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I. EL DERECHO FINANCIERO
1.1 Concepto de Derecho Financiero. El Derecho Financiero es una
rama del Derecho Público, entendiéndose como tal, al conjunto de
normas jurídicas, emanado de un Estado de Derecho cuyo fin es regular
la actividad financiera del Estado. Cabe recalcar que este accionar
participa diversos niveles de organismos de la administración pública,
desde el propio gobierno nacional pasando por los gobiernos regionales,
gobiernos municipales y las diversas entidades descentralizadas del
Estado; en síntesis todos están inmersos dentro del quehacer financiero.
No obstante los señalado, podemos mencionar algunos aportes
conceptuales de diversos estudiosos del derecho, que desarrollan
diversas conceptualizaciones respecto al derecho financiero. Así tenemos
a Sainz de Bujanda, cuando define al derecho financiero como aquella
“rama del Derecho público interno que organiza los recursos constitutivos
de la Hacienda del Estado y de las restantes entidades públicas,
territoriales e institucionales, y regula los procedimientos de percepción de
los ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que tales sujetos
destinan al cumplimiento de sus fines” 12.
Es el conjunto normativo que rige la actividad financiera recibe el nombre
genérico de Derecho Financiero. Aquí tropezamos con la disyuntiva de si
2
SAINZ DE BUJANDA, Fernando (1993): Lecciones de Derecho Financiero, Décima Edición, p. 1, Artes
Gráficas Benzal S.A., España.
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el Derecho Financiero se debe definir por lo que en realidad es, o si se
debe preferir una descripción de su contenido. Ingrosso dice que el
Derecho Financiero es “el complejo de normas jurídicas que regulan la
actividad del Estado y de los entes menores de derecho público,
considerada en la composición de los órganos que la ejercita, en la
ordenación formal de sus procedimientos y de sus actos, y en el contenido
de las relaciones jurídicas que la misma hace nacer. Ésta es la materia de
estudio de Derecho Financiero, entendido como disciplina científica”.
Para el conocido jurista Pugliese (8) añadió en 1937 "...disciplina que
tiene por objeto el estudio sistemático del conjunto de normas que regulan
la recaudación, gestión y erogación de los medios económicos
pertenecientes al Estado y a las demás entidades públicas, para el
desarrollo de su actividad, y el estudio de las relaciones jurídicas entre los
poderes y los órganos del Estado, entre los ciudadanos y el Estado y
entre los ciudadanos mismos, derivados de la aplicación de tales
normas"3. Estas dos últimas caracterizaciones son amplias y hacen
referencia al contenido, principios, relaciones y preceptos que regula el
Derecho Financiero.
El Derecho Financiero es una rama del Derecho Público que se ocupa de
ordenar los ingresos y los gastos públicos, normalmente previstos en el
presupuesto general del Estado. El Derecho Financiero es una rama del
Derecho, que comprende las normas que regulan los ingresos públicos y
los gastos públicos.
El concepto de ingreso público comprende los Tributos (impuestos, tasas
y contribuciones especiales), los ingresos procedentes de los bienes
3
http://derechogeneral.blogspot.com/2008/01/derecho-financiero-lo-que-es-y-lo-que_05.html, en línea,
06/10/2011, IVÁN ORÉ CHÁVEZ. Consultada de 8) PUGLIESE. "Istituzioni di diritto finanziario, Diritto
tributario", Cedam, Padova, 1937, p. 8, tomado de Giuliani Fonrouge, op. cit., p. 28.
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patrimoniales (como pueden ser los bienes administrativos, bienes del
dominio público y patrimoniales), los productos de operaciones de la
deuda pública (capitales tomados a préstamo por los entes públicos), y los
ingresos que proceden de monopolios fiscales (actualmente lo son la
lotería nacional y el tabaco).
El concepto de gasto público comprende básicamente el programa de
gastos que se aprueban por ley de año en año (Presupuestos del Estado),
y las obligaciones del Estado.
Por su parte, el Derecho tributario es el conjunto de normas que regulan el
establecimiento y aplicación de los tributos. Como puede verse, estudia
un grupo de ingresos públicos, los tributos, y no se adentra en el campo
de las normas reguladoras de los gastos públicos. Su finalidad es buscar
el control y eficiencia en la recolección de ingresos a través de la figura
jurídica del tributo.
Así, escribe Griziotti en sus Principios de Política, Derecho y Ciencia de la
Hacienda39 que, “tres disciplinas estudian la actividad financiera del
Estado desde diferentes puntos de vista: la Ciencia de la Hacienda
(económica), la Política financiera y el Derecho financiero.
La Política financiera enseña cuáles son los fines que la Hacienda Pública
puede o debe alcanzar, y los medios que deben ser escogidos para ello.
El Derecho financiero expone las normas jurídicas de las leyes que
determinan el reparto de los gastos públicos con el fin de indicar su exacta
interpretación. Nosotros nos proponemos estudiar los impuestos directos
desde los tres puntos de vista de la ciencia de la Hacienda, de la Política
financiera y del Derecho financiero”.
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El planteamiento de esta cuestión conecta, directamente, con el problema
de la determinación de la naturaleza de la actividad financiera. En este
sentido, y resumidamente, se ha tratado de dilucidar durante largo tiempo,
si la actividad financiera tiene naturaleza económica o si es, por el
contrario, una actividad sustancialmente política. Esto presupone,
esencialmente, que no se considera que la actividad financiera constituya
una entidad sustantiva y autónoma, en sentido parejo a como lo son la
actividad económica o la política, sino una modalidad de una de estas dos
últimas, caracterizada, a lo sumo, por la concurrencia de algunas notas
peculiares.
