ESTUDIOS DE

DERECHO
ADMINISTRATIVO
NICARAGUENSE

KARLOS NAVARRO
EDITORIAL
HISPANOAMERICANA
ESTUDIOS DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
NICARAGUENSE

KARLOS NAVARRO
 Universidad Santo Tomás de Oriente y Mediodía

Rector
Dr. Roberto Ferrey

Instituto Iberoamericano de Estudios Superiores

Director
Karlos Navarro

Equipo Editorial
Autor : Karlos Navarro
Cordinación editorial : Karlos Navarro
Diseño de interiores : Freddy Aviles C.
Diseño de portada : Freddy Aviles C.

ISBN: 978-99924-21-27-0

Todos los derechos reservados conforme a la Ley

© IIES, 2019

El Instituto Iberoamericano de Estudios Superiores (IIES), es una instutución adscrita

a la Universidad Santo Tomás de Oriente y Mediodía, dedicada a la promoción de
estudios de posgrados en diversas areas del conocimiento.

[email protected]

El contenido de la presente publicación es responsabilidad exclusiva de

los autores, y en ningún caso debe considerarse que refleja la opinión
del Instituto Iberoamericano de Estudios Superiores (IIES).
 Karlos Navarro

INDICE

LA DIFICIL Y COMPLEJA CONSTRUCCIÓN DE UN

ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO EN
NICARAGUA ........................................................................... 17
I INTRODUCCION............................................................. 17
II LAS CONSTITUCIONES DEL SIGLO XIX.................. 24
2.1 El periodo del protectorado norteamericano........ 26
III El PERIODO DE LA FAMILIA SOMOZA, Y EL
FRUSTRADO INTENTO DE CREAR EL TRIBUNAL
DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO........... 27
IV EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA
CONSTITUCIÓN DE 1987.............................................. 30
V LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1996.... 33
5.1 Recurso de Inconstitucionalidad en
contra de la ley 350.................................................... 36
5.2 Sentencia Número 40, declarando
inconstitucional, parcialmente la ley de
la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo........................................................... 39

LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO DE NICARAGUA.............. 43
I INTRODUCCIÓN............................................................. 43

3
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

II LA EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO

EN NICARAGUA Y SU EVOLUCIÓN EN LA
REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA...................................... 47
III LA CONSTITUCIÓN DE NICARAGUA DE 1987
Y SUS SUCESIVAS REFORMAS: UN NUEVO
MARCO CONSTITUCIONAL PARA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NICARAGÜENSE.... 56
3.1 La sujeción de la Administración pública
al Derecho................................................................... 57
3.2 La falta de una nítida separación entre
Gobierno y Administración pública....................... 61
3.3 La Constitución económica y
la Administración pública........................................ 65
3.4 La regulación constitucional del
empleo público........................................................... 69

LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCION
ESPAÑOLA DE 1978 EN EL DERECHO PUBLICO
NICARAGUENSE........................................................................ 75
I LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN
NORTEAMERICANA, LA REVOLUCIÓN
FRANCESA Y CONSTITUCIÓN DE CADIZ
EN CENTROAMERICA................................................... 75
1.1 La influencia de la Constitución
norteamericana y la revolución francesa ............... 75
1.2 El pensamiento ilustrado constitucional en
Centroamérico, el Estatuto de Bayona y
la Constitución de Cádiz......................................... 78
1.3 El rompimiento con el constitucionalismo
español y la Constitución Federal de
Centroamérica de 1824............................................. 82
1.4 Las constituciones del siglo XX y el
derecho publico.......................................................... 86

4
 Karlos Navarro

II LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA DE 1978 EN LA CONSTITUCIÓN
NICARAGUENSE DE 1987, EN LA DOCTRINA
Y JURISPRUDENCIA....................................................... 89
2.1 Estado Social de derecho, la sujeción de la
Administración pública al Derecho y la
constitución económica............................................ 90
2.2 La regulación constitucional del
empleo publico......................................................... 102
2.3 La responsabilidad patrimonial de las
Administraciones publicas..................................... 106
2.4 La tutela judicial efectiva y el debido proceso...... 109

EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS

POLÍTICOS EN ESPAÑA Y NICARAGUA.......................... 113
I INTRODUCCIÓN........................................................... 113
II NOCIONES PRELIMINARES. LA TEORÍA DEL
ACTO POLÍTICO: EVOLUCIÓN HISTÓRICA,
SIGNIFICADO E IMPORTANCIA.............................. 114
III LA DOCTRINA DE LOS ACTOS POLÍTICOS
EN EL VIGENTE DERECHO ESPAÑOL.................... 120
IV LOS ACTOS POLÍTICOS EN EL DERECHO
DE NICARAGUA............................................................ 140

LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHO HUMANOS

EN LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA EN NICARAGUA................................ 145
I INTRODUCCIÓN........................................................... 145
II EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA........................................................................ 148
III ALCANCE DEL DERECHO A LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA.................................................... 151

5
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

IV OBSTÁCULOS PARA ACCEDER A LA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA........................................................ 153
4.1 El carácter revisor del proceso contencioso
administrativo.......................................................... 153
4.2 Los requisitos de admisibilidad de la
pretensión procesal administrativa ...................... 156
4.2.1 El agotamiento de la vía administrativa .... 157
4.2.2 El silencio administrativo negativo
y positivo........................................................ 165
4.2.3 Plazo para promover el pleito ..................... 174

LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA EN NICARAGUA................................ 179
I ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA........................................................ 179
II COMPETENCIA............................................................. 185
III PRINCIPIOS DEL PROCESO....................................... 186
IV LAS PARTES DEL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO....................................................... 187
4.1 Capacidad para ser parte y capacidad procesal... 188
4.2 Legitimación............................................................. 190
4.2.1 Legitimación activa....................................... 191
4.2.2 Legitimación pasiva...................................... 194
4.2.3 Sucesión en la legitimación.......................... 196
4.3 Postulación............................................................... 197
V OBJETO DEL PROCESO............................................... 198
VI ACUMULACIÓN DE ACCIONES............................... 205
VII EL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO....................................................... 207
7.1 Plazo para la interposición del recurso................. 207
7.1.1 Plazo de interposición del recurso
contra actos administrativos........................ 207

6
 Karlos Navarro

7.1.2 Plazo de interposición del recurso

contra actos producidos por silencio
administrativo............................................... 210
7.1.3 Plazo para la interposición del
recurso contra disposiciones
administrativas.............................................. 210
7.1.4 Plazo para interponer el recurso
contra la inactividad material de la
Administración ............................................ 211
7.1.5 Plazo para interponer el recurso
contra vías de hecho .................................... 211
7.2 Inicio del proceso..................................................... 211
7.2.1 Demanda y contestación a la demanda...... 212
7.2.2 Prueba............................................................. 222
7.2.3 Vista................................................................ 225
7.2.3.1 Concepto y características............... 225
7.2.3.2 Principios que rigen la
celebración de la vista...................... 226
7.2.3.3 Desarrollo de la vista........................ 228
7.2.4 Terminación del proceso.............................. 229
7.2.4.1 Terminación normal del
proceso: la sentencia........................ 230
7.2.4.2 Terminación anormal
del proceso......................................... 240

MEDIDAS CAUTELARES Y PROCESO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
EN NICARAGUA....................................................................... 247
I INTRODUCCIÓN........................................................... 247
II LOS FUNDAMENTOS DE LA TUTELA
CAUTELAR: EL PERICULUM IN MORA
Y EL FUMUS BONI IURIS............................................ 255
III LA PONDERACIÓN DE LOS INTERESES DE
TERCEROS Y DEL INTERÉS PÚBLICO..................... 263

7
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

IV LA CONSTITUCIÓN DE FIANZA COMO

REQUISITO PARA LA EFECTIVIDAD DE LA
MEDIDA CAUTELAR.................................................... 267
V SUSPENSIÓN COMO ÚNICA MEDIDA
CAUTELAR POSIBLE VERSUS
RECONOCIMIENTO DE UN NUMERUS
APERTUS DE MEDIDAS CAUTELARES: LA
NECESIDAD DE UNA INTERPRETACIÓN
SUPERADORA DE LOS ESTRECHOS MÁRGENES
DE LA LEY JURISDICCIONAL NICARAGÜENSE.. 269
VI PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE
MEDIDAS CAUTELARES............................................. 272
VII MEDIDAS CAUTELARES Y PROCESO EN QUE
SE VENTILA LA PRETENSIÓN PRINCIPAL:
ACCESORIEDAD E INSTRUMENTALIDAD DE LA
MEDIDA CAUTELAR.................................................... 275
VIII CONCLUSIONES............................................................ 276

EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EN LA UNIÓN EUROPEA Y EN EL SISTEMA DE
INTEGRACION CENTROAMERICANA............................ 279
I INTRODUCCIÓN........................................................... 279
II ADMIISTRACION PÚBLICA EN EL
ADMINISTRATIVO COMUNITARIO....................... 284
2.1 Administración central comunitaria...................... 288
2.2 Concepto de Administración pública europea.... 292
III ADMINISTRACION PUBLICA EN EL SISTEMA
DE INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA
Y EL DERECHO COMUNITARIO.............................. 294
IV A MODO DE CONCLUSIÓN....................................... 302

8
 Karlos Navarro

LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTATIVO

DE EL SALVADOR. ALGUNOS COMENTARIOS............. 305
I LA FALTA DE UNA LEY REGULADORA DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL
SALVADOR...................................................................... 305
II DEFINICIÓN DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO....................................................... 308
III
LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN EL
PROCEDIMIENTO........................................................ 312
3.1 Principio de legalidad. ............................................ 318
3.2 Principio de proporcionalidad............................... 318
3.3 Principio antiformalista o pro actione.................. 319
3.4 Principio de eficacia procesal................................. 320
3.5 Principio de impulso de oficio u oficialidad........ 320
3.6 Economía.................................................................. 321
3.7. Coherencia................................................................. 321
3.8 Principio de verdad material.................................. 322
3.9 Buena fe..................................................................... 322
3.10 Los sujetos del procedimiento administrativo..... 322
3.10.1 Capacidad para ser parte............................. 322
3.10.2 Legitimación................................................. 323
3.10.3 Postulación.................................................... 329
IV FASES DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO....................................................... 329
4.1 Iniciación del procedimiento administrativo...... 330
4.2 Instrucción................................................................ 334
4.3 Alegaciones............................................................... 334
4.4 Informes.................................................................... 335
4.5 Prueba....................................................................... 339
4.6 Trámite de información pública............................ 341
4.7 Trámite de Audiencia al Interesado...................... 344
4.8 Terminación............................................................. 345
4.9 Resolución en sentido estricto............................... 346

9
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

LA POTESTAD SANCIONADORA EN EL
PROYECTO DE DE LEY GENERAL DEL REGIMEN
JURIDICO DE LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS, PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
COMUN Y DERECHO DE LOS CIUDADANOS................... 349
I CONCEPTO DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA..... 349
II LA POTESTAD SANCIONADORA EN EL
PROYECTO DE LEY....................................................... 351
III POTESTAD SANCIONADORAS DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, EN EL
PROYECTO DE LEY....................................................... 353
IV PRINCIPIOS DE LA POTESTAD
SANCIONADORA.......................................................... 355
4.1 Principio de legalidad............................................. 355
4.2 Debido procedimiento ........................................... 355
4.3 Irretroactividad........................................................ 355
4.4 Principio de tipicidad.............................................. 355
4.5 Responsabilidad....................................................... 356
4.6 Principio de proporcionalidad............................... 357
4.7 Prescripción.............................................................. 358
V PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
SANCIONADOR............................................................. 359
5.1 Garantía de procedimiento..................................... 359
5.2 Derechos del presunto responsable....................... 359
5.3 Medidas de carácter provisional............................ 360
5.4 Presunción de inocencia......................................... 360
VI TRANSPARENCIA DEL PROCEDIMIENTO............ 361
VII RÉGIMEN, APLICACIÓN Y EFICACIA DE LAS
SANCIONES ADMINISTRATIVAS............................. 362
VIII PRESCRIPCIÓN Y ARCHIVO DE LAS
ACTUACIONES.............................................................. 363
IX VINCULACIONES CON EL ORDEN
JURISDICCIONAL PENAL........................................... 364
10
 Karlos Navarro

X RECONOCIMIENTO DE RESPONSABILIDAD O
PAGO VOLUNTARIO.................................................... 364
XI COMUNICACIÓN DE INDICIOS DE
INFRACCIÓN ................................................................. 365
XII ACTUACIONES PREVIAS E INICIACIÓN
DEL PROCEDIMIENTO............................................... 366
XIII ACTUACIONES PREVIAS............................................ 366
XIV COLABORACIÓN Y RESPONSABILIDAD
DE LA TRAMITACIÓN................................................. 368
XV ACTUACIONES Y ALEGACIONES............................ 369
XVI PRUEBA ......................................................................... 370
XVII PROPUESTA DE RESOLUCIÓN.................................. 371

ESTUDIOS SOBRE DERECHO DE LOS

SERVICIOS PÚBLICOS

LA FORMACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

EN NICARAGUA. UN ANÁLISIS COMPARADO
CON LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SERVICIO
PÚBLICO EN EUROPA............................................................ 377
I INTRODUCCIÓN........................................................... 377
II LA DIMENSIÓN HISTÓRICA
DEL SERVICIO PÚBLICO............................................. 379
III EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SERVICIO
PÚBLICO EN EUROPA................................................. 382
3.1 El servicio público y el Estado liberal................... 382
3.2 El servicio público y el Estado Social.................... 389
3.3 Las nuevas coordenadas del servicio público:
privatización, liberalización y desregulación....... 393
IV LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA
DE SERVICIOS PÚBLICOS NICARAGÜENSE......... 397
11
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

4.1 Los servicios públicos durante el periodo

conservador.............................................................. 401
4.2 La revolución liberal y el servicio público............ 404

PRIVATIZACIÓN, LIBERALIZACIÓN Y
DESREGULACIÓN. UN NUEVO MARCO PARA LA
PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS EN
IBEROAMÉRICA...................................................................... 409
I INTRODUCCIÓN........................................................... 409
II DE LOS MODELOS TRADICIONALES DE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS A
LA CREACIÓN DE MERCADOS REGULADOS
DE SERVICIOS PÚBLICOS: EL PROCESO DE
LIBERALIZACIÓN Y DESREGULACIÓN................. 414
III LAS CAUSAS DEL PROCESO DE
LIBERALIZACIÓN Y DESREGULACIÓN.
ANÁLISIS PARTICULAR DE DICHA
PROBLEMÁTICA EN HISPANOAMÉRICA.............. 426
IV LA REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS:
DEFINICIÓN Y RASGOS DEFINIDORES................. 442
V LAS ENTIDADES REGULADORAS DE
SERVICIOS PÚBLICOS................................................. 453

LOS MERCADOS REGULADOS DE SERVICIOS

PÚBLICOS: PRIVATIZACIÓN Y DES-REGULACIÓN.... 464
I INTRODUCCIÓN........................................................... 464
II PRIVATIZACIÓN Y DES-REGULACIÓN
DE LOS SERVICIOS PUBLICOS.................................. 466
III A MANERA DE CONCLUSIÓN: EL NUEVO
SERVICIO PÚBLICO...................................................... 478

12
 Karlos Navarro

LOS SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES EN ESPAÑA

Y NICARAGUA. UN ESTUDIO COMPARADO................ 489
I LOS SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES
EN EL DERECHO ESPAÑOL........................................ 489
1.1 Introducción............................................................. 489
1.2 Elementos del servicio público local
derivados de la noción general de servicio
público....................................................................... 492
1.3 Elementos que definen los servicios públicos
como locales............................................................. 513
1.4 Elementos de los que el legislador ha querido
dotar a los servicios públicos locales..................... 514
II LA EVOLUCIÓN DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS LOCALES EN NICARAGUA................... 518
2.1 Los servicios públicos locales a finales
del siglo XX.............................................................. 523
2.2 Los servicios públicos municipales durante
el siglo XX................................................................. 529
2.3 El Municipio y los servicios públicos
en los años ochenta.................................................. 532
2.4 El Municipio en los años noventa y los
servicios públicos..................................................... 534

LOS MERCADOS REGULADOS DE

SERVICIOS PÚBLICOS........................................................... 541
I INTRODUCCIÓN........................................................... 541
II PRESUPUESTOS HISTÓRICOS PARA LA
COMPRENSIÓN DEL NUEVO MODELO DE
PRESTACIÓN. EL MODELO TRADICIONAL
DE SERVICIO PÚBLICO Y LAS RAZONES
DE SU CRISIS................................................................... 544

13
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

III EL NUEVO MODELO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS PÚBLICOS: LOS MERCADOS
REGULADOS DE SERVICIOS PÚBLICOS
ASPECTOS GENERALES.............................................. 552
IV CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA
APARICIÓN DE LOS MERCADOS REGULADOS
PARA EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO..... 555
V ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS
REGULADOS DE SERVICIOS PÚBLICOS................ 566
5.1 Liberalización del sector......................................... 566
5.2 Medidas dirigidas a la protección
de la competencia.................................................... 568
5.3 Regulación dirigida a satisfacer las
necesidades de interés público que el
mercado no satisface por si sólo............................ 574

LAS AGENCIAS REGULADORAS DE SERVICIOS

PÚBLICOS ......................................................................... 577
I INTRODUCCIÓN........................................................... 577
II LAS AGENCIAS REGULADORAS
DE SERVICIOS PÚBLICOS:
MOTIVOS DE SU EXPANSIÓN................................... 579
III MEDIDAS DIRIGIDAS A GARANTIZAR LA
AUTONOMÍA Y ESPECIALIZACIÓN DE LAS
ENTIDADES REGULADORAS.................................... 584
IV VALORACIONES DOCTRINALES............................. 588
V CONCLUSIONES............................................................ 589

14
 Karlos Navarro

SERVICIOS PÚBLICOS Y DERECHOS

FUNDAMENTALES.................................................................. 591
I EL SERVICIO PÚBLICO: UN CONCEPTO EN
PERMANENTE DISCUSIÓN....................................... 592
1.1 Una noción en evolución constante...................... 592
II LA NECESIDAD DE UN CONCEPTO
JURIDICO........................................................................ 598
2.1 Teorías o variables interpretativas de la
noción de Servicio Público..................................... 601
2.1.1 El esquema de DROMI y ALBI................... 601
2.1.2 La teoría del interés general......................... 604
2.1.3 La teoría de la necesidad colectiva.............. 605
2.1.4 La teoría de la actividad esencial................ 605
2.1.5 La teoría de la obligatoriedad de
la prestación................................................... 607
2.1.6 La teoría de los monopolios naturales........ 608
2.1.7 La teoría del servicio al público.................. 609
2.2 Criterios para la definición del servicio
público....................................................................... 610
III PRINCIPIOS O REGLAS DEL SERVICIO
PÚBLICOS....................................................................................... 616
3.1 Continuidad............................................................. 617
3.2 Regularidad.............................................................. 619
3.3 Uniformidad o igualdad......................................... 620
3.4 Generalidad.............................................................. 621
3.5 Obligatoriedad......................................................... 621
IV EL NUEVO SERVICIO PÚBLICO................................ 625

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA ATENCIÓN

DE LAS NECESIDADES BÁSICA, EN ESPECIAL
A LOS SERVICIOS DE PENSIONES, SALUD Y
EDUCACIÓN EN NICARAGUA............................................ 631
I INTRODUCCIÓN........................................................... 631

15
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

II LA DESCENTRALIZACIÓN DEL INSTITUTO

DE SEGURIDAD SOCIAL Y EL PROCESO DE
PRIVATIZACIÓN DE LAS PENSIONES..................... 635
2.1 La privatización de las pensiones.......................... 638
2.2 Salud Pública............................................................ 643
2.3 Educación................................................................. 648
III CONCLUSIONES............................................................ 652

16
 Karlos Navarro

LA DIFICIL Y COMPLEJA
CONSTRUCCIÓN DE UN
ORDENAMIENTO JURÍDICO
ADMINISTRATIVO EN
NICARAGUA

I
INTRODUCCION

La formación y desarrollo del Derecho Administrativo en Nica-

ragua ha tenido un camino diferente a la mayoría de los países
iberoamericanos1; y además tardío, porque presentar diversas
influencias y principalmente porque la misma historia de Nica-
ragua, después del proceso de independencia, ha presentado un
complejo proceso de definiciones y redefiniciones, de luchas,
levantamientos y disputas entre las distintas fuerzas políticas en
torno al proyecto de país.

En Nicaragua, apenas se han publicado cuatros libros de Derecho Administrativo: El prime-

1

ro, Derecho Administrativo, Teórico y Positivo, de IDELFONSO PALMA MARTINEZ PU-

BLICADO en 1947; el segundo a inicios de los años noventa de ARMANDO RIZO OYAN-
GUREN, Manual Elemental de Derecho Administrativo, el tercero de FLAVIO ESCORCIA,
Derecho Administrativo (Parte General), y el último: Derecho Administrativo Tomo I, de
KARLOS NAVARRO Y MIGUEL ANGEN SENDIN GARCIA, que constituye, según JESUS
GONZALEZ PEREZ, el “libro que ha llevado de la adolescencia a la madurez el Derecho
Administrativo nicaragüense”.

17
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En la primera mitad del siglo XIX reúne, en el escenario de

su definición como nación, a independentista y realistas, pro
monárquico y republicano, civil y militares, caudillos y fun-
cionarios, liberales y conservadores. Este complejo escenario
formativo de nuestra historia también estuvo marcado por la
diversidad entre la modernidad que encerraban los proyectos
políticos, y la novedad de las leyes e instituciones con respecto
al acentuado tradicionalismo social y cultural.
Sin embargo, a pesar de las diversas ideas en torno al proyecto
de nación que se debatieron en la Asamblea Nacional Constitu-
yente de 1823, el 22 de noviembre de 1824 se aprobó la Consti-
tución de la República Federal de Centroamérica2; que imitó en
su organización constitucional, el modelo de la primera repú-
blica del continente, los Estados Unidos.
A pesar que se le atribuyen defectos, que no son más que la
consecuencia natural de la filosofía política y de la doctrina que
la inspiraba, se ha dicho que esta Constitución no se ajustaba
a la realidad de Centroamérica, y que los Constituyentes había
actuado con un lirismo doctrinario que produjo graves y nega-
tivas consecuencias.3
Esta crítica es válida, desde cierto punto de vista, sin embargo,
debe analizarse teniendo en cuenta que la actitud que se objeta
en la Carta de 1824 es común, prácticamente, a todo el constitu-
cionalismo latinoamericano, y que se funda no sólo en la ideolo-
gía política del momento, sino también en la mentalidad urbana
de los constituyentes latinoamericanos del siglo XIX. Hay que
tener en cuenta para comprender esta actitud de nuestro cons-
2
“Once meses antes de su promulgación, - escribe Pedro Joaquín Chamorro Zelaya- el poder
Ejecutivo Provisional había publicado las bases de la Constitución Federal, la cual, según él
presagiaba “La creación de nuevo orden social, los más análogos a las luces del siglo y los
deseos y disposición actual de las provincias unidas de Centroamérica. Historia de la federa-
ción de la América Central (1823-1840) Madrid, ediciones, Cultura hispánica. 1951. Pág. 67
3
El examen más exhaustivo sobre los posibles defectos de la Constitución lo realiza Pedro Joa-
quín Chamorro Zelaya. Historia de la federación de la América Central (1823-1840) Madrid,
ediciones, Cultura hispánica. 1951.

18
 Karlos Navarro

titucionalismo, en el periodo de la organización institucional

posterior a la Independencia, que no era posible, en términos
reales, la creación de modelos a la redacción de textos derivados
de nuestra propia experiencia histórica y política, por lo que
había de ser, en cierta forma ineludible, la adopción de fórmulas
jurídicas importadas, que, resultado de la ideología que habían
adoptado las “élites” nacionales, veían coronadas del prestigio
intelectual, ideológico o político de los Estados “modernos”.
Tuvieron así los textos constitucionales “una función progra-
mática”, utópica y ritual de que carecen en sus lugares de origen
y que se enlaza “bárbaramente” con la seguridad nacional, las
instituciones vernáculas y políticas realistas”.4
Así comprendida, la objeción adquiere su verdadera ubicación
y su real sentido. El pretendido desajuste con la realidad, el in-
vocado lirismo de los constituyentes, no fue una omisión o un
error impensado, sino la consecuencia, buscada y requerida, de
la voluntad de imponer un sistema normativo que representaba
el esquema jurídico de una ideología política. Se produjo, en con-
secuencia, un frecuente conflicto, usando la expresión de Héller,
entre normalidad y normatividad, porque en cierta forma y en
determinadas materias reguladas por la Constitución. No se esta-
ba creando derecho válido, sino sólo un plan de derecho para el
futuro. Con este punto de vista se comprende y se valora en forma
adecuada la Constitución Federal de 1824. Lo único que podría
hacerse era elaborar una Constitución que significara un símbo-
lo, querido y respetado, que fuera, lentamente, acostumbrando al
país a vivir sometido a una organización constitucional, acompa-
ñado y encauzando un proceso de madurez política y de progreso
económico y social.
Unas republicas recientemente constituidas, con escasa pobla-
ción, de conflicto permanente, no podía aspirar a la tranquilidad

Marco Palacios (Compilador). La Unidad nacional en América Latina. Del regionalismo a la

4

nacionalidad. Colegio de México. México. 1983.

