María Jesús Torres Roncagliolo

1er semestre 2021

RAZÓN DE SER DEL DIPRI

En el derecho internación privado estamos sometidos a otro tipo de derecho, donde las relaciones jurídicas
no se someten a único derecho (como en general en el resto de las ramas donde las relaciones jurídicas se
someten a un único derecho).

La globalización, el comercio, la migración... han hecho que los Estados tengan que reconocer elementos
extranjeros en las relaciones jurídicas.

Cada ordenamiento tiene que dictar sus propias normas, el problema es que nadie le pone un limite a los
países al dictar sus normas. Hay distintos países que tienen pretensiones mayores a que las leyes tengan
efecto fuera de su territorio.

Ej: EEUU  Ley Foreign Corrup Practice Act (FCPA)  antiterrorismo, lavado de activos y corrupción,
ley que durante mucho tiempo obligo a las empresas que transaban en las bolsas de Estados Unidos, las
subsidiarias que estaban domiciliadas en países extranjeros debían cumplir con la ley norteamericana. Eso
significa que si no lo hacían tenían que informar porque se entendía que habían casos de corrupción,
terrorismo o lavado de activos.

Si bien se traba de clausulas contractuales, el colegio de abogados chileno declaro que esta afectaba la
soberanía nacional y las relaciones comerciales de chile con EEUU, porque se les obligaba a las sociedades
chilenas con normas (gringas) que en general no habrían tenido porque cumplir.

La moraleja es que hay ciertos países que quieren siempre que sus leyes rijan fuera del territorio y no hay
nada que limite que los países dicten las leyes que quieran. Si, por ejemplo, un día el legislador chileno se
despierta y dicta una ley para que tenga competencia legislativa en EEUU y Canadá para regular
matrimonios extranjeros independiente de la nacionalidad de los contrayentes ¿puede hacerlo? Si ¿va a tener
efecto practico? No, nadie podría impedirlo, pero no tendrá efecto practico.

¿CUÁNDO ENTRA EN ACCIÓN?

El DIPRI entra en acción cuando nos damos cuanta de que hay distintos Estados que tienen competencia
legislativa internacional.

Hay ciertas relaciones jurídicas que tiene componentes internacionales relevantes y es ahí donde los
Estados se dan cuenta que no pueden aplicar solo su ley, quizás tengo que aplicar la ley de otro Estado.

Ejemplo 1: persona de nacionalidad chilena, con domicilio hace 5 años en Roma, Italia, muere en Roma.

¿Cuál es la ley que aplicara a la sucesión?

Art. 955.- La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su

muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales.

El CC nos dice en el art. 955 “la sucesión se rige por el ultimo domicilio del causante”, en este caso la
sucesión se regiría por la ley italiana (de acuerdo a la ley chilena). Aquí ya hay un elemento internacional,
pero el CC italiano dice que la sucesión se rige por la nacionalidad del causante (chileno), por lo que según
el ordenamiento italiano en esta situación debería regir la ley chilena.

1
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Aquí tenemos dos ordenamientos jurídicos que nos dan soluciones diversas para un mismo caso, se produce
un choque, un vacío, ninguno quiere hacerse cargo de la situación jurídica. Son estos conflictos los que entra
a solucionar el DIPRI, pero como adelantábamos antes y se ve en el ejemplo el DIPRI no nos da la solución,
no nos dice las reglas de fondo, solo nos dice cual es el ordenamiento jurídico que se debe aplicar, el
ordenamiento que tiene la solución. Es una rama del derecho que funciona como una flecha, esta es la
diferencia principal con otras ramas del derecho.

Pero si esta persona es italiana y muere en Chile, aquí se produce lo contrario, hay dos estados queriendo
tener competencia legislativa.

PROPÓSITO DEL D. I. PRIVADO

Esta es una rama del Derecho que funciona como una flecha, porque no nos da las soluciones propiamente
tal, sino que me dice cual será la ley aplicable para un determinado problema y cual es el tribunal
competente para resolver un determinado conflicto.

Esto nos dice que entonces en DIPRI intenta solucionar dos tipos conflictos:

I. De leyes  ¿Qué ley es aplicable para un determinado problema?

II. De jurisdicción  ¿Qué tribunal es competente para resolver un conflicto?

ELEMENTO INTERNACIONAL RELEVANTE1

El Derecho Internacional Privado entra en juego cuando existe un elemento internacional relevante: se
activa.

Ejemplo 1: Dos franceses celebran, en Santiago, Chile, una compraventa de un bien raíz situado en Chile,
¿cuál es el elemento internacional?

- La nacionalidad

Ejemplo 2: Dos chilenos celebran, en Santiago, Chile, un contrato de compraventa de un bien raíz situado en
EE.UU., ¿cuál es el elemento internacional?

- Lugar donde se encuentra el bien raíz

Ejemplo 3: Dos ciudadanos chilenos celebran en EE.UU. un contrato de compraventa sobre un bien raíz
situado en Chile, ¿cuál es el elemento internacional?

- Lugar donde se celebra el contrato.

¿Qué significa que sea internacional?

Algún elemento traspasa las fronteras del Estado de Chile

1
Esto va dentro de ¿Cuándo se activa? … pero no se ordenar apuntes así que para que sepan.
2
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

¿Qué significa que sea relevante?

Los elementos internacionales relevantes “Son aquellos que hacen aplicar un ordenamiento o ley extranjera”.
Si es internacional pero no relevante no se activará el DIPRI.

Ejemplo: Dos chilenos celebran, en Chile, una compraventa de un automóvil (la automotora importa autos
japoneses y los vende en Chile)2 de origen japonés.

¿Hay un elemento internacional?

Si, pero ¿es relevante? no

¿Se activa una ley externa a la chilena?

No. El elemento no solo debe ser internacional, sino que debe tener la suficiente importancia para activar la
ley extranjera, internación, o en general de otro derecho distinto al chileno.

CATEGORIAS DE ELEMENTOS INTERNACIONALES RELEVANTES 3

También se llaman factores de conexión, se dividen en tres grandes categorías y a su vez dentro de ellas
podremos encontrar los diversos factores de conexión.

I. De las personas

- Nacionalidad
- Domicilio

II. De los bienes o del estatuto real

- Ubicación
- Procedencia

III. De los actos jurídicos

- Lugar de celebración
- Lugar de ejecución o cumplimento del acto

¿Por qué se conocen como factores de conexión?

Porque buscan conectar una relación jurídica determinada con otro ordenamiento jurídico, o los
ordenamientos jurídicos entre sí.

Función: despejar la interrogante de qué ley aplica y qué tribunal conoce el asunto.

2
Si la automotora fuera japonesa ahí si seria lo suficientemente relevante, porque las garantías y otras cosa
probablemente de las voy a tener que exigir a otro Estado… habría que ver el caso concreto pero podría ser.
3
Hay más, pero estos son los principales.
3
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

ACTITUDES QUE PUEDE TOMAR EL LEGISLADOR FRENTA A UN EIR4

El legislador puede tomar tres actitudes cuando hay un elemento internacional relevante.

I. Ignorarlo

a. Norma de policía  Si decide ignorarlo va a dictar lo que se conoce como una norma de policía, es
decir, aplica la ley nacional en desmedro de la internacional. Las NP se generan principalmente
en cuestiones donde el Estado considera que hay desequilibrio o desarmonía entre las partes. Las
normas de policía operan ex ante.

Ej: Si soy Coca-Cola Chile y escucho que hay un Gerente General en Coca-Cola Argentina y digo me lo
quiero traer a Chile y decimos que su contrato va a estar regido por la Ley argentina. Si la ley argentina dice
que solo va a tener 5 días de vacaciones al año. En este caso al legislador no le va a importar el elemento
internacional relevante (la nacionalidad del empleado), sino que, aun habiendo un EIR aplica su norma de
todas maneras, porque el CT nacional dice que no puede terminar un mínimo de días de vacaciones. Ignora
el elemento internacional.
II. Reconocerlo

a. Norma material  Lo reconoce y le da una solución concreta, es decir, resuelve el asunto. Da

una solución de fondo.

Ej: 5

Art. 1028. Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país

extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:

1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga

domicilio en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal,
expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del
mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los
referidos título y patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se
otorgue el testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en
Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.

¿Cuál es el supuesto de hecho? Un testamento que se otorga en país extranjero.

¿factor de conexión? Lugar de celebración del acto.

Es una norma material porque me da una solución concreta, la encuentro en la misma norma.

4
Pregunta de examen
5
Tanto el art. 1028 como el 1027 operan sobre el mismo supuesto de hecho  testamento otorgado en país extranjero.
¿Qué me están diciendo estas dos normas? Que si tengo un testamento extranjero, para que sea valido tengo que
cumplir con el 1028. ¿Qué pasa si no cumplo con el 1028? Tengo que probar que el testamento de acuerdo a las
solemnidades del lugar donde se otorgo.
4
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

b. Norma de conflicto  Reconoce el elemento internacional, pero no resuelve el conflicto si no

que dice donde esta la solución al conflicto. Señala la ley que resuelve el asunto.

Ej:
    Art. 1027. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su
conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

Esta y el art. 955 CC son las normas de conflicto mas características del DIPRI.

La norma de conflicto es una norma que permite que los estados se pongan de acuerdo en relación a sus
conflictos, porque ningún país puede tratar de regular todo lo que esta pasando fuera de sus fronteras, sino
que va a ayudar a que las soluciones en el DIPRI sean un poquito mas armónicas.

¿POR QUE EL NOMRBE DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO?

I. Internacional

Son relaciones jurídicas que interesan a mas de un Estado.

II. Privado

Es un derecho que se hace cargo de relaciones entre personas naturales y jurídicas. Pero hay que hacer un
matiz, si un Estado actúa como privado si será tratado por el DIPRI (porque esta actuando como persona
privada y no publica).

PRINCIPALES CRITICAS AL NOMBRE DEL DIPRI

¿Están bien puestos estos nombres? ¿Por qué se puede criticar el nombre usando la formula de derecho
internacional privado?

Que el nombre esta mal puesto, que no seria:

1. Internacional: Que estudiaría otra cosa que no es el derecho internacional privado, porque
internacional según la etimología de la palabra significaría dos cosas distintas:

a. Acepción universal o cosmopolita como derecho común a todos los Estados (es precisamente lo
contrario).
b. Apuntaría a que seria “entre naciones”, significaría que opera cuando hay relaciones entre
Estados lo cual en verdad es objeto del DIP.

2. Privado: Porque se tratan también cosas que son del Derecho Publica, Derecho Procesal
Internacional, entre otros.

El profesor dice que las criticas serian acertadas, entonces ¿Por qué seguimos usando este nombre?

La primera vez que se uso la formula “Derecho Internacional Privado” fue en 1834 y desde ese entonces se
ha seguido usando en forma indistinta para resolver o tratar las cuestiones de Derecho que resolvemos en

5
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

este curso. Entonces si bien no es una formula perfecta para definir esta rama del Derecho, igualmente todo
el mundo sabe que es lo que trata.

Se usa por costumbre, incluso, se ha dicho que hay una consagración poderosa del uso. Hay algunos
autores que sostienen que se ha adquirido el nombre por prescripción adquisitiva. Francamente ya no tendría
sentido cambiarle el nombre.

¿QUÉ ES EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO?

CONCEPTOS

 Andrés Bello: “Conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes”.

 Luis Claro Solar: “Es el Derecho que rige las relaciones de los nacionales con los extranjeros o con
los Estados extranjeros en cuanto son susceptibles de relaciones de puro interés privado”.

 Federico Duncker: “Aquella rama de las ciencias jurídicas que, en los casos en que concurran varias
legislaciones, determina cuál debe ser aplicada”.

 Excma. Corte Suprema: “Son cuestiones de Derecho Internacional Privado las que se resuelven por
medio de reglas referentes a la aplicación en un país de las leyes civiles o criminales de otro país”.

*DEFINICIÓN DE LA CATEDRA (Manual de los hermanos Villarroel)

“Aquella rama del Derecho que tiene por objeto: (1) resolver acerca de las normas que se aplican y de los
tribunales que conocerán los asuntos con elementos internacionales relevantes; (2) regular los efectos de
las sentencias extranjeras; y, (3) determinar la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas y la
condición jurídica de los extranjeros”.

El profesor tiene reparos con la tercera parte de la definición, porque la nacionalidad es algo que en Chile se
regula por el Derecho Público y no el D. Privado como en la mayoría de los países.

CONCLUSIÓN DE LA INTRODUCCIÓN

“El Derecho Internacional Privado es, esencialmente, un derecho de remisión y no de decisión”

(Diego Guzmán Latorre, Tratado de Derecho Internacional Privado).

Viernes 19.03

REPASO / RESUMEN CLASE ANTERIOR:

o Razón de ser del Derecho Internacional Privado

o Activación del Derecho Internacional Privado

o ¿Cuál es el propósito del D.I. Privado?

 Determinar la ley aplicable para un determinado problema; y,
 Determinar el tribunal competente para resolver un conflicto.

6
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

o Elemento Internacional Relevante  Factor de conexión

 E.I.R.  Persona / Bienes / Actos Jurídicos
 Función de los factores de conexión

o Opciones del legislador frente a un supuesto de hecho con E.I.R.

o Razón de ser del nombre de Derecho Internacional Privado

o Principales críticas al nombre del Derecho Internacional Privado

o Definición del Derecho Internacional Privado

FUENTES DEL DIPRI

Parte de sus fuentes son internas y parte internacionales

Fuentes Internas:
- La ley
- La costumbre
- La jurisprudencia
- La doctrina

Fuentes Internacionales
- Principios Generales  “reglas no escritas”
- Tratados Internacionales
- La jurisprudencia
- La convención
- Lex mercatoria

 FUENTES INTERNAS

1. LA LEY

Siempre se ha dicho que la ley chilena en el DIPRI es: insuficiente, dispersa y antigua.

a. Insuficiente:

Porque son pocas, la principal deficiencia es esta, son muy pocas las normas que existen en Chile en esta
materia. Un puñado menor frente a las cuales nosotros tenemos que construir el Derecho Internacional
Privado en Chile.

- Código Civil  arts. 14, 15, 16, 17, 18, 60, 135 inc. 2, 955, 998, 1025, 1027, 1028;
- Ley de Matrimonio Civil  arts. 80 a 84;
- Código de Comercio  art. 113;
- Código Orgánico de Tribunales  arts. 1, 5, 6;
- Código de Procedimiento Civil  arts. 242 y ss.;

7
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

- Código Procesal Penal  art. 13;

- Código Penal  arts. 106, 174, 425;
- DL 1094  Sobre normas ingreso y permanencia de extranjeros en Chile
- DL 2349  Sobre Normas procesales inmunidad de ejecución en contratos internacionales para el
sector público
- LACI  Ley 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional

b. Dispersa:

Las principales están en el código civil, pero se reparten en una cantidad impresionante de cuerpos legales,
por lo que debemos intentar aunarlas y tratar de construir nuestro cuerpo de normas.

c. Antigua:

Como la mayoría esta en el código civil (1855) que es súper antiguo, en contraposición a lo dinámico que es
el DIPRI.

El segundo semestre del 2020 se presento un Ante proyecto a nuevo proyecto de Ley que busca unificar,
crear una verdadera ley de DIPRI, que responda a los tiempos actuales y busca enfrentar los grandes
problemas del DIPIR siguiendo tendencias más modernas.

2. LA COSTUMBRE

En Chile no tiene mucha relevancia / importancia en virtud del art. 2 del CC. esto porque la Ley pocas veces
se remite a ella.

    Art. 2º. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella.

3. JURISPRUDENCIA

Si dijimos que la legislación es mala, antigua, contradictoria, dispersa, insuficiente… uno podría pensar que
los tribunales van a ser quienes se la jueguen y empiecen a marcar las tendencias de lo que es el DIPRI o
como se interpreta. Pero la verdad es que no es un gran aporte, los fallos son contradictorios y pocos.

4. DOCTRINA

Escaza. Son pocos los autores que escriben de DIPRI y además se contradicen en puntos que son
fundamentales.

Consecuencias de que existan fuentes internas

1. Que haya distintos sistemas de DIPRI en el mundo  “Tantos derechos internacionales privados
como ordenamientos jurídicos”, cada Estado enfrenta de distinta manera el Derecho Internacional
Privado

8
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

2. Soluciones diferentes  Como causa del n1, muchas veces las soluciones son diferentes e incluso
contradictorias. Si bien hay algunas que son aceptadas en todo el mundo (ej: locus regit actum, es un
principio universal, una regla no escrita) sigue habiendo materias súper sensibles en que los Estados
responden de manera diferente (ej: el Estatuto personal, aquel que regula la capacidad o estado civil.
Los Estados muchas veces difieren en si lo regulan a través del domicilio o de la nacionalidad).

3. Posible aprovechamiento ilegitimo de las partes de los factores de conexión  Esto se produce
porque hay distintas formas de enfrentar el DIPRI, lo que a su vez produce que las partes puedan
aprovecharse de distintas maneras de los FC. Ej: Si voy a tributar de acuerdo con mi domicilio y la
tributación de argentina es mas laxa y me voy cada 6 meses a Argentina para poder domiciliarme
allá ahí me aprovecho del factor de conexión domicilio para efectos de la tributación.

4. Al haber distintos OJ y DIPRI´s hay una fuente importante que es el Derecho Internacional
Comparado  no como fuente del Derecho sino para ir viendo que hacen otros Estados en
situaciones determinadas y así ver si nosotros podemos adoptar soluciones que han dado buenos
resultados en otros países.

 FUENTES INTERNACIOLES

1. PRINCIPIOS GENERALES DE APLICACIÓN UNIVERSAL  “Reglas no escritas”

- Locus regit actum: Este es un ejemplo de principio de aplicación universal, que significa que la
forma de los actos esta regida por el lugar de celebración, esto esta consagrado en nuestro código
civil en los arts. 17 (la forma de los instrumentos públicos se determina por el lugar donde han sido
otorgados) y 1027 (testamento escrito otorgado en país extranjero) C.C.

2. TRATADOS INTERNACIONALES

Los cuales se pueden dividir en:

a. Bilaterales: “Aquellos que se celebran entre dos Estados”. El problema de estos es que son
inconvenientes para nosotros porque cuando solo regulan entre dos Estado vamos a tener que entrar
a ver si cada situación esta regida por un tratado o no y podría tener soluciones A o B dependiendo
de si existe o no un tratado entre dos Estados para esa misma situación. Son disruptivos para el
DIRPIR que siempre va a buscan la armonía entre los Estados.

b. Multilaterales: “Aquellos que se celebran entre mas de dos Estados”. Mientras más Estados celebren
un tratado internacional sobre DIPRI mejor, porque se le va a dar la misma solución, quizás no de
fondo peor si una solución conflictual.

3. JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia de Tribunales Internacionales es escasa, precisamente porque los tribunales internacionales

resuelven asuntos de Derecho Internacional Público es que no hay muchos fallos.

4. CONVENCIÓN O CONTRATO INTERNACIONAL

Es una fuente muy relevante, el DIPRI evoluciona muy rápido y se ha ido desarrollando veloz porque las
partes así lo han hecho a través de estos contratos internacionales.

9
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Los contratos pueden determinar tanto normas materiales como estipular normas conflictuales (ej: “En
cualquier caso de lo no tratado con este contrato se rige por la ley del país X”

*La diferencia con los tratados es que estos se celebran entre privados y NO entre Estados, por ejemplo,
entre dos empresas.

5. LEX MERCATORIA

Ley de los comerciantes. Es un Derecho donde la costumbre es muy relevante, la han ido creando con el
tiempo los comerciantes para regular sus propios problemas.

Un ejemplo clave son los INCOTERMS, términos comerciales internacionales, que buscan regular
principalmente la compraventa de mercadería. SI bien no son un tratado internacial si son una fuente muy
muy recurrida por los comerciantes.

HISTORIA UNIFICACIÓN DIPRI

 AMERICA LATINA

Hay dos formas de unificar, obviamente esto pensando en tratados internacionales. Imaginemos a todos los
Estados sentados en una mesa buscando negociar como unifican el derecho internacional privado en
Latinoamérica.

1. A través de normas de conflicto

2. A través de normas materiales  dar una solución concreta a cada problema de DIPRI relevante.

INTENTOS DE CODIFICACIÓN

Hay 4 intentos de codificación en AL:

1. Tratado de Lima de 1875

El problema de este tratado es que no se clarifico si quería unificar a través de normas de conflicto o de
normas materiales. Chile propuso unificar las normas materiales a través de la adopción del código civil
chile por parte de todos los Estado (obvio que la wea mato).

El gran problema fue que intentar adoptar la nacionalidad como factor de conexión para el estatuto personal.
Esto significa que siempre que haya una relación con elementos internacionales relevantes y nosotros
tengamos que determinar cual va a ser la ley aplicable para la capacidad o el estado civil, el tratado de lima
busco que se rigiera por la nacionalidad. (La otra alternativa seria regir el estatuto personal por el domicilio).
*
Importante para entender la codificación en LA

Se dieron dos bloques:

- Bloque del Este: Argentina, Brasil, Uruguay: que son países que es esa época recibían una
inmigración brutal.

- Bloque del Oeste: Chile, Perú, Ecuador: No recibían mucha inmigración.

10
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Entonces obviamente como los Estados intentar abarcar la mayor cantidad de relaciones jurídicas con
elementos internacionales relevantes. Por lo que obviamente el bloque del Oeste (Chile) como no recibía
tanta inmigración para ellos lo ideal era que se rigiese por la nacionalidad. En cambio, el bloque del Este que
tenia cientos de miles de ciudadanos que no son nacionales pero están domiciliados obviamente buscaban
que el estatuto personal estuviera regido por el domicilio. Este choque quedo evidenciado en el tratado de
Lima (este seria el segundo gran problema).

Si bien fue un fracaso hay que reconocer que es el primer intento de unificación en Latinoamérica.
El único país que ratifico el tratado de Lima fue Perú.

2. Tratados de Montevideo de 1888

Los tratados de Montevideo trataron de regular distintas materias del derecho, la verdad si bien Chile los
suscribió todos estos tratados, no ratifico ninguno, así que por eso no es muy relevante para nosotros.

Obviamente como se celebraron en Montevideo pusieron énfasis en el domicilio como factor de conexión
(porque Uruguay es del bloque del Este).

3. Código de Bustamante de 1928

Son conferencias que se celebraron el la Habana, Cuba.

Es el mayor intento o el único código de Derecho Internacional Privado vigente en el país.

El problema de las reservas

El problema mas grande de este Código son las reservas. Las reservas de Chile se hacen en dos términos:

a. Reserva de los plenipotenciarios:

Plenipotenciarios: Los representantes del Estado de Chile en las conferencias y son quienes suscriben el
tratado. Y estos sujetos dijeron (Súper amarillos… porque dice como ya yo no voy a ser un impedimento
para que se aprueba el tratado pero en algunas cosas igual voy a aplicar la ley chilena):

“La Delegación de Chile no será un obstáculo para que esta Conferencia Panamericana apruebe un
Código de Derecho Internacional Privado; pero salvará su voto en las materias y en los puntos que estime
convenientes, en especial, en los puntos referentes a su política tradicional o a su legislación nacional”.

Esta reserva quedo en evidencia y que es el gran problema que tiene para nosotros de acuerdo a lo que se
dijo en el congreso al momento de ratificar este tratado:

b. Reserva del Congreso Nacional al ratificar el Tratado.

“(...) ante el Derecho Chileno y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y
alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán sobre dicho
Código, en caso de desacuerdo entre unos y otros’”.

Es decir, el código de Bustamante rige en Chile solamente en silencio de ley. Al final del día el código
Bustamante rige en súper pocas materias en chile, porque en la mayoría de las materias no hay lagunas
legales.

4. Tratados de Panamá, Montevideo y La Paz

11
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Conferencias CIDIP I, II y III, buscaron regular un millón de materias, sobre todo cuestiones súper
especificas tales como:
- Conflictos de leyes en materia de cheques
- Conflicto de leyes en materia de adopción de menores.

Características de la Codificación

1. Globalista: Busca solucionar la mayor cantidad de conflictos de leyes posible

2. Regionalista: O también “bipolar”, quedo muy claro en el tratado de Lima que hay dos posiciones
respecto del uso del factor de conexión domicilio o nacionalidad.

Resultados de la codificación

1. Teóricos: Sin perjuicio de la bipolaridad en la codificación, los tratados son aptos para unificar al
menos en términos teóricos. Nos van entregando ciertos principios de estos efectos.

2. Prácticos: No fueron buenos, son relativos. Estos porque l a mayoría de los países no ratificaron los
tratados internacionales. Fueron buenos intentos, pero con pocos efectos prácticos.

Principales dificultades del proceso

1. Peso de las tradiciones: No se fue capaz de hacer “borrón y cuenta nueva” respecto de las tradiciones
de cada Estado. Ej claro de esto fue la discusión respecto del factor de conexión en el estatuto
personal.

2. Ausencia de EEUU: Estuvo presente muchas veces en las negociaciones, pero no estuvo ni cerca de
ratificar ninguno de estos Tratados.

3. No ratificación de los Tratados: Los TTII si no se ratifican no tienen ningún efecto (salvo
entregarnos algunos principios o líneas interpretativas en caso de silencio de ley).

INSTITUCIONES DEL DIPRI Lunes 22.03

La clase de hoy revisaremos la norma más icónica, mas relevante del DIPRI que es:

LA NORMA DE CONFLICTO

Introducción

Recordemos las distintas aptitudes que puede tomar el legislador frente a un elemento internacional
relevante. En las Normas de Conflicto estamos en la situación de que el legislador reconoce el elemento
internacional y señala la ley que resuelve el asunto.

Toma una situación con elementos internacionales relevantes y le da una solución indirecta, no resuelve el
asunto, pero dice donde podemos resolver. “nos da una flecha”

12
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Una norma tradicional, clásica, tiene una estructura estándar:

i. Tipo legal: situación de hecho.

ii. Consecuencia jurídica: la solución material o de fondo a la situación que se plantea.

Esta es la forma que adoptan las normas clásicas. Ej clásico: art. 2329 CC

“(...) todo daño que pueda que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta”.

La situación es un daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona y nos da la solución:
“debe ser reparado por esta”.

¿Qué pasa en las normas de conflicto?

La solución no es de fondo sino indirecta. La consecuencia jurídica en este caso va a contemplar un factor de
conexión (aquel que nos sirve para vincular la norma de conflicto con un derecho en particular).

Ej. de norma de conflicto: 1027 CC - testamento escrito otorgado en país extranjero.

Art. 1027 CC- Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país

extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su
conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
¿Cuál es el tipo legal de la situación planteada? La forma del testamento otorgado en un país extranjero, hay
un testamento otorgado en un país extranjero.

