Derecho Romano 2021-2022

David Fernández Morales

DERECHO ROMANO
David Fernández Morales
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David Fernández Morales

PRIMER BLOQUE TEMÁTICO: DERECHOS REALES

TEMA 1: COSAS

1. Concepto y clasificación de las cosas

Los juristas romanos parten de un concepto material y social de cosa, como objeto
del mundo exterior susceptible de disfrute. No se reclama la propiedad sobre la cosa sino la
cosa en sí misma (rei vindicatio) y todas ellas forman el patrimonium o bona.
Se clasifican atendiendo a:
a) Características físicas o exteriores:
- Corporales o incorporales: las incorporales serían un usufructo, herencia,
obligaciones…
- Divisibles e indivisibles: de forma que las partes resultantes tienen la misma función
que la cosa entera o que no pueden dividirse sin perecer (como un animal)
- Simples o compuestas: un esclavo vs un edificio o una silla. También incluyen el
conjunto de cosas, como un rebaño o un ajuar.
- Genéricas o específicas: dinero o vino o trigo vs una silla, una herramienta
- Fungibles o no fungibles: determinadas por su peso o medida y pueden ser
sustituidas por otras de la misma categoría vs cosas específicas determinadas
individualmente
-Consumibles o inconsumibles: si se pierden o no en el primer uso que se les da.
b) Características según el derecho que merecen en cuanto a pertenencia y
apropiación:

2. Clasificación de las cosas por posibilidad de apropiación

Elaborada por Gayo, distingue cosas según:
a) Sujeto de propiedad:
- en propiedad de alguien
- sin propietario (res nullius)
- transitoriamente sin propietario: herencia yacente
- abandonadas por el propietario (res derelictae)
b) Extracomerciales (extra commercium): no son susceptibles de apropiación. Puede
ser:
- Por razones de derecho humano:
- Cosas comunes: pertenecientes a todos los ciudadanos como el mar.
- Cosas públicas: pertenecen al pueblo
- Cosas de las ciudades (res universitatis): destinadas al uso público como las
calles o el mercado
- Por razones de derecho divino:
- Cosas consagradas a los dioses por la consagratio, como los templos
- Cosas dedicadas a los dioses manes, cosas religiosas, consagradas a los
difuntos, como los sepulcros (ius sepulchri) que se consideran derecho patrimonial.

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3. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi)

- Res mancipi: fundus itálicos, esclavos y animales de tiro o carga. Cosas
permanentes de la agricultura que deben enajenarse solemnemente por la mancipatio o in
iure cesio. Eliminadas por Justiniano.
- Res nec mancipi: resto de cosas que se entregan por traditio.

5. Cosas muebles e inmuebles

Procede de la época postclásica, cuando cobra importancia por desaparecerla res
mancipi y se basa en el diferente tiempo que debe pasar hasta la usucapión:
- Muebles: pueden desplazarse, incluidos seres vivos.
- Inmuebles: fundi que pueden ser itálicos o provinciales, urbanos o rústicos.

6. Partes accesorias y pertenencias

- Accesorias: las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras a las que
están destinadas permanentemente (llave/herradura), aunque pueda tener más valor que la
cosa a la que se pone (adornos de joyas en vajilla)
- Pertenencias: cuando un mueble o conjunto de muebles se destina
permanentemente a un inmueble (bienes incorporados a un fundo, aunque sean separables
de la cosa que se unen a la hora de contratos se le da un sentido unitario) como la casa y
su mobiliario (domus instructa) y el negocio con los esclavos que lo atienden (taberna
instructa).

7. Frutos
Rendimientos a cuya producción periódica está destinada la cosa que los produce.
Se consumen sin necesidad de que se altere la cosa misma que los produce. Pueden ser
naturales o civiles (rentas). Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones:
- Pendentes: unidos a la cosa madre.
- Separati: separados por causa humana o natural de la cosa madre
- Extantes: están en el patrimonio del que los recoge
- Percepti: recogidos por el usufructuario o persona distinta al propietario
- Percipendi: debieron recogerse y no se recogieron.
- Consumpti: los ya consumidos.

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TEMA 2: PROPIEDAD Y POSESIÓN

1. Dominio, propiedad y posesión. Terminología romana.

En una etapa inicial sólo se reconocía un señor o poder efectivo sobre las cosas y no
los derechos sobre esas mismas cosas. Los poderes personales se manifestaban en actos
de apoderamiento de cosas (vindicationes) que seguían unos ritos establecidos en los que
se relacionaba la cosa con el señorío efectivo.
El mancipium es un poder general que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las
cosas y personas que integraban la familia. El dominium aparece más tarde (final República)
y se refiere al poder del propietario como dominus o señor de las cosas. Proprietas se refería
a la nuda proprietas o propiedad sin usufructo.
Más adelante surge la posesión, que es una relación del hombre con la cosa; es el
uso de un campo o una cosa pero no lo es el fundo mismo ni el campo. Esta distinción entre
propiedad y posesión se observa en tres casos:
- El poseedor es también propietario
- El poseedor no es propietario
- El propietario no es poseedor
La situación de poseedor era protegida en la ley en una posición más favorable,
incluso convirtiéndolo en propietario tras un tiempo (usucapión).
En la última fase la propiedad y la posesión también se confunden y se denominan
possessiones a las relaciones con las cosas.

2. Clases de propiedad
En el derecho antiguo o quiritario, el paterfamilias ejerce una señoría real y efectiva
de carácter familiar, ya que debe destinar los bienes al uso de la familia. La propiedad familiar
constituye una realidad económica y social en la época originaria que decae ante la sociedad
de cambios y desarrollo de riqueza mobiliaria.
En el derecho clásico existen, además del dominio civil, otras situaciones protegidas
por el derecho, en la que se distinguen diferentes clases de propiedad:
a) Dominium ex iure quiritium (propiedad civil o quiritaria): para que se reconozca la
cualidad de propietario se requieren las siguientes condiciones:
- Ciudadanía romana
- Localización de mueble o inmueble en suelo itálico
- Adquisición de otro propietario
- Realización de la formalidad requerida: mancipatio, traditio o in iure cesio
(para ambas categorías)
Se protege con la reivindicatio y se califica como propiedad absoluta. No estuvo, sin
embargo, exento de importantes limitaciones.
b) Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere): es el pretor el que protege al que
recibió una cosa mancipable (poseedor) contra el propietario civil que se la entregó sin usar
la forma de mancipatio o in iure cesio. El pretor protege a esta persona como si fuese
propietaria sin serlo por medio de una actio publiciana (similar a reivindicatio). Es otro tipo
de propiedad no transmitida por la formalidad requerida.
c) Propiedad de los peregrinos (derecho de gentes): los extranjeros no pueden ser
titulares de dominium, por lo que el pretor los protege con acciones ficticias cuando reclaman
en Roma cosas que les pertenecen, incluso siendo fundus itálicos.

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d) Propiedad provincial: es la possessio del ager publicus o territorio conquistado

enemigo que pertenecía al pueblo romano y lo cedía en arrendamiento a particulares
obligados a pagar un stipendium o tributum a cambio eran poseedores del uso y/o usufructo).
Esta propiedad estaba protegida por los gobernadores.

En el derecho postclásico desaparece la diferencia entre poseedor y propietario por

varios factores:
- Desaparición del dualismo entre acciones civiles y pretorias,
- Desaparece la distinción entre propiedad civil y provincial al unirse estas al Imperio
romano.
- Concesión de ciudadanía por Caracalla: borra diferencias entre propiedad civil y
peregrina.
- Por el vulgarismo se confunde propiedad de posesión, primando esta.
Justiniano conserva la distinción entre posesión y propiedad, manteniendo la actio
publiciana con la reivindicatio. Sin embargo, concibe la posesión como la apariencia de
titularidad de un derecho, por lo que convierte la nueva posesión en un derecho (ius
possessionis), por lo que no tiene sentido diferenciar acciones civiles de interdictos. Sólo
concede protección al poseedor de buena fe. Desaparecen las clasificaciones de propiedad,
pasando todas a ser de un solo tipo (dominio o propietas) protegias por reivindicatio.

3. Contenido de la propiedad
- El usus (uti) es el aprovechamiento natural de una cosa sin alterarla ni consumirla
(solo posible sobre bienes no consumibles).
- Frui: aprovechamiento de los frutos, consiste en consumir los frutos periódicos
producidos por la cosa sin alterar su sustancia. (Naturales o civiles)
- Habere de contenido inmaterial, es la facultad de disposición, poder decir que la
cosa le pertenece, lo que puede reclamarse por vindicación.
- Possidere poder tener la cosa como suya, derecho a la tenencia material del bien y
que goza de la protección por el pretor mediante interdictos.

4. Posesión civil.
Es la posesión que produce los efectos del derecho civil y convierte al poseedor en
propietario en virtud de la usucapión. La possessio civilis (usada por el que se presenta como
propietario y protegida por el interdicto del pretor) se contrapone a la possession naturalis.
Para ello es necesario dos elementos:
- Corpus: tenencia efectiva de la cosa. Esto puede realizarse por medio de un esclavo,
hijo, procurator, arrendatario o acreedor pignoraticio. Se admite en algunos casos que la
pérdida del corpus no impide que se continúe la posesión por el ánimo (mientras que no lo
posea otra persona).
- Animus: intención de comportarse como propietario. Para ello debe ser capaz de
voluntad seria pero NO requiere capacidad negocial, por lo que el pupilo puede adquirir
posesión sin intervención del tutor. Aquí entra en juego también la buena o mala fe, en caso
de que el poseedor sepa que la cosa pertenece a otro.

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5. Limitaciones legales de la propiedad.

El propietario puede imponer limitaciones voluntariamente a su derecho al constituir
la servidumbre o razones de interés público. Las limitaciones impuestas a un fundo en favor
de otro se denominan también servitutes:
- Limitaciones por razones religiosas: derecho de paso al sepulcro en fundo ajeno, ya
que no se permitía sepultar o incinerar en la ciudad.
- Limitaciones por razones edilicias: altura, distancia y estética de los edificios o
prohibición de demolición para especular con los materiales.
- Paso público: propietarios de fundus lindantes con la vía pública están obligados a
repararla y en caso de que la vía se haga intransitable deben conceder el paso por su fundus.
- Fundus ribereños: obligados a permitir que navegantes o pescadores usen las
orillas.
- Minas: sólo se admite la explotación en suelos públicos, más adelante se permite
pero se debe pagar un 10% al propietario del fundo y 10% al fisco.
- Expropiaciones por utilidad pública: no existe un principio general, aunque los
magistrados con imperio y autorización del senado podían disponer en algunos casos
limitados de bienes privados para demoler edificios, confiscación, represión de delitos…

6. El condominio (copropiedad)
Cuando varias personas con propietarias de una misma cosa, a pesar de que los
romanos tenían un concepto de propiedad exclusiva. Sin embargo, se admite la posibilidad
de indivisión de una cosa común. La comunidad de bienes puede ser voluntaria (contrato de
sociedad) o incidental (por herencia o legado o confusión material de cosas fungibles no
separables -commixtio de sólidos o confusio de líquidos-)
La figura más antigua está en la herencia de varios herederos del paterfamilias. En
este caso primaba el principio de solidaridad, por la que un dueño podía disponer de la
totalidad de la cosa (vender o liberar) sólo limitada al veto de los condueños (ius prohibendi).
También estaba el derecho de acrecer (ius adscrescendi), por el que si uno de los codueños
faltaba, el derecho se extendía inmediatamente sobre su cuota vacante (elasticidad del
dominio)
En el derecho clásico predomina el sistema de propiedad indivisa por el que cada
condueño dispone libremente de su propia cuota (y paga por su cuota también) y si no se
puede dividir de ninguna manera se exige decisión mancomunada .
Justiniano sólo admite el veto si redunda en el beneficio de la comunidad y exige
intervención de un juez para actos de disposición (cuasi-contratos).

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TEMA 3: INTERDICTOS Y ACCIONES

1. Los interdictos.
El pretor protege mediante interdictos determinadas situaciones de hecho (possessio
ad interdicta), las cuales se clasifican según su finalidad:
a) Interdicto de retener la posesión: para impedir que lesionen ese ejercicio. El pretor
a petición del poseedor ordena al que perturbaba que se abstuviera, a excepción de que la
posesión fuese viciosa. Posteriormente se amplió a situaciones semejantes para cosas
muebles (como esclavos) Se concedía a aquellos que fuesen:
- Concesionarios del ager publicus o vectigalistas
- Propietarios civiles o bonitarios
- Acreedores pignoraticios para retener la prenda
- Secuestratarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o
evento
- Los que habían definitivamente entregado bienes ajenos.
Se excluían a los detentadores y no verdaderos poseedores porque retenían la cosa
y no podían más que relacionarse con la persona de quien la recibieron:
- Depositarios.
- Arrendatarios ordinarios
- Comodatarios
- Usufructuarios
Los interdictos uti possidetis y utrubi son para retener la posesión. En el primero
prevalece quien tiene el inmueble y en el segundo el que tuvo la cosa mueble en su poder
durante más tiempo el último año. A esto puede sumarse el tiempo de aquél de quien se
adquirió (accessio possessionis). Siempre se excluía si la posesión se obtuvo por acto de
violencia, clandestinamente o en precario, ya que se consideraban vicios de la posesión.
Esto pone al precarista en una situación singular, pues es protegido por los interdictos contra
terceras personas pero no contra el dueño que le concedió la cosa en precario, ya que el
precario es una simple situación posesoria revocable.
El precarista es un cliente quien el patrono ha concedido un terreno para que lo
disfrute gratuitamente. Para recuperar la posesión cedida se utiliza un interdicto quod
precario, que es recuperatorio (como los vemos a continuación)
Justiniano para retener la posesión unifica los interdictos uti possidetis y utrubi y el
nuevo conserva la cláusula de viciosa posesión, beneficiando al que posee en ese momento.

b) Interdictos de recuperar la posesión: a favor de quien ha sido despojado.

- Interdicto de violencia (unde vi): se da en los supuestos en que el poseedor
ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o sus esclavos, pero
si el desposeído conseguía violentamente lo que era suyo, el invasor no tenía derecho
a nada (obvio), así que si había invasiones sucesivas, el interdicto protege al último
invasor. Se da solo en el plazo de un año desde el acto violento, tras el cual el pretor
concede una actio in factum por lo que lucró aquel que expulsó por la violencia.
- Interdicto unde vi armata: forma agravada es si la expulsión se da por una
banda de hombres armados. En este caso no entra la cláusula de posesión viciosa ni
tiene el límite de un año para su ejercicio.

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- Interdicto clandestina possessione: invasión en ausencia y sin conocimiento

del poseedor
- Interdicto quod precario: para recuperar lo que se cedió al precarista.
Con Justiniano, los dos interdictos de violencia también se unifican manteniéndose la
cláusula de posesión viciosa y el año de plaza, aunque se distingue entre violencia pública
o privada en función de si ha sido armas mediante o no.
c) de adquirir la posesión: incluidos interdictos especiales como los hereditarios y el
interdicto Salviano.

2. La acción reivindicatoria
La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil que no posee contra el
poseedor. El propietario acude si pierde la posesión de una cosa de su propiedad y demanda
al que la posee con la protección de los interdictos. El demandado tiene una mejor posición
porque es el demandante el que debe probar su condición de propietario, lo que era
complicado. Si el demandado vence y se absuelve sigue como poseedor (y no como
propietario). Es por ello que el juicio sobre el interdicto posesorio solía ser previo al
vindicatorio.
En este procedimiento ambos afirmaban su derecho de propiedad y se realizaban los
sacramentos del juicio y se pedía la condena por derecho quiritario. La condena es
pecuniaria pero se permitía al demandado la restitución.
La acción reivinicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la
litis contestatio, pero si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, el juez puede
absolverlo si se demuestra que la cosa no se pierde por su actuación.
En el derecho justinianeo están pasivamente legitimados los poseedores fingidos, que
son los que han dejado de poseer antes de la litis contestatio o los que se presentan como
poseedores sin serlo para que el poseedor tenga tiempo de completar la usucapión. En
general podía ser demandado todo el que tuviese la facultad de restituir.
Si el demandante vence se restituye la cosa siguiendo tres aspectos concretos, que
varían según el demandado era poseedor de buena o mala fe a criterio del juez:
a) Frutos y accesorios: en derecho clásico el poseedor de buena fe hacía suyos los
frutos previos a la litis contestatio y debe devolver los percibidos posteriormente (fructus
extantes). El de mala fe no adquiere ninguno. Justiniano además al considerar al poseedor
de mala fe un administrador de cosa ajena, obliga a restituir los frucuts percipiendi (los que
con buena administración se habrían conseguido)
b) Gastos o impensas que el poseedor ha hecho: podían ser:
- Necesarios: indispensables para la conservación de la cosa.
- Útiles o mejoras: aumentan su valor
- Voluptuosas o de lujo: que se exceden en valor.
En derecho clásico al poseedor de buena fe se le reembolsan los gastos necesarios
y útiles antes de la litis contestatio (por medio de la exceptio doli que le permitía retener la
posesión hasta que el actor le abonase los gastos). Tras la litis contestatio y las voluptuosas
no se recuperan, aunque si pueden ser separadas sin daño para la cosa se puede. Los de
maña fe no podían reclamar nada. El propietario podía también quedarse con las accesiones
agregadas a la cosa siempre que fueran de utilidad y no dañasen la cosa.
c) Daños o deterioros: el poseedor de buena fe solo respondía de los daños causados
tras la litis contestatio. El de mala fe responde de todos los que son por su culpa y tras la litis

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contestatio también de los que no lo son. Con Justiniano el poseedor se libera de esta
responsabilidad por caso fortuito si demuestra que el daño se hubiese producido aunque la
cosa la tuviese el propietario.

3. El interdicto quem fundum y la acción exhibitoria

El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesión. También
puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer (transmite la cosa a un tercero
sabiendo que no es suya). En estos casos, el propietario dispone de dos recursos que le
concede el pretor:
- Interdictum quem fundum: para pedir la posesión de un inmueble.
- Acción exhibitoria: para solicitar la presentación de una cosa mueble.
De esta forma, el propietario demandante podía obtener una condena que no podía
exceder la declaración jurada que hacía el demandante sobre el valor de la cosa y el
embargo de los bienes del demandado no quería defenderse.

4. La acción publiciana (formalidades mancipatio o in iure cessio)

Es la acción semejante y paralela a la reivindicatio que concede el pretor al propietario
bonitario que ha perdido la posesión para recuperarla. De esta manera se solicita al juez que
finja que ha transcurrido el plazo de la usucapión. Esta acción protege al que ha recibido una
cosa por traditio y pierde su posesión (la recupera el dueño inicial) antes de que pase el
tiempo para usucapión. Equipara pues simuladamente el propietario bonitario al civil.
Primero se aplicó al comprador de buena fe de una res mancipi por traditio y después fue
extendida a cualquier caso de entrega sin usucapión completa. Tiene efectos distintos según
el demandado sea:
- El verdadero propietario civil: puede rechazar la acción por una excepción de
propiedad (exceptio iusti dominii), pero no le protege si entregó la cosa sin las formalidades
requeridas (mancipatio), por lo que el demandante puede contestar con la replicatio rei
venditae et traditae y si la recibió por otra causa con la replicatio doli.
- Un poseedor y no propietario civil: adquirió del que no era dueño.
- Un propietario que ha vendido a dos personas distintas: prevalece el que ha
recibido por traditio o al de la primera entrega.
- Compradores que han comprado a vendedores distintos: prevalece el que
tiene la posesión de la cosa.

5. Acción negatoria
El propietario civil podía ejercer acciones reales para negar la existencia de derechos
que limitaban su propiedad. El propietario debía probar su propiedad y las perturbaciones y
el demandado el derecho que alegaba sobre la cosa. Los efectos de la sentencia
condenatoria del juez eran:
- Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos.
- La reposición de la situación anterior a la perturbación
- Obtener una caución que le garantizara frente a futuras perturbaciones.

6. Acciones sobre relaciones de vecindad

Concedidas a propietarios de fundos rústicos para dirimir litigios:

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- Acción para el deslinde de fincas (iudicim o actio finium regunrodum): en relación al

lindero de cinco pies que debía dejarse entre fundos pertenecientes a distintos propietarios.
Una vez desaparecido este lindero, se utilizó para concretar la extensión y los límites de los
fundos. Autoriza al árbitro a determinar una línea divisoria entre los fundos y atribuir las
partes a uno u otro propietario. La acción es imprescriptible.
- Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda): este interdicto obliga a permitir
que el demandante pudiera pasar al fundo del primero en días alternos a recoger y llevar la
fruta que caía de su campo al del vecino.
- Interdictos prohibitorios sobre tala de árboles (de arboribus caedendis) Uno, para
poder cortar las ramas que sobresalen en el fundo vecino por debajo de los 15 pies; otro,
cuando las plantas de un edificio superior, plantados en jardines o terrazas, invaden el
edificio inferior.
- Acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae): este interdicto
obliga al restablecimiento del curso normal de las aguas, si hubiera sido modificado por las
obras de un vecino. La acción se ejerce contra el propietario del fundo y no contra el que
hizo la obra. En derecho clásico se prohíbe modificar el curso de las aguas, en derecho
justinianeo se extiende la acción a cualquier conflicto vecinal sobre aguas.
- Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente (interdictum quod vi
aut clam): se concede al propietario de un terreno en el que se han realizado obras, sin su
permiso o clandestinamente) que han dañado el fundo. Podía ser solicitado por el propietario
del fundo o por un titular de un derecho real o personal sobre el fundo.
- Caución del daño temido (cautio damni infecti): el propietario de un inmueble que
temía un daño causado por una obra o un derrumbamiento en la finca vecina, solicitaba del
pretor que el vecino prestase una garantía en la que se obligaba a responder del daño. Si
no se prestaba, el pretor acordaba una entrega de la posesión (missio in possesionem) que
servía como causa de la usucapión.

