Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Tendencias en derecho sindical

y debates sobre la negociación
Laborem
colectiva en el sector público

CONTENIDO
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND: La garantía extracontractual del derecho
de huelga: una reconstrucción sistemática.
JUDITH CARRERAS GARCÍA: “¿Puede el feminismo ser un revulsivo
sindical?”.
MAURICIO MATOS ZEGARRA Y FIORELLA MANRIQUE VALDIVIA: Los colegios
profesionales en el Perú: una mirada desde la libertad sindical negativa.
MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ: Doctrina y jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre negociación colectiva en el sector público.
JUAN JOSÉ MARTÍNEZ ORTIZ: La negociación colectiva en el sector público:
necesidad de regulación equilibrada.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE: Problemática de la regulación del
contenido económico de la negociación colectiva en el Sector Público:
balances y perspectivas.
ADOLFO CIUDAD REYNAUD: Análisis de los proyectos tramitados en el
Congreso de la República.
ANA CECILIA CRISANTO CASTAÑEDA: Los modelos de negociación colectiva
en el sector público con incidencia presupuestal: su presencia en los
proyectos de ley recientes y en el DU N° 014-2020.
RAÚL SACO BARRIOS: Plazo de vigencia de la convención colectiva de
trabajo en el sector público.
FERNANDO DELGADO SOARES NETTO: “Peculiaridades de las relaciones
laborales en el sector público en el Uruguay”.

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

LUCÍA GUZMÁN ESTRADA: Riesgos biológicos en el trabajo: fundamentos
para plantear una función resarcitoria del Estado.
N.° 22 / 2020 SEGURIDAD SOCIAL
IRENE DEL PILAR ÁLVAREZ DEOSSA: Sistema Pensional Colombiano: una
mirada a la responsabilidad del empleador.

TENDENCIAS: EL COVID-19 Y LAS RELACIONES DE TRABAJO

JOSÉ EDUARDO LÓPEZ AHUMADA: Solidaridad y trabajo protegido desde una
perspectiva global: la respuesta social ante la pandemia del coronavirus.
MARIO GARMENDIA ARIGÓN: Navegando la pandemia: notas sobre su
impacto laboral y las medidas adoptadas para su contención.
LEOPOLDO GAMARRA VÍLCHEZ: La kenosis peruana puesta en evidencia por
el Covid-19.
WILLMAN MELÉNDEZ TRIGOSO: El instituto de la suspensión perfecta de
labores en el contexto del Covid-19.
 Revista Laborem
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Director
Luis Mendoza Legoas

Consejo Editorial
Miguel Canessa Montejo
Ana Cecilia Crisanto Castañeda
Wilfredo Sanguineti Raymond
Lima, 2020

Laborem es la revista de doctrina laboralista editada por la Sociedad Peruana de

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Desde 1994, esta publicación ha
promovido el debate de asuntos de trabajo desde una perspectiva académica en el
campo aplicado y teórico, a nivel nacional e internacional.
En su edición electrónica, la revista alcanza a un número de lectores peruanos y del
extranjero, de los ámbitos universitario, gremial, profesional, impulsando el estudio
de los asuntos de trabajo a nivel local y comparado. Por ese motivo, la revista respeta
el método de citado de las contribuciones originalmente alcanzadas por los autores.
La revista Laborem está alojada en la página de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social: [Link]
 Editorial

EDITORIAL

El número 22 de la revista Laborem ve la luz en medio de la crisis originada

en una pandemia global que ha conmovido al mundo del trabajo y a las institu-
ciones del Derecho Laboral. No obstante, como escribió hace un tiempo el profe-
sor español Manuel Carlos Palomeque, “la crisis económica es un compañero de
viaje histórico del Derecho del Trabajo”, por lo que, además de su impacto en las
relaciones de trabajo, la verdadera novedad de la crisis que sufrimos actualmente
yace en los terribles efectos del COVID-19 en la vida y la salud de las personas
que trabajan.
La revista propone, en ese contexto, una temática principal dedicada al Dere-
cho Sindical. En ella, son dos los temas que se presentan. En primer lugar, dos in-
teresantes ensayos sobre temas asaz actuales sobre el fenómeno colectivo: la huelga 3
como manifestación fáctica en su proyección extracontractual en las complejas
relaciones empresariales descentralizadas, a cargo de Wilfredo Sanguineti; y el
estudio realizado por Judith Carreras sobre los bastos puntos de conexión entre la
plataforma de lucha sindical y la feminista.
A continuación, una serie de artículos presentados a nuestra revista respecto
a un tema que ha ocupado un espacio propio en el debate laboral peruano del
último lustro: la negociación colectiva en el sector público. Si bien hoy ya se tiene
una normativa aprobada sobre el particular, estos artículos se han incluido como
testimonio del impulso que la SPDTSS ha dado a la discusión sobre este tema a
través de eventos científicos y publicaciones especializadas (esfuerzo que, estamos
seguros, tendrá continuidad).
Así, Marianella Ledesma, presidenta del Tribunal Constitucional del Perú,
reseña en primer lugar la doctrina y jurisprudencia del alto tribunal sobre el parti-
cular. Igualmente, Juan José Martínez Ortiz, presidente ejecutivo de la Autoridad
Nacional del Servicio Civil, nos ofrece un panorama de la normativa y la jurispru-
dencia sobre la negociación colectiva en el sector público, aunada a una nutrida

Revista LABOREM N.º 22-2020

 Editorial

información estadística sobre aspectos importantes del ejercicio de este derecho

en los años recientes.
También dentro del mismo eje temático se presentan los trabajos de los pro-
fesores Carlos Guillermo Morales, quien ofrece un balance y perspectivas sobre
la regulación del contenido económico; Adolfo Ciudad con un análisis sobre los
proyectos normativos que se tramitaron en el Congreso de la República; Ana Ce-
cilia Crisanto, quien trata los modelos de negociación colectiva en los proyectos
dados y la norma aprobada; y Raúl Saco, quien analiza el plazo de vigencia asig-
nado a los convenios colectivos del sector público. Cabe mencionar que la mayor
parte de estos trabajos recogen, con ampliaciones, las ponencias presentadas por
los nombrados autores en el conversatorio sobre negociación colectiva en el sector
público, que fue coorganizado por nuestra asociación y la Oficina de la Organi-
zación Internacional del Trabajo para los Países Andinos en setiembre de 2019.
Cerrando esta sección, el profesor uruguayo Fernando Delgado nos ofrece
una visión comparativa de las relaciones laborales el sector público de su país. Esta
reflexión es de especial interés para nosotros ya que el propio autor tuvo oportu-
nidad de compartir con la SPDTSS la experiencia del Uruguay en la negociación
colectiva en el sector público. Su vinculación con nuestra sociedad y con el estu-
4 dio de este tema data entonces de varios años ya.
En materia de seguridad y salud en el trabajo, presentamos el estudio de
Lucía Guzmán Estrada sobre la responsabilidad del Estado frente a la exposición
de los trabajadores en centros de salud pública estatal a riesgos biológicos. Se trata,
sin ninguna duda, de un tema de acuciante actualidad dada la precaria situación
del personal que lucha diariamente frente a la pandemia que nos azota en los
centros de salud del Estado.
Posteriormente, desde Colombia, la abogada Irene Álvarez Deossa nos pre-
senta una exposición de las obligaciones patronales en el marco del Derecho Pre-
visional de su país, haciendo recurso de la vasta jurisprudencia existente sobre el
particular.
A continuación, nuestra sección de tendencias recoge estudios iniciales al
impacto de la crisis sanitaria y económica del COVID-19 en las relaciones de
trabajo. Cuatro estudios componen esta importante sección, adelantando lo que
será la temática principal de la siguiente entrega de la revista Laborem, programa-
da para noviembre de 2020.