19
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

derivada del funcionamiento normal de las instituciones, por el

sólo hecho de que se sancionara una Constitución. Por ello, du-
rante años, mientras la República realizó su duro aprendizaje cí-
vico, la Constitución fue sólo una superestructura, por debajo de
la cual el caudillismo, la fuerza y la violencia eran los verdaderos
poderes del gobierno.5
Pero la Constitución de Federal creó un orden jurídico, funda-
do en algunos principios en que aún hoy se asienta nuestro sis-
tema, y sus normas básicas –contempladas casi siempre como
un ideal y un objetivo necesario- ejercieron una constante do-
cencia cívica, influyendo el proceso, lento y difícil, de perfeccio-
namiento cívico y político de la República.
Las ideas que actúan para hacer posible la Constitución Federal
de 1824 son ideas liberales, ya que se consigna en la Constitu-
ción: el principio de la separación de los poderes. La influencia
de Montesquieu, es determinante.6 El artículo 55 de dicha Cons-
titución establece: “El poder legislativo de la Federación reside
en un Congreso compuesto de representantes popularmente
elegidos, en razón de uno por cada treinta mil habitantes”. Y,
el artículo 89 dice: “Habrá un senado compuesto de miembros
elegidos popularmente en razón de dos por cada Estado”. El De-
recho de iniciativa correspondía al congreso y a las secretarias
del ejecutivo (art 71), y el de sanción al senado (art. 77), pero las
resoluciones vetadas por éste, cuando el congreso las ratificaba
por dos terceras o tres cuartas partes, según el carácter del pro-
yecto en cuestión, obligaban a la sanción del senado (artículo
81 y 82).
5
Edelberto Torres Rivas.: Interpretación del desarrollo social centroamericano. EDUCA. San
José Costa Rica. quinta edición. 1977. Especialmente ver: La Anarquía, Pág. 37-46.
6
“Se tomó a Montesquieu como maestro constructor de la Constitución Federal de Norte
América. El gobierno federal se edificó sobre la teoría de los tres poderes y contrapesos,
para impedir que minorías podían suplantar a otro. El Congreso contrarresta a cualquier
presidente, éste al Congreso, y la Suprema Corte a ambos, al paso que el Senado es una Cá-
mara Legislativa con la de Diputados, con votos igual para todos los Estados”. Pedro Joaquín
Chamorro Zelaya, Historia de la Federación de la América Central (1823-1840) Madrid,
ediciones, Cultura hispánica, 1951.

20
 Karlos Navarro

Al congreso le correspondían, fuera de la Facultad de legislar

(Art. 69): Hacer las leyes que mantiene la Federación, y aquellas
en cuya general uniformidad tiene un interés directo y conoci-
do cada uno de los Estados, fijar los gastos de la administración
general, arreglar la administración de las rentas generales: velar
sobre su inversión, y tomar cuenta de ellas al poder executivo,
calificar y reconocer la deuda nacional, suministrar empréstitos
a otras naciones.7 El Senado- escribió Manuel José Arce- es una
autoridad que ha extirpado el dogma de la división de los pode-
res, porque reúne las tres”.8
Con respecto al poder ejecutivo, el artículo 106, estima que se
“exercerá por un Presidente nombrado por el pueblo de todos los
Estado de la Federación”. El papel del Ejecutivo, a quien se privó
no sólo del derecho de sanción y veto, sino también y aún, del de
objeción, se reducía, al cumplimiento de las leyes así formadas.
Decía el artículo 87: “El poder Executivo, luego que recibía una
resolución sancionada... debe, bajo la más estrecha responsabi-
lidad, ordenar su cumplimiento: disponer entre quince días o
lo necesario a su ejecución; y publicarla y circularla”. Este era el
papel específico del presidente de la Federación.
Al ejecutivo también se le encomendaba la dirección de las
Fuerzas Armadas, el mantenimiento del orden público y el de-
recho de hacer ciertos nombramientos, pero en todas estas fa-
cultades estaba sujeto, en mayor o menor grado, al congreso, la
aprobación o la ratificación del Congreso ( Art. 113 y 122) El
Ejecutivo se hallaba del todo impotente para realizar ninguna
de sus funciones, debido en parte a la excesiva de los gobiernos
de los Estados y en parte a la forma absoluta de que la consti-

7
Articulo 69, incisos 1, 6,10, 13. Antonio Esgueva.: Las constituciones políticas y sus reformas
en la historia de Nicaragua, Tomo, I. Editorial “El Parlamento”, 1995. Pág. 204-205.
8
Memorias de la conducta publica ya administrativa de Manuel José Arce, durante el período de
su presidencia. 2 ediciones, con notas del doctor Modesto Barrios. San Salvador. 1903.Pág. 71

21
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

tución consignaba las garantías individuales.9 Ni el Congreso

Federal ni las Asambleas de los Estados podrían contrariar las
garantías individuales, pero sí ampliarlos y dar otras nuevas. A
ninguna autoridad le estaba permitido nunca, ni por pretexto
alguno, coarta la libertad de pensamiento, ni de palabra, la de
escritura y la de imprenta. La restricción de la pena de muerte,
solo para los delincuentes contra el orden público. 10
El artículo 132, establece que “Habrá una Corte Suprema de Justi-
cia que según disponga la ley, se compondrá de cinco a siete indi-
viduos: serán elegidos por el pueblo; se renovarán por tercios cada
dos años y podrán siempre ser reelegidos”. “La Corte Suprema de
Justicia –escribió Pedro Joaquín Chamorro Zelaya venía a ser
un tribunal mezcla de político y judicial. Contradecía ese dua-
lismo su carácter de poder independientes, pues en lugar de li-
mitarse a dudas sobre el tuyo y el mío en última instancia, debía
entremeterse en la controversia de los Estados...pero ni siquiera
supo aprovechar esta facultad, pues cuando comenzaron las di-
ferencias políticas de los Estados, no se interpuso con su misión
moderadora la suprema corte, ni intento evitar el choque.”11
Lo que parece indiscutible es que los hombres que inspiraron la
constitución Federal, estaban en contacto con las nuevas corrien-

9
“En cuanto a su energía y vigor, el poder Ejecutivo debe de tener todas las facultades que
hacen necesarias los antecedentes y las condiciones del país y la grandeza del fin para el
que es instituido. De otro modo habrá gobierno en el nombre, pero no en la realidad; y no
existiendo gobierno, no podrá existir la constitución, es decir, no podrá haber ni religión, ni
libertad, ni confederación Argentina. Juan Bautista Alberdi, Las Bases. Biblioteca, Argentina,
Buenos Aires, 1915. Pág. 155 y 156.
En las memorias de DON MANUEL JOSÉ ARCE, primer Presidente de Centroamérica, es-
tán repletas de detalles que demuestran positivamente esa situación. Reducido a las atribu-
ciones de la ley, con pequeños, ajenas y sin fuerza suficiente, no podía éste sostenerse cercado
del movimiento convulso de fracciones acaloradas”.
Rodrigo Facio. Trayectoria y crisis de la Federación Centroamericana. San José Costa Rica.
1949. Pág. 5
10
Ver: JOSÉ DOLORES GÁMEZ. Historia de Nicaragua, Historia moderna de Nicaragua, Ban-
co de América, 1975. Pág.289
11
PEDRO JOAQUÍN CHAMORRO ZELAYA.: Historia de la Federación... Pág. 72

22
 Karlos Navarro

tes del pensamiento, y defendían la libertad, la propiedad priva-

da12 y libertad de comercio e industria 13. Locke llegó a considerar
a la propiedad como el derecho natural por excelencia pertene-
ciente al individuo inseparable de la libertad.14
Lo que importa resaltar que el resultado final de este proceso
constitucional fue la separación entre el ámbito público repre-
sentado de manera exclusiva por el Estado15 (principios de lega-
lidad y de división de poderes; en el respecto de la propiedad; y
finalmente el mantener orden público y los derecho privados a
través del ejército y la policía) y el ámbito privado, del merca-
do incipiente centroamericano. Al ser una copia casi total de la
Constitución estadounidense, no existía un capítulo sobre los
municipios.
12
En el artículo 2 de la Constitución se establece: “Es esencial al soberano y su primer objeto la
conservación de la libertad, igualdad, seguridad y propiedad”. En el artículo, 175, inciso 4, se
lee: “Tomar la propiedad de ninguna persona ni turbarle en el libre uso de sus bienes, si no
es en favor del público cuando lo exija una grave urgencia legalmente comprobada y garanti-
zándose previamente la justa indemnización”. ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de
Nicaragua...Pág. 332 y 356. En el nuevo orden creado por la revolución francesa, la propiedad
y la libertad de comercio e industria, ocupa el primer lugar. En la Declaración de Derecho
del Hombre y del ciudadano de 1791 muestran que la Revolución hace de la propiedad uno
de los derecho naturales e imprescriptibles del hombre, El artículo segundo menciona a la
propiedad entre esos derechos. Y el famoso artículo 17 sacraliza la propiedad de un modo
más explícito: “la propiedad es un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de
ella sino cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exija evidentemente y bajo
la condición de una justa y previa indemnización”. En la Declaración de Derecho 1793, se
añira matices al derecho de propiedad. EL artículo 16 dice: “El derecho de propiedad es el
que pertenece a todo ciudadano de disfrutar y disponer a su conveniencia de sus bienes, de
sus ingresos, del fruto de su trabajo y de su industria”. MUÑOZ MACHACO, comenta que
“la propiedad no se preserva de un modo absoluto como había querido los revolucionarios
del 89. Se pone ahora el acento en la propiedad que procede de las obras, del trabajo”. Servicio
público...Pág. 46. Al parecer los Constituyentes centroamericanos, tomaron su inspiración
para redactar este artículo en la Declaración de Derechos del Hombre y no en la Declaración
de derechos de 1793. Véase también, PEREZ ESTRADA.: “Breve historia de la tenencia de la
tierra en Nicaragua”. Págs. 15-22
13
En el artículo 175, inciso 7, se establece: “Conceder por tiempo ilimitado privilegios exclusi-
vos a compañías de comercio o corporaciones industriales”. Y en la Sección Segunda, “De los
ciudadano”, en el artículo 15, inciso 2, se lee: “Por cualquier invención útil y por el ejercicio de
alguna ciencia, arte u oficio no establecidos aún en el país, o mejora notable de una industria
conocida”. ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicaragua...Pág. 333 y 356
14
Harold Laski.: El liberalismo europeo, F.C.E. México, Quinta reimpresión, 1977.
15
En el artículo 182, de la Constitución se establece que el Poder Ejecutivo, está a su cargo: 1.
“Ejecutar la ley y cuidar el orden público; 3. Disponer de la fuerza armada del Estado y usar
de ella para la defensa”. ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicaragua...Pág. 358.

23
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

II
LAS CONSTITUCIONES DEL SIGLO XIX

Similares términos e idénticos conceptos encontramos en la

Constitución Política del Estado de Nicaragua de 1826, que en
su parte introductoria establece: “...Para dar la ley fundamental,
que asegure la felicidad y prosperidad del Estado, que consiste
en el perfecto goce de los derechos del hombre y del ciudadano,
que son: la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad”. Sin
embargo, en su artículo 36, se garantizaba la propiedad de las
tierras comunales y la posesión de colonos y ejidatarios16.
En el preámbulo de la Constitución del 12 de noviembre 1838
(Primera Constitución de Nicaragua como Estado Libre, So-
berano e Independiente, una vez Fracasada la Federación), se
eliminan los conceptos de libertad, seguridad e igualdad y so-
lamente se hace mención a una mejor felicidad y prosperidad”.
A los gobiernos conservadores les siguió uno de tendencia libe-
ral, encabezado por el General ZELAYA. Aunque las reformas
liberales implementadas por ZELAYA tenían una substanciación
congruente con el medio y las necesidades, fueron contradicto-
rias y frustradas, debido a que, si por una parte significaron un
intento serio de modernizar el Estado17 y el país, por el otro,
16
VELAZQUEZ PEREIRA, señala que “más tarde, la asamblea ordinaria del Estado de Nica-
ragua, en 1832, hizo énfasis en proteger el derecho de las comunidades sobre sus tierras y
ejidos, estableciendo en el artículo I. “Es deber del Estado el promover la industria comunal
rural”. Posteriormente, la constitución de 1838 hizo pequeñas modificaciones al derecho de
propiedad, trazando el marco jurídico para que dentro de él se regulara la distribución de te-
rrenos ejidales. Sin embargo, estas disposiciones no tuvieron ningún efecto por la importan-
cia nula que el ejido tenía en la economía nacional”. La formación del Estado en Nicaragua.
Banco Central de Nicaragua. Managua, Nicaragua. 1992. Pág. 31.
17
VELAZQUEZ PEREIRA indica que las nuevas tareas asignadas al Estado implicaron una
alta dosis de intervención en la economía. De ese modo el Estado se convirtió en un impor-
tante protagonista del desarrollo, y en un centro de las decisiones económicas. El llamado Es-
tado liberal en Nicaragua surge en respuesta a las necesidades de expansión y dinamización
de la agricultura cafetalera. Por lo tanto, la acción reguladora del Estado en ese período va a
corresponder al desarrollo y a las necesidades del nuevo sector de la economía. Se observa
entonces que por medio de esta intervención en la esfera económica, el nuevo Estado orga-
nizó los intereses de la burguesía cafetalera dando a su acción los contenidos siguientes: a)

24
 Karlos Navarro

no lograron establecer un orden político estable ni un progreso

económico duradero18, ni una administración pública indepen-
diente del poder Ejecutivo.
En el aspecto constitucional, con la promulgación de la “Libé-
rrima” en 1893, se establecen los principios ideológicos del libe-
ralismo y se inicia la transición hacia nuevas instituciones mo-
dernas. Entre otros cambios sustanciales, la nueva constitución
prohibió una religión estatal, garantizó la libertad de cultos,
negó a los clérigos el derecho de servir en la Asamblea Legislati-
va o como oficiales ejecutivos o jueces, prohibió los conventos y
los monasterios, estableció la asamblea unicameral y negó a ex-
tranjeros el derecho de permanecer en el país después de hacer
“reclamaciones” injustas. Abolió la pena de muerte, estableció
la libertad de trabajo y de imprenta, de profesiones y de im-
puestos. Suprimió los monopolios, estableció el control de las
rentas públicas, introdujo el recurso de inconstitucionalidad de
las leyes, jurado para juicios civiles, la separación del Estado de
la Iglesia, el registro civil de las personas y el no ir a prisión por
deudas19. En el año de 1904 y 1906, respectivamente, se promul-
gan los Códigos Civil y de Procedimiento Civil, aún vigentes. A

La creación de la infraestructura económica necesaria a la salida de la producción hacia los

centros de ultramar. b) La organización del Sistema Monetario Nacional. c) La creación del
Sistema Financiero Nacional (Banco Nacional). d) El subsidio estatal a la producción cafeta-
lera. e) La construcción de beneficios mecanizados.
18
E. TORRES RIVAS, señala que “podría decirse que la República Liberal corresponde a un
modelo de desarrollo de una sociedad agroexportadora dirigida por una burguesía de claro
perfil oligárquico”. Interpretación del desarrollo social en Centroamérica. San José, Costa
Rica. 1972. Pág. 63.
19
ALVAREZ LEJARZA apunta en su Ensayo Histórico de las Constituciones en Nicaragua, que
en la práctica nueve meses después de la promulgación, se decretó la Ley Marcial, el Estado
de Guerra y el estado de sitio.
En el año de 1896, Zelaya realizó Reformas a la Constitución: suprimió el artículo 152, que
establecía: “...el Presidente y los Secretarios de Estado podrán ser acusados por delitos ofi-
ciales, hasta cinco años después de haber cesado en sus funciones”. También eliminó algunas
leyes constitutivas: la de imprenta, la marcial, la de amparo y la electoral.
En el año de 1905 promulgó otra Constitución. Lo más interesante de esta nueva Constitu-
ción fue el hecho de que el período presidencial sería de seis años y el presidente sería elegido
por voto popular. No se mencionaba nada sobre la reelección, lo que denota que la reelección
era posible, ya que la ley no lo prohibía.

25
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

pesar de esta reformas importantes, ZELAYA no separó el Go-

bierno de la Administración Pública20.
El general ZELAYA, al ser causa de intranquilidad –tensiones
en el interior del país y guerras en el exterior- en Centroamérica
y al enfrentarse a los Estados Unidos por el canal cae del poder
en 1909, y a partir de allí comienza a estructurarse un nuevo
orden político, con base en instituciones muy débiles.

2.1 El periodo del protectorado norteamericano

Por medio del protectorado, que se instaura a partir de 1912,

los conservadores logran mantenerse en el poder entre 1912
y 1928, “no porque existía un gobierno fuerte o una coalición
política, sino porque se le tenía miedo a los Estados Unidos”21.
Durante este período los norteamericanos crearon algunas ins-
tituciones como la Recaudación General de Aduanas (RGA), el
Banco Nacional de Nicaragua y la Alta Comisión, cuya función
era autorizar, fiscalizar y supervisar el presupuesto nacional22.

20
Santa María de Paredes afirma que “…podemos emplear desde luego como sinónimos los
nombres Poder ejecutivo y Poder administrativo sin más aclaraciones, con solo advertir que
la primera denominación se usa más en el lenguaje constitucional al marcar sus relaciones
con los otros poderes, y la segunda en el lenguaje técnico de la vida administrativa”. Curso
de Derecho Administrativo. Quinta edición. Establecimiento tipográfico de Ricardo Fe. Ma-
drid, 1898. Págs. 138-143. Posada, en cambio, sí establece la distinción entre gobierno y ad-
ministración en 1897: “… no (hay que) confundir la Administración con el Poder Ejecutivo
ni con su fin”. Por otra parte, adelanta una tercera función del Poder Ejecutivo, que sería la
actividad preponderante del Estado desde mediados del siglo xx: “… la acción protectora –
injerencia social—del Estado”. No obstante, denota confusión—desde el punto de vista de las
concepciones actuales— al aclarar que “…el Poder Ejecutivo tiene su aspecto administrativo”
Tratado de Derecho... Pág. 57.
21
WALTER KNUT.: El somocismo: Del protectorado a la revolución, en Encuentros con la
historia. Primera edición, Universidad Centroamericana, 1995. Pág. 331.
22
El Tratado Knox-Castrillo entre el departamento de Estado de los Estados Unidos y el go-
bierno de Nicaragua fue el instrumento que proporcionó el marco jurídico-político de la
intervención norteamericana. En el artículo 4, el referido tratado establecía la creación de
un organismo llamado Collector General of Customs, que se convertía en el recaudador de
todos los ingresos fiscales del Estado, los cuales, una vez recolectados, eran transferidos a
la segunda institución del sistema, que a su vez cumplía con otras tareas, es decir, el Banco
Central.

26
 Karlos Navarro

La intervención directa de los Estados Unidos tuvo como con-

secuencia la interrupción del desarrollo autónomo del Estado
de Nicaragua, que había venido evolucionando de manera ace-
lerada en los últimos treinta años del siglo XIX.
El Estado Nicaragüense veinte años después de las reformas
emprendidas por el gobierno liberal se caracterizaba por tener
instituciones estatales intervenidas y desnacionalizadas, con
una contracción del sector público y sin grandes inversiones en
el servicio público.
A pesar de haber transcurrido varias décadas de expansión pro-
ductiva y de estímulos modernizantes en la primera mitad del
siglo XX, en Nicaragua aún no se logra del todo descomponer las
estructuras sociales preexistentes al momento de la independen-
cia; que se caracterizan por un orden semi-feudal.

III
EL PERIODO DE LA FAMILIA SOMOZA,
Y EL FRUSTRADO INTENTO DE CREAR
EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO–
ADMINISTRATIVO

La expresión máxima de este sistema lo encontramos en el pe-

ríodo de la dictadura de la familia Somoza. En lo político-admi-
nistrativo esta época está marcada por un impulso centraliza-
dor que lleva ya en 1936, primer año de gobierno de SOMOZA
GARCÍA, a la supresión de la autonomía municipal y a la insti-
tución de alcaldes electos por Juntas Locales nombradas por el
ejecutivo23. En 1937, ya por Ley, el ejecutivo asume el gobierno
23
Aunque en los años setenta se da un intento de descentralización, impulsado por la Orga-
nización de los Estados Americanos, que recomendaba en un informe: “La actual división
del territorio nicaragüense en departamentos y municipios no es muy apropiada para un
intento serio de desarrollo regional. La gran disparidad de tamaño, topografía, población
y su distribución, dotación de recursos naturales, comunicación y distancia de los centros

27
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

de las Juntas Locales y más adelante, en 1939, la Constitución

Política ratifica la conversión, hecha diez años antes, de Mana-
gua en Ministerio de Estado, abole la autonomía municipal y
establece que la administración de las entidades locales estaría
a cargo de municipalidades nombradas por el Poder Ejecutivo24.
En la Constitución de 1939, en el Capítulo II, “De los deberes
y atribuciones del Poder Ejecutivo”, en su artículo 214, se es-
tablece que a “El presidente de la República están confiados el
gobierno y la administración del Estado y el mando supremo
de todas las fuerzas armadas de la nación”. Asimismo, de acuer-
do al artículo 219, le corresponde al presidente de la República
como suprema autoridad administrativa, “nombrar y separar
libremente a los secretario y subsecretario de Estado y a los de-
más empleados del Ejecutivo” (inc. 4); “Nombrar las personas
que deban desempeñar cualesquiera empleos nacionales, cuya
provisión no corresponda a otros funcionarios o corporacio-
nes, según la Constitución y las leyes” (inc. 4); “dirigir relacio-

principales y mercados, producción actual y potencial, niveles de desarrollo, etc., entre los
distintos departamentos, dificultan la adaptación de los esfuerzos de desarrollo al actual mar-
co político-administrativo. Para lograr el desarrollo, las regiones deberían tener cierto grado
de armonía interna y un conjunto de condiciones que faciliten su integración y cohesión.
Programa de Descentralización y Desarrollo de la Región del Pacífico. OEA. 1978. A finales
de 1978, se desarrollo un “Programa de Descentralización y Desarrollo de la Región del Pa-
cifico”, elaborada por técnicos de la OEA y del Ministerio de Economía y Comercio (MEIC).
Pero como se conoce estos planes no se llevaron a la práctica ni tuvieron incidencia alguna.
A. RODRIGUEZ GIL afirma que “el centralismo, que jugó un papel progresista en la con-
solidación de los Estados Nacionales y de las economías capitalistas, llega a Nicaragua muy
tarde, a finales del siglo pasado (XIX), y con unos rasgos marcadamente oligárquicos que no
le permiten cumplir con sus fines. Posteriormente la intervención norteamericana rompe el
esquema de desarrollo autónomo del Estado y no es hasta los años 50-60, que éste conoce
un mayor desarrollo y tecnificación, pero dentro del marco de una dictadura con gran peso
unipersonal, que utiliza el aparato de Estado como instrumento de enriquecimiento de su
grupo oligárquico y otorga gran prioridad al fortalecimiento y desarrollo y actuación de su
eje central, la Guardia Nacional. Estas situaciones, unidas al desarrollo económico depen-
diente y la tutela ejercida por los Estados Unidos, impide el desarrollo de un Estado fuerte,
pero no el desarrollo de un aparato altamente centralizado, con una presencia en el territorio
fundamentalmente de carácter militar y represiva, lo que incide en la debilidad congénita de
los gobiernos locales y su sumisión al caciquismo”. Centralismo, municipio, regionalización
y descentralización en Nicaragua. Friedrich Ebert Stiftung. Managua, Nicaragua. 1991. Pág.
29.
24
Sobre este aspecto, véase: BUITRAGO, E.: El municipio en Nicaragua. Managua, Nicaragua,
1987;

28
 Karlos Navarro

nes exteriores, nombrar agentes diplomáticos y cónsules de la

República” (inc. 6). En el artículo 312 de esta Constitución se
declara la intención de “crear el servicio civil organizado con los
funcionarios que no tengan carácter político”. Sin embargo, esta
intención nunca se cumplió. Idénticos términos encontramos
en la Constitución de 194825; en la de 195026; y en la de 1974.
Sin embargo, en esta última Constitución Política, se produjo
un hecho nuevo: la posibilidad de la creación de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa. Los artículos 303 y 304, se con-
templa la estructuración de un “Tribunal de lo Contencioso Ad-
ministrativo”, adscrito al Poder Judicial27.
En el Titulo XII llamado Poder Judicial, Capítulo único, de la
Constitución de 1974, que trataba de la organización y atribu-
ciones de este Poder, es donde se encuentran las normas que
regulan al Contencioso–Administrativo al menos en esa época:
El arto. 303 decía: “Habrá un Tribunal de lo Contencioso–Ad-
ministrativo en la capital de la República, que conocerá de los
asuntos y en la forma que determine la Ley. Se compondrá de
cinco Magistrados con sus respectivos suplentes, electos por el
Congreso Nacional en Cámaras Unidas, de los cuales dos per-
tenecerán al Partido que hubiere obtenido el segundo lugar en
las últimas elecciones de Autoridades Supremas. El Magistrado
primeramente electo será el Presidente de dicho Tribunal. La
Ley podrá, a iniciativa de la Corte Suprema de Justicia, crear
otros órganos de la Contencioso–Administrativo”.

