. 26 y de aquél que es mencionado como principio general
en el Título de Responsabilidad Parental. Íntimamente relacionado con
ello, y con la misma categoría, aparece la figura del abogado del niño cuya
función es acompañarlo en aquellas situaciones en las cuales sus derechos
se ven amenazados.

116
 derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes...

8. Conclusiones
Cabe preguntarse si sería beneficioso elaborar un cuerpo jurídico que, en
materia de los derechos del niño víctima —ya sea de un delito, ya sea de
situaciones familiares y/o sociales que lo afecten y lo victimicen en forma
ocasional o permanentemente— reúna tanto las normas nacionales per-
tinentes como las internacionales vigentes en nuestro país. En este orde-
namiento debería perfeccionarse y no retrocederse en el derecho de los
niños a ser parte en un proceso y/o querellar, y/o designar un abogado,
avanzando en la debida aplicación de la Convención y de la ley 26.061 y,
en especial, no delimitando de manera rígida en los 14 años el ejercicio
de estos derechos. Igualmente importante en relación al niño víctima en
todo ámbito, es la necesidad de poder reclamar los derechos económicos
y sociales que se hayan violado por su condición de tal. Asimismo, debería
admitirse su participación en distintos ámbitos, de acuerdo con su posibili-
dad de formarse un juicio propio y de su valoración “en función de la edad
y madurez del niño teniendo en cuenta el acto de que se trate”. Cada niño
es distinto y quizás llegue a su madurez en diferentes momentos de la

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

vida; por ello, cada caso debe ser evaluado particularmente.
Se deben difundir los derechos de los niños a tener un abogado, a ser
querellantes y a participar en el proceso, siendo debidamente informados.
Creemos que, bien llevado un proceso, en lugar de ser una segunda victi-
mización puede ser aquello que le permita al niño, niña o adolescente vivir
mejor su duelo y finalizar un ciclo doloroso de su vida. Anker Ullrich señala:
“en el proceso penal en un menor se convierte en un rito donde puede
elaborar discursiva y anímicamente su duelo y dolor frente a un mundo de
significados que le objetivará y traslucirá mediante la judicialización”.
Es obligación del Estado y de la sociedad en sus distintos estamentos to-
mar todos los recaudos legislativos, judiciales y administrativos necesarios
para que los niños, niñas y adolescentes no sufran la doble —y, podríamos
decir, hasta la múltiple— victimización que experimentan hoy en día aque-
llos infantes que se ven involucrados en la comisión de delitos e ilícitos
penales y/o civiles como sujetos pasivos.
Es pertinente recordar las palabras de dos eminentes juristas que hicieron
del derecho de defensa una bandera de lucha. En primer lugar, las del
Dr. Morello, quien dijo: “los últimos años de la centuria, exhiben en los
corredores del gran mapa jurídico como una de las notas más destaca-
bles el tránsito del estado de derecho al estado de justicia. Ello importa

117
 nelly minyersky

no dejar en orfandad situaciones tutelares que demandan como ocurre

con las expectativas derecho y posición de los niños, una organización
o cobertura que recepte vanguardistas instrumentos técnicos y además
el reconocimiento de nuevas legitimaciones extraordinarias que rápida-
mente dejan de ser excepcionales o residuales al convertirse en necesa-
rias o normales”.
En segundo lugar, es menester recordar al querido maestro Bidart Cam-
pos, que nos enseñó que la legitimación procesal es un problema consti-
tucional que, a su criterio, la ley no puede resolver porque si no asume la
convicción de que el sistema de derechos y garantías de la constitución
se esteriliza cuando la legitimación no se facilita debidamente, estamos
dilapidando todas las prédicas referidas a los derechos humanos.
No nos asustemos de los niños ni de sus potencialidades. Escuchémoslos
y pongámonos a su servicio.

118
 mara brawer

la escuela: una apuesta a la construcción...

La escuela: una apuesta

a la construcción
del lazo social
Mara Brawer (1)

1. Palabras introductorias

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

En septiembre pasado, el Congreso de la Nación aprobó por unanimidad
la ley 26.892, para la promoción de la convivencia y el abordaje de la con-
flictividad social en las instituciones educativas.
A través de la sanción de dicha ley, el Congreso se hace eco de la preocu-
pación de vastos sectores de nuestra sociedad ante la violencia en las
escuelas. Si bien hay consenso en que esta problemática constituye una
de las prioridades de la agenda de nuestra sociedad, no hay una forma
única de comprenderla ni consenso sobre los modos más efectivos de
abordarla, por lo que es necesario reflexionar y explicitar los paradigmas
o enfoques que sustentan cada iniciativa. Éste es el principal propósito
del presente artículo.

2. El objeto de la ley: los vínculos en la escuela

La ley de reciente sanción sostiene la necesidad de abordar el problema
desde un enfoque integral. Es integral porque no restringe su objeto a la
violencia sino que comprende que ésta es el resultado de modos de vin-

 (1) Lic. en Psicología. Diputada Nacional.

119
 mara brawer

cularse, en un contexto social, institucional e históricamente determinado.

Su objeto, entonces, es más amplio: los vínculos en la escuela.
No alcanza con atender a las situaciones puntuales de violencia sino que
es necesario trabajar en la promoción de modos de convivencia democrá-
tica en la escuela. Desde esta convicción, la ley plantea propuestas positi-
vas que potencian la experiencia de niños, adolescentes y jóvenes de vivir
junto a otros, de ensayar vínculos democráticos, pluralistas, basados en el
respeto mutuo.
En la vereda de enfrente de quienes reclaman la instalación de cámaras
u otros dispositivos de vigilancia en las escuelas, el endurecimiento de
las sanciones o el ejercicio de la autoridad por vías ya perimidas —y, por
tanto, ineficaces— quienes sostenemos un enfoque integral apuntamos a
la reconstrucción del lazo social, al valor de los vínculos, a la participación
en la vida escolar, a hacer de la escuela un espacio que interpele las inicia-
tivas, intereses y expectativas de nuestros niños, adolescentes y jóvenes
—y, también, que apasione a nuestros docentes— a la construcción de
nuevos modos de autoridad pedagógica, que se sustente en los valores
democráticos sin por ello desconocer la asimetría del rol.
Ésta es la perspectiva más amplia desde la cual proponemos abordar
una de las formas que puede asumir la violencia en la escuela que, en la
actualidad, ha adquirido mayor visibilidad a través de los medios masivos
de comunicación: el bullying, acoso u hostigamiento entre pares. Desde el
sentido común, se ha asumido el término acoso como sinónimo de violencia
o de maltrato entre pares. Sin embargo, esto no es así. Para que podamos
hablar de acoso tienen que cumplirse dos condiciones. La primera, es
que la violencia o agresión se dirija en forma sistemática y perdurable
en el tiempo al mismo niño, adolescente o grupo; y la segunda, es que
exista una relación asimétrica de poder entre quienes acosan y quien es o
quienes son acosados. No constituyen acoso las burlas, discriminaciones
u otras agresiones cuando tienen por objeto en forma rotativa a distintos
miembros del grupo, es decir, son dirigidas a un alumno en un momento
y a otro en otra ocasión.
Como puede verse, el acoso entre pares es una de las formas posible de
violencia en las escuelas, no la única, y no parecería razonable sancionar
una ley para cada una de ellas. Todas las situaciones deben ser atendidas
a través de un abordaje integral, evitando recortes que parcialicen la pro-
blemática.
120
 la escuela: una apuesta a la construcción...

3. Enfoque relacional vs. enfoques centrados en el individuo

Como explicitamos al comienzo de este artículo, no hay una única forma de
explicar o comprender los episodios de violencia. La ley de reciente sanción
adopta un enfoque relacional, alejándose de enfoques centrados en el in-
dividuo. Los enfoques centrados en el individuo atribuyen la violencia a ca-
racterísticas o circunstancias de los individuos. Habría así individuos que son
propensos a ser violentos y, por lo tanto “victimarios” y otros propensos a ser
objeto de las agresiones o “víctimas”. Generalmente estos enfoques com-
prenden a los sujetos en términos esencialistas, es decir, habría una esencia
del sujeto que es per se o en sí mismo “violento” o “pasible de ser victimiza-
do”. A su vez, son enfoques patologizantes, ya que hacen una enfermedad
de los conflictos que son inherentes a las relaciones humanas. En el ámbito
escolar, estos enfoques encuentran su versión en “el chico problema”.
El enfoque relacional se aleja de los enfoques centrados en los individuos
ya que reconoce la incidencia del contexto en el que tienen lugar las inte-
racciones entre sujetos en la producción de hechos de violencia, sin que
ello implique desconocer la responsabilidad subjetiva de cada cual. Des-

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

de esta concepción, los comportamientos considerados violentos cons-
tituyen modos de interacción social globales que cobran sentido en un
determinado contexto. Desde este enfoque, no hay niños o jóvenes per
se violentos, sino que actúan ese rol en unas circunstancias determinadas.
El enfoque relacional no desconoce lo subjetivo —es decir, los rasgos sin-
gulares de cada sujeto—, pero amplía los márgenes de comprensión ya
que tiene en cuenta las relaciones y el contexto en el que tienen lugar.
Ampliar los márgenes nos lleva necesariamente a preguntarnos por las
prácticas institucionales. No alcanza por preguntarnos sobre las caracterís-
ticas de cada chico, ni por las de su familia o el barrio en el que vive, sino
que es necesario preguntarse en qué condiciones institucionales algunos
chicos establecen determinados tipos de vínculos. ¿Qué clima de traba-
jo la escuela instala de modo que funcione —o no— como propiciadora
de situaciones de violencia?, ¿cómo se van conformando los grupos de
estudiantes?, ¿cómo intervienen los docentes en este proceso?, son sólo
algunas de las preguntas que podemos hacernos.
Si sostenemos un enfoque relacional, tenemos que oponernos al uso de
pares dicotómicos tales como “víctimas” y “victimarios”. Estos términos
aluden sólo a los individuos involucrados, desconociendo las relaciones y
el contexto, a la vez que fijan o cristalizan determinadas identidades.
121
 mara brawer

4. El abordaje de la violencia
desde una perspectiva de los derechos del niño/niña o joven
La Convención Internacional por los Derechos del Niño define claramente
que los niños/as y jóvenes son “sujetos de derechos”. Este cambio en el
modo de concebir a la infancia implica y requiere una redefinición de las
relaciones que los adultos establecen con los niños/niñas y jóvenes.
Las relaciones al interior de la escuela no quedan por fuera de esta redefi-
nición. Y, en tanto la escuela es una institución pública, su papel es central
a la hora de hacer efectivo el cumplimiento de los derechos de niños/niñas
y jóvenes.
El abordaje de situaciones de violencia en la escuela debe necesariamente
realizarse desde esta perspectiva de derechos. En este sentido, la escuela
no puede hacerse eco de demandas que no se apoyan en la idea de en-
frentar la violencia con instrumentos pedagógicos sino con medidas que
pongan en riesgo los derechos considerados inalienables. Tal es el caso
de la expulsión de un estudiante del establecimiento escolar sin garantizar
la continuidad de los estudios, o la aplicación de sanciones que resultan
humillantes, o la negación a la participación en la vida escolar o del dere-
cho que niños y jóvenes tienen a ser escuchados ante todo aquello que les
concierne, entre otros ejemplos posibles.
Creemos que la escuela debe responder ante las situaciones de violencia
o de maltrato, no puede quedar impávida ni hacer “silencio pedagógico”,
ya que esto implicaría la impunidad y dejaría a los chicos al desamparo de
los adultos. Pero debe hacerlo a partir de la implementación de medidas
pedagógicas que tiendan a la reconstrucción del lazo social, siempre ga-
rantizando los derechos de los niños y jóvenes, tales como el derecho a la
educación y el derecho a ser escuchado, entre otros.