Revista LABOREM N.º 22-2020

 Editorial

En primer lugar, José Eduardo López Ahumada presenta un claro análisis

sobre las respuestas estatales y supranacionales en función de las instituciones la-
borales más importantes. De otro lado, Mario Garmendia Arigón nos ofrece un
panorama sobre las respuestas desde el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
en Uruguay, en la dimensión de lo individual y lo colectivo.
También en este eje se presenta al trabajo de los autores nacionales Leopoldo
Gamarra Vílchez, quien presenta una explicación del impacto que ha tenido la
pandemia en el sistema peruano desde una crítica estructural a la institucionalidad
del mercado de trabajo y el Derecho del Trabajo doméstico. Luego, Willman
Meléndez Trigoso sobre una traumática institución propia de la crisis: la suspen-
sión perfecta de labores. Esta figura, ampliamente discutida en nuestro medio, es
estudiada desde una interesante perspectiva que atiende al fundamento de esta
figura excepcional.
Como podrá comprobarse en la lectura de estos aportes académicos, la SP-
DTSS ofrece a la comunidad laboralista un número de interés, cuyos temas se
encuentran en el debate de los problemas nuevos y actuales, pero problemas de
siempre al fin.

Guillermo Boza Pró Luis Mendoza Legoas 5

Presidente SPDTSS Director de Laborem

Revista LABOREM N.º 22-2020

 Índice general

CONTENIDO

Editorial....................................................................................................... 3

TENDENCIAS EN DERECHO SINDICAL Y

DEBATES SOBRE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
EN EL SECTOR PÚBLICO

Wilfredo Sanguineti Raymond: La garantía extracontractual del derecho de

huelga: una reconstrucción sistemática......................................................... 19
I. Los términos de un problema capital..................................................... 20
II. La construcción jurisprudencial de la garantía extracontractual del
derecho de huelga.................................................................................. 26
7
A. La concepción instrumental del derecho de huelga en el punto de
partida............................................................................................. 26
B. La afirmación del deber del empresario de soportar los efectos del
ejercicio del derecho......................................................................... 28
C. La proyección de la tutela del derecho hacia otros empresarios......... 31
III. Un intento de reconstrucción: la afirmación de una posición
patronal instrumental a los efectos de la garantía del derecho de
huelga.................................................................................................... 39
A. La “especial vinculación” entre los trabajadores que ejercen el
derecho y el proceso productivo global liderado por otro empresario
como fundamento y límite de su proyección a los grupos y las redes
empresariales.................................................................................... 41
B. Contenido de la posición patronal instrumental.............................. 47

Revista LABOREM N.º 22-2020

 Índice general

Judith Carreras García: ¿Puede el feminismo ser un revulsivo sindical?..... 59

Las luchas ‘sindicales’ de la reproducción social............................................ 62
La Huelga del 8 de marzo densifica el concepto de huelga............................ 66
La huelga feminista, una experiencia para las huelgas laborales y
organización sindical.................................................................................... 68
Referencias................................................................................................... 70

Mauricio Matos Zegarra / Fiorella Manrique Valdivia: Los Colegios

Profesionales en el Perú: Una mirada desde la libertad sindical negativa........ 71
1. Introducción......................................................................................... 72
2. La Sindicalización en el Perú................................................................. 72
2.1 Antecedentes.................................................................................. 72
2.2. Regulación actual........................................................................... 75
3. Libertad sindical.................................................................................... 77
3.1 Contenido y marco normativo aplicable......................................... 77
3.2 Jurisprudencia................................................................................ 78
4. Colegios profesionales........................................................................... 80
4.1 Regulación normativa y naturaleza de los Colegios profesionales.... 80
8 4.2 Constitucionalización y principales lineamientos jurisprudenciales. 81
4.3. Colegiatura obligatoria y libertad sindical....................................... 83
5. Conclusiones......................................................................................... 84
6. Bibliografía............................................................................................ 85

Marianella Ledesma Narvaez: Doctrina y Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional sobre negociación colectiva en el Sector Público................... 87
1. El reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva
de los servidores públicos....................................................................... 87
2. La negociación colectiva en el sector público......................................... 90
3. Negociación colectiva y presupuesto público......................................... 91
4. Sector público y ausencia de regulación de la negociación colectiva....... 92
5. Directrices para la futura legislación sobre negociación colectiva............ 93
6. Límites a los límites de la negociación colectiva en el sector público...... 95
Conclusiones................................................................................................ 97

Revista LABOREM N.º 22-2020

 Índice general

Juan José Martínez Ortiz: La negociación colectiva en el sector público:

necesidad de regulación equilibrada.............................................................. 99
Los antecedentes normativos en materia de negociación colectiva................. 99
La evolución del pensamiento del tribunal constitucional............................. 103
Acción de Inconstitucionalidad contra la Ley N° 28175, Ley Marco de
Empleo Público............................................................................................ 104
La postura actual del tribunal constitucional................................................ 106
El derecho de negociación colectiva, como derecho de constitucional de
configuración legal....................................................................................... 110
La negociación colectiva en el sector público. La evidencia de los datos........ 111
Problemas actuales de la negociación colectiva.............................................. 114
Comentario final.......................................................................................... 118

Carlos Guillermo Morales Morante: Problemática de la regulación del

contenido económico de la negociación colectiva en el Sector Público:
Balance y perspectivas................................................................................... 121
1. Introducción......................................................................................... 121
2. Problemática de la regulación del contenido salarial de la negociación
colectiva en el Sector Público................................................................. 122
2.1. Antecedentes de la regulación del contenido salarial en la
9
negociación colectiva en el Sector Público en el Perú...................... 122
2.2. Las prohibiciones presupuestales al contenido salarial en el
Sector Público................................................................................ 124
3. Análisis de los cuestionamientos a la prohibición de la regulación
del contenido salarial en las Leyes de Presupuesto del Sector
Público.................................................................................................. 125
3.1. Cuestionamientos de las organizaciones sindicales ante la OIT...... 125
3.2. Pronunciamientos del Tribunal Constitucional.............................. 127
4. Análisis de las posiciones sobre la problemática de la regulación del
contenido salarial en la negociación colectiva en el Sector Público......... 133
4.1. Posiciones teóricas sobre la materia................................................ 133
4.2. Crítica a estas posiciones................................................................ 135
5. Bibliografía............................................................................................ 136

Revista LABOREM N.º 22-2020

 Índice general

Adolfo Ciudad Reynaud: Análisis de los proyectos tramitados en el Congreso

de la República sobre negociación colectiva en el sector público................... 139
I. Obligación de fomento de la negociación colectiva................................ 139
II. Análisis de los dos proyectos de negociación colectiva............................ 140
1. Materias comprendidas en la negociación........................................ 140
2. Reglamentación excesiva de los niveles de negociación:.................... 142
3. El Informe Económico Financiero del MEF.................................... 144
4. Plazo mínimo de duración del convenio colectivo e inicio de vigencia... 146
5. Conformación del Tribunal Arbitral................................................. 148
6. Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones colectiva................ 149
7. Ejecución del laudo arbitral............................................................. 151

