UNIDAD 12

DERECHO SUSESORIO ROMANO

GENERELIDADES SOBRE LA SUCESIONES

Con la palabra sucesión se designaba en el derecho clásico los casos de las
adquisiciones per universitatem1, en bloque y simultáneamente, de todos los bienes
(omnia simul bona) de una persona.
En el derecho justinianeo se extiende a los negocios jurídicos por los que se opera una
transferencia de dominio de cosas singulares: successio in singulas res. Así, la palabra
successio tomó, en general, el significado de adquisición derivativa: una persona
sucede a otra, es decir, va a ocupar su situación en la titularidad de un derecho o de una
universalidad de derechos. Se establecieron, así, dos clasificaciones de las sucesiones:
a. sucesiones a título particular y sucesiones a título universal;
b. sucesiones ínter vivos y sucesiones mortis causa (por causa de muerte).
Combinando estas dos clasificaciones, se tienen cuatro posibilidades o variantes de
sucesión.
Ínter vivo; a título particular: todo acto translatio de derechos entre personas, por ejemplo,
una compraventa.
Ínter vivo; a título universal: no existe en el derecho actual, pero sí en el Derecho
Romano. Así, en los siguientes casos:
a) bonorum venditio
b) adrogación
c) conventio in manum de una sui inris
d) adquisición de la propiedad sobre una persona libre convertida en esclavo por el ius
civile.
Mortis causa; a título particular (caso del legado)
Mortis causa; a título universal: la institución civil de la hereditas (herencia) y La pretoriana
de la bonorum possessio (posesión de los bienes)
En el lenguaje jurídico la expresión sucesión tiene un significado técnico que no dista
mucho de la acepción corriente, ya que implica la sustitución o el cambio de titular en una
relación jurídica, que puede operarse tanto por acto entre vivos, como por causa de
muerte. Así, el comprador sucede jurídicamente al vendedor, como los hijos, por
fallecimiento de sus padres, les suceden en las relaciones familiares y patrimoniales. La
sucesión, pues, en sentido técnico, puede ser un acto entre vivos (successio inter vivos,)
o por causa de muerte (successio mortis causa). Esta segunda, significa el cambio de
titular en el conjunto de las relaciones jurídicas transmisibles de una persona por causa de
su fallecimiento.

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La adquisición “per universitatem” es la que tiene por objeto un patrimonio total, “entero”, o una cuota- parte de un patrimonio.
omnia simul bona –todos juntos bien– la totalidad de los bienes, en un “sentido de legalidad o armonía”
En la sucesión (entre vivos o mortis causa), la sustitución de un sujeto por otro podía
verificarse en la totalidad o conjunto de sus derechos y obligaciones (sucesión a título
universal –per universitatem, successio in universum ius–) o sólo en una relación jurídica
particular y determinada (sucesión a título particular o singular –in singulas res–).
Entre los casos de sucesión universal inter vivos pueden recordarse el de la adrogación,
el de la legitimación y el del matrimonio cum manu de la mujer sui iuris, en los que
personas libres de potestad pasaban a la condición de alieni iuris, colocándose bajo la
potestas o manus de un paterfamilias. La sucesión particular entre vivos se presenta en la
compraventa, en la cesión de créditos, etcétera. Las sucesiones universales por causa de
muerte reconocidas por el derecho romano fueron la herencia (hereditas), que tuvo su
origen en el derecho civil, y la posesión de los bienes (bonorum possessio), que tuvo
regulación en el derecho pretorio u honorario. Por último, el legado, disposición de bienes
contenida en un testamento, constituyó la sucesión particular mortis causa.
Según la forma de transmisión,se tiene;
La sucesión universal por causa de muerte puede ser testamentaria o ab intestato.
a) testamentaria cuando el difunto ha otorgado testamento designando las personas
llamadas a sucederle
b) ab intestato o intestada, cuando a falta de testamento o en caso de su invalidez, la ley
designa los herederos, fundándose en la" organización de la familia” -como ocurrió en
el primitivo derecho-, o en los presuntos afectos del causante como aconteció
después.
La sucesión por causa de muerte, es el fallecimiento de la persona el hecho fundamental
que le da nacimiento, la causa generadora del efecto, “viventis nulla hereditas”–
no hay herencia de la persona viva–, es un acto jurídico, que nace por voluntad del
testador o por imperio de la ley. La legislación romana no concebía el derecho sucesorio
como integrante del ius privatum, siguiendo las enseñanzas de Gayo, incluía la sucesión
entre los modos derivativos2 de adquirir la propiedad.
La herencia podía integrarse con algunos elementos extra patrimoniales accesorios, como
lo son;
1. sacra privata (culto familiar de los antepasado)
2. ius sepulchri (derecho de sepulcro)
3. iura patronatus3 (derecho de patronato sobre los libertos)
Así mismo la herencia podía contener elementos extra patrimoniales, no transmisibles
hereditariamente, como, las servidumbres personales de usufructo, uso y habitación;
ciertos derechos de crédito cuyo objeto consistía en prestaciones personales, como
ocurría en el mandato, la sociedad, la locación de servicios y de obra y algunas acciones

2
el derecho de sucesión por causa de muerte está vinculado de varias formas con los derechos reales y los creditorios u obligacionales.
La adquisición de un patrimonio como tal o de los elementos singulares que lo componen constituyen su materia. Objeto de la sucesión
mortis causa es un conjunto de relaciones jurídicas o una relación singular que entran en el círculo de los derechos patrimoniales.
3
es la relación contra actual entre el patrono y el esclavo. Esta se da en dos casos una solemne y otra no solemne. El contrato que se da
se llama ius iurandum liberti, Juramento que le hace el liberto al patrono una vez manumitido donde el liberto contrae obligaciones
económicas y de lealtad con su patrono. Este último sólo podía ser heredado por los hijos, el padre estaba autorizado, en virtud de un
senadoconsulto de la época del emperador Claudia, a excluir de la sucesión a alguno de sus hijos herederos.
penales, entre las que se contaban las que respiraban venganza (vindictam spirantes4),
que se, extinguían con la muerte del autor de la sucesión.
HISTORIA DE LA SUCESIÓN ROMANA
La sucesión testamentaria en los primeros tiempos del derecho civil o quiritario, otorgó al
paterfamilias como maxima figura familiar la más absoluta libertad de testar. Esto le
permitía instituir uno o varios herederos, atribuir el patrimonio a personas ajenas a la
familia y hasta excluir a quienes tuvieran derecho a heredarle, valiéndose de la facultad
de desheredar a sus hijos (exheredatio).
El testamento5 de la primera época aparece como un negocio jurídico de la mayor
trascendencia, que debía ajustarse a solemnidades extremas, requiriéndose que se
hiciera ante el pueblo en comicio (testamentum in calatis comitiis6) o ante el ejército en
pie de guerra (testatmentum in procinctu7), o bien, por medio del procedimiento de la
mancipatio.
El derecho postclásico conoce el testamento público, otorgado ante un funcionario
municipal o judicial (apud acta conditum), y el testamento privado que, libre de
formalidades, podía ser oral o escrito.
En lo referente la sucesión ab intestato romana, tiene su origen en la Ley de las XII Tablas
que no se aparta en su concepción de la peculiar organización de la primitiva familia
romana, predominando el nexo que ligaba a los miembros del grupo familiar a la potestas
del paterfamilias, sin atender a vínculo alguno de consanguinidad. Aparecen, de esta
forma, en orden prevalente los herederos que al tiempo de la muerte del pater se
encontraban bajo su potestad (heredes sui); a falta de estos el agnado más próximo y en
su defecto los gentiles. El problema del destino y translación de los derechos de que era
titular una persona en el momento de su muerte fue resuelto de distintas formas por los
pueblos atreves de la historia, la mayoría recurrieron al ordenamiento jurídico que se
centró básicamente en el interés social y en el grupo familiar, común a todos los pueblos,
incluso al romano; o el de facultar a la persona a que por medio de un acto de valor
jurídico posterior a su deceso designara a la(s) personas que lo sucederán en forma
universal —heredero, o particular —legatarios. Esta segunda forma perfeccionada por los
Romanos con su “exclusiva e innovadora” concepción del testamentum, el que no sólo
se usó para designar a quienes, como herederos, sucederían en la universalidad de sus
derechos, sino también, a partir de cierta época, para disponer la sucesión o translación