En este caso la consecuencia jurídica no resuelve el conflicto directamente, sino que nos lleva a otro país, a
otro derecho “el del país en que se otorgo”, por tanto, el factor de conexión (la flecha) es el lugar de
otorgamiento.

¿POR QUÉ LA LLAMAMOS NORMAS DE CONFLICTO?

La norma de conflicto presupone que existe un conflicto (para tratar de regir esta situación jurídica) entre
distintos ordenamientos que se encuentran vinculados por una situación jurídica determinada. La norma de
conflicto sitúa la solución en uno de esos ordenamientos, con aquel que la relación presenta vínculos y lo
hace a través de un proceso que se llama “localización”.

Localización = Aquel proceso que lleva acabo la norma de conflicto para remitirnos a un ordenamiento
jurídico que nos va a dar la reglamentación material o sustantiva del supuesto de derecho internacional
privado que se busca resolver.

MÉTODO CONFLICTUAL

El método que utiliza la norma de conflicto para llevarnos de la lex fori (ley propia, ley que contempla la
norma de conflicto) a la lex causae (Ley que resuelve/ rige el asunto).

Tiene dos características, se dice que es

1. Analítico: separa el caso  “depecage”.

13
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Hay un trozamiento de la norma de conflicto, una situación puede quedar en teoría, en abstracto, entregada a
distintos ordenamientos.

Ej: Un testamento que se otorga por una persona en EEUU, ese testamento que se otorga en país extranjero,
sus distintitos elementos podrían quedar entregados a diversos ordenamientos. Los requisitos de forma
podrían quedar a un Derecho A, los quesitos de Fondo a un ordenamiento B, los efectos a un ordenamiento
C… y así.
El supuesto de hecho puede quedar separado, fraccionado para entregar solución a distintas cuestiones de
ese caso a ordenamiento diferentes

2. Analógico:

Emplea por analogía las categorías propias del D. Civil (requisitos de forma, de fondo, etc.).

CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA DE CONFLICTO

1. Abstracta: No considera el derecho material que se aplicara en el fondo.

Ej. Artículo 955 del Código Civil

La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su

último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales.

A esta norma le da lo mismo donde tenia el domicilio, se podría morir en Japón o en Italia, y tampoco le
importa la solución que el ordenamiento respectivo le de.

Esto se relaciona con la segunda categoría:

2. Neutra: No considera el resultado que tiene, no le interesa.

3. Bilateral6: No privilegia la aplicación de la ley propia (lex fori)

Criticas al método conflictual

1. Termina nacionalizado la solución7

Le da una solución nacional a un asunto que es internacional (sabiendo que es internacional), le termina
dando una solución como si fuera un asunto puramente interno.

Ej: aplicación del 955 CC. - chileno con domicilio en Italia muere en Roma.
La sucesión se va a regir por la ley italiana y esta lo va a tratar como si fuera un asunto interno, como si un
italiano muriese en Roma.

6
Mas adelante vamos a ver casos en que la norma de conflicto podría ser unilateral (pero esto responde a las tesis de
algunos autores), pero sin ser una norma de policía (pero se le parece mucho, podría decirse que esta en un punto
intermedio entre ambos. Ej: el Art. 3 del CC francés.
7
El profe cree que esta es la con mas fundamento
14
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Los críticos de esto buscan que se dicten más normas materiales (aquellas que toman el elemento
internacional relevante y dan una solución de fondo).

2. Le quita importancia a la lex fori

Deja en un plano de igual importancia la ley nacional y la extranjera. Siendo que de acuerdo con los críticos
de esta teoría debiese prevalecer la Ley Nacional. Estos críticos quieren mas normas materiales y mas
normas de policía.

3. Entrega soluciones complejas producen mucha incertidumbre jurídica respecto del resultado.

Porque como es abstracta y neutra no sabemos lo que va a pasar cuando apliquemos una norma de conflicto.

¿Podrían excluirse ciertos resultados? Esto lo veremos cuando veamos la “evolución de la norma de
conflicto”.

4. Método Norteamericano

Los norteamericanos han llevado una revolución americana del DIPRI, critican el carácter abstracto y neutro
de la norma de conflicto.  “look before you leap”

Caso - Dos familias de NY que chocan en Ontario, Canadá. 8

Cuando ocurre este accidente hay una regla no escrita (o probablemente si estaba escrita en Canadá) que dice
que la Ley que rige un caso de responsabilidad extracontractual es la de donde se produce el hecho, por
tanto, en este caso debería haber operado la ley de Canadá. Pero en este caso ambas partes eran de NY, los
autos estabas registrados en NY y en general no hay ningún otro vinculo que tenga el caso con Canada
además del hecho de que se produjo en Otario.
La ley de Ontario solo limitaba a los casos de culpa grave la indemnización de perjuicios a los pasajeros,
como en este caso no había culpa grave y se quería indemnizar … el juez dijo “este caso no tiene los
suficientes vínculos con Otario para que la ley la que rija el asunto”.

Entonces lo que han hecho los jueces norteamericanos es aplicar el principio “look before you leap”:
“miremos que va a pasar o cual va a ser el resultado si aplico la norma de conflicto en neutro, y si el
resultado es injusto no apliquemos la norma material sino aquella que resulte mas vinculada con el caso
particular”. En este caso el juez entendió que el caso presentaba muchos mas vínculos con NY que con
Canadá. El sistema norteamericano ha ido rompiendo con la neutralidad de la norma de conflicto, miran
primero el resultado y luego aplican.

La norma de conflicto ha ido evolucionando en el tiempo, por lo tanto, hoy es:

1. Mas especializada, hay conexiones mas precisas.

Ejemplo: normas de conflicto que ya no hablan de divorcio en términos generales e intentan abárcalos todos,
sino que ven casos mas específicos y lo que seria mas justo para los distintos tipos de divorcio.

2. Mas flexible  El derecho mas vinculado

8
Este caso es antiquísimo (1963) por lo que probablemente la ley haya cambiado.
15
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Una norma de conflicto hoy perfectamente podría decir que la norma aplicable será la que presente mas
vínculos con la relación jurídica.

3. Mas orientada materialmente  Busca que haya una solución

La norma busca que la solución de fondo sea entregar un resultado determinado. La diferencia con la norma
material es que no me entrega la solución en la misma norma, sigue siendo indirecta.

Ej.: Si en dos legislaciones, en una no cubre una situación y en la otra si, se va a preferir la que si. La norma
busca que la solución de fondo sea un resultado determinado.

CLASIFICACION DE LAS NORMAS DE CONFLICTO

Las normas de conflicto pueden ser:

 INTERNAS O INTERNACIONALES

Según si la fuente es interna o intencional.

 ESTATALES O CONVENCIONALES

Estatal: Viene del Estado

Convencional: Regulada por las partes, Contratos o Convenciones.

 UNILATERALES O BILATERALES

Unilaterales: Aquellas que nos dan una solución indirecta pero nos dice que esa solución indirecta la
encontramos en nuestro propio derecho. En el caso de Chile la lex causae será la ley chilena.
Ej: Art. 16 del CC o el Art. 3 del CC Francés

Bilateral :No tomo en consideración si aplico mi propio Derecho o uno extranjero.

Ejemplos

- Art. 955 CC.

La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su

último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales.

! Bilateral
! Interna
! Estatal

- Art. 81 Ley de Matrimonio Civil

Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley

chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.

16
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

! Unilateral
! Interna
! Estatal

- Art. 16 CC

Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en

los contratos otorgados válidamente en país extraño.

Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en
Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.

! Unilateral
! Interna
! Estatal

¿Qué pasa con los contratos?

Cláusula tipo de un Contrato Internacional:

“Cualquier dificultad o controversia que se produzca entre los contratantes respecto de la aplicación,
interpretación, duración, validez o ejecución de este contrato será sometida a arbitraje, conforme al
Reglamento Procesal de Arbitraje Internacional del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago, vigente al
momento de solicitarlo.
El árbitro queda facultado para resolver todo asunto dentro de su competencia y/o jurisdicción y en
especial pronunciarse sobre su propia competencia para conocer de la materia sometida a su conocimiento.
El idioma del arbitraje será el español. En contra de la sentencia definitiva del árbitro no procederá
recurso alguno.
La sede del arbitraje será Santiago de Chile.
Para todos los efectos, la ley aplicable al presente contrato es la ley chilena”.

Esta norma seria:

! Unilateral
! Internacional  porque es un contrato internacional
! Convencional

FACTORES DE CONEXIÓN

FUNCIÓN

Tienen la función de vincular la norma de conflicto que esta en la lex fori con el derecho que va a resultar
aplicable que seria la lex causae. Por eso decimos que entendemos el FC como una flecha.

17
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

VARIABLES QUE PUEDEN ASUMIR LOS FACTORES DE CONEXIÓN

 ÚNICAS / MÚLTIPLES

Únicas: la norma de conflicto aplica solo un factor de conexión. Ej. Art. 955 CC  el ultimo domicilio del
causantes es el único factor de conexión que encontramos en la norma. , Art, 1027 CC.

Múltiples: Una norma tiene mas de un factor de conexión.

Ej.: Art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil

“Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que
se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley. Tampoco valdrá en Chile el
matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”.

Hay dos factores de conexión: 1. Los requisitos de forma y fondo del lugar del matrimonio 2. No tener
impedimentos dirimentes de acuerdo a la Ley chilena.

 MUDABLES / INAMOVIBLES.

Según si se pueden alterar o no en el tiempo.

Mudables:

- Nacionalidad
- Domicilio
- Residencia

Inamovibles:

- Ley del lugar donde esta el inmueble (salvo en casos de anexiones territoriales es casi imposible)
- Ley de lugar de celebración del acto

 PRINCIPALES / SUBSIDIARIAS

Principales: Se aplica solo en primer lugar

Subsidiario: Se aplica si falla la conexión principal. Ej: Una determinada situación se regirá por el lugar de
celebración del acto (si lo celebre por internet en vola seria difícil determinar el lugar de celebración) y no
pudiendo determinarse este se regirá por la nacionalidad de los contratantes.

 DE HECHO / JURÍDICAS

De hecho: la habitación, la residencia.

18
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Jurídicas: Tiene que haber un razonamiento jurídico para poder aplicarlas. Por ejemplo: El domicilio y la
nacionalidad, implican un concepto jurídico.

 RÍGIDAS / FLEXIBLES

La rígida: Ej. el domicilio o nacional

La flexible : Aquellas que nos permiten movernos en un rango para poder determinar el derecho aplicable.
“La que presente más vínculos”

 TERRITORIALES / PERSONALES

Según si siguen al territorio o a la persona.

Territoriales: Ley del lugar donde se dicta, lugar donde se celebro el acto.

Personales: Nacionalidad y domicilio. Siguen a la persona mas allá de las fronteras del Estado.

LAS CALIFICACIONES

¿Qué es calificar?

En un sentido amplio es determinar quien tiene que elegir el sentido final que tendrá un expresión que es
equivoca, es decir, que tienen muchos significados y podría ser entendida de muchas formas. Legalmente
hablando quiere decir que dos sistemas legales clasifican de determinada forma una relación jurídica o la
naturaleza jurídica de algo. Ej: en Derecho civil calificar seria ver si un contrato es un arrendamiento o una
compraventa. Calificar un determinado acto en las categorías que nos da el ordenamiento jurídico. Lo mismo
ocurre en Derecho Penal y en las otras ramas. Nosotros en el derecho interno nos enfrentamos al problema
de las calificaciones.

LA CALIFICACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

“Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación para incluirla en las categorías jurídicas de
un sistema legal”.

Antes de continuar es súper importante tener claro para entender las calificaciones que es la lex fori y la lex
causae. Porque la calificación se puede realizar conforme a una u otra ley.

Lex fori: Ley del juez que conoce el caso

Lex causae: Aquella que en definitiva va a regir el asunto.

¿CUÁNDO SE EMPEZÓ A HABLAR DE LAS CALIFICACIONES?

Como rama del Derecho empezaron a ser un problema o los tratadistas de DIPRI comenzaron a tratarlas
entre 1890 -1900, porque se empezaron a producir ciertos casos que empezaron a atraer la atención e quienes
se dedicaban a escribir sobre el DIPRI. Estos casos tenían el problema de “según que ley voy a calificar la
naturaleza jurídica de un determinado acto”.

CASO DE LA VIUDA MALTESA O CASO BARTHOLDO  El primer gran caso de relevancia que dio
lugar a las calificaciones.

19
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Había una pareja Anglo-Maltes que se casa en Malta, que en esa época era colonia inglesa, el matrimonio se
rige por la ley de la celebración del acto, por lo que se van a regir por la Ley maltesa. Estipularon un régimen
de sociedad conyugal.

Después este matrimonio se fue a vivir a Argelia, que en esa época era colonia francesa por lo que aplicaba
la Ley de Francia.

El marido empezó a crear un pequeña fortuna y adquirir bienes raíces. Se murió en Argelia sin dejar ningún
tipo de testamento. La viuda comparece en los tribunales argelinos pidiendo la mitad de los gananciales
(este nadie se lo discutía) y además la “cuarta del cónyuge pobre” que era una institución que existía en la
ley maltesa pero no en la francesa. Mientras que en Argelia se establecía que la ley de los inmuebles después
de la muerte de una persona era un tema sucesorio, entonces se regían por la ley argelina.

Entonces la demanda le pedía al juez argelino que calificara una cuestión que para ley de Argelia era
sucesorio como algo de carácter matrimonial (para que aplique la ley de Malta y la viuda pudiese acceder la
a ¼ del cónyuge pobre).

La gran pregunta del juez argelino fue ¿Califico la demanda , en particular la cuarta del régimen pobre,
como un asusto sucesorio para aplicar la ley Francesa o un asunto matrimonial para aplicar la Ley maltesa?

- Si la calificaba como un asusto sucesorio se caía la demanda.

- Si la calificaba como matrimonial se acogía la demanda.

En este caso en particular el juez lo califico como un régimen matrimonial, por primera vez nos encontramos
con que se aplico la lex causae cual va ser el ordenamiento jurídico que va a regir el asunto jurídico en
cuestión. *Esto contrario a lo que ha sostenido la CS en Chile

METODOS DE CALIFICACION

¿Cuál es la diferencia si yo califico según una ley u otra, o incluso otros métodos de calificación?

1. Lex Fori9

Es calificar según el sistema jurídico del juez que esta conociendo la causa.

Argumentos:

- La Lex fori es la que ordena la aplicación de una norma extranjera, jamás llegaríamos a la norma
extranjera si no contáramos con una norma de conflicto que este incluido en el ordenamiento del
foro. Entonces tiene todo el sentido del mundo que sea el propio ordenamiento del foro el que
determine el sentido y alcance de la relación jurídica.
- Calificar según la lex causae podría tener efectos desafortunados: Ej.: los pagare de Tenessi.

2. Lex causae

Calificar según el sistema jurídico al cual pertenece la ley que va a regir el fondo del asunto.

Argumentos:

9
Doctrina mayoritaria y la que sigue la CS en Chile.
20
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

- Si calificamos según la lex fori estamos siendo desleales con la lex causae que es la ley que en
definitiva va a regir el asunto. Porque estamos calificando según instituciones que el ordenamiento
que va a regir el asunto desconocería completamente, en particular la calificación que hizo la lex
fori.
Ej: la ley japonesa que es la ley que va a regir el asunto no hace ninguna distintos entre bienes
muebles e inmuebles. Si calificamos según la lex fori un bien como inmueble, a final del día
dejamos sin efecto practico lo que nos podría decir la ley japonesa. Entonces, los promotores de esta
teoría dicen que hay que ser consecuentes, si va a regir la ley japonesa, vamos con todo a esa ley y
rijamos el asunto según las instituciones propias de esa ley.

Entonces, si califico según la lex fori pero rijo el asunto en el fondo por la lex causae, me queda un
hibrido entre un derecho A y B y no voy a ser consecuente con la lex fori que me manda a resolver el
asunto con la lex causae.

Nunca se aplica en cuanto al procedimiento10, solo al fondo del asunto.

Caso: Pagare de Tenessi (EEUU)

Un alemán suscribió pagares en Tenessi, pasa mucho tiempo, se va a vivir a Alemania y se da cuenta que lo
demanda en Alemania para cobrar los pagare.
Opone la excepción de prescripción. Entonces el juez alemán se pregunta ¿aplico la lex fori para ver si
prescribieron los paagre o la lex causae (Ley de Tenessi) ?

La norma de conflicto alemana decía que la prescripción aplicable a los efectos de comercio era la ley
aplicable a la obligación, por tanto la de Tenessi. la Ley de Tenissi decía que estaba prescrito, y la alemán
también. Hasta aquí ningún problema… pero el juez se da cuenta que la prescripción en Tenenssi era una
norma de procedimiento y no de fondo. Entonces, el juez se vio en un problema, porque si calificaba la
cuestión procesal según las instituciones de la lex causae no iba a poder resolver, porque no puede aplicar un
procedimiento que no sea el propio. Entonces califico según la lex causae pero finalmente tuvo que decretar
que no había ninguna norma que estableciere la prescripción del pagare y fue condenado a pagar.

3. Método comparativo

Según calificaciones o instituciones propias que se hagan en derecho internacional privado. Esto significa
que los países se tendrían que poner de acuerdo en que hayan instituciones que abarquen asuntos propios del
derecho internacional privado.

Critica: Suena muy lindo crear un olimpo supranacional, pero francamente los países no se van aponer de
acuerdo en crear categorías propias para poder calificar.

4. Corte Suprema 11

La CS se ha pronunciado muy pocas veces respecto a las calificaciones, pero siempre ha dicho que debe
aplicar la lex fori, es decir, de acuerdo a la ley del tribunal que conoce del litigio.

Caso:

10
El procedimiento siempre será el del juez que conoce el asunto, es decir, la lex fori. Porque son normas de orden
publico que no se pueden renunciar.
11
Complementado con el PDF que subió el profe
21
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Juan Clarck, de nacionalidad inglesa muere en Valparaíso e instituye como heredera de todos sus bienes a su
cónyuge (Sara M). El problema fue que de la nada comparece en tribunales chileno la Corona Británica y
pidió que se resolviera que los bienes le correspondían en realidad a la Corona, porque “Guillermo Clarkson”
había sido deportado por felonía, lo que significa que “murió civilmente” en Inglaterra.

Los tribunales chilenos se enfrentaron al problema de según que ley iban a calificar la muerte. Las leyes
chilenas no consagran la muerte civil y este señor habría muerto en Valparaíso, pero según la ley británica el
ultimo domicilio ser Inglaterra donde murió civilmente.

Fallo: Califica según la ley chilena (lex fori).

“La sucesión de un ingles que fallece en Chile, con domicilio en Chile, constituyendo herederos de los
bienes situados en nuestro territorio, se rige por la ley chilena, y no por las leyes inglesas, aunque conforme
a esta ultimas esa persona haya muerto civilmente en Inglaterra a consecuencia de cierta condena judicial
impuesta por los tribunales ingleses”.

5. Opinión de la catedra  Calificar según un método denominado “El proceso de Calificación”

Entiende que hay que calificar, de ser posible, según la norma de conflicto, no según la lex fori en su
totalidad sino la norma de conflicto contenida en el derecho del foro. Entonces si la norma de conflicto
califica uso esa calificación, y con esa calificación asentada me paso a la lex causae y si según esa ley hay
que hacer una nueva calificación bueno la hago.

Etapas del Proceso de Calificación

I. Definir cual es la cuestión de derecho que se nos plantea

¿Como vamos a saber? A través de la demanda, vemos que esta pidiendo la demanda, y cuales son los
hechos que fundan las pretensiones del demandante.

II. Clasificamos según la norma de conflicto del derecho del foro

Si mi norma de conflicto califica, yo también entro a calificar, pero si no califica paso al tercer paso y vemos
que dice la lex causae.

III. Calificación según la lex causae

Ejemplos / Imaginemos que tenemos las siguientes normas de conflicto:

- “Los derechos reales en los bienes se rigen por la ley del lugar donde están situados.”

Imaginemos que tengo un yate estacionado en una playa en Perú hace muchos años, y un día un peruano
empieza a pedir en Chile el dominio por prescripción adquisitiva de mi yate.

Si las normas de prescripción son distintas según si el bien es mueble o inmueble: ¿Tengo que calificar el si
el yate es mueble o inmueble para ver cuantos años de prescripción se le aplican?

No, tendríamos que ver que dice la Ley peruana

22
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

- Pero que pasaría si la norma dice “ los derechos reales en los bienes i nmuebles se rigen por la ley
del lugar donde están situado”

Si la norma de conflicto califica, es decir, distingue entre bienes muebles e inmuebles, entonces si puedo
entrar a calificar según la norma de conflicto y ahí con esa cuestión ya calificada paso a la lex causae, ahí
recién veo que me dice la ley peruana.

*Recordemos que la jurisprudencia en materia de DIPRI es pésima y muy muy escasa, lo mas probable es
que la CS siga calificado según la lex fori y no se complique la vida.

CLASES DE CONFLICTO LEGISLATIVA O DE LEYES

1. POSITIVOS

“Dos o más legislaciones se atribuyen competencia -exclusiva y excluyente- para resolver un asunto”.

¿Cómo se resuelve?

Este caso la doctrina ha optado por resolverlo de la forma mas simple posible, es decir, el juez resuelve
conforme a su propio derecho (OJ), es decir, va a aplicar la lex fori.

Ej: Si la demanda de petición de herencia se presenta en Chile, en caso de un conflicto positivo el juez va a
aplicar la juez chilena. Esto responde no solo a simplicidad sino también a temas de soberanía nacional.

2. NEGATIVOS

“Ninguna de las legislaciones se atribuye competencia para resolver un asunto, cada legislación entrega
competencia a una legislación extranjera”.

Ej.: Una persona que muere con domicilio en Chile, porque en Chile la sucesión se rige por la ley del ultimo
domicilio del causante y en Italia la sucesión se rige por la ley de la nacionalidad.

Aquí se producen los conflicto, porque no se resuelve tan fácil

La búsqueda de la resolución de estos conflictos ha llevado a los grande tratadistas ha plantearse uno de los
grandes problemas del DIRPIR, como llenar el vacío de los conflictos negativos.

¿Cómo llenamos el vacío que queda?

Se presenta como solución la figura del reenvío. Antes de entrar al reenvío propiamente tal tenemos…

TRES POSIBILIDADES CUANDO LA LEX FORI DECIDE APLICAR LAS NORMAS DE CONFLICTO
DEL DERECHO EXTRANJERO:

1. Envió

La norma de conflicto me lleva a otro ordenamiento y ese ordenamiento (la lex causae) me acepta la
competencia.

23
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

2. Reenvío de primer grado

Es cuando el segundo derecho me devuelve a mi la solución del conflicto. La norma de conflicto de la lex
fori me envía a un segundo derecho y este me lo devuelve (al mismo ordenamiento de donde salio). Fleca de
la lex fori a la lex causae y de la lex causae a la lex fori.

Ej: italiano que muere en Chile con domicilio en Chile.

3. Reenvío de segundo grado.

Es mas complejo que el de primer grado , porque interviene un tercer ordenamiento jurídico. Entonces, el
ordenamiento A me tira una flecha que me lleva a un ordenamiento B tiene una norma de conflicto que me
envía a un ordenamiento C.

REEENVÍO12

“Fenómeno a que da lugar la existencia de un conflicto negativo entre las normas de conflicto de dos o más
legislaciones que no se reconocen competencia a sí mismas para gobernar una determinada relación
jurídica, sino que atribuyen competencia a otra legislación”.

ORIGENES DEL REENVÍO

Casos Forgo  Ejemplo de reenvío de primer grado

En Baviera nació un señor que se llamo Javier Forgo, pero su mama a los 5 años se lo llevo a Francia. A los
68 años muere y deja una gran fortunas y solo tenia parientes colaterales.
En la legislación en Pau (Francia) existía una distinción entre el domicilio de hecho y de derecho (para
adquirir el domicilio de derecho era necesario hacer un tramite administrativo). El Señor Forgo nunca hizo
los tramites administrativos por lo que no adquirió un domicilio de derecho.
Para el derecho civil francés los colaterales no son herederos por lo que declaro heredero al fisco francés.
Los herederos franceses presentan una acción de petición de herencia en los tribunales franceses, porque
dijeron que la norma de conflicto del ordenamiento francés decía que las cuestión de sucesión mobiliaria se
seguían por el ultimo domicilio de derecho, y este sujeto nunca lo tuvo por lo que no debiese regirse por el
ordenamiento francés. Los tribunales franceses dijeron mmm estos señores tienen razón porque el señor
nunca tuvo un domicilio de derecho en Francia y acá en realidad hay una norma de conflicto entonces la ley
que tiene que regir tiene que ser la Baviera… porque ahí tenia su ultimo domicilio de derecho.
Aquí viene el segundo. Problema porque los abogados del Fisco francés dijeron “y la raja, pero veamos
entonces que dice el ordenamiento de Baviera. Y se dieron cuenta que había una norma de conflicto en
Baviera (esta seria la segunda norma de conflicto) que decía que la ley que regia seria la del ultimo domicilio
de hecho.

La Corte de casación (porque en primera instancia rechazaron esto a los abogados del fisco) francesa dice
que por primera vez va a triunfar el reenvío .

Resumen: La norma de conflicto de la lex fori me envía a una lex causae que a su vez tiene una norma de
conflicto que me envía de vuelta a la lex fori.

12
La gracia del reenvío es que haya una armonía en la soluciones de DIPRI y por eso se estudia.
24
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Esta es la primera vez que aparece el reenvío, en su momento los abogados de los parientes pensaron que
solo había un envió a las normas materiales y no a las normas de conflicto…

REQUISITOS DEL REENVIO

 Son copulativos:

1. Existencia de al menos dos ordenamientos jurídicos

2. Adopción de la teoría de la referencia máxima, es decir, la referencia que hace la norma de

conflicto a la lex causae es en atención a la totalidad del ordenamiento jurídico y no solo a sus
normas materiales, pero jamás a las de procedimiento.

3. Los factores de conexión de los ordenamientos tienen que ser distintos. (domicilio o nacionalidad)
porque si fueran iguales no habría un conflicto.

CRITICAS A LA DOCTRINA DEL REENVIO

1. Algunos han dicho que la regla de conflicto que debe aplicarse es la del foro, no la del derecho
extranjero. Dicen que el conflicto ya había sido solucionado, por lo que el conflicto seria artificial,
ya estaba zanjado por la norma de conflicto, no era necesario rebotar a otro derecho. Entonces
pugnan con la teoría de la referencia máxima, dicen que tiene que haber una remisión solo a las
leyes del fondo.

