TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito se convierte en uno de los instrumentos

jurídicos más importantes para los abogados, puesto que deben
realizar un estudio dogmático breve y preciso sobre la definición de
delito, sus presupuestos, sus elementos positivos y negativos, su
clasificación, la tentativa y la autoría y participación, sobre todo si la
argumentación jurídica se realiza de forma oral en un proceso penal,
en el que se respetan los principios de inmediación, contradicción,
publicidad, continuidad y concentración.

El Derecho Penal es la rama del derecho público que regula la

potestad punitiva (ius puniendi) del Estado.

Se divide en dos:

La parte general. Comprende la teoría de la ley, la teoría del

delito, la teoría del delincuente y la teoría de las penas y medidas de
seguridad.

La parte especial. Se ocupa del estudio de los delitos y las

penas o medidas de seguridad que se determinan para los mismos.

La Teoría del Delito es el conjunto de lineamientos sistematizados

que se encarga de definir las características generales que debe
tener una conducta para ser imputada como hecho punible.
I. LA ESTRUCTURA DEL DELITO

Existen distintos posicionamientos sobre la estructura del delito; sin

embargo, utilizaremos la teoría pentatónica de cinco elementos; de
acuerdo con ésta podemos definir al delito como una conducta o
hecho, típico, antijurídico, culpable y punible. (Responsabilidad
penal)

ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO

1. Conducta o hecho 1. Ausencia de conducta
2. Tipicidad 2. Atipicidad
3. Antijuridicidad 3. Causas de justificación
4. Culpabilidad 4. Inculpabilidad
5. Punibilidad 5. Excusas absolutorias

II. LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO

Son circunstancias o situaciones que deben existir antes de la

comisión del delito, y son: la norma penal, el sujeto activo, el pasivo, el
bien jurídicamente tutelado (objeto jurídico) y el objeto material. los
presupuestos se dividen en:

1. Presupuestos del delito. Son los antecedentes jurídicos

necesarios para la existencia de un determinado tipo delictivo; si
falta este presupuesto no deja de haber delito, sólo cambia el
tipo delictivo.
Ej. Art. 142 CP (PECULADO). La servidora o el servidor público que aprovechando del cargo que
desempeña se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administración, cobro o custodia se hallare
encargado De acuerdo con lo que prevé el tipo penal citado, ¿podría proceder una denuncia formulada
por el representante legal de una empresa privada, por el citado delito, en contra de su director de
publicidad por haberse llevado cincuenta mil dólares americanos que la citada empresa puso a su
disposición para promover la imagen de la misma en los medios de comunicación? La respuesta es
no; en el caso concreto falta el antecedente jurídico que solicita el delito de peculado, denominado “servidor
público”, es decir, se requiere acreditar la calidad en el sujeto activo. Como el director de publicidad no es
servidor público porque labora en una empresa privada, operaría el delito de abuso de confianza regulado en
el ARTICULO 346°. - (ABUSO DE CONFIANZA). El que, valiéndose de la confianza dispensada por una
persona, le causare daño o perjuicio en sus bienes, o retuviere como dueño los que hubiere recibido por un
título posesorio.
Por lo tanto, en este caso no deja de haber delito, simplemente
cambia el tipo delictivo. no procederá la denuncia por el delito de
peculado, pero operará el delito de abuso de confianza.

2. Presupuestos del hecho. Son los antecedentes jurídicos o

materiales indispensables para la existencia del delito; si faltan
en el hecho no habrá delito.
Ej. Artículo 240°.- (BIGAMIA). El que contrajere nuevo matrimonio sabiendo no estar disuelto el anterior a
que se hallaba ligado, el presupuesto del hecho en este caso sería la existencia legal de un matrimonio
anterior o posterior. Si la mujer X casada con el sujeto Y sospecha que su marido le es infiel con una
mujer Z, pero aquél no se ha casado con ésta, ¿podría denunciar a su marido por el delito de
bigamia? La respuesta es no, puesto que en el caso concreto falta el presupuesto del hecho, es decir, el
antecedente jurídico de que el sujeto Y contrajo un matrimonio posterior con la mujer Z y, por lo tanto, no se
integra el delito, ningún delito.
En el delito de aborto, el antecedente material del presupuesto del hecho es que la mujer esté embarazada,
es decir, la existencia del bien jurídico protegido que es la vida del producto. En caso que una mujer con
embarazo psicológico denuncie a su médico por haberle dado una sustancia abortiva sin su
consentimiento, no procederá la misma, en virtud de que no existe el bien jurídico protegido y, por lo tanto,
la conducta desplegada por el médico no integrará ningún delito.

III. CONDUCTA O HECHO

1. La conducta. Es el elemento básico del delito, consistente en
un hecho material, exterior, positivo o negativo, producido por el
hombre. La conducta es una actividad o inactividad
voluntaria, que está compuesta por dos elementos:
- Elemento psíquico. Se presenta cuando el sujeto activo ha
querido mentalmente hacer u omitir algo.
Ej. Querer accionar un arma de fuego, lanzar un golpe a otra persona o querer apoderarse de una cosa
mueble ajena, etc.
- Elemento físico. Consiste en hacer u omitir algo.
Ej. disparar el arma de fuego, no pagar la pensión alimenticia, etc .