4
Por regla general, no se extingue la acción por la muerte ni de una ni de otra de las partes, porque  actionis heredi et in heredum
competunt (la acción es del heredero y de los herederos). Sin embargo, no se transmiten a los herederos las acciones de injuria ni las
acciones populares; así, muriendo el actor, no pasan a los herederos las actiones vindictam spirantes, y muriendo el demandado,
tampoco se transmiten contra sus herederos las acciones del delito que provocan la pena, y aun las dirigidas al resarcimiento de los
daños no se transmiten contra el heredero sino cuando éste se ha enriquecido. Acciones populares. Son los medios procesales para la
protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el
peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior.
5
era deshonroso para el ciudadano romano morir sin haber testado
6
Locución latina. Testamento en los comicios convocados. El otorgado durante estas asambleas del pueblo romano, que se celebraban
dos veces por afio, por citación del pontífice, que las presidía.
7
El llamado testamento “in  procinctu” tuvo propiamente una utilidad para los militares romanos (legionarios). Era una declaración
hecha en forma precipitada por la urgencia del caso. ... Si el testador salía victorioso o resultaba licenciado del servicio de armas, la
disposición testamentaria se convertía en inválida
de cosas o derechos singulares a terceros, pero supeditada a la efectiva adquisición de la
condición de herederos por parte de los así designados. En el ordenamiento romano, pues,
rigen los dos criterios o sistemas: el de la sucesión testamentaria y el de la intestada, que,
como el nombre de esta última lo indica, sólo entra en juego cuando no hay testamento o
éste resulta inválido.
De esta virtud excluyente o exclusiva de la sucesión testamentaria resulta el fundamental
principio de nemo pro parte testatus, pro parte intestatus, decedere potest –nadie puede
morir en parte testado, en parte intestado–.
SUCESIÓN INTESTADA (ab intestato)8
CONCEPTOS GENERALES
El régimen de la sucesión intestada que era aquella que tenía carácter supletorio, “pues
su apertura se producía por disposición de la ley a falta de testamento, ya porque el
difunto no lo hubiera otorgado, o careciera de validez, o bien porque el heredero instituido
hubiera renunciado a la herencia”.
LA SUCESIÓN DEL DERECHO CIVIL.
La sucesión ab intestato del derecho civil encuentra su regulación en el precepto de la Ley
de las XII Tablas, que dice: Si intestatus moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus
proximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento, (Si muere
intestado, sin herederos suyos, tenga la familia el agnado más próximo. Si no hubiese
agnados, sea heredero el gentil). Esta sucesión tiene su base en la típica organización de
la familia romana primitiva, ya que partía del nexo que ligaba a los herederos a la potestas
del causante, prescindiendo de cualquier vínculo de sangre. Excluía así al hijo
emancipado que había roto los lazos de potestad con el paterfamilias, dando prevalencia
a la familia civil o agnaticia sobre la natural o cognaticia. Aparecen, de esta forma, en
orden prevalente los herederos que al tiempo de la muerte del pater se encontraban bajo
su potestad (heredes sui); a falta de estos el agnado más próximo y en su defecto los
gentiles. El pretor otorga la posesión de los bienes a herederos sin vocación hereditaria
por el derecho anterior, como el hijo emancipado, los cognados hasta el séptimo grado y
el conyugue supérstite, unido en un matrimonio sine manu.
Con la llegada del derecho imperial, siguiendo las iniciativas del pretor, declara sucesibles
a parientes unidos por lazos de consanguinidad, operándose importante reforma 9.
Justiniano, por las 'Novelas 118 y 127, sistematiza la sucesión intestada en base
exclusivamente al parentesco natural o de sangre. Reconoce tres órdenes de herederos:
los descendientes, los ascendientes y los colaterales. Siguiendo los principios del derecho
pretorio, también admite la vocación hereditaria del viudo o la viuda y consagra en toda su
extensión la sucesión por orden y por grados.
Caracterizó a la sucesión intestada decenviral la no aceptación de la sucesión por orden
(successio ordinum), aquella en que la delación sucesiva de la herencia se operaba entre
los distintos órdenes
reconocidos por la ley ni de la sucesión por grados (successio graduum), aquella que
tenía lugar cuando la delación sucesiva se producía entre los distintos grados existentes
8
La sucesión ab intestato fue regulada por las XII Tablas, por disposiciones del edicto del pretor y por senadoconsultos y constituciones
imperiales, período que se había iniciado con la ley decenviral, y concluyendo con las normas de las Novelas 118 y 127 sancionadas por
el emperador Justiniano.
9
el dictado de los senado consultas Tertuliano y Orficiano y las constituciones imperiales Valentino y Anastasio
dentro de cada orden sucesorio. Para el ius civilis Romano, si un heredero de un orden o
grado superior no aceptaba la herencia, ésta no pasaba a los subsiguientes herederos,
sino que se la declaraba vacante. La sucesión iure civili atendiendo a dos órdenes de
sucesores: el de los herederos domésticos o heredes sui, y el de los herederos extraños
o voluntarios, -denominados extranei heredes.
a) Sucesión de los "heredes sui"– (Ley de las XII Tablas)–
Cuando un paterfamilias moría sin dejar testamento, lo heredaban necesariamente sus
hijos. Éstos eran los herederos domésticos o propios (heredes sui) que, estando bajo la
potestad del pater al tiempo de su muerte, adquirían la calidad de sui iuris a raíz de tal
circunstancia. Heredaban ipso iure, sin necesidad de hacer adición de la herencia.
Entraban en la categoría de heredes sui los hijos e hijas sometidos a la potestad del
causante, pero no los ilegítimos ni los que hubiesen salido de aquella potestad por
emancipación o adopción.
También tenían calidad de heredes sui los hijos adoptivos del de cuius, su mujer casada
cum manu, que ocupaba el lugar de hija y los nietos (los hijos de un hijo, no los de una
hija), pero sí la nuera cum manu- que se hallaban bajo la potestad directa del causante
por haber premuerto su padre o, en el caso de la nuera cum manu, el marido. El hijo
póstumo (postumus suus), concebido antes de morir el causante, pero aún no nacido,
heredaba en calidad de heredes sui.
Entre los herederos domésticos la herencia se dividía por cabezas (per capita), es decir,
en partes iguales, cada una de las cuales se llamaba cuota viril10. Pero si había
premuerto uno delos hijos dejando descendientes bajo la potestad del abuelo, la división
se hacía por estirpes (in stirpes), y los descendientes heredaban la cuota viril que hubiera
heredado su padre de no haber premuerto (derecho de representación).
b) Sucesión de los "extranei heredes"(herederos voluntarios)
Si el que moría intestado no dejaba heredes sui, lo cual ocurría forzosamente con las
mujeres que no ejercían potestad sobre persona alguna, las XII Tablas atribuían la
herencia al agnado más próximo (adgnatus proximus habeto11).