Ana Cecilia Crisanto Castañeda: Los modelos de negociación colectiva en

el sector público con incidencia presupuestal: su presencia en los proyectos de
ley recientes y en el DU N° 014-2020.......................................................... 153
I. Antecedentes......................................................................................... 153
II. Fundamento de los límites en materia económica en la negociación
colectiva del sector público:................................................................... 155
10 III. Modelos legales de negociación colectiva en el sector público con
incidencia en el presupuesto estatal........................................................ 157
1. Modelo de topes en la ley de presupuesto:........................................ 158
2. Modelo de ley que habilita el establecimiento de límites en
materia económica:.......................................................................... 159
3. Modelo de prohibición legal de la negociación colectiva en materia
económica en el sector público......................................................... 160
IV. Informe económico financiero: análisis en los proyectos de ley y en el
DU N° 014-2020.................................................................................. 162
1. Proyecto de ley de la Comisión de Trabajo....................................... 162
2. Proyecto de Ley de la Comisión de Descentralización...................... 164
3. DU N° 014-2020............................................................................ 165
V. Conclusiones......................................................................................... 167
VI. Bibliografía............................................................................................ 168

Revista LABOREM N.º 22-2020

 Índice general

Raúl Saco Barrios: Plazo de vigencia de la convención colectiva de trabajo

en el sector público....................................................................................... 171
1. Antecedentes......................................................................................... 172
1.1. Sector privado................................................................................ 172
1.2. Sector público................................................................................ 176
2. Intervencionismo y “reglamentarismo” estatales en la negociación
colectiva frente a la autonomía colectiva, y legislación comparada.......... 180
3. Doctrina nacional.................................................................................. 184
4. La OIT.................................................................................................. 186
4.1. Negociación libre y voluntaria....................................................... 186
4.2. Duración y vigencia de las convenciones colectivas........................ 188
5. Cuestiones prácticas.............................................................................. 190
6. Conclusiones......................................................................................... 191
Bibliografía................................................................................................... 192

Fernando Delgado Soares Netto: Peculiaridades de las relaciones

laborales en el sector público en el Uruguay.................................................. 199
I. Introducción......................................................................................... 199
II. Peculiaridades en cuanto a la regulación (Derecho Administrativo vs. 11
Derecho Laboral).................................................................................. 200
1. Posición administrativista o dualista................................................. 200
2. Posiciones laboralistas...................................................................... 201
3. Teorías míxtas.................................................................................. 201
4. Los aportes de Octavio Racciatti...................................................... 202
III. Peculiaridades del sujeto empleador (la complejidad y extensión del
estado uruguayo)................................................................................... 203
1. Los vínculos laborales del estado...................................................... 203
2. Las pluralidades en el ámbito estatal................................................ 204
3. Los cargos políticos , la estructura jerárquica y burocrática............... 205
IV. Peculiaridades en cuanto al rol del ministerio de trabajo........................ 205
V. Peculiaridades en cuanto al contenido (materia salarial, convenios y
presupuesto).......................................................................................... 206
1. La materia salarial en la negociación pública.................................... 206
2. El “ida y vuelta” entre normas presupuestales y convenios colectivos...... 207

Revista LABOREM N.º 22-2020

 Índice general

3. El caso del convenio en la enseñanza pública.................................... 208

4. Los efectos jurídicos de los acuerdos o convenios colectivos............. 209
VI. Otras limitaciones constitucionales, legales y reglamentarias.................. 209
VI. Reflexiones finales................................................................................. 210

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Lucia Guzmán Estrada: Riesgos biológicos en el trabajo: Fundamentos

para plantear una función resarcitoria del Estado.......................................... 213
Introducción................................................................................................ 214
I. Breve marco conceptual de los riesgos biológicos y su relación
con las y los trabajadores de centros sanitarios públicos......................... 215
II. La función garante del Estado como agente principal del sistema
de seguridad y salud en el trabajo en centros sanitarios públicos:
crítica a la situación actual..................................................................... 216
2.1. Fundamento constitucional del rol garante del Estado en la
seguridad y salud en el trabajo......................................................... 216

12 2.2. Rol garante del Estado en relación a los riesgos biológicos en

centros sanitarios públicos: crítica a la situación actual..................... 218
3. Riesgos biológicos en el trabajo: ¿cómo se puede sustentar la activación de
una función resarcitoria del Estado en relación a sus trabajadores?......... 221
4. Conclusiones......................................................................................... 225
5. Bibliografía............................................................................................ 226

SEGURIDAD SOCIAL

Irene del Pilar Álvarez Deossa: Sistema pensional colombiano: una

mirada a la responsabilidad del empleador.................................................... 231
1. Presentación.......................................................................................... 231
2. Antecedentes de la seguridad social........................................................ 232
3. De los regímenes pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993.......................................................................................... 234
4. De la creación del nuevo sistema general de pensiones y su posterior
reforma con la Ley 797 de 2003............................................................ 240

Revista LABOREM N.º 22-2020

 Índice general

A) Antecedentes de la Ley 100 de 1993................................................ 240

B) Requisitos para acceder a la pensión de vejez en la Ley 100 de 1993
y sus posteriores reformas................................................................. 242
C) De los títulos pensionales................................................................. 243
5. Recorrido en la jurisprudencia colombiana sobre el pago de título
pensional, en las situaciones excluidas del art. 33 de la Ley 100 de 1993.. 245
a. De la zona geográfica: trabajadores laborando en zonas no
cubiertas por el ISS desde el inicio del contrato y trabajadores
afiliados al ISS trasladados a zonas sin cobertura.............................. 246
b. Los trabajadores que no fueron afiliados al hoy fenecido ISS, aun
cuando ya el empleador sí tenía la obligación de hacerlo en su
zona geográfica, pero que, por razones de orden público no pudo
realizarlo.......................................................................................... 248
c. De los trabajadores cuya vinculación no estaba vigente al 23
de diciembre de 1993, pero cuya pensión estaba a cargo del
empleador........................................................................................ 250
Conclusión................................................................................................... 255

TENDENCIAS: EL COVID-19
Y LAS RELACIONES DE TRABAJO
13

José Eduardo López Ahumada: Solidaridad y trabajo protegido

desde una perspectiva global: la respuesta social ante la pandemia del
coronavirus................................................................................................... 259
I. Introducción......................................................................................... 260
II. La epidemia del coronavirus y la situación de crisis humanitaria:
una profunda cuestión social................................................................. 261
III. El papel de la OIT ante la crisis global en el empleo: efectos de la crisis
del coronavirus en la economía y en el mundo del trabajo..................... 266
IV. Los desafíos internacionales de la crisis global en el mundo del trabajo.. 268
V. Las principales medidas laborales y de protección social adoptadas
por los estados nacionales: la protección del empleo y la atención a
las situaciones de necesidad................................................................... 272
VI. Régimen de servicios esenciales y sectores prioritarios en régimen de
continuidad........................................................................................... 273
VII. La protección del derecho a la salud en el trabajo................................... 275

Revista LABOREM N.º 22-2020

 Índice general

VIII. Trabajo a distancia y teletrabajo como respuesta al actual modelo

actividad laboral................................................................................ 276
IX. Protección en el empleo y estabilidad laboral: solidaridad y
protección social................................................................................ 279
X. Prohibición y limitaciones a los despidos por causa de fuerza
mayor: promoción de la defensa del empleo...................................... 281
XI. La protección del salario y la previsión de beneficios económicos
excepcionales en caso de necesidad.................................................... 283
XII. La ordenación del tiempo de trabajo y de descanso ante la situación de
aislamiento y movilidad restringida................................................... 284
XIII. Conciliación de la vida familiar y laboral.......................................... 286
XIV. Medidas de protección social: desempleo, renta mínima
de inserción y subsidios económicos para colectivos más
desfavorecidos................................................................................... 287
XV. Tutela del trabajo por cuenta propia y del régimen de actividad
de las microempresas y pymes........................................................... 290
XVI. Conclusiones.................................................................................... 292
XVII. Referencias bibliográficas.................................................................. 296