2. Puede llevar a un circulo vicioso. Podría estar dándome vueltas eternamente.

3. Es una Institución ilógica

Por ejemplo el caso Forgo es un caso que parte por el Derecho francés, para luego irse al de Baviera y luego
volver al francés. Si fuéramos consecuentes aplicaríamos solo las normas de conflicto y no las normas
materiales después de haber aplicado normas de conflicto. Es decir, aplica las normas conflicto de la lex
fori, después la norma de conflicto de la lex causa y después las normas materiales de la lex fori. ¿Por qué
aplique las normas materiales si aplique las normas de conflicto antes? Si fuéramos consecuentes
aplicaríamos todo el rato norma de conflicto, quien toma la decisión de en que derecho quedarse y aplicar las
normas materiales.

- Sin perjuicio de las criticas ha sido aceptado por tribunales de varios países, incluso por los
tribunales chilenos.

VENTAJAS DEL REENVÍO

1er grado:

- El juez va a aplicar su propio derecho.

2do grado:

- Permite un solución idéntica al problema independientemente del país donde se presente. 13

13
Anexo  la explicación esta en el video de la clase en el minuto 29
25
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

- Favorece el interés de las partes porque nos da certeza jurídica respecto de cual es la ley que va a
regir un asunto.

Problemas del reenvío de segundo grado:

- Sucesión indefinida de reenvíos, la verdad esta critica es un poco artificial porque los factores de
conexión son limitados por lo que no voy a poder avanzar tanto en el abecedario.
- Reenvío circular

Posibles soluciones a los problemas del reenvío circular

i. Aplicar el derecho material de la ley designada por la lex fori14

Una vez que existe / presenta el problema (porque la mayoría de las veces se va a presentar cuando estamos
estudiando el caso) la primera solución es que se aplique el derecho material designada por la lex fori, es
decir, por la primera lex causae.

Ej.: Hay un problema con una sucesión entre un chileno que vive en Italia y paseando por Japón se muere.
Supongamos que la ley italiana dice que el factor de conexión el lugar de la muerte. Y la ley japonesa me
manda de nuevo a la ley chilena porque su factor de conexión es la nacionalidad. Este seria un problema de
reenvío circular. Que nos dice esta solución? Apliquemos la primera ley material que dice la lex fori, en este
caso la ley italiana.

ii. Consultar el sistema del DIPRI de la ley designada por la lex fori

Yo como juez me traslado al ordenamiento jurídico del derecho extranjero ( Lex causae) y como juez de ese
derecho veo si se acepta o rechaza el reenvío 15y segundo eso veo si sigo en la cadena o no.

Siguiendo el ejemplo anterior: Primero como juez voy a mirar el derecho italiano, veo si se acepta o no el
reenvío.

- Si se rechaza el reenvío me voy a la legislación japonesa y me quedo ahí.

- Si se acepta el reenvío reviso la legislación japonesa y veo nuevamente si se rechaza o acepta el
reenvío y a donde me envía esa legislación.

Si se acepta o rechaza me va a decir si sigo avanzando o no en la cadena, cuando rechaza podre estancarme
en una legislación. Obviamente esta es la solución mas defectuosa, porque que pasa si todos aprueban o si
todos rechazan.

iii. Teoría del agotamiento de la norma de conflicto - Jaime Navarrete

Este teoría que trato por primera vez el chileno, Jaime Navarrete, ha tenido acogida y se discute a nivel
internacional.

Plantea que cuando se vislumbra un problema de reenvió circular apliquemos el primer ordenamiento que se
repite.

¿Qué han hecho los británicos con el reenvío? FORING COURT THEORY  Reenvío Total
14
Al profesor esta le parece la teoría mas acertada y que tiene mejores efectos prácticos.
15
Por regla general la ley no me dirá esto, sino que tendré que entrar a revisar la doctrina y la jurisprudencia.
26
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Es una cadena de renvíos, esta teoría tiene relación con la segunda de las soluciones, dice que cada vez que
yo se que va a haber un reenvío (no solo cuando tengo un problema por renvió circular, sino que cada vez
que yo constato o se que va a haber un reenvío) tengo que consultar con ese ordenamiento jurídico si se va a
aceptar o rechazar (antes de saltar a un tercer derecho) el reenvío y según eso veré si sigo avanzando en la
cadena.

Continuando con el ejemplo del chileno domiciliado en Italia que muere en Japón:
Si la norma de conflicto del derecho chileno me manda al italiano, yo me “traslado” y tendría que mirar todo
el ordenamiento italiano y fallar como si fuese un juez italiano. Y recién si el ordenamiento italiano me
aceptar el reenvío me voy a Japón y ahí hago lo mismo.

Los británicos dicen que cada vez que haya un reenvío lo primero que hago es “trasladarme” al
ordenamiento determinado y fallar si procede o no el reenvío. Si bien suena bonito el profe dice que es
prácticamente imposible que un juez se ponga a revisar tooodo el ordenamiento de otro país para ver si se
acepta o no.

Critica a la teoría

Es sumamente exigente con los jueces que están fallando un asunto de DIPRI.
Para las partes hace impredecible el resultado, porque como vamos a saber la posición del reenvío de países
mas rebuscados.

LIMITES A LA APLICACIÓN DEL REENVÍO

1. La autonomía de la Voluntad: No cabe si las partes designaron un Derecho Aplicable, se entiende

que las partes querían que se aplicaran esas normas materiales (no incluye las de conflicto).

2. No se aplica respecto de la regla locus regit actum16

3. Aplica solo respecto de algunas materia:

Si: Estatuto personal (capacidad y estado civil)

No: Contratos y responsabilidad extracontractual  porque están sumamente relacionados con el
territorio y no tendría sentido irse a otras legislaciones.

REENVÍO EN CHILE

Si bien no hay una disposición general o norma que nos diga si se acepta o no, Federico Duncker y Diego
Guzmán han dicho que la ley chilena si acepta el reenvío. Esto porque existía una articulo que si bien hoy
esta derogado nos permitiría sostener su aceptación.

Antiguo artículo 135, inc. 2, Código Civil:

Los que se hayan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile se

mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo
cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes.
De esta norma se desprende que en chile se van a entender separados de bienes las personas siempre que no
haya habido sociedad conyugal en las leyes bajos el ordenamiento en que se casaron, osea no nos tan

16
Los requisitos de forma de un acto se rigen por la ley del lugar de celebración del acto.
27
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

diciendo “las leyes del lugar de celebración del acto”, sino que plantea la posibilidad que en el lugar de
celebración el acto se haga remisión a un tercer derecho.

La CS en el caso Tschumi con Tschumi acogió esta tesis.

Lunes 5 abril

Hoy analizaremos otros dos institutos (o problemas) que se pueden dar cuando analizamos el método
conflictual (que es el método que utiliza la norma de conflicto).

I. LA CUESTION PREVIA

Muchas veces los problema de DIPRI no se dan por si solos, sino que vienen aparejados de cuestión con las
que encuentran una vinculación lógica y son condición para terminar resolviendo la cuestión definitiva.

Ej: soy el heredero de mi papa que dejo una herencia en el sur de chile , no dejo testamento, entonces
interpongo la petición de herencia. Y en el intertanto una mujer de EEUU interpone un incidente diciendo
que estaba casada con mi papa y que por eso también tiene derecho a la herencia.

Aquí hay dos cosas a resolver, por un lado la petición de herencia y por otro el matrimonio. Tenemos que
resolver la cuestión matrimonial previa.

La cuestión previa dijimos que es cuando hay dos cosas vinculadas lógicamente y que muchas veces la
resolución de una es necesaria para la acertada resolución de la siguiente. En el ejemplo para poder resolver
la de la petición de herencia primero tengo que resolver la validez o invalidez de un vinculo matrimonial.

¿Cuáles son las posibles soluciones que se le pueden dar a la cuestión previa?

1. TEORIA DE LA EQUIVALENCIA (Es la que se aplica en Chile)

Dice que cada cuestión se tiene que resolver por la norma de conflicto que aplica.

Recordemos que cuando veíamos la norma de conflicto decíamos que aplica un método analítico, es decir,
desmembramos la norma de conflicto en distintas cuestiones. Relacionado con esto la teoría de la
equivalencia entiende que cada cuestión independientemente de la vinculación lógica que presente se tiene
que resolver de acuerdo a la norma de conflicto que el ordenamiento del foro que aplica para cada problema.

En el caso del ejemplo: Si estamos discutiendo la validez de un matrimonio y la norma de conflicto del
matrimonio dice que se determina por el lugar de celebración de acto. Entonces estaría determinado por el
lugar de celebración del matrimonio, si según esa ley es matrimonio es valido, ahora hay que resolver el
asunto sucesorio según la ley aplicable a ese caso.

Cada cuestión se resuelve según su norma de conflicto propia.

2. TEORIA DE LA JERARQUIZACION

Dice que como son cosas lógicamente vinculadas lo que debemos hacer es ordenarlas en una especie de
pirámide y resolver ambas cuestiones por el mismo derecho siguiendo el principio “lo accesorio sigue la
suerte de lo principal” entonces ambas terminarían siendo resulta por el mismo derecho.

28
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

¿CÓMO JERARQUIZAMOS? ¿Quién determina que es lo principal y que es lo accesorio?

i. CRITERIO IDEAL (sigue la lógica)

Nos dice que la cuestión principal es la que es condición de otra.

En el caso del ejemplo la cuestión principal seria el vínculo, la cuestión matrimonial, porque es
condición para poder acceder a la herencia (la cuestión sucesoria). La mujer podrá acceder a la herencia
en la medid que se prueba la cuestión matrimonial.

ii. CRITERIO REAL (sigue la demanda)

Aquí dice que la lógica es súper discutible, entonces dice que miremos la demanda.
El petitorio de la demanda, lo que se somete al conocimiento del tribunal nos va a dar el tema que será
la cuestión principal.

En este caso lo principal seria la petición de herencia, porque el incidente es la cuestión matrimonial.

Los autores que apoyan esta teoría están de acuerdo en que la cuestión principal va a ser aquella que
determine la ley aplicable y la cuestión accesoria (cuestión previa) se resuelve por la ley aplicable a la
cuestión principal, pero discrepan en cual será el derecho que rige la cuestión principal.

Alternativas respecto del derecho aplicable a la cuestión principal:

1. Primera alternativa

- Resolver la cuestión previa según el derecho material del país que rige la cuestión principal.

2. Segunda alternativa

Esta alternativa es un poco mas completa.

- Resolver la Cuestión Previa según el Derecho Material que designe la norma de conflicto del
derecho que rige Cuestión Principal

Ej.: Si seguimos el criterio real y tenemos una demanda se va a regir por la ley italiana, y aquí el mismo
ejemplo de la mujer que interpone un incidente. La primera alternativa nos diría que el ordenamiento que va
a resolver la cuestión previa será el Italiano, todo se resuelve por el italiano . Mientras la segunda alternativa
nos dice que la cuestión previa se resuelve según la norma de conflicto del derecho que rige la cuestión
principal, entonces tenemos que entrar a ver que nos dicen las normas de conflicto del derecho italiano. Si
por ejemplo en Italia hay una norma de conflicto que dice que la validez o invalidez de un matrimonio va a
quedar determinada por el lugar de validez del matrimonio… aquí nos iríamos al derecho del país donde se
casaron.

Criticas a La Teoría de la Jerarquización

29
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

1. Goldschmidt17  Dice que esta teoría seria injusta porque excede lo buscado por el legislador.

Por ejemplo: Cuando el legislador chileno nos dice que la sucesión se rige por el ultimo domicilio del
causante no otras cosas accesorias como el matrimonio.

2. Teoría no es aplicable en aquellos países en que los fallos de los jueces estén sujetos al recurso de
casación.

No podría aplicarse en chile esta teoría porque habría una infracción de ley. La infracción de ley existente
seria básicamente que resuelvo un problema con una ley que no esta llamada resolver el asunto.

LA CUESTION PREVIA ANTE EL DERECHO

 Los países del Derecho Anglosajón (common law), Inglaterra, Canadá, Australia, EEUU, han
seguido la teoría de la jerarquización, esto porque los jueces de este derecho se mueven con
muchísima flexibilidad o libertad para resolver sus casos. Según ellos este criterio, la jerarquización
busca evitar desarmonías a nivel internacional y así todo quede resulto por un mismo derecho.

Pero se les critica que para lograr esto pagan un precio muy alto: La inconsistencia del derecho
interno.

 Chile: Diego Guzmán dice que se sigue la teoría de la equivalencia siguiendo la teoría del
desmembramiento de la norma de conflicto y así cada caso particular se rige por su propia norma de
conflicto.

 Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPRI

Art. 8 de la Convención:

“Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con

motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de
acuerdo con la ley que regula esta última”.

Hay autores dice que diga “necesariamente” abriría una ventanita a la teoría de la jerarquización,
pero la verdad es que para nosotros es irrelevante porque si bien Chile suscribió este tratado no esta
ratificado por lo que no es ley y no seria vinculante para nuestros jueces.

I. PROBLEMAS TEMPORALES

Tipos de problemas que se pueden presentar en relación con el tiempo en el DIPRI

1. MODIFICACIÓN DEL CONTENIDO DE LA REGLA DE CONFLICTO DEL FORO.

La norma se modifica y remplaza un facto de conexión por otro (ej. Nacionalidad por domicilio)

Ej: tengo una norma que dice que la sucesión se va a regir por el domicilio, si se modifica y ahora dice que
se va a regir por la nacionalidad tengo un problema temporal por modificación del contenido de la regla de
conflicto.
17
El profe le encuentra “toda la razón del mundo”.
30
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

En términos simples se modifica el factor de conexión de la norma de conflicto de la ley del foro.

Soluciones

a. Aplicar normas transitorias previstas en la propia ley que modifica. 18

b. Recurrir a las normas de la lex fori que resuelven los conflictos de leyes en el tiempo. En nuestro
caso en chile esta la norma de “efecto retroactivo de las leyes”. 19

- Principios que deben respetarse:

Sin perjuicio de que existe estas soluciones hay ciertos principios que según algunos autores (Mayer) tienen
que respetarse y aplicarse en caso de no poder recurrir a las soluciones anteriores.

i. Aplicación inmediata de la ley nueva

ii. Respeto de los derechos adquiridos
iii. Ultractividad de la ley antigua para regir efector de algunos contratos  En chile por el art. 22
de la Ley de Efecto Retroactivo de la leyes, muchos contratos quedaran regidos por la ley
antigua y esa ley “sobrevive” para efectos de regularlos. Pero esto no ocurre con todo los
contrato Ej.: cuando se dicto la ley de divorcio.

2. MODIFICACION DEL CONTENIDO DE LA LEX CAUSAE.

No cambia la norma de conflicto pero si cambia el derecho material de la lex causae que es la que rige.

Ejemplos:

- Si la capacidad se rige por el domicilio en Argentina, no se deja de regir por el domicilio pero
cambia la ley que regula el domicilio. Si tengo 20 y estoy domiciliada en Buenos Aires Y se
modifica la ley de la capacidad en Argentina y me dicen que ahora la mayoría de edad no va a ser 18
sino 21. ¿Qué pasa con mi capacidad?

- Si la norma de conflicto dice: “a ley que rige la sociedad de bienes del matrimonio es la del lugar de
celebración del mismo”. Supongamos que dos personas chilenas, con domicilio en Chile, se casan un
Uruguay bajo el régimen de sociedad conyugal. El matrimonio esta regido por la ley uruguaya. ¿Qué
pasa si Uruguay modifica el régimen de la sociedad conyugal y establece que todos los matrimonios
se entiendes separados de bienes? ¿Bajo que régimen queda redigo el matrimonio de los chilenos?

Solución:

La doctrina mayoritaria dice que:

a. Debo aplicar las normas transitorias previstas en la lex causae

b. Si no hay nomas transitorias aplico las leyes nuevas de la lex causae (como quedo con la
modificación)

Pero esto con una excepción: Respetando los derechos adquiridos.

18
Si no tengo normas transitorias paso a la solución “b”.
19
leer
31
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

- Ej. Tengo un diamante que no es mío pero creo que es mío. Si el plazo de prescripción en Uruguay
es de 3 años y se modifica a 5. Si pasaron los 3 años no me aplica la ley nueva porque yo ya adquirí
el dominio y tengo un derecho adquirido.

3. MODIFICACIÓN EN EL HECHO QUE SUBYACE EN EL FACTOR DE CONEXIÓN

Aun sin varia la norma de conflicto ni la lex causae, se modifica la situación de hecho.

Ej: Soy chileno domiciliado en Argentina. Imaginemos que la norma de conflicto chilena dice “la capacidad
se rige por el domicilio de la personas”. Entonces mi capacidad se rige por la ley argentina.

¿Qué pasa si en cambio de domicilio?

No hay un cambio en la norma de conflicto (mi capacidad se sigue rigiendo por la capacidad), la lex causae
sigue siendo igual en argentina y en Brasil. ¿Qué cambio? El Hecho, el domicilio.

Soluciones a los conflictos móviles:

a. Aplicar la “Ley antigua” : Aquella que regia la situación antes del cambio del supuesto de
hecho.

Argumento:

- El derecho que es adquirido en un país tiene que ser respetado en otro.

Criticas:

- Este argumento se critica mucho, porque “si tenemos leyes retroactivas en el derecho interno
porque tendríamos que respetar los derechos adquiridos en el orden internacional
- La noción de Derecho adquirido no esta tan bien delimitada, determinada como para usar para
fundar esta posición.

b. Aplicar la “ley nueva”: Aquella que pasa a regir la situación en virtud del cambio del supuesto
de hecho.

Los promotores de esta tesis dicen que no es tan diferente de un cambio en el ordenamiento interno
(cambio en la lex fori), si bien aquí no hay una ley nueva que derogue en la anterior, en términos
sustantivos no hay una diferencia real por lo que aplicaríamos el mismo procedimiento que
aplicaríamos en el orden interno.
Aplicamos in actum la ley nueva, pero con un limite: la ley antigua va a regir siempre la validez y
los efectos pasados bajo el imperio de esa ley.

Ej: me compre un bien mueble en Argentina para el que necesito ser mayor de edad y después me
voy a Brasil, esa compraventa va a quedar regida, ese acto y sus efectos pasados siguen regidos por
la ley argentina (ley que regia antes de que cambiara mi domicilio)

c. Posición ecléctica

32
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Ir caso a caso viendo si se aplica la Ley nueva o la Ley antigua.

NATURALEZA JURIDICA DEL DIPRI

¿Para la lex fori, el Derecho Extranjero es un hecho o Derecho?

Hay dos grandes teorías:

1. TEORÍAS DE HECHO

i. Teoría de los Vested Rights

En opinión del profesor es la mas débil de las teorías de hecho.

Es una teoría que nace en Inglaterra y EEUU, es la noción que nosotros tenemos de los derechos adquiridos.

Fundamento: Los ingleses y estadounidense nos dice que cuando aplicamos el derecho extranjero en
nuestros países lo hacemos fundados en el hecho de que para apreciar el valor de un derecho adquirido en el
extranjero el juez esta obligado a referirse a la norma por la cual ha sido creado.

A juicio del profesor es una teoría que permite explicar los casos mas simples. Como el ejemplo que veíamos
la clase anterior del diamante.

¿pero que es lo que pasa cunado no hay que solamente constatar o reconocer un derecho adquirido si no que
hay que fundar o crear una situación nueva? Como seria el reconocimiento de la filiación o un matrimonio.

ii. Teoría del Uso Jurídico20 *postura de la catedra

Teoría creada por Goldschmidt, quien decía que el derecho extranjero cuando lo “aplicamos” en nuestro
ordenamiento tenemos que tratar de darle el mismo tratamiento de fondo que le daría el juez del derecho
extranjero. Esto significa que si soy un juez en Chile y tengo que aplicar por ejemplo el Derecho argentino,
no solo tengo que aplicar la ley extranjera como norma sino intentar resolver el asunto como lo haría un juez
argentino en Argentina, es decir, tengo que revisar la doctrina, la jurisprudencia, usar los criterios
interpretativos que la ley utiliza para ese asunto.

- No hay aplicación de derecho extranjero, sino que imitación: Porque la realidad es que no somos
jueces de ese derecho y nos tenemos que limitar a imitar el Derecho extranjero. Entonces, el DEx. no
se crea, cuando somos jueces y aplicamos nuestro propio ordenamiento ayudamos a crear
(arquitectos del Derecho), pero cunado aplicamos el extranjero solamente lo constatamos (somos
fotógrafos21).

- Derecho Extranjero no se crea, sólo se constata

2. TEORÍAS DE DERECHO
20
Vamos a volver sobre esta teoría mas adelante.
21
Esa limitación nos lleva aponer la teoría del uso jurídico no como una teoría de derecho sino de hecho porque
nosotros (juez) tenemos una visión nublada del Derecho extranjero, no busca que es lo justo, sino solamente lo que es.
El juez local es un mero sociólogo del DEx. (no un arquitecto), lo mira desde lejos pero no lo entiende muy bien.
33
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

i. Teoría del Derecho Extranjero

Esta teoría nos dice que la ley extranjera tiene la misma naturaleza que la ley nacional pero mantiene su
carácter de tal (de extranjero).

ii. Teorías de la incorporación

Estas teorías van un poco mas allá que las TDE, dicen que no se puede hablar de una teoría de derecho del
derecho extranjero, si no el al precio de incorporarla al sistema jurídico del foro.
Ej: Si yo aplico una ley italiana en Chile, esa ley se va a entender como si es que fuese una ley chilena. Este
es el gran precio que paga la ley extranjera para incorporarse y poder resolver un asunto.

Dos formas de integración:

a. Recepción material (Artificial)

La regla del derecho extranjero pierde su carácter de extranjera y se incorpora al derecho del foro. El
Derecho del foro, por medio de una ficción legal, hace como si existiera esta norma en su OJ. LA norma
extrajera se entine “publicada y promulgada en chile” para efectos de resolver el asunto.

Ej: Juez chileno tiene un asunto de sucesión que debe resolverse por la ley argentina, entonces la norma
argentina que resuelve el asunto se incorpora al derecho del foro como norma. Esto significa que va a tener
que interpretarse de acuerdo a la ley del foro. NO se incorpora con sus propias interpretaciones,
jurisprudencia ni doctrina, sino que la norma por si sola, el articulo.

b. Recepción formal (Moderna)

Esta forma de integración no solo incorpora la norma particular sino que incorpora totalmente en el
ordenamiento del foro, mantiene el sentido y alcance que se le atribuye a esa norma en el DEx.

Aplicación del Derecho Extranjero en Chile - TRATADO DE 1985 CHILE - URUGUAY

Se discutió durante mucho tiempo si el Derecho Extranjero en Chile era un Hecho o un Derecho.

 21.10.1985  Publicación Tratado suscrito entre Chile y Uruguay sobre la aplicación e información
del Derecho Extranjero.

La norma de apertura de este tratado (el art. 1) nos dice que volvemos un poco a la Teoría del Uso Jurídico,
es decir resolviendo como lo haría un juez del derecho extranjero.

Artículo 1º .- Los jueces y autoridades de las partes, cuando así lo determinen

sus normas de conflicto, estarán obligados a aplicar el derecho extranjero, tal
como lo harían los jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo
ordenamiento éste pertenece.

Este Tratado de 1985 resuelve, en el Derecho chileno, la cuestión sobre la naturaleza jurídica y la forma de
determinar el contenido del Derecho Extranjero.
REGIMEN CHILENO ANTERIOR AL TRATADO

34
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Anterior al tratado no existía en la Legislación Chilena una norma positiva que se pronunciaba sobre la
naturaleza jurídica del derecho extranjero (hecho o derecho), nada que nos ayudara a interpretar.

Por lo tanto la doctrina nacional estaba divida.

 ARGUMENTOS FAVOR DE LA TEORÍA DE HECHO

La doctrina a favor se basaba en 3 argumentos:

1. Artículo 411 Código de Procedimiento Civil

Podrá también oírse el informe de peritos:(...)sobre puntos de derecho

referentes a una legislación extranjera.

Se ocupaba como un argumentos a favor porque solo los hechos deben probarse, entonces si fuese un
derecho no habría que probarlo porque el Derecho no se tienen que probar.

2. Articulo 160 Código de Procedimiento Civil

“Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán

extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las
partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de
oficio”.

Que la sentencia deba dictarse conforme al merito del proceso significa que l juez no puede fundarse en la
ley extranjera si es que esta no esta acreditada en juicio.

3. Opinión de José Bernardo Lira (uno de los redactores del CPC)

“[ley extranjera]no se encuentra en los códigos ni le consta al juez su verdad [por lo que es necesario]
probarle que exista para que pueda aplicarla”.

 ARGUMENTOS FAVOR DE LA TEORÍA DE DERECHO

¿Qué le responden a los argumentos de la teoría de Hecho?

1. Norma no obliga al juez a oír el informe de peritos, le da una facultad (“podrá...”).

Ponen el énfasis en la podrá y que por lo tanto no es determinante para que se siga una teoría de hecho
porque es solo una facultad.

2. Ley extranjera está por sobre el mérito del proceso, porque es derecho.

Entonces, siguiendo la teoría de que es derecho, la ley extranjera no tiene porque estar en el proceso y el juez
nada le obsta a que se salga del proceso, vaya ver normas, asuntos de derecho y las incorpore al proceso. El
juez tiene libertad para estudiar la ley y aplicarla al proceso.

3. Si bien al juez no le consta la ley extranjera, debe conocer la ley nacional que le ordena aplicar
aquella.

Pero el juez si le consta la ley nacional, la norma de conflicto chilena que le obliga a aplicar la ley extrnajera.

35
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

JURISPRUDENCIA ANTERIOR AL TRATADO

*Recordemos que la jurisprudencia como fuente del DIPRI es súper mala y en Chile respecto a este tema fue
completamente vacilante, es decir, en muchos casos fallo que el Dex. era Derecho y en muchos otros que era
hecho.

Diego Guzmán escribió su tratado de DIPRI (obvio que anterior al de Chile - Uruguay) y no dice:

“Queda de manifiesto , entonces, que nuestra legislación se inspira en la doctrina que obliga a los jueces a
aplicar la ley extranjera de oficio, aun cuando las partes no lo hayan solicitado”.

Se ha entendido que en realidad DG creía que el Dex. era un Derecho porque el juez de oficio NO puede
aplicar hechos solo derecho. Sin embargo, Guzmán reconoce que hay casos en que se ha resuelto que la ley
extranjera debe ser probada, y nosotros sabemos que son los hechos los que deben probarse y no el Derecho.

REGIMEN CHILENO POSTERIOR AL TRATADO

¿Qué paso con el tratado?

Volvemos a la teoría de Goldschmidt. El tratado entre Chile - Uruguay es el único texto positivo que existe
en Chile sobre la naturaleza jurídica del derecho extranjero.
¿Qué nos decía la norma de apertura del tratado?