5. El lugar del adulto. Acerca del vínculo escuela-familia

Preguntarnos acerca de cuál es el lugar de los adultos frente a los niños y
jóvenes, nos lleva necesariamente a interrogarnos sobre qué significa ser
adulto en los tiempos actuales.
La sociedad actual ha atravesado cambios profundos en diferentes aspectos,
culturales, sociales, económicos, producto de la implementación de políticas
neoliberales, la fragmentación social, los alarmantes procesos de exclusión,
el aumento de la violencia, que han puesto de manifiesto una crisis de gran

122
 la escuela: una apuesta a la construcción...

envergadura. Estos cambios impactaron fuertemente en las instituciones so-

ciales y en los modos en que sus diferentes actores se relacionan entre sí.

La escuela y la familia, en tanto instituciones que en la modernidad sostie-

nen un lugar de autoridad, no han quedado al margen de estos cambios,
y hoy se enfrentan a problemáticas y preguntas nuevas a las que necesitan
dar respuesta para que los niños y los jóvenes puedan integrarse plena-
mente en la vida social. Docentes y padres ya no detentan autoridad por
el solo hecho de ocupar un rol en una determinada institución.

Esto no es en sí mismo ni bueno ni malo, pero nos coloca como sociedad

frente al desafío de reflexionar acerca de cómo hacemos los adultos para
sostener la autoridad frente a las nuevas generaciones. Y no vamos a po-
der encontrar una respuesta, si no lo hacemos en forma compartida entre
los distintos actores sociales que conforman el mundo adulto.

A través de la sanción de esta ley, buscamos asumir una problemática

propia de la época fortaleciendo una cultura del cuidado, en la que los
adultos se responsabilicen por la formación de los niños y los jóvenes; no

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

solo las familias, no solo las escuelas, sino la sociedad, el mundo adulto
en su conjunto.

En este marco, la escuela debe asumir la responsabilidad de promover

espacios de participación para pensar y discutir junto a las familias y los di-
ferentes actores de la comunidad el presente y el futuro de nuestros niños
y jóvenes. Se trata de pensar modos de encuentro entre la cultura escolar
y la cultura de las familias a fin de profundizar el diálogo y la comprensión
en función de las necesidades y posibilidades mutuas. Es un intento de dar
respuesta a un problema que nos preocupa: la necesidad de renovar el
pacto educativo entre la familia y la escuela. En un abordaje integral de la
convivencia, la conflictividad y los problemas de violencia en las escuelas,
el diálogo con las familias y con la comunidad adulta en su conjunto no
puede de ningún modo estar ausente.

6. La escuela como experiencia de formación ciudadana

Un enfoque integral asume que la escuela no solo debe apuntar a resolver
los problemas coyunturales, como los hechos de violencia, sino que debe
plantearse como eje estratégico la formación de nuestros niños y jóvenes
para ejercer una ciudadanía responsable, en el marco de una sociedad
socialmente justa y democrática.

123
 mara brawer

La escuela es la institución que debe garantizar a niños y jóvenes los

aprendizajes necesarios para la plena inclusión en la sociedad, generando
de este modo igualdad de oportunidades para todos. Y, para que un su-
jeto pueda gozar de plena inclusión en lo social, tiene que formarse en las
habilidades que le posibiliten regular las relaciones con los otros de mo-
dos positivos y no violentos. Ello implica ser capaz de establecer con los
otros vínculos solidarios, pluralistas y basados en el respeto mutuo. Este
es el principal aporte de la escuela para la construcción de una cultura de
paz. Porque la paz no es sólo la ausencia de guerra, sino la lucha por una
sociedad más justa, basada en la equidad, la libertad, la democracia y el
respeto pleno de los derechos humanos.

Para ello, no es suficiente incorporar contenidos en la currícula: la expe-

riencia escolar en su conjunto forma en y para la ciudadanía. Nos referimos
a aquello que se enseña y que se aprende en la convivencia cotidiana, mu-
chas veces sin que nadie se lo proponga. Niños y jóvenes aprenden de las
relaciones que se establecen entre los docentes, con y entre los alumnos y
con sus familias, aprenden del modo en que la escuela trata las diferencias
y resuelve los conflictos, aprenden del trabajo junto a otros, aprenden de
los espacios en los que pueden hacer efectivo su derecho a participar, a
ser escuchados y tenidos en cuenta, aprenden del modo en que la escuela
promueve —o no lo hace— el respeto a las normas de convivencia.

7. Órganos de participación en la vida

escolar y acuerdos escolares de convivencia
En las escuelas, niños y jóvenes desarrollan las primeras habilidades para
el ejercicio democrático. Ser capaces de visualizar las diferencias como
rasgos de riqueza, superar prejuicios y estereotipos, valorar los conflic-
tos como oportunidad para el aprendizaje, elaborar estrategias para su
resolución no violenta, aprender a construir y respetar acuerdos de convi-
vencia, son solo algunas de ellas. Los órganos de participación en la ins-
titución escolar, tales como los consejos de convivencia, los consejos de
curso o los centros de estudiantes, son una oportunidad privilegiada para
el desarrollo de estas habilidades.

Estos son los principios que orientan la nueva ley cuando, en su artículo 4,
promueve la participación de docentes, alumnos y familias en la elabora-
ción de acuerdos para la convivencia en las escuelas y en las decisiones
que afectan a la vida institucional, dando legitimidad al camino ya iniciado

124
 la escuela: una apuesta a la construcción...

desde el Ministerio de Educación de la Nación para la escuela secundaria,

a través de la resolución 93/09 del Consejo Federal de Educación.
A partir de la implementación de esta ley, las escuelas de todos los niveles
y modalidades de nuestro país contarán con órganos u otras instancias
de participación de docentes, familias y estudiantes en la vida escolar,
adecuados a la edad y al desarrollo evolutivo de estos últimos. Consejos
de convivencia, parlamentos u otros órganos en las escuelas secundarias,
pero también otros de estructura menos compleja como consejos de gra-
do o asambleas escolares, cuando los chicos son más pequeños. La parti-
cipación es un aprendizaje que tiene lugar desde el mismo momento en
que un niño comienza su escolaridad en el nivel inicial.
Otro aspecto a subrayar es que a partir de esta ley, docentes, niños y jóve-
nes, como así también sus familias, tendrán participación en la construcción
de las normas de convivencia de cada escuela. El mencionado artículo se
refiere a la participación de los diferentes actores en la elaboración de los
acuerdos escolares de convivencia. Por supuesto que no todo se acuerda y
que todo acuerdo debe estar siempre enmarcado en una legalidad mayor.

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

Podemos explicar a los chicos por qué no pueden pegarse unos a otros,
pero eso no está en discusión y no puede de ninguna manera ser fruto de
un acuerdo. Pero sí, si los chicos pueden o no ir a la escuela en bermudas o
en ojotas o si está o no permitido el uso del celular en la escuela.
La participación en la elaboración de normas de convivencia, además de
resultar una experiencia de gran valor formativo, es fundamental para que
los estudiantes no sólo reconozcan las legalidades —es decir, para que
sepan diferenciar qué se puede y qué no—, sino que además las asuman
como propias, las perciban como legítimas.
Demás está decir que la participación de cada sector de la institución den-
tro de la dinámica institucional no implica pérdida de la asimetría en las
relaciones entre adultos y niños y jóvenes, ni pérdida de la autoridad. La
democracia implica la igualdad de los derechos pero no de las funciones;
hay una obligación adulta con respecto al cuidado y a la formación de los
más jóvenes que no se puede obviar.

8. El valor pedagógico de las sanciones

La trasgresión es el no respeto de las normas y/o los acuerdos que sostie-
nen a una comunidad. Y, en función del proceso educativo de los alum-
nos, es muy importante pensar qué deben hacer los adultos cuando éstos

125
 mara brawer

transgreden. No es lo mismo actuar que no; porque es solo el hacer de

un adulto lo que puede señalar a los jóvenes que está mal lo que hicieron.
Cuando un chico se desborda o transgrede, es un adulto el que debe
pedirle que se limite, él solo no puede. Niños y jóvenes deben percibir
que no es lo mismo trasgredir que no; pero solos, nunca lo van a lograr,
necesitan de la autoridad del adulto. Es responsabilidad del adulto que las
nuevas generaciones descubran el sentido de las normas que dan lugar a
convivir con los otros. Como todo aprendizaje, esto constituye un proceso
y, por lo tanto, requiere tiempo.
El “no” que se le debe exigir al chico para poder socializarse, no es cual-
quier no; éste es el no del cuidado para sí y para terceros, es el que posi-
bilita vivir con los otros. Dentro de este marco, pensamos a la transgresión
como riesgo y al límite como cuidado.
Desde esta convicción, el artículo 6 establece el valor pedagógico de las
sanciones posibilitando a nuestros niños, niñas y jóvenes hacerse respon-
sables progresivamente de sus actos, y prohíbe expresamente aquellas
que atenten contra sus derechos. Y aquí valga nuevamente una aclaración:
la ley no crea las sanciones, éstas ya existen, en todo caso las regula, y lo
hace desde la fuerte convicción de que el límite es una forma de cuidado
hacia nuestras jóvenes generaciones, siempre y cuando se sostenga en los
valores democráticos y, sobra decirlo, en la perspectiva de los derechos de
niños, niñas y adolescentes.
Las sanciones son un modo posible —no el único— de actuar ante una
trasgresión. No solo no están mal sino que en muchos casos son necesa-
rias, porque son la posibilidad de que el niño o joven pueda darse cuenta
de que en la escuela, como en la vida, no se puede hacer cualquier cosa,
porque se vive en sociedad y esto implica códigos de convivencia que hay
que respetar.
Una sanción se vuelve educativa, en primera instancia, cuando el alum-
no percibe que la trasgresión que se le marca, y por la cual se lo sancio-
na, no es el resultado del capricho del docente, sino de la legitimidad
de la norma.
En segunda instancia, la sanción requiere el tiempo necesario para que el
niño o joven pueda decir porqué trasgredió, dar su propia versión de los
hechos y, a partir del diálogo con el adulto, comenzar a percibir que las
transgresiones implican un riesgo para sí y para el resto, porque las pautas
de convivencia le permiten socializarse con los otros.
126
 la escuela: una apuesta a la construcción...