14 Mario Garmendia Arigón: Navegando la pandemia: notas sobre su impacto

laboral y las medidas adoptadas para su contención...................................... 301
I. Introducción......................................................................................... 302
II. Estado de emergencia sanitaria nacional y su impacto en la actividad
económica y el funcionamiento de las empresas..................................... 303
III. Continuidad de la actividad y prevención de los contagios.................... 306
1. Trabajo desde el domicilio de los trabajadores.................................. 307
2. Telemedicina: Ley nº 19.869, del 2 de abril de 2020........................ 308
3. Medidas profilácticas para el trabajo presencial (CONASSAT)......... 308
IV. Empleo e ingresos de los trabajadores: medidas dirigidas a preservar
las fuentes de trabajo, la estabilidad del empleo y los ingresos
de los trabajadores................................................................................. 310
1. Flexibilización del seguro de paro..................................................... 310
2. Otras medidas.................................................................................. 312
3. Pago de los salarios........................................................................... 313
4. Fondo solidario COVID-19 e impuesto emergencia sanitaria
(ley nº 19.874, del 8 de abril de 2020)............................................. 313

Revista LABOREM N.º 22-2020

 Índice general

V. Amparo para los trabajadores que contraen la enfermedad o se ven

obligados a guardar cuarentena.............................................................. 314
VI. Situación de los trabajadores de la salud................................................ 315
VII. ¿Qué espacio tiene el diálogo social y la negociación colectiva en la
actual coyuntura?................................................................................... 315
VIII. Conclusiones....................................................................................... 316

Leopoldo Gamarra Vílchez: La kenosis peruana puesta en evidencia por

el Covid-19.................................................................................................. 319
I. Introducción......................................................................................... 320
II. El fracaso de las políticas neoliberales.................................................... 320
1. El grado de la crisis que el coronavirus pone en evidencia................ 322
2. ¿Cómo explicar esos datos en una “economía social de mercado”?.... 325
III. Las medidas tomadas por otros países frente al shock del COVID-19..... 328
1. La política fiscal, la gran protagonista............................................... 329
2. La ayuda directa a los más afectados................................................. 329
3. En cuanto a los trabajadores............................................................. 330
IV. Las medidas que se están tomando (y otras que deben tomarse) en el Perú.. 332
1. Medidas preventivas: “más temo al hambre que al coronavirus”....... 333 15
2. Las medidas estructurales: las más necesarias y las más olvidadas...... 336
V. Conclusiones......................................................................................... 341
VI. Referencia bibliográfica.......................................................................... 342

Willman Meléndez Trigoso: El instituto de la suspensión perfecta de

labores en el contexto del Covid-19.............................................................. 345
¿De lo genérico a lo específico?..................................................................... 346
La hoja de ruta especial................................................................................ 348

Revista LABOREM N.º 22-2020

 Editorial

Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Laborem

TENDENCIAS EN DERECHO SINDICAL

Y DEBATES SOBRE LA NEGOCIACIÓN
COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO
17

N.° 22 / 2020

Revista LABOREM N.º 22-2020

 Los Colegios Profesionales en el Perú: Una mirada desde la libertad sindical negativa

LOS COLEGIOS PROFESIONALES EN EL PERÚ:

UNA MIRADA DESDE LA LIBERTAD SINDICAL
NEGATIVA

Mauricio Matos Zegarra*

Fiorella Manrique Valdivia**

La finalidad del presente artículo es determinar si la asociación compulsiva que ejerce

el Estado a través del requisito de adscripción forzosa a colegios profesionales previo al
ejercicio de determinadas carreras implicaría un eventual atentado al ejercicio del dere-
cho a la libre asociación y a la libertad sindical en lo relativo a su aspecto negativo. Esto
último considerando que en la práctica, la justificación constitucional propuesta para el
caso de los Colegios Profesionales podría verse en algunos casos distorsionada por la falta

71
de organización y diligencia para cumplir con su función referida al control público del
ejercicio de la profesión, y el ejercicio de representación de sus afiliados en materia de sus
intereses sociales, económicos y profesionales, funciones que conforme al ordenamiento
jurídico corresponden estrictamente a las organizaciones sindicales.

Palabras clave: Colegios Profesionales – Libertad Sindical – Asociación compulsiva

Abstract: The purpose of this article is to determine whether the compulsory associa-
tion exercised by the state through the requirement of forced affiliation to professional
associations prior to the exercise of certain careers would imply an eventual assault
against the exercise of the free association right and freedom of association in regarding
its negative aspect. The latter considering that in practice, the proposed constitutional
justification in the case of professional associations is distorted by the lack of organiza-
tion and diligence to fulfill its function regarding public control of the exercise of the
profession, and the exercise of representation of its affiliates in matters of their social,
economic and professional interests, functions that according to the legal system corres-
pond strictly to trade union organizations.

Key words: Professional Associations - Freedom of Association - Compulsory association

* Máster en Dróit Social. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Université Libre de
Bruxelles (Bélgica). Docente del curso de Derecho Laboral 1 y 2 en la Universidad Católica de Santa
María (Perú) y en la Universidad Católica San Pablo (Perú). Gerente Senior del área laboral en EY
** Abogada por la Universidad Católica de Santa María. Asistente del área laboral en EY.

Revista LABOREM N.º 22-2020

 Mauricio Matos Zegarra/Fiorella Manrique Valdivia

Sumario: 1. Introducción. 2. La sindicalización en el Perú. 2.1. Antecedentes. 2.2. Regula-

ción actual. 2.2.1. Tipos de Sindicato. 3. Libertad sindical. 3.1. Contenido y marco aplica-
ble. 3.2. Jurisprudencia. 4. Colegios profesionales. 4.1. Regulación normativa y naturaleza
de los colegios profesionales. 4.2. Constitucionalización y principales lineamientos juris-
prudenciales. 4.3. Colegiatura obligatoria y libertad sindical. 5. Conclusiones

1. Introducción
A través del artículo 28 de la Constitución Política del Perú el Estado re-
conoce los derechos de sindicación y en específico garantiza la libertad sindical.
Siguiendo la definición de Álvarez Conde, la libertad sindical puede ser entendida
como la capacidad auto determinativa para participar en la constitución o desa-
rrollo de la actividad sindical. A su vez, y siguiendo el razonamiento de algunos
autores y lo dictado por la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Huilca Tecse Vs. Perú, 2005) respecto a este tema, el derecho
de sindicación ha sido considerado como una manifestación propia del derecho
de asociación por la suerte de naturaleza común en referencia a la participación
política. Como tal, la libertad sindical intuito personae plantea dos aspectos princi-
72 pales, uno positivo y uno negativo, este último en particular es el que nos interesa
en el sentido que comprende el derecho que posee un trabajador a no afiliarse o
a desafiliarse de una organización sindical que tiene como propósito principal
la defensa de los intereses de sus afiliados. Dicho esto, proponemos un análisis
respecto a la posible contradicción entre el aspecto negativo de la libertad sindical
con la adscripción forzosa a colegios profesionales que viene siendo actualmente
una condición sine qua non para el ejercicio de determinadas profesiones, consi-
derando el hecho que, si bien la misma Constitución justifica la naturaleza de los
colegios profesionales y su obligatoria adscripción, también es evidente que en
muchas ocasiones los objetivos de estas instituciones se han visto desdibujadas y
empiezan a invadir los fines que deben ser válidamente velados por otras, como es
el caso de los sindicatos.