Teóricamente los Agnados eran los parientes que pertenecían a la misma familia, los que habrían estado bajo la misma potestad que el
difunto de no haber desaparecido el antecesor común. Entre aquellos parientes colaterales los más lejanos quedaban excluidos por los
proximi y era menester que aceptaran la herencia (aditio hereditatis), contrariamente a lo que ocurría con los sui heredes. De ahí
proviene su designación de extranei heredes o herederos voluntarios, porque no adquirían la herencia de pleno derecho, sino por su
manifestación de voluntad. Aditio hereditatis es una locución latina que puede traducirse como "aceptación de la herencia". En el
derecho romano se exige que el heredero exprese su intención de recibir el caudal hereditario. No se adquiere la herencia automática
(ipso iure) sino de algún modo tienen que expresar su voluntad de aceptar ser herederos. Se requiere plena capacidad de acción legal
para manifestar el rechazo o aceptación de la herencia. Esta aceptación no debe estar vinculada a ninguna exclusión o justificación de
tiempo. Es un título estrictamente personal que otorga la facultad de adquirirla mediante un acto libre y voluntario que es la
aceptación. Precisamente de este carácter personal deriva su inalienabilidad, no pudiendo por tanto, enajenarse ni transmitirse por
sucesión hereditaria, salvo algunas excepciones, como el caso del heredero que no haya podido en espera del nacimiento de un
póstumo del causante, y haya muerto antes del nacimiento del mismo. La aditio podría tener lugar mediante una declaración formal de

10
in capita Regularmente la división se hace por cabezas, o sea tantas partes iguales cuantas sean las personas con derecho a suceder:
cada una de estas porciones se llama cuota viril. In stirpes; En ocasiones la ley llama a la herencia a los descendientes de un sucesor
premuerto otorgándoles conjuntamente la cuota viril, que hubiera correspondido a su causante si no hubiese premuerto, debiendo
luego subdividirse entre ellos por cabezas esta porción común; este modo de suceder constituye la división por estirpes. In lineas; La
división tiene lugar por líneas cuando se hacen dos partes de la herencia, una de las cuales corresponda a los ascendientes de la línea
paterna y otra a los de la línea materna.
11
adhesión (cretio) o mediante el ejercicio informal de la voluntad de aceptar (pro herede gestio), es decir, puede ser explícita o tácita,
expresándose mediante actos que no pueden interpretarse de otra manera, por ejemplo, con un gesto.
El heredero está obligado a declarar dentro de un cierto período si desea ingresar la herencia o no, cuando los acreedores o legatarios
así lo soliciten. Son libres de aceptarla o rehusarla, y, si no manifiestan expresa o tácitamente su voluntad de recibirla, se considera que
la han rechazado. La aceptación de la herencia es denominada “adición de la herencia”.
El agnado no era propiamente sucesible, pero la jurisprudencia pontifical vino a
reconocerle tal calidad a fin de que no quedara desierto el culto familiar a los dioses
manes o lares, lo que era una carga para todo heredero. Esa sucesión perdió vigencia al
desaparecer la gens, en los primeros tiempos del Imperio.

SUCESIÓN DEL DERECHO HONORARIO (PRETORIANO)

El regimen establecido por el pretor para la sucesión intestada a fines de la República, trató de
superar los defectos de que adolecía la sucesión iure civili, le introdujo reformas para ajustarla a la
equidad. Las correcciones que introdujo el derecho honorario valiéndose de la bonorum possessio
sine tabulis, reconoció vocación hereditaria al hijo emancipado, a los parientes consanguíneos por
vía femenina (cognati) y a los cónyuges que por la ley decenviral estaban excluidos de toda
expectativa hereditaria, a menos que estuviesen unidos en matrimonio cum manu.
A diferencia de lo que ocurría con el sistema sucesorio de las XII Tablas, los herederos en el
derecho honorario eran agrupados en varios órdenes, los cuales eran llamados sucesivamente.
Cada orden disponía de un plazo para solicitar la bonorum possessio, (era de cien días, pero que se
extendía a un año, tratándose de padres e hijos del causante). Si el término transcurría sin que se
solicitara la bonorum possessio, podía hacer la petición la clase subsiguiente. Este derecho
reconoció la successio ordinum y la successio graduum en el orden de los cognados.
La sucesión intestada del pretor distinguió cuatro clases, designadas por la forma de referirse a la
cláusula edictal que llamaba cada grupo de parientes. La bonorum possessio sine tabulis
comprendió las bonorum possessiones siguientes:
a) un de liberi; Los hijos y demás descendientes del causante, sin tener en cuenta si estaban o no
sometidos a su potestad. En este sentido son llamados los sui, los hijos emancipados sui iuris y
sus descendientes, los póstumos, e incluso los hijos dados en adopción por el de cuius y
después emancipados.
b) unde legitimi; son los herederos de derecho civil. Aunque debemos de tener en cuenta que en
este grupo tan sólo quedarían los agnati, puesto que los sui pertenecen a la categoría anterior
y los gentiles habían desaparecido.
c) unde cognati; Demás parientes consanguíneos ya sean hombres o mujeres dentro del seto
grado y, dentro del séptimo grado, los hijos de los sobrini. El cognado próximo excluye al más
remoto.
d) unde vir et uxor; el cónyuge supérstite en el que no hace falta la manus sino que es necesario
que en el momento de la muerte exista entre ellos un iustum matrimonium y no antes. El
iustum matrimoniu era la unión o la cohabitación permanente, hombre y mujer con la
intención de considerarse marido y mujer, o sea, procrear y educar hijos, y constituir entre
ellos una comunidad Mandatum in rem suam perpetua e íntima. Este tipo de matrimonio no
afectaba a la situación recíproca de los cónyuges, que seguían perteneciendo a sus respectivas
familias, salvo que por la conventio in manu entrase la mujer en la del marido.
SUCESIÓN DEL DERECHO IMPERIAL
Las reformas que se operan en el sistema hereditario romano por virtud de la legislación imperial,
tienen por objeto continuar la tendencia nacida en el derecho pretorio de reconocer la prevalencia
del parentesco natural o de sangre sobre el agnaticio 12.
SUCESIÓN DEL DERECHO JUSTINIANEO. (Novelas 118 y 127)
El derecho sucesorio de la última época, ofrecía un conjunto tan amplio y confuso de normas
jurídicas, que motivo al emperador Justiniano al finalizarse la labor compilatoria a sistematizar el
derecho sucesorio intestado, dejando atrás la jurisprudencia consuetudinaria. 13
Se impone por fin la primacía del parentesco natural sobre el civil o agnaticio, con la distribución
de los parientes de sangre en tres órdenes de sucesión, a saber: los descendientes, los
ascendientes y los colaterales. En cuanto a la partición de la herencia, se hacía por "troncos" entre
los descendientes y los sobrinos o las sobrinas, y por "cabeza" si se trataba de los demás parientes,
las Novelas admitieron en toda su extensión la successio ordinum et graduum, evitando con ello
la frecuencia de las herencias vacantes.
a) DESCENDIENTES ( primer orden)
Heredaban en primer término, con exclusión de los demás parientes, (fueran por vía paterna o
materna, estuvieran emancipados o no, se tratara de naturales o adoptivos). El descendiente de
grado más próximo excluía al de grado ulterior. Si los descendientes eran del mismo grado, la
partición se hacía por cabezas y si, habiendo varios hijos, uno de ellos hubiera fallecido dejando
descendientes, éstos heredaban en lugar del padre premuerto, por derecho de representación,
caso en el cual la partición se hacía in stirpe.

b) Ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos ( segundo orden)

A falta de descendientes, la sucesión correspondía a los ascendientes paternos y maternos y a los
hermanos o hermanas del mismo padre y madre (hermanos de doble vínculo o germanos).
Cuando sólo había ascendientes, heredaban los de grado más próximo con exclusión de los de
grado más remoto. Concurriendo padre y madre, la herencia se dividía por partes iguales, pero si
ellos hubieran fallecido, quedando abuelos paternos y maternos, la sucesión correspondía por
mitad a una y otra línea, haciéndose dentro de ellas la división por cabezas. En caso de
llamamiento conjunto de ascendientes con hermanos germanos (los hijos nacidos de los mismos
padres, se llaman también carnales, enteros, bilaterales o de doble vínculo), la partición se
efectuaba per capita, utilizándose igual procedimiento cuando sólo concurrieran hermanos o
hermanas carnales del causante.