25
Artículos 177, 182 incisos 4 y 5.
26
Artículos 190, 195 incisos 4 y 5.
27
CAIRO MANUEL LOPEZ, sobre este particular comenta: “La mera declaración constitucio-
nal en sí supone un paso adelante y un verdadero avance en nuestro ordenamiento jurídico.
Sin embargo, como muchas de las declaraciones programáticas que encierran las constitu-
ciones políticas, éstas no son efectivas y reales sino hasta que son desarrolladas por una Ley
ordinaria que las concretiza y las hace efectivas. Lo deseable es que una ley de esa naturaleza
se dictara lo más pronto posible. Concepto y Naturaleza del Procedimiento Administrativo.
Revista Encuentro. Número. Pág. 28.

29
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Por su parte el arto 304 decía: “Contra las resoluciones del Tri-
bunal de la Contencioso–Administrativo se podrá recurrir ante
la Corte Suprema de Justicia, en los casos que determine la Ley”.
En los artículos 284, 288, 290 y 305 del mismo cuerpo legal se
desarrollaron otros aspectos de lo Contencioso–Administrati-
vo. A pesar de dedicársele todos estos artículos el Tribunal de lo
Contencioso–Administrativo nunca se llegó a organizar, ni se
dictó la ley para su funcionamiento.

IV
EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA
CONSTITUCIÓN DE 1987

El derrocamiento de ANASTASIO SOMOZA el 19 de julio de

1979 fue recibido con entusiasmo. En esa fecha se instala la Jun-
ta de Gobierno de Reconstrucción Nacional, quien ejerció las
funciones de Poder Ejecutivo y Legislativo, a la vez, entre los
años de 1979 y 1984.
El 20 de julio la Junta promulga el Estatuto fundamental de la
República de Nicaragua28, por el cuál se deroga la Constitución
Política de 1974 y las leyes constitutivas (Art. 3). Asimismo, el
21 de agosto de ese mismo año se promulga el Estatuto sobre
derechos y garantías de los nicaragüenses, los cuales se clasifi-
caban en: Derechos del pueblo, Derechos individuales, civiles y
políticos, Derechos individuales, económicos, sociales y cultu-

La Gaceta. 22 de Agosto de 1979. Los artículos 9, 10, 18 y 28 del Estatutos fueron reforma-
28

dos el 21 de febrero de 1984. A través de esta reforma se designan los nuevos Poderes del
Estado: Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional, Consejo de Estado, Corte Suprema
de Justicia y Consejo Supremo Electoral. El Consejo de Estado tenía la función de un Poder
Legislativo, pero era compartida esta función con la Junta de Gobierno (Poder Ejecutivo).

30
 Karlos Navarro

rales. Estos Estatutos constituían el fundamento teórico sobre el

que se irá desarrollando el nuevo régimen político29.
Sin embargo, la nota más característica de este período es que,
ante la carencia de la más elemental infraestructura adminis-
trativa, y ante la falta de un plan de reforma administrativa, se
dio una identificación política y administrativa del partido y del
Estado30, que se manifestó en todo el territorio nacional y de
forma marcada en las zonas rurales31.

29
ESGUEVA, A.: Conflicto y paz en Nicaragua. Taller No. 7. Editorial UCA. 1998. Pág. 95-96.
Véase también, En Busca de la democracia. BCN. Managua. Nicaragua. 1994. Págs. 447-448.
FLAVIO ESCORCIA señala que en ninguno de estos textos “se hizo alusión alguna a las enti-
dades municipales, no sabemos a qué pudo haberse debido tal omisión; si a la falta de interés
por el tema local o a un olvido involuntario producido por las tensiones del momento. Sin
embargo, la primera ley sobre el régimen municipal, se dictó unos días después de haberse
cumplido seis meses de la caída de Somoza. Con esta ley se vinieron a formalizar las Juntas
Municipales, las que de hecho se habían venido creando en cada una de las ciudades que
iban siendo liberadas por el movimiento revolucionario durante la guerra”. Municipalidad y
Autonomía en Nicaragua. Editorial Universitaria. León, 1999. Págs. 83 y 84. Por medio del
Decreto núm. 270, dictado el 31 de enero de 1980, se regulo lo referente al nuevo régimen lo-
cal. El Art. 1 dispuso: “El gobierno de los Municipios estará a cargo de las Juntas Municipales
de Reconstrucción, que serán electas mediante consulta popular con los fines y competencias
que esta ley señala”. La Gaceta. 5 de febrero de 1980.
30
RODRIGUEZ GIL indica que el Vice-presidente de la República Sergio Ramírez Mercado, ca-
lificó este orden de cosas, como “feudalismo institucional”, es decir un grado de descoordina-
ción entre instituciones que en muchos casos actuaban de espaldas las unas de las otras, sino
en abierta competencia por esferas de poder. Y más adelante escribe: Esta identificación fue
especialmente grande en campo y en los sectores más alejados, donde los delegados del FSLN
eran en muchas ocasiones la única presencia “institucional”. Lo que unido a su prestigio y peso
político, hacía que la población se dirigiera a ellos para asuntos tanto de naturaleza política como
administrativa. Esta identificación continuó más allá de los primeros años y en general se vio
reforzada por la guerra, que impuso una mayor unidad del Estado, el Ejército y el FSLN, a través
de lo que se llamó “mando único”, implantado a principios de 1985. Centralismo...Págs. 35 y 39.
31
M. BERNALDES señala que “solamente fueron destruidos los máximos directivos o colabora-
dores del antiguo régimen en distintos niveles de la organización estatal sobreviviente; la ma-
yoría del personal, por ejemplo en la banca, el aparato fiscal, la seguridad social, la educación
y la salud, eran empleados del régimen anterior”. La Revolución de Nicaragua. 1985. También
CORAGGIO, al respecto indica, “un aspecto de la herencia somocista es el haber dejado como
un punto de partida para la construcción del Estado revolucionario los restos de un estado
atrasado, corrupto, con un escaso desarrollo de las instituciones y de los instrumentos que
usualmente sustentan una política económica...las reformas que se hicieron al organigrama
estatal no pudieron superar una característica crucial: su división en esferas de decisión no
corresponde a los subsistemas de relaciones concretas que constituyen el funcionamiento de
orgánicos de la economía. Las unidades ministeriales, base de ese organigrama, responden a
prácticas estatales inspiradas en una tradición latinoamericana basada a su vez, en teorías polí-
tica económica poco aptas para un proceso revolucionario. “Economía y política en la Transi-
ción”, en La transición difícil. Editorial Vanguardia. Managua, Nicaragua, 1987.

31
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

De esta forma, el Estado y la Administración pública fue cre-

ciendo de una manera desordenada, no planificada, y a veces en
direcciones contradictorias, lo que acentuó la competitividad, el
feudalismo institucional, las duplicidades e incluso las contra-
dicciones legales entre los organismos estatales.
El 9 de Enero de 1987, la Asamblea Nacional de Nicaragua
culminó su labor constituyente, con la aprobación de la nueva
Constitución Política, que fue promulgada de forma inmediata
por el Presidente de la República.
Los preceptos constitucionales que hacen referencia a la admi-
nistración pública se encuentran ubicados, en primer lugar, en
el Capítulo III, artículo 144, que establece que “El poder Ejecu-
tivo lo ejerce el Presidente de la República, quien es el Jefe del
Estado, Jefe de Gobierno, y Jefe Supremo de las Fuerzas de De-
fensa y Seguridad de la Nación”. El artículo 150 indica que den-
tro de las atribuciones del Presidente de la República estaban las
siguientes: “Nombrar y remover a los Ministros y Viceministros
del Estado, Ministros Delegados de la Presidencia, Presidente
o Directores de entes autónomos y gubernamentales y demás
funcionarios cuyo nombramiento o remoción no esté determi-
nado de otro modo en la Constitución y en las leyes”.
En esta Constitución, en su artículo 131, se “establece la carrera
administrativa que será regulada por la ley”. Sin embargo, la ley
de Carrera Civil fue introducida una vez que el partido Frente
Sandinista perdió las elecciones en 1990, en el periodo de tran-
sición entre el 25 de febrero y el 25 de abril. No obstante, el 10 de
mayo de 1990 se suspendió la Ley de Servicio Civil, permitien-
do el despido de trabajadores del sector público.

32
 Karlos Navarro

V
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1996

A inicios de los años noventa, tras el triunfo electoral en 1990

de Doña VIOLETA BARRIOS DE CHAMORRO se redactó
un documento que era un acuerdo entre el Frente Sandinista
de Liberación Nacional, FSLN y al Unión Nacional Opositora,
UNO, sobre reformas Constitucionales. Aunque no fue apro-
bado tenía una serie de artículos referentes a la constitución de
un Tribunal Contencioso–Administrativo. Fue un intento fallido
de incorporar nuevamente esta materia en la Constitución de la
República.
Es hasta julio de 1995 a través de la Ley No. 192 que entraron en
vigencia las reformas de la Constitución de 1987, reformando
65 de los 202 artículos que la componían.
En el Titulo VIII de la Organización del Estado, Capítulo V del
Poder Judicial, se instituyo nuevamente el Contencioso–Adminis-
trativo pero ya no con la estructura de un Tribunal, sino como
una Sala más de la Corte Suprema de Justicia, esto se observa en
su arto 163 que estipulaba: “La Corte Suprema de Justicia estará
integrada por doce Magistrados electos por la Asamblea Nacio-
nal. La Corte Suprema de Justicia se integrará en Salas, que esta-
rán conformadas por un número no menor de tres Magistrados
cada una: Civil, Penal, de lo Constitucional y de lo Contencio-
so–Administrativo, cuya organización e integración se acordará
entre los mismos Magistrados”.
De acuerdo a este artículo se estableció como requisito numé-
rico un mínimo de tres Magistrados por cada Sala, lo que no
impedía que estas se integrarán por más de tres miembros como
planteaba el Acuerdo de la Corte Suprema de Justicia sobre la
División en Salas, (Acuerdo No. 125) de enero de 1996, que en
su inciso segundo decía: “ Cada una de las Salas estará integrada
por seis Magistrados, quienes elegirán de entre sus miembros

33
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

al Presidente de la misma por un período de un año y cuyas

atribuciones se establecen en el Reglamento interno de la Corte
Suprema de Justicia.
Cada uno de los doce Magistrados que formaban la Corte Su-
prema de Justicia, podían participar al mismo tiempo en dos y
en algunos casos hasta en tres Salas diferentes, de acuerdo a sus
respectivas especializaciones, inclinaciones o preferencias, para
que conozcan de las materias propias de su competencia.
Como percibimos en la reforma constitucional no se señaló la
necesidad de promulgar una Ley de lo Contencioso–Adminis-
trativo que normará la funcionalidad de la Jurisdicción Conten-
ciosa–Administrativa en Nicaragua, que hasta hace muy poco
era inexistente, lo que ocasionaba un gran vacío en la legislación
Nicaragüense y un desamparo del ciudadano frente al actuar de
la Administración Pública, que sólo podía defender sus dere-
chos a través del Recurso de Amparo.
Este vacío legislativo se trató de llenar con la prestación de un
Proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo y de lo Con-
tencioso Administrativo de la República de Nicaragua por la
Corte Suprema de Justicia a la Asamblea Nacional el veintitrés de
octubre de mil novecientos noventa y siete32. En este proyecto de
ley, por razones de técnica legislativa se obvió el titulo primero.
En su título segundo referente al Contencioso–Administrativo,
capitulo II, titulado: “De los órganos de la Jurisdicción Con-
tencioso–Administrativa”, en su artículo 36 se señalaba que la
Jurisdicción Contencioso–Administrativa se ejercería por los
siguientes órganos:

Este proyecto de ley según lo señalaba su exposición de motivos, fue el producto del trabajo
32

de los Magistrados de la Sala de lo Contencioso–Administrativo de la época, así como por

un equipo internacional, coordinado por el Honorable Juez CHARLES VACCARO de Texas
Estados Unidos y el Honorable Magistrado JORGE RODRÍGUEZ ZAPATA del Tribunal Su-
premo Español y por un equipo de juristas nacionales integrado por los Doctores ORLAN-
DO BARRETO ARGUELLO, CAIRO MANUEL LÓPEZ SÁNCHEZ, RODOLFO EMILIO
FIALLOS PINEL, RAMIRO GUEVARA RÍOS Y SALMIRA CASTRO GALEANO.

34
 Karlos Navarro

a) La Sala de lo Contencioso–Administrativo de la Corte Su-

prema de Justicia.
b) Las Salas de lo Contencioso–Administrativo de los Tribuna-
les de Apelaciones.
Se proponía ya una propuesta de estructura orgánica de lo Con-
tencioso–Administrativo digna de discutir de ley a simple vista,
sin embargo, nunca fue aprobado.
Junto a esta reforma constitucional y producto de la presión in-
ternacional y en un contexto de obligaciones y condiciones para
el desembolso de la ayuda externa de los países cooperantes, las
cuales deben ser cumplidas por nuestro Gobierno como garan-
tía del buen uso de dichos fondos, se dictamino el Proyecto de
Ley de 1997, por una Comisión Técnica Asesora de la Comisión
Dictaminadora de la Asamblea Nacional, creándose una especie
de Proyecto dictaminador denominado Proyecto de lo Conten-
cioso–Administrativo, con fecha de 16 de Marzo del año 2000,
que en realidad era el dictamen del proyecto de ley de 1997,
para su aprobación en la Asamblea Nacional.
Dicho dictamen estableció la misma estructura orgánica del
proyecto de ley de 1997, pero localizó el conocimiento y la reso-
lución del fondo del asunto en las Salas de lo Contencioso–Ad-
ministrativo que se crearían en los Tribunales de Apelaciones,
convirtiendo a la Corte Suprema de Justicia en una Segunda
instancia o especie de Tribunal de Apelaciones de lo Contencio-
so–Administrativo, es decir que le Recurso Contencioso–Ad-
ministrativo pasó a ser un juicio o proceso de doble instancia
según el arto. 48 de dicho dictamen.
La Comisión Dictaminadora aprobó dicho dictamen, pasando al
plenario del Poder Legislativo, aprobándose el día 18 de Mayo del
año 2000, publicándose como Ley No. 350 (Ley de Regulación de
la Jurisdicción de lo Contencioso–Administrativo) la cual según
su arto. 19 mantuvo la misma estructura física del proyecto de ley

35
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

de 1997, pero con el funcionamiento propuesto en el dictamen

del año 2000, según su arto. 49 (de la ley No. 350), con la gran
novedad de utilizar a los Juzgados de Distrito y Locales de todo el
país como uno de los órganos receptores de la demanda Conten-
cioso–Administrativa (arto. 25 de la Ley No. 350).

5.1 Recurso de Inconstitucionalidad en contra de

la ley 350

El dieciocho de junio del año dos mil uno, JOSÉ ANTONIO

BOLAÑOS TERCERO, presento ante la Corte Suprema de Jus-
ticia de Nicaragua, un recurso de inconstitucionalidad, contra
de la Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso–
Administrativo.
El recurrentes, expresaba en su recurso, que el artículo 119 de la
ley, en su párrafo segundo viola la Constitución Política de Ni-
caragua, al establecer como causal de destitución de los Magis-
trados de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Supremo
Tribunal, por la Asamblea Nacional, el no fallar en el plazo fija-
do por dicha ley, asumiendo dicho órgano legislativo facultades
de juzgar y ejecutar lo juzgado, que son propias del Poder Judi-
cial de conformidad con los Arts. 158 y 159 de nuestra Cons-
titución Política, constituyéndose la Asamblea Nacional en un
Tribunal de Justicia, invadiendo el ámbito de competencia del
Poder Judicial, contradiciendo los Arts. 34 numerales 3), 4) y 9),
129, 158, 19 y 130, todos de la Constitución Política.
José Antonio Bolaños Tercero, asimismo señalo que la Ley 350,
Ley de Regulación de la Jurisdicción Contencioso Administra-
tivo, le ocasionaba los siguientes perjuicios: a) como usuario de
la administración de justicia, al pretender ser destituidos los
Magistrados, y que como ciudadano tenía derecho de salva-
guardar y proteger; b) Que como ciudadano tiene la obligación
de respetar y hacer que sean respetados los Poderes del Estado,

36
 Karlos Navarro

convirtiéndose el Art. 119 de la Ley 350 en un desequilibrio en-

tre los Poderes del Estado, debilitando las instituciones de un
Estado Democrático y de Derecho, en que se debe respetar y tu-
telar los Derechos Humanos; c) El desorden que dicha ley quie-
re imponer entre los propios administradores de justicia, ya que
por cualquier denuncia podrían ser destituidos de sus cargos,
lo que violenta el Art. 160 2 Cn. al establecer un procedimiento
anómalo y arbitrario. Que por todas las razones expuestas, con-
sideraba que el Art. 119 párrafo segundo de la Ley 350, violaba
los artículos 34 numerales 3) 4) y 9) , 129, 158, 159 y 130, todos
de la Constitución Política, por lo que comparecía en su propio
carácter y como ciudadano a entablar Recurso de Inconstitucio-
nalidad en contra del Art. 119 de la Ley de Regulación de la Ju-
risdicción de lo Contencioso Administrativo, dirigía su recurso
en contra del Doctor ARNOLDO ALEMÁN LACAYO, mayor
de edad, casado, Abogado y Notario Público, en su calidad de
Presidente de la República de Nicaragua, por haber sancionado
dicha ley. Asimismo, dirigía su recurso en contra de Don OS-
CAR MONCADA REYES, mayor de edad, casado, Administra-
dor de Empresa, del domicilio de Masatepe, en su carácter de
Presidente de la Asamblea Nacional.
JOSÉ ANTONIO BOLAÑOS TERCERO, también expresaba
en su recurso de inscontitucionalidad, que la Constitución de
Nicaragua garantiza la inamovilidad de los Magistrados y que
la Asamblea Nacional sólo tiene la facultad para elegir a dichos
Magistrados, admitirles su renuncia, fundadas en causas legales
debidamente comprobadas y desaforarlos, para someterse a los
Tribunales de Justicia, pero que ningún precepto constitucional
autoriza destituirlos. Que la Asamblea Nacional se desvió de su
esfera de acción que le marca la Constitución Política, que sola-
mente tiene la facultad de desaforar a los Magistrados de la Cor-
te Suprema de Justicia, similar a la formación de causa, que es la
pérdida de inmunidad en virtud de una acusación o denuncia.
Pidió se le diera el curso de ley, al presente Recurso de inconsti-
tucionalidad, y que se declarara la inaplicabilidad del Art. 119,
37
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

segundo párrafo de la Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo.
Asimismo, se tuvo como parte a la Procuraduría General de Jus-
ticia, a la que se le ordenó notificarle dicha providencia y darle
copia del presente Recurso de Inconstitucionalidad.
Mediante escrito de las once y cincuenta minutos de la 3 ma-
ñana del veintisiete de julio del año dos mil uno, compareció
ante la Corte Suprema de Justicia, la Licenciada DELIA MER-
CEDES ROSALES SANDOVAL, en su carácter de Procuradora
Administrativa y Constitucional por delegación del Procurador
General de Justicia. Por escrito presentado por el doctor OS-
CAR TENORIO HERNÁNDEZ a las once y cuarenta minutos
de la mañana del seis de agosto del año dos mil, rindió infor-
me el doctor ARNOLDO ALEMÁN LACAYO, en su carácter
de Presidente de la República de Nicaragua, quien expuso en
síntesis: Que la parte final del Art. 119 de la Ley 350, instituye
una norma característica del derecho administrativo sanciona-
dor, similar a muchas otras que se encuentran diseminadas en
distintos cuerpos jurídicos, cuya finalidad es evitar la retarda-
ción de justicia y salvaguardar los derechos del ciudadano. No
existía violación constitucional, ya que el artículo en referencia
establece una causal de destitución y encomienda la aplicación
de una sanción administrativa a la Asamblea Nacional. Que di-
cha disposición constituía por ley, una causa autónoma para la
remoción de aquellos Magistrados que incurran en retardación
de justicia y que el procedimiento para la aplicación de esta dis-
posición no queda al arbitrio de la Asamblea Nacional, sino que
dispone que ésta determinará el procedimiento para aplicarlo,
y que la misma de conformidad con los Arts. 138 numerales 7)
y 24) Cn. establece que es el Poder del Estado facultado para
nombrar y juzgar a los Magistrados de la Corte Suprema de Jus-
ticia. El doctor Arnoldo Alemán pidió a la Corte Suprema de
Justicia que fuera desestimado y rechazado el Recurso de In-
constitucionalidad.

38
 Karlos Navarro

Por escrito presentado por el doctor ORIEL SOTO CUADRA,

a las dos y cuarentinueve minutos de la tarde del trece de agos-
to del año dos mil uno, rindió informe el Licenciado OSCAR
MONCADA REYES, en su carácter de Presidente de la Asamblea
Nacional, expresando: Que el párrafo segundo del artículo 119
de la Ley 350 no contravenía en modo alguno las disposiciones
constitucionales mencionadas por el recurrente, ya que el caso
contemplado en dicha disposición no era un asunto judicial cuya
competencia fuera arrogada por la Asamblea Nacional, sino una
atribución que el constituyente asignó al Poder Legislativo, como
es la resolver sobre la destitución de los funcionarios que dicha
Institución nombra, de conformidad con el Art. 138 numeral 11
Cn., por lo que no se contravienen los Arts. 34 numerales 3), 4),
9), 129, 130, 158, 159, y 160 de la Constitución Política.

5.2 Sentencia Número 40, declarando

inconstitucional, parcialmente la ley de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

La Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia Número 40, y de

conformidad con los considerandos hechos y artículos 424, 426
y 436 Pr. y artos. 6, 17, 18 y 19 de la Ley de Amparo, los suscritos
Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Los magistrados
de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia Número 40,
resolvieron “HA LUGAR AL RECURSO DE INCONSTITU-
CIONALIDAD, interpuesto por JOSE ANTONIO BOLAÑOS
TERCERO, mayor de edad, casado, Abogado y Notario, del
domicilio de Granada, en su carácter de ciudadano, en con-
tra del Art. 119, párrafo segundo de la Ley No. 350 “Ley de
Regulación de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo”,
en consecuencia declarase la inaplicabilidad de dicha norma.
II.- De oficio declarase la inconstitucionalidad e inaplicabilidad
de los Arts. 19 numeral 2), 25, 49, 130, 131, 132, 133, 136, así
como la parte pertinente de los artículos en que se menciona-

39
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

re “la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de

Apelaciones”, 21 párrafo segundo, 33 párrafo primero, 42 pá-
rrafo primero, 117 párrafo primero, primera línea que dice “La
Sala respectiva del Tribunal de Apelaciones...”, Arts. 2 numeral
18), 23 párrafos primero, segundo y tercero, 24, 43, Art. 54 pá-
rrafo primero, que dice: “Contra la resolución que declare la
inadmisibilidad de la demanda, cabrá Recurso de Apelación
ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Corte Su-
prema de Justicia”, Art. 62 párrafo primero, que dice: “la Sala
respectiva del Tribunal de primera instancia”, Art. 65 párrafo
primero, última línea, “Del auto que se pronuncie sobre la sus-
pensión, cabrá el recurso de apelación en efecto devolutivo” ,
Art. 72 párrafo segundo, que dice: “Contra la resolución cabrá
el Recurso de Apelación en ambos efectos, que deberá inter-
ponerse en un plazo de tres días”, Art. 96, 99 párrafo segundo,
última línea “Contra la resolución cabrá el Recurso de Apela-
ción”, 105, 106 párrafo primero y segundo, 107, 108, 109, 110
párrafo primero, 111 y 118.
La declaración de inconstitucionalidad parcial, ha tenido como
consecuencia directa que la competencia de la Sala de lo Con-
tencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, ha
quedado limitada, al conocimiento, de las impugnaciones, de
Disposiciones de carácter general, ya que la misma ley estable-
ce, que puede ejercerse, directamente la acción ante esta, sin ne-
cesidad de agotar, la vía administrativa, de igual forma, cuando
se trate de la aplicación, de esas disposiciones cuando se funda-
menten, en no ser conforme a derecho y en contra de los actos,
de aplicación individual, de dichas disposiciones debiéndose
entonces, agotar previamente la vía administrativa.
También, la Sala de lo Contencioso Administrativo, está facul-
tada a conocer, directamente, los procedimiento especiales, es-
tablecidos en el artículo 120 y siguientes, en los cuales se regula,
el modo de proceder, en los asuntos, del Gobierno Central, las
Regiones Autónomas, y los Municipios.