El diálogo no invalida la aplicación de la sanción, pueden ir juntos. El niño

o joven puede ir modificando de a poco su conducta, y como todo apren-
dizaje, requiere tiempo. Los adultos deben ir viendo esas pequeñas dife-
rencias que se van marcando en el actuar de los más jóvenes, e ir señalán-
doles desde el diálogo y la sanción la importancia de respetar las normas
que posibilitan la convivencia en la institución. Éste, tal vez, sea el primer
acto pedagógico de un docente hacia un niño o joven: transmitirle la im-
portancia de hacer lazo con los otros.

En tercer lugar, para que una sanción eduque es condición que se im-
plemente en el marco de los derechos de los niños y jóvenes, entre los
que nos interesa enfatizar el derecho a la educación. En un país como
el nuestro, en el que las leyes establecen la obligatoriedad hasta el ni-
vel secundario, ninguna sanción puede atentar contra la continuidad
de los estudios de un niño o joven. En todo caso, si a un alumno hay
que separarlo de la escuela porque cometió alguna falta muy grave, es
responsabilidad del sistema educativo buscarle una nueva escuela, un 
espacio educativo más adecuado para su situación.  El Estado no pue-

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

de desligarse de la responsabilidad de educarlo. Entonces, es necesario
que asuma la cuota de responsabilidad que le corresponde a cada quien
y continuar intentando resolver el problema de cómo educar a las nuevas
generaciones.

Finalmente, es fundamental que las normas sean respetadas por todos, in-
cluyendo a los adultos de la institución. Esto no significa que sean necesa-
riamente idénticas para unos y otros, pero sí que deban fundamentarse en
la igualdad de derechos. Cuando los adultos de la institución transgreden,
también deben ser sancionados, de acuerdo a las normativas vigentes que
regulan el trabajo docente, fundamentalmente los estatutos. Si esto no
sucede, se produce una situación de impunidad e injusticia, que pone en
cuestión no sólo la legitimidad de las normas sino también la legitimidad
de la autoridad de los adultos para hacerlas cumplir.

Niños y jóvenes aprenden del modo en que la escuela se posicione frente

a los conflictos. En este sentido, abordar los conflictos que se producen en
el cotidiano escolar desde el diálogo, la palabra, la escucha de la opinión
de los estudiantes en relación a todo aquello que les concierne, el respeto
por las normas, implica hacer de ellos oportunidades de aprendizaje para
favorecer el desarrollo de las habilidades para la construcción de una cul-
tura de paz y de convivencia democrática a las que hemos aludido.

127
 mara brawer

9. El fortalecimiento de las jurisdicciones y las instituciones

para intervenir en la resolución de situaciones de conflicto
Desde el sentido común, el término conflicto suele tener una connotación
negativa, es algo a evitar o eliminar. Sin embargo, el conflicto es inherente
a las relaciones humanas y al funcionamiento de toda institución, entre
ellas, la escuela.
Los conflictos no necesariamente obstaculizan la convivencia sino que
pueden ser una oportunidad para trabajar sobre los vínculos en un grupo
y para aprender de ello.
Desde esta concepción, una buena convivencia no depende de la exis-
tencia o ausencia de conflictos —lo que, por otra parte, resultaría impo-
sible—, sino fundamentalmente de cómo se aborden. Por este motivo es
importante que todos los actores de la institución escolar cuenten con las
herramientas para la resolución no violenta de conflictos.
Es por ello que el capítulo 3 de la ley asigna al Ministerio de Educación de la
Nación, junto con los Ministerios provinciales, la responsabilidad de brindar a
las escuelas y a los equipos docentes herramientas para intervenir en la reso-
lución de situaciones de conflicto. Entre ellas, la elaboración de una guía con
orientaciones para la actuación en situaciones complejas y la creación de una
línea telefónica nacional gratuita para la atención de situaciones de conflicto
relacionadas con la convivencia en las escuelas, para que una vez recepcio-
nadas, éstas sean trabajadas por la jurisdicción escolar que corresponda.
Y el mismo capítulo, en su artículo 8, establece la responsabilidad del
Ministerio de promover el fortalecimiento de los equipos de las jurisdic-
ciones especializados en la temática, enriqueciendo la función que éstos
desempeñan en el acompañamiento a la comunidad educativa ante la
prevención y el abordaje o resolución de situaciones de violencia en las
escuelas.
El espíritu de estos artículos tiende al fortalecimiento de las prácticas insti-
tucionales y jurisdiccionales para intervenir en la resolución de situaciones
de conflicto de modo positivo, evitando el desenlace de situaciones de
violencia. Son sus destinatarios principales aquellos actores que, desde
sus diferentes roles, resultan clave en el abordaje de la conflictividad social
en las escuelas, tales como los equipos de orientación y apoyo escolar, y
otros equipos técnicos, supervisores, directivos, preceptores, tutores, do-
centes, entre otros.

128
 la escuela: una apuesta a la construcción...

Actualmente, todas las provincias cuentan con equipos especializados en

la atención de esta problemática, que acompañan y orientan a las escuelas
ante la resolución de situaciones que, por su complejidad, la exceden. La
función de estos equipos es de gran relevancia y, por tanto, es fundamen-
tal que acordemos a nivel federal criterios para la intervención. La apertura
de una línea nacional gratuita es una estrategia que apunta a mejorar la
accesibilidad de todos los chicos y sus familias a estos equipos. También
supervisores y directivos ocupan un rol de gran importancia en la orienta-
ción a los equipos docentes.
Finalmente, las investigaciones demuestran la alta incidencia de la inter-
vención docente en la resolución no violenta de los conflictos. Aquellos
chicos que sostienen que sus docentes se comprometen ayudándolos a
resolver los problemas de convivencia con sus pares, reportan con signi-
ficativa menor frecuencia haber sufrido o haber sido testigo de episodios
de violencia en la escuela. Estos resultados permiten sostener la importan-
cia que tiene el rol del docente, en sentido amplio, en la conformación de
vínculos solidarios, basados en el respeto mutuo. Y de allí la necesidad de

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

promover la reflexión acerca de los modos más pertinentes de intervenir.
A través de este artículo, que asigna las mencionadas responsabilidades a
los respectivos Ministerios y que, a la vez, las traduce en estrategias concre-
tas, la ley asume un reclamo histórico de las escuelas: no estar solas frente
a situaciones que, por su complejidad, requieren una respuesta conjunta.

10. Información sólida que fundamente las políticas públicas

El tema de la violencia es uno de los que con más fuerza se ha instalado en
los últimos tiempos en las preocupaciones prioritarias de nuestro país. La
difusión de episodios de violencia en las escuelas, a través de los medios
de comunicación, lo ha constituido en un fenómeno altamente visible.
Esto ha hecho que el tema fuera objeto de múltiples análisis y opiniones.
Sin embargo, hasta el año 2004, fecha de creación del Observatorio Argentino
de Violencia en las Escuelas, (2) nuestro país no contaba con información
oficial que posibilitara sustentar la evolución de esta problemática.

 (2) El Observatorio es una iniciativa conjunta del Ministerio de Educación de la Nación

y la Universidad Nacional de San Martín (UNSAM). Entre las funciones que se le asignan
en el convenio de creación, figura con especial énfasis la de producir información cuali y
cuantitativa sobre la problemática de la violencia en las escuelas.

129
 mara brawer

A partir de la creación del Observatorio, el Ministerio de Educación realiza

en forma periódica un relevamiento de la violencia en la escuela desde
la perspectiva de los alumnos. Este relevamiento es el resultado de una
encuesta que se aplica en forma conjunta con el Operativo Nacional de
Evaluación (ONE).

Durante los años 2005, 2007 y 2010, el Observatorio Argentino de Violen-

cia en las Escuelas aplicó una encuesta a una muestra representativa de
alumnos de las escuelas estatales y privadas de todo el país, de 9º año de
EGB 3 (o 2º año de educación secundaria) y 3º año de polimodal (o 5º año
de educación secundaria).

También es función del Observatorio, asignada en el convenio de su crea-

ción, producir investigación cualitativa sobre la temática y conformar una
red de investigadores.

Esto es un avance importantísimo que es necesario ampliar y consolidar

para avanzar hacia un conocimiento sólido y sistemático, fundado en in-
formación y en la reflexión desde los diferentes campos del saber, que
sustente el diseño de políticas públicas.

Este es el motivo por el cual, en su artículo 9°, la ley establece la respon-

sabilidad del Ministerio de Educación para la investigación. Una men-
ción especial merece la indagación en las relaciones sociales que los
niños y jóvenes establecen en el ciber-espacio: las modalidades en las
que el conflicto, la violencia, la coacción entre pares, se reproducen en
y a través de las redes sociales y en las tecnologías de la información y
las comunicaciones, lo que supone el reconocimiento de que el desa-
rrollo de los vínculos en el espacio virtual genera nuevos desafíos a las
prácticas institucionales y docentes en las escuelas. Este es un tema de
época relativamente inédito y que introduce nuevas complejidades en
el abordaje de los vínculos en las escuelas.

Finalmente, la ley promueve el relevamiento, análisis y socialización de

prácticas significativas desplegadas por docentes, comunidades, orga-
nizaciones de la sociedad civil y jurisdicciones, posibilitando de este
modo construir y poner a disposición de otras escuelas y otros actores
la experiencia acumulada en la materia. Así, se propone la socializa-
ción y la recopilación de prácticas significativas, que posibilitan valorar
el saber producido a partir de la experiencia de las escuelas y de los
docentes.

130
 la escuela: una apuesta a la construcción...

11. A modo de cierre

Sintetizando, un abordaje integral de la problemática de la violencia en las
escuelas supone la generación de estrategias en tres niveles:
La promoción de la convivencia en la escuela, con vistas al establecimiento
de vínculos solidarios, democráticos, basados en el respeto mutuo, de es-
pacios de participación de niños y jóvenes en la vida escolar. Ello, partien-
do del reconocimiento de que la escuela hoy tiene entre uno de sus ejes
estratégicos la formación de los niños y jóvenes para el ejercicio de una
ciudadanía responsable, en una sociedad socialmente justa y democrática.
El fortalecimiento de las prácticas institucionales y jurisdiccionales ante
situaciones en las que la violencia se expresa en ámbitos escolares. En
particular se trata de brindar herramientas y fortalecer las prácticas para
intervenir en la resolución de situaciones de conflicto.
La indagación de información de carácter cuanti y cualitativo que susten-
te el diseño de políticas públicas, el intercambio entre investigadores de
diferentes campos del saber y el relevamiento, análisis y socialización de
prácticas significativas desplegadas por docentes, comunidades, organi-

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

zaciones de la sociedad civil y jurisdicciones, lo que posibilita la construc-
ción y la puesta en disponibilidad de la experiencia acumulada en la ma-
teria a otras escuelas y otros actores.
Dando sanción a la ley 26.892, el Congreso asume una problemática que
sin lugar a dudas forma parte de la agenda social y, en este sentido, res-
ponde a una coyuntura. Pero, a la vez, va mucho más allá de ella. La expe-
riencia de vivir junto a otros es un contenido de la formación para la ciu-
dadanía, que junto con la formación para el trabajo y para la continuidad
de los estudios, constituye un eje estratégico de la escuela. Niños, niñas,
y jóvenes desarrollan a lo largo de su escolaridad las primeras habilidades
para la vida en democracia y el ejercicio pleno de los derechos. Ensayan
sus primeros lazos más allá de los familiares, se encuentran con otros que
son iguales pero a la vez diferentes, aprenden a trabajar en equipo, toman
decisiones en forma colectiva, se enfrentan a la resolución de conflictos.
Sin lugar a dudas, entonces, una convicción sustenta dicha ley: la escuela,
al igual que la tarea de quienes trabajan en ella, es en sí misma una apues-
ta al lazo social. Es una oportunidad que nosotros, adultos comprometidos
con el futuro de nuestro país, no podemos dejar pasar.