Impone a los jueces la obligación de aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado a
cuyo ordenamiento éste pertenece. Obviamente aquí hay una influencia sustantiva de la Teoría del Uso
Jurídico de Goldschmidt, quien. Nos decía que cuando hay que aplicar Dex. tiene que hacerse tal como lo
haría el juez del Derecho Extranjero que estoy aplicando.

“Si se declara aplicable una controversia de un DEx. hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con
el máximo grado posible de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado
aplicable”.

EL ART 1 DEL TRATADO ¿DEBE REGIR SOLO RESPECTO DEL DERECHO URUGUAYO?

En rigor debería regir solo para los casos entre Chile e Uruguay, si somos puristas diríamos que la norma de
apertura que viene a consagrar la Teoría del Uso Jurídico en nuestro ordenamiento seria solo aplicable a los
casos entre esto dos países y no debiese aplicarse entre Chile y otros países.

Sin embargo, la doctrina (postura de la catedra) entiende que el art. 1 del Tratado viene a consagrar un
principio22 que opera a lo largo del ordenamiento jurídico, es decir, no solo entre Chile y Uruguay, sino
que viene a representar la posición que tiene chile respecto a la naturaleza jurídica del Derecho
Extranjero.

Argumentos para sostener esto:

22
Que la Teoría del Uso Jurídico aplica para todos los casos de “aplicación” de DEx. En Chile y no solo aquellos que
presenten un vinculo entre Chile y Uruguay.
36
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

- Si sólo aplica al derecho uruguayo, consagraría un caótico estado de aplicación del derecho
extranjero.  Chile no puede darse el lujo de tener una deficiencia de esta magnitud, seria súper
poco serio aplicar una teoría con algunos países y una distinta con otros.

- Dicotomía podría agravarse si Chile celebrara otros tratados bilaterales

Conclusión: El Tratado constituye una clara definición de la aplicación del Derecho Extranjero en Chile.

CONSECUENCIAS PRELIMINARES Y ABSTRACTAS DE ADOPTAR UNA T. DE HECHO23

1. Carga de la Alegación

Si es un hecho y no un derecho, ¿Tienen que alegarlo las partes? Si, por el principio procesal de que la parte
interesada debe alegrar y probar los hechos. Si no lo alego no existe dentro del proceso judicial.

2. Poderes de Iniciativa Probatoria

Entonces si en abstracto entendemos que el Dex. es un H. tengo que alegarlo y posteriormente deberé
probarlo. El derecho por el contrario esta eximido de ambas cuestiones, el juez tiene libre inciiativa
investigativa en términos jurídicos.

3. Vinculación Para el Juez de un Hecho no Controvertido

¿Qué pasa si las partes se ponen de acuerdo respecto u hecho? El Juez debe tenerlo como probado, porque
los hechos solo van a necesitar de prueba cuando son controvertidos (además de sustanciales y permitentes).

4. Prueba Legal Admisible y Reglas de Valoración de la Prueba

Los hechos están sujetos al sistema de prueba que establezca el código para tales efecto y obviamente el
derecho al no tener que ser probado no presenta las limitaciones que presenta el derecho respecto a la
valoración de la prueba.

5. Hechos Públicos y Notorios (Necesidad de Alegación)

Principio “ los hecho publico y notorios no deben probarse”, pero si necesita de alegación. (El derecho no es
necesario alegarlo)

6. Reglas Sobre la Carga de la Prueba (Onus Probandi)

A los H. se les aplican las reglas de la carga de la prueba. El hecho alegado debe ser probado, porque si no
no existe en el proceso judicial (lo que no ocurre con el derecho).

7. Preclusiones Procesales

Siempre hay oportunidades en el proceso para alegar hechos nuevos. En el proceso civil , por ejemplo, hay
una etapa de distinción de lo hechos y una vez que termina con la presentación de la duplica, la parte no
puede alegar nuevos hechos

23
Sin los matices que se harán la próxima clase.
37
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

8. Procedencia del Recurso de Casación en el Fondo

El examen de los hechos es improcedente en el R. Casación en el fondo, solo procede tratándose de una
errónea interpretación del derecho o una falsa aplicación. En forma preliminar y abstracta se dan diferencias
sustanciales entre considerarlo derecho o hecho.

NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO EXTRANJERO-“EL HECHO FUERA DE LA

CAUSA”

La doctrina moderna, especialmente la Italiana, ha entrado a distinguir los distintos tipos de hecho dentro de
un proceso judicial:

 Hechos de la causa (Hechos del proceso): “Aquellos respecto de los cuales versa la prueba de la
litis”. Es decir, aquellos sobre los cuales yo tengo que probar. En este sentido nos puede ilustrar el
art. 318 CPC. (pertinentes, sustanciales y controvertidos)

 Hechos fuera de la causa (Hechos normativos): “aquellos que se emplean para resolver un
conflicto”.

La prueba no recae sobre ellos pero nos ayuda a revolver.

Legamos a esta distinción en la doctrina respecto. La pregunta si correspondía o no que el juez investigue
libremente el derecho extranjero o estaba limitados a lo que presentaran las partes.

Principio iura novit curia  solo es un principio que empecé al Derecho Nacional. (esto no compartes
ambos)
HECHOS FUERA DE LA CAUSA.

Presentan una aparente contradicción porque son hechos pero también son norma, comparten la naturaleza
de ambos.

 EN CUANTO NORMA:

- No es un simple hecho
- No es un hecho notorio : El hecho notorio esta exento de prueba. Ej: no tengo que probar que hay
una pandemia mundial. Además no es un hecho que se usa para resolver otros hecho sino que es una
hecho de la causa.

 EN CUANTO HECHO:

El derecho extranjero a cuanto derecho normativo es asimilable a los hechos.

Puede ayudarnos a entender como un hecho puede resolver otros hechos la costumbre mercantil.

Art. 4° Código de Comercio

“Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que
las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República

38
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que

se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

La costumbre mercantil una vez que yo la acredito pasa a ser un hecho fuera de la causa, una norma, si bien
aquí no pasa lo mismo otros hechos nos vana ayudar a resolver. Un hecho nos ayuda a resolver otros hecho
de relevancia jurídica que se presentan en la causa.

Recordemos que esto de “resolver con el mayor grado posible de asequibilidad” nos lleva a la Teoría jurídica
de Golshimd. Esto porque la doctrina (postura de la catedra) entiende que el art. 1 del Tratado viene a
consagrar un principio que opera a lo largo del ordenamiento jurídico, es decir, viene a representar la
posición que tiene chile respecto a la naturaleza jurídica del Derecho Extranjero.

La cátedra sostienen que seguimos la teoría del hecho fuera de la causa y entiende entonces que el derecho
extranjero debe asimilarse al nacional respecto de su alegación y prueba, es decir en tanto hecho normativo
no requiere de prueba ni de alegación pero mantiene ciertos grados de inferioridad respecto de la norma
local. Y como consecuencia de esta inferioridad es que no le aplica el principio de iura novit curia

¿DÓNDE QUEDA EL DERECHO EXTRANJERO?

SI no es hecho ni derecho donde lo situamos, Carrillo Salcedo dice que lo situemos un poco entre medio y
competiendo las características de ambos.

Este derecho extranjero viene a tener una naturaleza propia ya, porque o comparte absolutamente todo con
la norma local y tampoco es un simple hecho de la causa. Carrillo nos dice no webiemos si es hecho o
derecho, enfrentemos la realidad y démosle una naturaleza jurídica propia.

Para resolver un asunto vamos a darle Igualdad funcional al el derecho nacional lo que no significa que
comparta todas las características con un derecho que haya sido promulgado y publicado en el país.

CONSECUENCIA DE CONSIDERAR EL DERECHO EXTRANJERO COMO UN HECHO

NORMARIVO (hecho fuera de la causa)

1. Juez debe aplicar el Dex. del mismo modo como lo aplicaría el juez de ese derecho.

EL juez nacional cunado aplica un derecho extranjero tiene que trasladarse a ese país y mirarlo como un
fotógrafo mira una fotografía e intentar imitar como lo hace y con el mayor grado posible de asequibilidad.
Esto implica hace remisión no solo a las normas positivas, sino que “sistema jurídico” del otro Estado. El
juez nacional debe tomar en consideración la doctrina, la jurisprudencia, la interpretación de las normas de
ese país (Y como si le fuesen vinculantes)

Art. 5 Tratado Chile - Uruguay establece un procedimiento de información.

Estado requerido no debe limitarse solo a informar sobre la legislación vigente,

sino que debe incluir en su información una reseña de los fallos de los
tribunales, usos y costumbres cuando sean fuente de derecho y doctrina.

Este articulo me permitiría solicitar este informe (de forma vinculante) solo para Uruguay.

La existencia de este articulo viene a confirmar que cuando nos remitirnos a un ordenamiento extranjero no
lo hacemos solamente a su norma extranjero sino también a su doctrina, jurisprudencia, criterios de
interpretación, etc.

39
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

2. No requiere de alegación ni de prueba en el proceso.

El Derecho Extranjero es un hecho normativo, un hecho fuera de la causa, que sirve para resolver el
conflicto, y la asimilación que le hacemos al derecho chileno es solamente funcional para que se resuelva de
la mejor manera. No lo entendemos como norma en nuestro país solo lo asimilamos funcionalmente.

¿Cuál es la importancia de que no requiera alegación ni prueba?

El juez debe aplicar el derecho extranjero de oficio, no queda constreñido a lo que aleguen las partes, puede
investigarlo libremente.

¿Qué pasa si acuerdo de la partes respecto de Derecho extranjero?

A diferencia de un hecho normal el juez no queda limitado a este acuerdo. Esto es lo que entendemos
nosotros, pero:

¿Qué dice la CS respecto de la prueba del DEx. en si mismo?

- Sentencia de 30.11.2004; Causa Rol N° 868-2003:

Considerando Noveno:
Que del análisis de las disposiciones anteriormente citadas queda claramente
establecido que se consagra el principio de autonomía de la voluntad: esto es
que las partes son soberanas en determinar la legislación aplicable al caso,
tratándose de obligaciones contractuales como es el contrato de cuenta corriente
bancaria celebrado por las partes; y que estableció expresamente que la ley
aplicable es la del Estado de NY.
Considerando Decimo:
Que, así las cosas, al establecer ña sentencia que la legislación aplicable es
la del derecho extranjero y que al no haberse acreditado por el actos, debió,
como lo hizo, rechazar la demanda, ha dado una correcta aplicación al inciso 2º
del articulo 16 del CC y 113 del CComercio.

- Sentencia de 27.12.2017; Causa Rol Nº 36.819-2017:

Se previene que el abogado integrante señor Correa concurre. Ala decisión de la

Corte teniendo únicamente en consideración que el recurrente no acredito ser
titular de la marca en EEUU. El reproche formulado a la sentencia impugnada de
desconocer la institución de las common law trademarks ignora que el principio
iura novit curia se limita al derecho del foro (hasta aquí el profe esta de
acuerdo); el derecho extranjero es un hecho que debe ser probado por la parte
que lo invoca. La recurrente no acredito en que consiste la institucion de las
common law trademarks. En consecuencia, no es posible determinar si cumple con
los requisitos para obtener su protección ni si el alcance de la protección le
autoriza a oponerse a la inscripción de la marca.

La CS ha entendido que el Derecho Extranjero debe alegarse y probarse, pero nosotros (la catedra) cree que
al ser un hecho normativo no es necesario.

3. Procedencia (o no) del Recurso de Casación en el Fondo

40
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

¿Qué pasa si hay infracción de ley?

Hay que distinguir entre dos escenarios posibles según donde esa la infracción.

i. Se infringe la norma de conflicto de la Lex fori  Si procede el R.C.Fondo

a. Debiendo aplicar derecho material del foro, se aplica derecho extranjero

Ej.: El art. 955 nos dice que apliquemos la ley del ultimo domicilio del causante para regir la
sucesión. En un caso en que tiene que aplicarse el derecho material chileno se aplica el extranjero.
Una persona con domicilio en chile muere en Italia (estando de turista) y se aplico el derecho
italiano.

b. Debiendo aplicar norma extranjera, se aplica derecho material del foro

Ej. La persona estaba domiciliada en Italiana, se le debiese aplicar el derecho italiano pero se le
aplica el derecho chileno.

c. Debiendo aplicar norma extranjera 1, se aplica norma extranjera 2

Ej. La persona estaba domiciliada en Italiana, debiendo aplicarse la norma italiana, se aplica la
japonesa porque muere en Japón.

En estos casos, procede recurso de casación en el fondo (por falta de aplicación o falsa aplicación),
por infracción de la lex fori (en este ejemplo del 955).

ii. Se interpreta erróneamente la ley extranjera aplicable

En el caso del ejemplo, el chileno que muere en italiana con domicilio en Italia. El juez aplica
correctamente el derecho italiano pero interpreta erróneamente la ley italiana.

Nuestra jurisprudencia no ha estado a la altura y ha fallado que procede en algunos casos y en otros
no  ha sido contradictoria.

Art. 412 C. Bustamente:

“En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la

institución correspondiente, podrá interponerse por infracción,
interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado
contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho
nacional”

Por aplicación de este art. podríamos entender que si procede el recurso de casación en el fondo por
interpretación errónea de la ley, es mas, el art. 2 del Tratado Chile - Uruguay tiene una norma similar
a esta.

Pero recordemos 1. La poca aplicación practica que tiene el CB en nuestro país por el problema de
las reservas y 2. Que ambos cuerpos legales se aplican respecto de súper pocos países. Entonces,
¿Qué pasa si la ley que se interpreta erróneamente es con un país que no suscribió esos tratado? La

41
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

jurisprudencia no ha ayudado. Pero lo que nos podría ayudar a construir un argumento para sostener
que si procede el R. Casación en estos casos, y así lo ha entendido la CS, es sostener que cuando se
interpreta erróneamente la ley aplicable hay una infracción a la norma de conflicto chilena, a la
norma que nos dice que apliquemos el derecho chileno.

4. Caso en que no pueda conocerse el tenor del Derecho Extranjero.

Se sabe que derecho aplicar, pero es posible conocerlo.

Soluciones:

- Micheli sostiene que si una demanda o excepción se funda en un Derecho que no puede conocerse,
debe rechazarse.
- Francia ha reaccionado a esta severidad de Micheli y dicen que en caso que no pueda conocerse el
derecho extranjero debe aplicarse la lex fori.
- Alemania ha dicho que si no podemos conocer el tener del derecho de un país, intentemos llegar al
“derecho más próximo”. Esto porque sostienen que muchos ordenamientos están influenciados por
el Derecho de otros países. Ej. El Derecho Continental esta influenciado por el Código Civil Francés,
incluso en Chile podríamos llegar a una solución parecida, no así si aplicáramos el Japonés.

Caso Chileno:

Los hermanos Villarroel sostienen que debiésemos recurrir al Derecho más próximo, esto por el art. 170 n5
CPC.24 Antes de pasa a los principios de equidad les parece razonable pasar por el derecho mas próximo o
uno que se encuentra estrechamente vinculado con aquel que no se puede conocer.
Viernes 16.04
EXCEPCIONES25 A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA COMPETENTE26

I. ORDEN PÚBLICO

¿Como entendemos el orden publico?

El conjunto de principios de la Lex Fori, tales como el derecho natural, la convicción común de la
sociedad, o la política legislativa del Estado.

Son el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las
cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los
individuos, ni por la aplicación de normas extranjeras.

24
5°. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo

25
¿A que clase de excepción nos referimos? A lo referente a la aplicación de la ley extranjera declarada
admisible por la norma de conflicto.
26
¿Cuáles son las excepciones?
1. El Orden Público: El OP busca en primer lugar, como principio del Derecho, inspirar las normas, y como excepción
evitar que hayan intentos de aprovecharse.
2. Fraude a la Ley

42
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Al entenderlo como un conjunto de condiciones / principios, quiere decir que va mas allá de meras
disposiciones. Es importante esta aclaración de entender el orden publico como un concepto móvil, es decir,
las convicciones, lo que nosotros queremos como sociedad queremos, la importancia que le damos a ciertas
normas, son conceptos y cosas que van cambiando a medida que van surgiendo nuevos entendimientos sobre
las cosas. (ej: divorcio, antes del 2004 no se permitía y no existía. EL concepto de orden publico entonces
para el caso de divorcio ha cambiado).

¿Cuál es el por qué de la excepción? Dado que la Ley Material extranjera atenta contra los principios
enunciados, en conjunto como el Orden Público.

¿Justificación? Garantizar la seguridad pública, social, el Estado de Derecho, y por ende el normal desarrollo
de la democracia.

CARACTERISTICAS:

1. CONCEPTO AUTÓNOMO

- Independiente de las normas jurídicas:

Va mas allá de las meras disposiciones. Es un elemento que debe revisarse caso a caso. Es un
concepto casuístico. Son distintas las situaciones porque dependiendo de cual es el derecho
extranjero que se debe aplicar y como se entiende en el caso concreto, por ejemplo, es distinto hablar
de divorcio, matrimonio homosexual, las creencias de una sociedad arraigadas en su ordenamiento
jurídico se tienen que ir viendo caso a caso.
Es un instrumento (detector de metales) que permite descartar al derecho extranjero, por ser
contrario a lo aceptado, querido y necesario para y por la nación en aras del bien común.
Otro ejemplo para entenderlo (Además del de detector de metales) es decir “el Orden Publico y el
Fraude a la Ley viene a ser un software”, una vez identificado a partir del factor de conexión cual es
el derecho extranjero que tenemos que aplicar, llega a este software y dice ¡Alerta! Este derecho no
es compatible con lo que queremos con el país, que el derecho interno permite. Entonces el fin es el
resguardo de los interés superiores de la colectividad o la moral social. -entra en acción- y controla
la compatibilidad entre dicho derecho y los principios inalienables del derecho propio, para de
eso forma señalar su conformidad o bien, su descarte.

- Es un conjunto de principios:

Así y como conclusión de lo anterior, debe entender al OP como un conjunto de principios, no como
una norma o conjunto de disposiciones. A pesar de que la CS lo define como un conjunto de normas.
¿Por qué nosotros (la cátedra) lo entendemos así? Para darle una mayor trascendencia o movilidad.

- Clausula de reserva de Derecho del Foro:

Pasa a jugar el rol de ser una cláusula de Protección del Ordenamiento Nacional. Siendo la
opción en opinión de este curso, ya que el OP, es un concepto móvil, que varia y evoluciona en el
tiempo, por lo tanto, la existencia de una listado taxativo de supuestos en los que se considera
que se vulnera el OP, sería a todas luces inútil y generador de conflictos

Un ejemplo es el art. 83 de la LMC, que en su inciso tercero señala que en ningún caso tendrá valor
en chile un matrimonio que se oponga al OP chileno.

43
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

“En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido
declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden
público chileno”.

2. LA LEY EXTRANJERA DEBE “PERTURBAR” A LA COMUNIDAD DEL FORO

Para determinar si se ha producido tal perturbación, la Jurisprudencia Alemana exige la concurrencia de 3

requisitos copulativos:

i. El foro se ve afectado
ii. La perturbación afecte a la actualidad, a la contingencia nacional
iii. Que esa perturbación sea importante manifiestamente contrario a las normas nacionales.

Nuevamente el ejemplo del divorcio: El Estado de Chile no permitía disolver el matrimonio sino de
conformidad con a las leyes chilenas, aún cuando tal matrimonio se hubiera celebrado en un país en el
cual se permitía el divorcio con separación de vínculo. Razón: La perturbación social que provocaba el
divorcio (antes del 2004, que con la nueva ley se permite) se estimaba inadmisible para que el Estado de
Chile pudiera declararlo.

3. ES ESENCIALMENTE VARIABLE

Los principios y las consideraciones son móviles, cambian, por lo tanto, el OP es algo que debe apreciarse
al momento del litigio. Esto porque el acto sometido a la ley extranjera pudo no haber sido contrario al OP
al momento de celebrarse, pero después sí. Lo importante y que debe tomarse en cuenta es, el
momento del litigio, es decir cuando se discute la procedencia del derecho extranjero.

Ejemplo: Clemente (el ayudante) lo explica diciendo que por ejemplo lo que hoy se entiende por centro
derecha es muy distinto a lo que fue antes, o que entendemos por libre mercado etc.

4. DISTINTO DEL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO INTERNO

Es una relación de Genero (OP Interno) - Especie con el OP Internacional. Así no todo aquello que afecte
al OP interno afectará al OP DIP, pero al revés sí.

Finalmente lo que debe prevalecer es el Orden Público Interno.

Ej: Hay en el OP interno normas de capacidad de las personas que no pueden variar ni ser modificadas por la
autonomía de la voluntad, mientras que en el DIPRI es usual aceptar normas extranjeras diferentes acerca del
estado y la capacidad.

Ej: Vamos a crear un programa entonces celebramos un contrato y definimos que usaremos imágenes de alto
calibre y que al software van a poder acceder sin restricción de edad. Esto en el ámbito internacional podría
permitirse pero en el Chileno no. Entonces vemos como la especie podría no verse afectado, pero si el
genero, es decir, el OP Interno se ve afectado, la norma queda excluida, no podría aplicarlo en Chile.

ALCANCE DE LA NOCIÓN DE ORDEN PUBLICO

Comprende el rechazo de normas que atenten contra:

44
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

1. Principios del derecho natural  ejemplo: normas discriminatorias en razón de la raza, estas bajo
ningún concepto se podrían aplicar.
2. La convicción común de la sociedad Defensa de principios que, aunque no sean aceptados
universalmente, informan los fundamentos políticos y sociales del Foro.
3. La política legislativa del Estado

EFECTOS DE APLICAR ORDEN PUBLICO COMO UN LIMITE AL DEXT.

I. NO VA A APLICAR LA LEY EXTRANJERA NORMALMENTE COMPETENTE:

Esto tiene dos efectos, uno positivo y uno negativo:

a. Efecto Positivo: Mantener el Status Quo

Vamos a explicarlo con un ejemplo. Cuando se trata de inscribir en Chile un

matrimonio entre dos personas del mismo sexo o un matrimonio poligámico, se entiende que
el orden público no acepta estas situaciones y por lo tanto tendrá un efecto positivo, que será
no aceptar esos matrimonios.

b. Efecto Negativo: Aquí se pueden presentar problemas. Por ejemplo, qué ocurre si la
ley extranjera aplicable entiende que los hijos nacidos fuera del matrimonio no tienen
derechos hereditarios. Al Estado chileno le va a perturbar esta situación, pues hoy día
el ordenamiento nacional entiende que el hijo fuera del matrimonio tendrá derechos
hereditarios. Entonces, surge el problema de qué derecho se va a aplicar, porque si
entendemos que el derecho extranjero no puede aplicar por ser contrario al
ordenamiento nacional, ¿Qué hacemos?

Hay dos posibles soluciones:

i. Aplicación parcial del D. Extranjero: Aplicar el derecho extranjero descartando

sus efectos perjudiciales
ii. Aplicar la ley material de la lex fori: Descartar la ley extranjero en su totalidad y
aplicar la ley chilena.

II. EFECTO ATENUADO DEL ORDEN PÚBLICO:

Esto significa que cuando el Estado chileno tiene que reconocer un derecho de acuerdo a la
ley extranjera, -por ejemplo, cuando tiene que reconocer derechos hereditarios de acuerdo a
la ley extranjera-, se entiende que aplica más fácil el orden público.

Ejemplo: Si es que la ley italiana declarara que los hijos nacidos fuera del matrimonio no tienen
derechos hereditarios, y el art. 955 nos manda a Italia, será más fácil aplicar el orden
público, porque vamos a decir “nosotros no entendemos cómo uno de los hijos nacidos
fuera del matrimonio no va a tener pretensiones hereditarias, por lo que vamos a aplicar
el orden público”.

45
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Distinto es el caso cuando ya hay un derecho adquirido.

Ejemplo: Hay un matrimonio poligámico constituido bajo las leyes de un país islámico en que se
permite la poligamia y se viene a vivir a Chile. ¿Qué pasa con el matrimonio entre el
hombre y sus 5 mujeres con las cuales tiene hijos?

Cuando hay que reconocer derechos adquiridos en el extranjero, se entiende que aplica
un efecto atenuado del orden público. Si bien el Estado chileno no va a reconocer el
matrimonio poligámico, si podrá reconocer algunos efectos de este -por ejemplo en el
derecho de alimentos de esos niños-. En el fondo, se entiende que si es un derecho
adquirido, sería aún más perjudicial para las personas que no se permitiera el derecho
de alimentos a esas mujeres del matrimonio poligámico, aún cuando evidentemente
el derecho civil chileno no permita la inscripción de un matrimonio entre varias personas.
Hay una atenuación de la limitación del orden publico porque la idea es no perjudicar en post de
proteger el OP.

ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO CHILENO

La CS lo ha (mal) entendido como un conjunto de disposiciones. Lo defino como el “Conjunto de

disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la
moral social”

El profesor cree que la CS ha malentiendo el orden publico al definirlo como un conjunto de normas
positivas y no como un conjunto de principios. Comprender el OP como un conjunto de principios es una
concepción mas amplia y transversal. Esto porque el conjunto de disposiciones tiene el efecto
perjudicial de que lleva a la necesidad de tener que establecer un listado de intereses que se tienen que
proteger, en contraste con los principios que son más amplios, dinámicos y nos permiten debatir cual es el
estado actual de los valores morales que vamos a defender como sociedad.

El orden publico es el guardia de la disco, te pide el carne para entrar… “tiene este derecho de filtrar quien
puede entrar y quien no”, ejerciendo su criterio.

CASO: Tribunal Constitucional, Sentencia de 04/06/2020

Este fallo ilustra muy bien el concepto de orden público, pues se trata de un fallo que fue dictado con un voto
de 5-4, donde se entendió que el Estado chileno por concepto de orden público defendía aún el
matrimonio heterosexual. Este fallo nos ayuda a entender que el DIPRI es un derecho que está cada vez más
vigente, que no solo lo vemos en los contratos internacionales, sino que va regulando las relaciones entre las
personas y los ordenamientos.

Los Hechos

Dos mujeres, una chilena y una española se casaron en España y según la ley española. Luego,
intentaron inscribir su matrimonio en Chile. Además, una de las mujeres quedó embarazada -de un
donante-, por lo que también se estaba discutiendo por la filiación del niño. El Registro Civil se negó a la
inscripción, por lo que las dos mujeres recurrieron de protección ante la CA, y con el fallo del recurso
pendiente entablaron además un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TC
respecto de dos normas: i) el art. 12 de la ley que crea el Acuerdo de Unión Civil (“LAUC”) y; ii)
el art. 80 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil (“NLMC”), que señalan:

46
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Art. 12 LAUC- Los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, no

constitutivos de matrimonio, que regulen la vida afectiva en común de dos
personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados
válidamente en el extranjero, serán reconocidos en Chile, en
conformidad con las siguientes reglas: [...]

Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo serán
reconocidos en Chile como acuerdos de unión civil si cumplen con las reglas
establecidas en esta ley, y sus efectos serán los mismos del referido acuerdo.

Art. 80 LMC- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en
país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile
los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre
que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

¿Por qué se solicitó la inaplicabilidad de estas normas? Porque entendieron que estas normas, en
cuanto reconocían el matrimonio celebrado en el extranjero siempre que se tratara de un hombre y una mujer
atenta contra la igualdad ante la ley, la protección de la familia y el interés superior del niño -al no
concederse la filiación matrimonial a una de las madres-, invocándose la Convención de los Derechos del
Niño para este último.

Decisión del Tribunal Constitucional

El TC rechazó el requerimiento, porque entendió que lo que se solicitaba iba en contra del orden público
matrimonial. El considerando 23º del voto de mayoría dice lo siguiente:

VIGÉSIMO TERCERO: Que, el fundamento de la acción de inaplicabilidad, para estimar que los preceptos
legales objetados discriminan a las requirentes, se produce a consecuencia de su orientación sexual, con lo
que se obtiene como resultado un efecto contrario al texto constitucional. Acoger lo sustentado por
las requirentes, conduciría a la afectación del orden público matrimonial, cuyas reglas son esenciales y
obligatorias para todos los habitantes de la República. Además de aceptarse que dichos preceptos
legales originan arbitrariedad, podría ello conducir a extremos intolerables, en relación con legislaciones
foráneas que aceptan vínculos matrimoniales sui generis, tales como matrimonios polígamos en países
musulmanes, o el matrimonio de niños de países africanos, o aquellos convenidos por los padres en la
sociedad japonesa, y las bodas masivas de parejas que se celebran en la secta moon, en Corea del Sur, entre
otros;

El TC está diciendo que el matrimonio entre un hombre y una mujer es el límite del orden público
matrimonial chileno. Ahora bien, recordemos que el orden público es esencialmente variable, y en
ese sentido el voto de 5-4 es muy ilustrativo de que casi se consideró que el orden público había mutado y
debía permitir el reconocimiento de un matrimonio extranjero entre personas del mismo sexo en Chile.

Lunes 19.04 - Ayudantes27

FRAUDA A LA LEY28

27
Apunte ayudantes + mios + año pasado
28
Segunda excepción
47
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

El fraude a la ley es una institución propia de la teoría general del derecho, no se encuentra únicamente en el
DIPRI. En derecho interno, el fraude a la ley consiste en la realización de un conjunto de actos que
considerados individualmente son lícitos, pero si es que se consideran en su conjunto tienen por objeto
burlar la ley y su espíritu. Entonces, será el elemento móvil, la intención (debe ser fraudulenta) lo que nos
permitirá identificar el fraude a la ley.

¿CUÁNDO OPERA EL FRAUDE A LA LEY EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO?

Cuando vimos el problema temporal del DIPRI, el tercer caso se vinculaba a cuando las personas cambiaban
el hecho que subyacía en el factor de conexión. Va a existir fraude a la ley cuando los particulares quieren
acogerse a un sistema más favorable que aquel al cual están sujetos, y para ello, alteran voluntaria y
maliciosamente el hecho que subyace en el factor de conexión utilizado por la norma de conflicto. El
único afán del cambio del hecho que subyace al factor de conexión va a ser eludir la ley que normalmente
sería aplicable.

Ejemplo: Imaginemos que la ley que rige la prescripción de los bienes muebles es la ley del lugar del bien.
Yo tomo un diamante con ánimo de señor y dueño, en Chile la prescripción adquisitiva es de 5 años pero en
Argentina es de 2. Si es que el plazo de Argentina es de 2 años, lo que me conviene es llevarme el diamante
Argentina, donde a los dos años ya voy a ser dueño, para luego volverme a Chile.

En el ejemplo, la persona alteró maliciosamente el hecho que subyacía al factor de conexión, que en ese caso
era el lugar donde está el bien mueble. Lo mismo ocurre cuando una persona quiere eludir ciertas y se va a
firmar un contrato a otro país donde rige la ley de celebración del acto. En definitiva, solo se cambia el hecho
para eludir la ley que debiese ser competente, y que por lo general es más gravosa. Lo importante es que en
el fraude a la ley hay una intención fraudulenta.

Caso de la Princesa de Bauffremont

Esta princesa estaba casada con un oficial francés, y en Francia (a fines del s. XIX) no se permitía el
divorcio. Entonces, la princesa optó por una separación judicial, que sí estaba permitida. Luego, la princesa
se fue a Sajonia, se naturalizó sajona y obtuvo el divorcio vincular en Sajonia, volviéndose a casar con un
príncipe. Cuando la princesa volvió a Francia, el oficial francés atacó la sentencia de divorcio sajona y el
matrimonio que se había celebrado posteriormente. La Corte de Casación francesa entendió que ella se había
cambiado de nacionalidad solamente para eludir la legislación francesa que le prohibía casarse. Por ello, se
entendió que ni el divorcio decretado en el extranjero ni el matrimonio celebrado posteriormente eran
oponibles al oficial, pues se entendió que la princesa alteró el factor de conexión solamente para obtener el
divorcio y un nuevo matrimonio que no hubiese sido posible si se hubiera mantenido en Francia.

CONCEPTO

Entonces, podemos definir el fraude a la ley como “la alteración maliciosa del hecho que subyace en el
factor de conexión utilizado por la norma de conflicto para eludir la aplicación de una ley imperativa”.

Es importante que la ley sea imperativa, porque en los casos que sea dispositiva lo primero que habría que
ver es la voluntad de las partes y no entraría el elemento movil.

Este concepto en Chile esta reconocido en el art. 83 inc. 4 de la LMC señala:

Art. 83 inc. 4- Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude

a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio
ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que
los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres

48
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges

aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera
de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de
cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá
constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del
exequátur.

Vamos a ir viendo que este artículo se refiere al fraude a la ley como forum shopping, en que las partes más
que eludir la ley, buscan ir a otra jurisdicción para obtener una sentencia.

REQUISITOS

1. Debe alterarse el hecho que subyace al factor de conexión mediante un procedimiento regular:

Se tiene que realizar un acto que considerado individualmente es completamente lícito o regular.

Caso de Boris Becker: Boris Becker es un tenista alemán muy famoso, y para evitar pagar impuestos en
Alemania -país del que es nacional- se mudó a Mónaco. Se entendía que la ley tributaria alemana solo
gravaba a las personas domiciliadas en ese país. Como Boris Becker estableció domicilio en Mónaco, la ley
alemana dejó de ser aplicable, siendo la de Mónaco mucho más beneficiosa tributariamente hablando. El
problema es que Becker iba todo el tiempo a Stuttgart en Alemania, de manera que se entendió el supuesto
cambio de domicilio era parte de un ardid o maquinación fraudulenta para evitar pagar impuestos en
Alemania.

En el caso de Boris Becker, se alteró el domicilio de forma regular, pero hay un espíritu de vulneración, de
evitar la aplicación de la norma alemana. Esto puede darse en el estatuto personal (domicilio o nacionalidad),
que es el que sigue a las personas -lo veremos más adelante-, mientras que en el estatuto real -ejemplo del
diamante- solo puede darse respecto de los bienes muebles, porque respecto de los inmuebles va a regir
siempre la ley del lugar del bien.

2. El cambio en el factor de conexión debe ir acompañado de una intención fraudulenta:

Esto va a generar un problema probatorio, porque el elemento psicológico es muy difícil de probar en
derecho privado, pues hay que probar un ánimo.

¿Cómo se resuelve en la practica?

Se vera como se ha resuelto casos similares, se recurre a la costumbre. Ej: Compraventa de un auto, si me
compro un auto grande perfectamente podría decir que es porque tengo 5 hijos, pero si soy una
narcotraficante no se sabe de donde viene la plata… también podría decirse que la verdadera intención es
lavar plata. Para probar el elemento psicológico de querer lavar plata tendríamos que ver ¿Tiene documentos
que acrediten los ingreso con que pago el auto? ¿para que usa el auto?

Al final en estos casos el profesor recomienda demandar que por orden publico, porque es mucho mas
probable que se acoja la excepción de OP que la de fraude a la ley. 29

Respecto a la forma de probar el fraude a la ley, Goldschmidt ha dicho que respecto de estos actos hay dos
cosas:

29
Esto se ve al final de la clase.
49
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

i. Expansión Espacial: Consiste en que las partes que están actuando en un país extranjero en
general están representadas, de manera que en general no pueden justificar que están en el
extranjero.

ii. Contracción Temporal: Las partes están siempre actuando rápido o apuradas.

Si se logra acreditar estos dos elementos, se nos va a hacer más fácil probar el elemento psicológico, pero
siempre será complicado de todos modos.

3. La ley defraudada debe ser imperativa:

Es decir, no puede ser renunciable. Esto porque si la ley defraudada es renunciable, es evidente que las partes
no tienen para que cambiar el hecho que subyace al factor de conexión para evadirla, simplemente pueden
renunciarla.

NOCIONES AFINES

El profesor señala que nos vamos a encontrar con nociones afines o similares al fraude a la ley, pero que a su
vez presentan diferencias, tales como:

i. El Orden Público: La diferencia entre el orden público y el fraude a la ley radica en que el objeto de
reproche es diferente. Mientras que en el orden público se entiende que a la comunidad le repugna
la norma de derecho extranjero -es decir, el reproche se le hace a la norma-, en el fraude a la ley el
reproche se le hace a la conducta de las personas.

ii. La Simulación: La simulación30 consiste en la declaración de una voluntad no real. La gran

diferencia es que en la simulación se hace un hecho distinto del que se declara, mientras que en el
fraude a la ley hay una realización efectiva del hecho, la conducta se ejecuta tal como se señala, solo
que pretende eludir la aplicación del derecho aplicable. En la simulación miramos la intención.

iii. Abuso del Derecho31: El abuso del derecho consiste en un ejercicio de forma maliciosa de un
derecho con el fin de dañar a otro. La diferencia con el fraude a la ley es que este último no busca
perjudicar a terceros, sino más bien eludir la legislación.

iv. Forum Shopping: Consiste en que una persona busca no la aplicación de una ley, sino un tribunal en
particular. Cuando veíamos la definición de qué es el DIPRI decíamos que se trataba de un derecho
que principalmente nos apuntaba en dos direcciones; i) hacia la ley aplicable y; ii) hacia el tribunal
competente. El forum shopping va a buscar un tribunal favorable, busca una sentencia y no la
aplicación de una ley favorable. Y una vez que tengo la sentencia o el fallo de un tribunal digo “yo
tengo este derecho que fue reconocido por la jurisdiccionX”. Esa es la gran diferencia con el fraude a
la ley.

30
Francesco Ferrara la define como la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre
las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente
se ha llevado a cabo.
31
Consiste en el ejercicio de un derecho por parte de una persona no para de beneficiarse a sí mismo, sino con el único objeto de
causar perjuicio a otro.

50
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

EFECTOS / SANCIÓN DEL FRAUDE A LA LEY

Se ha entendido que la sanción al fraude a la ley es la inoponibilidad para aquellos que resulten
perjudicados por la vulneración del ordenamiento.

El problema que existe es la pregunta de ¿hasta dónde llega la inoponibilidad?, o ¿qué es lo que pasa con los
actos intermedios?

Ejemplo: Una persona se nacionaliza inglesa para poder divorciarse. El ordenamiento del país de origen le va
a decir “OK, pero nosotros no permitimos el divorcio, se entiende que tú te cambiaste de nacionalidad con el
exclusivo fin de divorciarte, por lo que no voy a aceptar tu divorcio”. Hasta ahí está claro de que el acto final
va a ser inoponible para los perjudicados. Pero ¿Qué pasa con el cambio de nacionalidad? Se generan ciertas
contradicciones.

Si es que se entiende que solamente alcanza el acto fin y no el acto medio -se prohíbe el divorcio, pero se le
da la nacionalidad-, la persona del ejemplo va a ser el único inglés en el mundo que no tiene permitido
divorciarse, lo que genera una contradicción en los términos. Se han entregado soluciones por dos corrientes:

1. Se reconoce el cambio, pero no sus consecuencias : Es decir, la inoponibilidad aplica solamente

respecto del acto fin.

2. No se reconoce ni el cambio ni sus consecuencias : Es decir, la inoponibilidad aplica tanto al acto fin
como a los actos intermedios que se llevaron a cabo para la ejecución de la conducta fraudulenta.

Lo cierto es que la doctrina no ha entregado una solución muy clara, lo que ha generado muchas críticas al
fraude a la ley, principalmente por tres razones:

1. Dificultad de Aplicación: Esto se relaciona con la dificultad de probar el ánimo. Los actos humanos
siempre son el resultado de una mezcla compleja de distintos móviles, de manera que en el ejemplo
anterior, la persona se pudo haber nacionalizado inglesa por un sinfín de razones.

2. Falta de claridad sobre el alcance de la Inoponibilidad : Si solo es inoponible el acto fin o también lo
son los actos intermedios para llegar al resultado final.

3. Posibilidad de alcanzar el mismo resultado con otras instituciones : Por ejemplo, se pueden alcanzar
los mismos fines usando el orden público. Como hemos visto, el orden público tiene un
reconocimiento normativo, doctrinal y jurisprudencial mucho mayor. En definitiva, el orden público
tiene un contorno mucho más definido. Por ello, lo que se recomienda si hay un acto fraudulento es
que en lo principal se alegue el orden público y que en subsidio se alegue el fraude a la ley, cosa con
la que el profesor está de acuerdo, principalmente por la dificultad probatoria de este último.

LA NORMA MATERIAL

CONCEPTO

“Aquella que reconoce el elemento internacional relevante y soluciona derechamente el conflicto, sin
necesidad de recurrir a otra legislación”.

51
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Se dice que la norma material es la mejor dentro de las posibilidades, porque el legislador identifica
una situación con elementos internacionales relevantes y en vez de reenviarme o remitirse a un
derecho que no conoce, toma la situación y le da una situación concreta.

VENTAJAS DEL METODO DE LA NORMA MATERIAL (pregunta de prueba)

1. El caso no se “nacionaliza”

Esto se opone al reenvió y método conflictual, en estos casos se termina nacionalizando porque el factor de
conexión nos va a remitir a un ordenamiento, pero dicho ordenamiento nos va a dar una solución que es
nacional o interna (por ejemplo, si aplica el 955 y el derecho que rige es el italiano, la sucesión se va a regir
como si fuera una sucesión italiana interna). En cambio, respecto al método material se dice que el
ordenamiento toma el elemento internacional y le da una solución concreta, se hace cargo de la situación sin
tratarla como un caso interno, sino como lo que es, un caso internacional.

2. Es mas especial que el método conflictual 32

Esta característica esta súper relacionada con la anterior porque es mas especial, entonces opera antes que la
norma general domestica y además no se nacionaliza porque ataca el problema como una situación
internacional.

Ej: art. 135 del CC.

Art. 135- Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las
reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.

Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección
de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.

- Inciso 1 v/s inciso 2

El inciso primero del art. 135 establece la solución del derecho nacional -sociedad conyugal salvo que los
cónyuges señalen algo distinto-, mientras que el inciso segundo nos da una solución completamente diferente
si es que las personas se casan en el extranjero. Si bien al legislador nacional parece acomodarle el régimen
de sociedad conyugal para los matrimonios celebrados en Chile, también se da cuenta que probablemente en
el extranjero la sociedad conyugal no sea el régimen más común, por lo que entrega una solución diferente si
es que el matrimonio se celebra en el extranjero, entendiendo que los contrayentes se casaron como
separados de bienes, salvo que inscriban el matrimonio con sociedad conyugal o participación en los
gananciales.

Por lo tanto, la norma material va a dar una solución mas particular o específica que el método conflictual,
que entrega una solución apuntada a un derecho más abstracto.

32
OJO que en la practica esta situación se da raras veces, son pocos los ordenamientos que se hacen cargo de la
situación, por lo que la regla general es el método conflictual.
52
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

3. Favorece la simplicidad y la previsibilidad de las soluciones

Esto porque el método material es más simple de aplicar. Vamos a ver que las normas de policía son
complejísimas, y ya hemos visto que el método conflictual no es nada sencillo (se da una vuelta mucho mas
larga), por lo que se ha transformado en un “patrimonio de especialistas”, de manera que, si uno no es
especialista, tiene las de perder en el método conflictual. En cambio, en las normas materiales, dado que el
legislador entrega soluciones concretas, permite que los abogados comunes y corrientes -y no especialistas-
puedan entenderlo perfectamente, favoreciendo la simplicidad y la previsibilidad, que finalmente termina
redundando en un interés de las partes.

4. En caso de haber unificación material internacional se entrega la misma solución final a casos
similares

Siempre lo mejor es que la solución sea la misma independiente del derecho en que se presente.

CONTROVERSIAS PLANTEADAS RESPECTO A LA NORMA MATERIAL 33

Hay dos autores que han estado “peleando” respecto de estas supuestas ventajas que entregaría la norma
material.

 Goldschmidt

Dice que las normas materiales no son más que una expresión de territorialismo mitigado, es decir, cuando
un país tiene una solución concreta para un caso de DIPRI lo que esta haciendo es decir “OK, yo te respeto
este elemento internacional, pero yo voy a imponer mi norma y por lo tanto te voy a dar una solución
concreta”, pero esa solución concreta se está dando en términos generales, sin considerar si el derecho
extranjero, es francés, inglés o japonés. Entonces, antepone su legislación a pesar de que existe un elemento
internacional o un factor de conexión que podría involucrar distintos países según de donde vengan las
personas.

Critica: Es practico tener una solución única, pero si bien las normas respetan el elemento internacional, no
toman ningún matiz respecto de la procedencia política del derecho extranjero.

 Boggiano

Responde a la critica de Goldschmidt diciendo que no se entiende que disvalor puede tener la norma material
si se va a aplicar el derecho internacional en forma uniforme, completamente respetuosa de los principios
internacionales.

Al profesor le parece que Boggiano tiene razón, ya que, si respetamos de forma uniforme el derecho
internacional, la crítica de Goldschmidt no tiene mucho sustento.

ESPECIALIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES

Que la norma tenga carácter especial significa que va a actuar con primacía a la norma de conflicto.

Un ejemplo de como operan las normas materiales y de conflicto son los arts. 1027 y 1028 del CC:
33
Pregunta de examen: cual es el argumento de una parte, cual es el de la otra y cual es la postura de la catedra.
53
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Art. 1027- Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero,

si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria.

El art. 1027 es una norma de conflicto bastante simple, que dice que si el testamento escrito se
otorga en el extranjero, debe cumplir con las solemnidades de ese país.

Art. 1028- Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero,

con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:

1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga

domicilio en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal,
expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente
del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de
los referidos título y patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde
se otorgue el testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en
Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado

Por su parte, el art. 1028 se pone en el mismo supuesto y señala que para que tenga valor en Chile, el
testamento otorgado en el extranjero debe cumplir con una serie de requisitos.

Entonces se aprecia el carácter especial del art. 1028 versus el carácter general de la norma del art. 1027,
porque si una persona tiene un testamento otorgado en el extranjero, lo primero que va a hacer es irse al art.
1028, y si cumple con los requisitos aplica el art. 1028 y de paso se olvida del art. 1027 y del método
conflictual. En cambio, si no se cumple con alguno de los requisitos del art. 1028, la persona no tendrá otra
alternativa que irse a las normas del art. 1027 y aplicar el derecho conflictual con todas las complejidades
que conlleva.

En definitiva, se aprecia que la norma conflictual va a aplicar con primacía a las normas conflictuales, por su
carácter especial.

FUENTES DE LAS NORMAS MATERIALES

1. Tratados Internacionales: Las normas materiales pueden estar en diversas fuentes, pero el profesor
señala que lo ideal es que estén en los tratados internacionales, porque de esta forma vamos a
encontrar soluciones para casos similares. Ahora, es difícil juntar a los Estados para que se pongan
de acuerdo y den soluciones materiales para este tipo de situaciones. Encontramos esto en cuestiones
de carácter comercial, hay tratados internacionales que dan soluciones a conflictos internacionales
relevantes, pero en materias relacionadas a menores y otras es más difícil.

Ej: los Tratados de libre comercio en sus normas aduaneras.

2. Ley Nacional: Es una fuente muy importante de normas materiales. Como ejemplo tenemos el art.
1028 del CC, el art. 135 inc. 2 del CC y una serie de normas materiales que estudiaremos en la parte
especial.

54
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

3. Jurisprudencia Nacional: Anteriormente vimos el orden público en cuanto excepción de aplicación

del DEx, y vimos que el orden público se podía aplicar con efectos atenuados -ejemplo del hijo
nacido fuera del matrimonio con pretensiones hereditarias-. En estos casos, lo que hace el juez
nacional construye una norma material, y en ese sentido también se transforma en fuente.

4. Jurisprudencia de Arbitrajes Internacionales : La mayor parte de los conflictos de DIPRI se resuelve

por medio de arbitrajes internacionales, pero lamentablemente el sistema de búsqueda de fallos de
arbitrajes internacionales es muy complejo, ya que son confidenciales y privados (la mayoría, porque
las partes así lo pactan).

5. Contratos Internacionales: Son la fuente más importante. En los contratos internacionales, sobre todo
en el ámbito comercial, las partes pueden determinar cuál es la ley que va a regir en el contrato, el
tribunal competente para resolver cualquier conflicto que se suscite respecto al contrato y también
pueden determinar normas materiales.

Ej: Si dos empresas multinacionales firman un mega contrato de compra de mercadería y se ponen
de acuerdo en quién corre con el riesgo respecto de la entrega de la mercadería o cuando cesa el
riesgo de una parte y comienza el riesgo de la otra respecto de la entrega, lo que están haciendo es
crear normas materiales, ya que le están dando una solución concreta a un asunto con elementos
internacionales relevantes.

INCOTERMS: Son una fuente de norma material. Se usan para establecer definiciones estándares
sobre cómo se van a repartir las responsabilidades, los gastos y la transmisión de riesgo entre quien
compra y quien tiene de mercancía internacional en venta. Aquí las partes están creando fuentes de
normas materiales porque ellas dicen “se va a resolver así el riesgo en x caso”.

La tendencia actual de los legisladores ha ido hacia la dictación de normas materiales, pero la verdad
es que hoy día es muy difícil que logren desplazar a las normas conflictuales, que constituyen la
norma general, regulando la mayoría de los casos.

LAS NORMAS DE POLICIA

CONCEPTO

“Aquellas normas cuya observancia es indispensable para salvaguardar la organización política, económica y
social de foro, y por tanto son de aplicación inmediata”.

¿COMO OPERAN?

A grandes rasgos es aquella que va a ignorar el elemento internacional relevante. Es antes de activar el
“detector de metales”, aca decimos “puede que haya una situación con elementos internacionales relevares y
quizás debiese aplicar el DIPRI, pero a mi me da lo mismo y aplico mi norma de policía”.

¿De donde viene, quien acuño por primera vez el concepto? 34

Un estudioso del derecho francés llamado Francescakis empezó a darse cuenta de que la jurisprudencia
francesa no siempre seguía el procedimiento que establecía el método conflictual. Sabemos que, de acuerdo
al método conflictual, primero vamos a una relación jurídica determinada y después vamos viendo la ley
aplicable si es que hay una norma de conflicto o material. Francescakis se dio cuenta que en muchos casos
habían leyes que aplicaban de forma inmediata, y que los jueces no se iban a la norma de conflicto, sino que
34
Según el ayudante esto no es importante
55
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

aplicaban con anterioridad otra ley que según ellos era de aplicación necesaria. Entonces, comenzó a estudiar
por qué los jueces actuaban de manera diferente en algunos casos, dándose cuenta que existían unas leyes
denominadas leyes o reglas de policía o normas de aplicación necesaria, en que el procedimiento que se
sigue para determinar su aplicación es completamente inverso al de norma de conflicto o de la norma
material, ya que estas dos normas primero ven cuál es la relación jurídica y luego ven cuál es la norma. En
cambio, la norma de policía primero determina la ley y su ámbito de aplicación y luego se va a ver las
relaciones jurídicas sobre las cuales la ley va a regir.

FUNCIÓN DE LAS NORMA DE POLICIA

Tienen una lógica inversa al Método Conflictual porque a diferencia de estas ultimas no vana ver la relación
de hecho y después buscar la norma aplicable, sin o que se busca la norma y después dice “me da lo mismo
la relación de hecho” voy a aplicar mi legislación. No dan relevancia o ignoran completamente los elementos
internacionales relevantes. Si bien hay elementos internacionales, estos van a ser completamente
irrelevantes, por lo que van a excluir toda otra regulación, incluida la norma de conflicto o material que
pudiese aplicar.

FUNDAMENTO DE LAS NP

Se entiende que hay una invasión en el derecho privado de algunos intereses estatales, se comienzan a
mezclar los intereses de políticas públicas con el derecho privado, colindando muchas veces con el derecho
público y ahí está la complejidad, porque habrá que moverse en un mundo de varias normas.

Para entender esto, debemos tener en claro que el Estado tiene ciertos intereses que proteger, intereses que
pueden ser políticos, económicos y sociales. Entonces, lo que el Estado dice “a mi no me importa que haya
autonomía de la voluntad o contratos que traten de regular cierto tipo de situaciones, va a haber ciertas
materias en las que yo me voy a meter y me da lo mismo lo que opinen las partes. Como soy el Estado, voy a
tener prevalencia sobre la voluntad de las partes en estas situaciones, y las normas que yo dicte en esas
materias van a aplicar en forma inmediata y necesaria, antes de determinar si aplica o no el DIPRI.
Ej: cierre de fronteras y restricción aérea (no aplica así textual pero para que lo entendamos).
¿EN QUÉ ÁMBITOS ES NORMAL QUE OPEREN ESTAS NORMAS DE POLICÍA?

Es normal que operen en los contratos de trabajo, en las normas laborales sobre higiene y seguridad, en las
normas de protección a los incapaces y los menores. En el Derecho del Trabajo, hay autores que han dicho
que si bien hay autonomía de la voluntad y que entre empleador y trabajador se puedan pactar ciertas cosas,
nadie discute que esta relación va a estar sujeta por una ley distinta a la ley territorial.

Ej: Si yo soy una empresa chilena y contrato a una persona argentina y la traigo a Chile, ese contrato va a
quedar regulado principalmente por la legislación chilena y en menor medida por la autonomía de la
voluntad de las partes.

Ej: los casinos son una empresa híper regulada en Chile, y a pesar de que son súper buen negocio no pueden
estar en cualquier parte, no están cerca de colegios de universidades, etc. Entonces cunado los extranjeros
vienen a Chile aponer un casino se tienen que acoplar a estas normas.