40
 Karlos Navarro

Finalmente y producto de la sentencia de inconstitucionalidad

a la que ha sido sometida la ley no. 350 específicamente sobre
la estructura orgánica que aprobó, se ha presentado ya en la
Asamblea Nacional de Nicaragua, un proyecto de reforma a la
Ley No. 350 de parte de la Corte Suprema de Justicia de Nica-
ragua, que pretende mantener como único órgano competente
en esta materia a la Sala de lo Contencioso–Administrativo de
la Corte Suprema de Justicia, permitiendo la presentación de
las demandas o mejor dicho del recurso contencioso–adminis-
trativo en las Salas de lo Civil de los diferentes Tribunales de
Apelaciones del país mientras que en Managua será la Sala de
lo Laboral la encargada de recepcionarlos, suspenderán el acto
administrativo si es necesario, para luego enviarlas a la Sala de
la Corte Suprema que resolverá el fondo.

41
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

42
 Karlos Navarro

LAS BASES CONSTITUCIONALES

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
DE NICARAGUA

I
INTRODUCCIÓN

Uno de los rasgos más característicos del Derecho administra-

tivo de nuestro tiempo es su constitucionalización. La existen-
cia de un substrato constitucional que contenga los principios y
fundamentos básicos del régimen jurídico de la Administración
es un presupuesto ineludible del Estado de Derecho Constitu-
cional, lo que marca la necesidad de examinar el marco consti-
tucional como paso previo para el estudio del sistema adminis-
trativo de cualquier país.
Esta tarea no deja de entrañar serias dificultades en Nicaragua,
pues si había un gran olvidado en la Constitución nicaragüense
de 1987 era, sin duda, la Administración pública.
Ciertamente, en los poco más de doscientos artículos que inte-
gran esta Norma Fundamental, pocas o nulas referencias expre-
sas se podían encontrar a la Administración Pública. Fenómeno
que parece cuando menos un tanto extraño, dada la fecha de su
redacción.
La explicación es, sin embargo, bien sencilla: en este país había
existido una muy difusa, y en muchos casos inexistente, sepa-
43
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

ración entre Gobierno y Administración pública, o lo que es lo

mismo, entre la política y la administración pública.
Esta situación es al mismo tiempo fruto y causa de la inestabili-
dad política y social que ha acusado el Estado nicaragüense a lo
largo de su historia. Por lo que se refiere a lo primero, la rápida y
traumática sucesión de regímenes políticos contradictorios, ha
dado al traste con toda posible tentativa de formar un aparato
administrativo estable y neutral.
Dice un conocido aforismo jurídico que el Derecho Constitu-
cional pasa y que el Derecho administrativo permanece, quien
pretenda sostener la veracidad de dicha afirmación, sin duda
que no conoce Nicaragua, porque en este lugar, el débil entra-
mado administrativo existente en cada momento, se ha ido es-
fumando al hacerlo el régimen político que lo sustentaba.
Este fracaso en la construcción de un substrato burocrático no po-
litizado ha sido, por otro lado, una pesada losa a la hora de buscar
soluciones a la delicada coyuntura político-social de este país. La
utilización de los puestos públicos como una vía de recompensa
para los acólitos en el poder, en la más pura tradición del spoil sys-
tem, a la que ha dado lugar el clientelismo vigente durante décadas,
ha contribuido a radicalizar una vida política ya de por sí agitada
en grado extremo, y ha dificultado notablemente que los cambios
en el poder político discurriesen de forma serena y calmada.
Sabido es que una Administración pública sólida y estable mi-
nimiza notablemente los problemas políticos, en cuanto otorga
una protección mínima a los ciudadanos, aunque sea a nivel
administrativo, y permite un funcionamiento continuado de los
servicios públicos que, como cuestión eminentemente técnica,
no se ve afectada, al menos en parte importante, por las disputas
ideológicas y partidistas.
De ninguna de estas ventajas ha disfrutado, por desgracia, una
Nicaragua que se ha visto envuelta en un trágico círculo vicioso,

44
 Karlos Navarro

en la que los vaivenes políticos han destrozado todos los inten-

tos por conseguir una mínima estabilidad social y económica.
En la reforma constitucional del años 2014, se reformo el artículo
131, y se introdujo la definición de Administración pública: “La Ad-
ministración Pública centralizada, descentralizada o desconcentra-
da sirve con objetividad a los intereses generales y está sujeta en
sus actuaciones a los principios de legalidad, eficacia, eficiencia,
calidad, imparcialidad, objetividad, igualdad, honradez, economía,
publicidad, jerarquía, coordinación, participación, transparencia y a
una buena administración con sometimiento pleno al ordena-
miento jurídico del Estado. La ley regula el procedimiento adminis-
trativo, garantizando la tutela administrativa efectiva de las personas
interesadas, con las concepciones que esta establezca. La legalidad de
la actuación de la Administración Publicas se regirá por los procedi-
mientos administrativos establecidos por Ley y la Jurisdicción de lo
contencioso­ administrativa”.
También, en los últimos tiempos estamos asistiendo, a nivel de
Derecho ordinario, a una esperanzadora introducción de un régi-
men administrativo avanzado, equiparable en sus aspectos esen-
ciales al que rige en las naciones más desarrolladas del planeta.
Aunque su instauración práctica va a encontrar, y está de hecho
encontrando, grandes y múltiples dificultades (falta de capacita-
ción del personal administrativo, ausencia de una doctrina y tra-
dición administrativa, falta de medios materiales, excesiva politi-
zación de las instancias administrativas, etc.), constituye un paso
de gigante para la normalización política y social de este país.
Este desarrollo administrativo a nivel ordinario no contaba,
como ya sabemos, con un claro engarce constitucional.
Como vamos a poder constatar a lo largo de este estudio, el
marco constitucional deja perfectamente sitio para el estable-
cimiento de un sistema de régimen administrativo como el que
se está configurando en la actualidad, enraizado en la tradición
europea del régimen administratif; o para la consolidación de
45
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

una administración pública sujeta en esencia al Derecho co-

mún, como enseña la tradición anglosajona.
Lo cierto es que en el momento presente, como ya adelantamos,
se ha tomado partido por la primera opción. Si bien, que quede
claro, no es ésta una opción tomada a nivel constitucional, sino
infraconstitucional, antes de la reforma del 2014.
Ciertamente hay una serie de elementos que ofrecen aportacio-
nes inestimables para la configuración del régimen de la Admi-
nistración, que se pueden agrupar, a nuestro juicio, en cuatro
grandes bloques.
El primero de ellos viene constituido por los principios y va-
lores generales que informan el régimen constitucional nicara-
güense. Algunos de ellos, particularmente la consideración del
Estado de Nicaragua como un Estado de Derecho y como un
Estado Social, condicionan notablemente el régimen jurídico
de la Administración.
Un segundo elemento decisivo para configurar constitucional-
mente la Administración, es la regulación del Poder Ejecutivo.
En cuanto aquélla no es más que una parte de éste, las reglas y
principios básicos que la Constitución establece para el mismo,
serán plenamente aplicables a la Administración.
El tercer elemento a tener en cuenta es la regulación constitu-
cional de la actividad económica. Materia extensamente regu-
lada en la Constitución de Nicaragua, y de la que se derivan
importantes consecuencias para la regulación de la Adminis-
tración pública.
Por último, en cuarto lugar, un tema también examinado con de-
talle en la Norma Máxima es el empleo público. Dicha regulación
es extremadamente importante a los efectos de nuestro estudio, no
sólo porque afecta a este importante sector del Derecho adminis-
trativo, sino también porque permite derivar importantes conclu-

46
 Karlos Navarro

siones respecto al régimen general de la Administración pública.

Vamos, pues, a tratar de extraer de estas referencias unas conclu-
siones básicas, que den fundamento al incipiente, pero ya impor-
tante, Derecho administrativo nicaragüense, que está pugnando
por hacerse un sitio en la tradición jurídica de este país.

II
LA EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO
EN NICARAGUA Y SU EVOLUCIÓN EN
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Sin duda alguna, el rasgo más definitorio de los fundamentos

constitucionales del Derecho administrativo de Nicaragua es
su prácticamente nula adhesión a cualquier sistema típico de
regulación de las relaciones jurídico-administrativas. Dicha
cuestión, que trataremos con mayor detalle en apartados pos-
teriores, no tiene, en absoluto, nada de casual, pues constituye
una consecuencia lógica de más de dos siglos de inestabilidad
política y social, que ha traído consigo una permanente indefi-
nición del modelo de Estado.
El lento y complejo proceso que ha llevado a la configuración
de Nicaragua como nación, se ha desarrollado en un perpetuo
marco de lucha, en el que una multiplicidad de iniciativas de
signo diferente, y muchas veces contradictorias, han tratado de
prevalecer, si éxito, sobre las demás. Esto impide descubrir en
esta evolución un modelo o sistema de Estado específicamente
nicaragüense, sino como una casual confluencia de influencias
foráneas que no llegaban a encontrar verdadera plasmación,
pues eran sustituidas, al caer el poder político que las susten-
taba, por otras influenciadas por principios de índole diversa.

47
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Este devenir se ha trasmitido miméticamente a la formación y el

desarrollo del Derecho Administrativo de Nicaragua, para cuya
construcción se ha tenido que recorrer un camino difícil y tor-
tuoso. Así lo ha marcado de forma inexorable la historia de Ni-
caragua, que después del proceso de independencia, ha experi-
mentado un complejo proceso de definiciones y redefiniciones,
de luchas, levantamientos y disputas entre las distintas fuerzas
políticas, incapaces de ponerse de acuerdo acerca del proyecto
que debería seguirse para levantar este país.
La primera mitad del siglo XIX, momento en que Nicaragua se
define como nación, reúne a independentista y realistas, promo-
nárquicos y republicanos, civiles y militares, caudillos y funcio-
narios, liberales y conservadores. Un complejo escenario, más si
se tiene en cuenta la imposible fusión entre la modernidad que
encerraban los proyectos políticos y las nuevas leyes e institu-
ciones; con el acentuado tradicionalismo social y cultural.
Esta difícil situación, con la que tendrá que lidiar la Asamblea
Nacional Constituyente de 1823, no va a impedir, sin embargo,
que el 22 de noviembre de 1824 se apruebe la Constitución de
la República Federal de Centroamérica; que imitó en su orga-
nización constitucional, el modelo de la primera república del
continente americano: los Estados Unidos.
Aunque muchos de los defectos que se le atribuyen no son más
que la consecuencia natural de la filosofía política y de la doc-
trina que la inspiraba, si es cierto que esta Constitución no se
ajustaba a la realidad de Centroamérica, y que los Constituyen-
tes actuaron con un lirismo doctrinario que produjo graves y
negativas consecuencias33.
Esta crítica puede ser aceptada sólo con matices, pues es un rasgo
común a la casi totalidad del constitucionalismo latinoamericano
El examen más exhaustivo sobre los posibles defectos de la Constitución lo realiza Pedro Joa-
33

quín Chamorro Zelaya. Historia de la federación de la América Central (1823-1840) Madrid,

ediciones, Cultura hispánica. 1951.

48
 Karlos Navarro

del momento, encontrando su razón de ser no sólo en la ideología

política entonces imperante, sino también en la mentalidad urbana
de los constituyentes de la época. En realidad, no era posible, enton-
ces, la creación de modelos sobre la base de textos derivados de la
propia experiencia histórica y política. Factor que hacía ineludible la
adopción de fórmulas jurídicas importadas, que habían sido adop-
tadas por las “élites” nacionales, que las veían coronadas del presti-
gio intelectual, ideológico o político de los Estados “modernos”34.
Con este punto de vista se comprende y se valora de forma más
adecuada la Constitución Federal de 1824, que cumplió la única
función que quizás podía pretenderse en ese momento: conver-
tirse en un símbolo, querido y respetado, que fuera, lentamente,
acostumbrando al país a vivir sometido a una organización cons-
titucional, acompañando y encauzando así un proceso de madu-
rez política y de progreso económico y social.
Sin embargo, unas republicas recientemente constituidas, con
escasa población, en conflicto permanente, no podían aspirar a
la tranquilidad derivada del funcionamiento normal de las ins-
tituciones por el sólo hecho de que se sancionara una Constitu-
ción. Por ello, durante años, mientras la República realizó su duro
aprendizaje cívico, la Constitución fue sólo una superestructura,
por debajo de la cual el caudillismo, la fuerza y la violencia eran
los verdaderos poderes del gobierno35.
A pesar de ello, la Constitución Federal creó un orden jurídico,
fundado en algunos principios en los que aún hoy se asienta el
sistema nicaragüense, y sus normas básicas –contempladas casi
siempre como un ideal y un objetivo necesario- ejercieron una
constante docencia cívica, influyendo el proceso, lento y difícil,
de perfeccionamiento cívico y político de la República.
34
Tuvieron así los textos constitucionales “una función programática”, utópica y ritual de que ca-
recen en sus lugares de origen y que se enlaza “bárbaramente” con la seguridad nacional, las
instituciones vernáculas y políticas realistas”. PALACIOS, M. (Compilador): La Unidad nacio-
nal en América Latina. Del regionalismo a la nacionalidad. Colegio de México. México. 1983.
35
Edelberto Torres Rivas.: Interpretación del desarrollo social centroamericano. EDUCA. San
José Costa Rica. quinta edición. 1977. Especialmente ver: La Anarquía, Pág. 37-46.

49
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Por lo demás, en la Constitución Federal de 1824 convivían princi-

pios puramente liberales, como el principio de división de poderes,
que constituía una de las ideas básicas de esta Norma Fundamen-
tal; con elementos claramente centroamericanas, como la situación
de los criollos en las postrimerías de la Colonia y el papel prepon-
derante de la iglesia católica, que no solamente determinaron en
buena medida el curso de los acontecimientos, sino que impusie-
ron un cierto “estilo” mental que no puede desconocerse.
Importa resaltar, en cualquier caso, que el resultado final de este
proceso constitucional fue la separación entre el ámbito público
representado de manera exclusiva por el Estado (principios de
legalidad y de división de poderes; en el respeto a la propiedad;
y el mantenimiento del orden público y los derecho privados a
través del ejército y la policía) y el ámbito privado, del mercado
incipiente centroamericano.
Al período conocido como la “Anarquía”, una vez fracasado el
proyecto de la Federación Centroamérica, le siguió el llamado
período conservador, que aspiraba a crear un gobierno fuerte y
centralizado36. Con ello, los conservadores nicaragüenses no pre-
LEVY apunta que “el sistema de administración es de una simplicidad bíblica...la mayor par-
36

te de los funcionarios mal retribuidos y muchas veces pagados con irregularidad. No hay
ninguna clase de corte ni gastos de representación...”. “Notas Geográficas Económicas de la
República de Nicaragua”. En: Revista Conservadora del Pensamiento Centroamericano. Nú-
mero. 59-63. Managua, Nicaragua. Editorial Artes Gráficas. 1965. Pág.157. VELAZQUEZ
PEREIRA, considera que en “general, el aparato del Estado se presentó atrofiado, débil poco
desarrollado, con una burocracia escasa y un sistema administrativo reducido al mínimo”.
Los órganos que constituían el Estado eran los Supremo Poderes, Relaciones Exteriores, De-
partamento de Gobernación, de Guerra y de Hacienda. Asimismo, considera que “el Estado
desempeñaba funciones básicas en la organización de la economía agroexportadora y de
consumo local, por medio de las siguientes actividades: 1. Construyendo el andamiaje ju-
rídico e institucional necesario para efectuar, en primer lugar la expropiación de las tierras
comunales y la apropiación de las nacionales; en segundo lugar, promulgando y administran-
do la legislación requerida para crear un mercado de trabajo mediante la aplicación legal de
coacciones extraeconómica diversas. Todas esta medidas estaban encaminadas de por sí a
generar el contingente apropiado de fuerza de trabajo. 2. Garantizando el contenido concreto
del Pacto en lo referente a la repartición de los ingresos de aduanas, la suspensión del mo-
nopolio comercial y los subsidios a la producción. En general, podemos decir que el Estado
creaba, a nivel local, las condiciones básicas e indispensables para la reproducción y consoli-
dación de la clase dominante, y de la oligarquía de los plantadores en especial. La formación
del Estado. Pág. 77, 78 y 79. También véase: OSCAR ISIDRO DELGADILLO CHAVEZ.:
Historia económica de Nicaragua. 1850-1859. Pág. 41- 54

50
 Karlos Navarro

tendían ni una vuelta del orden colonial, ni del dominio espa-

ñol. Estaban contra la colonia, pero también contra el dominio
institucional que los liberales trataron de imponer por la fuerza.
La Constitución de 1858 reflejaba rotundamente esta realidad.
Asimismo, fue clara expresión del sistema conservador, mante-
niendo un orden basado en la costumbre y en el status quo, en
donde el concepto de ciudadano estaba determinado por una
alta concentración de capital y de propiedades37.
A los gobiernos conservadores les siguió uno de tendencia li-
beral, encabezado por el General ZELAYA. Aunque las refor-
mas liberales implementadas por éste tenían una substanciación
congruente con el medio y las necesidades, fueron contradicto-
rias y frustradas, debido a que, si por una parte significaron un
intento serio de modernizar el Estado38 y el país, por otro, no
lograron establecer ni un orden político estable, ni un progreso
económico duradero39, ni una administración pública indepen-
diente del poder Ejecutivo.

37
El artículo 8 de la Constitución de 1858 establecía: “Son ciudadanos: Los nicaragüenses ma-
yores de veintiún años o de dieciocho que tengan algún grado científico o sean padres de
familia, siendo de buena conducta y teniendo una propiedad que no baje de cien pesos o
una industria o profesión que al año produzca lo equivalente”. LEVY, apunta que en 1871
sólo participaba en el proceso político 640 personas (electores) sobre una población de 230,
000 habitantes. “Notas Geográficas Económicas de la República de Nicaragua”, en Revista
Conservadora del Pensamiento Centroamericano. Número. 59-63. Managua, Nicaragua.
Editorial Artes Gráficas. 1965. Pág. 148.
38
VELAZQUEZ PEREIRA indica que las nuevas tareas asignadas al Estado implicaron una
alta dosis de intervención en la economía. De ese modo el Estado se convirtió en un impor-
tante protagonista del desarrollo, y en un centro de las decisiones económicas. El llamado Es-
tado liberal en Nicaragua surge en respuesta a las necesidades de expansión y dinamización
de la agricultura cafetalera. Por lo tanto, la acción reguladora del Estado en ese período va a
corresponder al desarrollo y a las necesidades del nuevo sector de la economía. Se observa
entonces que por medio de esta intervención en la esfera económica, el nuevo Estado orga-
nizó los intereses de la burguesía cafetalera dando a su acción los contenidos siguientes: a)
La creación de la infraestructura económica necesaria a la salida de la producción hacia los
centros de ultramar. b) La organización del Sistema Monetario Nacional. c) La creación del
Sistema Financiero Nacional (Banco Nacional). d) El subsidio estatal a la producción cafeta-
lera. e) La construcción de beneficios mecanizados.
39
E. TORRES RIVAS, señala que “podría decirse que la República Liberal corresponde a un
modelo de desarrollo de una sociedad agroexportadora dirigida por una burguesía de claro
perfil oligárquico”. Interpretación del desarrollo social en Centroamérica. San José, Costa
Rica. 1972. Pág. 63.

51
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En el aspecto constitucional, con la promulgación de la “Libé-

rrima” en 1893, se establecen los principios ideológicos del libe-
ralismo y se inicia la transición hacia nuevas instituciones mo-
dernas. Entre otros cambios sustanciales, la nueva Constitución
prohibió una religión estatal, garantizó la libertad de cultos,
negó a los clérigos el derecho de servir en la Asamblea Legisla-
tiva o como oficiales ejecutivos o jueces, prohibió los conventos
y los monasterios, estableció la asamblea unicameral y negó a
los extranjeros el derecho de permanecer en el país después de
hacer “reclamaciones” injustas. Abolió la pena de muerte, es-
tableció la libertad de trabajo y de imprenta, de profesiones y
de impuestos, suprimió los monopolios, estableció el control de
las rentas públicas, introdujo el recurso de inconstitucionalidad
de las leyes, jurado para juicios civiles, la separación del Estado
de la Iglesia, el registro civil de las personas y eliminó la pri-
sión por deudas40. En el año de 1904 y 1906, respectivamente,
se promulgan los Códigos Civil y de Procedimiento Civil, aún
vigentes. Pero pesar de estas reformas importantes, tampoco en
la etapa de ZELAYA se separó el Gobierno de la Administración
Pública.
Con el tiempo ZELAYA se convirtió en una seria causa de intran-
quilidad en Centroamérica, determinando su enfrentamiento con
los Estados Unidos por el canal su caída del poder en 1909. Con
ello comienza a estructurarse un nuevo orden político, con base
en instituciones muy débiles.

ALVAREZ LEJARZA apunta en su Ensayo Histórico de las Constituciones en Nicaragua, que

40

en la práctica nueve meses después de la promulgación, se decretó la Ley Marcial, el Estado

de Guerra y el estado de sitio.
En el año de 1896, Zelaya realizó Reformas a la Constitución: suprimió el artículo 152, que
establecía: “...el Presidente y los Secretarios de Estado podrán ser acusados por delitos ofi-
ciales, hasta cinco años después de haber cesado en sus funciones”. También eliminó algunas
leyes constitutivas: la de imprenta, la marcial, la de amparo y la electoral.
En el año de 1905 promulgó otra Constitución. Lo más interesante de esta nueva Constitu-
ción fue el hecho de que el período presidencial sería de seis años y el presidente sería elegido
por voto popular. No se mencionaba nada sobre la reelección, lo que denota que la reelección
era posible, ya que la ley no lo prohibía.

52
 Karlos Navarro

Por medio del protectorado, que se instaura a partir de 1912,

los conservadores logran mantenerse en el poder entre 1912 y
1928, “no porque existía un gobierno fuerte o una coalición po-
lítica, sino porque se le tenía miedo a los Estados Unidos”41. Esta
intervención directa de los Estados Unidos tuvo como conse-
cuencia la interrupción del desarrollo autónomo del Estado de
Nicaragua, que había venido evolucionando de manera acelera-
da en los últimos treinta años del siglo XIX.
El Estado Nicaragüense veinte años después de las reformas
emprendidas por el gobierno liberal se caracterizaba por tener
instituciones estatales intervenidas y desnacionalizadas, con
una contracción del sector público y sin grandes inversiones en
el servicio público. A pesar de haber transcurrido varias déca-
das de expansión productiva y de estímulos modernizantes en
la primera mitad del siglo XX, en Nicaragua aún no se logra del
todo descomponer las estructuras sociales preexistentes al mo-
mento de la independencia; que se caracterizan por un orden
semi-feudal.
Con este sistema de relaciones productivas se consolida el fe-
nómeno del clientelismo, que a pesar de tener su origen en las
haciendas y de ser un sello distintivo de las practicas sociales
y políticas de la oligarquía, se convertirá en una característica
esencial de la cultura política que, como tal, atravesará toda la
historia de Nicaragua a partir de expresiones más elaboradas
como el caudillismo, y de los liderazgos populistas dados du-
rante todo el siglo XX.
La expresión máxima de este sistema lo encontramos en el pe-
ríodo de la dictadura de la familia SOMOZA. En lo político-ad-
ministrativo esta época está marcada por un impulso centraliza-
dor que lleva ya en 1936, primer año de gobierno de SOMOZA

WALTER KNUT.: El somocismo: Del protectorado a la revolución, en Encuentros con la

41

historia. Primera edición, Universidad Centroamericana, 1995. Pág. 331.

