APUNTE EDITADO

EL “RIESGO JUDICIAL”: ARGUMENTO SUBTERRÁNEO PARA FUNDAR LA PRISIÓN

PREVENTIVA
El problema de los “jueces asustados”
Por Marcelo Solimine

Fundamentos legitimantes de la prisión preventiva, clasificación en criterios “procesalistas” y

“sustantivistas”(Cafferata Nores). Se agrega una suerte de nuevo capítulo, considerando un fundamento del
encarcelamiento procesal subterráneo y peligroso, el cual con más frecuencia que la esperable condiciona las
decisiones de los jueces: su miedo a disponer libertades, frente a los riesgos personales que asumirían en
caso de concederlas, como consecuencia de la crítica de la sociedad, de los políticos y de los medios de
comunicación.

Los criterios “procesalistas” como únicos fundamentos legitimantes de la prisión preventiva, La obra de
Cafferata Nores -enlistada en las enseñanzas de Beccaría-, aunada a la opinión de Julio Maier, de los ‘80 y
‘90, que sólo riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigación son los únicos fundamentos que
legitiman imponer prisión preventiva y denegar excarcelaciones. Así, otros motivos, tales como riesgo
de reiteración delictiva, alarma o repercusión social del hecho o los delitos inexcarcelables (en base a
calificaciones legales) resultan criterios prohibidos.

De tal modo, la prisión preventiva reviste estricta naturaleza como medida cautelar, no punitiva (confr.
art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hoy constitucionalizado -art. 75, inc. 22
CN-).Tal corriente de opinión ha sido receptada por el sistema interamericano de derechos humanos, pues en
la actualidad así lo afirman por igual pronunciamientos de la Comisión y Corte Interamericanas.
Precisamente, la Comisión Interamericana, dejando definitivamente atrás el difundido Informe 2/97, del
11/3/97 (que a la par de riesgo de fuga y de entorpecimiento, admitía reiteración delictiva y alarma social del
hecho); el 13/3/08 ha dictado los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas
Privadas de Libertad en las Américas, cuyo Principio III.2, dispone: “La privación preventiva de la
libertad, como medida cautelar y no punitiva, deberá además obedecer a los principios de legalidad,
presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, en la medida estrictamente necesaria en una
sociedad democrática, que sólo podrá proceder de acuerdo con los límites estrictamente necesarios
para asegurar que no se impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni se eludirá la acción
de la justicia…”.Mas contundente ha sido Informe 86/09 “Peirano Basso”, del 6/8/09, cuyos párrs. 84 y
141, respectivamente disponen: “…se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la
prisión durante el proceso, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la
posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho…”,agregando que “en
ningún caso la ley podrá disponer que algún tipo de delito quede excluido del régimen establecido
para el cese de prisión preventiva o que determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto
de los otros en materia de libertad durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legítimos de
discriminación, por la sola circunstancia de responder a estándares como ‘alarma social’,
‘repercusión social’, ‘peligrosidad’ o algún otro. Esos juicios se fundamentan en criterios materiales,
desvirtúan la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena
anticipada, pues el predicamento de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, la
previa declaración de su culpabilidad”. la Corte Interamericana, a partir de la sentencia “Suárez
Rosero”, del 12/11/97, también afirmó que sólo riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigación
constituyen los únicos fundamentos legítimos siendo que el mismo criterio sostuvo en numerosos
pronunciamientos posteriores: “Tibi”, del 7/9/04, párr180; “Palamara Iribarne”, del 22/11/05, párr. 198;
“López Álvarez”, del 1/2/06, párr. 69; “Yvon Neptune”, del 6/5/08, párr. 98; “Bayarri”, del 30/10/08, párr.
74 y “Usón Ramírez”, del 20/11/09, párr. 144
Unica excepción de la Corte Interamericana en sentencia “Canese”, del 31/8/04, párr. 129, en la cual
tuvo como traspié admitir, tibiamente, riesgo de reiteración delictiva. Allí señaló: “La jurisprudencia
internacional y la normativa penal comparada coinciden en que para aplicar tales medidas cautelares en el
proceso penal deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad del
imputado y que se presente alguna de las siguientes circunstancias: peligro de fuga del imputado; peligro
de que el imputado obstaculice la investigación; y peligro de que el imputado cometa un delito , siendo
esta última cuestionada en la actualidad

De tal modo, unívocamente hoy, estos pronunciamientos del sistema interamericano de [Link].,
imponen el piso mínimo de garantías que nos rige y, conforme las reglas que pautan el vínculo entre
derecho interno e internacional, imponen que la legislación doméstica (tanto federal como provincial)
no pueda establecer un motivo por fuera de riesgo de fuga o de entorpecimiento de la investigación.
Lo contrario, implicaría incurrir en responsabilidad internacional, violando el “control de
convencionalidad” –que obliga a tener en cuenta la interpretación de la Corte Interamericana sobre los
criterios de aplicación de los Pactos de [Link].-