CASO BOLL

Este caso de dio entre Suecia y Holanda, primero a nivel privado y luego se terminó zanjando en La Haya.
María Isabel Boll era una niña menor de edad nacional de Holanda -dado que sus padres eran holandeses-,
pero había nacido, vivía y tenía residencia en Suecia. -Recordemos que hay dos formas de adquirir la
nacionalidad, ius solis y ius sanguinis-. Los países que tuvieron una fuerte inmigración, como EE.UU,

56
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

adquieren la nacionalidad por ius solis, mientras que en los países con bana inmigración, como los europeos,
va a regir el ius sanguinis-. La madre de María Isabel murió y su padre quedó como tutor, pero era un muy
mal padre. Por ello, el SENAME sueco dijo que este padre era indigno para criar a la niña, por lo que
conforme a la ley sueca de 1924 sobre protección a la infancia y la juventud se van a aplicar medidas de
internamiento de la menor.

Mientras las autoridades suecas fueron confirmando esta decisión del Servicio de Menores, en Holanda había
una familia paterna de María Isabel, quienes pidieron en un tribunal holandés la tutela de la menor. El
tribunal holandés, viendo lo que estaba pasando en Suecia, decidió dar la tutela a la señora Postema, que
imaginemos era su tía. Entonces, el tribunal holandés dijo “dado que le acabo de otorgar la tutela de la menor
a la Sra. Postema, voy a emitir una orden para que María Isabel Boll sea confiada a su nueva tutora, se venga
a Holanda y sea criada por su tía”, cuestión que parece hacer sentido. El tribunal supremo sueco, viendo este
problema que había, reconoció a la Sra. Postema como nueva tutora, pero mantuvo la medida que aplicó el
Servicio de Menores sueco, pues no encontró razones suficientes para dejar de aplicar la ley sueca sobre
protección de la infancia y juventud. Según el tribunal supremo, no se trataba de un tema de tutela, sino un
tema de si es que hay una norma sueca que aplica antes de empezar a hablar de tutela.

Ante esto, Holanda decidió llevar esto a la Corte Internacional de Justicia en La Haya, demandando a Suecia
invocando el Convenio de la Haya de 1902, que reglamenta específicamente la tutela de los menores,
señalando que “la tutela de los menores se rige por la ley de la nacionalidad”. Dado que María Isabel Boll
era holandesa, la tutela se debía regir por la ley de Holanda, que entregó la tutela a su tía. Suecia responde
diciendo que hay una ley sueca ue es sobre protección de la infancia, que va a aplica respecto de todo menor
que resida en Suecia, y que en virtud de dicha ley el Servicio de Menores aplicó las medidas mencionadas.
La Corte le encontró la razón a Suecia, confirmando la decisión del tribunal supremo Sueco y rechazando la
demanda de Holanda, debido a que si bien existe un convenio, existe un tema que es primario antes de entrar
a hablar de la tutela, que es sobre si la ley sueca de 1924 aplica o no antes de empezar hablar de tutela, cosa
que la Corte entendió que sí aplica, es decir, que se trataba de una ley de aplicación necesaria -atendido a la
importancia del tema- previo a hablar de normas de conflicto y de DIPRI.
Este fallo fue histórico, porque fue la primera vez que un tribunal internacional se refirió a las normas
de policía.
CRITERIOS PARA RECONCOER LAS NORMAS DE POLICIA

Las normas de policía nunca nos van a decir “hola, soy una norma de policía y aplico en los ámbitos a, b y
c”, nosotros tenemos que entra ver las normas y determinar si son normas de policía, y esta va a ser la
complejidad de las normas de policía. Se han dado varios criterios para determinar si estamos o no ante una
norma de policía:

i. Criterio Formalista: Plantea que el legislador, al dictar una norma de policía, nos va a decir que
se trata de dicha norma y cuál va a ser su ámbito de aplicación. Este sería el caso más fácil, y un
ejemplo se encuentra en la ley francesa de transportes marítimos, que dice que “la ley francesa
se aplica a todos los transportes que tengan su puerto de embarque o de llegada en Francia”.
El problema es que criterio es rarísimo de encontrar, es muy poco frecuente que el legislador
señale que estamos ante una norma de policía y que su ámbito de aplicación será X. Sería ideal
tener este criterio, pero es completamente insuficiente, porque en las normas laborales, de
menores, de resguardo de la libre competencia, no va a decir que son normas de policía, de
manera que según este criterio no serían normas de policía, cuando claramente sí lo son. Por eso
es un criterio insuficiente a pesar de ser exacto.

ii. Criterio Técnico: Según este criterio, para reconocer una norma de policía debemos asimilarla a
las normas territoriales y al orden público. El profesor (y los hermanos Villarroel) dice que
este criterio está muy equivocado, porque las normas de policía no se parecen a las normas

57
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

territoriales -la ley de celebración del contrato-, pues a estas últimas se les aplica el método
conflictual y el derecho extranjero. Por ejemplo, una norma territorial es la ley de celebración
del contrato, pero si la ley de celebración del contrato nos manda a otro derecho, obviamente va
a aplicar el DIPRI a través del método conflictual, de manera que es imposible asimilar las
normas de policía a las normas territoriales.

Además, tampoco es posible asimilar las normas de policía al concepto de orden público porque
la principal diferencia entre las normas de policía y la excepción de aplicación del DEx de orden
público es que la norma de policía señala ex ante que no se va a aplicar el DEx, mientras que
para llegar a la excepción de orden público hay que pasar por todo el proceso del método
conflictual, y una vez determinado el derecho aplicable la excepción va a actuar como barrera o
“disco pare”, de manera que se entiende ex post que no se va a aplicar el DE. Tomando el
ejemplo del guardia de la disco, en el caso de las normas de policía, el guardia de la disco no me
deja salir del lugar, y esa es la gran diferencia.

Por tanto, este criterio es incorrecto.

iii. Criterio Finalista: El profesor señala que este es el criterio correcto. El criterio finalista asimila
las normas de policía con las normas de aplicación inmediata. Hay leyes laborales, de
protección de menores, de inversión de capital extranjero, protección a la libre competencia y
otras que tienen en común la existencia de una organización estatal que va a asegurar su
cumplimiento, son normas de aplicación inmediata por parte del Estado. Por ello, se ha
entendido a partir del criterio finalista que las normas de policía se van a asimilar a las de
aplicación inmediata.

Se ha entendido que este es el criterio más útil y que nos permite identificar con mayor facilidad
la norma de policía. No obstante esto, no es fácil descubrir las normas de policía, por lo que el
criterio finalista nos dirige al ámbito de las normas de aplicación inmediata, donde sí van a haber
normas de policía.

FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICÍA

Las normas de policía van a excluir a las normas de conflicto, normas materiales y a la regulación querida
por las partes. Es el Estado diciendo, córranse esto me compete a mi y por lo tanto voy a dictar una norma de
policía para regularlo. Si es que las partes de un contrato internacional buscan burlar la aplicación de una
norma de policía, no les va a resultar, ya que la norma de policía primero ve la ley y luego ve las relaciones
en las que rige, de manera que la norma de policía va a atropellar la norma material y la autonomía voluntad.

Por lo anterior, es muy importante que las normas de policía sean técnicamente precisas, no al punto de
llegar al criterio formalista, pero sí respecto a la extensión de la aplicación de este tipo de normas.

Por último, dado que se trata de normas especiales, la interpretación que se le da a las normas de policía debe
ser restrictiva, lo que significa que no se pueden interpretar por analogía.

PARTE ESPECIAL DEL DIPRI

- DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

58
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

I. El Estatuto Personal
II. El Matrimonio
III. El Estatuto Real
IV. Las Sucesiones La Prescripción
V. El Estatuto de los Actos Jurídicos
VI. Obligaciones Extracontractuales

- DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL

DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

I. EL ESTATUTO PERSONAL

INTRODUCCIÓN

¿QUÉ SE ENTIENDE CUANDO HABLAMOS DE ESTATUTO PERSONAL?

CONCEPTO EQUÍVOCO

En el mundo el EP es súper equivoco, es decir, la doctrina le ha dado muchas definiciones diferentes.

Algunos autores lo han definido como “el conjunto de materias sometidas a la ley que sigue a la persona”,
mientras que la doctrina moderna española lo ha definido como “el conjunto de materias jurídicas relativas a
la persona”.

Pero en suma cuando hablemos de estatuto personas estamos hablado de “Aquellas leyes que deben seguir
a la persona independientemente de donde esta persona este”, aquel cuerpo de normas que debe regir a
la persona independientemente del lugar donde se encuentre.

DISTINTOS CRITERIOS PARA SU DETERINACIÓN

Estos significa que hay distintos países o grupos de países, que para determinar cuales son las leyes que
deben regir al estatuto personal:

- Domicilio
- Nacionalidad

Hoy en día existe una gran “guerra” en base a que factor unificamos el estatuto personal (esto también lo
vimos cuando vimos unificación).

También hay otros piases que siguiendo una tendencia mas moderna han utilizado el factor de “residencia
habitual. Así como también hay países de medio oriente que utilizan la religión como factor de conexión
para regir el estatuto personal.

DIFERENCIAS RESPECTO DE QUE MATERIAS DEBEN INTEGRAR EL EP

En general se entiende que el Núcleo Irreductible esta conformado por:

59
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

- El Estado Civil y
- La Capacidad.

Esto quiere decir que las reglas referentes al EC y C. me siguen independiente de que yo pase las fronteras
del Estado.

En Alemania, por ejemplo, la capacidad de ejercicio forma parte del estatuto personal y por lo tanto surge a
la persona, pero en EEUU no forma parte del EP y se rige por el lugar de celebración de los actos. Este es un
ejemplo de la divergencia respecto de las materias que integran el EP.

No hay entonces un solo EP de validez universal, cada país tiene su propio estatuto personal y determina
cuales son las normas con las que se va a regir.

VOLVAMOS UN PASO HACIA ATRÁS... LOS FACTORES DE CONEXIÓN

¿QUÉ HACÍAN LOS FACTORES DE CONEXIÓN?

Son la gran flecha que me permite vincular la norma de conflicto con el derecho aplicable, llevándome de la
lex fori a la lex causae. Las conecta.

Cuando revisábamos los factores de conexión veíamos que podían asumir distintas variables, dentro de esas
variables estaba la: Territorialidad V/S Personalidad de los factores de conexión. Y esto tiene mucha relación
con que los OJ pueden ser territoriales o personales. La regla general es que sean Territoriales (Chile es
súper territorial, lo veremos cuando analicemos el art. 14), dentro del territorio van a regir las normas
propias.

Pero también se hacen ciertas excepciones (No es el caso de Chile, lo veremos después) al principio de la
territoriales y están conformadas por la personalidad de algunas leyes, es decir, se entiende que hay algunas
materias en las que se busca una permanencia en el asunto que están rigiendo, osea que rijan a la persona
independientemente de donde se mueva. Se hacen cierta concesiones en post de la personalidad de algunas
leyes porque respecto EP (estado civil y capacidad) se busca la permanencia, que se mantengan invariables.

LEY PERSONAL Y SU FACTOR DE CONEXIÓN

La Ley Personal (EP) y el factor de conexión que van a utilizar parte de la base de este problema general que
produce la dicotomía entre la territorialidad de algunas leyes por un lado y la personalidad de otras.

Como lo que se busca es la invariabilidad, es necesario para regir al estatuto personal elegir un factor de
conexión extraterritorial o con una variable extraterritorial o personal. Porque si queremos que sean
permanente no podemos elegir un factor territorial, porque por definición si lo rigiera por ejemplo por el
lugar donde se rigen los acto, traería como consecuencia que no serian invariables, sino que se modificaría el
estatuto personal cada vez que me cambio de país.

Siempre ha habido una pugna entre dos factores de conexión para regir el Estatuto Personal, que son el
domicilio y la nacionalidad, se entiende que son personales porque siguen a la persona.

Históricamente siempre fue el domicilio, al menos en Europa, el que se uso para regir el EP. Luego llego
Napoleón y dicto su código civil y vino a producir un quiebre y utilizo por primera vez la nacionalidad para
regir el EP, se dice que pudo a haber sido por el animo nacionalista de la Franceses y además como muchos
franceses se están yendo de Francia hacia las colonias podríamos decir que Francia quiso mantener
competencia legislativa respecto a esas personas. Posterior a este quiebre empezó a expandirse la

60
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

nacionalidad como factor de conexión, utilizándolo así países como Alemania y España. Entonces si antes
había armonía respecto de como se regiría el estatuto personal ahora había una guerra entre estos dos
factores.

Precisamente la armonía que busca el DIPRI es fácil lograrla mediante la unificación de los factores de
conexión, por lo que el quiebre que produjo Napoleón es evidente.

VENTAJAS DEL FACTOR DE CONEXIÓN NACIONALIDAD

1. Mas estable que el domicilio, por lo tanto mas permanente  Es mas fácil cambiar de domicilio
que de nacionalidad, entonces por ejemplo si yo quisiera cometer fraude a la ley (modificar
fraudulentamente el hecho que subyace en el factor de conexión) será mas fácil hacerlo cambiando
de domicilio que de nacionalidad.

2. Mas fácil de determinar  Si entendemos que el EP se determina por la nacionalidad lo único que
tengo que hacer para saber cual es la nacionalidad de una determinada persona es mirar su
pasaporte. Esto porque el domicilio se tienen que acreditar con dos elementos uno objetivo y otro
subjetivo, el hecho de residir en un lugar y el animo de residir en ese lugar.

Esto los promotores del domicilio lo dan vuelta porque se preguntan que pasa con los casos de doble
nacionalidad o apátridas, se ha entendido que es necesario recurrir al domicilio.

3. Misma nacionalidad = mismo carácter o forma de ser  El profesor considera que este
argumento no es demostrable y seria el mas débil. Habría un especie de conexión cultural entre las
personas de un mismo país y tendría sentido que las personas que comparten un mismo carácter
estén regidas por las mismas leyes en cuento a su estado civil y capacidad.

Se utiliza para contrarrestar este argumento que las personas que se van de un país a otro se terminan
por amoldar a las costumbres de ese país.

4. Es un concepto univoco en todos los países  Nacionalidad tiene la misma connotación y

significado para todos los Estados. En cambio, los diferentes países tienen distintas definiciones de
domicilio, la que nosotros usamos en Chile es distinta a la de otros países. Entonces que dos países
compartan el factor de conexión domicilio no significa que entiendan lo mismo, lo que generaría un
problema que no produce el factor nacionalidad.

5. Potencia la seguridad jurídica  Porque La Ley Personal será la misma, independiente donde el
sujeto actúe, habite o emigre.

VENTAJAS DEL FACTOR DE CONEXIÓN DOMICILIO

1. Tutela mejor el interés individual  Significa que la persona puede elegir bajo que ley quiere
estar regido respecto su capacidad y estado civil.

Ej: Un chileno se va a vivir a los 5 años a Inglaterra pero nunca adopta la nacionalidad Inglesa pero
esta domiciliado evidentemente en Inglaterra. Los promotores del domicilio dicen ¿No será mejor
que quede regido por la leyes de ese país? Si nosotros presumimos buena fe tiene mas sentido regir
el estatuto personal por el factor domicilio.

2. Favorece el crédito público  Evita que los contratantes tengan que “averiguar” las incapacidades
de la ley nacional de su contraparte. En cambio si utilizamos el factor domicilio ello no ocurrirá. El

61
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

profesor no cree que esto sea así porque independientemente de si uso el domicilio o la nacionalidad
tendría que entrar a averiguar cuales son las incapacidades de la ley del domicilio, porque además
podría ni siquiera tener certeza donde esta domiciliada. Tiene sentido para cuando ambas partes esta
domiciliados en el mismo lugar.

3. Coincide en mayor medida con la lex fori  Recordemos que el DIRPIR siempre lo miramos
desde los ojos del juez, en este sentido la lex fori es la ley en donde se interpone la demanda, es la
ley del juez. Lo normal es que las personas demanden en su propio domicilio o en el demandado
entonces si usamos el factor domicilio es mas probable que el juez rija por su propia ley el fondo del
asunto, lo que no se produce necesariamente con la nacionalidad.

4. Hoy es un criterio mas seguro que la nacionalidad  porque con la globalización, la migración y
la multiculturalidad han dado lugar a situaciones como por ejemplo: varias nacionalidades en una
familia, dobles nacionalidades35, apátridas, etc. En estos casos el domicilio se vuelve mas seguro,
pero son casos menores y al profe le parece mejor recurrir en estos casos a la nacionalidad y cuando
esto no sea posible recurrir al factor domicilio (pero cunado falla el factor “nacionalidad”).

5. Factor mas adecuado para países receptores de migrantes  Para que un país pueda regir a la
personas que están viviendo en un lugar a pesar de que no son nacionales, en ese caso es mas
atendible el factor de conexión domicilio, porque si no tendría una ensalada de ordenamientos
jurídicos aplicables.

POSIBLES CONCLUSIONES

Nacionalidad:
- Más fácil de determinar
- Más permanente

Domicilio:
- Tutela mejor el interés individual  Libre elección de ley

¿Qué pasa en la práctica?

Sistemas terminan combinando ambos, con preeminencia de uno:

- Estados de inmigración  Domicilio

- Estados de emigración  Nacionalidad
- Propuesta más moderna  “Residencia Habitual”

EL ESTATUO PERSONAL EN LA LEGISLAICON CHILENA

¿ El estatuto en Chile esta regido por un factor de conexión determinado para el estatuto personal?

En Chile se ha entendido que hay dos articulo que vienen a regir el estatuto personal:
35
Si el factor de conexión es la nacionalidad y yo tengo dos, se entiende que ha fallado el factor de conexión y vamos
usar el domicilio. Recordemos que este es uno de los argumentos de los promotores del domicilio como factor de
conexión. Los ordenamientos mas modernos buscan conexiones más modernas, en este caso será la residencia
habitual, entonces independiente de que tenga dos nacionalidades para efectos del estatuto personal quedare
regida por la ley de la residencia habitual, o buscan normas de conflicto mas modernas en el sentido de que
tienen varias conexiones o si hay buena fe podría entenderse que la persona podría elegir (siempre y cuando
no este intentando burlar la ley).
62
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

- Art 14 CC36

Art. 14- La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,

inclusos los extranjeros.

- Art. 15 CC

Art. 15- A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.

1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar

ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

- ANÁLISIS DEL ART. 14 CC

TESIS DOMINANTE

La Tesis dominante sostiene que el art. 14 establece un régimen de territorialidad absoluta de la ley, es decir,
este articulo viene a regir no solo el estatuto personal sino toda otra clase de materias que existan (estatuto
real, estatuto de los actos, etc.).

El legislador tenia dos opciones: sistema de personalidad o territorialidad y opto por la territorialidad en
términos absolutos. Todas la leyes que se dictan en neutro país afectan a la universalidad de personas, cosas
y actos que se encuentren o se lleve a cabo dentro del territorio nacional.

Además esta es la tesis que acepta la CS.

“El artículo 14 del Código Civil, consagrando el principio de la territorialidad, dispone que la ley es
obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros, por lo cual ésta sólo produce
efectos dentro del territorio de la Nación y afecta a todos los que en él habiten, sean chilenos o extranjeros,
(...) sin perjuicio, por cierto, de excepciones expresamente contempladas (...)”.

[C. Suprema, Fallos del Mes, año 1976, N° 210, pág. 76]

TESIS DE MARIANO POLA

Dice que el art. 14 no regula los tres estatutos sino que SOLO el estatuó personal (capacidad y estado
civil). Esto porque el art. 16 CC se refiere al estatuto de los bienes y el art. 17 CC al de los actos, por lo
tanto, por descarte vemos que solo rige al persona porque lo otros están regidos por otras normas.

Entonces según Mariano Pola en Chile si se reconoce un estatuto personal, cosa que no hace la tesis anterior.

¿Cuál es el factor de conexión que utiliza el art. 14 (según MP) para regir el estatuto personal?

36
Esta clase nos vamos a centrar en este articulo y la próxima clase analizaremos el 15.
63
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

La habitación = “presencia física en un Estado determinado”

Entonces MP nos esta diciendo que el art. 14 es una norma de conflicto (recordemos que las normas de
conflicto tienen factores de conexión) cuyo factor de conexión es la habitación.

Esta tesis también es seguida por Diego Guzmán.

CONSENSOS Y DESAVENENCIAS QUE TIENEN ESTAS DOS POSICIONES

1. ESTATUTO PERSONAL DE LOS HABITANTES DE CHILE.

Ambas posiciones convienen en que será la ley chilena.

Porque la tesis general o dominante nos dice que e art. 14 vienen a establecer la territorialidad absoluta. Y en
la segunda tesis porque el art. 14 se refiere al estatuto personal y ocupa el factor de conexión habitación.

2. LEY APLICABLE A LOS NO HABITANTES EN CHILE.

Aquí debemos distinguir entre dos situaciones:

a. Chilenos en algunas de las situaciones del art. 15 37

 Ambas posiciones dicen que es la ley chilena
por que hay norma expresa que nos dice esto

b. Chilenos que quedan fuera del art. 15 y de los extranjero 

¿Cuáles son estas situaciones?

1. Estado y Capacidad del chileno para ejecutar actos que no hayan de producir efectos en Chile.

2. Derechos y Obligaciones que nacen de las relaciones de familia para el chileno, respecto de su
cónyuge y parientes extranjeros.

3. Estado y Capacidad del extranjero para ejecutar actos con o sin efectos en Chile

4. Derechos y Obligaciones que nacen de las relaciones de familia para el extranjero, respecto de
su cónyuge y parientes de cualquier nacionalidad

¿QUÉ LEY RIGE ESTAS SITUACIONES?

Aquí surge una divergencia de opinión - Distinguimos entre dos teorías:

i. Mariano Pola y Diego Guzmán:

Nos hablan de la “Ley de la Habitación”.

37
Recordemos que el art. 15 esta establecido para los chilenos y ocupa un factor de conexión que es la nacionalidad.
64
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

La Ley bilateral es la que no toma en consideración un ordenamiento jurídico en particular sino que
lo deja “abierto”, no toma en consideración cual es el derecho sustantivo que regirá el ajunto en
particular. En este sentido estos autores sostiene que el art. 14 establece una norma de conflicto
general, dicen “ya, el art. 14 dice que la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
republica incluso los extranjero, pero no nos quedemos solo con el tenor literal”, pero dicen que este
art. en vdd dice “El estatuto personal queda regido según la ley chilena por la ley de la habitación”.
Así, en caso que la habitación no sea en Chile, se aplicara el OJ extranjero correspondiente.

Entonces, Mariano Pola y Diego Guzmán Bilateralizan la norma de conflicto del art. 14  Esto
significa que tomo una norma que es unilateral y la “abro” estableciendo una norma de carácter
mucho más general.

*OJO que estos autores No creen en el reenvío así que cuando dicen “la ley de la habitación” se
refieren a la norma material de la habitación y no la de conflicto.

ii. Duncker, Hamilton, Gesche:

En respuesta a la primera teoría sostienen que no es posible “bilaterizar” la norma de conflicto

porque tuerce la letra de la ley, no podemos ni estamos autorizados para extrapolar un principio del
art 14 para inventar una norma bilateral en el OJ nacional.

Ellos dicen que en los casos que quedan fuera del art. 14 y del art. 15 rige la Ley de la
Nacionalidad. Esto porque establecer un factor de conexión para el estatuto personal como el de la
“habitación” es contradictorio, una contradicción en los términos. Ya que si entendemos que hay
un estatuto personal en la legislación chilena deberíamos usar un factor de conexión personal, es
decir, que siga a la persona que siga a la personas donde se encuentre, lo que se opone a un sistema
territorial de la ley que estale la doctrina mayoritaria.

En síntesis sostienen que no podemos entender que existe un estatuto personal y atribuirle un factor
de conexión territorial como es la habitación. Seamos consecuentes.

TESIS DE JAIME NAVARRETE

Dice que el art. 14 no rige al estatuto personal, sino que es una norma de competencia legislativa, es decir,
“LA ley chile rige en Chile” , pero tanto sus normas materiales como normas de conflicto.

Entonces, Jaime Navarrete sostiene que la verdadera norma de conflicto esta en el art. 60 del CC.
Art. 60 Código Civil

El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo

tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la
calidad de extranjero. La constitución y efectos del domicilio político
pertenecen al Derecho Internacional.

Según él el factor de conexión para el estatuto personal es el domicilio.

Argumentos:

- El domicilio político confiere la calidad de “miembro de la sociedad chilena”, es decir, cuando una
persona tiene el DP en chile queda sujeto a la ley chilena.

65
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

- De los escritos de Andrés Bello 38sobre DIPRI se desprende que admiten solo dos factores de
conexión para regir el estatuto personal: nacionalidad y domicilio. Entonces es poco probable que un
especialista de derecho privado elimine u omita el principio de permanencia del estatuto personal.

- El art. 15 vendría a ser una norma excepcional frente una norma de conflicto de carácter general que
seria el art. 60. Nos dice que el art. 15 esta redactado como excepción a una norma más general
porque el art. al decir “no obstante su residencia o domicilio en el extranjero” entonces resta
redactado como excepción.

- Además seria consistente con la formación Británica de Andrés Bello que sostiene que el factor de
conexión para el Estatuto Personal es el domicilio.

TESIS HERMANOS VILLARROEL

Se suman a la tesis dominante diciendo que efectivamente el art. 14 es una regla general sobre efectos de la
ley chilena en el espacio y en ese sentido viene a regular las materias sometidas a los tres estatutos
(personal, real y de los actos) y toda otra norma. Todo lo que acontece en el territorio nacional, lo implica
que la ley extrajera no rigen en Chile, salvo que la ley chilena se remita a ella (como lo hacen las normas de
conflicto). Régimen absoluto de territorialidad de la ley recogido en el art. 14.

Argumentos:

- El art. 14 es la regla general sobre los efectos de la ley chilena en el espacio.

- Andrés Bello cita como fuente del art. 14 el art. 9 del Código de Luisiana, copiado del art. 3 del CC
Francés el cual regula los tres estatutos, entonces si cita como fuente estos artículos y no un inciso
particular entonces es porque esta entendiendo que va a regular los tres estatutos y toda otra norma.

- Respecto de la Bilateralización que inventaron Pola y Guzmán: Si el art. 14 fuese efectivamente la

norma de conflicto del estatuto personal, el factor de conexión seria la habitación y debería poder
bilaterizarse, pero eso tendría como resultado un Estatuto “personal” territorial, lo que es una
contradicción (adoptando el argumento de los otros cabros), porque el estatuto personal es por
definición extraterritorial. No puede darse un estatuto personal que a su vez sea territorial, es decir
un EP que este regido por un factor de conexión que es completamente territorial como es la
habitación. Entonces, el art. 14 no puede ser bilaterizado.