53
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

GARCÍA, a la supresión de la autonomía municipal y a la insti-

tución de alcaldes electos por Juntas Locales nombradas por el
ejecutivo. En 1937, ya por Ley, el ejecutivo asume el gobierno
de las Juntas Locales y más adelante, en 1939, la Constitución
Política ratifica la conversión, hecha diez años antes, de Mana-
gua en Ministerio de Estado, se abolió la autonomía municipal
y se deja la administración de las entidades locales a cargo de
municipalidades nombradas por el Poder Ejecutivo42.
En la Constitución de 1939, en el Capítulo II, “De los deberes y
atribuciones del Poder Ejecutivo”, en su artículo 214, se establece
que a “El presidente de la República están confiados el gobierno y
la administración del Estado y el mando supremo de todas las fuer-
zas armadas de la nación”. Asimismo, de acuerdo al artículo 219, le
corresponde al presidente de la República como suprema autori-
dad administrativa, “nombrar y separar libremente a los secretario
y subsecretario de Estado y a los demás empleados del Ejecutivo”
(inc. 4); “Nombrar las personas que deban desempeñar cualesquie-
ra empleos nacionales, cuya provisión no corresponda a otros fun-
cionarios o corporaciones, según la Constitución y las leyes” (inc.
4); “dirigir relaciones exteriores, nombrar agentes diplomáticos y
cónsules de la República” (inc. 6). En el artículo 312 de esta Consti-
tución se declara la intención de “crear el servicio civil organizado
con los funcionarios que no tengan carácter político”. Sin embargo,
esta intención nunca se cumplió. Idénticos términos encontramos
en la Constitución de 194843; en la de 195044; y en la de 1974.
En esta última norma, se puede percibir una importante nove-
dad: la posibilidad de establecer una Jurisdicción Contencio-
so-Administrativa, con base en los artículos 303 y 304, que con-
templaban la estructuración de un “Tribunal de lo Contencioso
Administrativo”, adscrito al Poder Judicial.

42
Sobre este aspecto, véase: BUITRAGO, E.: El municipio en Nicaragua. Managua, Nicaragua,
1987;
43
Artículos 177, 182 incisos 4 y 5.
44
Artículos 190, 195 incisos 4 y 5.

54
 Karlos Navarro

El derrocamiento de ANASTASIO SOMOZA el 19 de julio de

1979 fue recibido con entusiasmo. En esa fecha se instala la Jun-
ta de Gobierno de Reconstrucción Nacional, quien ejerció las
funciones de Poder Ejecutivo y Legislativo, a la vez, entre los
años de 1979 y 1984.
El 20 de julio la Junta promulga el Estatuto fundamental de la
República de Nicaragua45, por el cuál se deroga la Constitución
Política de 1974 y las leyes constitutivas (Art. 3). Asimismo, el
21 de agosto de ese mismo año se promulga el Estatuto sobre
derechos y garantías de los nicaragüenses, los cuales se clasifi-
caban en: Derechos del pueblo, Derechos individuales, civiles y
políticos, Derechos individuales, económicos, sociales y cultu-
rales. Estos Estatutos constituían el fundamento teórico sobre el
que se irá desarrollando el nuevo régimen político46.
La nota más característica de este período es que, ante la carencia
de la más elemental infraestructura administrativa, y ante la falta de
un plan de reforma administrativa, se generó una identificación po-
lítica y administrativa del partido y del Estado, que se manifestó en
todo el territorio nacional y de forma marcada en las zonas rurales47.

45
La Gaceta. 22 de Agosto de 1979. Los artículos 9, 10, 18 y 28 del Estatutos fueron reforma-
dos el 21 de febrero de 1984. A través de esta reforma se designan los nuevos Poderes del
Estado: Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional, Consejo de Estado, Corte Suprema
de Justicia y Consejo Supremo Electoral. El Consejo de Estado tenía la función de un Poder
Legislativo, pero era compartida esta función con la Junta de Gobierno (Poder Ejecutivo).
46
ESGUEVA, A.: Conflicto y paz en Nicaragua. Taller No. 7. Editorial UCA. 1998. Pág. 95-96.
Véase también, En Busca de la democracia. BCN. Managua. Nicaragua. 1994. Págs. 447-448.
47
M. BERNALDES señala que “solamente fueron destruidos los máximos directivos o colabora-
dores del antiguo régimen en distintos niveles de la organización estatal sobreviviente; la ma-
yoría del personal, por ejemplo en la banca, el aparato fiscal, la seguridad social, la educación
y la salud, eran empleados del régimen anterior”. La Revolución de Nicaragua. 1985. También
CORAGGIO, al respecto indica, “un aspecto de la herencia somocista es el haber dejado como
un punto de partida para la construcción del Estado revolucionario los restos de un estado
atrasado, corrupto, con un escaso desarrollo de las instituciones y de los instrumentos que
usualmente sustentan una política económica...las reformas que se hicieron al organigrama
estatal no pudieron superar una característica crucial: su división en esferas de decisión no
corresponde a los subsistemas de relaciones concretas que constituyen el funcionamiento de
orgánicos de la economía. Las unidades ministeriales, base de ese organigrama, responden a
prácticas estatales inspiradas en una tradición latinoamericana basada a su vez, en teorías polí-
tica económica poco aptas para un proceso revolucionario. “Economía y política en la Transi-
ción”, en La transición difícil. Editorial Vanguardia. Managua, Nicaragua, 1987.

55
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

De esta forma, el Estado y la Administración pública fue cre-

ciendo de una manera desordenada, no planificada, y a veces en
direcciones contradictorias, lo que acentuó la competitividad,
el feudalismo institucional, la duplicidades e incluso las contra-
dicciones legales entre los organismos estatales.
Como puede verse, Nicaragua ofrece una evolución histórica
complicada y un cierto caótica, en la que falta la más mínima es-
tabilidad política, y son frecuentes los cambios de orientación,
que no sólo introducen una nueva forma de pensar y hacer las
cosas, sino que, lo que es aún más grave, destruyen lo realizado
en etapas precedentes. Todo ello determina que la Administra-
ción pública se presente en la Historia de Nicaragua como un
sujeto multiforme, carente de una estructura y unos principios
unitarios, que impiden hablar de una identidad o modelo pro-
pio, en sentido estricto.

III
LA CONSTITUCIÓN DE NICARAGUA DE
1987 Y SUS SUCESIVAS REFORMAS: UN
NUEVO MARCO CONSTITUCIONAL PARA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NICARAGÜENSE

El 9 de Enero de 1987, la Asamblea Nacional de Nicaragua

culminó su labor constituyente, con la aprobación de la nueva
Constitución Política, que fue promulgada de forma inmediata
por el Presidente de la República. Dicho texto ha sido ya objeto,
pese a su juventud, de varias reformas constitucionales impor-
tantes. No obstante, nosotros nos centraremos, salvo cuando
resulte imprescindible, en el texto actualmente vigente.

56
 Karlos Navarro

3.1 La sujeción de la Administración pública al

Derecho

No hay en la Norma Máxima una referencia expresa que ordene

el sometimiento de la Administración pública al Derecho, pero
éste es fácilmente deducible, a pesar de ello, del conjunto del
texto de ésta. Por un lado, porque es una consecuencia necesa-
ria de dos principios básicos consagrados por la Constitución:
la calificación del Estado nicaragüense como un “Estado (...) de
Derecho” (art. 130); y el principio de legalidad que consagra el
art. 160, que indica que la “administración de la justicia garan-
tiza el principio de legalidad”.
Por otro lado, y de forma aún más clara, en cuanto se enco-
mienda a la Corte Suprema de Justicia conocer “y resolver los
conflictos administrativos surgidos entre los organismos de la
administración pública, y entre éstos y los particulares” (art.
164. 10). No cabe duda posible de que la sustanciación y reso-
lución de estos conflictos se llevará a cabo conforme a criterios
jurídicos.
La cuestión está, entonces, en determinar en que términos se
lleva a cabo esa sujeción al Derecho. Es sabido que existen dos
grandes modelos o sistemas de subordinar la Administración al
Derecho48. Cabe que ésta quede sometida a las mismas normas
que rigen la actividad de los sujetos privados (sistema de com-
mon law, tradicional de los países anglosajones), o que se rija
por un Derecho distinto, específicamente diseñado para orde-

48 DE LAUBADÈRE, A.; VENEZIA, J. C.; GAUDAMET, Y.: Traité de Droit administratif. Tome
I. LGDJ. Decimotercera Edición. París, 1994. Pág. 21. CAETANO, M.: Tratado Elemental de
Derecho Administrativo. Traducción de L. López Rodo. Santiago de Compostela, 1956. Págs.
35-36.

57
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

nar las relaciones jurídico-administrativas (sistema de régimen

administrativo, característico de Europa continental)49.
No existe, sin embargo, en nuestra opinión, criterio alguno que
permita afirma a nivel constitucional la opción por uno u otro
modelo. Nicaragua ha optado claramente en el Derecho ordi-
nario por someter su Administración a un régimen de Derecho
administrativo. Pero ello no es una consecuencia que se pue-
da derivar de criterio constitucional alguno, sino una simple
opción adoptada por el legislador ordinario, que podría haber
decidido perfectamente sujetarla a las mismas normas que ri-
gen para los sujetos privados, tal y como enseña la tradición del
common law.
No resulta esto ni mucho menos superfluo, pues de aquí se de-
rivan importantes consecuencias prácticas respecto a un tema,
especialmente sensible en los tiempos actuales, como lo es el de
la huída del Derecho administrativo.
Dicho fenómeno tiene su origen en la tendencia, especialmente
marcada en los tiempos actuales, a que la Administración se des-
ligue de su sujeción al régimen, presuntamente más rígido, que
ofrece el Derecho administrativo, para regirse por un Derecho
más flexible, el Derecho privado. En principio, esa actuación no
tiene porque comportar reproche alguno, pues es simplemente
necesario en algunos casos, para adaptarse a la multiplicidad
de funciones que desarrolla la Administración pública actual
(difícilmente podría la Administración desarrollar actividades
puramente económicas, en competencia con la iniciativa pri-

LENZ, B.: “The Public Service in Article 48(4) EEC with Special Reference to the Law in Eng-
49

land and in the Federal Republic of Germany”, en Legal issues of European Integration 1989-
2. Pág. 89. CHAPUS, R.: Droit administratif général. Tome I. Quinta edición. Montchres-
tien, 1990. Pág. 2. BÉNOIT, F. P.: Le Droit administratif français. Dalloz. París, 1968. Págs.
70-71. Si bien esa diferenciación no se da de forma pura, por lo que ha sido matizada tanto
en Europa como en los países anglosajones. Así, puede consultarse en la doctrina Europea
FLOGAÏTIS, S.: Administrative Law et Droit Administratif. LGDJ. París, 1986. Pág. 49-57.
Entre los juristas anglosajones, CRAIG, P. P.: Public law and Democracy in the United King-
dom and the United States of America. Clarendon Press. Oxford, 1990. Pág. 50-51.

58
 Karlos Navarro

vada, sujeta al Derecho administrativo). Sin embargo, cuando

el recurso al Derecho común se articula con el único propósito
de escapar de los controles públicos, adquiere un cierto carácter
fraudulento.
Para evitar esta fuga del Derecho público, desde algunos secto-
res doctrinales se ha hablado de una reserva constitucional de
Administración pública. Tesis en virtud de la que se defiende
que la Constitución, al someter a la Administración al Derecho,
no estaría sujetando a ésta a un Derecho cualquiera, sino al De-
recho administrativo. Por lo que el legislador no podría dispo-
ner de esta decisión, tomada por un poder normativo superior
(el legislador constituyente, que le vincula)50.
Dicha tesis, muy discutida51, no puede encontrar acomodo en
ningún caso, en nuestra opinión, en el Derecho constitucional
nicaragüense, pues no es posible encontrar en éste disposición
alguna que ordene que las relaciones jurídicas de la Adminis-
tración se rijan por el Derecho administrativo. Quedando limi-
tadas las garantías, en tal sentido, a las que ofrece el Derecho
ordinario.
El tema de la subordinación de la Administración al Derecho
tiene, igualmente, un aspecto procesal, pues se pueden distin-
guir también en este ámbito dos grandes modelos. Por un lado,
algunos Estados encomiendan dicha función a una jurisdicción
especializada (que no especial), encargada específicamente de
los asuntos administrativos (la jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa); mientras que otros atribuyen dicha tarea a los tribu-
nales ordinarios.

50 DEL SAZ CORDERO, S.: “Las transformaciones del Derecho administrativo al final del siglo
XX”, en La Administración Pública española. Director. J. Rodríguez-Arana Muñoz. Madrid,
2002. Pág. 65.
51 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J.: “La vuelta al Derecho administrativo. (A vueltas con lo
privado y lo público)”, en Revista de Derecho 7 (2005). Págs. 93-94.

59
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

El reciente Derecho constitucional nicaragüense ha seguido en

este aspecto una evolución bastante dubitativa. La pretensión
de someter a la Administración a una jurisdicción especializada
había tenido ya algunas tentativas históricas (recuérdese que,
como vimos, la Constitución de 1974 había previsto ya tal po-
sibilidad, con el refrendo de la mejor doctrina, que acogió muy
favorablemente dicha decisión52), pero en su redacción origina-
ria no fue seguida dicha dirección por la vigente Constitución
de 1987, que omitió toda referencia a lo contencioso-adminis-
trativo.
Las reformas constitucionales de 1995 vinieron a trastocar di-
cha decisión, pues modificaron el contenido del art. 163, que
paso a establecer que la “Corte Suprema de Justicia estará inte-
grada por doce Magistrados electos por la Asamblea Nacional”.
“La Corte Suprema de Justicia se integrará en Salas, que esta-
rán conformadas por un número no menor de tres Magistrados
cada una: Civil, Penal, de lo Constitucional y de lo Contencio-
so-Administrativo, cuya organización e integración se acordará
entre los mismos Magistrados”.
Este reconocimiento constitucional del contencioso-adminis-
trativo no perduró demasiado, pues la reforma constitucional
del 2000 elimino esta telegráfica, pero crucial referencia, dejan-
do de nuevo a este orden jurisdiccional especializado desnudo
de todo fundamento constitucional53.

52 En tal sentido, señaló C. M. LÓPEZ que en “la nueva Constitución Política de 1974 se ha
producido (...) un hecho nuevo: la posibilidad de creación de la Jurisdicción Contencio-
so-Administrativa. En efecto, en los artos. 303 y 304 Cn. se contempla la estructuración de
un “Tribunal Contencioso Administrativo” adscrito al Poder Judicial. La mera declaración
constitucional en sí supone un paso adelante y un verdadero avance en nuestro ordenamien-
to jurídico. Sin embargo como muchas de las declaraciones programáticas que encierran
las constituciones políticas, éstas no son efectivas y reales sino hasta que son desarrolladas
por una Ley ordinaria que las concretiza y las hace efectivas. Lo deseable es que una ley de
esa naturaleza se dictara lo más pronto posible”. “Concepto y naturaleza del procedimiento
administrativo”.
53 Véase sobre esta evolución ARRÍEN SOMARRIBA, J. B.: “El contencioso-administrativo en
Nicaragua”, en Cuadernos de Investigación de la UCA nº 7. Colección Jurisprudencia. Págs.
8-11.

60
 Karlos Navarro

Se podría defender una consagración implícita de lo contencio-

so-administrativo, y por extensión del Derecho administrativo
como régimen jurídico especializado, con base en este recono-
cimiento temporal. Sin embargo, dicha interpretación no pare-
ce concordar con el rigor mínimo que debe tener la interpreta-
ción de una Norma Máxima, pues difícilmente se puede extraer
de una breve referencia, que no figura ni en la redacción actual
ni constaba en la originaria, en un país en el que falta además la
más mínima tradición en la materia (aún hoy sigue careciendo
de una ley reguladora del procedimiento administrativo), un
reconocimiento constitucional de una institución.
Hoy, afortunadamente en nuestra opinión, Nicaragua goza de
una Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo, pero una
vez más hemos de concluir que se trata de una decisión tomada
a nivel de Derecho ordinario, que no viene determinada por una
regulación constitucional que, simplemente, no se pronuncia so-
bre dicho aspecto, por lo que ni impide ni impone dicha decisión.

3.2 La falta de una nítida separación entre

Gobierno y Administración pública

El punto más criticable del régimen constitucional de la Ad-

ministración pública de Nicaragua es, en nuestra opinión, la
existencia de una notable confusión entre Gobierno y Admi-
nistración. La simple lectura de la Constitución evidencia con
toda claridad esta orientación, pues al regular esta materia en
el Capítulo III del Título VIII se refiere de forma conjunta al
“Poder Ejecutivo”, sin hacer diferencia alguna entre Gobierno y
Administración. Sólo son objeto de una mención diferenciada
las entidades a través de las que se hace efectiva la descentrali-
zación territorial del Estado, esto es, los municipios (regulados
en el Capítulo I del Título IX) y las Comunidades de la Costa
Atlántica (reguladas en el Capítulo II también del Título IX).

61
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Una solución sumamente deficiente, a nuestro juicio, pues uno

de los elementos básicos para la estabilidad de un país es la rela-
tiva neutralización política de la Administración. Ësta se confi-
gura como un ente que actúa siempre bajo la dirección del Go-
bierno (se entiende del Gobierno que asuma en cada momento
el poder). Pero fuera de ese sometimiento a la dirección de éste,
constituye una instancia esencialmente técnica y especializada,
un conjunto de profesionales que tienen encomendadas unas
funciones concretas y determinadas, siempre bajo la guía y
orientación política que confiera el Gobierno.
Esta separación no supone ningún obstáculo para que el Go-
bierno actuante desarrolle su programa político, conforme a sus
propias concepciones ideológicas, pues los más altos cargos de
ese aparato administrativo pueden ser nombrados por éste, que
los utilizara para dar su propia orientación política a la acción
pública y dirigir la Administración.
De este modo, la Administración aparece configurada como
una plantilla de profesionales, que el Gobierno, que es, a la vez
que tal, Máxima Autoridad de la Administración, a través de su
labor directora, y de los altos cargos de la Administración, por
el nombrado, orienta y dirige.
Esta configuración facilita la transición pacífica y sin discordan-
cias en los momentos en que se produce el cambio político, pues
permite que la casi totalidad del aparato administrativo perma-
nezca, y no se vea afectado por el cambio. Pues sólo las instancias
superiores de la misma van a ser copadas por cargos nombrados
por el Gobierno.
Con ello se logra una mayor estabilidad y continuidad en el de-
sarrollo de las tareas públicas, permitiendo que los empleados
públicos adquieran una mejor preparación y experiencia, que
redunda en una mejor gestión pública. Y facilita además nota-
blemente la labor del Gobierno entrante en cada momento, que
sabe que va a poder contar con la asistencia de un conjunto de
62
 Karlos Navarro

profesionales expertos y capacitados para el desarrollo de sus

funciones.
Aparte de ello, facilita el correcto desenvolvimiento del proce-
so político, pues las distintas fuerzas políticas dejan de ver a la
Administración en bloque como un elemento favorable a una
u otra tendencia política. Ya que se sabe seguro que, en el mo-
mento que cada una de ellas tome el poder político, va a poder
contar también con el apoyo y la asistencia fiel de esa Adminis-
tración.
Todo ello ha sido expresado de forma magistral por GARRIDO
FALLA, en palabras que, por su especial valor, conviene repro-
ducir aquí, aunque la cita sea quizás excesivamente larga. Señala
nuestro autor al hablar de la subordinación de la Administra-
ción al Gobierno, que “esta subordinación tiene sus límites y
que, en cierto sentido, la Administración se independiza del
Gobierno y de la política. Lo que caracteriza a la Administra-
ción Pública de los países desarrollados está cabalmente en que
asume como propios los fines que realiza y actúa para alcanzar-
los movida por una fuerza propia, rutinaria si se quiere, pero
independiente del Gobierno. Es esa fuerza propia la que hace
posible el sorprendente fenómeno, tantas veces observado, de
que en un país en un periodo de crisis gubernamental los servi-
cios públicos sigan funcionando”.
Por ello, añade un poco más tarde, la separación entre Gobier-
no y Administración “debe resolverse asegurando, de una parte
la supremacía del Gobierno sobre la Administración y, de otra,
precisamente como paradójica contrapartida, la no ingerencia
política en zonas administrativas. Cabría decir que lo que debe
conseguirse simultáneamente es un sistema de neutralidad po-
lítica de la Administración y asimismo, de neutralidad adminis-
trativa del Gobierno54.

54 GARRIDO FALLA, F.: “Constitución y Administración”, en Revista Española de Derecho

Administrativo 20, enero-marzo de 1979. Págs. 7-8.

63
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En los últimos tiempos, se está avanzando en Nicaragua hacia

una mayor separación entre Gobierno y Administración, que
es claramente perceptible en alguna normativa ordinaria55, si
bien persisten también normas en que la confusión entre ambas
instancias es notable56. Todo ello es consecuencia una vez más
de que el Derecho administrativo nicaragüense se esté desarro-
llando a nivel de Derecho ordinario, sin una sólida base consti-

55
Así, la Ley nº 70, Ley de Servicio Civil y de la Carrera Administrativa establece que ella mis-
ma se aplicará al personal de:
“1) De la Administración Central del Estado.
2) De la Administración Institucional.
3) De la Administración Local.
4) De los Poderes Judicial, Legislativo y Electoral.
5) De los Organismos Autónomos.
6) De los cuerpos civiles al servicio de las Fuerzas de Defensa y Seguridad.
7) Del Magisterio Nacional y de todos los niveles del Sistema Educativo Nacional.
8) Del Sistema Nacional de Salud.
9) Administrativo de las Empresas Estatales.
10) Cualquier otro que se determina por mandato legal y que presta servicio a institucio-
nes estatales en las condiciones establecidas en el Articulo 4”.

56
Se puede citar, al respecto, el art. 2 de la Ley nº 323, de Contrataciones del Estado (tomada de
la Gaceta nº 1-2 del 3 y 4 de Enero de 2000, que al fijar “el Sector Público comprende:
1. El Poder Ejecutivo.
- Presidencia de la República.
- Vicepresidencia de la Repúbica, Ministerios de Estados
- Entes Descentralizado y Desconcentrado.
- Bancos e Instituciones Financieras del Estado.
- Empresas Estatales.
2. El Poder Legislativo.
3. El Poder Judicial.
4. El Poder Electoral.
5. La Contraloría General de la República.
6. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
7. Los Municipios.
8. Las Universidades que reciben fondos del Estado.
9. Consejo y Gobiernos Regionales Autónomos.
10. Todas aquellas Instituciones o Empresas que reciben fondos provenientes del Sector
Público o en la que el Estado tenga participación accionaria”.
En la misma línea se pude citar también la Ley de Organización, Competencia y pro-
cedimientos del Poder Ejecutivo, en el que se regulan de nuevo como una unidad Go-
bierno y Administración Central. Concibiendo como algo distinto al Poder Ejecutivo
los entes territoriales autónomos. Así lo muestra el art. 6 de la citada Ley, que establece
que el “Poder Ejecutivo como parte integrante del Estado, actuará armónicamente
coordinado con los demás Poderes del Estado, con los Gobiernos Regionales de las
Regiones Autónomas y los Gobiernos Municipales, todo de acuerdo a la Constitución
Política y las leyes”.

64
 Karlos Navarro

tucional que lo sustente. Sería, por ello, sumamente adecuado,

que el régimen constitucional diese una cierta solidez a esta dis-
tinción, dando a la Administración pública un lugar específico
entre sus normas.

3.3 La Constitución económica y

la Administración pública

A diferencia de lo que ocurría con las cuestiones anteriores,

apenas si esbozadas en la Norma Fundamental y, por tanto,
construidas sobre la base de indicios insuficientes, que apenas
si sirven para llegar a algunas conclusiones mínimas, en el tema
que ahora nos ocupa ofrece la Constitución de Nicaragua una
regulación bastante detallada, que permite perfilar de forma
bastante precisa el papel que corresponde a la Administración
pública en dicho ámbito.
Debe comenzarse, en tal sentido, destacando que en su redacción
actual se acoge en la normativa constitucional un sistema econó-
mico de carácter mixto, en el que se trata de salvaguardar un papel
importante tanto a la iniciativa pública como a la privada.
El papel principal que corresponde al Poder Público como garan-
te de un correcto desenvolvimiento de las relaciones económicas
y sociales, se puede deducir de la declaración del art. 130, en la
que se afirma que la “nación nicaragüense se constituye en un
Estado Social”. Lo que indica, por sí sólo, que no sólo se admite,
sino que incluso se obliga, a una intervención activa por parte del
Estado, a fin de garantizar una igualdad real y efectiva de todos
los ciudadanos, promoviendo las condiciones que permitan un
correcto nivel de vida de todos los nicaragüenses, y de los grupos
en los que éstos se integran. Así lo ratifica el art. 48, según el cual
es “obligación del Estado eliminar los obstáculos que impidan de
hecho la igualdad entre los nicaragüenses y su participación efec-
tiva en la vida política, económica y social del país”.