Así podemos señalar que el Derecho Financiero es parte de la Ciencia del
Derecho que se ocupa del estudio de la actividad financiera de los entes
públicos en cuanto ésta aparece cualificada por las notas conceptuales de
lo jurídico, es decir, en la medida en que se muestra constituida por un
haz de relaciones que una cierta sociedad establece como necesarias y
cuya normación se inspira en un cierto criterio de justicia. En cuanto parte
del ordenamiento jurídico, Sainz de Bujanda ha definido el Derecho
financiero como rama del Derecho público interno que organiza los
recursos constitutivos de la Hacienda del Estado y de las restantes
entidades públicas, territoriales e institucionales, y regula los
procedimientos de percepción de los ingresos y de ordenación de los
gastos y pagos que tales sujetos destinan al cumplimiento de sus fines.
Se ha dicho muchas veces que para indagar el concepto de Derecho
financiero es preciso situarse en el ámbito de la realidad en que este
Derecho se produce y se desenvuelve y que, por esta razón, deviene
necesario analizar la naturaleza y el contenido de la actividad que el
Derecho financiero regula.
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En realidad, la doctrina española ha utilizado para delimitar el concepto de
Derecho financiero tres enfoques o criterios distintos, a saber, subjetivo,
objetivo y funcional. Del mismo modo, resulta imprescindible para el
adecuado desarrollo posterior de una determinada disciplina, acotar con
rigor el ámbito de realidad sobre el que la misma incide, es decir, precisar
claramente, ya desde una fase inicial, el objeto sobre el que aquella
concreta disciplina se proyecta. Esto es así, porque uno de los factores
que más puede perturbar su desenvolvimiento y debilitar su interna
cohesión es la imprecisión del objeto. Este, en palabras de Sainz de
Bujanda, “sólo puede aislarse idealmente –puesto que se trata de un
objeto de conocimiento- con el empleo de un adecuado método de
análisis. Si no se acota con rigor el ámbito de la realidad sobre el que la
disciplina ha de operar, ni se señalan los instrumentos lógicos que han de
emplearse en la tarea investigadora, ésta se proyectará estéril mente
sobre campos que deban ser explotados con otras técnicas y a los que
corresponderán ciencias distintas de la que se persigue”. Este ámbito de
la realidad sobre el que se proyecta el Derecho financiero se viene
identificando doctrinalmente en relación con dos puntos de referencia, a
saber: la Hacienda Pública y, la actividad financiera.
Así, básicamente, el Derecho Financiero se ha definido, sucintamente,
como aquella rama jurídica que tiene por objeto la Hacienda Pública o,
también, como el ordenamiento de la actividad financiera de los entes
públicos. En tal sentido, “la delimitación del campo de estudio del Derecho
Financiero y, por consiguiente, la definición de esta disciplina jurídica,
puede hacerse partiendo de dos enfoques diferentes: un enfoque objetivo
o material, que trata de delimitar el campo del Derecho financiero por
razón de la materia sobre la que recaen sus normas, y así se llega a la
concepción objetiva del Derecho Financiero como el ordenamiento que
regula la actividad financiera del Estado y demás entes públicos. Un
enfoque subjetivo, por razón del sujeto a quien está atribuido el ejercicio
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de la función financiera, la actuación del programa de ingresos y gastos
públicos. Propugnándose, en consecuencia, una concepción subjetiva del
Derecho Financiero como el Derecho de la Hacienda Pública o de la
Administración Financiera.
No obstante, conviene señalar, que el Derecho Financiero no ha tenido
siempre una existencia pacífica. Su concepto y su sistema se han ido
forjando, efectivamente, dentro de un ambiente rodeado de dificultades.
En este sentido, la disciplina se ha enfrentado, en primer lugar, con la
incertidumbre sobre la naturaleza y los límites de la actividad financiera.
En tal situación, el jurista, para elaborar sus conceptos, ha debido
penetrar y conocer una serie de doctrinas que, a lo largo del tiempo, se
han ido elaborando acerca de los caracteres esenciales del fenómeno
financiero; y elegir, de entre las distintas reflexiones, aquello que pudiera
reputarse útil para una consideración jurídica de la realidad asumida como
objeto de indagación.
Pero no ha sido sólo ese el obstáculo, sino que, en segundo lugar, se ha
planteado, también, la problemática del deslinde de la disciplina jurídico-
financiera con otras ciencias, extrajurídicas, que tienen asimismo una
proyección en el ámbito financiero. Es decir, dada la compleja naturaleza
del fenómeno financiero, éste puede ser válidamente asumido como
objeto de conocimiento por diversas disciplinas; cada una de las cuales,
desde su propia perspectiva, estudiará científicamente uno de los
aspectos que en el objeto real pueden distinguirse, atendida esa compleja
realidad en que consiste. En este sentido, al Derecho financiero le
interesa, como objeto de conocimiento, la ordenación jurídica de la
actividad financiera. Su cometido será, pues, analizar y explicar, desde su
particular punto de vista, la realidad financiera, con el método y el sistema
conceptual que le son propios y característicos. Finalmente, ha sido
necesario, tercera dificultad, precisar el lugar que, dentro de la ciencia
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jurídica, corresponde a los conceptos jurídico-financieros, y trazar, en
consecuencia, el deslinde de nuestra disciplina con las restantes que
integran el marco del Derecho.