12
por los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano y las constituciones imperiales Valentiniana y Anastasiana se avanza en la evolución
de la sucesión intestada del derecho romano mediante un conjunto normativo complejo y a veces contradictorio que va a tener su
corrección en el Corpus de Justiniano. El senatusconsultum Tertullianum, de época del emperador Adriano, concedió a las madres que
gozaran del ius liberorum (ingenuas con tres hijos y libertas con cuatro), el derecho de suceder a sus hijos en la clase de los agnados.
Daba preferencia sobre ellas a los sui y a los liberi, sino también al padre y hermanos consanguíneos del causante, entrando en partes
iguales con las hermanas del mismo y precediendo a los demás agnados. Inversamente, el senatusconsultum Orfitianum, dictado en el
año 178 bajo el gobierno del emperador Marco Aurelio, dispuso que los hijos sucedieran a la madre con exclusión de los consanguíneos
y demás agnados de aquélla. Por su lado las Constituciones Valentiniana y Anastasiana por disposición del emperador Valentiniano II los
nietos sucedían, junto con los hijos y los agnados, a la abuela paterna y a los abuelos maternos. Justiniano otorgó preferencia a los
descendientes sobre cualquier agnado. Por obra del emperador Anastasia, la cognación se impuso también en la línea colateral y se
dispuso que podían suceder entre sí los hermanos y hermanas emancipados, junto con los no emancipados, aunque no por partes
iguales, sino en porción menor que estos últimos. La restricción fue abolida por Justiniano.
13
Justiniano sanciona en el año 543 la Novela 118, que se complementa con la 127 del 548
En ambas hipótesis, si hubiere premuerto alguno de los hermanos, sus hijos ocupaban su lugar en
la sucesión por representación, derecho que no cabía para la rama ascendente.

HERMANOS O HERMANAS DE PADRE (CONSANGUÍNEOS) O MADRE (UTERINOS) Y SUS HIJOS.

En defecto de los sucesibles de los dos primeros órdenes, la herencia correspondía a los hermanos
o hermanas unilaterales, también llamados medios hermanos, y sus hijos, cuando los padres
hubieran premuerto. Si solamente concurrían hermanos o hermanas la división se hacía por
cabeza, pero cuando también hubiera hijos de hermanos prefallecidos, la partición se realizaba
por estirpes.

OTROS COLATERALES

En último término eran llamados a suceder los demás parientes colaterales hasta el sexto (o
séptimo) grado. Si concurrían colaterales del mismo grado, la división se hacía per capita,
operando siempre el principio según el cual, el más próximo en grado excluía al más lejano. En lo
referente al cónyuge supérstite, cuya sucesión no se contemplaba en el sistema de las Novelas, era
de aplicación la bonorum possessio unde vir et uxor, que se concedía a falta de todos los parientes
del causante y siempre que los esposos no estuvieran divorciados al tiempo de la muerte del autor
de la sucesión. La viuda pobre e indotada pudiera concurrir con otros parientes del marido en un
cuarto de la herencia (quarta uxoriae), cuando era llamada con no más de tres herederos, pero si
el número de sucesores era superior, la viuda tenía derecho a una parte viril, que en ningún caso
podía exceder de cien libras de oro.

RÉGIMEN ESPECIAL SUCESORIO DE LOS LIBERTOS

La Ley de las XII Tablas, atendiendo a que el liberto carecía de parientes agnados, pues había
nacido esclavo, llamaba a heredarlo, cuando hubiera muerto sin heredes sui, al patrono y en su
defecto a los sui del patrono, e incluso sus adgnati o gentiles. Al liberto se equiparaba el hijo
emancipado, que había sido manumitido por su padre (parens manumissor14). El pretor no podía
realizar en la herencia del liberto una promoción de los cognados en la misma medida que en la
del ingenuo, dado que quien había nacido esclavo carecía de cognación, siendo la suya sólo una
cognatio servilis, fundada en el contubernio, no en el matrimonio. De ahí que en lugar de los
cognados del liberto, sucediera el patrono con sus descendientes y demás parientes. Constituía un
caso especial la bonorum possessio por, muerte del emancipado.

El derecho justinianeo estableció en la sucesión del liberto el siguiente orden:"- descendientes del
liberto; patrono, hijos naturales del patrono y colaterales hasta el quinto grado; colaterales del
liberto hasta el quinto grado y, por último, cónyuge supérstite.

14
Locución latina. Padre manumisor. En el Derecho romano, nombre del cabeza de familia cuando realizaba por sí mismo la última
emancipación de su hijo o la emancipación única de su hija, de su nieto o nieta, y que lo convertía en patrono del descendiente
emancipado. Los derechos del "parens manumissor", sin ser tan absorbentes como los de la patria potestad, tenían un amplio
contenido de dirección doméstica y patrimonial, además de cierto derecho hereditario.
 SUCESIÓN TESTAMENTARIA

La sucesión testamentaria, que tenía lugar, cuando el causante designaba las personas llamadas a
sucederle en un negocio jurídico de características especiales, – el testamento – que tuvo en el
derecho romano un desarrollo lento, gradual, que incidió en sus formas, su contenido, las
condiciones para su validez, es decir, todo lo que hace de tal negocio jurídico la base de la sucesión
testamentaria per universitatem.

EL TESTAMENTO

Dos definiciones de testamento se encuentran en las fuentes. Ulpiano en sus Reglas expresaba
que era “Testamentum est mentis nostrae iusta contestatio, in id sollemniter factum, ut post
mortem nostram valeat”15. Modestino afirma, “Testamentum est voluntatis nostrae iusta
sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit”16
El testamento romano17 puede definirse como el negocio jurídico mortis causa de derecho civil, unilateral y
personalísimo, solemne y revocable, que contiene necesariamente la institución de uno o varios herederos,
y en el que pueden ordenarse además otras disposiciones (legados, desheredaciones, nombramiento de
tutores. manumisión de esclavos), para que tengan ejecución después de la muerte del testador.
Aquí se encuentran las características básicas de este tipo de negocio jurídico que lo dotan de
individualidad.

Es un acto mortis causa, porque sus efectos se producen después de la muerte del otorgante,
hecho éste que actúa como condición, no de eficacia, sino de existencia. Pertenece a la clase de
negocios iuris civilis, ya que, regulado por el derecho civil, sólo era accesible a los ciudadanos
romanos18

Es "unilateral", su eficacia dependía de la exclusiva voluntad del disponente.

Es "personaIísimo", pues excluía la posibilidad de ser realizado por representante o por un

intermediario. Se trata de un negocio "solemne", ya que la voluntad debía ser acompañada de
formalidades especiales prescriptas por la ley.

Es un acto esencialmente "revocable" o de "última voluntad", porque el testador era libre de'
modificar o dejar sin efecto sus disposiciones cuantas veces lo quisiera hasta el último momento
de su vida (usque ad vitae supremum exitum19). Por fin, exige como requisito esencial para su
validez, la "institución de heredero". Faltando ésta o siendo nula, el testamento carecía de eficacia
y consecuentemente eran también ineficaces las demás disposiciones que él contuviera.

DISTINTAS FORMAS DE TESTAMENTO

15
“El testamento es la manifestación de nuestra voluntad, realizada antes testigos y conforme al derecho, y de manera solemne, para
que valga después de nuestra muerte” Epítome de Ulpiano 20.1
16
“El testamento es la declaración conforme al derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga
después de su muerte”. Digesto 28.1.1
17
La social romana consideraba que el testamento era el acto voluntario más importante del ciudadano, al punto de que en Roma era
un deshonor morir sin testar. Motivos de orden familiar y económico hicieron que la sucesión testamentaria relegara a plano
secundario a la intestada. De allí deriva el fenómeno típico del derecho romano llamado favor testamenti, consistente en reconocer
prevalencia a la herencia testamentaria sobre la disciplinada por la ley
18
por lo menos hasta la constitución caracallana del año 212
19
La voluntad del causante es variable hasta el supremo momento de la muerte' (Ulpiano: Digesto 34, 4, 4)
Las formalidades que el derecho romano prescribió para los testamentos alcanzaron gran
importancia porque tendían a garantizar el efectivo cumplimiento de la voluntad del testador. Ésta
no podía presumirse, ni manifestarse por ademanes o gestos, como en otros institutos jurídicos,
sino que debía declararse de conformidad a determinadas formalidades establecidas por la ley,
sujetas a una mayor o menor solemnidad. Los testamentos, en cuanto a sus formas, variaron
según las épocas, y al rigor del antiguo derecho civil se opuso el pretor por medio de la bonorum
possessio secundum tabulas. Más adelante, el derecho postclásico, haciéndose eco de las
necesidades que imponía un tráfico jurídico más activo y complejo, admitió para los estamentos
fórmulas menos rígidas y sin las solemnidades propias de los primeros tiempos.

a) El Testamento "iure civili"

Según Gayo, el primitivo derecho civil conoció dos tipos de testamento 20; el testamentum in
calatis comitiis y el testamentum in procinctu. El primero se efectuaba ante los comicios curiados
reunidos al efecto en los meses de marzo y mayo bajo la presidencia del pontífice máximo. El
testamento comicial se otorgaba en tiempo de paz y se presume que el pueblo debía aprobar la
propuesta del nombramiento de un heres que no fuera el hijo del testador. El testamentum in
procinctu era propio del soldado y se hacía en víspera de partir a la batalla ante el ejército en pie
de guerra. No requería formalidades especiales y caducaba después del licenciamiento militar.