7. La acción de división de cosa común (actio communi dividundo)

El socio o condueño puede solicitar que se proceda a la división de cosa común y
cese el estado de comunidad de bienes. El árbitro procede a la división de la cosa y atribuye
a los condueños las porciones. Si es algo divisible según la cuota y si es indivisible a uno o
varios con la condición de indemnizar a los otros o vender la cosa para repartirse el precio.
También se usaba para regular y liquidar créditos y deudas entre copropietarios, los
frutos, cargas y daños según decisión judicial.
También cuando se produce una situación de indivisión o comunidad por la mezcla
de viene sólidos (commixto) o líquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios. La
imposibilidad de distinguir y separar los géneros crea una comunidad que puede cesar
gracias a esta acción. Contra el que produce una confusión de forma dolosa puede darse la
actio furti o actio ad exhibendum.

8. Otras acciones del propietario

El propietario puede ejercitar acciones penales que persiguen los delitos privados
cometidos en las cosas de su pertenencia. Acciones de hurto y daños. El pretor concede
también otras acciones que defienden la propiedad como la tala ilícita, enterramiento
indebido, corrupción del esclavo…

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TEMA 4: ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

1. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad.

Depende mucho de la casuística. Existen diferentes formas de clasificación:
a) Según Gayo:
- Derecho natural o de gentes: todos tienen intrínsecamente: ocupación,
accesión y especificación.
- Derecho civil: exclusivo de los ciudadanos romanos: mancipatio, in iure cessio
y usucapio.
b) Según Ulpiano: mancipatio, traditio, in ure cessio, adiudicatio, lege.
c) Más usada: pero a veces no está claro donde se enmarca.
- Modos originarios: se considera el acto de apoderamiento de la cosa con
independencia de la relación con otros propietarios.
- Modos derivativos: atiende a la relación con otro que pierde su derecho de
propiedad al tiempo que la adquiere el nuevo dueño. Hay una transferencia de derecho, a
pesar de que la idea de transferencia de derecho no existe en derecho romano, por lo que
debe alguien perder la propiedad a favor de otra persona.

2. Ocupación
Es el modo más antiguo y universal. Acto de apropiación de cosas sin dueño, como
son:
- Caza o pesca: los animales se clasifican en tres categorías: salvajes (libres y
apropiables por cualquiera), domesticados (costumbre de volver) y domésticos
(continuamente bajo la potestad del hombre). Por haber sido el hombre cazador antes que
pastor, prevalece la caza frente a otros derechos. Así puede capturarse un animal en fundo
ajeno salvo facultad del propietario de prohibir la entrada al cazador. Debe capturarse. Los
cotos son de origen medieval. Los domesticados no se pueden ocupar mientras vuelvan.
- Botín de guerra del enemigo.
- Isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral
- Cosas abandonadas por su propietario (res derelictae)

3. Incrementos fluviales
- Aluvión: propietario de un fundo adquiere lo que el agua del río deposita
- Avulsión: también si agrega una porción de otro terreno lo adquiere. Se considera
agregado cuando se unen las partes y las plantas echan raíces.
- Isla nacida en el río: la división será como línea medianera el eje del río.
- Lecho abandonado por el río se distribuye entre los propietarios igual que antes.

4. Tesoro
Se consideraba un incremento del fundo en que se encontraba y se hacía su
propietario. Posteriormente se concede la mitad al dueño y la otra mitad al descubridor y si
es sagrado será del que lo descubre. El descubrimiento debe ser fortuito y no preparado.

5. Adquisición de frutos
El propietario adquiere frutos por separación. También los adquiere el poseedor de
buena fe. Hay casos en los que personas que no son el propietario tienen derecho a los

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frutos por la recogida o percepción. En el caso de un rebaño, el usufructuario debe sustituir

los animales muertos con los nacidos. El principio general romano es que los frutos se
adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. La percepción de los frutos por
quien no tiene derecho es hurto.

6. Especificación (specificatio)
Cuando una persona hace una cosa distinta con materia perteneciente a otra se da la
specificatio. Existen diversas escuelas: las que opinan que la nueva especie era del
propietario de la materia, otros opinan que es de quien lo hizo y la opinión intermedia
sostenía que era del propietario si la cosa podía volver a su materia originaria (silla) y al
artífice si no era posible (vino). Si ha puesto algo de materia también es del manufactor.
El que pierde debe ser indemnizado.

7. Accesión
Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de esta
lo adquiere. Varía si es de forma provisional (separables) en cuyo caso el dueño del
accesorio realiza una actio ad exhibendum previa a la reivindicatio.
En el caso de fundos o inmuebles destaca la siembra o construcción en suelo ajeno,
en la que rige que “la superficie accede al suelo”, luego quien tiene el suelo tiene lo de arriba.
Pero si el que lo hace, lo hace de buena fe puede oponer a la reivindicatio una exceptio doli
si éste no le ha pagado los gastos realizados.
Si se construye un edificio en suelo propio con materiales ajenos o si se hace con
materiales propios pero en suelo ajeno tenemos otro problema. En ambos casos el edificio
es del dueño del solar. El propietario de los materiales ajenos no puede reivindicarlos
mientras el edificio está en pie y, dado que no puede demolerse, tiene la acción para obtener
el doble del precio de los materiales incorporados.
En cuanto a la accesión de cosas muebles existen: metales soldados, hilos en tela,
tinte en paño. Lo escrito accede al pergamino y lo pintado a la tabla ajena (aunque esto se
matiza más adelante y prima lo pintado).
En todos estos casos se plantea el problema de la indemnización:
a) Si el que realiza la unión nueva es el propietario de lo accesorio:
- Si posee la cosa principal opone una exceptio doli a la reivindicatoria del
propietario de esta para que le indemnice por el aumento de valor producido.
- Si no tiene la posesión no puede reclamar nada
b) Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal o un tercero con dolo puede
ejercitarse contra ellos las siguientes:
- Actio furti: si sustraen el material o cosa accesoria
- Actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer la materia o cosa
accesoria.
- Acción cognitoria por el interés expropiado
c) Si la accesión o la especificación es casual o de buena fe un tercero o el que la
adquiere no cabe indemnización.

Nota: Para los romanos, el pacto como simple consentimiento, no es suficiente para
transmitir la propiedad. El contrato solo es fuente de obligación. Para que haya adquisición
de propiedad es necesario llevar a cabo alguno de los actos a los que la ley atribuye

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eficacia transmisora. En la época clásica las formas de transmitir la propiedad son la

traditio, mancipatio e in iure cessio.

8. Entrega (traditio)
Es el modo más ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera derecho
de gentes. Suficiente para la res nec mancipi en la propiedad civil e incluso para las mancipi
en la pretoria si el que la entrega es el propietario de la cosa. La entrega pretende cambiar
de posesión, lo que se consigue por varios métodos:
- En el derecho antiguo era necesaria la entrega material (y si era un fundo pasearse)
- En el derecho clásico se admiten otras formas de entrega sin el traspaso material:
entregar las llaves donde las mercancías están depositadas, marcar con señales, poner un
guardia, señalar la cosa para que se identifique o por convenio.
La entrega de la cosa en forma material o simbólica no es suficiente para adquirir la
propiedad, ya que puede significar ser poseedor o detentador, por lo que es necesario
precisar la voluntad del enajenante de transmitir y el adquiriente de recibir. A este hecho se
le denomina iusta causa traditionis ya que si falta causa justa no se adquiere. Las casusas
justas que admiten son:
- Dar un préstamo.
- Dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare
- Comprar o tener como comprado
- Donar
- Dar una dote al marido
Si el comprador no paga el previo el vendedor puede oponer a la acción del comprador
una exceptio o replicatio doli.

9. Mancipatio
Es la forma de transmitir la propiedad de res mancipi, anterior a la moneda. Consta
de una balanza (o moneda en época clásica) y una verdadera declaración formal de
adquiriente que acompaña al apoderamiento de la cosa. En la época antigua se utilizaba
también para tener la potestad de las personas que formaba la familia y para otorgar
testamento. En la época clásica se mantiene. Requiere de 5 testigos.
Pueden intervenir ciudadanos, latinos y peregrinos con ius commercii, hijos y esclavos
en representación de paterfamilias como adquirientes pero no como enajenantes.
Por medio de esta declaración, el mancipante podía reservarse derechos sobre la
cosa como el usufructo o su recuperación bajo determinadas condiciones. Si falta a la verdad
el adquiriente puede ejercitar contra el la actio de modo agri para pedir el doble de valor de
lo que falta.
La mancipatio transfiere la propiedad solo si el mancipante es el verdadero
propietario, pero si no lo es, el adquiriente solo lo tiene en virtud de usucapión. En este caso,
el vendedor responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquiriente
una reinvindicatio y está obligado a prestarle ayuda en el proceso. Si el comprador era
vencido puede ejercitar contra el vendedor una acción penal para que le pague el doble del
precio, así como también puede solicitarse si el adquiriente es vencido por el titular de una
servidumbre cuya existencia fue silenciada o negada.
La mancipatio entra en desusa por las prácticas provinciales que dan prevalencia al
documento escrito y Justiniano la termina sustituyendo por la traditio.

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10. Cesión ante el pretor (in iure cessio)

Proceso fingido de reivindicación en el que el propietario de la cosa no contesta ante
el demandante y por tanto lo abandona o cede. El pretor realiza un acto de atribución de la
propiedad al demandante de forma pública. Podían cederse cosas tanto mancipables como
no, pero solo podían intervenir ciudadanos romanos. También podían ser objeto cosas
incorporales como usufructo, herencia o tutela legítma.
Fue menos utilizado que la mancipatio por la dificultad de recurrir al pretor. Termina
desapareciendo en la época postclásica y Justiniano lo elimina.

11. Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio)

El acto forma de atribución de la propiedad por el magistrado se daba en las subastas
públicas cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor postor; así como en los repartos o
asignaciones de tierras públicas a propietarios privados.
En los juicios divisorios el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada
copropietario, creando un nuevo derecho (constitutivo).

12. Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longi temporis

praescriptio)
La usucapión es la adquisición del dominio por la posesión continuada durante uno o
dos años: un año, para las cosas muebles; dos para las inmuebles.
a) Régimen primitivo de las XII tablas: dos años para fundos y uno para el resto de
cosas. Tras estos plazos se atribuía la propiedad del adquiriente cesando la garantía del
enajenante. Luego la usucapión comenzó siendo un complemento de la mancipación. Sin
embargo, había cosas que tenían garantía ilimitada y estaban excluidas de la usucapión:
- Cosas robadas
- Pertenecientes a un extranjero
- Cosas enajenadas por una mujer sin asistencia del tutor
- Lindes que se dejaba entre las fincas rústicas
- Lugar destinado a la incineración
b) Reformas de la jurisprudencia clásica: por influencia de los juristas se extiende el
ámbito de las cosas que no pueden ser objeto de usucapión a los inmuebles poseídos por
violencia. Además se añade el concepto de interrupción de usucapión en caso de que la
posea un tercero o el propietario, teniendo que volver a empezar de cero el tiempo. Si el
poseedor muere, su heredero puede completarlo.
Se concede al poseedor civil de la acción publiciana que le protege como si hubiese
pasado el tiempo de usucapión y se extiende la usucapión a cosas que nos fueron
entregadas por quien no era su dueño (mancipables o no) siendo esta entrega de buena fe.
Es fundamental para la usucapión la buena fe y justa causa. La buena fe se requiere en el
momento de iniciarse la posesión y luego ya no importa. El requisito de buena fe, sin
embargo, no es siempre indispensable:
- Usucapión como heredero: si alguien poseía bienes de la herencia yacente
no cometía hurto por usucapir la herencia en su totalidad
- Usurrecepción o recepción por el uso: el propietario o poseedor puede
recuperar por uscapión lo que le perteneció en otro tiempo.
Las causas justas de la usucapión que se ha generalizo son:

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- Las mismas causas que justifican la entrega o traditio con excepción del
préstamo: dación en pago, compra, donación.
- Las mismas causas que pueden justificar un a posesión civil: abandono de la
cosa, legado vindicatorio, herencia o concesión pretoria.
- Como propio: otras posesiones de buena fe como las posesión que por error
se funda en una causa o título inexistente.
c) Prescripción de largo tiempo: la usucapión de derecho civil solo podía realizarse
por romanos y latinos y sobre cosas que podían ser objeto de dominio (no provincial).
Durante el Principado se creó un medio para proteger la larga posesión de los fundos de las
provincias. El que había poseído sin perturbación durante 10-20 años (según si el propietario
vivía en la misma o distinta ciudad) estaba protegido frente a la reivindicación del dueño. El
recurso para oponerse a la reclamación era una excepción procesal que se conocía con el
nombre de prescripción de largo tiempo sólo para inmuebles inicialmente y luego también
para muebles (pero sólo disfrutado por peregrinos).
Esta prescripción se convierte en modo de adquirir la propiedad como la usucapión,
con los mismos requisitos de buena fe y causa justa. Para el cómputo del plazo se tiene en
cuenta la sucesión del heredero y la accessio possessionis o acumulación al plazo del
poseedor actual del tiempo que completó la persona de quién recibió la cosa. Se interrumpía
por la privación de la posesión y por reclamación procesal, así como por incapacidad o
ausencia por servicio público.
d) Régimen del derecho postclásico y justinianeo: tras la concesión de la ciudadanía
la diferencia entre usucapión y prescripción desaparece. Se establece una prescripción
extintiva de todas las acciones a los 30 años, aunque hay una excepción a cualquier acción
reivindicatoria después de 40 años si se inicia de buena fe y justo título.
Justiniano sigue dos tendencias: reúne normas clásicas y las simplifica, a la cez que
continúa la legislación postclásica y unifica usucapio y praescriptio. Aumenta el plazo para
usucapión de cosas muebles a 3 años y el de prescripción a 10-20 años (según provincia de
residencia) para los inmuebles. Para casos particulares la extiende a 30 años y en bienes
del fisco o la Iglesia o lugares venerables a 40 años, en este caso sólo se exige buena fe.

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TEMA 5: SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO

1. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum)

Son los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la
voluntad de los propietarios, se denominan servicios de los predios. Es una forma de exponer
las relaciones y derechos sobre dichos fundos, aunque los titulares de los derechos eran los
dueños de los fundos.
Se grava con un predio “sirviente” a favor de otro “dominante”, similar a la situación
con los esclavos. En el derecho antiguo las servidumbres de paso y conducir agua servían
a pastores y ganaderos, que confundían el terreno mismo sobre las que se ejercían, por lo
que no se distinguía el camino que servía para pasar. Por tanto eran res mancipi y sometidas
a la usucapión y al derecho quiritario. Sin embargo, las nuevas servidumbres que se van
reconociendo se incluyen en las nec mancipi y se constituyen por in iure cessio. En cualquier
caso, se transmiten con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de él.
La concepción de servidumbre como derecho nace con la aparición de las urbanas,
que consideraban distintas a las cosas que se incorporaban o servían, incluyendo las
servidumbres sobre las res incorporales. Por tanto, es importante diferenciar las
servidumbres prediales según se destinen a una finalidad agraria o urbana.
En el derecho postclásico no ser distingue entre uso y posesión, lo que lleva la
servidumbre a ser objeto de posesión, y al ser algo incorporal, se reconoce la posibilidad de
constituir servidumbre por transcurso de prescripción, pese a que no existía una posesión
verdadera y propia. Igualmente se admite que aunque no puede haber entrega material de
la cosa, se constituye por traditio (tolerancia del propietario a la servidumbre).
A esta nueva concepción responde la distinción entre servidumbres prediales que
afectan al suelo (in solo) y las que están sobre el suelo (in superficie). Esto era inadmisible
en derecho civil porque la superficie cede al suelo y sólo se admitió cuando un derecho de
superficie se consideró independiente al suelo (las servidumbres que se constituyen sobre
las edificaciones se retinen por posesión).
Justiniano intenta una nueva sistemática al clasificar las servidumbres en prediales y
personales, donde incluía el usufructo, el uso y la habitación. Esto se considera erróneo e
innecesario porque, aunque el usufructo es una continuación de las servidumbres en el
edicto pretorio y en la jurisprudencia existen modos comunes entre las acciones que los
protegen, no podía llevar a confundir derechos que para los clásicos son independientes y
distintos.

2. Principios y reglas de las servidumbres

Los juristas romanos aplican una serie de principios comunes a las servidumbres
prediales:
- La servidumbre no puede consistir en un hacer, si no que tolere o no haga algo: el
propietario puede realizar una actividad o intromisión sobre el fundo sirviente en caso de
servidumbre positiva, o puede prohibir algo en él, en el caos de la negativa.
- No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre: no puede
enajenarse la servidumbre del fundo, ni constituir sobre ella un derecho de uso o usufructo,
ni cederla en arrendamiento o prenda. Es un derecho vinculado.
- Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia: deben pertenecer a
dos propietarios diferentes.

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- La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste: aunque se dividan los

predios dominante o sirviente, excepto si se hacen propiedad del mismo dueño, caso en el
que la servidumbre se extingue por confusión.
- Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino: el cambio de propietarios
no afecta a la servidumbre.

3. Servidumbres prediales rústicas

a) De paso:
- Senda: pie, caballo o litera
- Paso de ganado o carros
- Camino: para todo uso (8 pies en rectas y 16 en curvas de ancho)
b) De aguas:
- Acueducto: conducir agua en la superficie de fundo ajeno
- De sacar agua, derecho de paso al manantial
- De verter agua al fundo del vecino
c) De llevar ganado a pastar o abrevar
d) De extraer arena o cocer cal

4. Servidumbres prediales urbanas

a) Variantes de aguas:
- Verter agua de lluvia desde el tejado
- Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por conductos
- Verter los desagües o alcantarillas
b) Apoyo de viga o muro en el edificio contiguo o proyectar un voladizo
c) De luces o vistas que prohíben que el vecino:
- Eleve el edificio
- Prive al edificio de luces o vistas
- Abra ventanas

5. Acciones en defensa de las servidumbres

Por medio de la vindicatio servitutis el dueño del fundo dominante acciona contra el
sirviente o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre. Esta acción que los
postclásicos llaman actio confessoria para distinguirla de la negatoria, es semejante a la
reivindicatio y contendía la cláusula arbitraria que permite al juez absolver si presta caución
de cesar en la perturbación. Con esta acción se reestablece la servidumbre y restituyen los
daños.
Contra el que no quiere defenderse el pretor concedía un interdictum quam servitutem
(similar al intedictum quem fundum). En fundos provinciales se concedería una acción
petitoria similar a la que protege la propiedad provincial.
El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales pero
siempre ejercitándolos como uso y no como posesión (la servidumbre no es posesión).
También dispone de un interdicto restitutorio para destruir la obra del vecino que
perturba la servidumbre. Este acto es previo a la denuncia al pretor de la obra nueva y se da
contra obras que se van a hacer o se están haciendo, pero no contra las terminadas. El
magistrado puede rechazar la denuncia o imponer una indemnización que si no presta termia
destruyendo lo construido.

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6. Constitución de las servidumbres

a) Derecho clásico: las servidumbres en suelo itálico se constituyen por:
- Mancipación o cesión ante el pretor: si son las cuatro servidumbres antiguas
se hace como mancipatio y si no cesión,
- Reserva de la servidumbre: al enajernarse un fundo por mancipatio o
disposición intervivos o mortis causa y a favor de otro fundo que retiene el enajenante (tengo
dos fundos y vendo uno con servidumbre al que me quedo)
- Legado: en dos variantes: damnatorio (impone al heredero la obligación de
constituir la servidumbre) o el vindicatorio (atribuye directamente la servidumbre al aceptarse
la herencia)
- Usucapión: el uso de la servidumbre lleva a uso usucapión, que finalmente se
excluyó con la finalidad de evitar que se consolidaran servidumbres por negligencia o
ausencia de propietarios.
- Adjudicación en juicios divisorios.
b) Derecho postclásico y justinianeo: desaparecen las distinciones entre cosas
mancipables o no y entre fundos itálicos y provinciales. Las servidumbres se constituyen
mediante convenios escritos donde se plasman pactos y estipuaciones. Al admitirse la
posesión de las servidumbres es posible adquirirlas por prescripción y por una especie de
traditio que tolera el ejercicio. En el derecho de Justiniano además de pactos, legado,
adjudicación, reserva y tolerancia se admiten:
- Ejercicio de servidumbre desde tiempo inmemorial
- Prescripción adquisitva mediante posesión de 20 años entre ausentes y 10
entre presentes
- Constitución tácita como el destino del paterfamilias.

7. Extinción de las servidumbres

Las servidumbres prediales se extinguen por:
- Confusión: cuando los dos fundos se hacen del mismo propietario
- Renuncia del titulas mediante cesión ante el pretor, iniciado por la acción negatoria
del propietario del fundo sirviente.
- No uso: durante dos años en el rústico. En el urbano se requiere además la
usucapión de la libertad, que es el comportamiento contrario al a servidumbre del dueño del
fundo sirviente. Justiniano amplía a 10 años en presentes y 20 en ausentes.
- Desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o
demolición de uno de los dos.