Rodríguez Bereijo señala que “la delimitación del campo de estudio del
Derecho financiero y, por consiguiente, la definición de esta disciplina
jurídica, puede hacerse partiendo de dos enfoques diferentes: un enfoque
objetivo o material, que trata de delimitar el campo del Derecho financiero
por razón de la materia sobre la que recaen sus normas, y así se llega a
la concepción objetiva del Derecho financiero como el ordenamiento que
regula la actividad financiera del Estado y demás entes públicos. Un
enfoque subjetivo, por razón del sujeto a quien está atribuido el ejercicio
de la función financiera, la actuación del programa de ingresos y gastos
públicos. Propugnándose, en consecuencia, una concepción subjetiva del
Derecho Financiero como el Derecho de la Hacienda Pública o de la
Administración Financiera”. 4
El Derecho Financiero5 tiene como principal objetivo evitar el abuso de los
fondos públicos a manos de los funcionarios de turnos y esto lo logra a
través del establecimiento de límites, controles y regulaciones al uso de
esos capitales que se consideran no pertenecientes a la persona que se
encuentra gobernando si no al aporte de todos los individuos que
conforman la sociedad. El derecho financiero también puede establecer
prerrogativas, facilidades y excepciones que tengan en cuenta situaciones
particulares (como por ejemplo situaciones de emergencia) en el que el
uso de los fondos públicos pueda tener que ver con necesidades
urgentes. Así, el Derecho Financiero organiza en todo sentido el destino
que se le da a esos fondos públicos tratando de evitar situaciones de
4
RODRÍGUEZ BEREIJO, A. (1976): Introducción al estudio del Derecho Financiero, IEF, Madrid, p. 39.
5
http://www.definicionabc.com/derecho/derecho-financiero.php, en línea, 27/07/2012.
24
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abuso o de corrupción pero también permitiendo adaptarse a diversas
contingencias.
Podemos apreciar que son muchos los autores a nivel doctrinario que han
tratado conceptualizar el verdadero sentido del Derecho Financiero, pero
a partir de qué momento histórico se separa, como nueva rama, esta
parte de la ciencia del Derecho. En tal sentido6, es difícil precisar cuándo
se comienza a aplicar el concepto de Derecho Financiero, pero si se
quiere ubicar históricamente un momento en el que inicia su proceso de
definición y sistematización, éste lo podemos encontrar en la obra del
austriaco Franz von Myrbach-Rheinfeld aparecida en 1906 con el título
Grundriss des Finanzrechts. En esta obra trata de delimitar el contenido
de las normas del derecho financiero y de complementar los esfuerzos de
otros autores alemanes que le precedieron o fueron contemporáneos de
él, como Wagner. Myrbach-Rheinfeld' se inclinó por un concepto limitado
de derecho financiero, restringiéndolo a la legislación. Él distinguió entre
las normas provenientes de las leyes constitucionales y las que surgían
de las leyes ordinarias. Para este autor el derecho financiero es el
conjunto de "nonnas del derecho público positivo que tiene por objeto la
regulación de las finanzas de las colectividades públicas, Estado y otros
entes con administración propia existentes dentro de aquél".
Para Myrbach-Rheinfeld el Derecho Financiero consta de dos grandes
apartados:
a) El derecho financiero constitucional que comprende la delimitación de
las competencias entre las dos cámaras para la elaboración de las leyes
fiscales y la aprobación del presupuesto, el voto anual de los impuestos,
6
CHAPOY BONIFAZ, Dolores Beatriz (1997): Derecho Financiero, p. 1, Mc Graw-Hill Interamericana Editores
S.A. de C.V., México, Universidad Nacional Autónoma de México. Tomada de Franz Freiherrn Von Myrbach-
Rheinfeki, Préds de Droit Financier, París, 1910, pp 16-17, traducción al francés de la obra original Grundriss
des Finanzrechts, Leipzig, 1906.
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el control de la gestión financiera, la regulación de los empréstitos, la
enajenación de bienes inmuebles y la concesión de cargas sobre dichos
bienes.
b) El Derecho Financiero secundario, que comprende la organización y
división de los órganos, sus funciones, las leyes tributarias y otras que
imponen a los sujetos económicos privados obligaciones de derecho
financiero, las disposiciones relativas a la fórmula de observar estas leyes,
los recursos en beneficio de los particulares, etcétera.
DERECHO
FINANCIERO
Guillermo Cabanellas de Torres; serie ordenada de normas científicas y
positivas referentes a la organización económica, a los gastos e ingresos
del Estado.
Oscar Enrique Estrada García; es una ciencia que tiene por objeto de
estudio la ordenación jurídica de la actividad financiera.
El derecho financiero es aquel derecho que se encarga de regular y
organizar todas las actividades que tienen que ver con las finanzas y la
presupuestación de un Estado. (http://www.definicionabc.com)
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Charles Alexander Sablich Huamani; el derecho financiero es una rama del
derecho público, que se encarga de estudiar la actividad financiera del
estado en tanto esta es una actividad jurídica, regulando los ingresos
públicos, el gasto público, el endeudamiento interno y externo del estado
de derecho.
1.2 Las Finanzas Públicas y su relación con el Estado de Derecho. La
palabra finanzas proviene del francés finance, cuyo significado es
Hacienda, negocios, banca, asuntos económicos7. Consecuentemente se
conoce como finanzas al estudio de la circulación del dinero. Esta rama
de la economía se encarga de analizar la obtención, gestión y
administración de fondos. Lo público, por su parte, hace referencia a
aquello que es común a toda la sociedad o de conocimiento general8.
Finanzas Públicas: Fin. Se dice del estudio y de la gestión de los
instrumentos fiscales que utiliza el Estado para el desarrollo de sus
actividades9.
Podemos señalar entonces, que las finanzas tiene una concepción amplia
en el sentido estricto de la palabra, en tanto abarca un conjunto de
elementos que son propios de la economía, el Estado, el dinero, y otros
conceptos básicos del campo financiero. Precisando que para nosotros,
operadores del derecho, estos se conjugan en un sólo proceso doctrinal,
la relación Estado – Finanzas. Por lo tanto señalaremos que las finanzas
públicas es la disciplina que estudia el conjunto de instrumentos
relacionados con: Los ingresos públicos; el gasto público; el
endeudamiento interno y externo del Estado y los precios y tarifas de los
bienes y servicios producidos por el sector paraestatal. 1 A través de las
finanzas públicas, vía la política fiscal, se pueden afectar algunos
7
DICCIONARIO ANAYA DE LA LENGUA (1980): 330 p., Ediciones Anaya S.A., España.