Formas de la conducta
La voluntad del sujeto puede exteriorizarse a través de una
acción o una omisión.
 a) Delitos de acción. Son aquellos en el que el sujeto activo
realiza un movimiento físico que se encuadra en un tipo penal
determinado.
Ej. robo, calumnia, aborto (CP, 331, 285, 263)
b) Delitos de omisión. La voluntad del sujeto también puede
ser manifestada a través de una omisión. Está omisión puede
ser:
i) Delitos de omisión simple: Es el no hacer lo que la
ley manda.
Ej. Articulo 171.- (ENCUBRIMIENTO).- El que después de haberse cometido un delito, sin
promesa anterior, ayudare a alguien a eludir la acción de la justicia u omitiere denunciar el
hecho estando obligado a hacerlo, incurrirá en reclusión de seis meses a dos años.
Artículo 178.- (OMISIÓN DE DENUNCIA).- El juez o funcionario público que estando por
razón de su cargo, obligado a promover la denuncia o persecución de delitos y delincuentes,
dejare de hacerlo, será sancionado con reclusión de tres meses a un año o multa de sesenta
a doscientos cuarenta días, a menos que pruebe que su omisión provino de un motivo
insuperable.”
Delitos de comisión por omisión: El agente genera
un resultado material al no realizar una acción que le es
obligatoria jurídicamente, un especial deber jurídico que
lo coloca en posición de garante.
Ej. Articulo 262.- (OMISIÓN DE SOCORRO).- Si en el caso del artículo anterior (Homicidio Y
Lesiones Graves y Gravísimas en Accidentes de Tránsito) el autor fugare del lugar del hecho
u omitiere detenerse para prestar socorro o asistencia a las víctimas será sancionado con
privación de libertad de uno a cuatro años. La pena será de privación de libertad de seis
meses a dos años, cuando el conductor de otro vehículo no se detuviere a prestar socorro o
ayuda al conductor u ocupantes del vehículo accidentado, agravándose la pena en una mitad,
sí el accidente y la omisión de asistencia se produjeren en lugar deshabitado.
Articulo 248.- (ABANDONO DE FAMILIA).- El que sin justa causa no cumpliere las
obligaciones de sustento, habitación, vestido, educación y asistencia inherente a la autoridad
de los padres, tutela o condición de cónyuge o conviviente, o abandonare el domicilio familiar
o se substrajere al cumplimiento de las indicadas obligaciones, será sancionado con reclusión
de seis meses a dos años o multa de cien a cuatrocientos días. En la misma pena incurrirá el
que no prestare asistencia o no subviniere a las necesidades esenciales de sus ascendientes
o descendientes mayores incapacitados, o dejare de cumplir, teniendo medios económicos,
una prestación alimentaria legalmente impuesta.
2. El hecho. Acto o actividad de carácter voluntario, activo o
negativo que produce un resultado. Se integra por tres
elementos: a) una conducta que puede ser de acción o de
omisión; b) un resultado material que es la consecuencia que
deriva del actuar de un sujeto, y c) el nexo causal que es el
vínculo que existe entre la conducta y el resultado.
Por ejemplo, cuando una persona es acusada de privar de la vida a otro. En este caso tenemos una
conducta: el sujeto disparó el arma; un resultado material: la privación de la vida de una persona, y el nexo
causal: que es la relación entre la conducta y el resultado material que se va a construir con las pruebas que
se tengan en cada caso en concreto.
Cabe destacar que para que un tipo penal constituya un delito de hecho, el resultado material debe estar
establecido en la descripción típica y, si no se solicita en el mismo, el delito será de mera conducta.

3. Clasificación del delito.

A. Delitos Instantáneos. Cuando la consumación se agota en
el mismo momento en que se han realizado todos los
elementos de la descripción legal.
Ej. El homicidio, el sujeto dispara el arma de fuego e inmediatamente priva de la vida a su víctima, o
bien en el caso del robo, cuando el agente se apodera ilegalmente de la cartera de su víctima, al
momento de que la cartera salió de la esfera jurídica del propietario y entró en la del agente, el robo se
consumó en su totalidad.
 B. Delitos Permanentes o continuos. Se caracterizan por una
sola acción tipificada que se prolonga sin interrupción en el
tiempo
Ej. El secuestro. En este delito la víctima está privada de su libertad y la violación de ese bien jurídico se
prolonga en el tiempo hasta que aquélla es liberada. El rapto, el abandono de familia.
C. Delitos Continuados. Cuando con unidad de propósito
delictivo, pluralidad de conductas e identidad de sujeto activo,
se concretan los elementos de un mismo tipo penal. Es una
ficción legal porque se comenten varios delitos, pero por la
unidad en el sujeto activo, pasivo y propósito delictivo se
puede decir que solamente se realizó un delito.
Ej. El delito de robo cuando el agente se apodera en diversos días de artículos electrónicos de una
misma tienda de electrónica. En virtud de que el sujeto que comete el delito es el mismo, quien además
tiene el mismo propósito delictivo y la víctima es la misma, el delito es continuado y, por lo tanto, se
entenderá que el agente solamente ha cometido un solo delito de robo y no varios robos.
D. Delito Flagrante. Es el que se ha consumado públicamente y
cuyo perpetrador ha sido visto por muchos testigos al tiempo
en que lo cometía.
E. Delito Conexo o compuesto. Las acciones están vinculadas
de tal manera que unos resultados dependen de unas
acciones y otros resultados de otras acciones.
Por ejemplo los delincuentes se ponen de acuerdo antes, luego cometen delitos en diferentes tiempos y
lugares. Otros ejemplos tenemos la rotura de un mueble para robar algo encerrado en él.