2. La Sindicalización en el Perú
2.1 Antecedentes

Conforme a la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT),

la libertad sindical como tal constituye el fundamento de cualquier sociedad de-

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mocrática a través del cual se permite a los trabajadores puedan manifestar sus
aspiraciones y participar en la organización que constituye su medio de vida y de
esta manera se asegure el equilibrio tanto de su fuerza como de las condiciones
laborales entre las partes (Villavicencio Rios, 2010). Constituye de esta forma, un
contrapeso útil del poder del Estado para garantizar su participación en la elabora-
ción y ejecución de la política económica y social. Sin embargo y como sabemos,
para el reconocimiento y consagración constitucional de este derecho fundamen-
tal, han tenido que transcurrir varios años y una serie de acontecimientos que han
terminado por reconocer a la libertad sindical como un bien jurídico tutelado por
el ordenamiento jurídico nacional.
El sindicalismo como tal, ha tenido un largo camino por recorrer para llegar
a la conquista de las diversas disposiciones que contienen en su mayoría los orde-
namientos jurídicos de todos los países latinoamericanos. De esta manera, se ha
dispuesto una regulación específica para el tema de organizaciones sindicales y li-
bertad sindical. y sin lugar a duda podemos hablar de una conquista considerando
que la evolución del derecho a la sindicalización y sus derivados han pasado por
un proceso similar al caso del derecho a la huelga, antes considerado un delito y
ahora un derecho fundamental.
La doctrina en general reconoce que ese proceso podría ser identificado en
tres etapas: i) la de la represión o prohibición, ii) la de la tolerancia; y iii) la de 73
la protección. (Pla Rodriguez, 1962). Con el Estado Social de Derecho y los de-
rechos sociales y económicos que consideraba la Constitución de Querétaro en
1917 se logró impulsar no solo la codificación de estas normas sino la internacio-
nalización de reglas laborales y la necesidad que fuera consideradas en el resto de
las Constituciones regionales y de esta manera, se pudiera discutir y considerar
alternativas que remediara la desigual distribución de poder entre capital y traba-
jo, empleador y trabajador, a partir de un sistema de representación colectiva de
trabajadores.
En el Perú, como antecedentes del sindicalismo propio, y sus organizaciones
que permitieron hoy en día el efectivo reconocimiento de los derechos conexos,
podríamos mencionar a la Confederación de Artesanos Unión Universal, a la Fe-
deración de Obreros Panaderos Estrella del Perú y la Federación Obrera Regional
Peruana. El movimiento obrero de esa etapa dará lugar a un conjunto de luchas
reivindicativas que culminarán con la conquista de la jornada de las ocho horas el
15 de enero de 1919, tras días de paro impulsados por las principales federaciones
(Villavicencio Rios, 2010).

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Si bien en un principio, la respuesta del Estado ante organizaciones colectivas

de trabajadores fue ciertamente intervencionista, poco a poco se ha incluido den-
tro de nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de derechos orientados
a la organización colectiva de trabajadores. La Constitución peruana de 1933 in-
cluía por primera vez el derecho a constituir sindicatos, pero no de manera inde-
pendiente, sino que lo incluía en el derecho general de asociación, que en muchas
oportunidades ha sido vinculado al derecho de sindicación por sus mismas parti-
cularidades. En ese contexto, tribunales internacionales como es el caso de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos ha vinculado en sus pronunciamientos
el análisis del derecho a la sindicalización con el derecho a la libre asociación como
lo hizo en la sentencia de fondo del caso Huilca Tecse Vs. Peru en el 2005.
Posteriormente, y tras la ratificación por parte de Perú del Convenio 87 sobre
la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación de la OIT a través
de la Resolución Legislativa N° 13281, se promulgó el Decreto Supremo N° 009
el tres de mayo de 1961 y su respectiva modificatoria el 21 de diciembre de 1962.
Ambos instrumentos, propugnaban contemplar las normas que dirigirían al nue-
vo sindicalismo en el país y los demás lineamientos incluidos en el Convenio 87,
pero lo que verdaderamente hicieron fue restringir el derecho a la sindicaliza-
ción en diferentes aspectos. En principio, el decreto de 1961 solo comprendía en
74 sus disposiciones a los empleadores, obreros y empleados de la actividad privada
(Contreras, 2016), asimismo imponía una serie de requisitos formales para la
constitución de sindicatos como tales, entre otras, cuando el Convenio 87 en su
artículo 2 dispone expresamente que las autoridades públicas deberán abstenerse
de limitar de alguna manera el ejercicio de su derecho a la libertad sindical. Un
punto que resaltar en esta primera regulación nacional relacionada al derecho a
la sindicalización es lo dispuesto por el artículo 1 del decreto supremo de 1961,
el cual precisaba la finalidad de los sindicatos, los cuales se constituían para dos
aspectos fundamentales: i) la defensa de los intereses comunes de sus agremiados,
así como su mejoramiento económico, social y cultural; y ii) la lucha por obtener
mejores condiciones salariales y de trabajo. En ese sentido, coincidimos cuando
se hace referencia al sindicato como la única forma de asociación que por esencia
y por disposición legal tiene esas finalidades como propias (Santistevan, 1972),
Por su parte, la Constitución de 1979 se destaca por ser el principal hito en
materia de libertad sindical pues reconocería por primera vez de manera indepen-
diente este derecho en su artículo 51, otorgándole a los trabajadores la libertad
de sindicalización sin autorización previa, además de mencionar los alcances de

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la libertad sindical positiva y negativa, que, sin lugar a dudas, brindaba mayor
apertura y protección a los trabajadores para conformar organizaciones colectivas.
Actualmente, en la mayoría de los sistemas democráticos de América Latina,
la libertad sindical ha llegado a un punto máximo de reconocimiento, pues de
alguna manera u otra, los ordenamientos jurídicos ya han constitucionalizado a
la libertad sindical, algunos con mayores restricciones que otros ordenamientos,
pero el derecho ya es plenamente reconocido. La Constitución actual del Perú no
es la excepción, el impulso de la autonomía colectiva influyó activamente y per-
mitió que se reconociera plenamente el derecho a la libertad sindical en su artículo
28, además de incluir los derechos de negociación colectiva y la huelga. De esta
manera, podemos confirmar no solo el modelo pluralista que se viene incorporan-
do respecto a las relaciones laborales, sino también el irrestricto reconocimiento
de la libertad sindical como piedra angular del modelo constitucional y como
bien jurídico tutelado por el Estado, pero que aun así, y conforme a lo que anali-
zaremos posteriormente, no está libre de ser invadido en su objeto de protección,
así como la naturaleza de sus funciones respecto a organizaciones autónomas que
puedan entorpecer o distorsionar sus finalidades propias, por lo cual, el desarrollo
y precisión de lo que engloba este derecho es una tarea pendiente a analizar.

75
2.2. Regulación actual

En forma adicional al reconocimiento constitucional del derecho a la libertad

sindical contenido en nuestra Constitución, a nivel nacional podríamos apelar a
instrumentos internacionales que abarcan el mismo derecho, como es el caso de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales que consagra en su artículo 8 los derechos sindica-
les que deberán garantizar los Estados partes, asimismo el Convenio 87 de la OIT
sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación y el Convenio
98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva aprobado por Perú
desde 1960 y 1964 respectivamente.
En cuanto a legislación nacional, son dos los pilares fundamentales si se trata
de relaciones colectivas, por un lado, el Decreto Supremo N° 010-2003-TR que
aprueba el TUO de la Ley de relaciones colectivas de trabajo y el Decreto Supre-
mo N° 011-1992-TR que aprueba el Reglamento del Decreto Ley N° 25593, que
regula las relaciones colectivas de trabajo.