8
http://definicion.de/finanzas-publicas, [En línea], 30/10/2011.
9
http://www.gbmarketingcr.net/f1.html, [En línea], 30/10/2011.
27
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indicadores macroeconómicos, tales como el ahorro, la inversión o el
consumo público y privado. Así tenemos que: Cuando los ingresos son
mayores que los gastos existe un superávit público, es decir, el gobierno
cuenta con un ahorro que se puede canalizar a incrementar la inversión y
el consumo. En contraposición a esta situación favorable que predomina
en el sector público, el sector privado se ve afectado en sus niveles de
ahorro, inversión y consumo. La situación contraria se da cuando los
gastos del gobierno son mayores a sus ingresos provocando un déficit
público. En este caso el ahorro, la inversión y el consumo del sector
público se reducen y se incrementan los del sector privado10.
En tal sentido11, los autores anglosajones establecen una nítida diferencia
entre las finanzas públicas (public finance), con el sentido terminológico
antes asignado, y las finanzas privadas (private finance), expresión esta
última que hace referencia a problemas monetarios, cambiarios y
bancarios en general, que conciernen a los particulares. Es por ello, que
es necesario establecer un deslinde preciso en la estructuración de lo que
son las finanzas públicas, de lo que es las finanzas privadas, en tanto
esta última, no tiene nada que ver con las finanzas estatales. Pero cabe
señalar que la primera –las finanzas públicas- utiliza diversos mecanismos
no jurídicos, como las matemáticas, la estadística, la económica, la
contabilidad, la administración de la segunda –las finanzas privadas-. En
razón de que tienen mucha similitud. Mientras que las finanzas públicas
estudian al Estado, las finanzas privadas estudian a las empresas
privadas.
Asimismo, debemos mencionar que a la ciencia de las finanzas (o
finanzas públicas) suele también denominársela –especialmente por los
tratadistas españoles- “ciencia de la hacienda” (o “de la hacienda pública”)
10
http://www.mitecnologico.com/Main/ConceptoFinanzasPublicas, 30/10/2011, [En línea].
11
B. VILLEGAS, Héctor (2005): Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, P. 2, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, 9na. Edición, Buenos Aires-Argentina..
28
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12
. En consecuencia podemos afirmar que la Hacienda Pública tiene
diversas posturas y perspectivas; siendo entonces lo más importante de la
Hacienda Pública:
a. Desde una postura subjetiva; la Hacienda Pública se identifica con el
propio Estado y los demás entes Públicos en cuanto obtienen ingresos y
realizan gastos.
b. Desde una perspectiva objetiva; ella aparece como un conjunto de
medios económicos (bienes, derechos y obligaciones) de titularidad del
estado.
c. Desde un punto de vista funcional; la Hacienda Pública corresponde al
conjunto variado de actuaciones administrativas, aglutinadas en dos
categorías fundamentales; una primera, la que se dirige a la obtención de
ingresos, y otra, encaminada a la ulterior aplicación del ingreso a través
de la realización del gasto.
Por otro lado, conforme el "Diccionario de la Lengua Española" editado
por la Real Academia, la palabra "finanzas" tiene dos usos: 1) caudales,
bienes y 2) Hacienda pública. De igual modo, el mismo diccionario
desarrolla el adjetivo "financiero". Esta palabra proviene del francés
financier, finances, como "lo perteneciente o relativo a la hacienda
pública, a las cuestiones bancarias y bursátiles o a los grandes negocios
mercantiles13". Las finanzas públicas es la disciplina que por su naturaleza
jurídica, estudia el conjunto de instrumentos relacionados con los ingresos
públicos, el gasto público, el endeudamiento interno y externo del estado
y los precios y tarifas de los bienes y servicios producidos por el sector
paraestatal.
12
B. VILLEGAS, Héctor (2005): Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, P. 2, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, 9na. Edición, Buenos Aires-Argentina.
13
IVÁN ORÉ CHÁVEZ, http://derechogeneral.blogspot.com/2008/01/derecho-financiero-lo-que-es-y-lo-
que_05.html, 06/10/2011, en línea.
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Las finanzas públicas es una labor compleja que realiza el Estado, son
muchos los factores que intervienen en su contexto, y sobre todo son
varios los elementos que se deben de armonizar para evitar que colapse
el sistema financiero de un País. En tal sentido, el único ente que pone en
marcha las finanzas públicas es el propio Estado. Es imposible creer que
siendo el Estado, burocrático, mal gerenciado, manipulado políticamente,
pueda ser capaz, de realizar labores financieras, máxime, que son
muchos los factores que tiene como limitante, entre ellas, el Control de los
recursos y la falta de Gestión.
Con todo eso, las finanzas públicas es la disciplina que trata de la
captación de los ingresos, su administración y el gasto, la deuda pública y
la política de precios y tarifas que realiza el Estado a través de diferentes
instituciones del sector público14. Se conoce como finanzas al estudio de
la circulación del dinero. Esta rama de la economía se encarga de analizar
la obtención, gestión y administración de fondos. Las finanzas públicas
son aquellas que realiza el Estado en razón al bienestar de una sociedad
o grupo social. El Estado canaliza el dinero que obtiene de los tributos y lo
distribuye en los diversos proyectos de desarrollo en busca del bienestar
social.
Las finanzas públicas están compuestas por las políticas que
instrumentan el gasto público y los impuestos, de estos dos elementos
esenciales el Estado puede cumplir sus fines y desarrollar sus
actividades. A través de las finanzas públicas, vía la política fiscal, se
pueden afectar algunos indicadores macroeconómicos, tales como el
ahorro, la inversión o el consumo público y privado. Así tenemos que:
Cuando los ingresos son mayores que los gastos existe un superávit
público, es decir, el gobierno cuenta con un ahorro que se puede
14
http://www.sbif.cl/sbifweb/servlet/Glosario?indice=5.0&letra=F, 30/10/2011, [En línea].