Lo cierto es que la desaparición de ambas formas de testar hacia fines de la República, determinó
el nacimiento del testamento mancipatorio o per aes el libram, llamado así porque se trataba de
otro caso de aplicación de la mancipatio, con el rito del cobre (aes) y la balanza (libram). Dicho
testamento pasó por dos “etapas o fases” suficientemente caracterizadas. En la primera fase, el
testador mancipante transmitía su patrimonio a un fiduciario o persona de su confianza (familiae
emptor21) mediante una mancipatio nummo uno22. Por este acto, el fiduciario adquiría el dominio
formal sobre el patrimonio hereditario con el exclusivo propósito de entregarlo a la muerte del
mancipante a la persona que éste había indicado, situación que convertía al familiae emptor en un
mero ejecutor testamentario.

En la segunda fase adquiere las características de un verdadero testamento acompañado por las
ceremonias del aes et libram23, las que se presentan por respeto a la tradición romana, porque lo

20
Aquellos antiguos testamentos que limitaban la posibilidad de los ciudadanos de instituir herederos a dos fechas del año
(probablemente el 25 de marzo y el 25 de mayo, cuando se reunía el comicio- y al tiempo que las legiones partían a la guerra, tuvieron
efímera vida, tal vez por las circunstancias señaladas.
21
En el derecho romano era una institución que reemplazaba al testamento. La persona en peligro de muerte transfería su patrimonio
mediante venta simulada a persona de su confianza pero ajena a la familia (familiae emptor), quien debía hacer partición del mismo
después de la muerte según las instrucciones que para ello recibía.
22
Locución latina. Mancipación por una moneda. En esta enajenación, usual en la antigua Roma, el adquirente indicaba como precio el
ficticio de un sextercio. La finalidad de ello era darle al acto jurídico la fuerza proveniente de la "mancipatio aunque en realidad se
tratara, por lo común, de una donación o de un testamento, de una liberalidad por tanto; o bien, de mancipaciones fiduciarias.
Asimismo era la fórmula empleada para eludir la actio auctoritatis que obligaba al enajenante a entregar doblado el precio al
adquirente si era éste desposeído de la cosa por el propietario legítimo.
23
La  per aes et libram constituía un rito que solemnizaba el acto de pagar una suma de dinero, a través del peso de un trozo de bronce
-es de aclarar que en los inicios tal suma de dinero no consiste en un conjunto de moneda acuñada susceptible de ser contada, por lo
que resultaba necesario pesar con una balanza
esencial del acto estaba representado por las palabras del testador (nuncupatio24) que
exteriorizaban su voluntad de instituir un heredero.

Estas disposiciones de última voluntad el testador podía exponerlas oralmente ante el libripens25 y
los cinco testigos de la antigua mancipatio, o bien manifestar que su intención de instituir
herederos constaba en un documento escrito (tabulae, codex testamenti) que contenía los sellos
y nombres de los testigos y también del libripens y el familiae emptor. Vemos así que desde los
tiempos del derecho civil se conocieron en Roma los testamentos orales y los escritos.

b) Testamentum praetorium (bonorum possessio secundum tabulas)

Una nueva forma de testamento fue la que introdujo el pretor al otorgar la bonorum possessio
secundum tabulas a todo ciudadano que exhibiera un testamento provisto del signo o sello de
siete testigos, siempre que contuviera la institución de heredero.

Tal testamento, que prescinde en absoluto de los ritos de la mancipatio, se denomina

testamentum praetorium. Originariamente la bonorum possessio secundum tabulas se concedía
sine re cuando había un heredero civil testamentario o ab intestato.

Sin embargo, un rescripto de Antonino Pío otorgó, para el supuesto de que el heredero civil
pretendiera hacer valer sus derechos alegando la omisión de la mancipatio, la exceptio doli, a fin
de enervar el ejercicio de la petitio hereditatis26. Hizo de este modo inimpugnable la bonorum
possessio secundum tabulas, convirtiéndola en cum re27. El heredero instituido oralmente
conservaba la bonorum possessio, pero sólo cuando el acto mancipatorio hubiera sido realizado
válidamente.

c) Testamento postclásico

En la última fase de la evolución del derecho romano, desaparecida la mancipatio y el dualismo

derecho civil-derecho pretorio, una constitución de Teodosio II y Valentiniano III del año 439,
recogida en su esencia por Justiniano, crea el testamentum tripertitum que consistía en un
documento escrito que el testador presentaba abierto o cerrado ante siete testigos quienes
insertaban en el instrumento su firma (suscriptio) y a continuación lo sellaban con sus nombres
(signatio et superscriptio) todo en un solo acto (uno contextu). Este testamento recibió el
nombre de "tripartito", en razón que sus diferentes requisitos (unidad del acto, firma de los

24
Voz lat. Declaración oral. Recibían tal nombre las palabras solemnes que pronunciaba, en el curso de la "mancipatio" el que
enajenaba; y también las del acreedor en el "nexum", cuya plena eficacia jurídica fue reconocida por las XII Tablas. Declaración solemne
de la última voluntad hecha por el testador, en el testamento per aes et libram, ante el que sostenía la balanza y cinco testigos; o bien,
la declaración, asimismo ritual, de que su testamento era el contenido en las tablillas de cera que les presentaba. En el Bajo Imperio,
solemne manifestación de última voluntad, sin previa "mancipatio que se tenía por válido testamento si se efectuaba ante siete testigos
y en términos claros.
25
Voz lat. En el Derecho Romano se llamaba así el funcionario que tenía a su cargo el empleo de la balanza que servía para pesar el
metal que en determinados actos jurídicos, como la mancipatio y el nexum, entregaba una de la partes a la otra en concepto de pago.
26
En el Derecho romano la hereditatis petitio es una acción específica creada para satisfacer una necesidad real, a saber, la de la
reclamación conjunta de los bienes hereditarios, en cuanto caudal relicto, por el heredero, y contra quien discute su condición de tal.
27
Posesión de los bienes de forma efectiva. La bonorum possessio cum re  se da cuando el heredero pretorio o poseedor de los bienes
prevalece frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. La Bonorum Possessio Sine re, es la posesión de bienes
concedida por el pretor a título provisional, en razón de que el beneficiado con la posesión puede ser desposeído por el heredero civil
al ejercitar su derecho a la herencia.
testigos y sello de los mismos), procedan de tres distintas fuentes: derecho civil derecho pretorio y
constituciones imperiales.

También en esta época aparecieron otros dos tipos de testamentos escritos el “ológrafo”, si lo
había escrito el testador (per holographam sucripturam) y el "alógrafo", cuando el escrito
provenía de otra persona. El primero, que debía firmarlo el otorgante, no requería testigos. El
segundo, en tanto debía contener las suscriptio (firma) de cada testigo, con la correspondiente
signatio y superscriptio (lo sellan con sus nombres) al cerrar el documento.

Dentro de los testamentos privados, cabía analizar brevemente el testamento oral o

"nuncupativo" (nuncupativum) que sustituyo en sus formalidades al testamentum escrito per aes
et libram del derecho civil. Consistía en una manifestación verbal del testador de instituir
heredero, realizada ante cinco testigos, que se elevaron a, siete con posterioridad. Para facilitar la
prueba se acostumbró acompañar este testamento oral con un acta redactada por escrito
(testamentum nuncupativum in sucripturam redactum).