•
131
 F. Notrica - M. I. Rodríguez Iturburu

Responsabilidad parental. Algunos aspectos...

Responsabilidad parental
Algunos aspectos trascendentales
a la luz del Proyecto
de Reforma del Código Civil
y Comercial de la Nación.
Saldando viejas deudas
Federico p. Notrica (1)

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

y Mariana i. Rodríguez Iturburu (2)

1. Introducción
En vísperas de la sanción del Proyecto de Reforma del Código Civil, en el
presente trabajo pretendemos plasmar las modificaciones más sustancia-
les que reflejan las transformaciones y cambios socioculturales que han
sucedido en la realidad social y que, acertadamente en materia de respon-
sabilidad parental, son receptadas en el texto proyectado.

 (1) Abogado especialista en Derecho de Familia (UBA). Maestría en Derecho de Familia,

Infancia y Adolescencia (UBA) —concluida, tesina en elaboración—. Ayudante de 2ª en la
Materia “Derecho de Familia y Sucesiones”, cátedra del Dr. Gustavo Bossert (titular) y la
Dra. Marisa Graham (adjunta), Facultad de Derecho, UBA.

 (2) Abogada especialista en Derecho de Familia (UBA), Maestría en Derecho de Familia,

Infancia y Adolescencia (UBA) —concluida, tesina en elaboración—. Ayudante de 2ª en la
materia “Derecho de Familia y Sucesiones”, cátedra del Dr. Gustavo Bossert (titular) y la
Dra. Marisa Herrera (adjunta), Facultad de Derecho, UBA. Integrante del equipo coordina-
do por la Dra. Marisa Herrera Proyecto de Investigación UBACyT 2012-2014, “Procreación
Asistida“, Facultad de Derecho (UBA).

133
 F. Notrica - M. I. Rodríguez Iturburu

A partir de la Convención de los Derechos del Niño (en adelante, CDN),

ratificada por nuestro país e incorporada a la Constitución Nacional en
su reforma de 1994 (ver art. 75, inc. 22 CN) y puesta la mirada en el de-
recho de familia constitucionalizado, universalizado y humanizado —tal
como lo solía denominar Germán Bidart Campos—, desde hace unos
años nos encontramos frente a una necesidad, una deuda pendiente, de
modificar, adaptar nuestras leyes de infancia y de familia a la luz de los
derechos humanos.

Lo cierto es que, hoy, el derecho de familia pone el acento a favor de la

persona como integrante de relaciones jurídicas familiares y hace hincapié
en la vida íntima familiar y el desarrollo autónomo de sus miembros en un
marco de libertad e igualdad.

En este escenario de “democratización de las relaciones familiares”, y a

la luz de principios constitucionales-internacionales tales como el reco-
nocimiento de los niños como sujetos de derecho, el consecuente prin-
cipio del interés superior del niño y la autonomía progresiva de niños y
adolescentes, es que el vínculo entre padres e hijos deja de girar en torno
a la noción de “potestad” o “poder” para que empecemos a hablar de
“responsabilidad”.

A continuación, brevemente, analizaremos todos los cambios que propo-

ne el Proyecto de Reforma del Código Civil que, tal como hemos dicho, no
hace otra cosa que plasmar la realidad social, las voces doctrinarias y las
construcciones jurisprudenciales que han nutrido y enriquecido al derecho
en esta materia, durante estas últimas décadas.

2. Consideraciones preliminares
2.1. Nueva conceptualización. Cuando el lenguaje no es neutral
Como punto de partida, y antes de comenzar el análisis de estos cambios
previstos en materia de responsabilidad parental, es menester destacar
la imperiosa necesidad de adecuar la terminología como colorario de la
visión constitucionalizada del derecho privado. Los mismos fundamentos
del Proyecto hacen especial hincapié en que “el lenguaje tiene un fuer-
te valor pedagógico y simbólico; por esta razón, se considera necesario
reemplazar la expresión ‘patria potestad’ por la de ‘responsabilidad pa-
rental’, denominación que da cuenta de los cambios que se han produci-
do en la relación entre padres e hijos…”.

134
 Responsabilidad parental. Algunos aspectos...

Ya lo decía Elizabeth Jelin, el lenguaje no es neutral y en esta mirada abier-

ta, humanizada del derecho de familia corresponde adaptar aquellos tér-
minos que hacen al instituto para que así capten el interés protegido: el
hijo y sus derechos.
Este reemplazo obedece a que el viejo concepto de patria potestad lleva-
ba ínsita la idea de los hijos como objeto de protección y no como sujetos
de derecho en desarrollo. Ello, sin dejar de tener en cuenta el vínculo
verticalista o de poder de los padres sobre los hijos.
Voces doctrinarias (3) hace tiempo ya denunciaban que el término “patria
potestad“ (4) se encontraba perimido, pues aludía a un tipo de relación en-
tre padres e hijos bien alejado de la actual que se sustenta en el principio
de democratización de la familia y de la concepción de los niños como
sujetos plenos de derechos.
En este mismo sentido, nuestra maestra Cecilia Grosman, (5) advertía:
“detenernos en los vocablos es cooperar en la transformación de las
creencias y como resultado influir en las actitudes y comportamientos.
Por lo tanto, es preciso bregar por la incorporación de designaciones más

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

apropiadas a su real significación histórica y vital, ya que las que aún sub-
sisten no resultan ser sus intérpretes legítimos”.
Con más fuerza se ha pregonado el reemplazo de la vetusta noción de
“patria potestad” por el de “responsabilidad parental”, en conformidad
con el art. 5° CDN que alude, en primer término, a las “responsabilidades”
de los padres y, más aun en el ámbito nacional, el art. 7° de la ley 26.061, (6)
nos refiere a la “responsabilidad familiar”. (7)

 (3) Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, ”Crónica de una ley anunciada y ansiada”, en ADLA
2005-E, 5809.

 (4) Etimológicamente, la palabra “potestad“ proviene del latín “potestas”, que significa do-
minio, poder, jurisdicción que se tiene sobre algo. Actualmente, la esencia de este instituto
no es el poder sobre los hijos sino la función de acompañamiento en su crecimiento.

 (5) Grosman, Cecilia, “El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separa-
ción de los padres: ¿utopía o realidad posible?“, en Kemelmajer de Carlucci, Aída y Pérez
Gallardo, Leonardo B., Nuevos perfiles del Derecho de Familia, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2006, p. 182.

 (6) Ley Nacional de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes,
sancionada el 28/09/2005, promulgada el 21/10/2005 y publicada el 26/10/2005.

 (7) Incluso cabe mencionar que en el derecho comparado, y a modo de ejemplo, el Regla-
mento del Consejo Europeo nº 2201/03 del 27/03/2003 (comúnmente conocido como Nuevo

135
 F. Notrica - M. I. Rodríguez Iturburu

Claramente, observamos que este reemplazo no solo es terminológico,

sino que focaliza la transformación de fondo que se ha sucedido en
la vida y en la dinámica intrafamiliar, particularmente en la relación y
vínculo entre padres e hijos, como también en los fines y alcances de la
institución en análisis a la luz de la doctrina internacional de los dere-
chos humanos.

3. Responsabilidad parental
3.1 Definición y alcances de la responsabilidad parental
El Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño entiende a
la responsabilidad parental como un instituto previsto para la formación
integral, protección y preparación del niño para “el pleno y armonio-
so desarrollo de su personalidad” y para “estar plenamente preparado
para una vida independiente en sociedad”. No solo incluye las funcio-
nes nutricias (alimento, sostén y vivienda), sino también las funciones
normativas, esto es, aquellas tendientes a la educación, diferenciación
y socialización.
Esta noción permite visualizar a dicha figura como una función de colabo-
ración, orientación, acompañamiento e, incluso, contención, instaurada en
beneficio de la persona menor de edad en desarrollo para su formación y
protección integral.
Ahora bien, para saber dónde estamos y hacían dónde vamos, es impor-
tante saber de dónde venimos. Es por ello, que creemos interesante hacer
un breve repaso de la evolución del concepto de patria potestad —hoy
responsabilidad parental—, sobre todo porque también marca cómo se
han producido los cambios que hoy nos llevan a reformar nuestro ordena-
miento jurídico.
Es interesante señalar que la misma Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción (8) ha destacado oportunamente que la patria potestad es una ver-
dadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la

Bruselas II) referente a la “Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de resoluciones

judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental” y el Código de la Infancia
y la Adolescencia de Colombia del año 2006 (ver art. 14) que aluden, ambos, a la “responsa-
bilidad parental”.

 (8) Ver Dictamen de la Procuración General de la Nación que la Corte por mayoría hace suyo,
sentencia del 29/4/2008, en LL 2008-C-540.

136
 Responsabilidad parental. Algunos aspectos...

humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. El niño

es una persona en continuo desarrollo que poco a poco va forjando su
propia identidad. (9)

En este contexto, la reforma propuesta adaptó la institución a las exigen-

cias sociales y a la tendencia dominante en el derecho comparado, al rem-
plazarse el sistema vertical creado por el codificador, por un sistema que
plantea, en términos horizontales, la relación entre todos los miembros
de la familia, fundado en principios de libertad, igualdad y solidaridad,
afianzando la “democratización de las relaciones de familia”, siendo esen-
cialmente la que involucra el lazo entre padres e hijos.

Los niños y adolescentes son sujetos de derecho, diferentes a sus padres;

participan de manera activa, e interactúan con los adultos de un modo
democrático y no autoritario, fundado en el miedo y la sanción.

Paralelamente, y también en beneficio de los hijos y en su interés superior,

el texto proyectado iguala la jerarquía de los progenitores en el involu-
cramiento sobre la vida de sus hijos, previendo que la responsabilidad

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

parental sea ejercida por ambos progenitores y, tal como veremos en este
trabajo, revalorizando el principio de coparentalidad.

De esta forma, el concepto de responsabilidad parental proyectado en la

reforma se integra con la CDN (en especial, el art. 18) y con lo previsto en
el art. 7 de la ley 26.061, en tanto dispone que “el padre y la madre tienen
responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al
cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos“.

Esta denominación se relaciona directamente con la idea de contención

y acompañamiento que los progenitores ejercen en interés de los hijos,
teniendo como límite el principio de su autonomía progresiva. Y se rige
por los principios generales expresamente enumerados (ver art. 639): el
interés superior del niño, la autonomía progresiva del hijo conforme a
sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autono-
mía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de
los derechos de los hijos; y el derecho del niño a ser oído y a que su
opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. Este
cambio en el paradigma que introduce en el derecho interno la CDN al
instalar la doctrina de la protección integral, exige el reemplazo del tér-

 (9) Rivero Hernández, Francisco, El interés del menor, Madrid, Dikynson, 2000, p. 111.