30
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canalizar a incrementar la inversión y el consumo. En contraposición a
esta situación favorable que predomina en el sector público, el sector
privado se ve afectado en sus niveles de ahorro, inversión y consumo. La
situación contraria se da cuando los gastos del gobierno son mayores a
sus ingresos provocando un déficit público. En este caso el ahorro, la
inversión y el consumo del sector público se reducen y se incrementan los
del sector privado. Los Estados modernos vienen implementando una
política económica basada en las finanzas públicas, en donde los actores
económicos, como la inversión privada juegan un rol primordial; en tal
sentido, las inversiones y finanzas públicas deben garantizar el
cumplimiento de las políticas y metas de inversión pública. Es menester
precisar que la inversión privada incrementa las arcas del Estado a través
de los tributos (Impuestos), por tal motivo; los Estados deben asegurar e
implementar mecanismos eficientes para la creación y puesta en marcha
de nuevas empresas. Y sobre todo tener un organismo rector que
efectivice la labor de recaudar estos ingresos. Lamentablemente nuestro
país ha sufrido durante estos años de era Republicana, de falta de
conciencia tributaria. De un lado recién a partir del decenio de los años
2000 hacia adelante, se tomo el toro por las astas, cuando por fin se creó
la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT);
organismo estatal que vela por la recaudación tributaria en el Perú. Pero
antes de este momento, no han sido solamente, pasar por alto y dar la
espalda a la recaudación tributaria, ya que no contábamos con un
organismo adecuado para tal efecto. Pero la culpa repercute solamente al
propio Estado Peruano, en tanto la población en su conjunto no sabe ni
porque ni para que tributa. Solamente es consciente de que el Estado no
sabe invertir los recursos, y eso se traduce en todas las intervenciones
que se realizan a través de encuestas en la población en general. El
dinero que ingresa por concepto de tributos se distribuye en gran medida
en pagar las planillas de nuestros funcionarios y servidores públicos, y
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esto es una realidad que toda la población la conoce claramente en la
sociedad peruana.
Mientras que muchas personas en el Perú no cuentan con un trabajo, por
encontrarse muchas veces en desempleo o subempleo; nuestros
representantes públicos, si cuentan con empleo digno y bien remunerado,
gracias a nuestros tributos. O si no, veamos cuántos son los que laboran y
ganan los funcionarios que trabajan en la SUNAT. Somos un País
subdesarrollado precisamente porque no contamos con los recursos
económicos para desarrollar nuestra realidad socioeconómica, debido
precisamente a la poca recaudación tributaria. Si vemos como otros
países como los Estados Unidos, Alemania, o Inglaterra, todos ellos
tuvieron que implementar políticas de recaudación tributaria al 100%
exitosa, para salir de la pobreza y desarrollar sus naciones. Considero
que nuestro país va a salir adelante, del subdesarrollo, si implementa una
buena política en sus finanzas públicas, esto coadyuvara a desarrollar
mecanismos para desarrollar un aparato de recaudación de impuestos
adecuado que se traducirá en nueva infraestructura para el desarrollo
sostenido de nuestra Nación.
De otro lado, se encuentra el Estado de Derecho, significa que a todo
principio de derecho acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a
sí mismo a cumplirlo; en otros términos, que el derecho sujeta tanto a
gobernados como a gobernantes. (…) El régimen de estado de derecho
establece –dice Carré de Malberg- en interés de los ciudadanos tiene por
fin especial preservarlos y defenderlos contra la arbitrariedad de las
autoridades estatales. El estado de derecho se establece simple y
únicamente en interés y para la salvaguardia de los ciudadanos; sólo
tiende a asegurar la protección de su derecho o de su estatuto
individual15.
15
GRAN DICCIONARIO JURÍDICO (2004): Tomo I, Editores Importadores S.A. - A.F.A., Perú, 539 p.
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El estado de derecho es cuando existe un Estado democrático,
respetuoso de los Derechos Humanos, y sobre todo respetuoso del
Principio de Legalidad. El estado de derecho, es aquel que está formado
por dos componentes: el Estado (como forma de organización política) y
el Derecho (como conjunto de las normas que rigen el funcionamiento de
una sociedad). En estos casos, por lo tanto, el poder del Estado se
encuentra limitado por el Derecho.
Es en ese contexto, el derecho juega un papel crucial, porque le permite
al Estado legitimar su Actividad Financiera. En tanto, que es a través del
Derecho, por donde el Estado encausa las leyes, las mismas que crean
los tributos y el Presupuesto General de la República.
No obstante, el Estado de Derecho surge por oposición al Estado
absolutista, donde el rey se encontraba por encima de todos los
ciudadanos y podía ordenar y mandar sin ningún otro poder que le hiciera
contrapeso. El Estado de derecho, en cambio, supone que el poder surge
del pueblo, quien elige a sus representantes para el gobierno. Con el
desarrollo del estado de derecho, aparece la división de poderes (el Poder
Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo, tres instancias que, en
el Estado absolutista, se reunían en la figura del rey). De esta forma, los
tribunales se vuelven autónomos respecto al soberano y aparece el
parlamento para contrarrestar el poder del gobernante.
La noción de democracia es otro concepto relacionado con el Estado de
Derecho, ya que supone que el pueblo tiene el poder y lo ejerce mediante
las elecciones, cuando elige a sus representantes. Pero todas estas
nociones del Estado de Derecho han sido logradas en el devenir histórico
de las sociedades en la humanidad. No siempre existió el pensamiento
filosófico, político y social del Estado de Derecho, se podría afirmar que
han sido aportes de los albores del siglo XVII con la Revolución Francesa,
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así como, con la Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica
en el siglo XVIII.