Menor aplicación tuvo en el derecho postclásico el testamento público, que habría aparecido
alrededor del siglo V. Se formalizaba mediante su presentación en el protocolo del juez o del
funcionario municipal, (testamentum apud acta conditum). También tenía carácter público el
testamento consignado al emparedar (testamentum principi oblatum). En tiempo de Justiniano
los testamentos eran redactados, las más de las veces, por un notario de profesión (tabularius).

d) Testamentos especiales o extraordinarios

El derecho romano admitió formas especiales de testamento para casos excepcionales que se
apartaban de los supuestos ordinarios o generales.

Así, se renunciaba a la presencia simultánea de los testigos aceptándose que fuera sucesiva, en
tiempos de peste (testamentum tempore pestis conditum). Era testamento especial el del ciegos
que no sabía escribir, razón por la cual podía hacerlo oralmente. Con el tiempo pudo dictarlo a un
tabularius ante siete testigos o hacer que lo escribiera un octavo testigo. Entraban también entre
los testamentos extraordinarios el otorgado en el campo (testamentum ruri conditum), donde por
resultar a veces difícil la reunión de los testigos exigidos por la ley, sólo se requería que fueran
cinco. Fue el testamento militar el que más importancia alcanzó entre los de carácter especial o
extraordinario. Para facilitar su otorgamiento a los extranjeros que militaban en los ejércitos de
Roma, para quienes las formas romanas no eran de fácil empleo, el derecho imperial -
especialmente con el emperador Trajano-:, permitió a los soldados testar a su elección en forma
oral o escrita, liberándolos además de muchos principios restrictivos que se imponían en los
testamentos ordinarios. De esta suerte por el testamento militar, peregrinos y latinos podían ser
herederos y legatarios. La sucesión intestada era compatible con la testamentaria, derogándose la
regla nemo pro parte28... Se permitía una institución de herederos con carácter temporal o
sometida a condición resolutoria y también la institución de heredero en cosas determinadas. No

28
El principio Nemo Pro Parte Testatus Pro Parte Intestatus Decedere Potest, o simplemente Nemo Pro Parte, es un principio que
establece la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada. Es un principio del derecho romano clásico y posclásico, según el
cual la sucesión testamentaria debía prevalecer sobre la no testamentaria (ab intestato), en el sentido de que todo el patrimonio del
difunto debía pasar a los herederos testamentarios aunque el testador había dispuesto sólo en orden a una parte de ella.
era necesario desheredar a los heredes sui. Tampoco se aplicaban los principios de la lex Falcidia
ni las limitaciones que con referencia a la capacidad de adquirir imponían las leges Iulia et Papia.

CONTENIDO DEL TESTAMENTÓ –LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO–

Se exigía la observancia de determinadas fórmulas verbales y un orden en cuanto al lugar en que

debía consignarse. Una constitución del emperador Constantino del año 320 prescindió de
aquellos requisitos sacramentales y aceptó toda forma de expresión y un orden cualquiera en la
redacción de las disposiciones, con tal de que la voluntad del testador fuera claramente
cognoscible.
Desde que el testamento mancipatorio exigió formalmente la institución de heredero (heredis
institutio29), todas las disposiciones dependían de ésta que pasó a ser encabezamiento y médula
de todo testamento. Debía contener dicha cláusula a su comienzo, ya que si le precedían otras
disposiciones se tenían por no escritas.
Llegó a permitirse el uso de la lengua griega en vez de la latina y la mencionada constitución de
Constantino admitió cualquier forma de expresión, sin importar el lugar que ocupara en el
instrumento. El derecho postclásico prescindió del requisito de la heredis institutio, desdibujando
así la línea de separación entre el testamento y el codicilo 30.
En Oriente, en cambio, se mantuvo el principio de que todo testamento necesitaba
indispensablemente contener la institución de heredero, si bien se aumentaron las excepciones,
llegando a prescribirse que la invalidez de la institución no afectaba al resto del contenido del
testamento.
La institución de heredero podía referirse a una sola persona (heres ex asse31) o bien asignar a
varios cuotas distintas de la herencia. Estas cuotas se estimaban por lo común en doceavas partes:
la totalidad de la herencia era llamada as y las porciones de ésta unciae, lo que hacía que unas
fuera igual a doce unciae. Si el testador no agotaba el total del acervo hereditario con las cuotas
que había dispuesto, no se atribuían las restantes a los herederos ah intestato, sino que las
porciones de que había dispuesto el causante experimentaban el aumento necesario para agotar
el caudal en su totalidad. Las cuotas, por el contrario, debían ser proporcionalmente reducidas
cuando en total superaran la cuantía del patrimonio hereditario. La institución de heredero en una
cosa cierta y determinada (heredis institutio ex re certa32) era contraria a la esencia de la sucesión
a título universal. No obstante, para mantener la vigencia del testamento se consideraba válida la
institución, suprimiendo su delimitación a cosa cierta. Si el testamento contenía una sola
institución de esta especie, el instituido se consideraba heredero único. Si había varios herederos
29
La institución de heredero es la base del testamento y contenido indispensable del mismo: caput et fundamentum totius
testamento (Gayo 2, 229), Si el testador no instituyó algún heredero o si la designación es nula, el testamento no era válido. Según
Gayo (2, 116-117), podía hacerse con la fórmula Titius heres esto (Ticio será mi heredero), o bien Titium heredem esse iubeo (ordeno
que Ticio sea mi heredero); sin embargo no era admitida Titium heredem esse volo (quiero que Ticio sea mi heredero), pues se
consideraba que estas palabras expresaban un mero deseo y no respondían a la forma imperativa y directa en que debía ser hecha la
institución de heredero. Pero la exigencia de fórmulas solemnes fue abolida en el año 339 por Constantino (C. 6, 23, 15), y el requisito
de la lengua latina por Teodosio II en el 439, derogaciones acogidas favorablemente por Justiniano.
30
Un codicilo o codicilio es, en Derecho, una disposición que el testador añade a su testamento con posterioridad a ser otorgado y que
tiene como objeto realizarle una modificación no sustancial, siempre y cuando no se alteren los herederos ni cualquiera de las
condiciones que les afectan en tal condición.
31
Si el testador instituye un heredero sólo en toda la herencia, o sólo en una parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario
(heres ex asse). Si el testador instituye una pluralidad de herederos puedan darse los siguientes casos: ... Si agotan el as hereditario,
cada heredero recibe la cuota indicada
32
Heredero instituido en cosa cierta y determinada.
instituidos ex re certa, todos lo eran por partes iguales, pero cada uno adquiría la cosa a él
atribuida. Se admitía que la heredis institutio pudiera supeditarse a condición suspensiva, siempre
que ella no remitiera la institución al mero arbitrio de un tercero. En cambio, no se autorizaba la
institución de herederos bajo condición resolutoria o a término, no sólo porque la investidura de
heredero se adquiría inmediatamente sino también porque, dado su carácter absoluto, no admitía
limitaciones temporales que derogarían la regla semel heres semper heres33.