137
 F. Notrica - M. I. Rodríguez Iturburu

mino “tenencia“ (10) por “cuidado personal del hijo”, siendo éste uno de
los grandes aciertos receptados en la reforma del Código en cuestión.

La reforma regula las distintas figuras legales que compromete la respon-

sabilidad parental: a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad pa-
rental; b) el cuidado personal del hijo por los progenitores; y c) la guarda
otorgada por el juez a un tercero.

3.2. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad

En primer lugar, debemos distinguir entre la titularidad y el ejercicio de
la responsabilidad parental. Mientras que la titularidad refiere al conjunto
de deberes y derechos que los progenitores tienen en su carácter de
representantes legales, el ejercicio se traduce en la puesta en práctica
de aquéllos.
La novedad que el Proyecto introduce —y que se corresponde con la ten-
dencia que desde hace tiempo defiende un sector importante en la doc-
trina, ques se encuentra reflejada en la labor jurisprudencial— es el haber
consagrado el ejercicio compartido, después del cese de la comunidad
de vida, (11) a diferencia del sistema actual que solo contempla el ejercicio
conjunto de la responsabilidad parental o “patria potestad” cuando los
padres conviven, (12) tal como se expondrá seguidamente.

 (10) La noción de “tenencia“ es propia de los derechos reales, coherente con la doctrina
internacional de los derechos humanos y, en lo que aquí nos interesa, con el paradigma de la
protección integral de los sujetos menores de edad, se reemplazó este término por uno que
facilitara la tarea de transmitir su significado actual en un lenguaje llano y coloquial.

 (11) En total concordancia con el art. 16.1 de la Convención de Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer (conocida por sus siglas en inglés de CEDAW),
cuando dispone que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eli-
minar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio
y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hom-
bres y mujeres (…) c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con
ocasión de su disolución; d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores,
cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos,
los intereses de los hijos serán la consideración primordial…”.

 (12) Nuestra legislación actual privilegia el principio de la “tenencia” (término que utiliza
nuestra normativa) única cuando los padres se separan o divorcian. Será el que conviva con
el hijo el que ejerza la patria potestad. Ello implica un juicio de valor respecto de la titularidad
y del ejercicio a favor de ambos padres, ya que se fuerza una elección entre el padre y la ma-
dre, en el caso que no vivan juntos. Esta opción la pueden realizar los propios interesados o
el juez en caso de desacuerdo. La legislación no contempla otras formas de ejercer la tenen-
cia, lo que lleva a buscar en la doctrina y alguna jurisprudencia la manera de instalar el tema
de la patria potestad compartida a través de sentencias, comentarios o artículos de doctrina.

138
 Responsabilidad parental. Algunos aspectos...

3.3. Ejercicio de la responsabilidad parental

Partiendo desde la obligada perspectiva constitucional-internacional, el
art. 641 enumera diferentes situaciones fáctico-jurídicas que se pueden
presentar en el vínculo entre padres e hijos que definen quién o quiénes
ejercerán la responsabilidad parental sobre el hijo.  (13)
En este sentido, expresamente se prevé que el ejercicio de la responsabi-
lidad parental corresponde:
a. En caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Aquí, se mantiene el
sistema sobre el cual se edifica la regulación referida al ejercicio de la respon-
sabilidad parental cuando un niño tiene doble vínculo filial —con total inde-
pendencia de la orientación sexual de los adultos— es la convivencia. De este
modo, existiendo doble vínculo filial y convivencia, se aplica el principio que
establece la actual ley 23.264: el ejercicio de la responsabilidad está en cabeza
de ambos progenitores y los actos que realiza uno se presumen que cuenta
con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en
el art. 645, (14) o que medie expresa oposición.
b. En caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos
progenitores. Es sabido que la política legislativa y social destinada a la regu-

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

lación de las relaciones entre padres e hijos menores de edad durante, pero
en especial, después del cese de la convivencia; o en el caso de los padres ex-
tramatrimoniales, cuando nunca han convivido con alguno de ellos, tiene una
gran trascendencia jurídica y social por el impacto que provoca en la crianza
y vida cotidiana de muchos niños y adolescentes. Quienes ejercen la respon-
sabilidad parental sobre los hijos según la situación fáctica y jurídica que se
presente, es materia de interés en toda regulación relativa al vínculo entre pa-
dres e hijos debiéndose implementar un adecuado sistema de protección que
garantice a niños y adolescentes las condiciones necesarias para su desarrollo,
como así también para alcanzar un trato amplio y fluido con ambos padres,
manteniendo y fortaleciendo el vínculo jurídico y afectivo ellos, no obstante
la falta de vida en común, a través de esta noción de coparentalidad. Respon-
de a la manda dispuesta en los arts. 5° y 18 CDN y los arts. 3°, 7° y 11 de la
ley 26.061. El propósito es que si durante la convivencia los padres ejercían de
manera indistinta los diferentes actos de la vida cotidiana de sus hijos, este
continúe siendo el régimen legal que opere también después de la ruptura.
Básicamente, quiere decir que el cese de la convivencia, en relación a los hijos,
tenga la menor incidencia jurídica posible. (15) Este régimen legal a tono con el

 (13) Ver art. 641 CC proyectado.

 (14) El art. 645 nos remite a los actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores.

 (15) En derecho comparado, y a modo de ejemplo, este fundamento lo exhibe expresamente

la ley catalana 25/2010 del 29 de julio en vigencia desde el 01/01/2011 que reformó el Libro

139
 F. Notrica - M. I. Rodríguez Iturburu

principio de igualdad que imponen varios instrumentos internacionales de de-

rechos humanos es también seguido por varias legislaciones extranjeras, entre
las cuales podemos mencionar el Código Civil francés (art. 372.2), el Código
Civil italiano (art. 155) y en la región, el Código Civil brasilero (arts. 1583 y 1584,
según ley 11.698 del 2008), el Código de Familia de El Salvador (art. 207) y el
Código Civil de Paraguay (art. 70), entre otros. Esta modificación, además de
tener un claro fundamento constitucional-internacional, es aceptada con ma-
yor beneplácito tanto en la doctrina (16) como en la jurisprudencia nacional. (17)
En suma, este cambio que se propone, mantiene el ejercicio compartido de
la responsabilidad parental. Es decir, no solo se comparte la titularidad sino
también, por principio, el ejercicio. (18)

c. En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de

la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al
otro. El principio general es que ante el fallecimiento, ausencia, privación de
la responsabilidad o suspensión del ejercicio, el ejercicio de la responsabilidad
parental está en cabeza del otro progenitor, siendo quien, además, ostenta de
manera unilateral o única, la titularidad de la responsabilidad parental.

d. En caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único proge-

nitor. En este supuesto, el de niños sólo con una filiación, no hay modifica-
ción alguna, ya que se mantiene el sistema por el cual tiene el ejercicio de
la responsabilidad aquél que también posee la titularidad de manera única.
Si bien este es el principio general, también cabe aquí llevar adelante una

Segundo dedicado a las relaciones familiares de su Código Civil de Familia, al disponer en el

art. 233-8, referido a la “Responsabilidad parental”, que: “La nulidad del matrimonio, el divor-
cio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia
sus hijos de acuerdo con el art. 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantie-
nen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente”.

 (16) Tantísimas son las voces doctrinarias a favor de la mal llamada “tenencia compartida”.
Como síntesis de ellas citamos a Cecilia Grosman por haber sido la primera autora que ha
instalado y profundizado el tema a través de varios estudios, pero en el que destacamos por
ser uno de los más completos: Grosman, Cecilia P., op. cit., p. 179 y ss.

 (17) Para tener un panorama sobre el desarrollo jurisprudencial referido al tema, profundizar
en Guilisasti, Jorgelina, “Los jueces frente a la tenencia compartida”, en Microjuris, 23/07/2008,
MJ-DOC-4102-AR | MJD4102. y fallos más recientes como Tribunal Colegiado de Familia N°
5 de Rosario, “B., D. G. c/ V., J. R.“, 13/05/2009, en LL Litoral, agosto de 2009, p. 813; Cám.
de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, “A., S. c/ T., M. C. y su acumulado”, 16/06/2009, en
LLBA, julio de 2009, p. 652; Cám. Nac. Civ., Sala H, “V. Q., M. E. c/ K. N. A.”, 31/05/2010, en La
Ley Online, cita online: AR/JUR/28227/2010; Sup. Corte de Bs. As., “A. S. c/ T. M. C. s/ tenencia
y su acumulada”, 09/12/2010, en Microjuris, MJ-JU-M-63552-AR | MJJ63552.

 (18) Quiérase advertir como contrapartida que el régimen actual de la ley 23.264, ante
la ruptura de la pareja (matrimonial o no) de los padres, recepta un régimen uniparental,
quedando en cabeza de uno de los padres el ejercicio de la responsabilidad parental y
dejándole al otro un lugar secundario mediante el correspondiente derecho de comunicación
y deber de control del ejercicio que desarrollaba el progenitor “principal”.

140
 Responsabilidad parental. Algunos aspectos...

necesaria interpretación sistémica a la luz de lo dispuesto en los arts. 674 y

675. El primero, relativo a la facultad de un progenitor de delegar en deter-
minados supuestos el ejercicio de la responsabilidad parental sobre su hijo
en su pareja —matrimonial o no— con quien el niño convive y tiene un fuerte
lazo afectivo. El segundo articulado, el ejercicio de la responsabilidad paren-
tal conjunta entre el único progenitor y su pareja, también con las previsiones
y limitaciones que establece el art. 675.
e. En caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estable-
ció por declaración judicial, al otro progenitor. El otro supuesto especial
de hijos extramatrimoniales —cuyo segundo vínculo filial es determinado
judicialmente— observa algunas modificaciones con respecto al ordena-
miento vigente. El principio general es que cuando un niño tiene un vín-
culo filial por decisión judicial, el ejercicio de la responsabilidad parental
queda en cabeza de quien ya tenía lazo filial. Esta afirmación no surge así
de clara del texto actual, tan es así que al respecto Zannoni advierte que:
“el problema aparece cuando la madre ha reconocido voluntariamente al
hijo y posteriormente se dicta sentencia que establece la paternidad. En tal
caso, ¿concurren ambos al ejercicio de la patria potestad o sólo la tiene la
madre?”. (19) En este sentido, se esgrimieron dos posturas. La que considera
que el ejercicio otorgado por el inc. 6° del art. 264 era a la madre o padre

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

por decisión judicial en el supuesto de que ninguno lo hubiera reconocido
voluntariamente, o la que entendía que no obstante el vínculo con el pa-
dre sea por sentencia judicial ante la falta de reconocimiento —voluntario,
claro está— ambos debían tener el ejercicio de la patria potestad. El texto
proyectado recepta como principio la primera interpretación pero habilita,
en el interés del hijo, la segunda postura. Es decir, recepta un sistema más
flexible y amplio, acorde con los diferentes supuestos que puedan darse en
la realidad social, cada vez más compleja. (20)

3.3.1. Delegación del ejercicio

Asimismo, y teniendo en cuenta diferentes situaciones de la realidad so-

cial, con gran acierto, se incorpora la posibilidad de delegar el ejercicio
de la responsabilidad parental, sea otorgado a un pariente mediante un

 (19) Zannoni, Eduardo A., Derecho de Familia, tomo 2, Bs. As., Astrea, 2012, p. 721.