65
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Es en el campo de los derechos sociales donde esta orientación

se hace más claramente perceptible. Así, el Capítulo III del Título
IV comprende una amplia enumeración de derechos sociales, de
los que se responsabiliza al Estado. Sin animo de agotar ese largo
listado, se puede citar a título ejemplificativo el art. 59, que esta-
blece que los “nicaragüenses tienen derecho, por igual, a la salud.
El Estado establecerá las condiciones básicas para su promoción,
protección, recuperación y rehabilitación”; el art. 61, que estable-
ce que el “Estado garantiza a los nicaragüenses el derecho a la
seguridad social para su protección integral frente a las contin-
gencias sociales de la vida y el trabajo en la forma y condiciones
que determine la ley”; o el art. 63, que afirma que es “derecho de
los nicaragüenses estar protegidos contra el hambre. El Estado
promoverá programas que aseguren una adecuada disponibili-
dad de alimentos y una distribución equitativa de los mismos”.
En la misma línea incide el art. 98, que establece que la “función
principal del Estado en la economía es desarrollar materialmen-
te el país, suprimir el atraso y la dependencia heredados; mejo-
rar las condiciones de vida del pueblo y realizar una distribu-
ción cada vez más justa de la riqueza”.
Especial referencia requiere la consagración de la muy adminis-
trativa institución del servicio público, que cuenta con un reco-
nocimiento expreso en la Norma Máxima. Concretamente en el
art. 105, que establece que es “obligación del Estado promover,
facilitar y regular la prestación de los servicios públicos básicos
de energía, comunicación, agua, transporte, infraestructura vial,
puertos y aeropuertos a la población, y es derecho inalienable de
la misma el acceso a ellos. Las inversiones privadas y sus modali-
dades y las concesiones de explotación a sujetos privados en estas
áreas serán reguladas por la ley en cada caso.
Los servicios de educación, salud y seguridad social, son deberes
indeclinables del Estado, que está obligado a prestarlos sin exclu-
siones, a mejorarlos y ampliarlos. Las instalaciones e infraestruc-

66
 Karlos Navarro

tura de dichos servicios propiedad del Estado, no pueden ser ena-

jenados bajo ninguna modalidad.
Se garantiza la gratuidad de la salud para los sectores vulnerables
de la población, priorizando el cumplimiento de los programas
materno-infantil. Los servicios estatales de salud y educación de-
berán ser ampliados y fortalecidos. Se garantiza el derecho de es-
tablecer servicios privados en las áreas de salud y educación.
Es deber del Estado garantizar el control de calidad de bienes y
servicios y evitar la especulación y el acaparamiento de los bienes
básicos de consumo”.
Debe destacarse de este reconocimiento dos aspectos. En pri-
mer lugar, se debe destacar como en la actual redacción de este
precepto, la noción de servicio público se hace más desde la idea
de garantía de una correcta prestación y control por parte de los
poderes públicos, y derecho al acceso por parte de los sujetos
privados, que desde la idea de monopolio57. De esta forma, no
parece que esta consagración del servicio público plante pro-
blemas de adaptación algunos a la nueva forma de entender el
servicio público, tras los procesos de liberalización y desregu-
lación, en el que se presta éste en un entorno competitivo y no
monopolístico.
Por otra parte, sorprende que el legislador constituyente, sin
embargo, sigue reservando el término servicio público para re-
ferirse a los servicios económicos, esto es, aquellos que tradi-
cionalmente se prestaban en monopolio; y eluda dicho término
para referirse a los servicios de carácter social. Las viejas formas
de pensar parecen haber sido aquí decisivas, llevando a situar
este tipo de servicios, tradicionalmente designados como servi-

57 Como señala M. DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, servicio “público y monopolio ya

no son los compañeros inseparables que algunos afirmaron que eran, sino figuras autónomas
cuyos caminos pueden cruzarse o no según el caso”. “Prologo”, al libro Sendín García, M. A.:
Hacia un servicio público europeo. El nuevo Derecho de los servicios públicos. Comares.
Granada, 2003. Pág. XXI.

67
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

cios compartidos, como una realidad próxima pero diferente al

servicio público. Huelga decir que dicha redacción no debe im-
pedir la consideración de ambas realidades como dos especies
(servicios públicos económicos y servicios públicos sociales) de
un mismo género (el servicio público).
Este reconocimiento de lo público viene acompañado, por otro
lado, de un papel prominente para la iniciativa privada. Así, la
Constitución realiza un claro reconocimiento de la propiedad
privada, si bien limitada por su función social, como señala el
art. 44, que establece que en “virtud de la función social de la
propiedad, este derecho está sujeto, por causa de utilidad pública
o de interés social, a las limitaciones y obligaciones que en cuanto
a su ejercicio le impongan las leyes. Los bienes inmuebles mencio-
nados en el párrafo primero pueden ser objeto de expropiación de
acuerdo a la ley, previo pago en efectivo de justa indemnización”.
También de la libertad de empresa, a la que el art. 99 encomien-
da el protagonismo en el desarrollo de las actividades económi-
cas, limitando de esta manera el papel del Estado en este ámbito.
Así se infiere claramente de la dicción de dicho precepto, según
el cual el “Estado es responsable de promover el desarrollo inte-
gral del país, y como gestor del bien común deberá garantizar los
intereses y las necesidades particulares, sociales, sectoriales de la
nación. Es responsabilidad del Estado proteger, fomentar y pro-
mover las formas de propiedad y de gestión económica y empresa-
rial privada, estatal, cooperativa, asociativa, comunitaria y mixta
para garantizar la democracia económica y social.
El ejercicio de las actividades económicas corresponde primor-
dialmente a los particulares. Se reconoce el rol protagónico de la
iniciativa privada, la cual comprende en un sentido amplio, a
grandes, medianas y pequeñas empresas, microempresas, empre-
sas cooperativas, asociativas y otras”.
Como puede verse, la configuración que se da a la Administra-
ción pública en el ámbito económico se encuentra totalmente
68
 Karlos Navarro

en línea con las tendencias actuales, tendentes a limitar su ac-

tuación más bien al control y a la regulación que a la interven-
ción directa en la economía. Reservando esta última tan sólo
para aquellos servicios sociales y de autoridad, que sólo la Ad-
ministración puede desarrollar.

3.4 La regulación constitucional del empleo

público

Constituye la regulación del empleo público uno de los gran-

des retos a los que Nicaragua debe enfrentarse en los próximos
años. La necesidad de generar una plantilla de servidores públi-
cos neutrales, profesionales y capacitados, es requisito impres-
cindible para la estabilidad de las reformas administrativas y su
adecuado desarrollo58.

58 Como señala M. J. JARQUÍN RAMOS, “un sistema de Servicio Civil sobre la base de mérito
y comprometido con la equidad, es muy importante no sólo porque asegura la estabilidad de
los empleados públicos, sino porque es a través de éste que se logra el ingreso de las personas
más idóneas, la profesionalización, retribución justa y equitativa, capacitación y desarrollo
de carrera, gestión del desempeño en igualdad de oportunidades y condiciones; sobre todo
el desarrollo de las competencias y comportamientos que, sobre la base de los principios es
que se sustenta el sistema, contribuyen a ir forjando servidores públicos que no sólo son
capaces sino también responsables, íntegros, honestos y comprometidos con las demandas
y necesidades de la población”. “El sistema de Servicio Civil es un elemento fundamental
para contribuir al desarrollo de Nicaragua pues garantiza la neutralidad e imparcialidad de
la actuación de la Administración Pública, lo que tiene incidencia tanto en la formulación
como en la aplicación de las políticas públicas. Por otro lado constituye un instrumento po-
deroso para combatir la corrupción y otros vicios como el clientelismo, el nepotismo, causas
importantes de la pobreza de nuestros pueblos”. “Reforma institucional en Nicaragua: un
reto permanente”, en Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la
Administración Pública 8 (2003, octubre 28-31; Panamá), CLAD. En la misma línea, señalan
M. E. LÓPEZ ÁLVAREZ y I. REYES DE BORGE que la “existencia de un Servicio Civil en
Nicaragua es una necesidad imperante, no sólo porque a nivel de la Región es el único país
que carece del mismo, sino porque no es posible desarrollar un proceso de Modernización
de las Instituciones Públicas sin que exista un real proceso de Modernización de la gestión de
sus Recursos Humanos”. “Avances de la reforma del servicio civil en Nicaragua”, en Congreso
Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración pública 8 (2003,
octubre 28-31; Panamá), CLAD.

69
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Tradicionalmente, en Nicaragua los empleados públicos se re-

gían por las mismas normas a las que se sujetaban el resto de
los trabajadores. La vigente Constitución de 1987 ha puesto fin
a esta situación, obligando a la ley a regular un régimen de Ser-
vicio Civil (art. 131).
La pregunta que se plantea, entonces, es hasta donde llega esta
vinculación. Un primer interrogante que surge, al respecto, es
si la Constitución impone a los empleados públicos un régimen
estatutario o si pueden estar vinculados a la Administración por
un régimen laboral.
Aunque el término funcionario es de difícil precisión, se suele
entender por tal, en su sentido más estricto, un tipo particular
de empleado público regido por un vínculo público de carác-
ter estatutario. Lo que se traduce, en esencia, en dos grandes
rasgos. Por un lado, el funcionario accede a la función pública
mediante un acto administrativo unilateral de nombramiento y
no mediante un contrato. Por otro, porque sus condiciones de
empleo no vienen fijadas por un contrato o convenio colectivo,
sino que se determinan a través de normas objetivas, bien sean
leyes o reglamentos, que los poderes públicos pueden modificar
unilateralmente. De lo que se deriva que, durante toda su vida
profesional en la función pública, el funcionario queda encua-
drado en el marco de un estatuto público que fija en cada mo-
mento sus derechos y obligaciones59.
Podrían darse hasta cuatro respuestas diferentes a esta cuestión:
a) la Constitución obliga a que los empleados públicos estén su-
jetos a un régimen estatutario; b) obliga a que el empleo público
esté integrado mayoritariamente por funcionarios sujetos a un
régimen estatutario; c) es indiferente a efectos constitucionales

59 SÁNCHEZ MORÓN, M.: Derecho de la función pública. Tercera edición. Tecnos. Madrid,
2001. Pág. 61. SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: Principios de Derecho administrativo I. Cen-
tro de Estudios Ramón Areces. Primera reimpresión de la tercera edición de 2000. Madrid,
2001. Pág. 682.

70
 Karlos Navarro

la naturaleza del vínculo que une a la Administración con el

empleado; d) niega la posibilidad de que existan empleados pú-
blicos sujetos a un régimen estatutario.
Las dos primeras posturas parecen claramente rechazables, me-
diante una simple lectura de la Norma Fundamental, que habla
en el art. 131 de funcionarios y empleados públicos, con lo que
admite la posible existencia de servidores públicos tanto esta-
tutarios como no estatutarios. Más difícil resulta tomar postura
por alguna de las otras dos, pues no se toma un criterio claro en
la Norma Máxima, lo que nos lleva a pensar que el legislador no
constriñe la opción de vincular al funcionario público a través
de una relación estatutaria o laboral, dejando dicha decisión al
legislador ordinario.
En nuestra opinión, la opción constitucional en este campo no
es a favor de un régimen estatutario o no estatutario, sino a fa-
vor de un empleado público profesional, en el sentido de no
designado por motivos de confianza o afinidad política, sino
por sus cualidades profesionales, en base a criterios de mérito
y capacidad. En tal sentido debe entenderse, a nuestro juicio, el
mandato del art. 131 de que el legislador regule el “servicio civil
y la carrera administrativa”.
Esta última estipulación nos lleva también a plantearnos otra
cuestión. Sabido es que existían tradicionalmente dos grandes
modelos de empleo público (sistemas de empleo y de carrera).
Los primeros, más propios de los ordenamientos jurídicos de
raíz anglosajona, se caracterizan por tener como eje la idea de
puesto de trabajo, de tal forma que el empleado público entra
para desarrollar un puesto concreto en el sector público, que-
dando en principio su relación con la Administración ligada a
las vicisitudes de dicho puesto, si éste desaparece lo hace tam-
bién el vínculo con la Administración y se carece de derecho
alguno a desarrollar otros puestos.

71
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Frente a ello, en un sistema de carrera, el empleado público en-

tra en la Administración sin vinculación a un concreto puesto
de trabajo, sino unido a un Cuerpo o Escala en el que se integra,
pudiendo desarrollar a lo largo de su vinculación con la Ad-
ministración, que se entiende en principio que se prolongará
durante toda su vida profesional, los distintos puestos que pue-
den desarrollar los miembros de ese cuerpo o escala. El servidor
público en este sistema tendría reconocido un derecho a hacer
carrera, esto es, a la progresión profesional en la Administra-
ción según los criterios establecidos en la normativa que le sea
aplicable, entre los que la antigüedad suele jugar un papel fun-
damental60.
La Constitución nicaragüense toma partido claramente por la
existencia de una carrera para los empleados públicos. Ahora
bien, no debe olvidarse que en la actualidad un modelo de ca-
rrera en sentido estricto es imposible de encontrar en ordena-
miento jurídico alguno, de tal forma que lo normal es encontrar
en cualquier modelo de empleo público la fusión propia de ele-
mentos de ambos sistemas teóricos.
Esto hace que se deba interpretar, a nuestro juicio, que es nece-
sario una cierta proximidad a los sistemas de carrera, en cuanto
la ley deberá regular una carrera administrativa para los em-
pleados públicos. Pero esto no obliga a establecer un modelo
de este tipo en los demás aspectos, que podrán aproximarse en
mayor o menor medida a un modelo de empleo.
Debe tenerse presente, además, que la necesaria regulación de
la carrera administrativa deja un amplio margen al legislador

60 Puede verse una descripción de ambos tipos de sistemas en ALBADALEJO CAMPOY, M.

A.: “Pasado, presente y futuro de la función pública española. Una propuesta de reforma”,
en Cuadernos Económicos del ICE 13 (1980). Págs. 24 y sigs. PARADA VÁZQUEZ, R.: “La
degeneración del modelo de función pública”, en La Administración pública española. Di-
rector: J. Rodríguez-Arana Muñoz. INAP. Madrid, 2002. Págs. 838 y sgs. Uno de nosotros
se ha referido a tal cuestión en SENDÍN GARCÍA, M. A.: La libre circulación de empleados
públicos en la Unión Europea. Ratio Legis. Salamanca, 2005. Pág. 196 y sigs.

72
 Karlos Navarro

para configurar ésta, pues puede ésta entenderse al modelo más

tradicional como un sistema que permita el acceso paulatino
en base a la antigüedad; o, como se suele entender actualmen-
te, como una simple posibilidad, esto es, como un abanico de
oportunidades profesionales de las que el servidor público po-
drá hacer uso o no dependiendo de su valía y dedicación61.

61 Como señala J. M. RAMÍREZ CARDUS, la “carrera es una posibilidad pero no algo que ha
de cumplirse indefectiblemente; requerirá del funcionario la voluntad de querer hacer carre-
ra y comportará para él, la necesidad de hacer un esfuerzo para alcanzarla. Corresponderá a
la Organización el facilitar los medios para que tal cosa sea posible. Es lo que algunos vienen
a decir bajo la expresión de carrera administrativa sí, pero desfile administrativo no”. “La Ley
de la Función Pública de la Administración de la Generalidad”, en Jornadas de Estudios sobre
Administración y Función Pública en el Estado Autonómico. Oñati, 1986. Pág. 77.

73
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

74
 Karlos Navarro

LA INFLUENCIA DE LA
CONSTITUCION ESPAÑOLA DE
1978 EN EL DERECHO PUBLICO
NICARAGUENSE

I
LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN
NORTEAMERICANA, LA REVOLUCIÓN
FRANCESA Y CONSTITUCIÓN DE CADIZ EN
CENTROAMERICA

1.1 La influencia de la Constitución

norteamericana y la revolución francesa

Dos son los acontecimientos que van a marcar e influir en

el origen y desarrollo del derecho público en Centroamérica, y
especialmente en Nicaragua: la Declaración de Independencia
de los Estados Unidosde Norteamérica, hecho este que se
produjo el día 4 de julio de 1776. El aporte capital de la Revolu-
ción Angloamericana es el otorgamiento del documento deno-
minado Constitución, que se suscribió el 17 de septiembre de
1787, siendo ratificada en 1788 y ampliada con la Declaración
de Derechos de 1791.

75
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

La Constitución Angloamericana consagra el principio de la

separación de Poder Público, idea que vio la luz en el pen-
samiento político inglés y cuyo máximo exponente en Gran
Bretaña fue John Locke.
En virtud de este principio se estableció una división tripartita
de las funciones del Poder Público; que no es rígida sino flexi-
ble, en la cual las distintas ramas actúan en colaboración, sien-
do consagrada la figura del Presidente como órgano de la Rama
Ejecutiva (artículo 2), el Congreso como órgano de la Rama
Legislativa (artículo 1) y a la Suprema Corte y los tribunales
menores, se les otorgaba el ejercicio de la Rama Judicial (artícu-
lo 3). Tiene particular relevancia, en el nuevo modelo político
propugnado por la Constitución de 1787, la consagración de la
cláusula de supremacía constitucional, en virtud de la cual la
ley sólo es válida si es conforme a la Constitución (artículo 6).
El segundo gran acontecimiento es la Revolución Francesa,
cuya fecha emblemática es el 14 de julio de 1789, día de la
Toma de la Bastilla, en la ciudad de París y que viene a consti-
tuir el fin del Antiguo Régimen.
A diferencia de la Revolución Norteamericana, la francesa es
una revolución ideológica cuyo aporte fundamental es haberle
devuelto la dignidad a los hombres. Dentro de la Revolución
Francesa existieron tres acontecimientos decisivos: uno de
carácter liberal, una de carácter democrático y otra de carácter
social62.
Con la revolución francesa, llega la libertad, igualdad y frater-
nidad de todos los ciudadanos; pero, también los principios de
separación del Poder Público y de la Legalidad, pilares funda-
mentales del Derecho Público moderno.

62 RUGGIERO, GUIDO DE., Historia del Liberalismo Europeo. Trad. castel-

lana. Ed. Pegaso. Madrid. 1944. p. XLIII

76
 Karlos Navarro

Eduardo García de Enterría ha descubierto que la Revolución

francesa brindó dos ideas fundamentales al Derecho Público:
el concepto de derecho subjetivo y el principio de la legalidad,
ambos presupuestos de la actuación del Poder Público y a las
vez límites a los derechos y garantías ciudadanas.
El concepto de derecho subjetivo se encuentra íntimamente
vinculado a la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano, pues siendo estos derechos inherentes a los ciu-
dadanos, son positivizados en dicha Declaración. Con ello se
busca que tales derechos sean tutelados por el ordenamiento
jurídico, lo que constituye una garantía a las libertades públicas.
El artículo 2 de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano proclama que “El fin de toda asociación política
es la conservación de los derechos naturales e imprescripti-
bles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresión”.
Siendo el derecho subjetivo el poder que tiene una persona
frente a otra y el ordenamiento jurídico en virtud de dicha atri-
bución, le confiere la posibilidad de defenderlo y le otorga cier-
tos medios para ello 63.
También ha sido definido como el “reconocimiento por el
Derecho de un poder en favor de un sujeto, imponién-
doles obligaciones o deberes, en un interés propio, reconoci-
miento que implica la tutela judicial de dicha posición64.”

63 DE CASTRO, FEDERICO., Derecho Civil en España. Civitas. 1984. pp.

573 a 588.
64 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN., Curso de Dere-
cho Administrativo. Tomo II. 5ª ed. Civitas. Madrid. 1995. p. 37.

77
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

1.2 El pensamiento ilustrado constitucional en

Centroamérico, el Estatuto de Bayona y la
Constitución de Cádiz

La revolución Francesa y las guerras napoleónicas marcan

el fin de la época de la Ilustración y del Absolutismos ilustrado
en Europa. El pensamiento ilustrado constitucional se desa-
rrolla al ritmo del crecimiento de los emergentes paradigmas
liberal y republicano65. Desde esta concepción el Estado tenía
que actuar a favor de las personas, y asegurar la libertad de pa-
labra. La Ilustración experimentó su desarrollo posterior en el
liberalismo del siglo XIX, aunque sus reconocimientos teóricos
son reconocibles desde antes.
Desde cierto punto de vista, la dependencia Centroamericana
del mundo ibérico dificulta la entrada de esta nueva ideología,
porque España fue la última en aceptar aquella oleada de cul-
tura occidental existente en el resto de Europa; y este hecho
contribuyó a que el mundo español cimentado en el or-
den y estructuras basadas en el catolicismo fueran incapaces de

65 El sistema republicano ha sido poco estudiado en Centroamérica. Sin embargo, como apunta
adolfo Bonilla, los mejores estudios están asociados a los trabajos de John Pocock, por tanto,
solamente resumiremos sus principales ideas. Pocock encuentra su origen en la “Polis” aris-
totélica, continuidad de la república romana, en Florencia y en Venecia, y en la modernidad
en Francia, Gran Bretaña y los Estados Unidos. Sus figuras modernas más importantes han
sido Rousseau en Francia, Jefferson, en los Estados Unidos, Ferguson en Escocia y Bolivar en
América Latina. Esta forma de asociación política implica mantener la igualdad cívica entre
los que calificaban como miembros de la “polís”, y la disposición moral de sus miembros para
el mantenimiento del bien público. Este tipo de organización política se desarrolló en una
sociedad agraria. Garantizaba la libertad política pero no la individual. El paradigma liberal
se desarrolla a partir de la jurisprudencia natural modernizada por Grotius, continuada por
Pufendorf y Locke. Alcanza refinamiento en el ámbito económico con Adam Smith, y estatus
de ideología política con ConstanT. Este pensamiento político no tiene origen antiguo sino
moderno. Su influencia se expandió de Europa a América, donde encontraremos grandes
exponentes como Hamilton en Norteamérica, Santander en Colombia y Peinado en Centroa-
mérica. ConstanT, hace una diferencia entre libertad política y libertad individual. Según este
autor, la libertad de los antiguos -asociada al republicanismo clásico-consistía en una activa
y constante participación del poder colectivo”, y la libertad de los modernos-asociada al libe-
ralismo- en el goce pacífico de la independencia privada. BONLLA, A., Ideas económicas en
la Centroamérica Ilustrada. 1793-1838- FLACSO. San Salvador. 1999. Págs. 17-22.

78
 Karlos Navarro

compaginarse con la diversidad de formas que el cristianismo

origina en Europa Occidental66.
La invasión napoleónica de España fue la consecuencia
inmediata que inicia el proceso independentista al producir
una crisis y un vació de poder. Las corrientes políticas que sa-
len a luz en 1808, pueden agruparse esquemáticamente en tres
grande grupos: Los absolutistas ilustrados, representados por el
anciano Floridablanca, presidente de la Junta Central, partida-
rios de considerar a ésta como un poder provisional encargado
únicamente de suplir al rey y de dirigir la guerra. Los consti-
tucionalistas históricos, usarían la figura más sobresaliente
de JOVELLANOS; e inspirados en el modelo inglés, querían la
reforma de la Monarquía y la instauración de un sistema cons-
titucional mediante la restauración de las antiguas cortes. Y los
revolucionarios, que serán después llamados liberales, cuya
eminencia gris es el poeta MANUEL QUINTANA, partidarios
de la soberanía del pueblo y de una constitución inspirada en la
francesa67.
Las mismas corrientes políticas se dieron en Centroamérica,
aunque encubiertas todavía en esa época. Los absolutistas eran
representados por una buena parte de las autoridades metropo-
litanas, y por cierto número de criollos. Los constitucionalistas
históricos forman sin duda la mayoría, cómo en la Península.
Los revolucionarios, los futuros liberales, partidarios ocultos de
la revolución Francesa, son como en España muy minoritarios,
jóvenes pertenecientes en su mayor parte las elites intelectuales.
En estas circunstancias, las colonias en su mayoría se aprove-
charon de las circunstancias para declarar sus ideas sobre el fu-
turo Estado.

66 GARCIA BOSCH, C., Las ideologías europeístas. En: América Latina en sus ideas. Edi.
LEOPOLDO ZEA. primera edición. 1986 Pág. 241.
67 GUERRA, FRANCOIS., Modernidad e independencia (Ensayo sobre las revoluciones hispá-
nicas). Fondo de Cultura Económica. México. Segunda Edición. 1993. Pág. 139.