4. Ausencia de conducta. Son situaciones en las que el sujeto

dañó o puso en peligro un bien jurídico protegido, pero en virtud
de que la voluntad del agente es inexistente, el delito se
excluirá. Como causas de ausencia de conducta tenemos:
a) la fuerza mayor (vis major); Cuando el sujeto realiza una
acción u omisión, coaccionado por una fuerza física irresistible
proveniente de la naturaleza. (como el viento, un terremoto,
una tormenta, un aluvión).
Por ejemplo, quien camina llevando un cuadro valioso y a causa de un terremoto se tropieza y cae
rompiendo el cuadro, el resultado de daño no es atribuible a su conducta, dada su involuntariedad por
la concurrencia de una fuerza física irresistible proveniente de la naturaleza
b) fuerza física exterior e irresistible (vis absoluta), se entiende
que el sujeto actúo en virtud de una fuerza física exterior
irresistible.
Por ejemplo, quien empuja a otro para romper el vidrio del aparador donde se exhiben relojes costosos y
apoderarse de ellos.
Tenemos el caso del vehículo A que está detenido esperando la luz verde del semáforo y al momento que
está cruzando un peatón frente a él, llega por detrás el vehículo B que lo impacta y, en consecuencia, el
vehículo A atropella al peatón quien pierde la vida. En este caso, se presenta la ausencia de conducta a
favor del vehículo A, porque el vehículo que conducía recibió una fuerza física exterior e irresistible al
momento que fue impactado. Por lo tanto, opera el aspecto negativo de la conducta o hecho, porque en el
caso concreto no intervino la voluntad del conductor.
c) el sueño, el sonambulismo, el hipnotismo, los actos reflejos,
instintivos y repetitivos, los supuestos anteriormente
mencionados son los que aplicarían para argumentar la
ausencia de conducta en un caso concreto.

IV. Tipicidad y atipicidad.

1. La tipicidad. El tipo y la tipicidad son totalmente diferentes; el
primero es sólo la descripción de la conducta o hecho
delictuoso, y la tipicidad es la adecuación exacta de una
conducta o un hecho con el tipo descrito en la ley. Si una
conducta, por muy reprobable que sea, no encuadra de manera
exacta en algún tipo, no habrá ningún delito, y operará la
denominada atipicidad. “...En los juicios del orden criminal queda
prohibido imponer la analogía”

2. Los elementos del tipo. Los elementos del tipo son aquellos
factores, estados, referencias y modalidades que rodean al tipo
penal, y que forman parte de la descripción legal.

A. Elementos objetivos. Son “aquellos susceptibles de ser

apreciados por el simple conocimiento y cuya función es
describir la conducta o el hecho que puede ser materia de
imputación y de responsabilidad penal”. Entre los elementos
objetivos tenemos:
a) Calidad en el sujeto activo. Excluye la posibilidad de
ejecución de la conducta por cualquier sujeto.
Ej. Art 109. Comete delito de traición a la patria la boliviana o el boliviano que incurra en los
siguientes hechos: 1. Que tome armas contra su país … El delito de traición a la patria, en el que se
exige en el sujeto la calidad de ser Boliviano por nacimiento o por naturalización.
b) Calidad en el sujeto pasivo. no todo sujeto puede ser
víctima del delito.
Ej. ARTICULO 253. - (PARRICIDIO): El que matare a su padre o madre, o a su abuelo u otro
ascendiente en línea recta, sabiendo quién es. el sujeto pasivo debe ser ascendiente o descendiente
del autor del delito.
c) Referencias de lugar. Son condiciones de referencias de
lugar, de manera que la ausencia de estas referencias en el
tipo tiene como consecuencia la inexistencia de la tipicidad.
Ej. Art. 298 El que arbitrariamente entrare en domicilio ajeno o sus dependencias, o en un recinto
habitado por otro, o en un lugar de trabajo Al respecto tenemos que el delito de allanamiento de
morada, únicamente se puede realizar en departamento, vivienda, aposento o dependencia.
d) Referencia de los medios de comisión. La exigencia de
la ley del empleo de determinado medio, lo hace esencial
para integrar la conducta o para hacer operar alguna
agravante de la pena.
Ej. El delito de violación que exige que la cópula sea obtenida por medio de la violencia física y moral.
e) Referencia al objeto material. En algunos tipos se hace
referencia al objeto material protegido.
Ej. El delito de robo en el que se hace referencia a la cosa ajena mueble.
f) Bien jurídicamente protegido. El bien jurídico es aquello
que el tipo penal está protegiendo, que puede ser la vida, la
libertad, el patrimonio, la salud, el medio ambiente, etc.
Ej. En el delito de aborto se requiere de la existencia del producto con vida; en este caso el bien
jurídico protegido es la vida del mismo.
g) Referencias de tiempo. Algunos tipos penales solicitan
referencias de tiempo para que la conducta del sujeto activo
se pueda encuadrar.
 Ej. ARTICULO 258°.- (INFANTICIDIO). Se sancionará con pena de presidio de treinta (30) años, sin
derecho a indulto, a quién mate a una niña o un niño desde su nacimiento hasta sus doce (12) años

B. Elementos subjetivos. Estos elementos se refieren al motivo y al

fin que persigue el sujeto activo, y se expresan a través de palabras
como: el fin de, para lograr, con el deseo de, etcétera, y sólo algunos
tipos penales los contienen.
ARTICULO 334°. - (SECUESTRO). El que secuestrare a una persona con el fin de obtener rescate u otra indebida
ventaja o concesión para si o para otros como precio de la libertad de la víctima. Puede cometer el delito con la
finalidad de realizar un acto sexual,40 obtener un rescate, robar o extorsionar a una persona.

C. Elemento descriptivo. Aquel término legal cuyo contenido viene

determinado por el sentido que el uso del lenguaje da a la expresión, a
los que el lenguaje se refiere con expresiones comunes. Se trata de
realidades perceptibles por los sentidos.

D. Elemento normativo. Aquel término legal que exige una valoración,

una decisión sobre su contenido. Aquellos datos que no pueden ser
representados e imaginados sin presuponer lógicamente una norma.
a. Los de valoración cultural: tendrán su contenido de acuerdo a los
usos y costumbres de una sociedad específica.
b. Los de valoración jurídica: los que nos remitirán a una norma
jurídica para entender su contenido
En el delito de asesinato pueden considerarse elementos descriptivos la producción de la muerte (matar) y el sujeto
pasivo (a otro); pero la alevosía que el tipo exige es un concepto que depende de lo que el ordenamiento entienda por
tal, y de la valoración que el juez haga de los hechos presentados. Estos elementos, los normativos, derivan de
valoraciones jurídicas (la alevosía, por ejemplo), pero también sociales (lo que se entienda por "grave", por ejemplo,
cuando algunos tipos lo exigen).