 (20) Veámoslo de esta manera, por el principio de realidad, la mayoría de las veces cuando
el emplazamiento filial se deriva de una sentencia judicial, después de un largo proceso en
el que el presunto padre era reticente a hacerse cargo de su hijo y por eso no procedió a
reconocerlo, en el interés del niño, es más beneficioso que el ejercicio de la responsabi-
lidad parental quede en quien ya lo venía ejerciendo: la madre con quien ya el niño tenía
vínculo filial. Sin embargo, y en atención a la complejidad y amplitud de situaciones fácticas
que pueden darse, se flexibiliza este principio al permitir que, en determinados casos, los
progenitores acuerden o el juez decida, el ejercicio conjunto y las modalidades en que éste
puede desarrollarse.

141
 F. Notrica - M. I. Rodríguez Iturburu

acuerdo celebrado entre éste y los progenitores siempre que el interés

superior del niño o adolescente así lo exija y por razones suficientemente
justificadas, sin perjuicio de la delegación que se prevé expresamente en
el proyectado art. 674 para el progenitor afín. El acuerdo con la persona
que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo
oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudien-
do renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un
período más con participación de las partes involucradas. Los progenito-
res conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen
el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus
posibilidades.

De esta manera, los progenitores conservan la titularidad de la responsa-

bilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educa-
ción del hijo en función de sus posibilidades.

4. Deberes y cuidados

4.1. Deberes de los progenitores

Tal como venimos refiriendo, la dinámica y la lógica familiar de la sociedad

de hoy:
“se funda en una concepción democrática donde el ejercicio de
las responsabilidades parentales relativas al cuidado y la educa-
ción de los hijos/as es más abierta, participativa y plural, y por
sobre todo, horizontal en tanto todos/as los/as integrantes de la
familia son sujetos que requieren igual consideración, atención
y respeto, de acuerdo a sus particulares necesidades, capacida-
des y habilidades”. (21)

En este contexto, el Proyecto de Reforma establece los principales de-

beres que se imponen a los progenitores en el marco del ejercicio de la
responsabilidad parental.
En primer lugar, se destaca el deber de cumplir con la función de cuidado
de su hijo, debiendo vivir con él, amén de satisfacer todas sus necesidades
alimentarias y educarlo.

 (21) Herrera, Marisa y Spaventa, Verónica, “Vigilar y castigar...: El poder de corrección de los
padres”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año X, pp. 63/85.

142
 Responsabilidad parental. Algunos aspectos...

En segundo término, la obligación de reparar en las demandas específi-

cas con las que la descendencia cuenta, de conformidad con las carac-
terísticas que ésta muestre en el plano psicofísico, sus habilidades y su
desarrollo madurativo. La necesidad de que los progenitores escuchen
y tengan debidamente en cuenta la opinión de sus hijos, confiriéndoles
un espacio para participar en su proceso educativo, así como también
en todo lo que concierne al ejercicio de sus derechos personalísimos.
De igual forma, les cabe prestar orientación y guiarlos para el ejerci-
cio y efectividad de los derechos que titularizan, hallándose igualmen-
te obligados a respetar y allanar la potestad legalmente reconocida de
mantener un adecuado contacto en forma personal y periódica con sus
abuelos, otros parientes, o bien incluso con personas con las que hayan
forjado un vínculo afectivo.
Por último, se exige de los progenitores cumplir con la función de repre-
sentación del hijo en las cuestiones patrimoniales que lo involucren, en-
contrándose compelidos de idéntica forma a administrar el conjunto de
bienes de su titularidad.

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

Tal como se vislumbra, el sistema proyectado modifica sustancialmente al
régimen de hoy, por otro totalmente diferente, auspiciado por la noción
de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes, que se
evidencia no solo en la modificación de la terminología, sino que además
el contenido de ella sufre una transformación de raíz, la cual gira sobre la
idea de función de guía, asistencia y acompañamiento por parte de los
padres hacia sus hijos para que estos estén plenamente preparados para
una vida independiente en sociedad.

4.2. Prohibición de malos tratos

Otra de las modificaciones sustanciales que trae consigo el Proyecto de
Reforma es la prohibición del castigo corporal en cualquiera de sus for-
mas, como así también, de los malos tratos y/o cualquier hecho que lesio-
ne o menoscabe física o psíquicamente a los niños, niñas o adolescentes.
Adicionalmente, y como instancia complementaria y de asistencia en
el ejercicio de la función parental, (22) se les reconoce a los progenitores

 (22) La regulación en análisis es el resultado de un largo y arduo camino en el reconocimiento

de los niños como sujetos de derecho, entre ellos, del derecho a la integridad y dignidad
siendo estos derechos humanos un puntal en la lucha por la erradicación del maltrato
infantil. Veamos que, durante muchos años, un destacado grupo de autores de nuestro

143
 F. Notrica - M. I. Rodríguez Iturburu

la facultad de acudir hacia los servicios de orientación organizados en la

órbita estatal a efectos de requerir asistencia en el cumplimiento de los
deberes que la legislación pone en su cabeza.
El repudio es expreso y enfático, quedando desterrada la violencia como
herramienta disciplinaria o correctiva en el marco de las relaciones pater-
no- filiales, englobándose dentro de este concepto a todo acto lesivo de
la integridad personal, moral o psicológica y dignidad de las niñas, niños
y adolescentes. (23)

4.3. Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos

4.3.1. Cuidado personal. Consideraciones generales

A los deberes y las facultades de los progenitores respecto de la relación

e interacción en la vida cotidiana con los hijos, el Proyecto los denomina
“Cuidado personal” y los contempla en los arts. 648 y ss. (24)

En las legislaciones modernas, y en concordancia con la obligada perspec-

tiva constitucional-internacional, se utilizan otras denominaciones, como

medio legal pugnó por la exclusión de la disposición aludida de toda forma de maltrato,
castigo o acto que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños, propósito que
fue finalmente alcanzado con la redacción que la ley 23.264 dispusiera para ella, marcando
así un punto de inflexión en materia de los derechos de la infancia. De ese modo es que la
norma pasó a quedar redactada de la siguiente manera: “Los padres tienen la facultad de
corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de corrección debe
ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos
que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores. Los jueces deberán
resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su
cesación y las sanciones pertinentes si correspondieren”.

 (23) Es dable recordar que en la actualidad, la postura de nuestro Código Civil, incluso en
su versión de la ley 23.264, admite un derecho a la corrección que debe ser “moderada y
razonable”. En esta postura, no hay manera de entender que se prohíba el castigo físico, aun
con el agregado de 1985: “... Debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos, etc.”,
cuando lo único que está previendo con ello son límites a ese castigo. Coincidimos con las
Dras. Cecilia Grosman, Silvia Mesterman, Marisa Herrera y Verónica Spaventa, quienes en
enjundiosos trabajos sobre el tema han considerado que el art. 278 CC admite, de modo
implícito, como medio educativo, la producción de un daño físico a los hijos. Véase, para
ampliar el tema, Grosman, Cecilia P. y Mesterman, Silvia, Maltrato al menor: El lado oculto de
la escena familiar, Bs. As., Ediciones Universitarias, 1992, p. 72; Herrera, Marisa y Spaventa,
Verónica, op. cit., pp. 63/85. En igual sentido legislan Panamá, El Salvador, Chile, Costa Rica,
Colombia, Cuba, Honduras y Brasil, entre otros.

 (24) El cuidado personal es el concepto y contenido que viene a reemplazar el tan criticado
término de “tenencia” que, de manera acertada, se ha esgrimido sobre la base de la idea de
que el lenguaje no es neutro.

144
 Responsabilidad parental. Algunos aspectos...

son “convivencia con el hijo” o “residencia habitual del hijo”. La reforma

ha considerado que el término “cuidado personal” es el más preciso.

En el contexto normativo, tratándose de niños con doble vínculo filial, los

progenitores pueden:

1. tener la titularidad de la responsabilidad parental y, a su vez, el ejercicio con-

junto de la responsabilidad parental y también el cuidado personal compartido
—en cualquiera de sus modalidades que se distinguirán más adelante—;

2. tener la titularidad y el ejercicio compartido de la responsabilidad parental

compartida pero el cuidado unipersonal unilateral; o

3. también la titularidad conjunta pero el ejercicio de la responsabilidad parental

y el cuidado personal ser ambos de tipo unilateral o unipersonal. Lo que no se-
ría jurídicamente viable es el ejercicio de la responsabilidad parental unilateral
y el cuidado personal compartido.

4.3.2. Cuidado personal. Modalidades. Alternado e indistinto

El Proyecto se nutre, entre otras fuentes, de los tratados internacionales

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

de derechos humanos, y en el fuerte impacto que éstos han tenido en las
relaciones de padres e hijos. Observemos que su exposición de motivos
nos dice:
“... Se respeta la libertad de los padres para decidir cómo orga-
nizar la convivencia con el hijo, pero además orienta al juez en
que la regla debe ser la custodia compartida bajo la modalidad
indistinta; en este sentido, sigue la tendencia prevaleciente en
el moderno derecho de familia comparado tal como surge de la
legislación vigente en España, Bélgica, Inglaterra y Gales, Italia,
República Checa, Suecia, diversas jurisdicciones de los Estados
Unidos, Uruguay etc.”. (25)

 (25) Veamos otros ejemplos del derecho comparado que marcan la tendencia creciente a
que la separación de los padres no altere los postulados de la corresponsabilidad. Así, por
ejemplo, regulan la patria potestad compartida frente a la no convivencia el art. 207 del Có-
digo de Familia de El Salvador, el art. 70 del Código de la Niñez y Adolescencia del Paraguay,
el art. 21 del Estatuto del Niño y Adolescente de Brasil en concordancia con los arts. 1631
y 1632 del Código Civil, el art. 373.2 del Código Civil francés (‘La separación de los padres
no incide sobre las reglas de atribución del ejercicio de la autoridad parental’) y el art. 156
del Código Civil español, con matices (‘La patria potestad se ejercerá conjuntamente por
ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro’)” (Sup.
Corte de Bs. As., “B. G. S. c/ M. G., R. A. s/ incidente de modificación de régimen de visitas”,
05/12/2007, en Microjuris 18154). Asimismo, es importante destacar que en los últimos años,

145
 F. Notrica - M. I. Rodríguez Iturburu

Ahora bien, define las modalidades del cuidado personal estableciendo

que el cuidado alternado es aquel en el que el hijo pasa períodos con
cada uno de los progenitores, mientras que en el cuidado indistinto, el
hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de ellos, pero am-
bos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las la-
bores atinentes a su cuidado.

Si bien manifiesta que ese cuidado puede ser ejercido por uno de los
padres o por ambos, cuando éstos no conviven (art. 649) se privilegia el
cuidado personal compartido en toda la normativa.