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En particular, el Titulo II del TUO regula ampliamente los alcances de la

libertad sindical como tal, esto implica su constitución, características y titulari-
dad del derecho, así como ciertos aspectos a considerar en el caso de negociación
colectiva.

2.2.1 Tipos de sindicato

En el ordenamiento nacional se establece que los sindicatos pueden ser de

hasta cuatro tipos:
a) Sindicatos de empresa. – principalmente formado por trabajadores de dife-
rentes profesiones o especialidades pero que comparten un mismo emplea-
dor.
b) Sindicatos de actividad. – conformados por trabajadores de diferentes profe-
siones o especialidades que pueden laborar en dos o más empresas que tengan
la misma rama de actividad.
c) Sindicatos de gremio. -integrados por trabajadores que desempeñan una mis-
ma profesión o especialidad, pero que laboran en diversas empresas. No se
ajusta a ninguna limitación respecto al rubro de la empresa en la cual laboren.
76
d) Sindicatos de varios oficios. – conformados por trabajadores de diferentes
profesiones, oficios o especialidades que trabajan en diversas empresas, cuan-
do en un determinado lugar el número de trabajadores no alcance el mínimo
legal necesario para constituir otro tipo de sindicatos.
Para efectos de este trabajo es necesario fijar nuestra especial atención en los
sindicatos de gremio, los cuales pueden comprender a trabajadores que laboren en
distintas empresas pero que necesariamente, deberán desempeñar la misma activi-
dad profesional. De esta forma y conforme al artículo 8 del TUO, este sindicato
comprende entre sus principales funciones: a) la representación de trabajadores
comprendidos dentro de su ámbito en los conflictos o controversias de naturaleza
colectiva, b) la representación o defensa de sus miembros en las controversias
de carácter individual, c) la promoción de creación y desarrollo de cooperati-
vas, cajas, fondos y, en general, organismos de auxilio y promoción social de sus
miembros, así como d) la promoción de mejoramiento cultural y educación de
sus miembros, entre otras.
Al analizar detenidamente los elementos de un sindicato de gremio y sus
funciones, es difícil no relacionarlo directamente con el papel que desempeñan los

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colegios profesionales en nuestro país. En principio, abarcan a trabajadores que

laboran en distintos lugares o empresas, pero que obligatoriamente deben ejercer
la misma profesión. Tenemos así, el caso de los psicólogos, abogados, médicos,
entre otros más, que deben afiliarse obligatoriamente a sus respectivos colegios
profesionales previamente para poder acceder al mercado laboral, y si analizamos
con mayor detalle, las funciones de un sindicato de gremio no son del todo in-
compatibles con las de un colegio profesional, esto en la práctica, porque a nivel
legal está claro que los colegios profesionales también tienen su propia regulación
de naturaleza constitucional.

3. Libertad sindical

3.1 Contenido y marco normativo aplicable

La libertad sindical como derecho puede ser definido como la libertad que
tienen los trabajadores para constituir y afiliarse a organizaciones sindicales, y en
el derecho de aquellos y estas a desarrollar las actividades sindicales en defensa
de sus intereses comunes (Neves Mujica, 2003). Gran parte de la doctrina señala
a este derecho en particular como uno dinámico considerando que su ejercicio
permite el goce de otros derechos, como es el caso de la negociación colectiva o 77
de la huelga.
En esencia, el derecho a la libertad sindical involucra la participación de su-
jetos individuales y colectivos, así como a sus elementos de organización y activi-
dad. El elemento de organización hace referencia a la facultad de constituir sujetos
colectivos como presupuesto indispensable para la actuación sindical, mientras
que el de actividad hace referencia a la actuación de los sujetos colectivos orien-
tados a promover y tutelar los intereses económico y sociales de los trabajadores,
con el firme propósito de cumplir con la función equilibradora entre las princi-
pales fuerzas laborales.
Adicionalmente debemos destacar el derecho a la libertad sindical a nivel
individual o intuito personae, en el sentido que corresponderá a cada trabajador
el derecho a ser parte de las organizaciones sindicales que estime conveniente,
sin necesidad de contar con autorización previa. A este nivel, la libertad sindical
puede diferenciarse en dos aspectos:

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a) Aspecto positivo. – en el sentido que corresponderá únicamente al trabaja-

dor la decisión de constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a sindicatos
previamente constituidos.
b) Aspecto negativo. – comprende el derecho del trabajador a no afiliarse a sin-
dicato alguno si así lo estima conveniente, así como la libertad a desafiliarse a
una organización sindical.
Es este último aspecto el que debemos resaltar, pues si bien no se encuentra
consagrado específicamente en nuestra Constitución ni en alguno de los Conve-
nios de la OIT sobre la materia, si es incluido expresamente en el articulo 3 del
TUO, cuando refiere que: “No puede condicionarse el empleo de un trabajador a
la afiliación, no afiliación o desafiliación, obligársele a formar parte de un sindica-
to, ni impedírsele hacerlo”. Asimismo, el propio Código Penal en su artículo 168
incluye la pena correspondiente para todo aquel que “(…) mediante violencia o
amenaza, obliga o impide a otro a integrar un sindicato, es reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años”, en esencia el delito
supone criminalizar aquella conducta que mediante violencia o amenaza, obliga,
coacciona o compele a un sujeto para que realice algún supuesto del tipo penal, en
este caso hacemos clara referencia a la defensa de la libertad sindical visto desde su
78 aspecto negativo. Con ello, queda demostrado que respecto a la libertad sindical
en su esfera individual nuestro ordenamiento jurídico prohíbe cualquier tipo de
imposición de sindicación, ya se de manera directa o automática o indirectamente
a través de clausulas sindicales que condicionen el acceso o el mantenimiento de
un puesto de trabajo a la afiliación de un sindicato.
En este contexto, no podemos dejar de mencionar que el derecho a la libertad
sindical también debe ser analizado en su esfera colectiva, la cual conforme a la
sentencia expedida en el EXP. N° 0206-2005-PA/TC, abarca no solo la organi-
zación sino también el cumplimiento de sus funciones como sindicato, a su vez
protege las actividades sindicales que desarrollan los miembros que lo integran,
así como su autonomía sindical de manera que puedan ejercer libremente sus
funciones sin injerencias que puedan afectarlos.

3.2 Jurisprudencia

La Corte Interamericana sobre Derechos Humanos a través de la Opinión

Consultiva OC-22/16 y casos emblemáticos como es el de Huilca Tecse Vs. Perú
y Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, ha desarrollado brevemente el derecho a

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la libertad sindical vinculado al derecho de libre asociación en materia laboral.