8. El usufructo
Es el derecho de usar cosas ajenas y percibir sus frutos respetando la natural entidad
de las mismas. El titular del derecho es el usufructuario, mientras que el propietario tiene la
nuda propietas. El usufructuario tiene por tanto derecho de usar y disfrutar, y el propietario
de dispone y poseer (el usufructuario es solo detentador).
El usufructo nace con idea de atender a la viuda para que disfrute de los bienes sin
perjudicar la herencia de los hijos. El usufructuario hace uso de los frutos en función de
mucha casuística jurisprudencial, pero como norma general debe usar las cosas según
arbitrio de hombre recto y de buena fe (mantener mismas cabezas de rebaño, talar los
árboles de la misma manera que antes…). El usufructo de un esclavo pertenece al

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usufructuario si ha sido obtenido con medios del propio usufructuario, mientras que
pertenece al propietario los legados, herencias o hijos del esclavo.
El usufructuario debe reparar y mantener la cosa en buen estado, así como pagar los
tributos y cargas.

9. Constitución, defensa y extinción del usufructo

El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio, que se constituye
por cesión ante el pretor, adjudicación y reserva en la mancipación. En las provincias se
realiza con pactos y estipulaciones. En el derecho justinianeo los pactos y estipulaciones
sustituyen la cesión ante el pretor y se realiza por traditio. La tolerancia en el ejercicio del
usufructo también se considera traditio.
Al constituirse el usufructuario debe prometer o dejar caución de usar y disfrutar la
cosa con arbitrio de hombre recto y restituirla al extinguirse su derecho; caso contrario se
negaba la acción o concedía el pretor al propietario la réplica para negarlo.
También se daba garantía sobre bienes consumibles, los cuales debían devolverse
en igual cantidad al terminar el usufructo o su estimación en dinero. Esta reclamación se
hacía por la actio ex stipulatu y a estos bienes se les denominaba cuasi-usufructo.
El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio usufructus
o acción confesoria (terminología postclásica), que era una acción semejante a la vindicatio
servitutis contra el nudo proprietas cuando este impedía el ejercicio del usufructo.
A la acción reivindicatoria del nudo proprietas, el usufructuario podía poner una
excepción del usufructo. Aunque no se consideraba al usufructuario como poseedor, el
pretor le concede los interdictos posesorios uti possidetis y unde vi. También por medio de
ficciones le concede algunas acciones penales al propietario.
El usufructo se extingue:
- Muerte del usufructuario o paso de 100 años si era una persona jurídica.
- Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo
- Renuncia por cesión ante pretor de derecho clásico y no formal justinianeo
- Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae o transformación
que impide el ejercicio del derecho o exclusión del comercio.
- No uso durante los plazos de usucapión o prescripción.

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TEMA 6: ENFITEUSIS Y SUPERFICIES

2. Superficies
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo
del edificio construido sobre suelo ajeno. Asume la obligación de pagar una renta o canon
anual.
La superficie accede al suelo, lo que había imposible constituir un derecho de
superficie independiente del suelo y surge esta forma para proteger a los particulares que
construyen sobre suelo público cedido.
Las controversias entre los que pretendían tener derechos de superficies se resolvían
por un interdictum de superficiebus. El régimen de la concesión tenía carácter público. El
pretor protege al superficiario con acciones útiles para la defensa de si derecho (vindicatio
utilis).
En postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio si el superficiario
construye con permiso del propietario.
Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las
servidumbres. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se
conceden al propietario.

SEGUNDO BLOQUE TEMÁTICO: DERECHO DE OBLIGACIONES Y

CONTRATOS

TEMA 7: OBLIGACIÓN Y ACCIÓN

1. La obligación: concepto y evolución histórica

La obligación es un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo según
los derechos de nuestra ciudad. El vínculo jurídico se refiere a la obligatio, por el que una
persona se somete a otra por el acto del nexum, que consiste en una automancipación o
sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. Más adelante
se sustituyó el nexum por un sometimiento de los bienes del deudor y transformó la
vinculación personal en patrimonial.
Existe una obligación en tanto una persona puede ejercitar una acción para reclamar
algo que se le debe. En la concepción primitiva de la obligación, existe la idea material de
que las mismas cosas resultan obligadas; al igual que la cosa se confunde con el derecho
de propiedad sobre ella, el vínculo obligatorio surge sobre la cosa misma de forma que la
obligación se considera más una facultad del acreedor que como el deber del deudor.
Un vínculo entre dos personas (acreedor y deudor) nace de la sponsio. Por
declaraciones recíprocas entre ambos se vinculan las partes. Inicialmente solo existen
obligaciones tuteladas por acciones reconocidas en el ius civile.
En las relaciones tuteladas por el pretor se habla de estar sujeto a la acción. En el
derecho clásico ya se denominan obligaciones a relaciones personales defendidas por
acciones pretorias, el cuál concede acciones in factum para reprimir conductas en las que
interviene el dolo, la mayoría penales, pero también de otro tipo. Justiniano clasifica las
obligaciones en civiles, pretorias u honorarias.

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2. Contenido de la obligación
La obligación consiste en el deber de:
- Dar: hacer propietario o constituir un derecho real o prestar unos servicios.
- Hacer: abstención o devolución de la cosa al propietario o prestar servicio inmaterial
- Prestar: responder o garantizar algo.
Para designar el objeto de la obligación se habla de prestación, la cual debe reunir los
requisitos de ser posible, lícita, objetivamente determinada y tener carácter patrimonial.

3. Obligaciones divisibles e indivisibles

Es divisible cuando puede cumplirse por partes sin alterar su finalidad económica y,
por tanto, puede repartirse entre varios acreedores y deudores. Si no se puede es indivisible.
Son divisibles las obligaciones que consisten en dar. Las de hacer son casi siempre
indivisibles. Las de prestación indivisible tienen el carácter se solidarias (en caso de
pluralidad de acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento
de la obligación y cada deudor tiene el deber de cumplirla.

4. Obligaciones naturales
No hay obligación sin su correspondiente acción personal. La obligación natural es
contraída por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del
paterfamilias. Estas obligaciones sin acción para exigir su cumplimiento, producían el efecto
de que una vez pagada la deuda contraída por el sometido, no se puede pretender la
devolución de lo pagado como indebido. Además de esta importante consecuencia (retener
lo pagado) las obligaciones naturales tienen los siguientes efectos:
- Pueden compensar créditos naturales a obligaciones civiles (compensar entre
acreedor y deudor si son a su vez deudor y acreedor)
- Pueden convertirse en obligación civil
- Pueden garantizarse como fianza, prenda o hipoteca
- Se tienen en cuenta a efectos de aumentar o disminuir el peculio o herencia
- La compra de un esclavo se considera como justa causa para usucapión.
Justiniano las considera obligaciones naturales impropias junto a otras fundadas en
vínculos de parentesco o moralidad (como la obligación de alimentar a los parientes,
servicios del liberto al patrono, dote, herederos, pago de funeral…), que tenían también el
efecto de que lo pagado no podía repetirse

5. Cumplimiento y extinción de las obligaciones

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma función
y naturaleza sin relaciones no permanentes ni estables que se extinguen cuando se realiza
la prestación.
- Dar: se extingue por el pago y su objeto puede ser determinado o indeterminado
- Hacer: se extingue por la satisfacción en general y en especial según su contenido
(tolerar, entregar, hacer obra…). Su objeto es indeterminado aunque el resultado se haya
determinado con anterioridad (como un vestido ya confeccionado).
Con el ejercicio de la acción personal se persigue una condena pecuniaria del
demandado.
Las formas más antiguas de liberación del deudor son la solutio per aes et libram y la
acceptilatio (cancelación por un contrato verbal), aunque el pago es el modo más importante

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de extinción de obligaciones. Además, existen también la novatio (se crea una nueva
obligación que la reemplaza) y la litis contestatio (forma procesal) y otros como la
compensación (dos sujetos son al mismo tiempo acreedores y deudores entre sí de objetos
homogéneos), el concurso de causas, confusión (la misma persona con la misma obligación
es acreedor y deudor), imposibilidad de cumplir con la prestación, la muerte (aunque en
general se heredaban las obligaciones también) o la capitis deminutio, todos admitidos por
el ius civile.
Además, están los modos de extinción reconocidos por el pretor, que concede una
exceptio contra la acción del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligación
(como un pacto o el paso del tiempo). De esta forma hay dos modos de extinción: los
reconocidos por el ius civile, (los cuales se pueden invocar en cualquier momento) y por el
pretor (que solo pueden incluirse por la exceptio antes de la litis contestatio).
Justiniano equipara ambos modos de extinción.

6. Acciones civiles personales

Pueden distinguirse las siguientes acciones in personam:
• Acciones penales:
1) de hurto
2) de daño causado
3) de daño causado por cuadrúpedo
4) de viga empotrada
5) de sustracción de bienes por los tutores
• Acción de contención del agua pluvial
• Acciones derivadas de la stipulatio:
1) de deuda cierta, o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitución
2) de deuda incierta
• Acciones con litiscrescencia:
1) acción ejecutiva
2) acción de pago del fiador
3) acción de medición del campo
4) acción del testamento
• Acciones de buena fe:
1) acción de fiducia
2) acciones de los contratos consensuales
3) acción de tutela
4) otras no contractuales como la acción de tutela y la de dote.

7. Acciones personales y fuentes de las obligaciones

Completadas con las pretorias y las de procedimiento extraordinario se clasifican en:
- Acciones penales por delitos privados
- Acciones crediticias por préstamos
- Acciones por estipulaciones de objeto cierto o incierto
- Acciones de buena fe por contratos consensuales
De este repertorio de acciones y de la ordenación de las mismas en edicto y
jurisprudencia, se concluye que las obligaciones proceden de: delitos, préstamos,
estipulaciones y contratos.
Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde surgen las obligaciones.

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8. Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones

a) Según Gayo: abarca de dos clases, pues la obligación surge de delito o de contrato.
Para los clásicos el contrato consiste en una convención o acuerdo y no en una declaración
unilateral, por lo que Gayo expone una excepción a su clasificación cuando alguien paga por
error, ya que más que contraer un negocio quiere disolverlo.
Concreta las obligaciones que nacen de contrato según se contraen por:
- La cosa: contratos reales (el mutuo y el pago de lo indebido)
- Las palabras: contratos verbales (estipulación, promesa de dote y promesa
jurada del liberto).
- La escritura: contratos literales (negocio crediticio y documentos de deudas)
- El consentimiento: contratos consensuales (compraventa, arrendamiento,
sociedad y mandato).
Esta división se considera defectuosa por colocar a la misma altura relaciones muy
distintas en cuanto a tiempo de aplicación, olvida algunos tipos contractuales reales (como
la fiducia, el depósito y la permuta) y negocios.
b) Res cottidianae: en la época postclásica se da una nueva clasificación de las
causas de las obligaciones (nacen de un contrato, maleficio o cierto derecho). De esta forma
las causas de las relaciones obligatorias se reparten en una tercera división junto al contrato,
el maleficio o el delito.
c) Otras clasificaciones prejustinianeas:
- Ulpiano: nacidas de un contrato, de un hecho y otras que son por el hecho
- Mestino: por recibir una cosa, por unas palabras, por las dos cosas a la vez,
por el consentimiento, por la ley, por el derecho honorario, por la necesidad o por una
falta.
En esta clasificación se exponen las siguientes causas:
- Por recibir una cosa: préstamos
- Por unas palabras: estipulación
- Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: préstamo y estipulación
- Por el consentimiento: nudo consentimiento
- Por ley: conforme a lo preceptuado
- Por el derecho honorario: lo que el magistrado o edito perpetuo ordena o
prohíbe
- Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que está ordenado
- Por falta: probar un hecho delictivo.
d) Justiniano: defiende que no hay contrato sin consentimiento, por lo que divide las
obligaciones contractuales en:
- Obligaciones con contrato
- Obligaciones como de contrato (quasi contractu): incluye negocios no
convencionales.
También distinguió de forma arbitraria (porque no había una concepción de delito)
- Obligaciones derivadas de delito
- Obligaciones que venían como de delito: incluye determinados casos
protegidos de derecho clásico por accione sin factum
Finalmente incluye las obligaciones impuestas por la ley.

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TEMA 8: DELITOS

1. Delitos privados
Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan
con una pena. Junto a los delitos públicos que suponen atentados al orden público y se
castigan en la jurisdicción criminal, existen los delitos privados, objeto de acciones penales
tramitadas en los juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria.
En la época primitiva los delitos se sometían a venganza privada por la gens de la
víctima según la ley de talión (ojo por ojo). Posteriormente sucede la composición voluntaria
(el ofendido renuncia a la venganza a cambio de dinero) y después la composición por ley.
La pena que se impone es un múltiple del valor del daño causado, con un carácter
punitivo que no se limita a la reparación del daño causado. Además de las acciones penales,
pueden darse otras que se acumulan para reclamar la cosa perdida por causa del delito. Las
características generales de las acciones penales son:
- Intransmisibilidad: se distingue entre acciones que se transmiten a herederos del
que delinque (pasiva), de las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa).
Las acciones penales no se transmiten pasivamente, aunque en algunos casos el pretor
concede acción por el beneficio obtenido cuando el delito supone una ofensa personal
(lesiones) o cuando las acciones son activamente intransmisibles.
- Noxalidad: cuando el delito se comete por un sometido a potestad, la acción penal
se ejerce contra el paterfamilias, el cual puede liberarse de responsabilidad entregando al
que cometió el delito, de forma que adquiere al esclavo o al hijo en situación de mancipio
(parecido a esclavitud) (más tarde se matiza en la época clásica lo de entregar al hijo a
cambio de negociación y desaparece con Justiniano)
- Cumulatividad: varios autores del delito, cada uno debe pagar la pena entera.
También las acciones penales son a veces reipersecutorias. Si persiguen la indemnización,
el ofendido puede ejercitar estas o las reipersecutorias. Justiniano las transforma en mixtas
(penal y reipersecutoria simultáneamente).
- Perpetuidad: las acciones civiles y reipersecutorias no tienen plazo para su ejercicio.
Las utilizadas por el pretor son anuales, pero una vez realizada la litis contestatio desaparece
esta limitación del año, tras el cual, la acción se concede sólo por el enriquecimiento
obtenido.
En derecho clásico no existe una noción general del delito como la del contrato y es
el pretor el que va tipificando nuevas figuras delictivas.

2. Delitos de hurto
El hurto es la sustracción fraudulenta con intención de lucro, sea de la misma cosa,
sea también de su uso o posesión, lo que la ley natural impide hacer. Incluye el que alguien
emplee una cosa ajena contra la voluntad de su dueño.
En el derecho antiguo se consideraba hecho material (sacar o trasladar), cuyo castigo
se atribuye a la venganza privada: flagelación y esclavitud si era sorprendido in fraganti. Si
además había agravantes (nocturnidad, mano armada) podía matarse al ladrón en el acto
del robo. El hurto no flagrante (no pillado in fraganti) se castigaba con una pena equivalente
al doble del valor. Ladrón y víctima podían acordar un pacto para evitar la pena.
Para la búsqueda de lo robado se realizaba un registro con formalidades, que más
adelante se terminan ridiculizando. En este contexto existía el hurto en:

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- Encontrado (actio furti concepti): en presencia de testigos se encuentra el objeto en

casa de alguien. Contra el que se opone a la busca se da una acción de hurto prohibido
(actio furti prohibidi)
- Trasladado (actio furti ablati): cuando se encuentra en el poder de un tercero porque
el ladrón se lo endosó con intención de que aquél fuese descubierto.
Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrón se mantienen las antiguas
acciones civiles con las siguientes penas:
- Acción de hurto encontrado o trasladado: pena del triple.
- Acción de hurto no flagrante: el doble
- El pretor agrega otras acciones con las siguientes penas:
- Acción de hurto flagrante: cuádruple
- Acción de robo con violencia: cuádruple
- Acción de hurto prohibido: cuádruple
- Acción contra el ladrón que no devuelve lo robado: no se sabe la pena
- Acción contra el ladrón en el contexto de incendio, naufragio u otra
catástrofe.
Las acciones de hurto con carácter infamante son transmisibles a los herederos de la
víctima, pero no a los del ladrón, porque el delito y la pena tienen carácter personal. La
acción puede ejercitarla el propietario o todo aquél que deba responder ante él por custodia
o pérdida de la cosa (sastre por ejemplo). Cuando el hurtado es además el dueño puede
ejecutar acciones reipersecutorias: reivindicatoria si se identifica la cosa robada o exhibitoria
si la oculta o pierde dolosamente. Cuando se trata de hurto de algo consumible (dinero)el
dueño dispone también de la condictio furtiva. El ladrón y poseedor de mala fe no pueden
ejercitar acciones de hurto.
La jurisprudencia elaboró principios y reglas para cuya existencia requería:
a) Desplazamiento de la cosa mueble huertada: de uso, posesión, inmuebles,
personas…
b) Intención o dolo: no es necesario probarlo pues se considera existente en el delito.
El dolo lo presenta el ladrón, el instigador y el cómplice.
El hurto como delito privado se ve limitado según se van imponiendo penas más
graves, momento en el que se hace público.

3. Delitos de daño
El delito de daño injustamente causado es importante por las numerosas decisiones
jurisprudenciales que elaboran la noción de culpa o negligencia en relación a él y la gran
influencia que ha tenido en la moderna responsabilidad extracontractual.
La Ley Aquilia mantuvo algunas acciones privadas para reclamación del daño
causado: por animales cuadrúpedos (entrega de indemnización o del animal), animal que
pasta en fundo ajeno (indemnización o entrega del animal) o la tala ilícita (corta árboles
ajenos, que se indemniza a 25 ases por árbol cortado)
La Ley Aquilia tiene tres capítulos: el primero dispone que el que hubiese matado
injustamente al esclavo ajeno o a una cabeza de ganado pague el valor máximo que aquella
cosa haya tenido en aquél año. El segundo se refiere al daño que causa el acreedor que se
queda con el crédito cobrado. El tercero habla de toda clase de daño causado injustamente
a animal o cosa inanimada en el sentido más amplio de la palabra daño. En este último caso
la condena es el valor máximo del objeto dañado en ese mes.

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Con la actio legis Aquiliae se consigue una manus iniectio para obligar al demandado
el pago de la pena. Si no se confiesa el hecho se debe pagar el doble que si se confiesa,
cantidad que en caso de disparidad la establecía un árbitro, que incluía siempre el lucro
cesante en la indemnización. Seguía pues las reglas de la acción penal.
El pretor actúa de forma jurisprudencial para completar la ley Aquilia (acciones in
factum, nuevas acciones para completar la ley Aquilia). Aunque la acción civil compete solo
al propietario, mediante acciones útiles o ficticias el pretor la extiende al poseedor de buena
fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales como los peregrinos. Algunas de
las acciones in factum concedidas fueron:
- Acción al cuádruple del daño causado por cuadrilla de hombres armados
- Acción al cuádruple por los daños o robos con ocasión de calamidad pública
- Acción al doble por daños cometidos en tumulto o los que cometen publicanos
De la numerosa casuística pueden deducirse los tres elementos que configuran el
delito de daño:
a) Injusticia: no comete delito el que ejercita derecho propio o legítima defensa.
b) Culpa: se requería un comportamiento positivo y no se respondía por la simple
omisión a no ser que estuviese relacionada con una actividad iniciada con anterioridad. A la
culpa se contrapone el dolor. Existe culpa contractual y extracontractual.
c) Daño: es la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe
existir relación de causalidad.

4. Delito de lesiones u ofensas

Se habla de injusticia (iniuria) para referirse a todo comportamiento contrario al
derecho. En el clásico eran iniurias las lesiones sufridas por una personas tanto en su
integridad física como dignidad moral.
En el derecho antiguo se dejaba la venganza privada y se imponían unas multas
cuantiosas inicialmente que más adelante se tornaron insuficientes. Por ello el pretor crea
una acción de contenido general para reprimir las lesiones y ofensas a la dignidad, llamada
acción de injurias. Era una acción penal in factum, infamante y anual, que no se transmitía
a los herederos del ofensor ni de la víctima. En el caso de injurias graves, el pretor hacía
una estimación y el juez decidía sobre la justicia y equidad sin rebajar la condena del pretor.
Además, se tenía en cuenta la ofensa moral y las circunstancias del caso (rango social o
lugar de los hechos).
Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción compete al padre aunque el hijo pueda
ejercitarla en su ausencia. En los casos de delitos cometidos por esclavos se concede una
acción especial en la que la entrega noxal se sustituye por la presentación del culpable ante
el magistrado, para que sea castigado con azotes.
En los edictos se suceden una serie de ofensas personales como el escándalo
público, pudor de una mujer o menor y lesiones a los dueños mediante ofensas a sus
esclavos.
La lex Cornelia de iniuriis concede una acción criminal al que ha sido golpeado o
azotado o al que se ha allanado su casa con violencia. Nuevos casos de injurias se someten
a la jurisdicción criminal, aparecen otros en el postclásico que desplazan la acción privada.
Con Justiniano se concede la alternativa entre la acción privada civil o la reclamación
criminal.

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TEMA 9: PRÉSTAMOS

1. El crédito y los negocios crediticios

El préstamo o crédito es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero
que obliga a restituir. Esta obligación (que genera una condictio o acción de repetición), nace
de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona. La entrega,
que obliga a restituir, puede derivar en un convenio entre acreedor y deudor o de otras
causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto
que procede de una entra o datio del demandante.
La condictio es una acción acción que sirve originariamente para reclamar las deudas
de dinero y se extendió posteriormente a toda clase de cosas, incluso específicas. Es
abstracta (sólo contiene referencias al objeto y puede ejercitarse para distintas causas del
crédito). En el postclásico se introducen calificativos de la acción por las causas de que
procede. Es posible entonces distinguir la condición contractual, de las condiciones
extracontractuales, que se refieren a varios supuestos de enriquecimiento injusto.
Junto al préstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio reúne las acciones
del derecho pretorio que se refieren al préstamo de plazo, de uso y de garantía. El prototipo
de negocio crediticio es el mutuo y de su entrega se distinguen otros tres tipos de dationes:
para conseguir algo del que lo recibe, por una causa determinada o por eventuales
circunstancias Los tres convenios de préstamos protegidos por el pretor no son causas
propias del crédito, pero pueden considerarse negocios crediticios en sentido amplio.
Justiniano incluye en los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda.