Asimismo, en cuanto a sus modalidades, consagra que este último puede

ser alternado o indistinto (art. 650).

En una palabra, se establece como regla general el cuidado compartido

del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte
perjudicial para el hijo (art. 651), regulando así el texto proyectado que,
en caso de que sea atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el
derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo (26) (art. 652), e im-
poniendo a cargo de los progenitores el deber de informar al otro sobre
cuestiones de educación, salud y sobre otras relativas a la persona y bie-
nes del hijo (27) (art. 654).

tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la Organización de las Naciones Uni-
das apelan a la custodia compartida como una vía de igualdad y protección de los derechos
del niño.

 (26) Si bien la ley prefiere el cuidado personal compartido en modalidad indistinta, lo cierto
es que en ciertos supuestos fácticos ello no es posible, o incluso, los propios progenitores
acuerdan que el cuidado sea unipersonal, en el marco de un ejercicio de la responsabilidad
parental compartida o también unilateral. En este caso, y por el reiterado valor pedagógico
de la norma, la ley consigna un piso mínimo de comunicación entre el hijo y el progenitor
no conviviente. A la luz de la necesaria perspectiva sistémica que prima en las problemáticas
familiares, el deber de comunicación fluida que recepta la reforma está en total consonancia
con el derecho humano de que todo niño mantenga vínculo con ambos progenitores con
la misma intensidad o de manera igualitaria y en el supuesto de que ello no sea factible,
promoviéndose un mínimo de contacto y comunicación entre el niño y el progenitor no
conviviente.

 (27) El deber mínimo de informar por parte de cada uno de los progenitores sobre aque-
llas cuestiones que hacen a la vida cotidiana de los hijos. Si bien, de manera especial, se
trata de una obligación a cargo del progenitor conviviente, lo cierto es que, en definitiva,
lo es para ambos. El deber de información al otro progenitor sobre incumbencias básicas
de los hijos se deriva del derecho humano de todo niño a mantener vínculo con ambos
padres.

146
 Responsabilidad parental. Algunos aspectos...

Queda claro, entonces, que el cuidado unipersonal es una opción de ex-

cepción. A este sistema se puede arribar por acuerdo o por decisión judi-
cial. En este último supuesto, la ley brinda las pautas que debe tener en
cuenta el juez para atribuir el cuidado personal a uno u otro progenitor,
siempre destacándose un mínimo de participación de aquél a quien no se
le atribuye el cuidado personal. En suma, el desarrollo doctrinario (28) y la la-
bor jurisprudencial (29) que se han generado en los últimos años auspiciando
el cuidado personal compartido, son receptados en la reforma de manera
integral, con reglas claras y precisas; incluso, introduciendo definiciones de
cuáles son las modalidades que involucran el cuidado personal compartido
y más aún, inclinándose o prefiriendo uno de ellos: el indistinto.
Otra innovación muy importante que se incorporara a nuestro sistema
normativo es la posibilidad de que los padres puedan presentar un plan
de parentalidad (art. 655) en relación al cuidado del hijo, consignando las
modalidades y las responsabilidades que cada uno de ellos asume en su
crianza, el régimen de vacaciones y otras fechas significativas para la fa-
milia, así como también el régimen de relación y comunicación cuando el

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

hijo conviva con el otro progenitor. Va de suyo que este plan puede ser
modificado en las diferentes etapas de la vida del niño y de acuerdo a las
necesidades del grupo familiar.

 (28) Grosman, Cecilia, “La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en
la materia”, en Revista Jurídica La Ley, Bs. As., 1984-B, p. 806; evita que existan padres peri-
féricos; posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce problemas de lealtades
y juegos de poder (Chechile, Ana M., “Patria potestad y tenencia compartidas luego de la
separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental”, en
Jurisprudencia Argentina, 2002-III-1308); la idoneidad de cada uno de los padres resulta reco-
nocida y útil; fomenta una mayor y mejor comunicación entre padres e hijos (Medina, Graciela
y Hollweck, Mariana, “Importante precedente que acepta el régimen de tenencia comparti-
da como alternativa frente a determinados conflictos familiares”, en Revista Jurídica La Ley,
Bs. As., 2001-1425); el hijo se beneficia con la percepción de que sus padres continúan siendo
responsables frente a él (Schneider, Mariel, “Un fallo sobre tenencia compartida”, en Revista
Jurídica La Ley, Bs. As., 2001-1443); se compadece más con el intercambio de roles propio
de la época actual (Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Bs. As., Astrea, 1998,
p. 422)” ... [y se] promueve y alienta la participación del hombre y la mujer en pie de igualdad
en lo que se refiere a la crianza de los hijos, generando así una mayor equidad genérica en
el interior de la familia” (Zalduendo, Martín, “La tenencia compartida: Una mirada desde la
Convención sobre los Derechos del Niño”, en DJ, 2006-3-476).

 (29) Sup. Corte de Bs. As., “P., L. O. v. R., M.”, 21/06/2012, en Abeledo-Perrot on line
N°: AP/JUR/1922/2012; Sup. Corte de Bs. As., “B., G. S. c/ M. G., R. A.“, 05/12/2007, en
LLBA, febrero de 2008, p. 50 y LLBA mayo de 2008, p. 367; Cám. Nac. Civ., Sala E, “H., N. G.
c/ F., G. H.”, 09/06/2006, en DJ 09/08/2006, p. 1042; Cám. de Apel. Civ. y Com. de Azul, Sala,
08/05/2003, en LLBA, 2003-998 AR/JUR/1605/2003.

147
 F. Notrica - M. I. Rodríguez Iturburu

4.4. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores

El art. 645 proyectado regula los actos que requieren el consentimiento de

ambos progenitores. En tal sentido, establece que, si el hijo tiene doble
vínculo filial, se requiere el consentimiento expreso de ambos progenito-
res para los siguientes supuestos:
a. autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer
matrimonio;

b. autorizarlos para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de se-

guridad;

c. autorizarlos para salir de la República o para el cambio de residencia perma-

nente en el extranjero;

d. autorizarlos para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí;
e. e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la admi-
nistración de conformidad con lo previsto en este Capítulo.

Vale advertir que, en todas estas cuestiones, si uno de los progenitores

no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe re-
solver el juez teniendo en miras el interés familiar (en sentido análogo al
art. 264 quater del Código Civil hoy vigente). Es muy importante tener pre-
sente que, en todos estos casos, se requiere el consentimiento expreso de
los hijos adolescentes, cuando ellos son los involucrados.

5. Guarda a un tercero
Ahora bien, el Proyecto subsana en el proyectado art. 657 la carencia ac-
tual de nuestra legislación y otorga efectos jurídicos a situaciones que se
dan en los hechos y que no están previstas por el derecho.
En tal sentido, cuando exista un supuesto de gravedad tal que el niño no
pueda vivir con sus padres, el juez podrá otorgar la guarda a un pariente
por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro perío-
do igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña
o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código.
Se deberá tener en cuenta que, si bien el guardador está facultado para
tomar las decisiones atinentes a la vida cotidiana, la responsabilidad
parental queda en cabeza de los progenitores, que conservan los de-
rechos y las responsabilidades de esa titularidad y ejercicio (art. 657,
último párrafo).

148
 Responsabilidad parental. Algunos aspectos...

6. Alimentos
El capítulo 5 (arts. 658 a 670) regula la obligación de alimentos de los pro-
genitores para con sus hijos, hacia quienes se establece que tienen la obli-
gación y el derecho de criarlos, alimentarlos y educarlos, conforme su con-
dición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
Para no sobreabundar, remitimos este acápite al interesante artículo de
Osvaldo Felipe Pitrau, que se encuentra en este mismo libro.

7. Aspectos patrimoniales de la responsabilidad parental

En consonancia con los cambios que relatamos en el aspecto personal, se
observan avances significativos en el aspecto patrimonial y que responden
básicamente al principio de autonomía progresiva. Así, en los arts. 677,
678, (30) 679, 684 y 690, en algunos casos se presume que existe “autonomía
suficiente” y, en otros, ese grado de “madurez suficiente” será necesario
determinarlo. Una muestra de esto, se refleja en la decisión de derogar
el usufructo paterno. Como se expresa en los Fundamentos del Antepro-
yecto: “… si los hijos son sujetos de derechos diferentes a sus padres, los

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

frutos de sus bienes no deben ingresar al patrimonio de sus progenitores,
sino que deben ser conservados y reservados para ellos…”.
El Proyecto sienta expresamente el principio de administración común de
ambos progenitores, independientemente de que el cuidado del hijo sea
unilateral o compartido (art. 685). De esta forma, se pone fin a la dualidad de
interpretaciones que habilita la redacción del párr. 1°, art. 294 CC vigente.
Se reiteran las disposiciones que refieren a los bienes excluidos de la
administración de los padres. Asimismo, se mantienen los supuestos de
actos de administración prohibidos —a los que el art. 689 del Proyecto
nomina “contratos prohibidos”— y la posibilidad de delegación de la ad-
ministración en uno de los padres.
Como novedad, es dable destacar que se incluye la posibilidad de que el
juez pueda designar como administrador a un tercero para el supuesto de
desacuerdos reiterados de los padres respecto de la gestión patrimonial
de sus hijos (art. 688).

 (30) En este supuesto, téngase en cuenta que si el juez considera que hay madurez suficiente,
previa audiencia del oponente y el Ministerio Público, podrá autorizarlo para iniciar juicio civil
aun con oposición de sus padres.

149
 F. Notrica - M. I. Rodríguez Iturburu

Tal como lo hemos dicho, y a la luz del reconocimiento explícito del princi-
pio de capacidad progresiva de los hijos que recorre toda la regulación de
las relaciones familiares en el Proyecto, en materia de gestión patrimonial se
prevé la obligación de los padres de informar a los hijos, que cuenten con
la edad y el grado de madurez suficiente, acerca de los contratos que, en su
nombre, celebren con terceros en los límites de su administración (art. 690).
Conforme lo citado anteriormente, en el art. 697 se introduce una innova-
ción que merece especial atención, como es la derogación del usufructo
paterno en los bienes de los hijos, hoy prevista en el art. 287 CC. Esta
derogación se encuentra en consonancia con el principio de que los hijos
menores son sujetos de derechos con la capacidad como regla. (31)
Teniendo en cuenta los nuevos paradigmas acerca de las normas sobre
capacidad, entendemos que no tienen por qué ingresar al patrimonio de
sus progenitores las rentas de los bienes de los hijos, sino que deberán
hacerlo al suyo propio.
El Proyecto solo autoriza a los padres a disponer de esas rentas del pa-
trimonio de sus hijos en dos casos. En el primer caso, con autorización
judicial, por razones fundadas y en beneficio de los hijos; en este supuesto
se presume la madurez suficiente del hijo para solicitar la rendición de
cuentas. En el segundo caso, cuando se trate de emplearlas para la subsis-
tencia y la educación del hijo que los padres no puedan asumir, de gastos
de enfermedad, entierro de los hijos o de la persona que haya instituido
heredero al hijo, así como de gastos derivados de la administración de es-
tos fondos. Vale observar que, en este segundo supuesto, no se requiere
autorización judicial, aunque sí están obligados a rendir cuentas.
En suma, la Reforma, con gran tino, protege y reconoce el derecho patri-
monial del niño. Delimita claramente que el hijo menor de edad es sujeto
titular de derechos, entre ellos, los patrimoniales, y entre éstos, el derecho

 (31) Recordemos que en el capítulo 2 del Proyecto, en la sección 1a “Principios generales”

(arts. 22 y ss.), se hace la distinción entre “capacidad de derecho” y “capacidad de ejercicio”.
La capacidad de derecho es de toda persona como regla y sólo puede limitarse respecto
de hechos, simples actos o actos jurídicos determinados. La incapacidad de ejercicio está
prevista en el art. 24 y, en el caso que nos ocupa, contemplado en el inc. b) que dice: “La
persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto
en la Sección 2a de este Capítulo”. En esta sección se hace una división etaria en relación
con los menores de edad y adolescentes. Así, se sostiene que, a pesar de que son menores
de edad las personas que no han cumplido 18 años, se denomina adolescente a la persona
menor de edad que tiene entre 13 y 18 años.