79
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En este proceso ayudó, obviamente, la Constitución (algunos

le llaman Estatutos) de Bayona, que aunque tuvo nula vigencia
tanto en España como en América, supone el primer ordena-
miento constitucional para el Imperio Español, inspirado funda-
mentalmente en el ordenamiento napoleónico como culmina-
ción del proceso revolucionario francés, que había posibilitado
la asunción del poder económico y político de la burguesía gala.
No obstante, el texto incorpora algunos aspectos tradicionales
españoles, cómo la importancia de la religión católica.
La Constitución de Bayona trajo para la América Española dos
consecuencias importantes:
1) La quiebra del monolítico imperio español, que se había
conservado intacto en lo que al Nuevo Mundo se refiere
prácticamente durante más de trescientos años, a pesar de
la profunda crisis que arrastraba desde el siglo XVII.
2) Sentaba las bases de unas nuevas relaciones entre los te-
rritorios americanos y la península. Así mediante el artí-
culo 87 del texto, se reconocían los mismos derechos para
los habitantes de España y las provincias americanas, y en
los artículos 88 y 89 se reconocían la libertad de comercio
e industria dentro del imperio español. Por otra parte,
se suprimían para las Indias las aduanas interiores de
provincia a provincia (art. 116), trasladándose las mis-
mas fronteras de tierra y mar. Se establecía igualmente
mediante el artículo 96, un solo código de leyes civiles y
criminales para España y los territorios americanos68.
A la Constitución de Bayona le siguió la de Cádiz, cuyo merito
principal radica esencialmente en haber roto la organización
del “antiguo régimen”, en España. Desde el punto de vista so-
cial, la Constitución de Cádiz rompe la organización estamental,

68 NUÑEZ RIVERO, C., Teoría del Estado y sistemas políticos. UNED. 1996. Pág. 199.

80
 Karlos Navarro

permitiendo el surgimiento de una nueva burguesía integrada

por terratenientes, comerciantes, industriales incipientes y una
amplia clase media ilustrada. En lo económico, adopta la teoría
fisiocrática, y en el artículo 131 se establece entre las facultades
de las Cortes la de “promover y fomentar toda especie de indus-
tria y remover los obstáculos que la entorpezcan” (apartado 21).
Al final del texto de la Constitución, el artículo 345 establece
también el importante principio de la eliminación de todas las
fronteras interiores: “no habrá aduanas sino en los puertos
de mar y en las fronteras69”. La inspiración central de la ideología
liberal se encuentra en el artículo 4, que establece que “la nación
está obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la li-
bertad civil, la propiedad y los demás derecho legítimos de todos
los individuos que la componen”.
Desde el punto de vista político, logra la sustitución de la vieja
monarquía basada en el derecho divino de los reyes y se cons-
tituye en la primera Constitución de España. Además aparece
cómo aporte político del documento: el constitucionalismo, la
representación nacional basada en la igualdad de los ciudada-
nos, la soberanía nacional y la división de poderes.
La idea del constitucionalismo se puede reducir, por una parte,
a la limitación de poder absoluto de los gobernantes, a través de
instituciones sólidas, y la legitimación del poder a través de la
aprobación de los gobernantes y su participación en el mis-
mo. Esta limitación al poder se logrará por el acuerdo logrado
sobre ciertas reglas fijas, y relativamente inmutable, que regula-

69 MUÑOZ MACHADO señala que “todas las medidas de ordenación económica están con-
centradas en los decretos anteriores, coetáneos y posteriores a la Constitución. En particular,
sobre la libertad de comercio e industria los Decretos de 8 de junio de 1813 consagran explí-
citamente la libertad de trabajo, permitiendo crear fábricas y ejercer oficios sin necesidad de
permiso alguno, así como la libertad de comercio y de circulación de mercancías y la de ven-
der sus frutos al precio que libremente se establezcan. Servicio público y mercado. Editorial:
Civitas Colección: Estudios y Comentarios 1ª Edición. 1997. Pág. 60. MIGUEL ARTOLA
ha valorado esta norma, considerándola casi tan importante como la propia Constitución.
Antiguo Régimen y Revolución liberal. Barcelona. Ariel. 1978. Pág. 120.

81
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

rían el proceso político, logrando su objetivo cuando el ejercicio

del poder esté debidamente distribuido. Es pues, el constitucio-
nalismo, la primera y posiblemente la más importante decisión
política atribuida a la Constitución de Cádiz.
La Constitución de Cádiz, supuso para América, el fin del “An-
tiguo Régimen, y la muerte definitiva de la Monarquía Absoluta
y la sociedad estamental, que ya nunca volvería a reproducirse
en el Continente.

1.3 El rompimiento con el constitucionalismo

español y la Constitución Federal de
Centroamérica de 1824

Para Centroamérica, el siglo XIX significa el nacimiento y consti-

tución de su sociedad, la configuración social y cultural que le dará
identidad e historicidad en el conjunto de las nuevas sociedades.
Este nuevo orden de cosas queda garantizado de manera
formal por la Constitución Federal de Centroamérica de 1824
-calco imperfecto de la norteamericana- fundada en los prin-
cipios de legalidad y de división de poderes; en el respeto de la
propiedad, en la libertad de comercio e industria; y, finalmente,
el mantenimiento del orden público y los derechos privados a
través del ejército y la policía70.
Las funciones que asume el Estado en este modelo, al ser una
copia del norteamericano -con algunas mínimas variantes- se
reducían a la defensa nacional, al mantenimiento del orden y la
seguridad pública, la administración de la Justicia y, en general,
la formulación de aquellas reglas jurídicas mínimas que hacen
posible el libre juego de los actores económicos en el mercado.

70 En el artículo 182 de la Constitución se regula el Poder Ejecutivo, estando a su cargo: 1.

“Ejecutar la ley y cuidar el orden público (...) 3. Disponer de la fuerza armada del Estado y
usar de ella para la defensa”. Ibídem, p.358.

82
 Karlos Navarro

La tarea de esta Administración está orientada hacia la

fuerza pública (ejército, policía) lo que es plenamente coheren-
te con la concepción del Estado como garante de los derechos
privados, y encargado de la preservación de la libertad.
Dentro de las atribuciones del poder Ejecutivo -ejercido por un
presidente (art.106)- estaba la de garantizar el orden público;
nombrar a los funcionarios de la República71; asimismo “Podrá
separar libremente y sin necesidad de instrucción de causa a los
secretarios del despacho, trasladar con arreglo a las leyes a to-
dos los funcionarios del Poder Ejecutivo federal, suspenderlos
por seis meses y deponerlos con pruebas justificativas de inep-
titud o desobediencia, y con acuerdo en vista de ellas de las dos
terceras partes del Senado (art. 122); el articulo 123 establecía
que “Presentará, por medio de los secretarios del despacho, al
abrir el congreso sus sesiones, un detalle circunstanciado del
estado de todos los ramos de la Administración pública”.
Una vez promulgada la Constitución Federal, Centroamérica
cayó en un estado de anarquía política y social72. La anarquía
fue tan grande en este período que resultaba imposible impro-
visar una nueva burocracia, especialmente atendiendo el gran
número de analfabetos y al exiguo contingente de personas ca-
pacitadas para estos cargos, en un corto tiempo fueron depues-
tos de la Administración pública la cantidad de 318 personas73.

71 El artículo 117, establecía: “Nombrará los funcionarios de la República que designa el artí-
culo 102 a propuesta del Senado. El artículo 102, por su parte, indica “Propondrá ternas al
poder ejecutivo para el nombramiento de los ministros diplomáticos, del comandante de las
armas de la Federación, de todos los oficiales del Ejército. De coronel inclusive arriba-, de los
comandantes de puertos y fronteras, de los ministros de la Tesorería General y de los jefes de
las rentas generales.
72 Algunos autores le llaman estado de anarquía, otros de desorden público. ARTURO CRUZ
dice: “En el siglo de la independencia Nicaragua cayó en un estado de desorden público, al
igual que el resto de la América española”. Bradford Burns, E, Nicaragua: Surgimiento del
Estado-Nación, 1798- 1858. Taller de historia numero 5, IHN. 1993.
73 Marurre, un historiador de la época, anotó en su Bosquejo histórico de las revoluciones de
Centroamérica, publicado en 1877 en Guatemala, que entre los años de 1821 a 1842 se dieron
143 acciones bélicas, entre ellas golpes de Estado, motines, revueltas, guerras, lo que produjo
7.088 muertos y 1.735 heridos. MARURRE, ALEJANDRO., Bosquejo histórico de las revolu-
ciones de Centroamérica, Guatemala, 1877.

83
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Similares términos e idénticos conceptos a los de la Constitu-

ción Federal, encontramos en la Constitución Política del Es-
tado de Nicaragua de 1826, e igualmente en la Constitución
del 12 de noviembre 1838 (Primera Constitución de Nicaragua
como Estado Libre, Soberano e Independiente, una vez Fraca-
sada la Federación).
Desde mediados del siglo XIX hasta la revolución liberal enca-
bezada por el General Zelaya, el lento crecimiento demográfi-
co, el mestizaje y la relación entre campo y ciudad no provoca-
ron ningún cambio profundo en los mecanismos tradicionales
de la sociedad nicaragüense y en las relaciones sociales que la
sustentaban, permitiendo que las estructuras sociales
precedentes a la independencia mantuvieran toda su vigencia
y fueran determinantes en la formación del Estado.
La Constitución de 1858 reflejaba rotundamente esta realidad.
Asimismo, fue clara expresión del sistema conservador: mante-
ner un orden basado en la costumbre y en el status quo, en
donde el concepto de ciudadano estuviera determinado por
una alta concentración de capital y de propiedades74.
A los gobiernos conservadores les siguió uno de ten-
dencia liberal, encabezado por el General ZELAYA. Aunque
las reformas liberales implementadas por éste tenían una subs-
tanciación congruente con el medio y las necesidades, fueron
contradictorias y frustradas, debido a que, si por una parte sig-
nificaron un intento serio de modernizar el Estado y el país,
por otro, no lograron establecer un orden político estable,

74 El artículo 8 de la Constitución de 1858 establecía: “Son ciudadanos: Los nicaragüenses

mayores de veintiún años o de dieciocho que tengan algún grado científico o sean padres
de familia, siendo de buena conducta y teniendo una propiedad que no baje de cien pesos o
una industria o profesión que al año produzca lo equivalente”. Levy, apunta que en 1871 sólo
participaba en el proceso político 640 personas (electores) sobre una población de 230.000
habitantes. LEVY, PABLO., “Notas Geográficas Económicas de la República de Nicaragua”,
en Revista Conservadora del Pensamiento Centroamericano, Managua, Editorial Artes Grá-
ficas, 1965, Número 59-63, p. 148.

84
 Karlos Navarro

un progreso económico duradero, ni una Administración

pública independiente del poder Ejecutivo.
En el aspecto constitucional, con la promulgación de la —Li-
bérrima— en 1893, se establecen los principios ideológicos del
liberalismo y se inicia la transición hacia nuevas instituciones
modernas.
El general ZELAYA, al ser causa de intranquilidad –tensiones
en el interior del país y guerras en el exterior- en Centroamérica
y al enfrentarse a los Estados Unidos por el canal, cae del poder
en 1909, y a partir de allí comienza a estructurarse un nuevo
orden político, con base en instituciones muy débiles.
Por medio del protectorado, que se instaura a partir de 1912, los
conservadores logran mantenerse en el poder entre 1912
y 1928, no porque existía un gobierno fuerte o una coalición
política, sino porque se le tenía miedo a los Estados Unidos.
Durante este período los norteamericanos crearon algunas ins-
tituciones como la Recaudación General de Aduanas (RGA), el
Banco Nacional de Nicaragua y la Alta Comisión, cuya función
era autorizar, fiscalizar y supervisar el presupuesto nacional.
La intervención directa de los Estados Unidos tuvo cómo con-
secuencia la interrupción del desarrollo autónomo del Estado
de Nicaragua, que había venido evolucionando de manera ace-
lerada en los últimos treinta años del siglo XIX.
El Estado Nicaragüense, veinte años después de las reformas
emprendidas por el gobierno liberal, se caracterizaba por tener
instituciones estatales intervenidas y desnacionalizadas, con
una contracción del sector público y sin grandes inversiones en
el servicio público.

85
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

1.4 Las constituciones del siglo XX y el derecho

publico

A pesar de haber transcurrido varias de décadas de expansión

productiva y de estímulos modernizantes, en Nicaragua no se
logra descomponer del todo las estructuras sociales preexisten-
tes al momento de la independencia; que se caracterizan por un
orden semi-feudal.
Con este sistema de relaciones productivas se consolida el fe-
nómeno del clientelismo que, a pesar de tener su origen en las
haciendas y de ser un sello distintivo de las practicas sociales y
políticas de la oligarquía, se transformará en una característica
esencial de la cultura política y, como tal, atravesará toda la
historia política de Nicaragua a partir de expresiones más ela-
boradas como el caudillismo, y de los liderazgos populistas que
surgirán durante todo el siglo XX.
Al ser parte de las practicas políticas del régimen oligárqui-
co, el clientelismo se expandió y desarrollo también en los sec-
tores urbanos, donde incluyó a funcionarios, administrativos,
empleados de banca y de comercio, que eran incorporados al
sistema de relaciones clientelares mediante su adhesión a las
directivas del partido del poder y su adaptación, como valores
propios, de los modelos de vida y de comportamiento que ofre-
cía el sistema político.
Mas tarde, ya institucionalizado cómo practica social, el clien-
telismo político se constituye en el instrumento más eficiente
para recibir cualquier tipo de apoyo, a través de la promesa de
dar u otorgar un beneficio a quien se compromete a brindarlo.
Su origen viene dado por la coexistencia de estructuras de
poder desiguales y asimétricas, junto con el desarrollo de leal-
tades interpersonales basadas en el favoritismo. Una vez insti-
tucionalizado cómo práctica cultural se convierte en un sistema

86
 Karlos Navarro

de relaciones de reciprocidad, utilizado como mecanismo de

intercambio comunitario y de integración social. En este siste-
ma de relaciones de reciprocidad se conjugan el prestigio y el
poder.
La expresión máxima de este sistema lo encontramos en el pe-
ríodo de la dictadura de la familia SOMOZA. En lo políti-
co-administrativo esta época está marcada por un impulso
centralizador que lleva ya en 1936, primer año de gobierno
de SOMOZA GARCÍA, a la supresión de la autonomía muni-
cipal y a la sustitución de alcaldes electos por Juntas Locales
nombradas por el ejecutivo.
En 1937, ya por Ley, el ejecutivo asume el gobierno de las Jun-
tas Locales y más adelante, en 1939, la Constitución Política
ratifica la conversión, hecha diez años antes, de Managua en
Ministerio de Estado, abole la autonomía municipal y establece
que la administración de las entidades locales estaría a cargo de
municipalidades nombradas por el Poder Ejecutivo.
En la Constitución de 1950, aunque se mantuvo el sistema de
nombramiento las autoridades municipales por el Ejecutivo,
se integró entre ellas a un miembro del partido llamado de
minoría; que era escogido por el Ejecutivo de una terna presen-
tada por dicho partido. Este sistema permaneció con algunas
modificaciones en la Ley Orgánica de las Municipalidades de
1963, que restituyó el carácter electo de los Concejos Munici-
pales, que contarían con cinco miembros hasta que la Ley Mu-
nicipal de 1967 los redujo a tres (dos del partido mayoritario
en las elecciones municipales, Alcaldes y Tesoreros, y uno
del minoritario, el Sindico). Asimismo, las municipalidades
estaban sometidas al Ministerio de Gobernación, el cual por
ley, ejercía una labor de vigilancia de las mismas, aprobaba sus
presupuestos y Planes de Arbitrios, lo que es tanto cómo decir
que tenía facultades de control sobre la totalidad de vida muni-
cipal.

87
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En la Constitución de 1939, en el Capítulo II, “De los deberes

y atribuciones del Poder Ejecutivo”, en su artículo 214, se es-
tablece que a “El presidente de la República están confiados el
gobierno y la administración del Estado y el mando supremo
de todas las fuerzas armadas de la nación”. Asimismo, de
acuerdo al artículo 219, le corresponde al presidente de la
República como suprema autoridad administrativa, “nombrar
y separar libremente a los secretario y subsecretario de Estado
y a los demás empleados del Ejecutivo” (inc. 4); “Nombrar
las personas que deban desempeñar cualesquiera empleos na-
cionales, cuya provisión no corresponda a otros funciona-
rios o corporaciones, según la Constitución y las leyes” (inc.
4); “dirigir relaciones exteriores, nombrar agentes diplomáticos
y cónsules de la República” (inc. 6). En el artículo 312 de
esta Constitución se declara la intención de “crear el servicio
civil organizado con los funcionarios que no tengan carácter
político”.
Sin embargo, esta intención nunca se cumplió. Idénticos térmi-
nos encontramos en la Constitución de 1948; en la de 1950; y
en la de 1974.
Como ya hemos analizado, el lento y complejo proceso que
ha llevado a la configuración de Nicaragua como nación,
se ha desarrollado en un perpetuo marco de lucha, en el que
una multiplicidad de iniciativas de signo diferente, y muchas
veces contradictorias, han tratado de prevalecer, sin éxi-
to, sobre las demás. Esto impide descubrir en esta evolución
un modelo o sistema de Estado específicamente nicaragüense,
salvo como una casual confluencia de influencias foráneas que
no llegaban a encontrar verdadera plasmación, pues eran
sustituidas, al caer el poder político que las sustentaba, por otras
influenciadas por principios de índole diversa.

88
 Karlos Navarro

II
LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA DE 1978 EN LA CONSTITUCIÓN
NICARAGUENSE DE 1987, EN LA DOCTRINA Y
JURISPRUDENCIA

El derrocamiento de Anastasio Somoza el 19 de julio de 1979

fue recibido con entusiasmo. En esa fecha se instala la Junta de
Gobierno de Reconstrucción Nacional74, quien ejerció las fun-
ciones de Poder Ejecutivo y Legislativo, a la vez, entre los años
de 1979 y 1984.
El 20 de julio la Junta promulga el Estatuto fundamental de la
República de Nicaragua, por el cuál se deroga la Constitución
Política de 1974 y las leyes constitutivas (art. 3). Asimismo, el 21
de agosto de ese mismo año se promulga el Estatuto sobre dere-
chos y garantías de los nicaragüenses, los cuales se clasificaban
en: Derechos del pueblo, Derechos individuales, civiles y polí-
ticos, Derechos individuales, económicos, sociales y culturales.
Estos Estatutos constituían el fundamento teórico sobre el que
se irá desarrollando el nuevo régimen político.
El 9 de Enero de 1987 la Asamblea Nacional de Nicaragua cul-
minó su labor constituyente, con la aprobación de la nueva
Constitución Política, que fue promulgada de forma inmediata
por el Presidente de la República.
El 9 de Enero de 1987, la Asamblea Nacional de Nicaragua
culminó su labor constituyente, con la aprobación de la nueva
Constitución Política, que fue promulgada de forma inmediata
por el Presidente de la República. Dicho texto ha sido ya objeto,
pese a su juventud, de varias reformas constitucionales impor-
tantes. No obstante, nosotros nos centraremos, en el texto ac-
tualmente vigente.

89
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Vamos a analizar, lo que desde nuestro punto de vista constituye

las influencias mas destacadas de la Constitución Española en la
Constitución política de Nicaragua en el derecho público.

2.1 Estado Social de derecho, la sujeción de

la Administración pública al Derecho y la
constitución económica

La aprobación de la Constitución Española el 27 de diciembre

de 1978 supuso un cambio radical de los esquemas jurídicos
vigentes hasta la época76.
La configuración del Estado español como Social77 -art. 1.1 de la
Constitución de 1978- implica consecuencias trascendentales a

75 La Gaceta. 22 de agosto de 1979. Los artículos 9, 10, 18 y 28 del Estatutos fueron reforma-
dos el 21 de febrero de 1984. A través de esta reforma se designan los nuevos Poderes del
Estado: Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional, Consejo de Estado, Corte Suprema
de Justicia y Consejo Supremo Electoral. El Consejo de Estado tenía la función de un Poder
Legislativo, pero era compartida esta función con la Junta de Gobierno (Poder Ejecutivo).
76 RODRÍGUEZ ARANA- MUÑOZ señala que la “Constitución de 1978 ha producido eviden-
tes impactos sobre los pilares de nuestro Derecho Administrativo llegando, al establecimien-
to de un Derecho Administrativo Constitucional presidido precisamente por una necesaria
interpretación del interés general en armonía con los valores constitucionales”. “La empresa
pública en el Estado social y democrático de derecho”. Volumen III. En: Actualidad y pers-
pectivas del derecho público a fines del siglo XX. Homenaje al profesor FERNANDO GA-
RRIDO FALLA. Editorial: Universidad Complutence. Madrid, España. 1992. Pág. 1674. Véa-
se también, Rivero Ortega, RICARDO: Introducción al Derecho administrativo económico,
Editorial Ratio Legis. Salamanca, España. 1999 Págs, 50, 51, 52 y 53; SÁNCHEZ BLANCO,
A: El sistema económico de la Constitución Española. Editorial Civitas. Universidad de Ma-
laga.1992. Págs. 33, 34 y 35.
77 La idea del Estado social es anterior a su primera consagración constitucional en la Ley
Fundamental de Bonn de 1949. Aparece por primera vez, con una formulación precisa en el
trabajo publicado en 1903 por H. HELLER bajo el título “Estado de Derecho o dictadura?”;
trabajo en el que se sostiene la tesis de que sólo la transformación del Estado de Derecho en
un Estados social de Derecho podría evitar la caída en un régimen dictatorial. La diferencia
entre el Estado de Derecho y el Estado social de Derecho radicaría, según HELLER, en que
el primero atiende sólo a la vertiente formal del principio de igualdad (lo importante es
que, para el Derecho, todos tengan iguales derechos, con independencia de que no estén
realmente en situación de disfrutarlos y ejercitarlos por igual) y prescinde de las relaciones
sociales de poder (incurriendo en el riesgo de que la igualdad formal de todos se convierta
en los derechos de los más poderosos de hacer valer sin contemplaciones su superioridad
real), mientras que para el segundo lo decisivo ha de ser la igualdad en sentido material
(por lo que tiene la obligación, atendiendo a las relaciones sociales de poder, de corregir

90
 Karlos Navarro

la hora de definir la posición de los poderes públicos en relación

a la satisfacción de las necesidades sociales78.
La adopción de un papel protagonista por el Estado en la tarea
de alcanzar un más alto grado de desarrollo individual y so-
cial, aún derivando de la anterior calificación genérica, es una

las desigualdades, garantizando que los débiles socialmente cuenten efectivamente con una
libertad y una protección judicial equivalente a las de los socialmente favorecidos). La idea
del Estado social de Derecho surge de la crítica a las disfunciones del Estado de Derecho,
siendo pertinente la cita de su origen en el pensamiento de HELLER por una doble razón.
De un lado, porque pone de relieve que esa idea no se formula en el vacío, no precede a las
circunstancias sociopolíticas para las que está pensada, sino que es una consecuencia de las
profundas mutaciones inducidas por la sociedad industrial e identificables sintéticamente en
la ruptura de la identidad entre Estado y clase burguesa, la dependencia individual y social de
la acción estatal y la conservación de condiciones de vida aceptable y estable. Y de otro lado,
porque la influencia de las ideas de HELLER -aun a pesar de las críticas de que fueron objeto,
incluso por autores tan relevantes como TRIEPER, que se opuso a la relativización del Esta-
do de Derecho consumada a través de su adjetivación como liberal o social, al sostener que
aquél constituye un valor permanente -dio lugar a la primera positivización del nuevo tipo
de Estado en la Constitución de Bonn de 1949, ya que ésta se produjo a petición del diputado
socialdemócrata Carl Schmid, conocedor de la obra de HELLER. El artículo 20, número 1,
reza: “La república Federal de Alemania es un Estado federal, democrático y social”, y en su
artículo 28, número 1 dispone que “El orden constitucional de los Estados (miembros deberá
responder a los principios del Estado de Derecho republicano, democrático y social expresa-
dos en la presente Ley Fundamental”. PAREJO ALFONSO, L., Estado social y administración
pública. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa. Editorial Civitas. Ma-
drid, España. 1983. Págs. 29 y 30.
Nuestra Constitución, apunta Parejo Alfonso, al igual que la Ley Fundamental de Bonn, ca-
racteriza al Estado como democrático, social y de Derecho, planteando, pues, el mismo bá-
sico reto que ésta en punto a la definición técnica del Estado así determinada... la identidad
de la caracterización del Estado en las Constituciones alemanas y española (fruto sin duda
de la influencia de la primera sobre la segunda) suscita entre nosotros también el problema
capital de la depuración técnica del nuevo Estado constituido, lo cierto es que la situación del
intérprete es más ventajosa en el caso español, toda vez que -en este punto al menos y apro-
vechando, con toda evidencia, la experiencia constitucional comparada acumulada desde
1949 a 1978 -nuestro texto constitucional presenta una mayor perfección técnica”. PAREJO
ALFONSO. L., Op.Cit. Págs. 60, 61 y 62.
78 RODRÍGUEZ-ARANA señala que “esos intereses generales que vienen definidos por la
consolidación de los derechos fundamentales y las libertades públicas en el Estado Social
constituyen, por tanto, la vocación, la razón de ser, de la Administración Pública. El Derecho
Administrativo Constitucional, aunque pueda resultar en principio algo sorprendente, está
llamado a potenciar los derechos fundamentales y las libertades públicas. Es más, es lógico
que así sea, puesto que el propio interés general se dirige hacia la propia efectividad de los
derechos fundamentales y las libertades públicas. Además, la definición del Estado Social se
ha orientado hacia el necesario reforzamiento y consolidación de los derechos fundamenta-
les en el marco de una acción combinada Estado-Sociedad”. La Empresa pública en el Estado
Social...Pág. 167.