2. El mutuo
Se trata de préstamos de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega
al mutuario para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Se considera
necesaria la datio o entrega y el acuerdo. Sin embargo, es posible hacer un mutuo sin
entrega material cuando se hace la entrega a través de personas sometidas a potestad por
delegación por ejemplo. También se considera necesario el convenio o acuerdo entre las
partes de realizar el préstamo.
El mutuo tiene por objeto el dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la
misma cantidad. Si la intención fuese la devolución de la misma cosa que se entregó no
habría mutuo, sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se trata de restituir una cosa
distinta es una permuta. Cuando se refiere a préstamo de dinero el mutuante puede ejercitar
la acción de préstamo de cantidad cierta.
El mutuo es gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada.
La gratuidad deriva de la dación, que sólo obliga restituir lo entregado, y de aquí deriva la
estructura rigurosa de la fórmula de la condictio.
No obstante, las partes puede acordar el pago de intereses o precio por el uso del
dinero en una estipulación independiente. El simple convenio o pacto sin estipulación genera
una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados.
El mutuo interés solía pactarse en una estipulación única que comprendía el capital a
devolver y los intereses. El abuso en el cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan.

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3. El préstamo marítimo
El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte dinero o compre
mercancías destinadas al tráfico marítimo se llama cantidad trayecticia o préstamo naval. El
riesgo de pérdida del dinero prestado o de las mercancías es del prestamista, que puede
estipular por ello unos intereses elevados a cargo del transportista.
Es probable que se trate de un negocio especial que los romanos importaron de
Grecia. Se diferencia del mutuo en que la restitución está subordinada a la llegada de la
nave. Lo más probable es que se pactasen unos intereses por estipulación. La acción era la
condictio.

4. El pago (solutio), la compensación y la mora

El acto de pagar extingue la obligación del préstamo. Puede delegarse en otra
persona incluso aunque esta no quiera
Si el deudor ofrece pagar una deuda solo en parte, el acreedor puede rechazar el
pago parcial, pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o carias de
ellas. Se plante ala cuestión de la imputación del pago cuando el deudor no indica la deuda
que quiere extinguir, en cuyo caso se atribuye la imputación al acreedor. Si falta esta también
se tiene en cuenta una relación de deudas, partiendo del criterio de presunta voluntad del
deudor de extinguir las más gravosas. El pago se imputa: a los intereses, ala deuda vencida,
al crédito más gravado por estar garantizado con prendas o al más antiguo. Si faltan estos
elementos la imputación se hace en proporción a todas las deudas.
Un caso especial es el crédito bancario. El banco realiza la imputación del pago parcial
cuando reclama contra el cliente, limitándose al pago que le es favorable. En caso de
reclamar sin realizar la compensación de los pagos o deudas que tenga con el cliente,
incurren en petición de más. La compensación solo tiene lugar entre deudas vencidas de la
misma clase. El deudor tiene la exceptio doli para oponerse a la ejecución del crédito si
realiza antes la compensación de la deuda recíproca. En caso de demanda de deudas
recíprocas, la condena debe aplazarse hasta que se cumpla la otra demanda.
El pago debe realizase en el lugar y tiempos establecidos. Si no hay un plazo explícito,
la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que reclama
antes del término convenido una exceptio pacti y si es extemporánea una exceptio doli.
Cuando el deudor no paga en el tiempo establecido incurre en mora. Este retraso no
aumenta la cantidad de la deuda, ya que solo se deben intereses si se han pactado. Para
que exista mora es necesario que sea ejercitable una acción a la que no se pueda oponer
una excepción. Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpelación, como las
nacidas de delito u obligaciones a término. La mora del deudor agrava su responsabilidad y
debe responder por pérdida de la cosa específica. En estos casos se dice que la obligación
perpetúa al no liberarse el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor
y este no tiene causa para rechazarlo.
Existe la mora del acreedor cuando este sin causa rechaza el pago que le ofrece el
deudor. Si se trata de cosa específica, tras la mora del acreedor, el deudor sólo responde
de pérdida en caso de dolo. Contra la reclamación del acreedor que solicita dinero después
de haber rechazado el pago, el deudor puede oponer una exceptio doli.

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6. Préstamos pretorios: constitución de plazo (constitutum)

Es la promesa de pagar dentro de un plazo una deuda preexistente de una cantidad
de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de una obligación
precedente que puede ser propia o ajena, en cuyo caso supone una garantía personal. En
caso de incumplimiento el pretor concede una acción de cantidad constituida a plazos que
se acumula a la que tutelaba la precedente obligación.
En derecho justiniano puede recaer sobre cualquier obligación incluso de objeto
inespecífico y se considera como un pacto vestido. El constituto de deuda ajena se utiliza
para proporcionar una garantía personal y se incluye en la fideiussio.

7. La asunción de deuda por el banquero (receptum argentarii)

Mientras que el constitutum supone una obligación precedente que se aplaza o
garantiza, el receptum argentarii es independiente de toda relación anterior. Consiste en la
asunción de la deuda de un cliente por el banquero. El acreedor puede ejercitar contra el
banquero la actio recepticia y sólo tiene que probar el hecho de la asunción de la deuda, sin
tener el deudor original nada que decir al repecto.
Justiniano lo abolió porque podía aplicarse a deudas inexistentes y lo fundió con el
constitutum.

8. Comodato
Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por
un tiempo determinado al comodatario para que use de ella gratuitamente y después la
devuelva. Servía para las cosas muebles, mientras que lo “dado en uso” para inmuebles.
El comodatario no recibe del comodante la posesión, sino sólo la detentación. Para
reclamar la devolución de cosa prestada el comodante tiene la actio commodati (una acción
in factum), aunque pudo existir también una forma semejante al depósito.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden ser las
cosas no consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa
prestada y si se abusa comete un hurto de uso.
El comodato es gratuito y si interviene un precio o alquiler se conviene en el
arrendamiento.
Por ser gratuito, el comodatario responde de la pérdida por hurto de la cosa y puede
ejercitar en consecuencia acciones penales contra el ladrón. Debe observar una exactissima
diligentia, actuando como si fuese suyo. Sin embargo, se excluye la responsabilidad por
fuerza mayor (incendio, derrumbamiento, naufragio). Existen variaciones a la regla general:
si el comodato se nace en interés exclusivo del comodante o de los dos, la responsabilidad
se limita al dolo. Si el comodatorio hace un uso diverso al establecido responde hasta el caso
fortuito. Se concede al comodante la Ley Aquilia para reclamar los daños causados a la cosa.
El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren
en el uso concedido. Si no se fija duración, el comodante o sus herederos pueden revocarlo
por una exceptio doli.
Si el comodatario (que debe asumir los gastos normales de la cosa), realiza gastos
extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum y si el comodante le causa daños
de la actio de dolo.

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9. Prendar (pignus): la acción personal

La acción de prenda (actio pigneraticia) es una acción personal por el hecho
(infactum) que se da contra el que recibe una cosa en prenda para garantizar el cumplimiento
de una obligación. Debe haber una obligación precedente que obliga al deudor en beneficio
del acreedor y una dación en garantía del deudor pignorante al acreedor que la recibe y está
obligado a devolverla una vez extinguida la obligación precedente.
Deudor pignorante: debe algo y como garantía da una prenda.
Acreedor pignoraticio: retiene la prenda hasta que se cobra la deuda inicial. Si no la
devuelve, el deudor pignorante la reclama por medio de una acción de repetición.

10. La prenda como garantía real. Objeto y contenido

En los inicios, la cosa entregada se consideraba obligada. La entrega de posesión al
acreedor pignoraticio era una garantía real con protección jurídica por medio de los
interdictos posesorios. El acreedor (como posesor interdictal) puede defender su posesión
sobre la prenda y si el propietario la toma cae en hurto (furtum possessionis). El pignorante
sigue teniendo la posesión civil que puede usucapir mientras permanezca en posesión del
acreedor.
Toda cosa específica que pueda ser restituida puede ser objeto de prenda (excepto
si se pignora un patrimonio entero, en el que se incluyen también las cosas genéricas que lo
componen). Pueden ser muebles e inmuebles. En caso de un perjuicio causado
dolosamente se concede la actio de dolo al acreedor pignoraticio, y por los gastos causados
la actio negotiorum.
El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa
mediante pactos por los que el pignorante concede al pignoraticio de forma explícita:
- Derecho de vender la prenda y cobrar su deuda con el precio obtenido. Si es superior
a la deuda se debe restituir lo sobrante. Si lo hace sin mediar pacto cae en hurto. Más
adelante este acuerdo se consideró tácitamente incluido en la prenda. Si el acreedor no
encuentra comprador puede pedir al emperador la adquisición de la cosa según su valor y
únicamente pasados 2 años, que es el plazo en el cual el pignorante puede rescatarla.
- Derecho de comiso o de hacerse propietario de la prenda si no se cumplía la
obligación. Fue prohibido por encubrir intereses ilegales.
- Derecho a percibir frutos en lugar de intereses: si no existe el pacto, el valor de los
frutos se aplica al pago de intereses y si excede su cuantía se paga.
- No entrega de la cosa por el pignorante y su retención como precarista o arrendatario

11. Hipoteca
La diferencia entre la prenda y la hipoteca es que en esta la prenda queda en poder
del deudor pignorante y el desplazamiento de la posesión se aplaza al incumplimiento de la
obligación.
El origen se encuentra en la garantía inmobiliaria de los arrendamientos públicos y
sobre todo, de los rústicos. Los muebles y aperos de labranza respondían al pago de la renta
final hasta el fin del contrato. Más adelante este convenio de prenda sin posesión se
generaliza para cualquier objeto.
La primera protección otorgada al arrendador, mediante un intedictum Salvianum, se
traduce en la facultad de retener la posesión, lo que significa que la prenda no se constituye
por simple acuerdo, sino por la efectiva introducción de los objetos e instrumentos en la finca.

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En época posterior el intedictum Salvianum se configurará como interdicto para obtener la

posesión, de lo que está en poder del arrendatario, así como si estaba en poder de terceros.

12. Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales.

Todo aquello que puede comprarse y venderse puede ser objeto de hipoteca. Al no
desplazarse la posesión pueden incluirse incluso los derechos, el patrimonio en totalidad o
los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser un crédito y el mismo derecho de prenda.
También es posible una prenda de servidumbre, aunque suscita dudas ya que en principio
las servidumbres no pueden separarse del fundo al que sirven.
Para constituir hipoteca sólo se requiere un acuerdo o testamento, que se decreta por
un magistrado en procedimiento cognitorio o entrega de la posesión.
La hipoteca se constituye también por presunción de voluntad del constituyente
(hipoteca tácita), que son reguladas por Justiniano. (En los fundos rústicos, los frutos
producidos son para el propietario del fundo arrendado aunque no se exprese explícitamente
en el convenio) (Los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garantía del
pago del alquiler y de la indemnización por deterioro de la habitación por parte del inquilino).
Las hipotecas constituidas por disposición de ley pueden ser especiales (hipoteca a
favor del pupilo sobre cosas compradas por el tutor con el dinero del pupilo) o generales.
Algunos casos de hipotecas legales con Justiniano:
- Sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote
- Sobre la donación nupcial y bienes parefernales
- Sobre la herencia en garantía de los legados
-Sobre el patrimonio del tutor en garantía de obligaciones asumidas en
nombre del incapacitado
- Sobre el patrimonio de la mujer que contrae 2ª nupcia para garantizar
los bienes de la herencia del primer marido en favor de los hijos de este
- Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia

13. Pluralidad de hipotecas

A diferencia de la prenda, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de
varios acreedores. Esto se rige por el principio de prioridad temporal, ya que se ordenan por
fecha de constitución y una vez realizada la venta de la cosa hipotecada cobra el primer
acreedor, con lo que queda el segundo y así hasta agotar el precio. No existe un registro
público de hipotecas, por lo que el sistema presentaba muchas dificultades y se prefería el
régimen de garantía personal, por ofrecer mayor seguridad.
Una derogación al principio de prioridad temporal se da con las hipotecas
privilegiadas:
- Convencionales: como la que se da sobre la cosa comprada con dinero
prestado o a favor del fisco.
- Legales: a favor del acreedor refaccionario o que presta dinero para construir
o la que recae sobre los bienes del tutor o del marido.
Más adelante se da prioridad a las hipotecas con intervención de notario en
documento público o con 3 testigos (Justiniano)
Puede además darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por subrogación de un
acreedor en el lugar del anterior, por la que el posterior ofrece al anterior una cantidad
garantizada para ocupar su lugar.

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14. Extinción de la prenda

El derecho de prenda se extingue:
- Por la completa liquidación de la obligación garantizada.
- Por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada.
- Por la venta realizada por el acreedor
- Por renuncia expresa o tácita del acreedor.
- Por confusión, cuando el acreedor se convierte en propietario.
- Por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte
años, según se trate de presentes o ausentes

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TEMA 10: ESTIPULACIONES

1. Sponsio y Stipulatio.
La sponsio es un negocio solemne de carácter promisorio, integrado por una pregunta
y una respuesta. No se sabe su origen y relación con la stipulatio. Se asocia a los votos a la
divinidad, esponsales, promesa de futuro matrimonio y tratados internacionales, en forma de
caución, en la que el sponsor era el garante que asumía las consecuencias del
incumplimiento del deudor.
La estipulación como acto abstracto es una de las creaciones jurisdiccionales romana
más importante, consistente en la doctrina general del contrato y obligación. Genera varias
acciones según que tuviera por objeto certum o incertum.
Sus diferencias son:
- Acto iuris civilis: la sponsio sólo la ejecutaban los susceptibles de derecho civil,
mientras que la stipulatio era iuris gentium.
- Formalismo: la sponsio era muy riguroso y llegaba a implicar la nulidad en caso de
un defecto de forma. La stipulatio es más abierta y flexible.
Por otro lado, ambas son conceptio verborum, abstractas, de estructura similar.
Gayo trata ambas indistintamente como contrato verbal. No queda claro si son
independientes o una derivó en la otra.

2. Estructura clásica de la stipulatio y de la obligatio verbis

La stipulatio como obligatio verbis se fundamenta en la pronunciación de los verba de
la interrogatio y de la responsio, por el principio del valor vinculatorio de las palabras. Los
requisitos eran pocos pero estrictos:
- Oralidad: hablar y entenderse ambas partes. No se aceptaban señas o escritos, ni
era accesible para mudos o sordos. Podía pronunciarse en latín o griego.
- Necesidad de que las partes comprendan el significado de las declaraciones, incluso
con un intérprete de ser necesario.
- Presencia simultánea de las partes y unitas actus (la respuesta debe seguir a la
pregunta)
- Congruencia entre pregunta y respuesta: responder exactamente a los que se
pregunta, no incluir condicionales ni renegociar (básicamente había que asentir). Se debate
si se podían incluir en obligaciones a terceros, según escuelas

3. Contenido y modalidades de la estipulación

La obligación puede someterse a una condición o hecho futuro del que se hace
depender la existencia de la obligación. También puede aplazarse hasta la llegada de un día
(término). Hasta que no se cumple la condición o llega el término la obligación no existe y si
se paga antes, el pago puede reclamarse como indebido. Sin embargo, cuando existe la
esperanza de que la condición se cumpla, la obligación se considera que existe a efectos de
novación, garantía y cancelación por acceptilatio. Una vez ha nacido la obligación su
terminación sólo puede realizarse por exceptio tras un pacto que limite temporalmente dicha
obligación o someterla a otra condición.
Si existieran varios aplazamientos, se divide en tantas obligaciones como plazos.
La obligación debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulación y si no se
expresa el lugar, puede ser en cualquier sitio.

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4. Reconocimiento de pago (acceptilatio)

Forma de cancelación verbal y abstracta de signo contrario a la estipulación que
creaba la obligación. Era el recibo o reconocimiento del pago efectivo, que más tarde se
convierte en una forma general de cancelación de deudas, con independencia de que se
cumpliesen o no (Gayo lo llama pago ficticio). No admite término ni condiciones.
Sólo extingue las obligaciones nacidas por stipulatio, pero no el resto. Las deudas que
queden pueden ser refundidas en una stipulatio novatoria que sí podría extinguirse por una
nueva acceptilatio (se llamó stipulatio aquiliana)

5. Decadencia de la estipulación
La estipulación clásica era un acto oral y abstracto y su decadencia se produce
paralelamente a la forma y sobre la causa. Se modifica por influencia extranjera hasta
convertirse en contrato literal.
La stipulatio solía documentarse en una testatio probatoria, que en el postclásico tenía
que ajustarse al derecho donde se encontraban. Pronto comenzó a redactarse (cautio
stipulatoria) como método de prueba. Finalmente se funde con los contratos como una
cláusula general a estos, de forma que la forma verbal se redujo a una cláusula de estilo.
En cuanto a la causa abstracta, la stipulatio producía todos sus efectos
independientemente de la causa, que no se consideraba relevante. Esto muta en el
postclásico a que cualquier declaración de deuda se consideraba stipulatio (habitualmente
escrito) hubiese cláusula estipulatoria o no. De esta forma en Occidente no se distingue entre
pacto escrito y estipulación escrita.
Justiniano reproduce los textos clásicos y sigue con la línea de la obligatio verbis, pero
por otro lado sigue el derecho de su época y reduce a dos años el plazo para ejercitar la
exceptio, tras el cual atribuye valor constitutivo al documento escrito. El carácter abstracto
pasa al documento que no ha sido impugnado dentro del plazo. Cuando ya no se puede
reclamar, se queda obligado por la escritura que incluye la condición y cesa la obligación
verbal: la obligación y condición se imponen por la escritura.

9. Estipulaciones de objeto indeterminado

Las promesas con objeto indeterminado se consideran inútiles. Sin embargo, las que
consisten en un objeto que puede determinarse por un acto posterior a la estipulación sí son
válidas y eficaces. Tenemos:
- Estipulaciones de objeto genérico: el deudor promitente debe especificar el objeto a
entregar, dentro de un género limitado o ilimitado.
- Estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden
ser de distinta clase (dinero o esclavo por ejemplo). El acreedor puede convenir que elegirá
el objeto y en caso incumplimiento ejercitará la actio certi en lugar de la incerti. Esta
estipulación se usaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de pérdida de
cosa que liberaban al deudor.

10. Estipulación penal

A una estipulación se le puede añadir o superponer otra mientras que no tengan el
mismo objeto (ya que la segunda sería inútil). La estipulación penal añade una nueva
promesa, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona
al cumplimiento de la obligación anterior. Hay pues una obligación principal y otra subsidiaria

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al cumplimiento de la primera. Si el deudor no cumple debe pagar la pena y puede

defenderse por la exceptio doli si el estipulante ejercita la acción que deriva de la obligación
principal.

11. Novación (obligación nueva)

Es la transformación y conversión de una deuda (o estipulación) anterior en otra
obligación civil o natural, es decir, cuando se crea una obligación nueva de otra anterior que
se extingue. Este elemento nuevo puede referirse a:
a) A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o deudor. Se habla de
delegación activa (mandato de prometer a un tercero) o pasiva (cambio de deudor que debe
pagar lo que debía el anterior al mismo acreedor).
b) Al objeto: cuando son las mismas personas, lo nuevo puede ser:
- Un cambio de causa: obligación no estipulatoria
- Un cambio en las modalidades de la obligación: adición o supresión de
condición, término o lugar.
La novación que se formaliza por estipulación hace que no dependa de la valides de
la anterior (transcripción de créditos).
Cuando la estipulación decae por el documento escrito, la novación depende de la
voluntad de novar y no de la formalidad. Justiniano admite que cualquier negocio obligatorio
pueda producir la novación, que sigue considerando que extingue la obligación anterior a la
novación y debe ser explícitamente declarado.

12. Pluralidad de sujetos y solidaridad

En una estipulación intervienen un acreedor estipulante y un deudor promitente,
aunque pueden ser también varias personas o convertirse después en varias personas (por
ejemplo si heredan la estipulación varios herederos).
El régimen de la promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter
divisible o indivisible de la obligación.
- Si es divisible se fracciona en cuotas ideales y el acreedor parciario solo puede exigir
su parte de crédito y el deudor parciario sólo debe pagar su parte de la deuda.
- Si es indivisible se aplica el principio de solidaridad, por el que cada acreedor puede
exigir cumplir la obligación en su totalidad, pero sólo recae sobre un acreedor.
La obligación se extingue cuando un acreedor ejercita la acción y celebra la litis
contestatio con el deudor. También cada deudor debe pagar la deuda entera, pero cuando
paga un deudor se extingue la deuda de los demás.
La solidaridad también se daba en una estipulación que es única aunque la
obligación sea divisible y en la que intervenían varias personas. Nace un obligación solidaria
activa cuando todos los estipulantes preguntan y sólo contesta una persona; y pasiva cuando
el estipulante pregunta uno a uno a todos los promitentes.
La obligación se extingue si uno de los coestipulantes cobra o uno de los
copromitentes paga o ejercita la acción y se celebra la litis contestatio. Justiniano dispone
que la litis no extingue las obligaciones solidarias y se extingue por la ley o por la voluntad
de las partes.
En el derecho clásico la solidaridad se producía también en la transcripción de
créditos, fiducia y legado damnatorio, dejando la extensión a contratos para el periodo
postclásico.