1.3 La Actividad Financiera del Estado. El Licenciado Manuel Espinoza
Barragán platea en su obra Lineamientos de Derecho Público, que el
Estado tiene en nuestra época una serie de actividades que son
sumamente variadas y amplias y van desde la conservación de la
sociedad, la salvaguardia de su independencia, la seguridad del orden y
la tranquilidad, tanto exteriores como interiores, hasta el progreso social,
económico, educativo, sanitario y cultural 216. Parecería innecesario
recordar, por cuanto es sabido, que el Estado debe cumplir funciones
complejas para la realización de sus fines, tanto en lo referente a la
selección de los objetivos, a las erogaciones, a la obtención de los medios
para atenderlas y a la gestión y manejo de ellos, cuyo conjunto constituye
la actividad financiera17.
En cambio Valdéz Costa afirma que la actividad financiera del estado es
aquella relacionada con la obtención, administración o manejo y empleo
de los recursos monetarios indispensables para satisfacer las
necesidades públicas. En consecuencia la Actividad Financiera, esta
circunscrita al hecho, de para que el Estado pueda satisfacer las
necesidades públicas requiere medios (recursos). Para obtenerlo puede
utilizar dos procedimientos: Directo cuando se apropia directamente de
bienes económicos o factores productivos. Ej. Servicio militar obligatorio;
o indirecto, el mismo que es el más utilizado y consiste en la obtención de
medidas financieras para financiar gastos y obtener medios reales
(humanos y materiales) para desarrollar su actividad. El conjunto de
fenómenos financieros originados en el procedimiento indirecto para
16
ESPINOSA BARRAGÁN, Manuel, Lineamientos de Derecho Público Mexicano, Cárdenas Editor y
Distribuidor, http://www.tuobra.unam.mx/obrasPDF/publicadas/070623151801.html, 01/11/2011, [En línea];
segunda edición, Tijuana, México, 1986, 169 p.
17
MUÑOZ CCURO, Felipa Elvira: Derecho Financiero, Universidad Alas Peruanas, Dirección Universitaria de
Educación a Distancia DUED, Talleres gráficos de la Universidad Alas Peruanas, 10 p.
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satisfacer necesidades públicas, constituye la actividad financiera del
Estado que es el objeto de estudio de las finanzas públicas. La actividad
financiera del estado está constituida por aquel proceso de obtención de
ingresos y realización de gastos cuyo objetivo es cumplir con los fines del
mismo18.
Citando a Joaquín B. Ortega, La Garza este señala que otra diferencia de
la actividad financiera estatal, es que se realiza en forma de monopolio, o
mejor dicho, que gran número de los servicios públicos que presta el
Estado son exclusivos de éste, como la función judicial y la defensa
nacional interna y externa, con lo cual discrepamos porque estos servicios
públicos en realidad constituyen gasto, desde el punto de vista
presupuestario; y su naturaleza enseña que no tienen carácter productivo
para catalogarlos como monopolio; inversiones no productivas, a nivel
individual, pero imprescindibles, desde el punto de vista social, porque
constituyen la base para la existencia del bien común, del Estado de
Derecho, de la justicia como ideal superior, y comprometen la existencia
misma del Estado, cual si fueran una póliza de seguro; por ello no se les
puede comparar con el servicio público común y corriente, de corte
productivo o empresarial; por su naturaleza no pueden entregarse estos
servicios públicos a la actividad privada ni compararse con los monopolios
que son de corte empresarial19. La actividad financiera pública concebida
en términos normativos supone determinados fines para lo cual se deben
conocer los efectos provocados por los instrumentos financieros (los
ingresos y los gastos públicos), y el problema radica en elegir los medios
más eficaces. El enfoque normativo consta de tres etapas: La constituida
por el estudio de las finalidades a las que pretenden servir los distintos
programas de ingresos y gastos gubernamentales, la que consiste en el
18
RUIZ DÍAZ, David Isaac y otros, http://www.monografias.com/trabajos26/actividad-financiera-estado/actividad-
financiera-estado.shtml#actividad, 01/11/2011 [En línea].
19
FLORES POLO, Pedro (1983): Derecho Financiero y Tributario Peruano, 34 p., 1era Edición, Talleres
Gráficos de ITAL PERÚ, Lima Perú.
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conocimiento de los efectos económicos de los programas de los referidos
ingresos y gastos públicos, y la última, la que consiste en instrumentar la
política a perseguir, esto es, elegir los medios más eficaces para lograr las
distintas finalidades. Por otra parte, la actividad financiera estatal
explicaría las causas que condicionan a las autoridades públicas en el
proceso de toma de decisiones. El objeto sería explicar los motivos de las
acciones financieras y aplicar dicha estructura para predecir que acción
fiscal se tomará en supuestos diferentes 720.
Es de importante apreciación, que otra diferencia entre las finanzas
públicas y las privadas consistiría en que la actividad financiera estatal no
tiene finalidad lucrativa porque cuando el Estado organiza servicios
públicos y cobra por ellos no debe obtener ganancias; por el contrario,
afirma, la actividad financiera privada está fundamentalmente movida por
el resorte del lucro21. Parecería innecesario recordar por cuanto es
sabido, que el Estado debe cumplir funciones complejas para la
realización de sus fines, tanto en lo referente a la selección de los
objetivos, a las erogaciones, a la obtención de los medios para atenderlas
y a la gestión y manejo de ellos, cuyo conjunto constituye la actividad
financiera. Mas, aunque el concepto general no ofrezca dudas al
respecto, no ocurre lo propio cuando procura determinar la naturaleza de
esa actividad, elaborándose diversas teorías para explicarla,
principalmente por los autores italianos, quienes, continuadores de una
tradición financiera brillante, han agudizado la investigación oscilando
entre un concepto puramente económico y otro eminentemente político o
político-sociológico, de allí las teorías económica, sociológica y política.