Mientras que la OC-22/16 hace mayor referencia a la titularidad de las organiza-
ciones sindicales respecto a sus titulares y en relación al artículo 8 del Protocolo
Adicional San Salvador, casos como el de Huilca Tecse Vs. Perú, Baena Ricardo
y otros Vs. Panamá y Lagos del Campo Vs. Perú se han constituido como los
principales estándares en cuanto a libertad sindical se refiere. Esto último consi-
derando que a través de estas sentencias de fondo, la Corte IDH considera que
el contenido de la libertad sindical es una forma del derecho a la libertad de aso-
ciación, derecho que se encuentra consignado expresamente en el artículo 16 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; dicho esto, la Corte IDH
fue enfática al señalar que la libertad sindical implicaba la potestad de elección
respecto a cómo ejercerla, así como al hecho que el Estado debía garantizar que
las personas pueden ejercer libremente su libertad sindical sin implicar ser sujetos
a violencia alguna (Huilca Tecse Vs. Perú, 2005). De la misma manera, la Corte
IDH ha reconocido que la libertad de asociación, en materia laboral, comprende
a su vez un derecho y una libertad: el derecho a formar asociaciones sin restric-
ciones y la libertad de toda persona de no ser compelida u obligada a asociarse. El
Protocolo de San Salvador de 17 de noviembre de 1988, en su artículo 8.3, recoge
la misma idea y precisa que, en materia sindical, “nadie podrá ser obligado a perte-
necer a un sindicato” (Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, 2001), reforzando
de esta manera la relevancia del aspecto negativo dentro de la esfera del derecho a
79
la libertad sindical individual.
Respecto a la eventual relación que podría existir entre la libertad sindical y la
libertad de asociación con la adscripción forzosa a colegios profesionales, la Corte
ha emitido previamente la Opinión Consultiva sobre la colegiación obligatoria
de periodistas (OC-5/1985), la cual si bien hacia referencia expresa a la eventual
afectación a su derecho de libertad de expresión por la naturaleza de sus labores,
mencionó un aspecto muy interesante a considerar cuando se trata de colegia-
turas obligatorias. Al respecto, el Juez Nieto Navia indicó que el contenido del
derecho de asociación contemplado en el numeral 16.1 de la Convención Ame-
ricana sobre [Link] implicaba a la vez un derecho y una libertad. Un derecho
en el sentido que formar asociaciones no puede ser restringido para los eventos
y propósitos contemplados en los artículos 16.2. y 16.3 del mismo instrumento
normativo, y una libertad respecto a que nadie puede ser compelido u obligado
a asociarse (Opinión Consultiva sobre la acolegiación obligatoria de periodistas,
1985), argumento que nos permite asociarlo directamente con la libertad sindical
negativa reconocida en nuestro ordenamiento jurídico.

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De esta forma, la libertad de asociación responde a un derecho del individuo

de unirse a otros de forma voluntaria y durable para la realización común de un
fin, para el caso de los colegios profesionales, según el juez, deberá evaluarse si
estas organizaciones violan el carácter voluntario de la libertad de asociación y
responder si la norma imperativa de derecho público que los obliga a colegiarse
previamente para su desarrollo profesional es válida y no resulta atentatoria de la
libertad de asociación. Para que la adscripción forzosa a los colegios profesionales
sea válida y no atente contra el derecho de libre asociación y sindicación, estas
instituciones deberán cumplir fines estrictamente públicos y trascendentes al in-
terés privado, esto es, que, al recibir la delegación del Estado de cumplir con el
fin propuesto, deberá corresponder directamente a asegurar cierto control público
del ejercicio de la profesión.
Conforme a la Corte IDH, la adscripción forzosa a colegios profesionales podría
violar la libertad de asociación si los fines concretos que persigue corresponde a aque-
llos que podrían cumplirse por otras asociaciones creadas por los individuos al amparo
de su libertad (Opinión Consultiva sobre la acolegiación obligatoria de periodistas,
1985). Dicho de otra manera, deberá determinarse en cada caso en concreto si la
adscripción forzosa a colegios profesionales justifica y corresponde a una necesidad
efectiva del Estado de asegurar el control público de determinadas profesiones por
80 su propia naturaleza y que delega en los colegios profesionales o si por el contrario,
responde a fines distintos y se estarían replicando funciones que corresponden a otro
tipo de organizaciones, como seria el caso de los sindicatos que tienen como propósito
principal la defensa de los intereses profesionales de sus agremiados; atentando de esta
forma, contra el ejercicio del derecho a la libertad sindical negativa.
A nivel nacional, tenemos extensa jurisprudencia del Tribunal Constitucional
respecto al desarrollo del derecho a la libertad sindical relacionado a las relaciones
colectivas, tal es el caso de la sentencia EXP. N° 008-2005-PI/TC, que describe
ampliamente los alcances de la libertad sindical, su ejercicio autónomo, así como
su ejercicio positivo, negativo y adicionalmente, su ámbito plural.

4. Colegios profesionales
4.1 Regulación normativa y naturaleza de los Colegios profesionales

Los colegios profesionales como tales fueron incluidos por primera vez en
un texto constitucional en la Carta Magna de 1979 y actualmente se encuentran
regulados en el artículo 20 de la Constitución Política del Perú, el cual dispone:

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Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho

público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.

De esta forma, el Estado otorga no solo autonomía a estas organizaciones,

sino que establece expresamente su naturaleza de derecho público. Por su parte,
Velezmoro Pinto reconoce la vinculación que existe entre los antecedentes de los
gremios desde la Edad Alta Media con la de los colegios profesionales, y justi-
fica su rango constitucional en el sentido que el Estado reconoce la necesaria
protección del interés público relacionado a la importancia social y económica
de algunas profesionales así como el correcto desenvolvimiento de quienes legí-
timamente la practican. (Velezmoro Pinto, 2005), de esta manera el Estado es
consciente de su propia limitación para supervisar y controlar el desempeño de
los profesionales una vez egresados y encuentran en los colegios profesionales, su
mejor opción para agrupar y supervisar el correcto ejercicio profesional; estable-
ciendo de esta forma una suerte de asociación compulsiva; lo cual es ciertamente
debatible si consideramos que en la práctica las organizaciones profesionales no
están siquiera debidamente estructuradas para cumplir con la supuesta misión
encomendada por el Estado, esto en el sentido que los colegios profesionales no
guardan una estructura unificada a nivel nacional para llevar a cabo sus funciones
y en algunos casos se habla de colegios profesionales que funcionan únicamente a
nivel regional, todo ello se suma a que en la práctica estas instituciones no se limi- 81
tan únicamente a la justificación de proteger el interés público y ejercicio correcto
de la profesión tal y como lo mencionaba la Corte IDH en su opinión consultiva,
resultando todo este comportamiento en una suerte de atentado respecto al dere-
cho de libre asociación vinculado a la libertad sindical.

4.2 Constitucionalización y principales lineamientos jurisprudenciales

Siguiendo lo mencionado líneas arriba, el Estado consciente de la supuesta

necesidad de regular y controlar el ejercicio de ciertas profesiones por su grado de
incidencia pública confiere a los colegios profesionales el rango constitucional y
su naturaleza de derecho público, de tal suerte que, la adscripción forzosa a la cual
deben sujetarse diversos profesionales encuentre justificación ante el atentado de
su libertad de asociación y libertad sindical en su aspecto negativo. De esta forma,
a nivel nacional podemos mencionar la sentencia expedida en el EXP. N° 1027-
2004-AA que hace referencia expresa a la naturaleza de los colegios profesionales
y la justificación de su adscripción forzosa apelando a la excepción al principio de