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GARANTIA Y REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES

Nota: El cumplimiento de la obligación puede asegurarse sujetando una cosa,
propiedad del deudor, a la acción directa del acreedor. En este caso hablamos de garantías
reales como el, pignus e hipoteca, que ya se han visto en el tema 9 sobre préstamos.
Ahora el libro, pasa a tratar los casos en que el cumplimiento de la obligación se
asegura haciendo que otra persona responda de la deuda. Son las garantías personales.

13. Fianza o garantía personal

Para garantizar al que promete se suelen obligar otras personas que reciben el
nombre de garantes (sponsores), afianzadores (fidepromissores) o de fiadores
(fideiussores). Se distingue la garantía que presta el fiador a favor del promitente
(adpromissio), que supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la
intervención de un nuevo acreedor coestipulante para el caso de estipulación para después
de la muerte.
La adpromisión se hace por una estipulación en la que el fiador promete lo mismo que
el deudor había prometido en una estipulación precedente. Esta nueva promesa genera una
solidaridad pasiva, y el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador.
Las dos formas de garantía personal mediante estipulación son la sponsio y la fideipromissio.
La fideiussio aparece posteriormente y es en la que confluyen las otras con Justiniano.
Las formas clásicas de garantía mediante estipulaciones que no eran transmisibles a
herederos son:
- La situación de garante y la sponsio: del antiguo derecho civil.
- Fideipromissio: promesa que puede ser usada por peregrinos y extranjeros.
En estos casos de promesas con garantía personal, el acreedor podía dirigirse contra
el garante antes que contra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el
mismo contenido. El cumplimiento o la litis contestatio extinguía la otra obligación.
Dada la gran importancia social de la garantía personal se dictaron varios prebiscitos
para regular la fianza:
- Lex Apuleia: limita la responsabilidad del fiador. Si paga más de lo que corresponde
puede ir contra los demás fiadores para reclamarles reembolso.
- Lex Furia: sólo aplicable en Italia. La obligación de garantía se extingue por el
transcurso de dos años, y en caso de pluralidad de fiadores, la deuda quede dividida por
ellos en partes iguales
- Lex Cicereria: se declare de antemano el objeto de la obligación y el nº de garantes
- Lex Publilia: concede al sponsor que ha pagado al acreedor una acción de regreso
contra el deudor si no lo hubiese pagado dentro de los 6 meses siguientes al pago.

16. La fianza justinianea

La fideiussio sustituye a sponsio y fideipromissio y la fianza se considera subsidiaria
y accesoria a la obligación principal. Justiniano concede al fiador en general estos beneficios:
- Excursión: el acreedor debe demandar primero al deudor y el fiador puede negarse
a pagar mientras que pueda hacerlo el deudor.
- División: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean
solventes en el momento de la sentencia
- Cesión de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone de la acción que tenía
el acreedor a quién pagó contra el deudor como acción de regreso.

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TEMA 11: CONTRATOS DE BUENA FE

1. Acciones de buena fe y contratos

En las acciones de buena fe se concede al juez un amplio margen para valorar la
pretensión del demandante conforme a la buena fe. Con excepción de las acciones de buena
fe de tutela y dote, son derivadas de contratos. Estas nacieron en el comercio internacional
para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino.
La mayor flexibilidad de la fórmula que da el juez tiene varias consecuencias:
- El demandado no necesita oponer ni exceptio doli ni ninguna excepción basada en
la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas
excepciones. También tiene en cuenta los pactos en el contrato o los posteriores que
disminuyan las obligaciones contraídas.
- Se tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determina la
cantidad de la condena previa compensación de lo que el demandante debe al demandado.
Justiniano extiende la compensación a todas las deudas del mismo género aunque procedan
de diferentes contratos. El demandado puede cumplir su obligación realizando la prestación
convenidas hasta el momento de la sentencia, con lo que queda absuelto. Si es imposible
de cumplir, el juez puede absolverlo si no ha concurrió en culpa contractual. La pérdida
fortuita de la cosa se denomina riesgo o periculum
- El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no sólo la efectiva
pérdida sufrida por el incumplimiento del demandad, sino también el lucro cesante (los
intereses que habría obtenido). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos o
a pagar intereses por la mora.
- Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los
contratantes.
Estos contratos son: fiducia, depósito, mandato, sociedad, compraventa,
arrendamiento.

2. Culpa contractual
Nota: La culpa contractual, no es aplicable en exlusiva a los contratos de buena fé, es
más bien un apartado sobre el incumplimiento de las obligaciones y sus presupuestos. Los
han metido aquí “a capón” siguiendo la falta de sistemática del texto.
En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige especial
diligencia entre los contratantes, cuya falta es causa de culpa. Inicialmente se requeriía para
los negocios de gestión y posteriormente se aumentó a todos. La falta de diligencia se
denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los
delitos de daño.
En relación con la culpa contractual existe mucha casuística, con muchos criterios:
tipo de acción a ejercitar, objeto de la relación contractual, particulares pactos y el interés de
cada contratante. Hay mucha casuística y es muy difícil sacar conclusiones generales.
En general, se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse, de
forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse
mediante la realización de un acto o la omisión. Comete culpa el que no se comporta como
exige la buena fe contractual o la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no
sólo del incumplimiento sino del retraso del cumplimiento. Cuando se trata de conservar un
mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia.

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En las acciones infamantes se responde por dolo. En las de buena fe, por culpa. No
se responde por caso fortuito (también eventos naturales o jurídicos como algo que se
convierte en santo)o por circunstancias extrañas o independiente de la voluntad de los
contratantes (robo o fuga). También se habla de fuerza mayor al que no puede resistir la
debilidad humana.
Los juristas tratan también del periculum o riesgo de pérdida cuando no se debe a
culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa, pero en determinados
casos recae sobre el que debía devolverla.
Los compiladores justinianeos intentan clasificar los grados de culpa:
- Culpa lata: negligencia excesiva o no ver lo que todos pueden ver y se equipara al
dolo.
- Culpa levis: negligencia del que no observa: con concucta de paterfamilias o con el
cuidado mismo que tiene sobre sus cosas
- Culpa levissima: falta en la custodia de una diligentia exactissima
La aplicación de las diferentes clases de acciones con diferentes grados de culpa
acaba desapareciendo por el criterio general de la utilidad de los contratantes. Si la relación
se establece en el interés exclusivo del deudor o delas dos partes, la responsabilidad
comprende la culpa levis y si se hace en interés exclusivo del acreedor, se limita a la culpa
lata.
Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas responde los por
actos de esto siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien o no haberlos
vigilado.

3. Fiducia
Es un contrato formal por el que una persona (fiduciante) transmite a otra (fiduciaria)
la propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y éste se obliga
a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia Solía convenirse un pacto especial
que se añadía a la mancipatio, en el que se concretaba el contenido y el momento y
circunstancia de obligación del fiduciario. Según la finalidad se distingue fiducia en:
- Fiducia con el acreedor: se transmite la propiedad para garantizar un crédito. Cuando
se extingue la obligación garantizada el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta
obligación limitaba su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. Para
hacerlo posible se solía pactar que si el fiduciante no pagaba en el día señalado sólo podía
reclamar el excedente del precio obtenido de la venta de la cosa.
- Fiducia con un amigo: servía para alcanzar distintas finalidades a las que se atendió
después con particulares contratos como el depósito, comodato o mandato. Para preservar
los bienes de confiscaciones o embargos, solían confiarse al amigo, que por su función
social, diese mayores garantías. También se utilizaba para transmitir la propiedad de un
esclavo con la obligación de manumitido o para realizar donaciones.
De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae, que es el
prototipo de las acciones de buena fe. En ella se comprueba si el demandado ha observado
en la conservación y restitución dela cosa una conducta conforme.
Deja de usarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio, momento en el
que se termina sustituyendo por la prenda o hipoteca o depósito o comodato.

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4. Depósito
Es un contrato gratuito y protegido por la buena fe por el que el depositante entrega
un mueble al depositario para que lo custodio y se devuelva cuando se le pida. Es necesario:
- La entrega del mueble: supone la transmisión de la detentación y del dominio ni de
la posesión. Por ello puede darse un depósito de cosa ajena y puede depositar el poseedor
o incluso el ladrón. Sólo puede ser una cosa no fungible, aunque se admite lo fungible si
puede distinguirse o identificarse (contenido en un saco o arca)
- La obligación se acepte de forma gratuita sin compensación: si existe compensación
se considera arrendamiento. En derecho justinianeo se admite una modesta gratificación.
El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de
buena fe. En las XII tablas se castigaba al depositario infiel con una condena al doble. El
pretor concedió un actio in factum contra el depositario que se negaba a restituir, era
infamante, noxal y no se deba contra los herederos del depositario, conserva la condena del
doble cuando se hace con ocasión de una catástrofe. Posteriormente se añade una nueva
acción in ius y de buena fe y el depósito se considera como un contrato. Las dos fórmulas
pueden aplicarse a elección del demandante. La acción puede ejercitarse contra los
herederos del depositario y se concede al depositante la acción de peculio contra el padre
de quien lo contrata. La actio depositi puede utilizarse también por el depositario para
reclamar al depositante gastos y perjuicios ocasionados por el depósito.
Las obligaciones del depositario son:
- Custodiar la cosa depositada y tomar las precauciones para su conservación. El
depositario sólo responde de la pérdida de la cosa por el dolo, pero puede responder también
por culpa en el caso de que se conviniese o cuando se ofrece para que el depósito sea
exclusivamente en su interés. Justiniano extiende la responsabilidad a la culpa en concreto.
El depositario no puede usar la cosa depositada porque con ello comete hurto de uso.
- Restituir la cosa depositada a petición del depositante: aunque se haya establecido
un plazo, la restitución procede siempre que se pida y debe restituir la cosa y sus accesorios.
En los textos aparecen tres figuras particulares de depósito:
a) Depósito necesario o miserable: en caso de catástrofe o calamidad el pretor
concedía al depositante una acción in factum con condena al doble contra el depositario que
se niega a restituir. La responsabilidad resulta agravada en esta circunstancia extraordinaria
en que no era posible elegir libremente a quién confiar las cosas en peligro
b) Depósito irregular: es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles
indeterminadas para que el depositario disponga de ellas y restituya otras del mismo género
y calidad. Se usaba frecuentemente entre banqueros. Realmente es un mutuo o préstamo
de dinero con el que se transmite la propiedad (no la detentación). Sin embargo, lo
consideraban diferente al mutuo y más favorable que este, por la buena fe que permitía
reclamar los intereses aunque no se hubiesen pactado. A pesar de ello, los juristas tienden
a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la acción del depósito.
c) Secuestro: se considera secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos
para ser custodiado y devuelto con alguna disposición particular. La restitución se hace a
una persona determinada (normalmente le que vence en un litigio o apuesta). Se diferencia
del depósito :
- El secuestratario no es un detentador como el depositario, sino un poseedor,
por lo que puede ejercitar interdictos.
- La restitución se realiza sólo cuando se cumple la condición del contrato

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5. Contratos consensuales
La noción del contrato que nace del consentimiento de las partes sin sujeción formal
es una creación de la jurisprudencia clásica. Cualquier gesto o asentimiento que confirme el
consentimiento puede dar vida al contrato consensual, sin necesidad de las partes (carta).
Los diferentes juristas contraponen los contratos consensuales a los reales o
formales. Atribuyen el origen al derecho de gentes (pretor peregrino) y que posteriormente
pasan al derecho civil.
La característica fundamental es la reciprocidad. El consentimiento da vida al contrato
y también podía extinguirlo tras su resolución, que podía estar supeditada a una condición
incluso de forma unilateral. El error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato, ya que
se fundamenta únicamente en el consentimiento de las partes. Si las declaraciones de los
contratantes son dudosas, se interpretan con lo que realmente habían querido decir, siempre
que exista un equilibrio entre las obligaciones.
La ordenación de este contrato en el edicto era : mandato, sociedad, compraventa y
arrendamiento. Son más importantes los onerosos y por tanto quedaron según Gayo y
Justiniano en: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.

6. Mandato
El mandante encarga al mandatario la realización de una gestión en su interés.
a) Características:
- Consensual
- Gratuito: se admite que el mandatario reciba un honorario como gratitud.
- En interés del mandante y no del mandatario.
- El objeto puede ser una actividad que se realiza gratuitamente, lícito y
conforme a las buenas costumbres.
b) Acciones: del mandato nace de la actio mandati de buena fe y de carácter
infamante. Esta acción se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuenta
de las gestiones realizadas y le entregue lo que ha conseguido con ellas. La acción contraria
puede ejercitarla el mandatario para reclamar gastos y perjuicios ocasionados por el
mandato.
c) Origen y función social: se origina con el deber moral de ayuda derivado de la
amistad. La organización familiar permitía al paterfamilias delegar la gestión de sus negocios
a sus hijos o esclavos a través de los cuales hacía negocios y recibía bienes o derechos y
respondía de obligaciones contraídas por estos. Cuando era un familiar el que estaba al
frente de el establecimiento mercantil, procedía contra aquél la actio institoria por las
obligaciones contraídas en el ejercicio de esa actividad. Si el encargado no estaba sometido
a su potestad, podría ejercitarse contra el padre una acción similar.
d) Procurador: inicialmente era el administrador del patrimonio, que solía delegarse
en libertos. Posteriormente se crea el procurador, que era nombrado sólo para un asunto
concreto. El pretor reconoce la figura de un representante procesal que se considera
mandatario. Cuando falta el encargo y el procurador interviene espontáneamente se le
considera gestor del negocio (falso procurador)
e) Obligaciones de los contratantes:
- Del mandatario:
- Realizar el encargo según las instrucciones

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- Rendir cuentas y transmitir los negocios celebrados. Devolver intereses

generados por la gestión mandada, aunque sean sus propios negocios
- Responder por el dolo, dudosa la responsabilidad por culpa
- Del mandante: responde de gastos efectuados por el mandatario en el
ejercicio del encargo o los daños sufridos a consecuencia del mismo
f) Extinción del mandato:
- Revocación del mandante (tiene que informar al mandatario)
- Renuncia del mandatario
- Iniciada la gestión, el mandante debe respetar las consecuencias y
continuarla hasta el fin
- Por la muerte del mandante, en cuyo caso el mandatario puede dirigirse a los
herederos si ignoraba que hubiese muerto; o por muerte del mandatario
g) Mandato de prestar dinero: encargo en el que el mandante da al mandatario
el encargo de prestar dinero o pedir un crédito a un tercero, con mutuo acuerdo entre
mandatario y el tercero al que se presta y contra el que ejercita la condictio si no paga.
Además el mandatario tiene la actio mandati contraria, para accionar contra el mandato si el
deudor tercero no paga. Era mejor que la fideipromissio porque no generaba solidaridad y el
mandatario podía dirigirse primero contra uno y luego contra el otro, aunque dicha ventaja
desaparece en la época postclásica por equipararse la fideipromissio al mandato.

7. Cesión de créditos y deudas

El mandato se utiliza también para conseguir la finalidad de la cesión de créditos y
deudas por medio de la representación procesal. Las obligaciones no son susceptibles de
mancipatio, traditio o in iure cessio por su relación estrictamente personal. En la novación
con cambio de acreedor mediante una nueva estipulación, no se trata de una cesión, ya que
desaparece una obligación y nace una nueva y además necesitaba la cooperación del
deudor que debía prometer lo mismo al nuevo acreedor.
Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito a
otro le encarga que ejercita las acciones contra el deudor. Esta representación fingida se
hace en beneficio del mandatario. En la fórmula de la acción, la intentio se refiere al
mandante, pero sólo en la condemnatio figura el procurador. La representación sólo produce
sus efectos tras la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente
al deudor y revocar el mandato. Después de ella, los efectos de la sentencia condenatoria
benefician al procurador. La muerte finalizaba la cesión.
Posteriormente la cesión de créditos se hace posible sin acudir a la representación
procesal, concediendo acciones para reclamar los créditos cedidos. Varias constituciones
regulan estas figuras.
Para evitar el inconveniente de que a la acción útil del cesionario se añadiese la acción
directa del cedente, se admitió que la denuncia hecha per el cesionario al deudor le impidiese
pagar al cedente. Justiniano admite la cesión de créditos sin necesidad de mandato,
excluyéndolo en algunos casos (créditos litigiosos, cesión a personas de nivel social
superior, créditos contra el pupilo que se quieren ceder al tutor). También dispuso que el
deudor se liberaba de la obligación si pagaba al cesionario la misma cantidad que este pagó
al cedente para la compra del crédito.

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8. Gestión de negocios (negotiorum gestio)

Consiste en la actividad de una persona que gestiona negocios de otra sin haber
recibido mandato ni estar obligado.
Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente
mediante la concesión de una acción de gestión de negocios. De esta forma, se exigía del
que gestiona negocios de otro, que transfiera al dueño lo conseguido, incluyendo
indemnizaciones por perjuicios causados. Podía ejercitarse también por el gestor contra el
dueño por los gastos sufridos a pesar de realizarse correctamente. También se responde
del dolo y más adelante la responsabilidad por culpa.
La gestión de negocios era como un contrato, con reciprocidad. Justiniano lo
considera cuasi-contrato. Una cuestión especial era el gasto en un entierro sin haber recibido
obligación. El pretor en este caso concede contra los herederos una actio funeraria para
reclamar dichos gastos.
Justiniano elimina la distinción entre las distintas acciones y elabora una doctrina
general de gestión de negocios.

9. Sociedad
Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a aportar
recíprocamente bienes o trabajos para formar una gestión unitaria y dividir pérdidas y
ganancias obtenidas.
a) Requisitos:
- El contrato se contrae por consentimiento expresado en cualquier forma.
- La aportación de bienes no tiene por qué ser homogénea y puede consistir
sólo en el trabajo de alguno de ellos. En caso de no mencionarse se supone reparto igual
pero sí cabe cualquier modificación en cuanto a aportación y ganancias.
- La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y adquisiciones y
ganancias deben comunicarse a todos los socios.
b) Acción: de la sociedad nace la actio pro socio de buena fe que se ejercita para
liquidas deudas pendientes entre socios consecuencia del contrato. La condena sobre el
dolo era infamante, aunque se concede contra el socio el beneficio de competencia (en los
límites de su disponibilidad patrimonial)
c) Consorcio entre hermanos: la sociedad más antigua era el consorcio entre
hermanos que se formaba tras la muerte del paterfamilias. Se regía por las leyes de la
solidaridad y cualquiera de los socios podía manumitir al esclavo común o vender las cosas
comunes. Desaparece posteriormente pero influye.
d) Clases:
- Sociedad universal o de todos los bienes: se aportan los bienes presentes o
futuros. De forma similar al consorcio familiar se da una relación de fraternidad, en la que se
incluyen derechos no patrimoniales como el patronado, carácter infamante de la condena y
el beneficio de la competencia
- Sociedad para un negocio determinado: puede tener como objeto uno o varios
negocios de la misma clase con tal de que tengan un fin lícito. No se consideraba necesaria
la propiedad común de los bienes sociales. Podía ser para el cultivo de una finca o para el
comercio de esclavos y la banca.
e) Obligaciones de los socios: se responde por dolo y es posible que en derecho
clásico también por culpa.

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- Debe aportar a la sociedad lo que prometió y comportarse de buena fe.

- Aportar al fondo común todo lo adquirido. Derecho a ser indemnizado por los
daños y perjuicios sufridos por la gestión
f) Extinción:
- Por las personas: muerte, capitidisminución (a menos que se establezca al
contrario), quiebra o confiscación
- Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se pierden las cosas
comunes.
- Por la voluntad: unánime o renuncia
- Por la acción: por estipulación o juicio se modifica la causa de la sociedad.

10. Compraventa: origen, caracteres y elementos

Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a
transmitir la pacífica posesión de una cosa a otro, comprador, en tanto que este se obliga a
pagarle una suma de dinero. Inicialmente consistía en el trueque para dar paso a las
monedas y la mancipatio. Sin embargo, la compraventa clásica como negocio consensual
de derecho de gentes tiene caracteres propios que los distinguen de los actos de transmisión
de propiedad:
- Bilateralidad y reciprocidad de la relación.
- Obligatoriedad: sólo crea obligaciones sin transmitir la cosa ni el precio.
Los elementos constitutivos de la compraventa son:
a) Consentimiento: en cualquiera de sus formas, con la escritura como mera forma
probatoria. Si había errores de precio o del objeto en sí, el contrato no tenía efecto por
carecer de claro consentimiento; sin embargo, un error en la cualidad de las cosas no impide
el consentimiento y declara válido el contrato aunque el vendedor debía indemnizar al
comprador por lo que este ignorase, aunque si ambos estaban en error cualitativo sí que se
consideró nulo por Juliano..
b) Cosa: el objeto propio del contrato es la mercancía que consiste en cosas fungibles
aunque de género limitado o determinado. Se admite también la compra de cosas futuras y
en relación con ella se distingue:
- La compra de cosa futura: cuando las partes subordinan el contrato a la
existencia de las cosas, si no llegan a existir no se paga (cosecha no producida)
- La compra de esperanza: la misma esperanza de que la cosa exista es objeto
de contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y éste se obliga a
pagar el precio.
El objeto del contrato se extiende a cosas mancipables cuando desaparece la
mancipatio, así como a derechos incorporales. Es válida la venta de cosa ajena pero no es
válida la venta de algo que pertenece al comprador o que se hubiese perdido antes de
venderse.
c) Precio: inicialmente se discutía si podía comprarse por trueque y/o por dinero, forma
que prevaleció. El precio debe ser cierto y su determinación no puede dejarse a un tercero
(aunque Justiniano sí lo admite). Si no se paga no hay venta, sino donación. No se exige
que el precio sea justo o ajustado al valor de la cosa, algo que sí se contempla con Justiniano
(sobre todo con inmuebles excesivamente baratos).