20
http://www.tuobra.unam.mx/obrasPDF/publicadas/070623151801.html, 01/11/2011, [En línea]; tomado de
FINANZAS PÚBLICAS, Diccionario jurídico 2004, Informática Mexicana.
21
FLORES POLO, Pedro (1983): Derecho Financiero y Tributario Peruano, 1era Edición, Talleres Gráficos de
ITAL PERÚ, 35 p, Lima Perú.
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La actividad financiera es el conjunto de actos que realiza el estado u otro
ente público para obtener los ingresos y realizar los gastos necesarios
para alcanzar sus fines. Estos son satisfacer las necesidades públicas. Es
esta una actividad compleja que necesita estar regulada por normas de
derecho22.
Parece claro que la actividad financiera así caracterizada forma parte de
la realidad; y como parte de la realidad, como objeto real, la actividad
financiera puede ser estudiada, claro está, científicamente. Debe
señalarse, sin embargo, que nos encontramos ante una realidad que
presenta aspectos muy distintos que, en cuanto tales, pueden, y deben,
ser asumidos como objeto de conocimiento por distintas ciencias. En
efecto, como todo objeto real, también la actividad financiera puede ser
estudiada en cada uno de sus múltiples aspectos por diversas ciencias
particulares. Cada una de ellas estudiará este objeto real desde su
particular punto de vista, es decir, con su propia metodología y su
particular esquema conceptual, prescindiendo, salvo en lo que pueda
resultar esencialmente útil, de los otros aspectos de esa realidad que no
son objeto de su conocimiento especializado. En definitiva, la actividad
financiera es una realidad compleja, toda vez que presenta aspectos
fundamentales de naturaleza distinta, que resulta inexplicable
científicamente si no es a través de diversas líneas argumentales.
Atendida tal complejidad, la actividad financiera no puede ser asumida –
con pretensiones científicas-, como objeto de conocimiento por una sola
ciencia, sino que, por el contrario, cada uno de los elementos en que se
distingue debe ser asumido como objeto de conocimiento por ciencias
distintas.
Entendía el maestro italiano que la actividad financiera constituye un
fenómeno complejo, en el que sustancialmente confluyen cuatro
22
http://www.mitecnologico.com/Main/ConceptoDerechoFinanciero, en línea, 06/10/2011.
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aspectos: el político, el jurídico, el económico y el técnico. La actividad
financiera no es política ni económica, sino que, como cualquier sector de
la realidad, ofrece diferentes y múltiples aspectos, susceptibles, ya se ha
demostrado, de una indagación separada.
1.4 La Actividad Financiera conformada en Actividad Jurídica. Como
se pudo apreciar anteriormente, los Estados recurren a la Actividad
Financiera con la finalidad de obtener recursos para cumplir con todas y
cada una de sus obligaciones, para lo cual a través de diversos
mecanismos logran alcanzar sus metas y fines. Pero esta realidad se
materializa a través de la dotación de leyes y normas jurídicas, por cuanto
los Estados, crea relaciones jurídicas que enmarcan la actividad
financiera. En definitiva, el despliegue de la Actividad Financiera crea
relaciones jurídicas; estas relaciones son múltiples y de muy variada
índole. En líneas generales son las que surgen entre los distintos órganos
públicos como consecuencia de la materialización de fenómenos
financieros (el aporte del Tesoro Nacional para cubrir el déficit de una
empresa pública), así como las que se originan por causas financieras
entre el Estado y lo particulares23.
La actividad financiera del Estado genera un conjunto de relaciones
jurídicas entre los distintos órganos públicos. Esta actividad financiera del
Estado genera relaciones jurídicas entre el estado y los particulares, y se
da en dos situaciones: la primera en que el Estado asume un papel activo,
por ejemplo al cobrar tributos, y asume un papel pasivo cuando se
convierte en deudor en caso de un préstamo. De igual modo, surgen
relaciones jurídicas con motivo del empleo de los fondos estatales en los
23
MUÑOZ CCURO, Felipa Elvira: Derecho Financiero, Universidad Alas Peruanas, Dirección Universitaria de
Educación a Distancia DUED, Talleres gráficos de la Universidad Alas Peruanas, 11 p.
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destinos prefijados presupuestalmente; se generan habitualmente entre el
Estado y sus subordinados24.
Por lo tanto la actividad financiera se convierte en actividad jurídica,
cuando el Estado emite un conjunto de ordenamientos de carácter
jurídico, que regulan la primera actividad financiera. Estas se pueden dar,
de dos formas muy puntuales, es decir en estas últimas vinculaciones, el
Estado puede asumir el papel de sujeto activo (como cuando pretende de
los particulares sumas tributarias), o de sujeto pasivo (como cuando
25
resulta deudor a consecuencia de un empréstito) . Dichas actividades
igualmente son conocidas bajo la denominación de cometidos o tareas del
estado, y para su desarrollo, la entidad estatal requiere allegarse de los
bienes que le permitan tanto proveer su existencia, como los bienes que
aparte permitan el desarrollo de los servicios públicos. Por esta razón el
estado realiza la actividad financiera que le permita sentar las bases en el
ámbito tributario, en el ámbito presupuestario, en el ámbito del control
presupuestal, entre otros.
En consecuencia; no puede haber actividad financiera sin ley26, la
actividad financiera ya constituida en actividad jurídica irroga la creación
de normas legales, cuyo objeto es enmarcar jurídicamente las finanzas
públicas. Tenemos por ejemplo el artículo 74º de la Constitución Política
del Perú de 1993, cuando ordena que “la administración económica y
financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba
el Congreso. La estructura del presupuesto del sector público contiene
dos secciones: gobierno central e instancias descentralizadas. El
presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su
24
B. VILLEGAS, Héctor (2005): Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, P. 80, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, 9na. Edición, Buenos Aires-Argentina.