3. Atipicidad. Es la no adecuación de una conducta al tipo descrito

por la ley.

Una conducta puede ser reprobable socialmente, pero si no encuadra

exactamente en el tipo legal descrito con todos sus elementos, ya
sean objetivos, subjetivos o normativos, operará la atipicidad.

V. ANTIJURIDICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

1. La antijuridicidad. Es el juicio de valor objetivo que se hace de una

conducta o hecho típico que lesiona o pone en peligro el bien
jurídicamente protegido, es lo contrario a derecho, contrario a la norma
penal.
2. Las causas de justificación. Son aquellas circunstancias que
impiden que una conducta que se encuadra exactamente en un
tipo penal sea antijurídica o contraria a derecho. Dichas causas de
justificación deberán aparecer expresamente en los ordenamientos
penales, sólo así pueden tener el carácter de justificantes
Tipo de conductas.
 1) Las conductas libres o potestativas son aquellas que un
sujeto puede realizar o no; su no realización no trae aparejada
consecuencia jurídica alguna porque son libres, y se realizan en
el ejercicio de un derecho.
2) Las conductas obligatorias se realizan en el cumplimiento
de un deber jurídico, pues hay una obligación de hacer o no
hacer algo. Su no realización o su omisión tiene una
consecuencia legal, es decir, pasan automáticamente a formar
parte de las conductas ilícitas.
Las causas de justificación reguladas en la mayor parte de los códigos
penales son las siguientes:
A. Consentimiento del titular. En algunos casos acontece que
la persona a la que se le imputa un delito actuó con el
permiso o autorización del titular del bien jurídicamente
protegido; cuando se presenta esta situación se considerará
que el sujeto actuó bajo una causa de justificación,
denominada consentimiento del interesado.
Por ejemplo, el sujeto A, dueño de un taxi, consiente que su trabajador, el sujeto B, todos los días se
lleve el vehículo a su domicilio particular después de su jornada laboral y un buen día presenta una
querella por el delito de abuso de confianza. El sujeto B puede defenderse aduciendo que el dueño del
taxi, quien está legitimado para disponer de su patrimonio, que además es un bien jurídico disponible,
autorizó expresamente la posibilidad que tenía de llevarse el vehículo a su domicilio después de su
jornada laboral. Por lo tanto, la conducta del sujeto B no será antijurídica porque operaría en su favor la
causa de justificación denominada consentimiento del interesado.
B. Legítima defensa. El delito se excluye cuando: Se repele una
agresión real, actual o inminente y sin derecho, en protección de
bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad
de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie
provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o
de la persona a quien se defiende.
Que no medie provocación dolosa; es decir, que el agredido
no debe haber provocado al agresor con una agresión que se
pueda considerar suficiente e inmediata.

C. Estado de necesidad. Es una situación de peligro actual o

inminente de los intereses protegidos por el derecho y no
queda otro remedio que la violación de los intereses
jurídicamente protegidos de otra persona. Sólo es posible una
invocación del estado de necesidad cuando “la tolerancia de
la situación de peligro desencadenante de la colisión no sea
exigible para el autor.

D. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho. El

cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho operan
bajo la fórmula “cuando se obra en ejecución del derecho no
se delinque”. La realización de una Conducta ordenada, aun
cuando su comportamiento lesione o ponga en peligro otros
intereses humanos que el derecho protege.
VI. CULPABILIDAD E INCULPABILIDAD
1. La imputabilidad. Es la capacidad que tiene un sujeto para
conocer el significado de su conducta frente al orden jurídico. Esto
significa que únicamente puede ser culpable el sujeto que tiene la
capacidad de transgredir el orden jurídico por propia voluntad, es
decir, dicho sujeto debe ser imputable. Entonces la imputabilidad es
una doble capacidad: capacidad de entender (elemento intelectivo) y
capacidad de querer (elemento volitivo), esto significa que si el sujeto
no cuenta con dichas capacidades es inimputable.

A. Las acciones libres en su causa. Son ciertos estados o

situaciones en que un sujeto se coloca voluntariamente en un estado
de inimputabilidad; situación que disminuye su capacidad de
comprensión y su voluntad al momento en que comete el acto
antijurídico.
El sujeto que hubiese provocado su trastorno mental, es decir, su inimputabilidad, para en ese estado cometer el
hecho, responderá por el hecho típico producido en tal situación.
B. La inimputabilidad. Supone la ausencia de la capacidad para
conocer el carácter ilícito del hecho y por ello incapacidad para
conocer la ilicitud del hecho, o bien para determinarse en forma
espontánea conforme a esa comprensión.

2. La culpabilidad. Consiste en la posibilidad de reprochar a un sujeto

imputable y con conciencia de antijuridicidad, la realización de una
conducta delictiva o haber producido un resultado dañoso, cuando le
era exigible otra conducta que podía y debía desplegar.

Formas de la culpabilidad.

a. El dolo. Es la intención prevista y querida por el agente, dirigida a la

obtención de un resultado delictuoso, obra dolosamente quien, con su
conducta consciente y voluntaria, quiere la producción de un hecho
típico que realizará antijurídicamente, para la obtención de un
resultado determinado. Art. 14 CP
Por ejemplo, cuando un sujeto acciona un arma de fuego con la intención de matar a una persona determinada.