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10.1. Acciones
La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la compra y la
venta. El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida, con la que puede
exigir también que se le mantenga en el disfrute pacífico de la cosa y le defienda contra las
acciones del propietario si el vendedor no lo es. Si la cosa produce frutos tras la venta debe
recibirlos el comprador.

10.2. Obligaciones del comprador y del vendedor

Derivan de la buena fe contractual y, aunque son independientes, se relacionan
por el carácter bilateral de la relación. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre las
partes. El comprador está obligado a pagar, y el vendedor obligado a:
- Entregar el objeto: atribución de la pacífica posesión sin hacerlo propietario,
aunque posteriormente se incluyó la propiedad, pero siempre previo pago.
- Responder por dolor y (probablemente) culpa en la obligación. En caso de
hurto del mueble vendido, el vendedor respondía por custodia, que cesaba si el comprador
no se hacía cargo de la cosa.
- Responder en caso de que el comprador sea vencido en juicio por el
verdadero propietario (evicción ver abajo)
- Responder de los vicios ocultos de la cosa.

10.3. El riesgo de pérdida de la cosa (periculum)

Cuando lo vendido se pierde, las consecuencias las afronta el comprador. No
obstante hay varias atenuaciones: se podía acordar otra cosa en el contrato y la
responsabilidad del vendedor de custodia limita estas a causas mayores. Tampoco se aplica
si la cosa se expropia o se declara fuera de comercio.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta: cuando
se cumple la condición, cuando se miden las cosas fungibles o cuando se separan de otro
objeto que no se ha comprado y al que están adheridas.

10.4. Evicción
Se da cuando el comprador que no ha completado el tiempo de usucapión de
lo vendido por quien no era el dueño, resulta vencido en un juicio por el verdadero propietario
y por acción reivindicatoria de este debe devolver la cosa o pagar su estimación.
La obligación del vendedor de indemnizar en caso de evicción no nacía del
contrato consensual, sino de la mancipatio (en derecho antiguo, por la que debía pagar el
doble del precio. Posteriormente se recurre a estipulaciones de garantía que podían ser:
- Estipulación sobre la pacífica posesión: (poder tener como propietario) el
vendedor indemnizaba cuando perdía la cosa por arla al verdadero propietario o cuando
había otro titular de derecho real que limitaba lo vendido (y cuya existencia no había sido
declarada). En este caso el juez determinaba el importe de la condena.
- Estipulación de doble del precio: la más frecuente.
La evicción puede excluirse si hay un pacto determinado.
Para que proceda el pago de requiere que el comprador denuncie al vendedor.

10.5. Vicios ocultos

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El vendedor responde por vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En el

derecho antiguo (mancipatio) cuando se defraudaba se activaban las acciones de auctoritatis
y modo agri. Posteriormente se añade a cada venta una stipulatio que garantizaba
determinadas cualidades o carecía de defectos concretos, ante los cuales el vendedor
respondía.
Posteriormente, la jurisprudencia admitió que se consideraba de buena fe que
el vendedor respondiese de los vicios que había ocultado sabiendo que existían, hubiese
realizado la estipulación o no.
En el edicto de los ediles curules (potestad en controversias del comercio en
los mercados), otorga una situación especial a la venta de esclavos, por la que el vendedor
debía declarar las enfermedades físicas y morales, así como los actos de responsabilidad
noxal que habían cometido los esclavos. Lo tenía que hacer por stipulatio.
Para que proceda exigir la responsabilidad de los vicios ocultos debe existir:
- Defecto grave que disminuya el valor o utilidad
- Oculto, si es obvio o aparente no vale.
- Anterior a la venta e ignorado por el comprador.
Cuando esto se daba el edicto concedía contra el vendedor dos acciones:
- Actio redhibitoria: resolución del contrato y restitución de la cosa.
- Si en 2 meses el vendedor no ejecutaba la estipulación
- Si en 6 meses aparece un defecto oculto
- Actio estimatoria o quanti minoris: reclamar la rebaja del precio
correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Tenía que ser en el primer año para
obtener un precio inferior o 6 meses si el vendedor se negaba a ejecutar la estipulación.
La jurisprudencia más tarde admitió que estas reclamaciones podían hacerse
mediante la acción de compra, la cual no presentaba plazos, en dos formas:
- Si el vendedor conocía el defecto: indemnizar por el daño
- Si lo ignoraba: resolución del contrato o reducción del precio con
resarcimiento del daño sufrido.
Con Justiniano se extendió a todo incluido inmuebles.

10.6. Pactos añadidos a la compraventa

Al contrato de compraventa se le pueden añadir pactos:
- Cláusula comisoria: el vendedor se reserva la facultad de no cumplir el
contrato y si el precio no se paga en el plazo establecido. Así se asegura el cobro.
- Adjudicación a término: sobre todo en las subastas, concede al vendedor la
potestad de rescindir la venta si consigue oferta mejor en un plazo dado.
- Pacto de la cosa a prueba: comprobar durante un tiempo si la mercancía le
interesa y si no devolverla. Si no se mencionaba el plazo se dan 60 días según el actio in
factum dado por el edil curial. La acción de compra se utiliza para exigir la devolución del
precio a cambio de la cosa no aceptada y el riesgo de pérdida la corre el comprador.
- Pacto de retro compra: el vendedor puede recuperar la cosa si paga el mismo
precio.

10.7. Arras
Señal del contrato, no se sabe si era obligatorio, porque se consideraba
meramente probatorio. El que falla se queda con las arras.

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11. Permuta y contrato estimatorio

El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la
compraventa. La jurisprudencia concibe estos contratos como figuras especiales.
En cuanto a la permuta los proculeyanos la consideraban como un contrato especial
que era el cambio de dos cosas, perfeccionado por la dación de una de ellas utilizando la
acción in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestación.
En el contrato estimatorio una persona entrega unas mercancías con objeto de que
las vuelve a vender por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancías
que no se vendieron. El riesgo de la pérdida era a cargo del que recibía las mercancías.
También se protege el precontrato para examinar cosas antes de comprarlas.
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los
protege con la acción general de palabras prescritas.

12. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones

Es un contrato consensual por el que el arrendador coloca temporalmente una cosa
a disposición de otra, arrendatario, que contrapresta una renta. Son dos obligaciones
recíprocas y por ello semejante a la compraventa y sus normas. Características:
- Consensual: no por palabras, sino por el consentimiento como la compraventa
- Temporalidad a cambio de renta
- Finalidad variada, por lo que surgen varios tipos de arrendamiento.
El arrendamiento más antiguo es el de las cosas. De los arrendamientos públicos de
fundos o solares por los censores durante 5 años derivan algunas reglas que perdurarán.
Posteriormente se configuran los arrendamientos de servicios y obra.
El régimen clásico del arrendamiento respondía a las condiciones económicas y
sociales de la época. El arrendamiento de fundos rústicos y de casas presentaba especiales
características por la dependencia económica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los
esclavos era el más utilizado por lo que los trabajadores no eran tan necesarios.
Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:
- Acción de locación a favor del arrendador para exigir la restitución y obligaciones
- Acción de conducción a favor del arrendatario: exige las obligaciones al arrendador.

12.1. Clases de arrendamiento

La locación/conducción puede dividirse en:
a) Arrendamiento de cosa y servicios: se cede uso y disfrute del inmueble o
mueble no consumible. Colono si arrendata tierra e inquilino si casa. El arrendamiento rústico
solía ser por 5 años. Las obligaciones de las partes son:
- Del arrendador (locator):
- Colocar la cosa a disposición y permitirle uso y disfrute como
detentador o poseedor natural de la cosa en nombre del arrendador contra el que sólo puede
obligar a lo que ponga en el contrato. Si la cosa se vende, el comprador puede reclamarla
antes de finalizar el contrato, aunque el arrendador responde de daños y perjuicios. Solía
pactarse que el comprador respetase el arrendamiento.
- Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato. Los gastos
necesarios los paga el arrendador, así como el riesgo de pérdida o de los frutos.
- Responder a perjurio que por su culpa cause al arrendatario.
- Del arrendatario (conductor):

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- Pagar lo convenido. Se discute si podía ser la entrega de otra cosa.

Podía no pagar por circunstancias de fuerza mayor que impidiesen el uso de la cosa. Los
emperadores rebajaban la renta en años de malas cosechas y lo subían en abundantes. No
se requería el uso personal y se admitió el subarriendo si no se excluía expresamente.
- Usar la cosa de acuerdo a su naturaleza y destino. Responde por culpa
si le da un mal uso y también por la custodia en caso de hurto.
- Restituir al finaliza el contrato. Castigado por la invasión de cosa ajena
Causas de extinción:
- Si hay plazo de duración: por la llegada de éste o por renuncia del arrendatario
si la cosa no vale para lo que se arrendó
- Si no hay plazo: por renuncia de alguno de ambos (en el primer año sin
castigo). No se extingue por muerte porque se transmite a herederos
El arrendamiento de servicios deriva de la locación de esclavos y alquila
trabajos manuales a cambio de una merced. Régimen especial tenían las profesiones
liberales, que se remuneraban con regalos y donativos (honorarios). En una primera etapa
la medicina, paterfamilias y la agricultura se ejercían con ritos religiosos por los paterfamilias.
La enseñanza también era en la familia. Posteriormente se empieza a pagar esos honorarios
que podía reclamarse por extraordinaria cognitio. En ocasiones de la historia también
estaban exentos de impuestos, pero podían ser demandados por negligencia.
b) Arrendamiento de obra (locatio conductio operis)
Se trata del encargo de una obra por el arrendador que con este fin entrega
una cosa al arrendatario y le paga para que entregue la obra terminada. No tiene porqué
realizar personalmente la obra. El arrendador debe aportar la materia, ya que si no se
considera compraventa.
La obra debe hacerse según reglas técnicas y el contrato. El arrendador
soporta el riesgo de periculum y los daños y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario.

12.2. Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón

El contrato de transporte de mercancías por mar era un tipo de arrendamiento
de obra con reglas especiales. La Ley Rhodia dispone que si para aligerar la nave se echan
mercancías al mar, se debe restituir el precio a los propietarios. La responsabilidad del
transportista y los propietarios de la mercancía se exigía con las acciones del de forma
colegiada entre todos los demás propietarios (que se benefician por su daño) arrendamiento.
El propietario de las cosas disponía de la actio locati contra el transportista y el transportista
se valía de la actio conducti para exigir que otros dueños de mercancías contribuyesen con
la respectiva cuota de indemnización, que era proporcional a la mercancía que cada uno
había salvado (podía retener la mercancía hasta que pagaran). También entraban daños
estructurales del barco, pero no personas .
Si abordan piratas el propietario pierde lo hurtado, excepto si pagó rescate por
la nave. Si alguien se apoderaba de lo arrojado al mar no se consideraba hurto. Si se
mezclaban por confusión cosas del mismo género NO daba lugar a condominio ni el
transportista era mutuario, sino que se de recupera de una forma particular.
También la asunción de responsabilidad por custodia o declaración expresa de
seguro por los navieros, hospederos o dueños de establos, que asumían la responsabilidad
por pérdida de las mercancías antes de estar embarcadas. Contra los que asumían el riesgo
se ejercía actio in factum.

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TERCER BLOQUE TEMÁTICO: FAMILIA Y HERENCIA

TEMA 12: LA FAMILIA

1. La familia romana.
En sentido propio y originario es el núcleo de personas sometidas a la única potestad
del paterfamilias por razones naturales o jurídicas. La concepción originaria es la que
considera el fundamento de la familia en potestad civil por encima del vínculo de sangre.
A esta concepción los juristas oponían otra en sentido impropio, formada por todos
los que se encuentran bajo el paterfamilias antes de la muerte de éste y, junto a esta,
consideran también los vínculos naturales de parentesco.
La familia se considera la base y fundamento de organización política. Para ir a la
asamblea popular y tener derecho a voto era necesario estar incluido como paterfamilias en
el censo.

2. Parentesco. Líneas y grados.

A efectos hereditarios, se determinó la proximidad del parentesco. Línea recta con los
descendientes y ascendientes y colateral con los parientas con ascendente común. Los
grados hacen referencia al número de generaciones que existen entre dos personas de la
misma familia.

3. Las relaciones de potestad

El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de su
familia. El símbolo del poder es el manus (mano protectora y dominante). Se manifiesta:
- Patria potestas del padre sobre hijos. Exclusivo de ciudadanos romanos.
- Manus de padre sobre mujer (también las mujeres de los hijos)
- Dominica potestas sobre esclavos.
También habría que añadir los sometidos por mancipatio.

4. Adquisición de la patria potestad

Varios modos regulados por el ius civile:
a) Por el nacimiento en justas nupcias: con ciudadana libre. Aceptaba al hijo como
suyo en una ceremonia. El hijo legítimo adquiere la condición del padre desde la concepción,
pero los ilegítimos siguen la de la madre.
b) Arrogación (adrogatio): ceremonia para proporcionar una familia y descendencia a
quien carecía de ella. Un paterfamilias se somete a la potestad de otro. Se realiza ante los
comicios y 30 lictories (posteriormente ante el pretor de Roma o gobernador en provincias).
c) Adopción (adoptio): se adquiere la patria potestad sobre un hijo de familia sometido
a la potestad paterna, lo que era muy dificultoso, ya que teóricamente era irrenunciable y
sólo terminaba por muerte o incapacidad civil del padre, tampoco admitía la transferencia de
un derecho personal. Por ello se recurría a un derecho antiguo que requería 3 mancipaciones
sucesivas del hijo para liberarlo. Esto lo hacían ante magistrado. Justiniano pretende sustituir
la adopción por otra regulación en la que distingue:
- Adopción plena: realizada por el abuelo sin descendientes en potestad, que
supone todos los efectos de adopción

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- Adopción menos plena: efectuada por un extraño que no supone

sometimiento a la patria potestad ni separación de familia originaria, ni pérdida de derechos
hereditarios. La finalidad era atribuir derechos sucesorios a la herencia del adoptante. De
esta forma evita el peligro de que el adoptado sea emancipado por el adoptante y pierda sus
derechos hereditarios.

5. Extinción de la patria potestad y emancipación

- Muerte del paterfamilias, momento en el que los hijos se convierten en paterfamilias
de las suyas propias.
- Pérdida de la ciudadanía romana (por esclavitud o adquirir otra ciudadanía, lo que
se conoce como capitis deminutio) también se extingue ese derecho y los hijos se hace sui
- Capturado en una guerra, todos los derechos personales se mantienen en suspenso
para readquirirlos si retorna.
- Arrogación o da hijo en adopción o cuando entrega a la hija in manu o al hijo in
mancipatio
- Emancipación: conserva sus derechos y hace suyos el peculio y vienes adventicios,
aunque se puede revocar por ingratitud, al igual que las donaciones. Es un acto solemne por
el que el padre libera al hijo para hacerle sui iuris, inicialmente con intención penal y después
más como premio y que se hace igualmente vendiéndolo 3 veces.
- Entrada del hijo a altos cargos del Imperio

9. La manumisión y sus formas.

Es la concesión de libertad al esclavo. Tres formas:
a) Manumissio vindicata: proceso ficticio de libertad en el que un ciudadano romano
declaraba la libertad, sin oponerse el dueño, para luego el magistrado concederla. Más
adelante desaparece este ritual y basta con que el dueño lo declare ante un lictor y un
magistrado.
b) Manumissio censu: inscripción del esclavo en el censo como ciudadano
c) Manumissio testamento: el testamento del dueño autorizando al esclavo a vivir
como hombre libre. No producía los efectos de forma inmediata, ya que el heredero debía
aceptar la herencia o a cumplirse algún término
Junto a estas formas solemnes el pretor admitió otras como la forma entre amigos, en
una comida o por carta. Protegía la libertad de los manumitidos mediante el expediente de
negar cualquier acción reivindicatoria contra ellos. Estas manumisiones pretorianas no
atribuían el estado de ciudadanía.

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TEMA 13: EL MATRIMONIO ROMANO

1. La concepción clásica del matrimonio

Es la unión de hombre y mujer en comunidad plena de vida y en comunicación del
derecho divino y humano. Los juristas no redefinen ni analizan la definición, sino que se
ocupan de los problemas que suscita la existencia del matrimonio al tratar de relaciones
patrimoniales entre cónyuges y la filiación. Es un hecho social que pare tener relevancia
jurídica debe hacerse conforme al derecho y la Ley.
En tiempos antiguos la mujer formaba parte de la comunidad de bienes y cultos y
gozaba de mucha consideración. Se distinguen dos elementos de la concepción del
matrimonio romano: el subjetivo o intencional (consentimiento continuo y duradero de ambos
miembros) y el objetivo materia (la convivencia y respeto y consideración mutuos aunque no
convivan). Se puede incluso celebrar sin el marido presente.
En el postclásico y justinianeo aparece una nueva concepción cristiana como la
indisolubilidad.

4. La disolución del matrimonio y el divorcio

El matrimonio cesa por:
a) Muerte: de uno de los cónyuges
b) Incapacidad sobrevenida: si el marido es preso y aunque ella le espere
jurídicamente está disuelto y no se rehace a la vuelta necesariamente. La condena de
esclavitud también lo disuelve, así como si un cónyuge pasa a ser esclavo.
c) Divorcio: para su disolución se requerían actos solemnes en forma y contenido, tras
una causa grave, que afectaran a la unidad familiar y a la dignidad del paterfamilias. Se
requiere de una remancipatio en la que el marido renuncia a la mujer y esta por diaffarreatio
renunciaba al culto de los dioses de su esposo. Las causas primitivas eran religiosas: aborto
adulterio, beber vino… Posteriormente el divorcio se hace más frecuente, ya que basta con
cesar unilateralmente de la voluntad continuada de permanecer casados (divortium) y no
requiere un acto formal, sino sólo el comportamiento. Augusto intenta combatir las causas
de divorcio facilitando las uniones extramatrimoniales y sancionando al cónyuge que se
divorciaba con retención de la dote, aunque posteriormente se abole y se declaran nulos los
pactos de no divorciarse.
d) Segundas nupcias: anulan el matrimonio anterior y el nuevo no está sometido a
ninguna formalidad. La mujer viuda sí debe esperar 10 meses para volver a casarse pero no
en la divorciada (ojo de quién son los hijos).
Augusto obliga a casarse a hombres entre 25-60 años y mujeres entre 20-50 años
con pena de incapacidad sucesoria si no lo hacen, al igual que viudas y divorciados que no
vuelven a contraer matrimonio a los 2 años y 18 meses respectivamente.

TEMA 14: LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES (no entra)

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TEMA 15: TUTELA Y CURATELA

1. La tutela originaria
Es la potestad sobre persona libre que permite otorgar el derecho civil para proteger
a quien por razón de edad no puede protegerse por sí mismo. Se consideran incapaces los
impúberes, las mujeres y locos y pródigos. El impúber y la mujer quedan sometidos a tutela
al morir el paterfamilias, los locos y pródigos se someten a curatela desde que se consideran
incapaces.
La tutela originaria era la unidad del patrimonio familiar bajo autoridad del
paterfamilias, que cambiaba si este moría para proteger y defender a los tutelados. El tutor
es el heredero en el testamento que será beneficiario de la herencia (pero no de lo recibido
por sus pupilos).
Cuando desaparece la antigua concepción de familia este rol asume una función
protectora y asistencial como un deber público. Desaparece la tutela de las mujeres y tutela
y curatela se funden en una solo.

2. Tutela de los impúberes

Cuando una persona se hace sui iuris sin haber llegado a la pubertad, es necesario
suplir la potestad de su padre por un tutor que le asista en sus actos de disposición para los
que no tiene capacidad de obrar. Dos clases:
- Infantes: no pueden hablar razonablemente (5-7 años) por lo que no pueden
obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que cometen. Gestión total y
completa por parte del tutor.
- Infantia maiores: responsables de los delitos y que pueden intervenir en actos
jurídicos en los que el tutor les asiste por auctoritas
Existen además varias clases de tutela:
a) Tutela legítima: es la forma más antigua. Confiere la tutela y herencia al pariente
varón y púber más próximo (adgnatus proximus) o en su defecto a los gentiles. Si existían
varios familiares del mismo grado eran designados todos. Como herederos del libero, eran
tutores de éste el patrono o sus hijos. El tutor tiene la facultad de transferir su tutela a otra
persona por in iure cessio, aunque la titularidad la seguía manteniendo (volvía a él si el tutor
asignado moría o cesaba). En caso de muerte del tutor pasaba la tutela a su heredero. El
tutor legítimo no podía renunciar o ser removido de la tutela. Al finalizar su gestión puede
darse contra él una acción por el doble del daño ocasionado a los bienes del pupilo.
b) Tutela testamentaria: designación del tutor hecha en testamento por el paterfamilias
para asistir a impúberes y mujeres o para hijo póstumo (si entraba en potestad del testador).
Es necesario que el impúber sea contemplado por el paterfamilias en el testamento,
instituyéndole heredero o legatario, sin embargo, esta situación se atenúa más adelante y
se permite que sea nombrado por la madre, parientes próximos, padre natural, patrono o
incluso por un extraño siempre que hagan del impúber su heredero y previa investigación de
magistrado. También se admite el nombramiento de tutor fuera de testamento o sin observar
forma legal. En este caso el tutor sí puede renunciar a la tutela y puede ser separado de esta
si comete fraude.
c) Tutela dativa: nombrado por el pretor en caso de falta de tutor legítimo o
testamentario que era especial encargado de esta misión y que va cambiando según la

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época. Así la tutela se ve como función pública y a la que no se podía rehusar sin causa
justificada. Se establecen más limitaciones a las facultades del tutor y garantizan los
derechos del pupilo con una caución.