La naturaleza de “medida cautelar” (no punitiva) que los precedentes del sistema interamericano le
asignan a la prisión preventiva, nos remiten a la exigencia de dos requisitos: 1) el requisito fumus
bonis iuris (suficiente prueba de cargo que acredite la existencia de un hecho delictivo y la
participación en él del imputado) y el requisito periculum in mora (existencia de riesgo de fuga o de
entorpecimiento de la investigación). La vigencia de una regla de proporcionalidad que exige el sistema
interamericano de [Link]. impone: 1) por un lado, que no pueda aplicarse prisión preventiva cuando no
vaya a corresponder pena privativa de libertad o cuando ella proceda, pero sea susceptible de ser dejada en
suspenso 2) por el otro, la limitación a su duración, para que la prisión preventiva no resulte más gravosa
que la pena que se espera (expresada como prohibición de exceso). Finalmente el límite temporal a la
duración de la prisión preventiva con independencia de que aún subsistan los riesgos procesales que le dan
sustento, supone una garantía independiente, que pone tope a la facultad estatal de aplicar encierro sin
condena. En definitiva, todos estos recaudos y exigencias son garantías que limitan y restringen el uso de la
prisión preventiva, para no tornarla arbitraria o como herramientas que compatibilizan dicho instituto con el
principio de inocencia –que insuficiente para abolir la prisión preventiva, queda reducido como pauta de
interpretación y tratamiento del detenido bajo tal régimen. Adviértase que estas pautas limitadoras en modo
alguno habilitan a trascender el riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigación como fundamento
legitimante de la prisión preventiva. Justamente, ceñir únicamente a tales motivos la posibilidad de
encarcelar provisionalmente, resulta otra forma de restringir su uso. Bajo esta perspectiva, el sistema
interamericano de [Link]., exige siempre que exista riesgo de fuga y/o de entorpecimiento de la
investigación; pero su mera presencia, en algunos casos no habilita per se el encarcelamiento preventivo,
pues existen otros requisitos y límites que interactúan (por un lado, verificar que se encuentre satisfecho el
requisito “fumus bonis iuris” y, por el otro, que su imposición y duración resulten proporcionales con la
pena, controlando que su extensión no exceda de un plazo razonable).

La Comisión Interamericana de [Link]., en su Informe 2/97, del 11/3/97, párr. 26, señaló que la presunción
de culpabilidad de una persona no sólo es un elemento importante, sino una condición "sine qua non" para
continuar la medida restrictiva de la libertad. La Corte Interamericana ha afirmado la idea de
proporcionalidad en las sentencias “Suárez Rosero”, del 12/11/97, párr. 77; “Canese”, del 31/8/04, párr. 129;
“Tibi”, del 7/9/04, párrs. 98 y 106; “Palamara Iribarne”, del 22/11/05, párrs. 197 y 215; “Yvon Neptune”,
del 6/5/08, párrs. 97 y 107; “Bayarri”, del 30/10/08, párr. 69. También en “López Álvarez”, del 1/2/06, cuyo
párr. 68, indica que imponer prisión preventiva “requiere un juicio de proporcionalidad entre aquélla, los
elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida
será arbitraria”. La Comisión Interamericana, en el Informe 86/09, del 6/8/09, párr. 110, indicó: “no se
podrá recurrir a la prisión cautelar cuando la pena prevista para el delito imputado no sea privativa
de la libertad. Tampoco cuando las circunstancias del caso permitan, en abstracto, suspender la
ejecución de una condena” eventual.

Incluso como evolución de esta idea de proporcionalidad, surge una definición de segunda generación
de este principio, a modo de regla de inequivalencia entre prisión preventiva y pena, que impone que
la primera sea sensiblemente menor que la segunda. La Comisión Interamericana, en el Informe 86/09,
ha avanzado en esta dirección (párr. 109). Con la definición de 2° generación coincide Natalia Sergi
(Límites temporales a la prisión preventiva, “NDP”, t. 2001-A, p. 137) y Bigliani-Bovino (Encarcelamiento
preventivo y estándares del sistema interamericano, Editores del Puerto, 2007

El art. 7.5 CADH y 9.3 PIDCP, aluden al derecho a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en
libertad. Ha sido gráfica la Comisión Interamericana en el Informe 86/09, párr.134: “Una vez vencido el
plazo considerado razonable, el Estado ha perdido la oportunidad de continuar asegurando el fin del
proceso por medio de la privación de la libertad del imputado. Es decir, la prisión preventiva podrá o
no ser sustituida por otras medidas cautelares menos restrictivas pero, en todo caso, se deberá
disponer la libertad. Ello, independientemente de que aún subsista el riesgo procesal, es decir, aun
cuando las circunstancias del caso indiquen como probable que, una vez en libertad, el imputado
intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación, la medida cautelar privativa de
la libertad debe cesar. Porque la necesidad de establecer un plazo razonable responde, precisamente,
a la necesidad de establecer un límite más allá del cual la prisión preventiva no puede continuar, en
aquellos casos en los que aún subsisten las condiciones que fundaron la medida cautelar. De no ser así,
la prisión preventiva debe cesar, no ya por su razonabilidad temporal sino por su falta de
fundamento.