Además, le responden a Jaime Navarrete que el art. 60 NO contiene una norma de conflicto del estatuto
personal.

Argumentos:

- Los escritos de Andrés Bellos distinguen entre el imperio de la ley sobre los nacionales y sobre los
extranjeros:

a. Sobre los extranjeros: Entiende que hay un limite que es el territorio del estado.
b. Sobre los nacionales: Este limite no corre para los nacionales

38
Andrés Bello era especialista en DIPRI .
66
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Entonces el legislador entiende que no puede regir a los extranjeros en el extranjero. Es decir las
materias del EP solo pueden regirse por territorio o nacionalidad, no por domicilio. Así, el legislador
estableció un sistema territorio para regir lo que acurre dentro del territorio de la república y como
excepción va regir a los nacionales cuando traspasan las fronteras del Estado y en determinadas
situaciones. Por lo tanto, sostienen que Bello entendió que las materia del EP solo pueden regirse por
el territorio o la nacionalidad, no por el domicilio.

- Además dicen que el art. 60 esta completamente alejado de donde están las otras norma (el art. 14 y
15 están en el titulo preliminar - efectos de la ley), esta fuera de lugar y dicen que si en vdd fuese la
norma de conflicto del estatuto personal Andrés Bello no la habría puesto ahí.

Conclusiones / resumen 39de los Villarroel:

 El art. 14 no pude ser bilaterizado

 El domicilio político no puede ser el factor de conexión del estatuto personal

Entonces, Fuera de los casos de los habitantes de Chile (ley chilena) y de los chilenos en alguna de las
situaciones del art. 15 (ley chilena), para los casos que no tengan norma expresa, NO existe un factor de
conexión determinado para el E.P.

Lo anterior no es extraño, al haber optado Chile por un sistema territorial absoluto (vs. personalista de las
leyes), entonces no el curiosos que no exista un factor determinado para regir el EP. Mientras no se
promulgue y publique el anteproyecto 40que viene a dictar una nueva ley de DIPRI, vamos a tener que entrar
a determinar en cada caso particular cual es la ley que aplica (Esto lo veremos con el análisis del art. 15).

- ANALISIS DEL ART. 15 DEL CODIGO CIVIL

Es una regla excepcional frente al régimen territorial que existe en nuestro país, viene a consagrar un
principio de personalidad en la ley chilena, aunque no forma absoluta.

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.

    1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar

ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

39
Habita en Chile  Aplico Ley Chilena
- Si esta en el extranjero : Tenemos que distinguir:
a. Es chileno dentro de las situaciones del art. 15: Ley chilena
b. Chileno o extranjero en el extranjero fuera del art. 15: Tenemos que analizar cual va a regir (no sabemos)
40
Anteproyecto que viene a poner en entredicho todo lo que estamos diciendo, ya que viene a regular estas materias.
Siempre habíamos dicho que en Chile el legislador va un paso más atrás y que las transformaciones han venido del
mundo privado internacional. Sin embargo, la semana pasada se presentó este anteproyecto de “Ley de Derecho
Internacional Privado”, que viene a regular el estatuto personal en forma particular.

Este anteproyecto viene a darle al estatuto personal un verdadero factor de conexión, regulándolo puntualmente.
67
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

    2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia;

pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

Consideraciones preliminares de la norma:

1. Se refiere solo a los chilenos  Esta norma no busca regular a los extranjeros fuera del país, y los
extranjeros dentro del país están regulados por el art.14 (les aplica la ley chilena).

2. Tiene un carácter personal, extraterritorial  Es una excepción al régimen territorial que sigue
nuestro país. Viene a consagrar un principio de personalidad en la ley chilena, si bien no en términos
absolutos, pero si respecto estas situaciones. Es una norma propiamente personal porque va a
perseguir a los chilenos independiente de que traspasen las fronteras del Estado.

3. Esta norma es tomada del art. 3 del CC Francés que rige el estado y la capacidad de los franceses
incluso en el extranjero. (Recordemos que el CC francés vino a romper con la hegemonía del
domicilio para regir el EP y establece como factor de conexión la nacionalidad).

4. No va a comprender todas las materia que abarca el estatuto personal, sino solo algunas de ellas.

Esto lo podemos ver preliminarmente en los siguientes ejemplo:

a. El numero primero dice: “ciertos actos que van a tener efecto en chile”, entonces no regula todos
los actos, sino solamente los que tienen efectos en Chile.
b. El numero segundo se refiere a las: “obligaciones y derechos que nacen de obligaciones de
familia, pero solo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”. Entonces, si el cónyuge o los
parientes tienen otra nacionalidad no a quedar regido por el art. 15.

ART. 15 Nº1 : ESTADO

1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar

ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile.

¿QUÉ ES EL “ESTADO” DE LA PERSONAS?

En el mundo en general cuando hablamos de “estado de las personas” nos estamos refiriendo a las normas
relativas a la identificación individual de las personas, es decir, nombre , domicilio, estado civil y también a
las relaciones de familia que tienen por fuente el matrimonio y la filiación.
Es similar a lo que nosotros entendemos por “atributos de la personalidad”, no es lo mismo, pero es
lo que mas se parece.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD41

“Propiedades o características inherentes a toda persona, las que importan una serie de ventajas o
prerrogativas y a la vez un cúmulo de deberes, de molestias y de obligaciones” - Vodanovic

41
1.Capacidad 2.Nacionalidad 3.Nombre 4.Estado Civil 5.Domicilio 6.Patrimonio 7.Derechos de la Personalidad.
El patrimonio y los derechos de la personalidad no son relevantes para este curso.
68
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Vamos viendo que es lo que esta dentro de la palabra “estado”. No incluye todos los atributos de la
personalidad.

¿QUÉ ESTA INCLUIDO EN EL ESTADO DE LAS PERSONAD DEL ART. 15 Nº1?

1. Capacidad : No se incluye

Hay una razón de texto para decir que no esta incluido, porque el mismo art. 15 me separa el estado
de la capacidad.

Además que se ha dicho que la capacidad no sirve para identificar a una personas
2. Nacionalidad : No se incluye

No esta incluida porque la nacionalidad es el supuesto de hecho de la norma, por lo que no puede ser
a su vez su efecto o consecuencia (es causa). Además la nacionalidad para nosotras esta regido por el
Derecho Público, el derecho constitucional por lo que no esta regido en el art. 15.

3. Nombre : No se incluye

Tenemos que distinguir entre lo que es el nombre de personas jurídicas y el nombre de las personas
naturales.

a. Personas jurídicas

El nombre es un requisito de constitución de una PJ y todos los requisitos de constitución son los del
lugar de constitución de la personas jurídica y no de la ley de la nacionalidad de la persona jurídica.
No se incluye.

b. Personas Naturales

i. Denominación  “La forma en que se le pone el nombre a una persona natural”. - nombre que le
pongo en el registro civil.

- Si ocurre en Chile: Va a quedar regido por la ley chilena pero no por el art. 15 sino por
aplicación del art. 14. Prueba de ello es que si un extranjero viene a Chile e inscribe a su hijo
(no chileno) el oficial del registro civil va a aplicar las leyes chilenas (ej. no poder poner un
nombre ridículo) y decíamos que el 15 rige solo para los chilenos.

ii. Cambio de nombre o apellidos 

Esto puede ocurrir por dos vías:

a. Principal: Voy a los tribunales de justicia y solicito un cambio de nombre de acuerdo a la ley.

b. Consecuencial: Ej: Me doy cuenta que mi papa es otra persona y solicito el cambio de
apellido, aquí entonces el cambio en consecuencial porque lo principal es una “nueva”
filiación.

- Si ocurre en Chile: Va a regir la Ley chilena por el principio de territorialidad absoluta, todo lo
que ocurre en Chile queda regido por la ley chilena.

69
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

- Si ocurre en el extranjero: Van a aplicar las disposiciones de ese Estado en el que el cambio de
nombre principal o consecuencial se produzca. Esta es la prueba de que esto no sigue a los
chilenos fuera de las fronteras del Estado.

4. Estado Civil : SI se incluye, pero no totalmente.

¿Por qué no totalmente? Porque el estado civil se comprende de tres grandes cosas:

a. Constitución
b. Extinción
c. Efectos (15 nº2)

Pero en el art. 15 nº1 SOLO están incluidos la constitución y la extinción, pero NO sus efectos,
porque estos últimos están en el art. 15 nº2.

Paradoja  “estado” debiese ser más amplio que “estado civil” 42, pero en Chile es incluso más
restringida, pues no considera sus efectos.

Ej: Un efecto del matrimonio seria el derecho de alimentos, si yo me caso , las obligaciones y
derechos son efectos del matrimonio. Entonces la constitución y la extinción están considerado
dentro de estado, por lo tanto quedan regidos por la ley nacional y me persiguen para todas partes,
pero los efectos de ese matrimonio, los derechos y obligaciones que nacen del vínculo
matrimonial no necesariamente me van a perseguir cuando yo cruzo las fronteras del Estado, me
van a perseguir solo si mi cónyuge es chileno/a, por aplicación del 15 n2.

5. Domicilio: No se incluye

Porque Andrés Bello y nuestro legislador civil entendió que no le va a corresponder a la Ley chilena
determinar la constitución ni los efectos del domicilio, sino a principios propios del DIPRI, esto por
el texto del art. 60. Este art. establece que la constitución y los efectos del domicilio político
“pertenecen al Derecho Internacional”.

ART. 15 Nº1 : CAPACIDAD

1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar

ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile.

¿QUÉ SIGNIFICA CAPACIDAD?

Solo se refiere a la capacidad de ejercicio = “Capacidad para ejecutar ciertos actos”. “La aptitud de una
persona para asumir derechos y obligaciones por sí mismo. La primera se refiere a la de adquirir derechos y
obligaciones mientras que la segunda es la de ejercitar los derechos y cumplir con las obligaciones”.

Esto por un argumento de texto que es que el propio art. 15 habla de la capacidad para “ejecutar” ciertos
actos.

Además esos actos deberán tener efecto en chile.

PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN

42
Porque incluye todos los atributos que nos sirven para identificar a una persona.
70
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

- ¿Cuándo se entiende que el acto ha de producir efectos en chile? ¿Es relevante que los efectos sean
previstos al momento de la celebración del acto, o sólo que se produzcan efectivamente?¿Qué pasa si
estos efectos son secundarios?

Ej: Celebro una compraventa internacional y me compro 1 millón de bicis en Holanda y se entregan en Perú,
pero se pacta que el precio se va a pagar en Chile. Nosotros sabemos que el precio es uno de los efectos del
contrato pero un efectos súper secundario ¿Tiene sentido que en este caso rija la ley chilena?

La doctrina ha entendido que regirá cualquier efecto, independiente si se previo o no y si es secundario o no.

Solución: La Ley chilena rige cualquier efecto que se produzca en Chile. En el mismo sentido se
pronuncia el art. 16 inciso 3 del CC y 113 del Código de Comercio.

- El problema de la coma (,)

Algunos autores entienden que el requisito de que el acto produzca efectos en Chile se exigiría para el estado
y la capacidad.

Pero esto no es así  argumentos:

i. Esta coma no estaba comprendida en los proyectos del CC

ii. Solo tiene un objetivo gramático para permitirnos entender mejor la norma. Establecer cuales
son “ciertos actos”, serán aquellos que tengan efectos en Chile.
iii. De ser así, llevaría al estado (constitución y extinción) a tener muchos factores de conexión
distintos lo que seria inconveniente. Tendríamos que empezar a mirar el estado y ver si tienen o
no efectos en Chile, seria una ensalada.

ART. 15 Nº2

A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.

2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

Consideraciones previas:

- Las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia son los efectos del estado civil.
- Abarca todo derecho y obligación que tenga como fuente una relación de familia
- Solo rige la ley chilena cuando ambos son chilenos.

SITUACIONES FUERA DE LOS ART. 14 Y 15

71
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Se dice que hay 4 situaciones que quedan fuera de estos artículos y la gran pregunta es:

¿QUÉ LEY RIGE ESTAS SITUACIONES?

1. Estado de los extranjeros en el extranjero

 La doctrina ha dado dos opciones

a. Rige la ley nacional del extranjero:

- La bilaterizacion del art. 15 la convertiría en una norma mas amplia que viene a regular el EP y le
entrega un factor de conexión que es la nacionalidad. Entonces los extranjeros en el extranjeros
quedaría por su ley nacional.

Al profe no le gusta esta alternativa porque cree que es dm artificial y que lo que dice el art. 15 no es
esto. El art. 15 regula a los nacionales fuera de las fronteras del Estado en situaciones súper
restringida.

b. Estado queda regido por la ley del lugar donde se verifique el hecho o acto que constituye o extingue
el estado:

Es una interpretación que tiene un poco mas de adhesión en doctrina y se entiende que es la que esta
avalada por la LMC (el profe se queda con esta).

2. Capacidad del chileno en el extranjero para ejecutar actos sin efectos en Chile

 Rige la ley del lugar de celebración del acto y NO la ley chilena.

Argumentos:

- No hay un principio que pueda ser bilaterizado

- Hay normas en Chile que vana a sujetar la capacidad para ejecutar ciertos actos a la ley del lugar
de celebración. Ej. : art. 80 LMC.
3. Capacidad del extranjero en el extranjero para ejecutar actos con o sin efectos en Chile

 Rige la ley del lugar de celebración del acto y NO la ley chilena

Argumentos: (los mismo del caso anterior)

- No hay un principio que pueda ser bilaterizado

- Hay normas en Chile que vana a sujetar la capacidad para ejecutar ciertos actos a la ley del lugar
de celebración.

4. Derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia de un chileno respecto de su cónyuge
y parientes extranjeros y para un extranjero respecto de su cónyuge y parientes de cualquiera
nacionalidad, en el extranjero.

72
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

 No rige la Ley Chilena

Hay que hacer una distinción:

- Respecto del cónyuge: La Ley que regula los efectos del matrimonio. Como en el matrimonio hay
un contrato es mas fácil. Ej. Si un chileno se casa con una persona de nacionalidad argentina, la
ley que va a regular los efectos de ese matrimonio será la ley del lugar de celebración del acto.

- Respecto de los parientes : AL no haber un contrato la doctrina ha entendido que rige la Lex Fori
con los reenvíos que esta pueda tener.

CONSIDERACIONES FINALES SOBRE EP EN CHILE

- EL sistema chileno tiene una concepción súper territorialista de la ley y el art. 14 es una clara
expresión de ello. En Chile siempre rige la Ley chilena.

- Existe una excepción al territorialismo en el art. 15 que consagra normas de carácter personal y sigue
a los chilenos en ciertos casos mas allá de las fronteras del estado. Pero la verdad es que se nos
obliga a hacer muchas distinciones, tales como: estamos regido por el art 15 o no, y si no tenemos
que ir viendo caso a caso en aquellas situaciones que están fuera del art. 14 y 15.

- En Chile no hay propiamente un estatuto personal , no hay un factor de conexión que regule todas la
materias a las que esta sujeto el EP, sino que hay que despedazarlo para ver la ley que regula cada
asunto.

ANTEPROYECTO LEY DIPRI

Capítulo II Estatuto personal

Artículo 25- Estado civil.

1.La constitución, extinción y efectos del estado civil de una persona se rige por la ley de su residencia habitual.

2.El estado civil adquirido o extinguido conforme a la ley de la residencia habitual no se pierde ni se reestablece por el
cambio de residencia habitual.

3.El estado civil es indivisible. En consecuencia, un determinado estado civil no puede, al mismo tiempo, existir
respecto de uno de los sujetos de la correspondiente relación y no existir respecto del otro. Así, por ejemplo, la calidad
de ser una persona cónyuge o hijo matrimonial de otra se extiende también al otro cónyuge o al respectivo padre o
madre, en su caso.

Artículo 26. Capacidad.

Una persona es capaz si lo es conforme a la ley de su residencia habitual, a la ley de su nacionalidad o a la

ley del lugar de celebración u otorgamiento del respectivo acto jurídico. La capacidad adquirida conforme a la ley de la
residencia habitual o de la nacionalidad no se pierde por cambio de la residencia habitual o de la nacionalidad, en su
caso.

Artículo 27. Nombre.

73
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

El nombre de una persona se rige por la ley de su residencia habitual o de la nacionalidad del interesado.

Artículo 28. Personas jurídicas.

La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las personas jurídicas se rigen por la ley del lugar de su
constitución, esto es, la ley del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo exigidos para la creación de
dichas personas jurídicas.
Art 93. Derogación

Se derogan todas las disposiciones legales que regulen la materia objeto de esta ley.

Este anteproyecto viene a darle al estatuto personal un verdadero factor de conexión, regulándolo
puntualmente.

EL MATRIMONIO

I. NOCIONES PRELIMINARES MATRIMONIO:

Las leyes internas de cada país regulan dicha institución, por tanto no es posible atender a una noción
unitaria de matrimonio. Y la noción que tiene cada país dependerá de la relación que cada uno tenga con
aspectos morales, religiosos, principios fundamentales de vida, aspectos culturales, etc.

Por ello podemos encontrar en distintas jurisdicciones en donde, por ejemplo: se admite el matrimonio
polígamo, o en donde se considera al matrimonio como una institución de carácter meramente civil, en
otros es considerado un sacramento religioso, en algunas otras el matrimonio puede disolverse o puede
anularse, en otras no. E incluso en jurisdicciones más modernas se reconoce el matrimonio entre personas
del mismo sexo. Por ello, todo va a depender de la cultura de cada país.

Como bien saben, en Chile la institución se regula en el art. 102 y ss del CC, y también en la Ley de
Matrimonio Civil.

Es clara la vinculación que existe o debe existir entre el DIP interno y los principios y normas
constitucionales del Estado sobre el matrimonio y la familia.

II. FORMA DEL MATRIMONIO

El matrimonio suele celebrarse en forma solemne. Por tanto si no se observan las formalidades exigidas
por la ley para su celebración, este puede ser nulo o inválido por defecto de forma.

Def. Forma del matrimonio (Novelli): “el modo y las circunstancias de exteriorización del
consentimiento matrimonial”.

La Ley es la que rige la forma. Por tanto ésta determina o decide qué es lo que pertenece a ella.

El matrimonio en tanto acto jurídico se ha sometido generalmente a la ley del lugar de la celebración
(lex loci celebrationis). Sin embargo, también se ha aceptado que la regla locus regit actum tenga un
carácter facultativo, y así quedar sometida a otra ley distinta del lugar de celebración.

74
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Situación en Chile:
a) Si el matrimonio se celebra en Chile: aplica ley chilena.
b) Si el matrimonio se celebra en el extranjero: aplican las formalidades prescritas por la ley
extranjera del lugar de la celebración (art. 80 LMC)

Ejemplos: ¿Qué opinan frente a estas situaciones? Revisar en detalle.

a) ¿Qué valor creen que tiene en Chile un matrimonio celebrado sólo ante autoridad eclesiástica,
en un país que reconoce esa forma como válida?

Respuesta: ES VÁLIDO, de acuerdo a lo que indica el art. 80 de la LMC. Por tanto debe
aceptarse en Chile la validez de ese matrimonio.

b) ¿Qué valor creen que tiene en Chile un matrimonio que es celebrado en el extranjero ante
agente diplomático o consular, y por tanto no observar lo dispuesto por la ley territorial,
cuando la legislación de un país lo admite? Por ejemplo en Francia.

Respuesta: ES VÁLIDO, de acuerdo a lo que indica el art. 80 de la LMC. Por tanto debe
aceptarse en Chile la validez de ese matrimonio.

¿Y si se celebra en Chile ante agente diplomático o consular?

Respuesta: NO ES VÁLIDO, de acuerdo a la ley territorial chilena.

¿Y si un chileno se casa en el extranjero ante agente diplomático o consular chileno?

Respuesta: Aunque lo admita la ley territorial, el matrimonio será nulo ante la ley
chilena, ya que esos funcionarios no tienen facultades para intervenir en matrimonios.

III. REQUISITOS INTERNOS DEL MATRIMONIO

La doctrina suele enfocarse en dos:

a) la capacidad nupcial
b) el consentimiento.

Capacidad: Falta de impedimentos dirimentes e impedientes. Algunos, por su especial importancia, se

consideran de orden público en Chile.

•¿Qué ley debe regir la capacidad de los contrayentes?

a)La Ley Personal: Nacionalidad o Domicilio.

b)La Ley del Lugar de la celebración.

75
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

El consentimiento, es decir, la expresión manifiesta de la voluntad de los contrayentes de querer celebrar

el matrimonio.
Las distintas legislaciones tienen distintas soluciones para determinar la ley aplicable a los requisitos
internos del matrimonio, a saber: a) ley personal, b) lex fori y c) ley del lugar de celebración.

a) La ley personal tiene el problema de ser poco práctico. Imaginando que la ley personal de
cada contrayente es la de su nacionalidad, y una es saudí y el otro es mexicano, el juez
que tenga que divorciarlos tendrá que analizar cada legislación, que a su vez puede tener
normas de reenvío, lo cual lo haría un ejercicio muy complejo.
b) La lex fori tiene el problema del fórum shopping.
c) La ley del lugar de celebración parece ser una mejor solución porque resuelve lo
anterior.

•Situación en Chile: territorialidad.

a) Matrimonios celebrados en Chile: ley chilena
b) Matrimonios celebrados en el extranjero: ley del lugar de celebración del acto (art. 80 LMC).
c) En Chile se exigen requisitos adicionales:
d) -Entre un hombre y una mujer (hoy esto cambió con la Ley Nº 21.400 sobre Matrimonio entre
personas del mismo sexo);
e) -Si hay impedimentos puede ser declarado nulo (art. 5, 6 y 7 LMC);
f) - No vale si falta consentimiento libre y espontáneo; y
g) -Orden público
IV.SEPARACIÓN

Se dejan en suspenso los efectos que del matrimonio derivan.

Indeterminado en cuanto a su tiempo de duración.
Finaliza por causa de muerte o por divorcio (disolución del vínculo matrimonial), o por reconciliación.
Gran importancia a la lex fori.
Situación en Chile: lugar en que se demanda la separación.
a) En Chile: aplica ley chilena cualquiera sea el lugar de celebración del matrimonio.
-Celebrado en Chile: Art. 14 CC y Art. 81 LMC.
-Celebrado en el extranjero: Art. 80 inc 1 LMC.
b) En el extranjero:
-Celebrado en Chile: ley chilena, Art. 81 LMC.

-Celebrado en el extranjero: sub distinguir dependiendo de la nacionalidad de los cónyuges.

✔Ambos son chilenos: ley chilena, Art. 15 Nº2 CC.
✔Uno o ambos son extranjeros: ley del lugar de celebración del matrimonio, lex fori, incluso el orden
público.
V. Divorcio
1- Legal en Chile desde el año 2004.
2- Ley aplicable al divorcio: mayoría indica que procede la ley nacional de los cónyuges y aplica la lex fori
en caso de intervenir el orden público.

Situación en Chile: Art. 83 inc 1 LMC.

76
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción.

5.1. Ley aplicable al divorcio: explicar las 3 cuestiones

Situación en Chile: Art. 83 inc 1 LMC.

“Ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción”.

- Primera cuestión:

Atendido lo dispuesto en el art. 15 Nº1 del CC es necesario precisar si lo estipulado en el art. 83 inc 1
LMC: ¿Aplica sólo a los extranjeros o también a los chilenos?

Con respecto a lo que indica el art. 15 Nº1 CC (LEER ARTÍCULO ALUMNO), y atendiendo su tenor
literal, podría sostenerse que esta se aplica con prescindencia de la nacionalidad de los cónyuges.
Constituyendo la disposición del art. 83 LMC una excepción frente al art. 15 Nº1 del CC. Pero
creemos que esto no es así:

- Por tanto: si ambos cónyuges son chilenos, siempre se aplica al divorcio la ley chilena por
disponer así el art. 15 Nº1 CC. Y si uno es chileno y el otro extranjero, también aplica ley
chilena por la indivisibilidad del estado civil, ambos deben divorciarse conforme a la misma
ley.

En conclusión norma del art. 83 LMC solo determina la ley aplicable al divorcio cuando ambos
cónyuges son extranjeros.

- Segunda cuestión: ¿Se aplica sólo cuando el divorcio se solicita en el extranjero o

también si se solicita en Chile?

Podría pensarse que al no distinguir la ley en relación a este punto debería aplicarse también esta norma
por los tribunales chilenos si el divorcio se solicita en Chile. De ser efectivo, constituiría una excepción a
la territorialidad del estatuto personal en chile. Sin embargo, creemos que si el divorcio se solicita en
chile, el juez deberá aplicar siempre la ley chilena, esto porque:

- La norma del art. 83 LMC no es excepción al art. 14 CC.

- Los siguientes incisos del mismo art. 83 LMC aluden a sentencias de divorcio dictadas en el
extranjero.
- Si se lee inciso 2 se puede desprender de su sola lectura, y esto confirma que se refiere a
sentencias extranjeras.
- El inciso final regula la institución de fraude a la ley, se entiende que esto se produce cuando,
debiendo conocer del divorcio los tribunales chilenos, este hubiese sido finalmente
pronunciado por tribunales extranjeros. Dejando los reparos del precepto que confunde la
ley con forum shopping, como la norma está redactada da la impresión que lo que el
legislador estima es que de haberse solicitado el divorcio en Chile, el tribunal habría debido
aplicar ley chilena, en consecuencia esta ley queda defraudada si debiendo conocer del

77
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

divorcio tribunales chilenos, término pronunciandose sobre él un tribunal extranjero. Si un

tribunal chileno pudiese conceder el divorcio conforme a una ley extranjera, no tendría ningún
sentido considerar que siempre hay fraude a la ley chilena cuando, debiendo conocer de la
acción un tribunal chileno, ha hecho tal cosa un juez extranjero.

En conclusión: si el divorcio se solicita en Chile, se aplicará siempre ley chilena. Sólo si el divorcio se
solicita en el extranjero, regirá la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de
interponerse la acción (art. 83 inc 1 LMC).

- Tercera cuestión: Entonces, con la frase “ley aplicable a la relación matrimonial al

momento de interponerse la acción”, se está regulando solamente la situación de extranjeros que
solicitan el divorcio fuera de Chile. Si fuera chilenos queriendo divorciarse afuera o extranjeros
queriendo divorciarse en Chile, la ley aplicable sería la chilena.

En el supuesto que si aplica ¿Qué entendemos por “ley aplicable a la relación matrimonial al momento
de interponerse la acción?”.