150
 Responsabilidad parental. Algunos aspectos...

a percibir las rentas que conforman su propiedad. Estos cambios apuntan

a que la responsabilidad parental se ejerza en interés y beneficio del hijo,
no pudiendo ejercerse en beneficio injustificado de los progenitores, con
rentas que pertenecen al patrimonio del hijo, pero previendo las necesida-
des de la familia a la que pertenece el menor de edad.

8. Extinción, privación, suspensión

y rehabilitación de la responsabilidad parental

El capítulo 9 del Título VII sobre Responsabilidad parental, aborda de

manera unificada las causales de extinción, privación, suspensión y la
rehabilitación de la responsabilidad parental.
Sintéticamente podemos decir que se mantienen de manera general las
causales mencionadas por el actual art. 306, con las variantes terminológi-
cas ajustadas a la nueva regulación de la institución, en consonancia con
la mirada constitucional.

8.1. Extinción

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

Es óbice señalar que se reemplaza la actual locución “la patria potestad se
acaba” por se “extingue”, término más ajustado desde la técnica jurídica. (32)
Cabe destacar que las causales de extinción se distinguen claramente de
las de privación y suspensión; y ya no importan una valoración acerca de
las conductas del progenitor, sino que se atienden a supuestos fácticos y
jurídicos que sustraen al hijo de la órbita de actuación e injerencia de la
responsabilidad parental, mostrando como lógico efecto que la misma no
se mantenga.
Consecuentemente, éstas se diferencian, también, en relación al modo
en que la extinción opera: sin necesidad de declaración judicial alguna; es
decir, de pleno derecho. (33)
Como consecuencia de la extinción de la responsabilidad parental, cesan
automáticamente los deberes y derechos de ella derivados (conf. art. 646
y ss.). Las causales enumeradas son: a) Muerte del progenitor o del hijo,
b) Profesión del progenitor en instituto monástico, c) Arribo a la mayoría

 (32) Según el Diccionario de la Real Academia española, entre los significados del verbo
“Extinguir”: “3. prnl. Dicho de un plazo o de un derecho: Acabarse, vencer”.

 (33) CSJ Catamarca, sala Civ.Com. y Laboral, 26/07/1991.

151
 F. Notrica - M. I. Rodríguez Iturburu

de edad: solución concordante con lo previsto por el art. 25 del Código,

d) Emancipación y e) Adopción del hijo. (34)

8.2 Privación
Se desprende de la normativa proyectada que cualquiera de los progeni-
tores (35) queda privado de la responsabilidad parental por: a) ser condena-
do como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra
la persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo,
dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el
cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; c) poner en peligro
la seguridad, la salud física o psíquica del hijo; d) haberse declarado el
estado de adoptabilidad del hijo. En los supuestos previstos en los incisos
a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la
privación; en el caso previsto en el inciso d), desde que se declaró el esta-
do de adoptabilidad del hijo.
A diferencia de la extinción —que opera de pleno derecho y por causa-
les objetivas que no guardan relación con reproche o imputación al/los
progenitor/es—, la privación requiere la declaración judicial —senten-
cia— pertinente, previa valoración de la inconveniencia para el hijo del
mantenimiento de la responsabilidad parental en cabeza de su/s proge-
nitor/es.
Se diferencia así de la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental,
por la inexistencia en la segunda de reproches a la conducta del progenitor,
hallándose en cambio motivada en situaciones de imposibilidad de ejercicio.

8.3. Rehabilitación
La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto
por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitución
se justifica en beneficio e interés superior del hijo.
En este sentido, mantiene la solución incorporada por ley 23.264 al art. 308,
acorde con el carácter reversible de la privación de la responsabilidad pa-

 (34) Queda claro que la sentencia de adopción extingue la titularidad de la responsabilidad

parental. Ello así, trátese de adopción plena o simple (art. 620). La responsabilidad parental
extinguida puede ser restituida en caso de revocación (para la adopción simple, art. 629) o
nulidad de la adopción (arts. 634, 635).

 (35) Se reemplaza la mención de “el padre o madre” por la de “cualquiera de los proge-
nitores”, manteniendo el postulado igualitario en relación a los hijos nacidos de uniones/
matrimonios de igual o diverso sexo.

152
 Responsabilidad parental. Algunos aspectos...

rental. Esta naturaleza implica que, en beneficio del hijo y en su interés (art. 3
CDN, art. 3 de la ley 26.061) el juez puede revertir la grave decisión preexis-
tente, rehabilitando el ejercicio de la responsabilidad parental privada.
La pauta central es el beneficio e interés del hijo, acorde el carácter funcional
del ejercicio de la responsabilidad parental (arts. 638, 639) y el principio cen-
tral de interés superior del niño que la rige (art. 639, inc. a; art. 3, ley 26.061;
art. 3 CDN).

8.4. Suspensión del ejercicio

El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras
dure: a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento; b) el
plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres (3) años; c) la
declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razo-
nes graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; d)
la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por
razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales.
Se mantiene la distinción entre privación y suspensión de la responsabilidad

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

parental. La suspensión, de este modo, no importa una valoración sancio-
natoria o de reproche al progenitor, sino que atiende a situaciones fácticas
que exigen el dictado de esta limitación, mientras tales causas perduren.

9. Regulación de la familia ensamblada

El Proyecto regula a la llamada “familia ensamblada”, siguiendo la misma
línea de ampliación de derechos, reconoce otras formas de organización
familiar, aplicando y extendiendo el principio de solidaridad. (36)
Define expresamente como progenitor afín al cónyuge o conviviente del
progenitor que tiene a su cargo el cuidado del niño o adolescente. Le
otorga determinados derechos y deberes en beneficio de los hijos de su

 (36) En nuestro país, la citada Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes 26.061 y su reglamentación, el dec. 415/2006 en su art. 7º, receptan un concepto
amplio de familia. Además de los progenitores, incluye las personas vinculadas con los niños
a través de líneas de parentesco de consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la
familia ampliada. Asimismo, la norma establece que podrán asimilarse al concepto de familia
“otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos
significativos y afectivos en su historia personal, como así también en su desarrollo, asistencia
y protección”. Esto significa que la norma reconoce al conviviente del progenitor como una
figura familiar. Cabe interpretar que este reconocimiento se desprende también del mandato
de la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 5º.

153
 F. Notrica - M. I. Rodríguez Iturburu

pareja —casada o no—, con quienes convive. Esta denominación se utiliza

con independencia de que el progenitor no conviviente haya fallecido o
se lo haya privado de su responsabilidad parental.
De este modo, se reconoce desde el plano normativo la ampliación de
lazos socio afectivos que un niño puede tener. Así, se trata de una figura
que suma, y no que reemplaza o excluye.
Ahora bien, tal como hemos dicho, se reconocen y fijan los derechos y
deberes del progenitor afín. Así, tienen la obligación de cooperar en la
crianza y educación de los hijos de su pareja pudiendo, incluso, llevar ade-
lante actos cotidianos relativos al ámbito doméstico y adoptar decisiones
ante situaciones de urgencia.
Además, en determinadas circunstancias, puede hacerse cargo del cuida-
do de estos niños cuando, por diversas razones y de manera transitoria, el
progenitor no puede hacerlo (por ejemplo, cuando debe alejarse de mane-
ra no permanente por razones laborales o de salud, que lo obligan a hacer
un tratamiento prolongado fuera de su lugar de residencia), o ejercer con-
juntamente con este progenitor el ejercicio de la responsabilidad parental.
En supuestos excepcionales y de carácter subsidiario, el progenitor afín
puede contribuir a la manutención alimentaria.
De esta forma, se alienta la cooperación de la nueva pareja en el cuidado
del hijo del cónyuge o conviviente y se identifica de modo expreso la rela-
ción entre un cónyuge o conviviente con los hijos del otro.
Va de suyo que esta cooperación no afecta los derechos de los titulares de
la responsabilidad parental, ya que la normativa sólo pretende dar legiti-
midad a las labores del progenitor afín en apoyo de la función parental,
tal como lo hemos referido precedentemente. No implica de ninguna ma-
nera el desplazamiento de la figura materna o paterna, sino que suma los
afectos y/o vínculos significativos en la vida de los niños y adolescentes.

10. Palabras finales

A lo largo de este artículo hemos querido repasar las principales y sustan-

ciales modificaciones que se han de receptar en el ámbito de la responsa-
bilidad parental a partir de la Reforma.
Estos cambios propuestos obedecen al concepto de familia democrática
donde se privilegia el diálogo y la búsqueda de acuerdos para afrontar

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 Responsabilidad parental. Algunos aspectos...

el cuidado de los niños y adolescentes, su orientación y contención. Esto

significa: a) respetar el espacio personal de los integrantes; b) considerar
los derechos de los integrantes de los sistemas familiares precedentes y
los acuerdos celebrados (alimentos, comunicación con el hijo); c) buscar
consenso para acordar reglas de convivencia; d) rechazar toda ideología
de apartamiento de alguno de los integrantes de la familia ensamblada,
tanto sea de alguno de los padres o del cónyuge o conviviente del pro-
genitor, y e) no discriminar entre unos hijos y los otros, o sea, afirmar el
principio igualitario.
En suma, consolidar los principios de participación, cooperación y solida-
ridad en el funcionamiento de estas familias.
Queremos dejar muy claro que estos principios, y las directrices que la
Reforma ha traído aparejadas, son lineamientos visibles que los magistra-
dos, tanto a nivel nacional como internacional, han utilizado para tomar
decisiones fundadas en casos de esta índole, basándose en la Convención
sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061.
En consecuencia, creemos que tener estos cambios en el Código Civil y

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea

Comercial de la Nación produce un efecto muy fuerte para que todos los
que trabajamos en el derecho de las familias las utilicemos, y hagamos una
vida mejor para los niños, niñas y adolescentes, y así lograr, de una vez por
todas, terminar con la noción de que son siempre ellos los más vulnerables
en las relaciones de familia.

155