LA SUSTITUCIÓN HEREDITARIA.
Casos especiales de institución condicional eran las designaciones de heredero sustituto
(substitutio hereditatis). Las sustituciones fueron disposiciones contenidas en el testamento, por
medio de las cuales se llamaba a la herencia o a cuotas partes de ella a un heredero designado en
orden subsidiario, para el caso de que el primer instituido no la adquiriera. La sustitución
implicaba una relación de subordinación y al mismo tiempo tenía el efecto de que una persona se
subrogara a otra, si se daba el hecho que motivaba la institución subsidiaria. La forma más común
de sustitución hereditaria fue la llamada "vulgar" (substitutio vulgaris), por la cual se instituía un
heredero sustituto para la hipótesis de que el primeramente instituido no llegara a alcanzar esa
calidad por haber premuerto al causante o haber repudiado la herencia. Tal sustitución era
frecuentemente utilizada para evitar que la sucesión beneficiara a los herederos ab intestato. La
sustitución vulgar excluía el derecho de acrecer, pues la cuota no asignada al primer heredero
revertía en el sustituto. Se conoció también la sustitución "pupilar" (substitutio pupillaris), que era
aquella con la cual el paterfamilias nombraba un sustituto del impúber heredes sui quien a la
muerte del testador quedaba libre de la potestas-, para el caso de que muriese antes de haber
alcanzado la pubertad; Al sustituto pupilar se lo consideró primeramente heredero del testador,
pero los clásicos lo reputaron heredero del impúber.
Justiniano introdujo, por último, la denominada sustitución "cuasi pupilar" (substitutio quasi
pupillaris). Tenía lugar cuando los ascendientes paternos o maternos nombraban un sustituto al
heredero afectado de alguna enfermedad mental, para el supuesto de que falleciera sin haber
recuperado el uso de la razón.
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del-libro-manual-del-proceso-sucesorio-gerardo-parajeles-vindas-1a-edicion/2157216

CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA SER INSTITUIDO HEREDERO.

La capacidad para otorgar testamento, para ser testigo del mismo, para alcanzar la calidad de
heredero, legatario o beneficiario de cualquier disposición testamentaria, era llamada por los
romanos testamenti factio (testamentifacción). La distinción entre la testamenti factio activa, que
se reconocía al testador para instituir heredero y la testamenti factio passíva, que se atribuía al
heredero para ser instituido como tal, fue construcción de los comentaristas.
La testamenti factio activa fue una capacidad negocial cualificada que el testador debía tener
ininterrumpidamente desde que otorgaba el testamento hasta su muerte. El derecho justinianeo,

33
Con el principio semel heres semper heres, (una vez heredero para siempre heredero), se indica que quien adquiere la cualidad de
heredero no puede perderla nunca, es decir, significa, de una manera muy sintética, que la aceptación de la herencia es irrevocable,
pues una vez que la herencia ha sido aceptada ya no se renunciar a ella. Supone, por lo tanto, el reconocimiento en la permanencia
indefinida de la condición de heredero. Y, además, debe tenerse en cuenta que tanto en caso de aceptación como de repudiación de la
herencia la declaración de voluntad del heredero se refiere a la totalidad, siendo inadmisibles las aceptaciones y las repudiaciones
parciales.
siguiendo el criterio ya aplicado por el pretor, dispuso que era suficiente ser capaz en el momento
del otorgamiento y en el de la muerte, aunque entre dicho tiempo se hubiera perdido la
capacidad. La posesión la plena capacidad de derecho (de los tres estados, libertad, ciudadanía y
familia), era indispensable para el goce de la testamenti factio activa; carecían de ella, por tanto,
los esclavos, los peregrinos, latinos y los hijos de familia. Empero, llegó a admitirse que los servi
publici pudieran testar sobre la mitad de su peculio. La incapacidad de los no ciudadanos
desapareció con la constitución caracallana, al otorgarse el carácter de cives romaní a todos los
súbditos de] Imperio. En cuanto al filius, pudo éste disponer por testamento de sus peculios
castrense y cuasicastrense.
A fin de favorecer la validez de los testamentos, la legislación romana modificó el régimen
establecido para apreciar la capacidad del testador cuando éste hubiera perdido la testamenti
factio por esclavitud. A tal fin fueron de aplicación dos beneficios especiales: el ius postliminium
(restituía plenamente a su anterior estado los actos jurídicos ejecutados por el ciudadano antes de
caer en cautividad, si regresaba del cautiverio) y la fictio legis Corneliae (consideraba que el
romano muerto en cautividad lo había sido en el momento de ser capturado, lo que hacía que al
no haber pasado a condición servil, su testamento otorgado con anterioridad fuera absolutamente
válido).
Además de la capacidad de derecho, se exigía en el testador la capacidad de obrar. Por falta de
esta última no podían testar los impúberes, los dementes, los pródigos, ni ciertas personas con
defectos físicos, como los sordos y los mudos.
Las mujeres fueron incapaces de testar sin la auctoritas tutoris, pero desde fines de la República
pudieron disponer por testamento si se liberaban de la tutela agnaticia mediante la coemptio
fiduciaria34. En el derecho nuevo, al desaparecer la tutela mulierum, las mujeres adquirieron plena
capacidad para testar. Hubo personas privadas de la testamenti factio activa a título de pena,
como los condenados a pena capital, los herejes, los apóstatas y los autores de libelos (escritos)
difamatorios.
Capacidad para ser instituido heredero (testamenti factio passiva) tenían en principio las
personas libres, ciudadanas y sui iuris. No obstante, los propios esclavos del testador podían ser
instituidos si al mismo tiempo se los manumitía. En cuanto a los esclavos e hijos de familia ajenos,
su institución como herederos les hacía adquirir la herencia para las personas bajo cuya potestad
estuvieran. Se debía ser capaz para ser instituido heredero en el momento del otorgamiento del
testamento y en el de la muerte del testador, y con el derecho justinianeo también al tiempo de la
adquisición de la herencia. Carecían de capacidad para ser herederas las mujeres a partir de una
lex Voconia de 169 a. de C., que prohibía su institución por testadores que pertenecieran a la
primera clase del censo. Tal incapacidad fue abolida por Justiniano. En cuanto a las personas
inciertas, esto es, aquellas cuya existencia dependía de un acontecimiento futuro e incierto, como
el ser ya concebido pero aún no nacido (nasciturus), al principio eran incapaces para heredar. Más
adelante, en el derecho clásico, se reconoció una excepción a favor de los hijos nacidos después
del otorgamiento del testamento (postumi sui), y con Justiniano se autorizó también el
testamento a favor de las corporaciones y del Estado romano, que eran consideradas personae
incertae35. Diferente de la falta de testamenti factio passiva era para los romanos la falta de la
34
forma de celebración del matrimonio, por la que la mujer pasaba a pertenecer a la familia agnaticia del marido quedando bajo la
mano de este, de modo que sufría una capitis diminutio mínima con motivo de una alteración en su status familiae.
35
persona incerta es un concepto jurídico utilizado en Derecho de sucesiones mediante el cual se hace referencia a aquella persona
cuyas características no podían ser determinadas por el testador en el momento de hacer el testamento. Un ejemplo de persona
capacitas impuesta por algunas leyes que prohibían a quienes se hallaban en las condiciones por
ellas establecidas de capere mortis causa36. Mientras que la falta de la testamenti factio hacía que
la herencia se transfiriera a quienes eran titulares por cualquier otra causa, faltando la capacitas
las cuotas no asignadas (caducam) pasaban a las personas determinadas por la ley. Por otra parte,
mientras la testamenti factio se exigía en el momento del otorgamiento del acto, en el de la
muerte del testador y en el de la adquisición de la herencia, la capacitas sólo se requería en este
último momento. El caso más importante de falta de capacitas en el derecho romano fue el
previsto por la lex Iulia et Papia, que a fin de favorecer los matrimonios prohibía la adquisición de
la herencia y de los legados a los solteros, a los viudos y a los casados sin hijos. Empero, como la
causa determinante de la carencia del ius capiendi podía desaparecer, la misma ley establecía que
en tal supuesto los afectados podían recoger la herencia dentro del plazo de cien días a contar de
la muerte del testador.
Distinto de la capacitas fue el instituto de la indignidad (indignitas), que declaraba inhábiles para
gozar de una herencia deferida y aún no adquirida al heredero o legatario culpables de
determinados actos contra el disponente, como atentar matarlo, atacar a su persona u honor,
emplear dolo o violencia para impedirle testar o revocar un testamento, etcétera. Era una
situación totalmente subjetiva, en la que la cuota del declarado indigno no se entregaba a los
otros herederos, sino que revertía al fisco.
INVALIDEZ DEL TESTAMENTO
Las causas de invalidez de los testamentos podían ser iniciales o posteriores a su otorgamiento,
en el primer caso el acto no tenía eficacia alguna, era nulo ab initio37-, o presentarse con
posterioridad a su otorgamiento, supuesto que lo tornaba anulable. Una terminología romana, no
muy precisa y que no fue seguida por todos los jurisconsultos, atribuye a los testamentos
ineficaces distintas, de acuerdo a las razones que daban origen a su invalidez.
El testamento afectado de nulidad radical o ab initio se llamaba iniustum o non iure factum. Tenía
lugar cuando la invalidez provenía de las causas siguientes: defecto de forma, falta de institución
de heredero, incapacidad en el testador o en el heredero. Se designaba, en cambio, con el nombre
de testamentum nullum o nullius momenti aquel en el que eran preteridos 38 los heredes sui. El
testamento que siendo inicialmente válido era anulado después por sobrevenir una causa de
invalidez, se llamaba irritum, si la ineficacia provenía de cualquier clase de capitis deminutio
experimentada por el testador. Recibía, en cambio, la denominación de destitutum o desertum,

incierta podría ser "el primero que llegue al funeral".