- No hay ninguna norma que solucione esto ni que dé luces de a qué nos referimos por “ley
aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción”. Da para pensar
que puede ser la ley del domicilio de los cónyuges, del lugar donde se casaron, del lugar
de nacionalidad de cada uno, etc…
- Es importante entender que el profesor Enrique Barros presentó una norma que
solucionaba esta duda en el proyecto de ley de esta la LMC que establecía que todos los
efectos del matrimonio se regirían por:
a) Ley de domicilio común, precisándose que si residían en países distintos sería el
domicilio común o donde los cónyuges habitaron permanentemente con
anterioridad, si uno de ellos seguía viviendo ahí.
b) En defecto se aplicaba la nacionalidad común.
c) Si fallaban las dos anteriores, se aplicaba la ley con la que los cónyuges
estuvieron más cercanamente relacionados, a criterio del tribunal.

· Este artículo estaba redactado y aprobado por la comisión respectiva y la sala del Senado
decidió eliminar la norma porque se prefirió seguir nuestra tradición territorialista y que
en Chile se aplique solo ley chilena.
· El problema fue que los senadores eliminaron esta norma, pero no modificaron el 83i1
LMC que estaba redactado en estrecha relación con la eliminada. De hecho por “ley
aplicable a la relación matrimonial”, la LMC se refiere precisamente a la norma
eliminada.
- Ya no se sabe cuál es la ley aplicable y por lo mismo hay que aventurar una solución.

a) Lex fori: si bien, parece ser una solución práctica, tiene el problema natural del
fórum shopping. Ej: dos extranjeros que se conocieron en Chile y se quieren casar
acá, se divorcian en Panamá a divorciarse porque allá es más simple el trámite.

b) Ley del lugar donde los cónyuges se encuentran al momento de interponer la

78
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

acción: tiene dos problemas, el primero es definir a que nos referimos con
“encontrarse” (residir, vivir, estar de vacaciones etc…) y el segundo es qué
sucede si se encuentran en lugares distintos, habría que definir si es el del
demandado o el demandante y en el primer caso también se produciría el fórum
shopping.

5.2. Reconocimiento en Chile de sentencias de divorcio dictadas en el extranjero:

El problema de mayor relevancia es la ley aplicable a los divorcios decretados en el extranjero. En efecto,
cualquiera que esta sea, para el tribunal chileno que conoce del exequátur lo relevante será si dicha
sentencia puede o no cumplirse en Chile, conforme a los requisitos que establece nuestro ordenamiento.

Se aplican las normas generales del CPC, art. 242 y ss. en particular art. 245 CPC. Pero hay 3 precisiones:

- No se reconoce el divorcio extranjero que no haya sido declarado por sentencia judicial, art.
83 inc 3 LMC.
- No se reconoce el divorcio que de otro modo se oponga al orden público chileno, art. 83 inc 3
LMC, se exige que esté conforme a las reglas generales del CPC.
- No se reconocen las sentencias extranjeras obtenidas con fraude a la ley chilena, art. 83 inc 4
LMC. Esto ocurre cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la
chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de
los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar , si ambos cónyuges aceptan
que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o
la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante
la tramitación del exequátur.

5.3. Ley aplicable a los efectos del divorcio:

El art. 84 LMC está redactado en términos muy claros: “la ley que rija el divorcio y la nulidad del
matrimonio se aplicará también a sus efectos”.

Esto tiene sentido porque sería raro que busquemos en una legislación la solución a si el divorcio procede
o no y en otra los derechos y obligaciones que derivan del divorcio (a saber, alimentos, hijos, derechos
hereditarios, etc…).

Por lo que vuelve a surgir la duda de si es que el matrimonio es entre dos extranjeros y el divorció se
solicitó afuera, ¿cuál es la legislación aplicable?

Como ya se comentó, la solución que sigue esta cátedra al menos será la del lugar de celebración del
matrimonio.

79
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Lo interesante es que, ya que el legislador no distingue entre efectos en el extranjero y en Chile, se da una
notable excepción al principio de territorialidad donde los efectos de una legislación extranjera se
producirán en Chile.

El caso es el de una pareja que vive en Chile, va a otro país a divorciarse porque son extranjeros y allá
celebraron su matrimonio. Al volver con su sentencia a Chile, esta sentencia será plenamente válida y
producirá sus efectos en territorio nacional.

Considerando que en nuestro ordenamiento jurídico prima discusión legislativa de la LMC, al legislador
se le pasó distinguir entre efectos en Chile y efectos en el extranjero y queda una norma que se interpreta
en el sentido de que los efectos de una legislación extranjera se producen en Chile.

V. NULIDAD:

En Chile, a diferencia de otras legislaciones, no tenemos una norma de conflicto para la nulidad del
matrimonio. En ese contexto, la doctrina que han seguido los hermanos Villarroel está en conformidad al
derecho comparado y en particular al artículo 47 del Código de Bustamante, que dice que la ley aplicable
a la nulidad va a ser la misma del vicio que motive esa declaración de nulidad, es decir “la ley de su
presunta validez”.

En ese contexto, y como vimos la clase pasada, habría que distinguir según el lugar de
CELEBRACIÓN:

1) Si el matrimonio se celebró en Chile  siempre va a ser la ley chilena, por principio de

territorialidad (art. 14 CC + 1 LMC)
2) Si el matrimonio se celebró en el extranjero  va a regir la ley del lugar de celebración, pero
respetando los impedimentos de orden público consagrados en el art. 80 LMC).

VI. EFECTOS DEL MATRIMONIO:

Lógicamente, de la celebración del matrimonio y por consecuencia de la creación de las familias, se crean
derechos y deberes entre sus miembros. Esto es lo que en doctrina se llama efectos del matrimonio, la
distinción clásica, a saber:

a. Efectos Personales y
b. Efectos Patrimoniales

7.1 Efectos Personales:

Comprenden las relaciones no económicas entre los cónyuges.

Entonces, para saber la ley aplicable a la situación chilena hay que distinguir:

a) Efectos en Chile: siempre va a aplicar la ley chilena. No es necesario distinguir porque como
ya hemos visto, si el matrimonio se celebró en Chile, va a regir la ley chilena conforme a

80
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

nuestra tradición territorial (art. 14 del CC o el art. 81 LMC). Si se celebró en el extranjero,

hay una norma (particular 80 LMC (leer).

b) Efectos en el extranjero: acá hay que distinguir el lugar de celebración:

a) Si fue Chile: ley chilena (art. 81 LMC - leer)
b) Si fue en el extranjero:
i. Entre dos chilenos: ley chilena por el estatuto personal (15n2 CC).
ii. Entre un chileno y un extranjero : no hay norma porque el 15n2 es “solo respecto de
sus cónyuges y parientes chileno”, es muy específico. Al no haber norma, la solución
ley del lugar de celebración, aceptando el reenvío, conforme al art. 80 LMC.

7.2 Efectos sobre los bienes de los cónyuges:

Se refiere al régimen económico o patrimonial que rige los bienes producto del matrimonio.

Resulta difícil su caracterización en cada ordenamiento interno. Ya que este podría quedar sujeto al
estatuto real, en otros al estatuto personal y en otros al de los actos.

Por ejemplo en USA, se somete a la lex rei sitae, lo que presenta el inconveniente de fraccionar los bienes
matrimoniales en distintos bienes.

En otros países se considera el régimen patrimonial como parte del estatuto personal por tener su fuente en
el matrimonio, evitando el fraccionamiento de los bienes.

En un tercer caso se lo vincula al estatuto de los actos, asimilando a los contratos en donde los cónyuges
tienen derecho a elegir regular sus relaciones patrimoniales.

Diferencias en los regímenes:

★ Régimen de comunidad de bienes (masa o fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que se
divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. En Chile se asemeja a la sociedad conyugal);
★ Régimen de separación de bienes (dos patrimonios separados, el del marido y de la mujer);
★ Régimen dotal;
★ Régimen de participación en los gananciales (cada cónyuge tiene su patrimonio propio que
administra con libertad, pero cuando se extingue el
matrimonio se forma una comunidad de gananciales que debe repartirse en partes iguales).

Situación en Chile:

• Matrimonio celebrado en Chile: cualquiera sea la nacionalidad de los contrayentes, aplica ley
chilena. Y aunque tengan bienes fuera de Chile. Arts.
1 inciso 3 y 81 LMC, arts. 135 inciso 1 y 1718 CC.

81
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

•Matrimonio celebrado en el extranjero: Art. 135 inciso 2 CC

• La disposición fue modificada por Ley Nº 18.802 que reformó el régimen de sociedad conyugal y
por la Ley Nº 19.335 que estableció el régimen de participación en los gananciales.

•Se debe estudiar tanto la legislación antigua como la nueva.

• Se discutía si la norma aplicaba sólo a los extranjeros o también a los chilenos: Ahora, hay autores y
jurisprudencia que dice que el actual Art. 135 tampoco se aplica al matrimonio de chilenos casados en
el extranjero por aplicación del Art. 15 n° 2. Pero, hay quienes piensan que se aplica a todos los
matrimonios porque el Art. 135 tiene una redacción general que prima sobre la norma del Art. 15. Lo
que dicen que no se aplica al matrimonio de chilenos al extranjero contra argumentan diciendo que la
norma del Art. 15 es excepcionalísima y prima sobre la norma del Art. 135.

• La jurisprudencia ha señalado que el Art. 135 inciso 2 no se aplica al matrimonio de los chilenos
casados en el extranjero.

Art. 135 inciso 2 CC redacción antigua: “los que hubieren contraído matrimonio en el extranjero y
pasaren a domiciliarse en Chile, se miraban como separados de bienes. Salvo que de conformidad a las
leyes bajo cuyo imperio se casaron hubiere existido entre ellos sociedad de bienes.”. Hasta su
modificación el 9 de septiembre de 1989.

- Si los cónyuges hubieren pasado a domiciliarse en Chile : RG, separación de bienes, salvo que de
conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron hubiere existido sociedad de bienes.

★ ¿Cuál es la ley bajo cuyo imperio se casaron? Ley del lugar de celebración. Puede haber reenvío,
pero si esto ocurre debiera ser la última. Y puede ser que no coincida con la ley del lugar de
celebración. Bajo esta norma se entendía que Chile aceptaba el reenvío.
★ ¿Qué se entiende por sociedad de bienes? algunos indican que se usa para
cualquier régimen en su sentido amplio, pero más bien se refiere a un sentido
restringido, es decir sólo a la comunidad (sociedad conyugal).

- Si los cónyuges no hubieren pasado a domiciliarse en Chile : aplica sociedad conyugal. Aquí no
podía aplicarse el art. 135 porque faltaba el domicilio, por tanto aplicaría el art. 80 LMC: en donde el
matrimonio produce los mismos efectos que si se hubiese celebrado en Chile. RG: Sociedad
Conyugal.

Art. 135 inciso 2 CC redacción nueva: “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en
Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera
Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación
en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.”.

Requisitos nuevos:

82
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

• (1) inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago (4to

Registro Civil de la comuna de Recoleta), y
• (2) pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales ,
•(3) dejándose constancia de ello en dicha inscripción .

Existe un problema temporal porque la ley nueva no se pronuncia sobre los efectos de ella respecto de
los matrimonios celebrados con anterioridad.

- Casados después de la vigencia de la nueva ley (9 de septiembre de 1989): aplica ley nueva.
- Casados bajo la antigua ley (antes de 9 de septiembre de 1989): el estado civil adquirido conforme
a una ley vigente a la fecha de su constitución subsiste bajo la nueva ley, pero los derechos y
obligaciones anexos a él (efectos del estado civil) se subordinan a la nueva ley = se considerarán
como separados de bienes, a menos que… (3).

- EXCEPTO: si conforme a la ley antigua los cónyuges hubieren pasado a domiciliarse en Chile, y
bajo esa ley antigua hubiere existido entre ellos sociedad conyugal, la que no puede disolverse por la
nueva ley y subsiste:
a) porque la sociedad conyugal tiene naturaleza contractual: voluntad tácita de los cónyuges, su
fuente es contractual, se habla de “pacto de sociedad conyugal” en el art. 135, su origen está en la
voluntad, título del código civil es “de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal”.

b) es algo accesorio o dependiente del matrimonio: subsiste bajo el imperio de la nueva ley. La norma
no se refiere a derechos y obligaciones que emanan del régimen matrimonial, sino más bien a efectos
que el matrimonio producen en la persona, bienes de los hijos, cónyuges y actos relacionados con
ellos. Además por reconocer nueva ley se disolverían las SC contradiciendo la voluntad de los
cónyuges, ya que si hubiesen querido alterar el régimen habrían ejercido la facultad del art. 1723
inciso 4 CC de pactar separación o participación en los gananciales.

c) Si las personas casadas bajo sociedad conyugal se les separa de bienes por el sólo ministerio de la
ley, esta sería inconstitucional porque los derechos patrimoniales derivados de la sociedad ya estarían
incorporados al patrimonio de estas personas.

d) El objeto de reformar el art. 135 fue simplificar el sistema, pero de ello no puede concluirse que
quisiera disolverse sociedades conyugales ya reconocidas por el derecho chileno.

En conclusión: SC reconocida con anterioridad subsiste bajo el imperio de la nueva ley, aunque su
regulación se sujete a esta última.

VII. FILIACIÓN:
“Relación de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre o madre de la otra”.
Situación en Chile:

a)En Chile: la filiación se constituye y se extingue de acuerdo a la ley chilena (arts. 14 CC y 3 i1 LMC)

83
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

b)En el extranjero:
i) Si uno de los implicados es chileno → ley chilena.
ii) Si los dos son extranjeros → ley del lugar donde ocurrió el acto o hecho que constituye o
extingue el estado civil

Nueva Ley 21.400: La filiación del hujo que nace por la aplicación de técnicas de reproducción
humana queda determinada por quienes se sometieron a tal tratamiento.

Capítulo VIII

De la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias extranjeras

Artículo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración.
Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una
mujer.

Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que
se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.

Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo
de los contrayentes.

Artículo 81.- Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes
sean extranjeros y no residan en Chile.

Artículo 82.- El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de
conformidad con la ley chilena.

Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile.

Artículo 83.- El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción.

Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile
conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil.

En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra
manera se oponga al orden público chileno.

Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la
ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar,
si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los
cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur.

    Artículo 84.- La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos.

EL ESTATUTO REAL

84
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

El estatuto real ha comenzado a tener mucho relevancia en el mundo, esto porque los bienes físicos han
empezado a cambiar de país con mucha facilidad, hay un movimiento súper grande de bienes que traspasan
fácilmente las fronteras de los Estados.

El numero de transacciones intencionales de bienes es muy alto

¿Cómo entra el DIPRI en este Contexto?

Busca proteger e impulsar el intercambio de bienes en el contexto internacional, quesea cada vez mayor, y
para lograr eso debe asignar claramente cuales son los derechos reales respecto de esos bienes.

Derechos reales: “Los que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona”.

Art. 577 CC

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales.

Recordemos que el DIPRI busca dos cosa, dos caminos: Cual es la Ley aplicable y conocer cual es el
tribunal competente. Y respecto del Estado Real en particular busca la Ley aplicable y el tribunal competente
en materia de derechos reales.

EXTENSIÓN DEL ESTATUTO REAL

¿Qué incluye y que queda excluido?

- Incluido: Ius in re  Derecho sobre o en la cosa

Se refiere a la adquisición, modificación y cancelación de los derechos reales. LA relación que tengo con la
cosa.

- Excluido: Ius ad rem  Derecho con ocasión de la cosa

Lo que puedo hacer con esa cosa respecto de terceros eso es materia del estatuto de los actos jurídicos y
queda excluido del estatuto real.

CONLFICTO MÓVIL

Hay un principio básico en materia de estatuto real y en DIPRI en general  Regla de la lex rei sitate, el
bien va a quedar regido por la ley del lugar de su situación, es decir, el lugar donde el bien este situado.
Entonces, independiente del desarrollo histórico de porque se llego a esta conclusión, se ha entendido
prácticamente en el mundo entero que la ley de la situación es la ley que rige los derechos reales sobre esa
cosa.

Ej.: me quiero comparar un bien raíz en Chile, la adquisición del derecho real va a estar regido por la ley
chilena.

85
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

¿Qué pasa si los bienes cambian de país?

Ej. Que pasa si he tenido por dos años un diamante en Chile y me lo llevo a argentina? ¿Qué pasa con los
derechos reales que existen sobre ese bien mueble?

La doctrina ha dicho que mientras un bien se encuentre en un país todos los derechos reales respecto de ese
bien se rigen por ese país, pero en el momento que traspaso la frontera todos los derechos reales cambian de
ley aplicable.

¿Qué pasa con los derechos adquiridos?

La doctrina esta de acuerdo en que se deben respetar los derechos adquiridos bajo la ley del otro país.

Ej. Si el plazo de prescripción par adquirir el diamante en Chile es de 2 años yo me voy a los 2 años y un día
a Argentina, Argentina (nuevo ordenamiento que pasa a regir los derechos reales del bien) me debería
respetar la prescripción adquisitiva.

¿Y si me voy dos días antes de los 2 años?

La doctrina dice que cuando no se ha configurado de forma completa el derecho entonces no se va a cumplir
en el otro país si por ejemplo no se establece en el mismo tiempo. Por ejemplo si en argentina no se
permitiera adquirir diamantes por prescripción yo no podría adquirirlo.

LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS CON EFECTOS REALES

Aspectos que puede tener un contrato

Importante tener presente que cuando hablamos de un contrato que tiene efectos reales va a tener aspectos:

 Obligacionales: El régimen de las obligaciones que emanan o surgen a partir del contrato. Quedan
regidos por la ley aplícale al estatuto de los actos jurídicos, pero sabemos que las partes pueden
establecer cual es la ley aplicable de un contrato.

 Reales: Los que dicen reacción con la constitución, modificación y transmisión de un derecho real.
Los aspectos reales del contrato quedan regidos por la Lex rei sitae.

Ej: un contrato internacional de mercadería, me compro 100 bicicletas en Holanda para traerla a Chile.
- Aspecto obligación: el traslado de la mercadería, transmisión de los riesgos
- Aspecto real: Transferir el dominio de esa mercadería.

Ej: En Chile por ejemplo es necesario un título y un modo para adquirir el dominio, en cambio en Francia
basta con un titulo. Entonces, si me compro las bicicletas en Chile voy a necesitar para adquirir el derecho
real de dominio un título y un modo, porque las bicicletas están ubicadas en Chile. Si con el mismo contrato,
pero con las bicicletas ubicadas en Francia ¿Qué va a pasar? Solo voy a necesitar un titulo para adquirir las
bicicletas. Los aspectos reales quedan regidos por el lugar del bien.
Situación en Chile

Sin perjuicio del art. 14 CC que establece un marco general de territorialidad de la ley, el Art. 16 del mismo
cuerpo legal se refiere en particular al estatuto real.

86
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

 Artículo 16 del Código Civil

Artículo 16 C.C

Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposición se entenderá sin
perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
válidamente en país extraño. Pero los efectos de los contratos otorgados en país
extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.

- Conclusiones de este articulo

i. No se distingue entre bienes mueble e inmuebles.

Hay un desarrollo histórico del estatuto real en el mundo, desde el siglo XVII-XVIII en adelante, en
que se discutió si la lex rei sitae se tenia que aplicar solo respecto de los inmuebles o también de los
muebles. Esto viene de que antiguamente los bienes muebles no tenían mucho valor. Savigny dijo
“mejor hagamos un régimen único y que ambos queden regidos por la ley de la situación”. Los cual
se fue adoptando en casi todo el mundo.

ii. No se distingue en cuanto a nacionalidad ni domicilio de las personas con derechos sobre los
bienes.

¿Por qué es relevante que no se distinga según la nacionalidad o domicilio?

Porque antes cuando se empezó a optar por tratar de forma diferente los bienes raíces de los bienes muebles,
muchos países intentaros que los bienes muebles quedaran regidos por la ley del domicilio del dueño, con
todos los problemas que esto puede traer.

Ej: ¿Que pasa si dos personas o mas son dueñas de un bien y todas están domiciliadas en lugares diferentes?
Queda la caga.

a. Alcance del artículo 16 inciso 1º

“Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.

i. Consagra en nuestro país el principio de la lex rei sitae

ii. ¿Se trata de una norma de competencia legislativa y/o de competencia judicial?

- Posición de la catedra:

De acuerdo al tenor literal decimos que se trata de una norma de competencia legislativa, es decir,
se refiere a la flecha que me dice “cual es la ley aplicable”. No seria un norma de competencia
judicial no solo porque el texto no se refiera a que los tribunales chilenos tienen la competencia
exclusiva y excluyente para conocer de los asuntos relacionados con los bienes situados en chile, si
también porque si por ejemplo, hubiese una norma que dijera que los tribunales chilenos NO tienen
competencia exclusiva y excluyente, es decir, un tribunal argentino podría conocer de asuntos reales
de bienes situados en Chile esta ley de todas formas podría aplicar. Porque que un tribunal conozca

87
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

un asunto no significa que oso vaya a aplicar solo su propia lex fori, si no que podría aplicar una
norma de otro país.

- Posición CS chilena:

Ha dicho (con un argumento súper vago) que hay competencia de nuestros tribunales -exclusiva y
excluyente- para conocer de los asuntos que digan relación con derechos reales de bienes situados en
Chile y basa su argumento en esta norma (art. 16 inciso primero). Dice que como el art. 16 dice que
rige la ley chilena entonces los tribunales chilenos tienen competencia exclusiva y excluyente para
conocer de estos asuntos. Este argumento es penca porque cuando veamos competencia judicial
internacional veremos que en Chile no hay norma especial que establezca la competencia judicial
internacional de los tribunales chilenos.

Esto es importante porque la CS ha negado la ejecución de sentencias dictadas en el extranjero sobre

bienes situados en nuestro país y como fundamento a usado el art. 16 (por estar sujetos a la ley
chilena quedan también sujetos a la jurisdicción de los tribunales chilenos).

- Posición de la doctrina:

La doctrina chilena ha justificado que los tribunales chilenos tengan competencia exclusiva y
excluyente a través de “La doctrina de la atracción”. Esta doctrina nos dice que hay una fuerza
atractiva tal entre el bien y el territorio que eso justificaría de algún modo que los tribunales tengan
competencia y jurisdicción sobre los derechos reales de eso bienes.

La doctrina de la atracción y el argumento de la CS ha justificado que las acciones reales que queramos
interponer respecto de bienes ubicado en Chile, vamos a tener que interponerlas ante tribunales chilenos.

b. Excepciones al Artículo 16, inciso primero

Se ha dicho que existen tres grandes excepciones (no es tan así):

1. Inciso segundo del art. 16 CC  No es propiamente una excepción

“Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en

los contratos otorgados válidamente en país extraño”

No es propiamente una excepción porque se refiere solamente a los aspectos obligacionales de los contratos
reales, por lo tanto, obviamente no es una excepción al estatuto real porque se refiere al estatuto de los actos
jurídicos (ius ad rem).

2. Bienes sujetos a situaciones especiales  No es propiamente una excepción

i. Inmuebles fronterizos: “Aquellos bienes que se encuentran en el limite entre dos Estado”

Ej: un bien inmueble que esta entre dos Estados, La mitad Chile y la mitad en Perú ¿Cuál es el
ordenamiento jurídico que va a tener competencia legislativa?

La doctrina ha dado dos soluciones:

i.1. La parte del inmueble que esta situada en cada Estada queda regida por la legislación
del Estado en que se ubica
88
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

i.2. Hay una doctrina comparada que intentado ser mas novedosa ha dicho que debiese
regir la ley del Estado en el que se encuentra la parte mas relevante o importante del
inmueble.

Ej: tengo un predio de 11.000 hectáreas, Si 10.000 se encuentran en Chile y solo 1.000 en
argentina, en el caso la ley chilena debiese ser la que rija la totalidad del inmueble.

Pero esto enfrentaría una serie de problemas que es mejor evitar, por lo que se sigue la
primera solución. Se sigue entonces la regla general de la lex situs y no es por tanto una
excepción.

ii. Bienes situados en espacios no sometidos a Soberanía Estatal

Ej. Bienes que están en altamar, en el espacio, la Antártica...

No es posible aplicar la lex sitae en estos casos porque no hay, por lo que no es una excepción.

Se ha propuesto como solución para estos casos la aplicación de la lex fori, porque la verdad
es que no quedan muchas mas opciones.43 El profesor esta de acuerdo y cree que da una mayor
certeza jurídica utilizar la lex fori cuando no existe un verdadera lex sitae.

iii. Naves y Aeronaves

Tiene una situación particular porque no resulta aconsejable que queden regidas por la lex
situs, esto porque son bienes que por definición se están moviendo todo el tiempo de un lugar
a otro (estarían cambiando todo el tiempo el ordenamiento jurídico que las rige), lo que
complejizaría mucho en términos de certeza jurídica el derecho aplicable a estos bienes. Lo
que se utiliza es la “Ley del Pabellón”, es decir, la ley del lugar donde están inscritas.

Ej: la bandera de los barcos corresponde al lugar donde están inscritas.

¿Qué pasa en Chile? Para las naves y aeronaves que se encuentren en nuestro país rige la ley
chilena, por lo que tampoco es una excepción al art. 16 inciso primero.

La ley chilena dice que si esa nave o aeronave pasa las fronteras chilenas (alta mar)
apliquemos la ley del pabellón, por lo tanto, tampoco es una excepción.

iv. Bienes en transito

¿Que pasa si me compro 1000 bicicletas en Holanda y me las traigo por mar? En Chile se ha
dicho que rige la lex situs, entonces los derechos reales de esos bienes van a quedar regidos
por la ley de lugar en el que están. ¿Qué pasa cuando están en alta mar y no es posible
regirlos por la lex situs? Tenemos que ir al Código Bustamante (porque en Chile no hay
norma) y este nos dice que hay que aplicar la ley del domicilio del propietario. Y si no es
posible establecer cual es la ley del domicilio del propietario entonces aplicaremos la ley del
domicilio del tenedor, es decir, la ley del domicilio de quien este transportando los bienes. Por
lo que tampoco hay una excepción al art.16 inciso primero.

3. Art 955 CC  Si es una excepción

43
(Canadá ¿) propuso que fuese la ley con la cual ese bien presente mas vínculos.
89
 María Jesús Torres Roncagliolo
1er semestre 2021

Esta si es una excepción porque abandona la lex situs de los bienes y la sustituye por la ley personal o la ley
del domicilio del causante.

ANTEPROYECTO LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO RESPECTO A ESTE TEMA.

Capítulo IX
Los bienes

Artículo 49. Posesión y derechos reales.

1. La posesión, dominio y demás derechos reales sobre los bienes muebles e

inmuebles, se regirán por la ley del lugar de su situación, salvo las
excepciones legales.

2. Los bienes en tránsito se regirán por la ley del lugar de su destino.

3. Los derechos derivados de la propiedad intelectual e industrial se

entenderán situados en el lugar donde hayan sido registrados.

No se modifica mucho la norma actual, pero si se regulan ciertas situaciones especiales.

90