Clases De Dolo
1. El dolo directo es la concurrencia de la voluntad "querida" y la
representación. Busca expresamente el resultado producido.
Prevé como seguro la producción del resultado típico.
Por ejemplo, el sujeto activo dispara un arma de fuego contra su compañero de trabajo, causándole la
muerte, porque quería matarlo.
2. El dolo indirecto (o dolo de consecuencias innecesarias o dolo
directo en segundo grado) es aquel en que el sujeto activo
desea el resultado pero no se representa las consecuencias
dañosas que necesariamente podrían producirse sobre terceros.
 Por ejemplo atentado a jefe de Estado en desfile.
3. El dolo eventual es la voluntad que acepta el resultado criminal
representado en la mente del sujeto sólo como posible. Acepta
como posible la realización del resultado típico. No busca
expresamente el resultado.
Por ejemplo un taxista que conduce a alta velocidad admite la posibilidad de atropellar a alguien, y
efectivamente lesiona a peatón. No persigue el resultado ni es segura su producción, pero es aceptado como
posibilidad.
4. El dolo inicial, es el que existe hasta antes del acto.
5. El dolo concomitante es aquel que existe luego del acto.
Por ejemplo saña sobre el moribundo.
6. El dolo sucesivo es aquel que se da luego del resultado.
Por ejemplo descuartizar al cadáver

b. La culpa. Se presenta cuando no se quiere producir el resultado,

que era previsible y evitable, pero por haber actuado con falta de
pericia que debía observar se produce un resultado que no se quería.
Art. 13 y 15 CP
Supongamos que un sujeto está limpiando su arma y ésta se dispara lesionando a otra persona, el sujeto actuó con
culpa porque debió cerciorarse que el arma estuviera descargada antes de comenzar a limpiarla.
Son dos las especies principales de la culpa:
1) La culpa consciente (o con representación) es aquél en que el
resultado es previsto pero no deseado por el sujeto activo. El
sujeto no quiere causar la lesión, pero advierte esta posibilidad
y, a pesar de ello, lleva a cabo la conducta.
El cirujano que «observa» que los instrumentos empleados para la operación no se encuentran
debidamente esterilizados, pero procede a continuar con la intervención quirúrgica confiado en que la
infección que se genere en el paciente no será grave más allá de las infecciones que normalmente se
producen en toda operación quirúrgica.
2) La culpa inconsciente (o sin representación) es aquella en que
el resultado no ha sido previsto ni ha sido querido. el sujeto no
advierte el peligro de su acción, menos aún quiere el resultado
lesivo, ya que ni siquiera prevé su posibilidad.
En el caso de los instrumentos no esterilizados según la exigencia de la lex artis, el médico cirujano no observa si están esterilizados y prosigue con la intervención quirúrgica sin conocer el

peligro de su acción.

c. La preterintencionalidad. Diversos autores niegan la posibilidad

del delito preterintencional, argumentando que en la misma actitud
psicológica del autor no puede coexistir simultáneamente el dolo y la
culpa. Atribución al sujeto del resultado no querido o de las consecuencias
que exceden de su intención. Se habla de delito preterintencional cuando la
intención se ha dirigido a un determinado hecho, pero de su realización
se obtiene uno mucho más grave que el que ha sido querido por el
sujeto.
Supongamos que en una pelea callejera A únicamente quiere producirle lesiones a B, y B al ser golpeado, cae y se
golpea la cabeza con una piedra y muere.

3. La inculpabilidad. Se presenta la inculpabilidad cuando existe

ignorancia o error en el agente al momento de realizar una conducta.
Por tanto, dicha conducta será irreprochable.
La ignorancia es el desconocimiento total de un hecho, o bien la
carencia de toda noción sobre una cosa.
El error es una idea falsa o errónea respecto a un objeto, cosa o
situación.

El error se divide en:

A. El error de derecho o de prohibición. es la figura jurídica por la que
el autor de un hecho delictivo, al realizar el hecho, pensaba de forma
equivocada que su actuación era lícita. En la teoría finalista del delito,
cuando el error de prohibición es invencible, elimina la culpabilidad.

1. Error de prohibición directo. Se presenta cuando el sujeto aun

conociendo la conducta que realiza es ignorante respecto de la
obligación que tiene de respetar o acatar una norma penal
determinada, ya sea porque desconoce la norma que le impone
hacer, no hacer algo, o bien porque su conocimiento de ella es
imperfecto. El sujeto se encuentre inmerso en el error de no
conocer la ley o ignorar su verdadero alcance para que se
presente la inculpabilidad, pues dicho error tendrá que ser
invencible o insuperable.
Por ejemplo, el integrante de una comunidad indígena que derivado de su aislamiento y al no saber hablar
español vende huevos de tortuga caguama protegidos por la ley. Aquél desconoce la existencia de la ley
derivado de su aislamiento, por lo tanto su conducta si bien es típica y antijurídica no será culpable por
presentarse el error de prohibición directo.
2. Error de prohibición indirecto. Se presenta cuando el sujeto sabe
que si bien su conducta está prohibida cree que su actuar está
comprendido dentro de una causa de justificación.
Ahora, imaginemos que tres jóvenes usando pistolas de juguete, bromeando, simulan un robo hacia uno de
sus profesores de la preparatoria. Al momento en que se está llevando a cabo la supuesta broma, el maestro
saca un arma de fuego y le dispara a uno de ellos causándole la muerte. El maestro actuó creyendo que su
conducta estaba justificada bajo la institución jurídica denominada legítima defensa; respecto de un error
invencible, pues, él no podía saber que se trataba de una pistola de plástico y que el robo era simulado.
En el citado ejemplo, la conducta del maestro debe ser
inculpable, pues actuó bajo un error de prohibición indirecto
invencible, bajo la falsa creencia que su conducta estaba
justificada por la causa de licitud de legítima defensa.