3. Funciones y responsabilidades del tutor

a) Negotiorum gestio: gestión de los negocios y administración de sus bienes que
realiza en nombre propio. El pupilo es el titular y el tutor el poseedor y dispone y actúa como
actor. Es especialmente importante en menores de 7 años. Si había varios tutores se podía
repartir la gestión o encomendar a uno de ellos, respondiendo solidariamente.
b) Interpositio auctoritatis: dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de 7
años. Con la auctoritas coopera para dar validez jurídica al acto del pupilo. El pupilo podía
negociar su patrimonio pero no disminuirlo ni asumir deudas. Así algunos actos requerían
del tutor: petición de herencia pretoria o fideicomisaria, aceptación de herencia…
La responsabilidad del tutor se exige por las siguientes acciones:
- Actio de rationibus distrahendis: en tutela legítima se conseguía el doble de lo
defraudado por el tutor. Luego se extendió a otras formas de tutela.
- Accusatio suspecti tutoris: en caso de tutela testamentaria. Acción pública en la que
cualquiera podía acusar al tutor
- Actio tutelae: originariamente aplicada a tutela dativa, se generaliza para toda clase
de tutela como una acción de buena fe e infamante con la que se perseguía la conducta
dolosas del tutor contraria a la fides. El tutor respondía por dolo y posteriormente también
por culpa o negligencia.
El tutor podía reclamar del pupilo gastos o desembolsos hechos para la gestión de la
tutela por una actio tutelae contraria.

5. Curatela
Encargo de administración de bienes públicos como de bienes privados. En relación
con los incapaces:
a) Cura furiosi: curatela del loco si carece de paterfamilias y tutor al agnado próximo
o a los gentiles y si falta, al nombrado por el pretor. El curador actuará siempre en nombre
del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio.
b) Cura prodigi: recae sobre personas declaradas incapaces por dilapidar sus bienes
y por tanto no pueden administrar su patrimonio. El curador solo interviene en negocios que
suponen una obligación o disposición y no en el incremento patrimonial.
c) Cura minorum: sanciones contra los que engañan por su inexperiencia en los
negocios a los que están entre 14 y 25 años. Para evitar el riesgo de impugnación del
negocio celebrado se requería la presencia de un curador que asistiese al menor. EL pretor
concedió una exceptio contra la acción que se ejercitase contra un menor engañado, que
podía ser restituido en su totalidad. Esta figura varía según la época para darle más o menos
peso según la responsabilidad del menor.
En el postclásico curador y tutor se equipara y se extienden las reglas de la tutela a
la curatela (más estable y permanente). Se alcanza la plena capacidad de obrar a los 25
años, aunque a partir de los 20 puede solicitarse al emperador.

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TEMA 16: LA HERENCIA

1. Sucesión mortis causa y herencia. Terminología.

La muerte de una persona no extingue las relaciones jurídicas y derechos de los que
era titular. En el derecho antiguo ya se hablaba de un continuador de religión y gestión del
patrimonio tras la muerte del paterfamilias. Expresiones romanas:
- Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio, llamado per universitatem.
- Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto: la sucesión se refiere a la totalidad
de un patrimonio (per universitatem o sucesión universal). En contraposición se habló de la
sucesión de las cosas singulares o a título particular
La sucesión universal de todo un patrimonio (incluidos bienes, derechos, deudas y
créditos) se produce de dos formas:
a) Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y titularidad de los
derechos de otra. Se produce en el ius civile cuando el paterfamilias adquiere la potestad sui
iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre (en los casos de
arrogación o conventio in manum de una mujer). Sin embargo las deudas no se transmiten
inicialmente, aunque posteriormente esto fue eliminado por el pretor que concedió acciones
para ejercitarse.
b) Sucesión mortis causa: tras la muerte de una persona, el heredero entra en la
misma posición sin interrupción alguna, se hereda TODO. Si el pasivo es superior al pasivo
se considera herencia dañosa. Los bienes y relaciones jurídicas se transmiten como estaban
cuando era su titular el difunto y el heredero debe responder de las deudas aunque el activo
no sea suficiente, teniendo que responder con su propio patrimonio (confusión hereditaria)

2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas

En el antiguo derecho quiritario, la sucesión era consecuencia de la estructura y
naturaleza de la familia. Al morir el paterfamilias debía continuar un heredero los cultos y
relaciones. En el derecho clásico y por influencia del comercio, la herencia adquiere un
sentido patrimonia, identificándose con pecunia. Al final de la República se confirma que la
herencia es un patrimonio pecuniario. En derecho postclásico y justinianeo se llega a la
conclusión de que el heredero continúa la personalidad del difunto de forma que se considera
una sola persona.

3. El objeto de la herencia
La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas salvo las de carácter personal
o las que se extinguían por la muerte y no pueden transmitirse. No eran transferibles las
facultades de patria potestad, manus y tutela.
En el ámbito de derechos reales son todos transmisibles excepto el usufructo, el uso
y la habitación. En las obligaciones es transmisible la stipulatio dare pero no la de facere,
aunque se podía extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general son
transmisibles derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se
realizan en consideración a una persona determinada (como la sociedad, el mandato y el
arrendamiento en algunos aspectos).
Algunas relaciones extrapatrimoniales se consideran supervivencias del antiguo
derecho de familia: los cultos familiares vinculados a los miembros de la familia e imponían
a los extraños, el ius sepulchri (diferenciando sepulchra familiaria, vinculado a la familia y no

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heredable ya que se rige por las normas de fundación sepulcral y sepulchra hereditaria que
sí puede heredarse) y el derecho de patronato pasa a los hijos pero no a los herederos
extraños.
El patrimonio del causante se denominaba as y se dividía en cuotas ideales de
doceavas partes (unciae) para dividirse en caso de pluralidad de herederos. SI eran más de
12 se subdividía en múltiplos de 12.

4. Hereditas y bonorum possessio

El régimen hereditario antiguo estaba fundado sobre la familia y los vínculos de
potestad, adaptado a una estructura patriarcal y agraria primitiva, con muchas normas y
formalismos que se terminaron considerando insuficientes e injustos. En las XII tablas, si se
moría sin testamento heredaban los hijos en potestad (excluye al hijo emancipado, a las
mujeres) o el agnado más próximo o los gentiles. El padre podía por testamento desheredar
a los hijos. Los hijos debían obligatoriamente adquirir la herencia, aunque fuese dañosa.
Para remediar estos problemas el pretor crea un nuevo régimen hereditario: la bonorum
possessio, con la finalidad de corroborar, suplir o corregir el derecho civil.
El pretor no podía derogar las normas del derecho civil, ni podía hacer herederos,
pero podía otorgar la posesión de los bienes hereditarios a las personas contempladas en
su edicto (para adecuar las normas al contexto sociotemporal). Concede pues interdictos y
fórmulas ficticias para defender al poseedor de los bienes.
La bonorum possessio tendría la función de atribuir la posesión de los bienes en el
caso de un litigio sobre la herencia a fin de que en caso de duda razonable, el poseedor (y
por tanto en posición más favorable) fuese aquél que más justamente debía heredar la cosa.
No pretendía contraponerse a la herencia civil. Al final de la República la posesión tendría
un sentido más amplio de protección, para convertirse posteriormente en un sistema de
sucesión hereditaria legítima y contra el testamento. La bonorum possessio se concedía a
los herederos civiles, pero también a otras personas unidas por parentesco natural o
cognación.
A diferencia del heredero universal, el bonorum possessor sólo se considera poseedor
de los bienes hereditarios y no adquiere el dominio, sino la posesión titulada por la acción
publiciana y los interdictos. Sin embargo ,para pedir la restitución de los bienes dispone del
interdictum quorum bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por objeto la
herencia en su totalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra
los deudores hereditarios, el pretor concede fórmulas ficticias en las que se finge la cualidad
de heredero. Por tanto, se termina equiparándolo al heredero.
En el postclásico desaparece el dualismo de derecho civil y pretorio, por lo que no
cabe distinguir entre herencia y bonorum possessio. Justiniano los equipara totalmente y
anulas las diferencias en las acciones.
Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios:
- Bonorum possesio edictalis: comprendida en el edicto del pretor
- Bonorum possessio decretalis: sin estar en el edicto la concede el pretor tras
examinar la petición y las causas.
Al igual que la herencia, la bonorum possesio se clasifica según sus causas de
atribución:

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- Bonorum possessio secundum tabulas: conforme al testamento. La atribución

designada en el testamento pretorio supone la aceptación de la voluntad del testador aunque
no se cumplan las formas solemnes.
- Bonorum possessio sine tabulas o ab intestato: si no hay testamento el pretor tiene
en cuenta el parentesco que prevalece el de sangre sobre el agnaticio. Primero hijos,
después legítimos y finalmente a los cognados.
- Bonorum possessio contra tabulas: contra el testamento, a favor de hijos
emancipados que no hubiesen sido contemplados ni desheredados en el testamento.
En terminología escolástica (Gayo) se distingue dentro de la bonorum possessio:
- Bonorum possessio sin re: sin efecto, cuando la posesión d ellos bienes está
subordinada al derecho del heredero civil
- Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor prevalece frente al heredero civil y
puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse al heredero era por
exceptio o replicatio doli. Sólo se admitió por los pretores al final de la época clásica, siendo
preferente el heredero designado en un testamento pretorio frente a los herederos civiles ab
intestatio, concediéndoles contra estos la exceptio de dolo.

5. Presupuestos de la sucesión hereditaria

a) Muerte de una persona que pueda dejar herederos: no puede existir herencia de
una persona viva, por lo que el beneficiario debe probar la muerte. En caso de deportación
no existe herencia porque los deportados no podían tener herederos al confiscarse los
bienes tras la condena. Tampoco tenía herencia el esclavo.
Existían casos en que era necesario determinar la premoriencia (quién muere antes)
si varias personas muriesen en corto periodo de tiempo. Por ello se generaron normas:
- Mueren a la vez pupilo y su hermano agnado o dos hermanos agnados que
son sustitutos recíprocamente
- Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijo impúber que muera,
se considera a éste sustituto de los dos hijos.
- Si padre e hijo mueren en guerra se considera que ha muerto antes el padre,
de forma que se favorece a la madre (que hereda del hijo) por su parentesco de cognación
en lugar de los agrados (que heredan del padre)
- Si padre e hijo mueren a la vez depende de si es impúber o no: si es impúber
se considera muerto antes que el padre y si es púber después.
b) Llamada o delación hereditaria: es necesario un ofrecimiento de la herencia para
poder hacerse cargo de ella.

6. La delación de la herencia
La delación es el llamamiento al heredero para que acepta la herencia. La llamada
actúa con herederos voluntarios, ya que si eran necesarios (los hijos) continuaba en la
titularidad desde el momento de la muerte y no se efectuaba la llamada o delación. Causas
de llamada:
a) Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para
después de su muerte
b) Por la ley o falta de testamento: se llamaba a hijos, agnado y gentiles. Suele
denominarse legítima por estar atribuida por la ley, aunque no es muy preciso.

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Las dos causas de delación son incompatibles, lo que tiene efectos: el testamento
debe conocer necesariamente la institución de heredero y no es válido si sólo contiene
legados. Mientras que existe la posibilidad de llamada testamentaria no se abre la otra
opción. Si el testador dispone sólo de una parte de su herencia no se abre para la restante
la sucesión intestada, sino que el heredero la adquiere también. Sin embargo, la regla sobre
la incompatibilidad de ambas admitió la excepción del testamento militar.
c) Sucesión legítima contra el testamento: a favor de los hijos en contra de lo que
dispone el testamento. Inicialmente el padre debía instituir herederos o desheredarlos
expresamente, ya que si no los mencionaba se da sucesión intestada. Posteriormente se da
paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda actúa en forma contraria a su officium
por lo que se concede al hijo la querella inofficiosi testamenti, con la que puede anular el
testamento.
La delación de la herencia normalmente se produce a la muerte, puede también
realizarse posteriormente cuando la institución de heredero se somete a condición. Hasta
que se cumple la condición, el pretor puede conceder la bonorum possession secundum
tabulas, con la obligación de restituir la herencia a los herederos designados en segundo
lugar cuando no se produce la condición
En el cado de que el cumplimiento de la condición dependa de que una persona no
realice un determinado acto (llamado condición potestativa negativa), se aceptó que el
heredero instituido bajo esta condición adquiriese la herencia a cambio de una caución de
restituir la herencia si se realizase el acto prohibido, ya que si no habría que esperar a su
muerte y nunca tendría efecto.
La sucesión intestada se considera deferida en el momento en que puede declararse
que el causante ha muerto si testamento.

7. Transmisión de la herencia
La delación o llamada tiene un carácter personal al hacerse a favor de determinadas
personas y es intransmisible y inenajenable. Sin embargo, en la sucesión intestada, antes
de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona
que en virtud de la declaración del magistrado se convierte en heredero. El heredero
testamentario no puede realizar esta cesión antes de la aceptación de la herencia, pero sí
después (con excepción de las intransmisibles).
La regla de no transmisión de la delación tiene importantes excepciones:
- Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas
a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan
solicitar la boonorum possessio.
- Si el llamado fallece antes de la apertura del testamento sin reprochársele
negligencia también puede transmitirse a sus herederos
- Si el instituido es un menor de 7 años que ha omitido la aceptación
Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada al disponer que si
el heredero legítimo o testamentario ha muerto antes de la aceptación transmite a sus
propios herederos la facultad de aceptar o renunciar la herencia siempre que lo hagan en un
año desde el conocimiento de la delación.

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8. Adquisición de la herencia
Tres categorías de herederos a efectos de adquisición de la herencia:
a) Herederos necesarios: es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo
tiempo. Se llama así porque en el mismo momento de morir el testador se hace libre y
heredero. Esta consecuencia se realiza con independencia de su voluntad. Sin embargo, el
pretor para atenuar los daños le concedió que pudiera reservarse el patrimonio que adquirió
después de la muerte del patrono y lo que éste le debía tanto antes como después de la
venta del patrimonio hereditario. Con esto podía separar sus propios bienes de los de la
herencia mientras que no los hubiese obtenido gracias a ella, para evitar deudas.
b) Herederos suyos y necesarios: son los hijos o hijas o descendientes que se
encontraban bajo su potestad en el momento de la muerte. Ya en vida en cierto modo son
dueños (y por tanto, suyos). Son necesarios porque se hacen herederos con independencia
de su voluntad, por lo que no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptar. Sin
embargo, para evitar daños que podían derivarse el pretor les concedió el beneficio de
abstenerse. De esta forma si se daba una herencia dañosa el patrimonio se vendía en
nombre del padre. La abstención supone que el heredero no realice ningún acto de
disposición o apoderamiento de los bienes ya que no pretende adquirirlos. El pretor lo
considera como si no fuese heredero luego no puede recibir ni sufrir acciones.
c) Herederos extraños: no sometidos a la potestad del testador. Adquieren la herencia
por aceptación y tienen facultad de aceptar o renunciar.

9. Aceptación o adición de la herencia

El heredero extraño podía aceptar la herencia de tres maneras:
- Declaración forma y solemne (cretio): es la toma de posesión ante testigos con una
declaración solemne. Se utilizaba si podía haber dudas sobre la aceptación, podía ser
impuesta por el testador para establecer un cierto espacio de tiempo (100 días) dentro de
los cuales debía aceptarse. En el postclásico se considera simple aceptación y
posteriormente desaparece.
- Gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio): supone la toma de
posesión de los bienes y usarlas como si fuese heredero
- Simple voluntad de tomar la herencia (aditio pro nuda voluntate): se considera
suficiente.
Para evitar retrasos en la aceptación, el pretor introduce un espacio para deliberar de
100 días a petición de los acreedores. Si no aceptaba ni renunciaba en 100 días se
consideraba renuncia. Justiniano introduce el beneficio de inventario, por lo que limita la
aceptación a lo que resulte beneficioso de la herencia y dispone que no podrá acumularse
el espacio para deliberar, por lo que el heredero debe elegir uno u otro.

10. Herencia yacente

Cuando los llamados a la herencia son extraños puede darse un espacio de tiempo
entre la delación y la aceptación, durante el cual se considera que la herencia estaba
yacente. También se considera yacente cuando no nace un heredero suyo póstumo o no se
incumple la condición impuesta al suus en el testamento. A diferencia de la herencia vacante
que nunca tiene titular, la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo.
En interés de los acreedores se puede nombrar un curator o incluso al futuro heredero
aunque sea incierto.

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Mientras la herencia está yacente las cosas se consideran res nullius o sin dueño y
pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, con bastantes limitaciones. Cuando
se considera que el hurto supone lesión de la posesión y no sólo del dominio, los juristas
deciden que comete hurto el que sustrae las cosas poseídas por el heredero, incluso antes
dela aceptación. También se castiga el crimen de expoliación de la herencia para el que
saquea antes de la aceptación. Lo que sí pasa es que se puede perder por usucapión en el
plazo de un año (usucapio pro herede).

11. Usucapio pro herede

Gayo lo trata como una aplicación a la herencia heredado de las XII tablas, que lo
considera no ajustado al derecho de su época. Originariamente los bienes hereditarios se
incluían entre las “demás cosas” aunque se tratase de inmuebles y bastaba la posesión
durante un año. Era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la
usucapión a toda la herencia, debido a que los antiguos querían que las herencias fuesen
aceptadas sin demora para que hubiera quien se encargara del culto familiar y para que
hubiera quien pagase a los acreedores.
Se toman medidas para que el heredero pueda ejercitar acción contra el que usucape
de mala fe. Sólo puede usucapirse de heredero extraño y nunca de heredero de derecho.

12. Confusión hereditaria y separación de bienes

La adquisición de la herencia transmite en bloque al heredero todas las relaciones del
difunto, produciéndose la confusión hereditaria, porque a partir de la adquisición se
confunden ambos patrimonios.
La confusión se produce por la adquisición, por lo que si se daba una restitutio in
integrum contra la aceptación o si era nula no se adquiere y no se da confusión.
Otra consecuencia de la confusión era que los acreedores concurrían (los del difunto
y el heredero) para cobrar del mismo patrimonio; por ello, el pretor concedió dos remedios:
- La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia: los acreedores pueden
solicitar al pretor que el heredero preste garantías de pagar las deudas. También puede
prohibirle enajenar bienes hereditarios si sólo podía reprochársele su pobreza, pero si no
pueden probarla pueden ser contradenunciados por injurias.
- La separación de bienes: el pretor puede decretarla para que los acreedores cobren
como hubiesen hecho en vida del difunto, incluso los de bajo condición (pero no pueden los
acreedores del heredero). Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia dañosa en
fraude de acreedores puede ejercer acción revocatoria.

13. El beneficio de inventario

Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada del
heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas. Para evitar estos
inconvenientes Justiniano concede el beneficio de inventario. Por este, el heredero sólo
responde en los límites del patrimonio heredado. El inventario debe comenzar en los 30 días
tras la llamada y redactarlo en 60 días (o un año si estaba en lugar alejado) desde la muerte.
El inventario se hace con notario y testigos. No tiene lugar la confusión hereditaria y el
heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tenía contra el difunto e
incluso cargarles los gastos del funeral. Una vez inventariado puede vender los bienes para
pagar deudas por orden.

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TEMA 17: LA SUCESIÓN INTESTADA

1. La sucesión ab intestato
El régimen de los llamamientos a herencia de una persona cuando muere sin hacer
testamento, refleja los cambios ocurridos de primitiva familia agnaticia o cognaticia. Aunque
el ius civile sobre la familia basada en las relaciones de potestad se mantienen, prevalece
en el derecho pretorio e imperial la concepción de la familia basada en vínculos de sangre
que acaba por imponerse en derecho postclásico y justinianeo.
La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos:
- Si una persona muere sin testamento
- Si el testamento carece de los requisitos exigidos o si se había hecho nulo con
posterioridad o era revocado
- Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.
La llamada sucesión intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte;
sin embargo, si el heredero renuncia, la llamada se produce sólo en el momento de la
renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz.

TEMA 18: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

1. Concepto y características
El testamento es la declaración unilateral de nuestra intención hecha:
- Ante testigos y revocable
- Se destaca la voluntad o la intención del testador
- De forma solemne y conforme al derecho
- Para que valga tras la muerte
- Pertenece al derecho civil: sólo accesible a ciudadanos romanos
- Unilateral: sólo requiere de la voluntad del disponente
- Acto mortis causa que produce los efectos sólo después de la muerte.