EL SISTEMA INTERAMERICANO DE [Link]., EXIGE SIEMPRE QUE EXISTA RIESGO DE

FUGA Y/O DE ENTORPECIMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN; PERO SU MERA PRESENCIA,
EN ALGUNOS CASOS NO HABILITA PER SE EL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO, PUES
EXISTEN OTROS REQUISITOS Y LÍMITES QUE INTERACTÚAN (POR UN LADO,
VERIFICAR QUE SE ENCUENTRE SATISFECHO EL REQUISITO “FUMUS BONIS IURIS” Y,
POR EL OTRO, QUE SU IMPOSICIÓN Y DURACIÓN RESULTEN PROPORCIONALES CON
LA PENA, CONTROLANDO QUE SU EXTENSIÓN NO EXCEDA DE UN PLAZO RAZONABLE).

Sólo riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigación resultan fundamentos legitimantes admisibles

en el régimen interno (federal o provincial), conforme lo imponen los pronunciamientos de la Comisión y
Corte Interamericanas, bajo cuyas directrices debe ser ejercido el “control de convencionalidad”.

d) El “riesgo judicial” como fundamento subterráneo para decretar prisiones preventivas.

Se trata del temor de los jueces a sufrir represalias para el caso en que concedan ciertas libertades.

Relatoría sobre las Personas Privadas de Libertad de la Comisión Interamericana de [Link], que tras la
visita que practicó en junio de 2010 a la Provincia de Bs. As., denunció que “…observa que los jueces
optan por la medida cautelar más gravosa para la vigencia del derecho a la libertad durante el
proceso, con el objeto de mostrar eficiencia y evitar los reclamos de la sociedad, los medios de
comunicación y del mismo poder político. Las decisiones de los jueces al decidir excarcelaciones: no
conceden libertades para evitar la crítica, el cuestionamiento despiadado, que puede llegar hasta la
persecución, destitución e incluso al absurdo de su encarcelamiento. A este nuevo fundamento para la
prisión preventiva Zaffaroni lo denomina “riesgo judicial” y nos habla de “jueces asustados”, que por
temor se ven determinados a no conceder libertades. Lo concreto es que frente a las demandas ciudadanas de
mayor seguridad, promover la utilización racional y minimalista de la prisión preventiva se muestra utópica.
Por el contrario, el terreno es fértil para que se abran camino discursos de “ley y orden”, que terminan
cosechando adhesiones entre los ciudadanos y políticos, como reacción visceral y mágica respuesta, a pesar
de ser una práctica decididamente desalentada por la Comisión Interamericana de [Link].

En el párr. 107 del aludido Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, aprobado el
30/12/13 por la Comisión Interamericana de [Link]., se señala: “Otro de los factores relevantes que
incide en que la prisión preventiva no sea utilizada excepcionalmente y de acuerdo con su naturaleza
cautelar lo constituyen las injerencias sobre las autoridades judiciales directamente encargadas de
decidir acerca de la aplicación de este medida, lo que es más grave aún en vista de las significativas
deficiencias estructurales y flaquezas de los sistemas judiciales de muchos países de la región. En los
hechos, estas presiones o injerencias provienen fundamentalmente de tres sectores: a) altos
funcionarios de otros poderes y órganos del Estado, que ante los reclamos sociales o por motivaciones
de otra naturaleza mantienen un fuerte discurso punitivo, en ocasiones acompañado de medidas de
presión concretas hacia los operadores de justicia; b) las cúpulas de los poderes judiciales que muchas
veces hacen eco del mensaje que se transmite desde el poder político; y c) los medios de comunicación
y la opinión pública”. Frente a ello, los Jueces se sienten acorralados y pierden su independencia –tanto
externa (respecto de otros poderes) como interna (respecto del propio Poder Judicial)-, con nefastas
consecuencias para la República.

El mensaje disciplinador que deriva de estas prácticas nefastas, dan pábulo a un nuevo fundamento de la
prisión preventiva: el “riesgo judicial”, constituido por el miedo de los jueces a conceder libertades.

Frente a ello, la Comisión Interamericana de [Link]., el 30/12/13, a través de la aprobación del Informe
sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, ha efectuado importantísimas recomendaciones.
Así, como Recomendación F-2, señala: “Los funcionarios de los poderes del Estado deberán
abstenerse de emitir públicamente opiniones que directamente descalifiquen a fiscales, jueces, o
defensores públicos por una decisión adoptada relativa a la aplicación, o no, de la prisión
preventiva…” En igual dirección, en la Recomendación F-6, se indica: “En ningún caso, estos
mecanismos de control disciplinario, deberán utilizarse como medio de presión o castigo contra las
autoridades judiciales que hayan adoptado decisiones relativas a la prisión preventiva dentro del
ámbito de sus competencia y conforme a derecho”