B. El error de hecho o de tipo . El error de tipo se presenta cuando el

error recae sobre alguno de los elementos esenciales del tipo, lo que
producirá inculpabilidad en el actuar del sujeto; este error se divide en:

1) Error accidental. no es causa de inculpabilidad cuando el error

recae sobre algo meramente superficial, no básico y no
fundamental, por lo tanto, no se excluye el delito.
- Error en el golpe (aberratio ictus). En éste hay una desviación
en el golpe causando un daño menor o mayor al que se quería
producir; por lo que la conducta será reprochable.
 Supongamos que A dispara su arma de fuego contra B, pero la mala puntería de A hace que la bala lesione
a C.
- Error en la persona (error in personam). El acto delictivo recae
en una persona distinta de la persona destinataria.
Por ejemplo, si A queriendo lesionar a B, lo confunde con C, y le causa la muerte, existe un error en la
persona.
- Error en el delito (aberratio delicti). Es una variante del error en
el golpe; en este se quería producir un determinado delito pero
por la desviación del golpe se produce otro.
Imaginemos que A quiere atropellar a B, pero se da cuenta y esquiva el vehículo de A, por lo que éste se
estrella con el automóvil de C, causando daño en propiedad ajena.
- Error en el proceso causal. En este se pretende lograr un
determinado fin utilizando medios precisos, sin embargo, la
finalidad se logra por medios diversos.

2) Error esencial. es el que recae sobre los elementos que

determinan la existencia del delito se divide en:
- Error Vencible (culpable). Este error se presenta cuando el
sujeto puede razonablemente conocer la situación errónea en
que se encuentra y pudo y debió prever el error.
- Error Invencible (inculpable). Hay error invencible cuando
debido a las circunstancias especiales del caso, el sujeto no
podía razonablemente conocer el error en que se encontraba,
lo que produce inculpabilidad.
Tenemos el caso del sujeto que por medio del engaño obtiene el consentimiento de una menor de edad
de 17 años para tener cópula, a quien conoció en una discoteca a la que sólo asisten personas mayores
de edad. En este caso podría operar el delito de estupro. Pero en virtud de que existe un error en el
elemento objetivo de dicho delito, calidad en el sujeto pasivo, el sujeto no será culpable ya que el
agente al conocer a la mujer en un establecimiento donde asisten mayores de edad, pensó que era una
persona mayor de edad, pero estaba en un error que es invencible porque no tenía las posibilidades de
saber que dicha mujer era menor de edad.

C. La no exigibilidad de otra conducta. Debido a la peculiaridad del

hecho no se puede pedir al autor que actúe de forma diversa.
El encubrimiento por favorecimiento a la evasión que se refiere el artículo 181 El que a sabiendas favoreciere, directa o
indirectamente, la evasión de un detenido o condenado es un ejemplo, pues no se le puede exigir a un allegado
próximo, a un amigo íntimo, que se niegue a ocultar o a auxiliar a sus padres, cónyuge, hermano o amigo.

VII. LA PUNIBILIDAD

La punibilidad es la amenaza establecida en el tipo por la comisión del

delito, siendo la consecuencia que deriva de una conducta, típica,
antijurídica y culpable. Pero no hay que confundir punibilidad con
pena, ya que ésta es la sanción correspondiente por la comisión de un
delito.

Las excusas absolutorias. Son ciertas situaciones en las que por

razones de política criminal se considera pertinente no aplicar una
pena en concreto; en consecuencia, si el Estado establece en ciertas
circunstancias no aplicar la pena establecida para cierto delito, la
conducta o hecho será típica, antijurídica, culpable, pero no punible, lo
que originará la inexistencia del delito.
Por ejemplo, quienes habiendo tomado parte en una rebelión depongan las armas antes de ser tomados prisioneros,
siempre y cuando no se haya cometido alguno de los delitos de homicidio, robo, secuestro, despojo, incendio, saqueo
u otros delitos para hacer triunfar a la rebelión. En este ejemplo, la excusa absolutoria se basa en el arrepentimiento.

La finalidad de la pena y sus teorías

CONCEPTO

La pena no es solamente el castigo que impone el Estado por un delito, sino

más bien es algo mas concreto y especifico.

La pena es la consecuencia lógica, que impone el Estado mediante el órgano

jurisdiccional, al culpable de una infracción penal privándole de sus derechos y
así buscando la retribución del ilícito culpable. O como Manuel de Rivacova
dice: "La pena es la posibilidad y magnitud incluida en ella que el juez precisa e
impone en concreto por un delito particularizado, por la ocurrencia delictiva
individualizada, y que el condenado debe cumplir."

También podemos citar a Quintiliano Soldoña que indica que la pena publica
es: "El acto de la represión jurídica políticamente organizada (represión penal
social)".

FINALIDAD DE LA PENA

El delito en consecuencia tiene la pena, y la pena tiene una finalidad, la cual ha

ido evolucionando a lo largo de la historia, desde sus principios hasta nuestros
días.

No basta con imponer la pena al delincuente por cometer un ilícito culpable,

sino se requiere de algún argumento adicional, es por eso que la pena
necesariamente debe tener alguna finalidad, ya sea preventiva, retributiva,
enmendadora o simplemente reinsercionista. "No es función del Estado
imponer la justicia en la tierra, sino que debe limitarse a satisfacer las
necesidades sociales." Como dijo Ruy da Costa Antunes que: "fin de la
pena, esencialmente, es reavivar en la conciencia común el desvalor de
la conducta violadora de la norma que ordena el respeto a cierta categoría
de bienes y, así, reafirmar la importancia de tales bienes y la exigencia de que
sean respetados".