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autonomía personal, en el sentido que, si bien en un régimen de derecho privado

no es exigible la asociación compulsiva, si lo es respecto de entidades de derecho
público, como es el caso de los colegios profesionales. De esta manera, el ingreso
a la organización no es un acto voluntario, sino una suerte de carga pública o ser-
vicio personal. Esta obligación surge de la necesidad de alcanzar específica y con-
cretamente fines públicos de relevancia constitucional (Melquiades Cruz, 2004).
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional a través de la sentencia recaída
en el EXP. N° 00027-2005-AI analizaba la naturaleza jurídica de los colegios pro-
fesionales, así como su autonomía y la colegiatura obligatoria, concluyendo que
los colegios profesionales debían ser entendidos como instituciones de actuación
social y colectiva compatibles con el ejercicio de las potestades y competencias
de los poderes público, de esta forma su naturaleza constitucional implicaba su
singularización y diferenciación frente a otras formas de organización profesional.
Respecto a la adscripción forzosa a colegios profesionales el Tribunal fue bastante
escueto al determinar que el legislador gozaba de la facultad de determinar aque-
llas carreras profesionales en que la colegiatura era conditio sine qua non para el
ejercicio regular de una profesión. Finalmente determinó que si la obligatoriedad
de la colegiación suponía una restricción únicamente para el caso del libre ejerci-
cio de la profesión, dicha obligatoriedad debía ser objetivamente justificada por el
82 legislador (Colegio de Periodistas del Perú, 2006), mas no mencionó argumento
alguno respecto a la adscripción forzosa a colegios profesionales y la eventual vul-
neración al ejercicio de libertad sindical negativa que existiría de darse el caso que
los colegios profesionales no cumplan efectivamente las funciones que les fueron
delegadas, sino que de cierta forma se desvirtúan ante su falta de organización y
las actividades que realizan en la práctica, como es la defensa de intereses de sus
agremiados, o creación de fondos orientados a la defensa social de sus miembros,
funciones que corresponden a las organizaciones sindicales como tales.
A nivel de jurisprudencia comparada, la sentencia del Tribunal español, STC
131/1989, hace referencia expresa a la justificación de la adscripción forzosa a co-
legios profesionales cuando el ejercicio de la profesión se realiza de manera libre y
autónoma y de esta manera, el Estado se asegura de ejercer cierto control público
sobre el ejercicio de la profesión, mas no en el caso en que la profesión se desarrolla
en un régimen de subordinación pues considera que el empleador en ejercicio de
su facultad de dirección podría eventualmente ejercer el control necesario para el
ejercicio adecuado de la profesión, es decir, que discurra dentro de los parámetros
éticos, lo mismo se discute cuando el empleador corresponde a la Administración
Pública como parte del Estado. Sin embargo, el Tribunal no deja de reconocer la

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labor y utilidad de los colegios profesionales y la necesaria adscripción forzosa en

los casos que lo determine el ordenamiento jurídico.

4.3. Colegiatura obligatoria y libertad sindical

Con lo mencionado líneas arriba, queda clara la interposición que existe en-
tre la finalidad que justifica la colegiatura forzosa impuesta por los colegios pro-
fesionales para el ejercicio de la profesión y la naturaleza misma de las organiza-
ciones sindicales, vulnerando eventualmente, el ejercicio del derecho a la libertad
sindical negativa.
El problema radica en dos aspectos fundamentales. En principio, todo lo
dispuesto por el Estado en pro de justificar la naturaleza de los colegios profe-
sionales no ha considerado en alguna instancia, la posibilidad que la adscripción
forzosa a un colegio profesional puede devenir en un obstáculo para el ejercicio
profesional de una persona, esto aunado al hecho que la adscripción implicará el
pago de determinadas cuotas que no necesariamente son accesibles para todas las
personas y más aún si se considera la coyuntura actual de crisis económica y sani-
taria por el COVID-19 que afectará a profesionales recién titulados que se verán
obligados a tramitar su afiliación a un colegio profesional previo a su desempeño
profesional. Asimismo, y como problema fundamental, está la evidente intromi-
83
sión a las funciones propias de las organizaciones sindicales que han dispuesto los
colegios profesionales, pues más allá de ejercer los mecanismos alternos de control
a la titulación y el correcto ejercicio de diversas profesiones a través del requisito
obligatorio de encontrarse colegiado como lo dispone la Constitución, incluyen
también entre sus fines ejercer la defensa y promoción de intereses profesionales,
económicos y sociales de sus miembros, que por defecto y conforme a la ley co-
rresponden a las organizaciones sindicales.
Igualmente, no podemos dejar de lado el hecho que la defensa de intereses
profesionales que indebidamente ejercen o pretenden ejercer los colegios profe-
sionales, incluyen a una pluralidad de sujetos que no necesariamente pueden en-
contrarse ejerciendo la profesión individualmente sino también incluye a sujetos
que se prestan servicios por cuenta ajena, y que ante la obligación de encontrarse
adscritos al colegio profesional pueden considerar satisfecha la defensa de sus in-
tereses a través de las funciones que asume el colegio y de esta manera, encontrar
escasos incentivos para unirse a cualquier otro tipo de organización sindical. Es
así, que resulta fundamental que las funciones y la propia justificación que man-

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tienen los colegios profesionales para la adscripción forzosa de sus miembros sean
reexaminadas a la luz del texto constitucional y del resto del ordenamiento jurídi-
co, de manera que, no solo puedan precisarse de manera clara las funciones que
corresponden tanto a los colegios profesionales como a las organizaciones sindica-
les y no se afecte la naturaleza de ninguna de estas instituciones, sino también se
garantice el ejercicio del derecho a la libertad sindical en todos sus aspectos.

5. Conclusiones
A través del modelo pluralista que viene aplicando el Estado respecto a las re-
laciones laborales, la libertad sindical como derecho constitucional implica la par-
ticipación de sujetos individuales y colectivos en la facultad de constituirse como
organización sindical para de manera conjunta promover y tutelar los intereses
económicos y sociales de sus integrantes, conforme lo establece el artículo 8 del
Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Asimismo,
este derecho involucra aspectos positivos y negativos, que hacen clara referencia
a la libre decisión de cada individuo a formar parte o no, de las organizaciones
sindicales, debiendo garantizar el debido respecto a su voluntad.

84 Los colegios profesionales, por su parte, constituyen instituciones autónomas

de derecho público que encuentran su justificación en el texto constitucional y
procuran la asociación compulsiva de sujetos que ejercen determinadas profesio-
nales con el objeto de ejercer la facultad delegada por el Estado, la cual comprende
ejercer los mecanismos de control necesarios a fin de asegurar el ejercicio correcto
de la profesión.
Siguiendo la práctica y funciones que realmente despliegan los colegios profe-
sionales en la actualidad, se observa que su naturaleza y justificación no obedece a
lo dispuesto en la Constitución, en el sentido que hoy se tiene entre sus funciones
la defensa de los intereses profesionales, económicos y sociales de sus miembros,
entre otras, funciones que competen únicamente a las organizaciones de carácter
sindical según lo regula el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colec-
tivas de Trabajo, invadiendo de esta forma facultades ajenas que conllevan a un
eventual desincentivo a la incorporación de sindicatos, además de la desnatura-
lización de la asociación compulsiva que involucran estas organizaciones, la cual
si bien encontraba justificación constitucional, se desvirtúa ante la alteración del
propósito que da origen a los colegios profesionales como tales. Por ende, es ne-
cesario llevar a cabo un reexamen que justifique la naturaleza de los colegios pro-

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fesionales actualmente y se determine si vienen cumpliendo con el fin principal

para el cual fueron creados o si, con el pasar de los años, han ido transformándose
en un tipo de organización distinta que lejos de ejercer un control adecuado de
la profesión, viene ejerciendo funciones como es el caso de la defensa y represen-
tación de interés económicos, sociales y profesionales, entre otros que pueden
derivar en un atentado directo a derechos constitucionales como es el caso del
derecho a la libertad sindical y el derecho a la libre asociación.

6. Bibliografía
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