2. Formas antiguas y clásicas

- Testamento ante los comicios curiados (Forma antigua): se realizaba en tiempos de
paz en las reuniones que los comicios celebraban dos veces al año para esta labor. El
disponente hacía una declaración oral con posterior aceptación de la asamblea. Entra pronto
en desuso y se sustituye la curia por 30 lictores en representación.
- Testamento en procinto o pie de guerra (Forma antigua); cuando se tomaban las
armas para ir a la guerra (procinto significa ejército dispuesto y armado). La declaración que
se hacía ante el ejército perdía su validez una vez que el testador volvía de la campaña.
- Testamento por el bronce y la balanza (Forma antigua): se añadió posteriormente.
Es una mancipatio a una persona de confianza en presencia del portador de la balanza y 5
testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien
había designado el disponente. Surge por la desconfianza del testador de que se respetase
su voluntad tras su muerte. Sólo podían transmitirse cosas corporales pero no derechos ni
obligaciones. El adquiriente no era heredero pero conseguía esa situación.
En la época clásica sólo perdura esta forma de bronce y balanza y el testamento
pretorio (pretor concede posesión de los bienes si está como heredero en escritos sellados
por 7 personas), similar al anterior y con igual valor en la época final.

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TEMA 19: CONTENIDO DEL TESTAMENTO I. INSTITUCIÓN DE HEREDERO

1. Disposiciones del testamento: la institución de heredero

El acto testamentario va evolucionando hasta comienzos del principado, cuando el
testamento contiene: institución del heredero, desheredación, legados, manumisiones de
esclavos, nombramientos de tutores, asignación de libertos y fideicomisos. Todas estas giran
a lo más importante: la institución de heredero, que es el principio y fundamento de todo el
testamento, ya que todas las disposiciones dependen de ello, por lo que debe preceder a
cualquier otra. Sin la existencia y validez jurídica de la institución no puede existir el
testamento. La aceptación de la cualidad de heredero supone situarse en posición del
difunto, mientras que el legado se trata de sucesión de una relación concreta o sobre un bien
determinado.
La institución del heredero debe hacerse de forma solemne, por atribución imperativa en
fórmulas que van cambiando a lo largo de la historia, pero siempre imperativa (ya que el
fideicomiso se hacía en forma de ruego).
Estos requisitos formales van desapareciendo por las interpretaciones de juristas
favorables al testamento hasta que se abolen las palabras con tal de que conste claramente
quién es el heredero, hasta llegar a aceptarse la manumisión del esclavo, nombramiento de
tutor, desheredación o fideicomiso.
El patrimonio hereditario (as) se divide en 12 partes y para su distribución se siguen
las siguientes reglas:
a) Si el testador instituye un heredero sólo o sólo una parte de ella, adquiere todo.
b) Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse varios casos:
- Si es sin atribución de partes, se consideran instituidos en las partes iguales.
- Si es con atribución de partes:
- Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada
- Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporción a la cuota
- Si no agotan el as, se reduce en proporción a la cuota
- Si unos herederos tienen atribuida una parte y otros no:
- Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no
asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a
todos los herederos..
- Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros
herederos sin parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as
en dos, un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos con designación de partes; otro
as (o la otra mitad) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designación
de partes.

3. Las sustituciones
El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que éste no
llegase a adquirir la herencia. Se trata de una institución sometida a la condición de que el
heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno
y viceversa, uno o varios en lugar de varios. También pueden hacerse sustituciones
recíprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente a la llamada al
heredero, por lo que el testador podía cambiar el objeto de la sustitución (por ejemplo,
instituía al heredero en toda la herencia y al sustituto por la mitad). La condición a que se

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sometía la institución no se consideraba impuesta al sustituto, lo mismo que los legados de

obligación, que gravaban al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo hiciera
también al sustituto. El sustituto debía cumplir con los legados igualmente, a menos que el
testador hubiese dispuesto otra cosa. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en
un heredero más y se beneficia del derecho de acrecer.
Justiniano decide que el ascendiente de un loco aunque no estuviera sometido a su
potestad, puede nombrar en su testamento un sustituto descendiente del loco, del testador
o de un extraño (por este orden) para el caso de que el enfermo mental muera sin recobrar
la razón.
La sustitución pupilar consiste en nombrar heredero al hijo impúber para que si muere
antes de la pubertad.

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TEMA 20: CONTENIDO DEL TESTAMENTO II. LEGADOS Y FIDEICOMISOS

1. Concepto de legado
El legado es una disposición contenida en el testamento, por la que el testador
concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin
conferir a esa persona el título de heredero. Destacan los siguientes aspectos:
- Es la segregación de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se atribuya
al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero.
- Es una donación realizada en el testamento
- Es lo que se deja en término imperativos con el sentido de una ley impuesta en el
testamento. Esta definición es la que mejor se relaciona con el régimen clásico.
Las declaraciones en la mancipatio que originariamente servían para atribuir legados,
tenían el carácter de leges privatae. Se admiten determinados tipos y se llega a la
concepción de legado como atribución de bienes o derechos singulares, en contraposición
a la institución de heredero. Se redactaba en imperativo (al contrario que el fideicomiso). El
ámbito de aplicación se amplía hasta cosas que no son propiedad del testador y se acerca
a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.

2. Clases de legados
Hay cuatro clases, las dos primeras las más importantes:
a) Legado vindicatorio: la forma es “doy y lego”, dar tiene el significado del resultado
de adquisición del objeto legado. Se llama por vindicación porque en cuanto es aceptada la
herencia, la cosa se hace propiedad civil del legatario sin intervención del heredero. En
relación con la adquisición existía controversia entre sabianos (lo legado se hace propiedad
del legatario inmediatamente tras ser aceptada la herencia) y proculeyanos (se hace
propiedad sólo cuando el legatario quiere que sea suya, es decir, cuando acepta el legado.
El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento
de hacer el testamento y de su muerte, exceptuando fungibles, que pueden serlo solo en el
momento de su muerte.
b) Legado damnatorio: “que mi heredero esté obligado a transmitir”. El heredero
quedaba obligado a entregar la cosa legada, que podía ser ajena o no existir aún. Este modo
adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ello, las servidumbres existentes entre
el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusión. El objeto legado puede
ser algo cierto o incierto. Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la
actio ex testamento, acción personal y de derecho escrito, para que el heredero le transmita
la cosa. En el legado damnatorio sometido a condición, el pretor requería del heredero una
caución a petición del legatario. Para transmitir la propiedad de la cosa legada el heredero
debía recurrir a macipatio, traditio o in iure cessio.
c) Legado de tolerancia o permisión: “que mi heredero quede obligado a permitir”. La
finalidad era el respeto impuesto por el testador al heredero de una situación establecida a
favor del legatario. Este legado ya no tiene razón de ser en tiempos de Gayo, pues se funde
con el legado damnatorio. El legatario podía accionar contra el heredero. El objeto debía ser
algo del testador o del heredero.
d) Legado de precepción: “apoderarse con preferencia”. Se autoriza al heredero a
separar un bien de la herencia. Objeto eran cosas específicas, genéricas y fungibles que
pertenecían al testador (el vindicatorio no podían ser cosas fungibles).

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e) Legado de opción: “que Ticio opte por mi esclavo”, tenía por objeto un esclavo de
la herencia. La singularidad del legado consiste en que el acto solemne de la opción genera
la adquisición de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta
elección, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. Además debía ser un
legado antiguo, pues no aceptaba condición. La jurisprudencia lo equipara al legado
vindicatorio.
f) Legado de partición: “divida mi heredero con Ticio mi herencia”. Originariamente era
un recurso para evitar cargas de heredero.
Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes:
con efectos reales o vindicatorio y con efectos obligatorios o damnatorio.

3. Sujetos y objeto de los legados

En el legado intervienen testador, heredero y legatario. En el caso del legado indirecto,
el legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. Gravado con
el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las fuentes
tienden a considerar el legado como una carga más que como un gravamen.
Objeto del legado puede ser cualquier cosa: corporal, incorporal o derecho. Puede
consistir en la creación de derechos a favor del legatario, su modificación o extinción.
Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de
la casa y de la familia. Se trataba sobre todo de disposiciones a favor de mujer e hijas que
seguían vinculadas a la familia. Era práctica usual instituir herederos a los hijos varones y
beneficiar a la mujer, hijas y otros parientes con los siguientes legados:
- De usufructo: universal o sobre todos los bienes de la herencia
- De peculio o de bienes que se legan a hijos o esclavos: el legatario ya los usaba y
se legan de forma preceptoria
- De servicios de un esclavo
- De la dote que el testador había recibido de la mujer o de su paterfamilias o de su
valor pecuniario o también de determinados bienes en lugar de la dote
- De los objetos que forman parte del ajuar de la mujer o las cosas que el marido le
había destinado durante el matrimonio: legado de provisiones y objetos de despensa,
adornos, ornamentos, joyas, vestidos…
- De los regalos que el marido hacía a la mujer durante el matrimonio
En la asignación de bienes familiares también el testador disponía de un legado a
favor del heredero. Esta disposición era eficaz sólo cuando el legado estaba a cargo de la
herencia en su totalidad (“inútilmente se lega a un heredero a cargo de él mismo”). No puede
disponerse a favor del único heredero instituido o dejar como legado la cuota hereditaria a
un coheredero, que sólo tendría sentido si no llegase a serlo. Para legar obligaciones se
veían estos tipos:
- Legado de un crédito del testador: que el heredero debía ceder al legatario
valiéndose de los modos de transmisión de las obligaciones. Si el crédito no era exigible, el
legado era ineficaz. Distinto era el legado de cosa debida al testador, porque el objeto del
legado no era el crédito, sino la cosa misma. La declaración del testador de que la cosa le
era debida, no respondiendo a la realidad era considerada como una falsa demonstratio y
era válida como legado. Más tarde se equiparó al legado de crédito, con la consecuencia de
que era ineficaz cuando no se debiese a la cosa.

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- Legado de una deuda al acreedor: con alguna ventaja para él, que puede consistir
en que el heredero no pueda oponer la excepción que opondría si sólo fuera acreedor del
causante o que pueda ejecutar acciones más favorables que las que surgen de la obligación.
Existen también legados con objeto indeterminado:
- Legado de objeto alternativo o de elección de una cosa entre varias: si el testador
no ha expresado quién debe hacer la elección y utiliza el damnatorio, la elección corresponde
al heredero; si el legado es vindicatorio, preceptorio o de permisión corresponde al legatario.
El derecho de elección para quien muere sin haberla realizado corresponde al legatario,
salvo disposición en contra del testador.
- Legado de objeto genérico: el heredero debe entregar una cantidad de cosas
fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un género. Como
anteriormente, la elección corresponde al heredero o legatario según la clase de legado
utilizada.

6. Fideicomisos. Concepto y evolución histórica

Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona
(fiduciario) por la que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario)
para que las cumpla. Se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de
la herencia. Por ello se hacía en términos de petición o ruego (“te ruego que cunado aceptes
mi herencia la devuelvas y restituyas a Pepe”). Sin embargo, no se requerían palabras ni
formas especiales. Podía hacerse el encargo en el testamento o en cualquier documento y
el gravado debía recibir algo del testador o fideicomitente.
El origen está en los recursos para hacer eficaces las disposiciones mortis causa a
favor de extranjeros o de otras personas. Después se usaba para burlar las leyes y disponer
en favor de los solteros o casados sin hijos.
En principio, estas libertades se basaban en la fides (fe) y no tenían tutela jurídica,
aunque se confió a los cónsules que cuidaran de su cumplimiento, y posteriormente se creó
la figura de pretor específico para esto.
Los fideicomisos ya tutelados jurídicamente, se convierten en una forma más libre de
legados, que aunque acaban unificándose, durante la época clásica se diferencian:
- El legado sólo puede ser dispuesto en testamento y en forma determinada y el
fideicomiso puede ser en otra lengua y no en testamento
- No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero sí de un
fideicomisario
- Los beneficiarios podían ser fideicomisarios aquellos que no tenían capacidad para
recibir por legado.
- El legado se hace valer por el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita en
el procedimiento extraordinario o cognitorio.

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TEMA 21: INTERPRETACIÓN, INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

1. Interpretación del testamento

La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los
juristas elaboran reglas para su interpretación en las que debe prevalecer la voluntad del
testador siempre, por encima de lo que esté escrito.
La llamada cuestión de voluntad interpreta el testamento para salvar una voluntad que
podía volver a manifestarse. El pretor concede la exceptio doli cuando el legatario solicita la
ejecución de una disposición testamentaria que va contra la voluntad del difunto. De esta
voluntad se excluye la intervención de cualquier voluntad extraña (los derechos
testamentarios deben valer por sí mismos y no dependen del arbitrio ajeno). En aplicación
de esta regla, es nulo imponer una condición o la voluntad de los legatarios. Pero sí es
posible atribuir al heredero la facultad de decidir u optar en la disposición. La voluntad debe
ser seria, efectiva, completa y explícitamente detallada.

4. Revocación del testamento

El testamento es un acto revocable mientras viva, ya que es una disposición mortis
causa y sólo adquiere consistencia con la muerte del disponente. La disposición
testamentaria se revoca por otra posterior válida (o militar). El testamento se considera
revocado por otro aunque renuncie el nuevo heredero o no cumpla la condición impuesta. A
diferencia de los legados existe una regla por la que no puede quitarse al heredero la
herencia que se le da.
Si el testamento es válido por derecho pretorio exclusivamente se admite una
revocación que resulte de hechos tales como la destrucción por el testador de las tablillas
del testamento o su apertura o ruptura de los sellos. El pretor concede entonces la bonorum
possesio sine tabulis.

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TEMA 22: PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

1. Derecho de acrecer
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o legado, en el caso de
que alguna no llegue a adquirir su parte, esta pasa a los coherderos por el derecho de
acrecer.
El acrecimiento es una institución que tiene lugar en caso de comunidad jurídica,
cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. También
se aplica al condominio.
En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos
o legatario conjuntamente o separadamente. Instituir herederos conjuntamente consiste en
dar a cada uno la herencia entera o los legados enteros aunque las partes se hacen por los
que concurren. Esto quiere decir que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada
uno de los herederos y la división se da por el hecho de la concurrencia de varias personas.
Potencialmente cada heredero es dueño de toda la herencia y sólo está limitado por la
concurrencia de los demás dueños.
El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la
testamentaria y en esta se aplica a la institución de heredero y a los legados.
2. Las coaliciones
Son aportaciones de los bienes del heredero para evitar situaciones de manifiesta
injusticia en relación con otros herederos en potestad o con otros descendientes. Los
distintos casos se pueden agrupar en: colación de los bienes, de la dote y de los
descendentes. En los dos primeros la colación se da en la sucesión intestada y contra el
testamento. Sólo en el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de colación a la sucesión
testamentaria.

TEMA 23: SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO (no entra)

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TEMA 24: ACCIONES HEREDITARIAS

1. Petición de herencia (hereditatis petitio)

Además de las acciones que derivaban de la herencia (reivindicatoria o las
procedentes de contratos o créditos), el heredero disponía de una acción general para
reclamar la herencia en su conjunto. Podía incluso usarla para discutir su condición de
heredero, cuando el demandado con la acción particular le oponía una excepción para que
no prejuzgase la cuestión de la herencia. Si el demandado se opone a intervenir en el litigio,
el heredero puede usar la inderdictum quam hereditatem, y restituía las cosas hereditarias.
Existen muchas dudas sobre la naturaleza de esta acción. Desde la época antigua se
tramitaba como vindicatio contra el poseedor de los bienes hereditarios, en la época clásica
como reivindicatio. Con ella se demandaría también al deudor hereditario, que lo sería solo
cuando se proclamase el heredero y promoviese controversia sobre la herencia.
Demandante sería el heredero. La acción se extiende con el carácter de utilis al
fideicomisario y al fisco respecto a las partes caducas. También puede ejercitarse por el
heredero pro parte, em relación con la cuota de la herencia que le corresponde.
Sobre los demandado existió una compleja evolución histórica. La petición de
herencia se ejercita primero contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero
(possessor pro herede). Este sería el caso del instituido en un testamento que después se
revoca. Posteriormente puede ser demandado el simple poseedor.
En la época más posterior se introduce un nuevo criterio al distinguir entre poseedor
de buena y mala fe. El primero sería el que se consideraba heredero y sólo respondería a la
restitución de los bienes hereditarios y del enriquecimiento obtenido por ellos, al igual que
podía reclamar gastos necesarios y útiles. El de mala fe debía restituir además de las cosas
hereditarias, las accesiones y frutos, incluso los que se hubiesen producido por no ser
negligente (fructus percipiendi). En caso de pérdida de bienes hereditarios había que ver la
litis contestatio: si es antes responde el poseedor de mala fe y el de buena fe no es
responsable; y si es después ambos son responsables, aunque el de buena fe responda
solo por culpa. Pueden ser también demandados los llamados poseedores fingidos: el que
deja dolosamente de poseer antes de la litis y el que se ofreció para litigar maliciosamente.
Justiniano incluye la petición de herencia entre acciones de buena fe, considerándola
una acción mixta que extiende al poseedor hereditario.

2. El interdicto de cuyos bienes (interdictum quorum bonorum)

El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia
contra el que los poseía como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa
(possessor pro possessore); disponía del interdictum quorum bonorum. Posteriormente, se
concedió este interdicto contra los que dejaban de poseer. Tenía la finalidad de conseguir la
restitución de la herencia e incluso podía ejercitarse contra el que se había servido de la
usucapio pro herede. Además, el pretor concedía al poseedor hereditario acciones
especiales que defendían derechos concretos de la herencia (acciones útiles). Para ello,
utilizaba una fórmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera civil.
Contra esta pretensión, el poseedor hereditario estaba protegido por exceptio doli
(denegación de la acción por el pretor).
Justiniano funde este interdicto con la petición de herencia, ya que se funde derecho
civil y pretorio.

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3. El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum)

Este interdicto es de adquirir la posesión. Lo que se ocupa a causa de legado sin el
consentimiento del heredero debe restituirse al heredero. Debe, por tanto, pedirse al
heredero. El pretor devuelve a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien
posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios.
Un ejemplo de que nadie podía tomarse la justicia por su mano. Originariamente se
concedía al bonorum possessor instituido por el testamento, si el legatario o poseedor como
legatario se habían apoderado de las cosas legadas sin el consentimiento del poseedor
hereditario. Este debía prestar garantía de devolver el legado al legatario. El interdicto sólo
se daba en aquellos legados en los que era procedente la caución, como los legados con
efectos obligatorios, legado damnatorio, dudosos y los sometidos a condición. El interdicto
tendría como especial finalidad el impedir que el que poseía como legatario se convirtiese
por usucapión en propietario.
Justiniano extiende al heredero el ejercicio del interdicto contra cualquiera que tenga
facultad de restituir, incluido el poseedor de un derecho (servidumbre o legado de usufructo)

4. Acción de partición de herencia

Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras no se divida, existe
una comunidad de bienes donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como
el condominio. Esta comunidad puede cesar por pacto entre coherederos o por acción de
división de herencia (XII tablas). Pueden demandar con esta acción los herederos que han
aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como herederos. La acción de
división es doble: cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado.
Justiniano lo considera acción mixta tanto real como personal y de buena fe.

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TEMA 25: DONACIONES

1. La donación
Diversas interpretaciones. Originariamente existía la donación real como
transferencia de una cosa del donante a donatario por medio de actos formas de transmisión
de propiedad. Exigía la actividad des disponente por un dar y la recepticia del adquiriente.
La jurisprudencia clásica elabora los principio de donación en torno a la prohibición
de donaciones entre cónyuges. Tiene que ser gratuito.

4. La donación modal
Es la donación que impone al donatario la carga de realizar una determinada
prestación a favor del mismo donante o de un tercero. El modus no constituye una
contraprestación, ya que es esencial en la donación la libertad del acto. Si no se convierte
en una obligación que se formaliza mediante una mancipación fiduciaria o estipulación, esta
carga o modo no da lugar a acción o medio procesal. Puede concederse al donante una
condictio para la repetición de lo donado en caso de que el donatario no cumpla el modo.
Justiniano la configura como contrato innominado, tutelado por la generación acción
de palabras escritas o acción condicticia para conseguir la revocación. Si el modo beneficia
a un tercero, este dispone de una actio utilis.

5. La donación mortis causa

Hay donación a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que tenga el
donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero. Era una donación con vistas a
muerte, que sustituía prácticamente al testamento y servía para evitar alguno de sus
inconvenientes. Por ejemplo, antes de que se convirtiese en testamento, la mancipatio
familiae era una donación mortis causa.
Los juristas distinguen varias clases de donación. Destacando dos principalmente:
- Cuando un donante sano piensa en la muerte como necesaria a la naturaleza
humana. Sus efectos definitivos dependen de que el donatario sobreviva al donante. La
revocación tiene lugar mediante la actio fiduciae. También mediante una condictio ob
causam se podía recuperar lo donado en consideración a la muerte, si ésta no ocurría.
- Cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente o futuro. (enfermedad, viaje)
La donación pierde su eficacia si el donante sobrevive al peligro.
En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionalmente a que ocurra la muerte
del donante, o bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el
donante sobrevive al riesgo o peligro. Se distingue, por ello, la donación “mortis causa” de la
"verdadera y definitiva donación que se confiere de modo que no se puede revocar en ningún
caso" La donación mortis causa pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero
sigue permitiendo la atribución con efectos reales, mientras que el fideicomiso sólo tiene
efectos de obligación.
En derecho clásico se produce un proceso de acercamiento entre la donación mortis
causa y el legado. La donación se considera perfecta sólo en el momento de la muerte del
donante y es revocable mientras esté vivo y
Con Justiniano culmina la fusión con el legado y se somete a las formas
testamentarias pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocación.

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PERIODO ARCAICO Y PRECLÁSICO 735 aC – 130 aC

Creación de pretor peregrino
XII tablas, Ley Hortensia, C. Flavius, Lex Cincia

PERIODO CLÁSICO 130 aC – 230 dC

PERIODO POSTCLÁSICO Y JUSTINIANEO 230 – 565

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