25
MUÑOZ CCURO, Felipa Elvira: Derecho Financiero, Universidad Alas Peruanas, Dirección Universitaria de
Educación a Distancia DUED, Talleres gráficos de la Universidad Alas Peruanas, 11 p.
26
B. VILLEGAS, Héctor (2005): Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, P. 93, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, 9na. Edición, Buenos Aires-Argentina.
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programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de
necesidades sociales básicas y de descentralización. Corresponden a las
respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación
adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidas por el estado en la
explotación de los recursos naturales en cada zona en calidad de canon”.
Como se aprecia en este articulado el aspecto técnico de las finanzas se
transforma a un aspecto netamente jurídico, allí está el meollo de la
actividad financiera conformada en actividad jurídica.
Es en este sentido, que el presupuesto nacional se crea a través de una
norma jurídica, es en este momento que la ley se irroga la actividad
financiera. Pero no sólo es la ley que regula el presupuesto de la
república, la única forma de unión o transformación de la actividad
financiera a actividad jurídica que plantea el estado, sino también están
las demás normas que regulan la creación de entidades gubernamentales
que son las encargadas de velar por la actividad financiera, como por
ejemplo la ley que crea el Banco Central de Reservas del Perú, o la ley
que crea la Superintendencia de Bancos, seguros y AFP; son pues claros
modelos de actividad financiera dentro de la actividad jurídica que
promueve nuestro país. Así mismo, tenemos, todas y cada una de las
normas que regulan los tributos, los aranceles, entre otros. Todo esto
tiene que ver con la actividad financiera dentro de la actividad jurídica, por
tales razones el Derecho Financiero tiene que regular un conjunto de
normas que permitan un eficiente manejo de las finanzas públicas.
El despliegue de la actividad financiera crea relaciones jurídicas; estas
relaciones son múltiples y de muy variada índole. En líneas generales son
las que surgen entre los distintos órganos públicos como consecuencia de
la materialización de fenómenos financieros (el aporte del Tesoro Nacional
para cubrir el déficit de una empresa pública), así como las que se
originan por causas financieras entre el Estado y los particulares. También
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surgen relaciones jurídicas con motivo del empleo de los fondos estatales
en los destinos prefijados presupuestalmente; se generan habitualmente
entre el estado y sus subordinados (la ejecución del gasto público en sus
diversas etapas). La actividad financiera está integrada por fases
diferenciadas: un plan de actuación, exteriorizado en forma contable y
monetaria (el presupuesto); y todas las acciones necesarias para adquirir
y emplear los medios económicos destinados a atender las necesidades
públicas. A su vez, tales acciones (tanto de planeación presupuestaria
como las de ejecución), son motivo de múltiples y variadas relaciones
jurídicas. Ello toma indispensable la existencia de normas jurídicas
reguladoras tanto de la estructura de la organización estatal como de
cada relación a nacer con motivo de la acción desarrollada27.
El Estado busca a través de la actividad financiera resolver las
necesidades básicas de la población, para este objetivo emite entonces
un conjunto de normativas jurídicas que permiten dicha meta. El
despliegue de la actividad financiera crea relaciones jurídicas28. En tal
sentido Las necesidades humanas, son definidas estas como carencias
que requieren ser cubiertas por el hombre. Pero, ¿qué tipo de hombre? se
postula que se pretende a un hombre con derechos y obligaciones, los
cuales cumplirá cuando esté preparado para ejercer su calidad de ser
creativo. Es posible desarrollar esta creatividad en la medida que se
hayan resuelto las necesidades básicas (e incluso sus aspiraciones). Las
necesidades son de diferente naturaleza. Tanto las necesidades físicas,
las sociales como las culturales, como las políticas (incluso otras, que
puedan establecerse). Aquellas relativas a las necesidades físicas:
alimentación, educación, salud, vivienda, transporte. Las sociales, como la
seguridad, las libertades individuales, el tiempo y distribución del trabajo.
27
MUÑOZ CCURO, Felipa Elvira: Derecho Financiero, Universidad Alas Peruanas, Dirección Universitaria de
Educación a Distancia DUED, Talleres gráficos de la Universidad Alas Peruanas, 11 p.
28
B. VILLEGAS, Héctor (2005): Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, P. 80, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, 9na. Edición, Buenos Aires-Argentina.
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Las culturales, relativas al entretenimiento, el ocio creativo e innovador, la
satisfacción en el trabajo. Las políticas, relativas al acceso a la toma de
decisiones o ejercicio de la ciudadanía, solución de conflictos,
organización institucional29.
II. LA AUTONOMÍA CIENTÍFICA DEL DERECHO FINANCIERO Y ALGUNAS POSICIONES.-
2.1 Corriente Administrativa.- 2.2 Corriente Autonomista.- 2.3 Corriente Intermedia.- 2.4
Ramas del Derecho Financiero.- Derecho Tributario.- Derecho Tributario Material.-
Derecho Tributario Formal.- Derecho Tributario Procesal.- Derecho Internacional
Tributario.- Derecho Constitucional Tributario.- Derecho Penal Tributario.- 2.5 Relación
del Derecho Financiero con otras disciplinas Jurídicas.- Con el Derecho Administrativo.-
Con el Derecho Constitucional.- Con el Derecho Internacional.- Con el Derecho Penal.-
2.6 Relación del Derecho Financiero con otras disciplinas no Jurídicas.- Con la
Economía.- Con la Economía Política.- Con la Econometría.
II. LA AUTONOMÍA CIENTÍFICA DEL DERECHO FINANCIERO Y
ALGUNAS POSICIONES
29
http://www.desarrollo.peru-v.com/proyectos_nacionales/necesidades_humanas.html, 08/09/2012, [En línea].
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