En fin, la pena tiene una función preventiva, con vista a una sola utilidad que
es, evitar la repetición de los delitos y así parar el golpe de la criminalidad. La
prevención tiene dos tipos para las repeticiones de los delitos como dice
Quintiliano Soldoña:

"a) De la repetición vertical, "Reiteración o Reincidencia", la prevención

especial.
b) De la repetición en el sentido de latitud, "Contagio o imitación Criminal", la
prevención general."

La prevención general es la advertencia o intimidación, que se da a la

generalidad de la sociedad, a través de las leyes y los actos de la sociedad,
informando, imponiendo y ejecutando la ley, así lograr que se aparten de la
comisión de delitos y no infrinjan la ley. Su principal exponente fue el penalista
alemán "Feuerbach".

La prevención especial es la educación individualizada que se ejercita, sobre

la persona que ya ha delinquido, para que se aparte de la comisión de nuevos
delitos, es decir, la reincorporación o reinserción del delincuente reeducado en
la sociedad. Su principal exponente fue "Fran Von Lizt".

TEORÍAS DE LA PENA

Ya que la pena siempre ha estado presente en el transcurso de la historia,

siempre se ha discutido cual es la finalidad de esta, es por eso que ha dado
lugar a una multiplicidad de teorías, por eso mismo es necesaria una
clasificación. "Como Antón Bauer (1772-1843), ha clasificado las teorías en:
absolutas, relativas y mixtas."

 Teorías absolutas o retributivas.-

Manuel de Rivacova dice: "Las absolutas sostienen que la pena no es medio

para ningún fin extrínseco, ajeno a su propia noción, sino que constituye la
mera sanción del delito, su función no traspasa los limites de su intimidad y su
entidad, acción y finalidad se agotan en ella misma. A pesar de que entiendan
de muy distinto modo la retribución, son, todas, retributivas.

Según la conocida máxima que la resume, significa y caracteriza, punitur quia

peccatum est. Sin mas." Como podemos ver lo que Rivacova nos indica
acerca de la teoría absoluta es que la pena tiene un fin meramente sancionador
y retributivo del delito, es decir, que se da un daño al delincuente igual o
equivalente al causado por el mismo. Como antes se podía decir "La ley del
Talion".

Ahora bien, entre las teorías absolutas o retributivas, se pueden clasificar en

una multiplicidad de teorías desde varios puntos de vista, como retribución
divina, retribución estética, retribución moral y retribución
jurídica.

 a) "Para Stahl (1802-1861), que es el mas destacado representante de

la primera, la justicia constituye la idea del mundo moral en cuanto tal,
porque es "La inviolable conservación de un orden ético
dado", disponiendo del poder de reparación y el de castigo para anular
al rebelde o hacerle sufrir y manifestar y restaurar así la eterna
superioridad del orden ético. Por lo cual, es ley eterna de la justicia el
que al mal siga inevitablemente la pena". Sthal nos quiere decir que
siendo el Estado el orden externo de Dios en la tierra, el Estado debe
 ser el encargado de castigar y preservar la justicia haciendo padecer al
culpable de un ilícito.
 b) "Aunque la idea de la retribución estetica se remonta a Leibniz (1646-
1716), fue desarrollada sobre todo por Herbart (1776-1841) y continuada
por Séller (1831-1885). El segundo dice que la justicia no es una ley de
la conducta, sino un criterio para juzgar la conducta; no es una
regla ética sino un principio estético, que, como principio, tiene un valor
teorético, no practico, y como estético, un valor subjetivo, no objetivo."
La ley es un principio estético y es por eso que debe juzgar la conducta,
para la mera conformidad de la expiación de una acción mala.
 c) "La retribución moral es Propia de kant (1724-1804), y esta expuesta
en sus principios metafísicos del derecho, de 1797".
Kant sostiene que la pena es solamente retributiva de la culpabilidad, y
no se debe dar otro bien al delincuente (reeducándolo), y solamente se
debe sancionar al delincuente por el mal cometido.
 d) Enrico Pessina, un hegeliano puro y notorio, decía que: "El delito es la
negación del derecho, o también, la acción de la libertad humana que
infringe el derecho, y la violación o negación del derecho exige la
reafirmación del mismo". Esto significa que a la fuerza del derecho debe
reprimir esa negación, que es el acto ilícito, con el sufrimiento del que ha
delinquido.

4.2. Teorías relativas o preventivas.-

Estas teorías son absolutamente contrarias a las teorías absolutas, ya que para
estas el fin es completamente retributivo, mas al contrario las teorías
relativas, o también conocidas como preventivas, tienen un fin de proteger a la
sociedad de los delincuentes, imponiendo la pena con un fin preventivo. Esta
teoría nos dice que la pena se impone para que no se cometa delitos y no para
castigar al que ha cometido un ilícito, es decir que el delincuente no vuelva a
delinquir, imponiéndole una intimidación, resocialización y una inoculización.

"Las relativas, por concebir la pena como un medio para fines extrínsecos a si
misma, es decir, que su razón de ser y su función consisten en disuadir,
sea indistintamente a los integrantes de la sociedad, en la doctrina de la
prevención general, o en particular al condenado a ella, en la de la prevención
especial, de la perpetración de nuevos delitos, tienen, todas, un signo utilitario".

La teoría de la prevención se divide en: Prevención general y prevención

especial. Como ya dijimos, la prevención general es la intimidación de la
generalidad de la sociedad para que no cometan delitos; y la prevención
especial es la educación que se da al delincuente para que se aparte de la
comisión de nuevos delitos.

En la prevención general Bentham nos dice con toda precisión:

"Todo individuo se dirige, aun sin advertirlo, con arreglo a un computo bien o
mal formado de penas y placeres. Si él presupone que la pena será la
consecuencia de un acto que le agrada, obra esta idea con una cierta fuerza
para disuadírsele: si el total valor de la pena le parece mayor que el del placer,
la fuerza repulsiva será la mayor; y no se verificara el acto".
Huyesen indica: "Que la pena no es un mal, sino mas al contrario es un bien, y
que el delincuente tiene derecho a ella".