36
Conforme al derecho hereditario romano, la sucesión universal mortis causa se puede definir como la transmisión a uno o varios
herederos, de un patrimonio perteneciente a un difunto. Acto jurídico que tiene su causa en la muerte de una persona, como un
testamento o un pacto sucesorio.
37
se refiere a que algo es el caso desde el principio o desde el instante del acto, en lugar de desde que el tribunal lo declaró así. Por
ejemplo, el término "vacío ab initio" significa "ser tratado como inválido desde el principio". (oc. adv. Desde el principio; loc.
adv. Desde tiempo inmemorial o muy remoto. Típicamente, los documentos o actos que son nulos ab initio no se pueden arreglar y si
una jurisdicción, un documento o un acto se declara así nulo ab initio, las partes son devueltas a sus respectivas posiciones que estaban
al comienzo del evento. "Anulado ab initio" a menudo se contrasta con "anulable", documentos que se anulan solo a partir de la fecha
de la declaración judicial a tal efecto. Una aseguradora que enfrenta un reclamo de un asegurado que había engañado a la aseguradora
por un hecho material alegaría que el contrato de seguro era nulo ab initio; fue nulo desde el principio y que, dado que no existía un
contrato legalmente exigible, la aseguradora no debería tener que pagar.
38
La preterición es un término jurídico muy utilizado en derecho de sucesiones, por cuanto se refiere a la ausencia de mención de un
heredero forzoso en un testamento. Es decir, se refiere al olvido u omisión de un heredero forzoso del causante en un testamento .
cuando podía ser anulado por premoriencia39 o incapacidad sobreviniente del heres, por haber
éste repudiado la herencia o porque no se cumpliera la condición bajo la cual se lo había
instituido. Por fin, se daba el nombre de testamentum ruptum a aquel que se tornaba ineficaz con
posterioridad a su otorgamiento, por la aparición de un nuevo heredes sui o por haber sido
revocado por el testador.

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

La libre revocabilidad del testamento fue una consecuencia natural de la esencia de tal negocio
jurídico que como acto de última voluntad era susceptible de ser modificado hasta el último
momento de vida del testador (ambulatoria enim est voluntas defuncti usque ad vitae
supremum exitum40).
Según el ius civile un testamento se revocaba por el otorgamiento de otro nuevo, no sólo en
aquellas disposiciones con las que el posterior era incompatible, sino en todo su contenido,
aunque ninguna de las nuevas instituciones llegara a ser efectiva. Si el testamento posterior no era
válido según el derecho civil, pero se adecuaba a normas del derecho honorario, el pretor
otorgaba la bonorum possessio secundum tabulas a quien tuviera derecho a peticionarla.
Cuando el testador destruía el testamento, cortaba el cordel que lo mantenía cerrado, rompía
sus sellos o inutilizaba de cualquier forma el instrumento, según el ius civile conservaba su validez.
El derecho pretorio, modificando el criterio existente, entendió que tal actitud del otorgante
revelaba una voluntad adversa al acto realizado y tuvo por revocado al testamento. Por tal razón
confirió la bonorum possessio sine tabulis a quienes la ley o el edicto hubieran llamado a heredar
ab intestato, para así repeler la acción del heredero designado en el testamento destruido. En el
derecho postclásico la revocación se hacía, no sólo por el otorgamiento de un nuevo testamento,
sino también por la apertura intencionada del testamento por el disponente. En época de
Justiniano la revocación se producía también por declaración ante tres testigos o mediante acta
cuando hubieran transcurrido diez años de su otorgamiento.

APERTURA y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO

El régimen relativo a la apertura del testamento tuvo su origen en la lex Iulia vicesimaria de
Augusto, que establecía un impuesto del 5 % sobre las herencias. El procedimiento de apertura
tenía lugar ante el pretor y debía ser iniciado dentro de determinado plazo. Se convocaba a los
testigos y se les preguntaba si reconocían los sellos. Luego era leído el texto del instrumento,
permitiendo su examen a los interesados a los que se les daba oportunidad para obtener copias.
Se procedía después a cerrar el documento y previa colocación de sellos públicos era archivado.
Tenían derecho a solicitar la apertura del testamento y su publicación, ante todo, el heredero
designado y en su defecto, cualquier otra persona que hubiera sido beneficiada por el testador. SI
el testamento hubiera sido depositado en poder, de un tercero que se negara a entregarlo al
39
La premoriencia es, en derecho sucesorio, una ficción jurídica que establece criterios sobre quién ha muerto antes en determinadas
circunstancias en las que no es posible acreditarlo fehacientemente, por ejemplo, en el caso de que dos familiares hayan muerto en un
mismo accidente de automóvil sin que se pueda demostrar .
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La voluntad del causante es variable hasta el supremo momento de la muerte' (Ulpiano:  Digesto 34, 4, 4). Ampara la revocación de
los testamentos y ayuda a interpretar los preceptos relativos a la modificación de la voluntad del causante: «La revocabilidad del
testamento es inherente a su concepto, ya que recoge la última voluntad del testador, solo la última y esta es variable hasta el
momento mismo de la muerte, lo que ya se proclamaba en el derecho romano:  “ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae
supremum exitum”
magistrado para su apertura, se lo podía compeler a que lo hiciese por medio del interdictum de
tabulis exhibendis41.

SUCESIÓN LEGÍTIMA CONTRA EL TESTAMENTO

Se denominó en Roma sucesión legítima contra el testamento al especial régimen sucesorio
desarrollado para limitar el derecho absoluto de testar del paterfamilias, que éste podía usar
discrecionalmente como emanación de los amplios poderes que ejercía sobre las personas y
bienes de los integrantes del grupo familiar. Las más antiguas normas que regularon la sucesión
legítima . contra el testamento no tendían a reprimir el uso abusivo de la libertad de testar, sino a
establecer condiciones de forma a las que de.bía ajustarse el testamento,. bajo pena de nulidafl.
Aquellas pnmeras lImitacIOnes, de caracter meramente formal, hicieron nacer el sistema que los
pandectistas alemanes denominaron, con expresión poco feliz, "sucesión necesaria formal". Más
adelante aparecieron otras restricciones que imponían al testador la obligación de dejar a los más
próximos herederos intestados una cuota parte de la herencia, designada en el derecho moderno
con el nombre de "legítima". La creación de esta portio legitima, que vino a constituir una
restricción de carácter sustancial al libre ejercicio de la facultad de testar, dio lugar a 10 que los
pandectistas llamaron "sucesión necesaria sustancial", y que hoy se denomina "derecho de
legítimas". Estudiaremos la sucesión necesaria formal con sus institutos característicos -
desheredación y preterición

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Interdicto que se concede a las personas que están interesadas en conocer el contenido de un testamento contra su poseedor. El fin
del ejercicio de este interdicto es que se exhiba el testamento a todas las personas interesadas en conocerlo. Interdicto que
correspondía en Roma a quien se creía beneficiado en un testamento. En virtud del decreto que el magistrado pronunciaba, las tablas
del testamento debían ser exhibidas en su presencia, para confirmar o disipar tal creencia