4.3. Teorías mixtas o de la unión.-

Habiendo hablado de las teorías absolutas y las teorías relativas, se debe

llegar a un acuerdo entre estas. "Esta necesidad de conciliar varios fines de la
pena y de llegar a una armonización dio origen a las llamadas
"Teorias de la Unión"". Esta teoría pretende llegar a un punto medio entre las
teorías absolutas y relativas como una solución en la lucha de Escuelas,
recoge principios de una, así como de la otra teoría. Como para la retribución
es el infringir un daño por el delito cometido; en la prevención es el evitar que
no se vuelvan a cometer delitos.

La teoría de la unión se manifestó en la doctrina Alemana que decía: "La pena

debe ser medida de tal modo que se garantice su función compensadora en
cuanto al contenido de injusto y de la culpabilidad, y a la vez, posibilite, por lo
menos, el cumplimiento de la tarea resocializadora para con el autor. Además,
se debe proteger a la colectividad frente al delincuente peligroso, lo cual, a
causa de la función penalmente limitadora de la culpabilidad, en muchas
ocasiones solo será posible acudiendo a las medidas. Por último, la
salvaguarda del ordenamiento jurídico requiere que la pena se mida de manera
que logre influir en la colectividad con fuerza pedagógico social".

Cuando los fines de la pena son contradictorios se debe llegar a una

armonización tomando en cuenta principios de una teoría, así como de la otra,
para que no exista esa "antimonía de los fines de la pena", y así no deja de
lado ninguno de los fines antes expuestos. Claro que esta teoría no es del cien
por ciento flexible, pero llega a una pacificación entre las teorías antes
expuestas.

"Ejemplos ilustres de teorías mixtas son en el mismo siglo de las de Rossi

(1787-1848) y Pacheco (1808-1865).Para el primero, la pena cumple a la vez
un fin de justicia moral que remunera el mal con el mal y otro de conservación y
protección del orden social, como enseñanza moral dirigida al pueblo acerca
del significado de ciertos actos y como aviso a todos los individuos para lograr
que se abstengan de perpetrarlos; y para el segundo, el fin principal es la
expiación, "porque la expiación es la esencia misma y la legitimidad del
castigo", siguiéndole "muy de cerca la intimidación o el ejemplo, necesidad
social, interés público, clamor del buen sentido", y "más inferiores en categoría,
más accidentales y variables por decirlo así, la supresión del poder de dañar y
las reforma de los culpables"".

Roxin nos dice que la teoría de la unión tiene un fin retributivo, es decir, que
con la pena se da un castigo al que ha infringido la ley, pero, con ese castigo
se da una prevención general, o sea, se intimida a la colectividad de la
sociedad para que se alejen de la comisión de delitos.

FINALIDADES DE LA PENA EN LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA (ANÁLISIS

CRÍTICO)
El Código Penal Boliviano nos indica la finalidad de la pena con un fin
correccionalista, pero cumpliendo con las teorías preventivas general y
especial, es decir, que también tiene un fin preventivo e intimidatorio, por que la
prevención general claramente nos dice que el fin de la pena es la intimidación
de la sociedad para que no cometan delitos; y la prevención especial es la
educación que se le da al que a delinquido para que no vuelva a repetir actos
delictuosos.

El Código Penal Boliviano en el Art. 25 nos dice: "La sanción comprende las
penas y las medidas de seguridad. Tiene como fines la enmienda y
readaptación social del delincuente, así como el cumplimiento de las
funciones preventivas en general y especial".

Nos dice que la pena tiene el fin de la enmienda, que quiere decir, que es el
castigo que se le da al delincuente por el daño ocasionado y así lograr su
arrepentimiento; también tiene el fin de la readaptación social del
delincuente, es decir, lograr con la pena que el delincuente, después de haber
cumplido con la pena, vuelva a reinsertarse en la sociedad y continuar con una
vida normal, a través de la enseñanza y la educación. La pena debe cumplir la
función preventiva en general, es decir, que debe intimidar a la colectividad
de la sociedad imponiendo la ley y así mismo la pena para aquel que cometa
algún acto delictuoso; también debe cumplir una función preventiva especial,
es decir, que mediante la educación que se la da al delincuente en los centros
penitenciarios, y así lograr que este se aleje de la comisión de nuevos delitos,
para que pueda reinsertarse en la sociedad.

En nuestro medio, hoy en día, podemos observar, primeramente, que se da

una prevención general, intimidando a la sociedad con la imposición de la ley,
como por ejemplo podemos observar la pena que se da al delito de asesinato,
que es de 30 años, es así de esa manera que la justicia da una intimidación
para que no se cometa dicho delito, pero aun así no se logra una disminución
de la comisión de delitos. Con la prevención especial, podemos ver que se le
da una educación al delincuente, en los centros penitenciarios, para que no
vuelva a cometer delitos, esto se da una pequeña cantidad de los reclusos, ya
que muchos, al contrario, se acercan más a la comisión de nuevos delitos por
el hecho que conviven con delincuentes, aun hasta más peligrosos.

Ahora bien, la finalidad de la pena en nuestra legislación, como ya vimos,

recoge principios tanto de las teorías absolutas como de las teorías relativas,
es por eso que se llega a una conclusión de que nuestra legislación ésta más
apegada a la teoría de la unión de Roxin, ya que dicha teoría igualmente toma
aspectos de ambas teorías. Nuestra legislación tiene un fin retributivo, en
cuanto castigar al delincuente por el acto delictuoso que ha cometido; y
también un fin preventivo, en la intimidación que se da a la sociedad con
la ley, así mismo la intimidación que se da al delincuente para que no vuelva a
cometer actos delictuosos.