91
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

exigencia concreta del mandato contenido en el art. 9.2 de la

Norma Fundamental, en cuya virtud los poderes públicos son
titulares de la obligación positiva de realizar todas aquellas ac-
tuaciones tendentes a lograr que “la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efec-
tivas“, removiendo los “obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud“79.

79 Alzaga, sobre este punto, comenta que “hasta donde llegan nuestros conocimientos, este pre-
cepto es el primero en el ancho panorama del derecho constitucional comparado, que convierte
en titulares de la libertad y de la igualdad no sólo a las personas sino también a los grupos”.
este artículo tiene semejanza con el párrafo 2 del art. 3 de la constitución italiana de 1947, que
literalmente dice así: “ es misión de la república remover los obstáculos de orden económico y
social que, limitando el hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impide el pleno des-
envolvimiento de la personalidad humana y la efectiva participación de todos los trabajadores
en la organización política del país”. la constitución española...págs. 134 y 135. por su parte,
Martínez, sostiene: “a mi juicio, y desgraciadamente, no cabe cobijar bajo el manto del artículo
9.2 la posible introducción de un régimen de democracia participativa integral, es decir, un
régimen autogestionario por la sencilla razón de que el apartado en cuestión no des consti-
tucionaliza, el estado social, no abre la puerta a un proceso de transición al socialismo, lo que
dicho apartado hace no es otra cosa que concretar, bajo la forma de un mandato genérico de
promoción dirigido a los poderes públicos, el carácter social del estado. abonan esta tesis los
siguientes argumentos: a) es la única interpretación que permite mantener la coherencia de la
constitución y, por en de, la constitución misma. b) mientras que en el artículo 1.1 se define un
modelo, un conjunto de instituciones, en el 9.2 se prescribe una conducta que deben desarrollar
aquéllas y, específicamente, los poderes públicos. c) en concreto lo que hace el 9.2 es dirigir un
mandato a los poderes públicos, para que los valores superiores del ordenamiento proclamados
por la constitución en el artículo 1.1 se realicen no sólo a través de la legislación, sino también
a través de la acción de todas las instituciones públicas. y se ha visto que dichos principios se
mueven dentro del ámbito del estado social”. notas para un comentario del título preliminar de
la constitución. en: estudios sobre la constitución española de 1978. universidad de valencia.
España. 1980. pág. 84. véase también Garrido Falla: comentarios a la constitución. Editorial
Civitas. Madrid, España. 1980. págs. 108, 109 y 110.
Ariño Ortiz apunta que “se ha planteado una cierta controversia sobre los efectos jurídicos
de la consagración del modelo de Estado Social en nuestra constitución. Frente a la posición
de Garcia de Enterría que considera que los principios rectores del orden económico y social
del Cap. III son normas exigibles en el sentido estricto de la palabra, nosotros entendeos que
son guías, principios conformadores del orden económico, que sólo al ser concretados por
el legislador ordinario atribuirán derechos subjetivos a los particulares. Algunos entienden
que la Constitución es socialmente progresiva y se pronuncian sobre la irreversibilidad de las
medidas de progreso social, mientras que la mayoría niega que exista un orden económico y
social irreversible. En la cláusula del Estado Social se contiene un proyecto de transformación
de la sociedad, pero la realización concreta de dicho Estado Social es relativa e histórica, por
depender de quienes ostentan la titularidad del poder político en cada momento, así como de la
situación de los mercados y de las circunstancias sociales y económicas en las que se manifiesta
las situaciones de desigualdad más notorias. En todo caso, puede indicarse en este momento,
que la cláusula de Estado social influye o repercute en el plano de la creación normativa como
en el de la interpretación y aplicación del derecho”. Principios de Derecho...Págs. 93 y 94.

92
 Karlos Navarro

Tanto la libertad como la igualdad -valores superiores del or-

denamiento- constituyen el soporte básico a partir del que es
posible lograr que las valiosas prescripciones contenidas en las
normas dejen de ser meras declaraciones formales desprovistas
de toda operatividad práctica; de no ser así se convertirían en
auténticos privilegios de unos grupos sociales concretos ya que
“no hay libertad sino en igualdad, y los derechos fundamentales
son tales si en términos reales son derechos de todos“, por lo
que “la interpretación de los derechos que la Constitución pro-
clama habrá de ajustarse a esta idea de aspiración a la igualdad“.
A pesar de las implicaciones intervencionistas que conlleva la
cláusula Estado Social, el papel del Estado en el cumplimiento de
sus deberes ha de enmarcarse necesariamente en el sistema eco-
nómico trazado por el art. 38 de la Constitución al reconocer “la
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”80.
No obstante, el inciso inicial del art. 128.2 de la Constitución,
consciente de las características tan particulares de la interven-
ción pública en el mundo económico, reconoce expresamente
“la iniciativa pública en la actividad económica”81, declaración

80 Ariño Ortiz señala que “el principio general es la iniciativa privada, en el Estado Social de
Derecho, y la excepción, que deberá justificarse por razones de interés general y operar cuan-
do fallen los presupuestos del artículo 38 CE, la iniciativa pública”. “La iniciativa pública en
la Constitución. Delimitación del sector público y control de su expansión”. En: La Empresa
Pública. Madrid, España. 1980. Pág. 191.
81 Los preceptos foráneos más próximos al Art. 128 son el Art. 43 de la Constitución italiana;
el Art. 15 de la Ley fundamental de Bonn; el art. 11 de la Constitución belga; el Art. 165 de la
Constitución holandesa; el Art. 73 de la Constitución danesa, y -desde luego más en la forma
que en el fondo- el Art. 82 de la Constitución portuguesa. Alzaga.: La Constitución. Op. Cit.
Pág. 781 y 782. Cazorla Prieto.: Economía y Hacienda. En: Comentarios a la Constitución...
Págs. 1341-1355. El carácter económico del artículo 28.2 es unánime administrativo por la
doctrina. Ariño Ortiz, G.: “La empresa pública”. En: El modelo económico de la Constitución
española. Tomo II, dirigido por Garrido Falla. IEE. Madrid, España. 1981. Pág. 103, Gimeno
Feliu.: “Sistema económico y derecho a la libertad de empresa versus reservas al sector público
de actividades económicas”. En: RAP. Núm. 135. Págs. 149-211. “La reserva al sector público de
recursos o servicios esenciales”, en: Estudios sobre la Constitución española. Libro homenaje al
profesor Eduardo Garcia de Enterria. Civitas. Madrid. 1991. Pág. 3826. Desde una perspectiva
fundamentalmente política y sociológica, Serrano Triana, A.: La utilidad de la noción de ser-
vicio público la crisis del Estado de Bienestar. IELSS. Madrid, España. 1983. Págs. 101 y sigs, y
144 y sigs. Rivero Ortega.: Introducción al Derecho. Op. Cit. Pág. 114, 115 y 116.

93
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

cuya amplitud debe entenderse en los anteriores términos. No

obstante, es preciso recordar que, a pesar de la exigencia de
igualdad impuesta por el respeto al principio de la libre compe-
tencia, a través de la iniciativa empresarial los poderes públicos
deben perseguir objetivos distintos al mero ánimo de lucro que
normalmente mueve a los particulares al ejercerla, ya que no
puede encuadrarse dentro de los fines que la Constitución asig-
na al Estado la simple búsqueda del beneficio económico, lo que
tampoco significa que deban aceptarse, sin mayor justificación,
situaciones deficitarias.
Ahorra, no siempre las Constituciones recogen la consagración
formal del modelo o sistema económico82 de un país. El ejemplo
más patente es el de los Estados Unidos. Sin embargo, en Espa-
ña, los constituyentes dejaron expresamente plasmados algunas
expresiones, principios, libertades y derechos que configuran
un sistema económico, así como los principios generales de la
actividad empresarial.
Debe resaltarse que la Constitución Española es ambigua o
flexible, ya que contiene principios de ordenación económica
un tanto o aparentemente opuestos83; y deja al liderazgo político

82 Apunta ARIÑO ORTIZ que “se entiende por “Constitución económica” (o modelo econó-
mico de la Constitución) el conjunto de principios, criterios, valores y reglas fundamentales
que presiden la vida económico-social de un país, según un orden que se encuentra recono-
cido en la Constitución. Este “orden económico constitucional” no es una pieza aislada, sino
un elemento más dentro de la estructura básica de la ley fundamental. Además, hay que en-
marcar la Constitución económica dentro de un contexto más amplio: el modelo de sociedad
(una sociedad libre) y la idea de Estado (Estado social y democrático de Derecho”, “Estado
autonómico”) que se quiere garantizar a través de Constitución. Principios de Derecho...Pág.
127.
83 Economía de mercado: 1) Derecho a la propiedad y libre transmisión de la misma (art.
33.1); 2) Libertad de emprender, libre elección de profesión y oficio (art. 35.1); 3) Economía
de mercado y defensa de la competencia (art. 38; 4) Derecho del empresario a su empresa:
poder de dirección y autonomía de gestión (art. 38); 5) Derecho a la negociación colectiva y
defensa de la productividad (arts. 37 y 38); 6) Libertad de comercio e industria, libertad de
circulación de personas y bienes (arts. 38 y 139). Economía mixta, intervenida y planificada:
1) Función social de la propiedad y subordinación de toda riqueza al interés general (arts.
33 y 128.1); 2) Iniciativa pública y reserva al sector público (art. 128.2); 3) Planificación de la
actividad económica general, modernización y desarrollo de todos los sectores económicos,

94
 Karlos Navarro

de cada momento la elección de variados modelos o formas de

ordenar la vida económica, y el mayor o menor protagonismo
del Estado.
La principal misión que la Constitución Española de 1978 atri-
buye a la Administración Pública84 es el servicio, con objetivi-

distribución de la renta, tanto personal como regional, más equitativa (arts. 130 y 131); 4)
Subordinación de la actividad empresarial privada a la exigencias de la economía general.
Intervención de empresas cuando lo exija el interés general: participación de los trabajadores
en la empresa en sus diversas formas (art. 38, in fine; arts. 128.1 y 128.2 in fine); 5) Derecho a
huelga (incluida huelga política) (art. 37.2); 6) Defensa y protección de los consumidores; ré-
gimen de autorización de los productos comerciales (art. 51). Véase también sobre este tema:
Garrido Falla: Tratado de derecho administrativo. Volumen II. Tecnos. 9 edición. Madrid,
España. 1989. Págs. 321-326.
84 GARRIDO FALLA subraya que el artículo 103.1 de la Constitución española de 1978 constitu-
cionaliza -por primera vez en la historia de España- el concepto de Administración Pública. “La
Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los
principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con some-
timiento pleno a la Ley y al Derecho”. Este precepto (que considerado aisladamente justificaría
una concepción institucionalista -como yo mismo lo he dicho en otras ocasiones - de la Admi-
nistración Pública) ha de ser inmediatamente puesto en relación con lo que la propia Consti-
tución española nos dice en el artículo 97: “El gobierno dirige la política interior y exterior, la
administración Civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad re-
glamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes”. Así es que, de acuerdo con este precepto
constitucional, tenemos como “cosas diferentes” el Gobierno que dirige y la Administración que
es dirigida. La función del Gobierno (que orgánicamente se identifica con el Consejo de Minis-
tros, según el artículo 98 de la Constitución) consistiría en establecer los objetivos de la “política
interior y exterior” y ejercer la función ejecutiva y la potestad reglamentaria “ de acuerdo con la
Constitución y las Leyes”; y a la Administración se le reserva el papel subordinado de implemen-
tar la consecución de tales objetivos políticos o de gobierno. Hay que subrayar que, de acuerdo
con el artículo 103.1, la función de la Administración Pública va más allá de lo que parece dedu-
cirse del artículo 97: “servir con objetividad los intereses generales con sometimiento a la Ley y al
Derecho” es, desde luego, algo más que “ser dirigida por el Gobierno” para alcanzar los objetivos
que éste fije”. Ahora bien, cualquiera que sea la explicación que se dé a la “falta de ajuste” entre
los artículos 97 y 103 de la Constitución, lo cierto es que la misión que la Constitución atribuye
a la Administración Pública comprende, cuando menos, la “gestión de los servicios públicos”
necesarios para la satisfacción de los intereses generales. En conclusión: desde el punto de vista
de las funciones de los órganos constitucionales del Estado, podríamos resumir lo siguiente: 1)
los que la doctrina tradicional denomina “fines del Estado” (o misiones a cumplir) vienen esta-
blecidos en la Constitución y desarrollados por las Leyes del Parlamento; 2) el Gobierno, como
suprema instancia del Poder Ejecutivo (es decir, el Consejo de Ministros), establece las políticas
concretas, dentro del amplio margen que la Constitución y las Leyes permiten, para alcanzar los
fines del Estado; 3) la administración gestiona la organización de medios personales y materiales
cuya actuación concreta resulta necesaria para alcanzar la satisfacción de los intereses públicos y
las necesidades colectivas de los ciudadanos. Estas organizaciones serían, en una primera apro-
ximación, los servicios públicos. Dicho en breve fórmula: los intereses públicos a conseguir y las
necesidades satisfacer vienen ya preestablecidos; a la Administración toca satisfacerlos a través
de los servicios públicos”. “El concepto de servicio público en el Derecho Español”. RAP. Núm.
135. Septiembre-Diciembre. 1994. Págs. 7, 8 y 9.

95
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

dad, a los intereses generales o de interés público85. Se trata de

una opción constitucional que debe impregnar decisivamente
toda su actividad con independencia de la multiplicidad de for-
mas en que pueda manifestarse. Esta irrenunciable dimensión
servicial no puede llevarnos a la identificación de la técnica con-
creta del servicio público con el conjunto de la actividad admi-
nistrativa, ya que de hacerlo estaríamos privando a la noción de
servicio público de unos contornos precisos: si bien éste cons-
tituye una modalidad concreta de la actuación administrativa,
no toda la actividad de la Administración Pública tiene lugar a
través de la misma.
Esta elemental distinción no impide que existan una serie de
criterios que deben informar cualquier actuación administrati-
va con independencia del mecanismo concreto a través del que
se articule. Así, la Constitución española, además de reconocer
expresamente la misión servicial aludida, enumera una serie de
principios que, con carácter general, deben ser observados por
todas las Administraciones Públicas: igualdad, eficacia, jerar-
quía, descentralización, desconcentración, coordinación, so-
metimiento pleno a la ley y al Derecho así como a los fines que
la justifican, responsabilidad, interdicción de la arbitrariedad...
Ahora bien, la mayor o menor intensidad con que estos prin-
cipios se manifiestan variará en función del mecanismo que se
utilice, circunstancia que debe ser tenida en cuenta a la hora de
decidir la utilización de los mismos.

85 PARADA, considera que “el interés público sirve de justificación a toda la actividad admi-
nistrativa. Interés público es un interés común, que, aunque no beneficie a la totalidad de la
comunidad, sí favorece al menos a una fracción importante de sus miembros...La invocación
al interés público tiene, no obstante, determinadas limitaciones, y así la Administración no
puede en función del interés público proceder a reglamentar la priva privada, ni confundir
aquél con el fiscal o recaudatorio, enriqueciéndose a expensas de algunos administrados,
con infracción del principio de igualdad”. PARADA, RAMON., Derecho Administrativo.
Parte General. Duodécima edición. Marcial Pons. Madrid, España. 2000. Pág. 408. RODRI-
GUEZ-ARANA, JAIME., La privatizacón de la empresa pública. Editorial Montecorvo. Ma-
drid, España. 2002. Págs. 1674-1679.

96
 Karlos Navarro

La Constitución de Nicaragua ofrece una regulación bastante

detallada, en los temas de Estado Social86, servicio público87, de-
recho social, propiedad privada, libertad de empresa y de eco-
nomía, que permite perfilar de forma bastante precisa el papel
que corresponde a la Administración pública en dicho ámbito, y
la influencia que tuvo la Constitución Española, específicamen-
te de los artículos 1, 33 y 38; y en los ya señalad88.
Debe comenzarse, en tal sentido, destacando que en su redacción
actual se acoge en la normativa constitucional un sistema econó-
mico de carácter mixto, en el que se trata de salvaguardar un papel
importante tanto a la iniciativa pública como a la privada.
El papel principal que corresponde al Poder Público, como ga-
rante de un correcto desenvolvimiento de las relaciones eco-
nómicas y sociales
Es en el campo de los derechos sociales donde esta orientación
se hace más claramente perceptible. Así, el Capítulo III del Títu-
lo IV comprende una amplia enumeración de derechos sociales,
de los que se responsabiliza al Estado. Sin ánimo de agotar ese
largo listado, se puede citar a título ejemplificativo el art. 59, que
establece que los —nicaragüenses tienen derecho, por igual, a
la salud. El Estado establecerá las condiciones básicas para su
promoción, protección, recuperación y rehabilitación; el art. 61,
que establece que el —Estado garantiza a los nicaragüenses el
derecho a la seguridad social para su protección integral frente
a las contingencias sociales de la vida y el trabajo en la forma y
condiciones que determine la ley; o el art. 63, que afirma

86 GARCÍA, OMAR., Manual de derecho constitucional. Cuaderno legislativo número 1.

Asamblea Nacional. Managua, Nicaragua. 2017. Pág. 98.
87 NAVARRO, KARLOS., Derecho administrativo nicaragüense. Editorial Porrúa, México.
2011.
88 NAVARRO, KARLOS., El concepto de servicio público europeo como determinante de la
acción administrativa y su recepción en el derecho administrativo nicaragüense (contexto
histórico e influencias) Tesis doctoral dirigida por Miguel Ángel Domínguez-Berrueta de
Juan (dir. tes.). Universidad de Salamanca (2006).

97
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

que es —derecho de los nicaragüenses estar protegidos contra

el hambre. El Estado promoverá programas que aseguren una
adecuada disponibilidad de alimentos y una distribución equi-
tativa de los mismos.
En la misma línea incide el art. 98, que establece que la —fun-
ción principal del Estado en la economía es desarrollar mate-
rialmente el país, suprimir el atraso y la dependencia hereda-
dos; mejorar las condiciones de vida del pueblo y realizar una
distribución cada vez más justa de la riqueza.
Especial referencia requiere la consagración de la muy adminis-
trativa institución del servicio público, que cuenta con un reco-
nocimiento expreso en la Norma Máxima. Concretamente en el
art. 105, que establece que es obligación del Estado promover,
facilitar y regular la prestación de los servicios públicos bási-
cos de energía, comunicación, agua, transporte, infraestructura
vial, puertos y aeropuertos a la población, y es derecho inaliena-
ble de la misma el acceso a ellos. Las inversiones privadas y sus
modalidades y las concesiones de explotación a sujetos privados
en estas áreas serán reguladas por la ley en cada caso.
Los servicios de educación, salud y seguridad social, son de-
beres indeclinables del Estado, que está obligado a prestarlos
sin exclusiones, a mejorarlos y ampliarlos. Las instalaciones e
infraestructura de dichos servicios propiedad del Estado, no
pueden ser enajenadas bajo ninguna modalidad.
Se garantiza la gratuidad de la salud para los sectores vulnerables
de la población, priorizando el cumplimiento de los programas
materno-infantil. Los servicios estatales de salud y educación
deberán ser ampliados y fortalecidos. Se garantiza el derecho
de establecer servicios privados en las áreas de salud y educación.
Es deber del Estado garantizar el control de calidad de bienes
y servicios y evitar la especulación y el acaparamiento de los
bienes básicos de consumo.

98
 Karlos Navarro

Debe destacarse de este reconocimiento dos aspectos. En pri-

mer lugar, se debe destacar que en la actual redacción de este
precepto, la noción de servicio público se hace más desde la
idea de garantía de una correcta prestación y control por par-
te de los poderes públicos, y derecho al acceso por parte de los
sujetos privados, que desde la idea de monopolio. De esta for-
ma, no parece que esta consagración del servicio público genere
problema de adaptación alguno a la nueva forma de entender el
servicio público, tras los procesos de liberalización y desregu-
lación, en el que se presta éste en un entorno competitivo y no
monopolístico.
Por otra parte, sorprende que el legislador constituyente, sin
embargo, siga reservando el término servicio público para re-
ferirse a los servicios económicos, esto es, aquellos que tradi-
cionalmente se prestaban en monopolio; y eluda dicho término
para referirse a los servicios de carácter social. Las viejas formas
de pensar parecen haber sido aquí decisivas, llevando a situar
este tipo de servicios, tradicionalmente designados como servi-
cios compartidos, como una realidad próxima pero diferente al
servicio público. Huelga decir que dicha redacción no debe im-
pedir la consideración de ambas realidades como dos especies
(servicios públicos económicos y servicios públicos sociales)
de un mismo género (el servicio público).
Este reconocimiento de lo público viene acompañado, por otro
lado, de un papel prominente para la iniciativa privada. Así, la
Constitución realiza un claro reconocimiento de la propiedad
privada, si bien limitada por su función social, como señala el
art. 44, que establece que en virtud de la función social de la
propiedad, este derecho está sujeto, por causa de utilidad pú-
blica o de interés social, a las limitaciones y obligaciones que
en cuanto a su ejercicio le impongan las leyes. Los bienes in-
muebles mencionados en el párrafo primero pueden ser objeto
de expropiación de acuerdo a la ley, previo pago en efectivo de
justa indemnización.

99
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

También de la libertad de empresa, a la que el art. 99 encomien-

da el protagonismo en el desarrollo de las actividades económi-
cas, limitando de esta manera el papel del Estado en este ámbito.
Así se infiere claramente de la dicción de dicho precepto, según
el cual El Estado es responsable de promover el desarrollo inte-
gral del país, y como gestor del bien común deberá garantizar
los intereses y las necesidades particulares, sociales, sectoriales
de la nación. Es responsabilidad del Estado proteger, fomentar
y promover las formas de propiedad y de gestión económica y
empresarial privada, estatal, cooperativa, asociativa, comuni-
taria y mixta para garantizar la democracia económica y social.
El ejercicio de las actividades económicas corresponde primor-
dialmente a los particulares. Se reconoce el rol protagónico de
la iniciativa privada, la cual comprende en un sentido amplio,
a grandes, medianas y pequeñas empresas, microempresas,
empresas cooperativas, asociativas y otras.
Como puede verse, la configuración que se da a la Adminis-
tración pública en el ámbito económico se encuentra to-
talmente en línea con las tendencias actuales, tendentes a
limitar su actuación más bien al control y a la regulación que a
la intervención directa en la economía. Reservando esta última
tan sólo para aquellos servicios sociales y de autoridad, que sólo
la Administración puede desarrollar.
Ahorra, en la reforma a la Constitución en el año 2014, se in-
corporó en el artículo 131 la definición de Administración pú-
blica: “La Administración Pública centralizada, descentralizada
o desconcentrada sirve con objetividad a los intereses generales
y está sujeta en sus actuaciones a los principios de legalidad,
eficacia, eficiencia, calidad, imparcialidad, objetividad, igual-
dad, honradez, economía, publicidad, jerarquía, coordinación,
participación, transparencia y a una buena administración con
sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado. La ley
regula el procedimiento administrativo, garantizando la tutela

100
 Karlos Navarro

administrativa efectiva de las personas interesadas, con las ex-

cepciones que ésta establezca”.
Es evidente, la influencia de la Constitución Española en la re-
dacción de este artículo, además de la Carta Iberoamericana
de los Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la
Administración Pública, aprobada el 10 de octubre de 2013 por
el CLAD (Centro Latinoamericano de Administración para el
Desarrollo)89.
El tema de la subordinación de la Administración al Dere-
cho tiene, igualmente, un aspecto procesal, que se consagro
en el artículo 160 de la Constitución a través de esta misma re-
forma: “Se crea la Jurisdicción de lo Contencioso-Administra-
tiva para examinar la legalidad ordinaria en las demandas de
tipo general o de tipo particular que presenten los administra-
dos en contra de todos los actos, resoluciones, disposiciones
generales, omisiones o simples vías de hecho de la Administra-
ción Pública. La Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativa
corresponde a las instancias judiciales que determine la ley y en
última instancia a la Sala de lo Contencioso-Administrativa de
la Corte Suprema de Justicia”.
Hoy, afortunadamente, se cuenta además, con una Ley Regu-
ladora de lo Contencioso-Administrativo, que estuvo influida
notablemente por la ley Española del 13 de julio de 199890. Tam-
bién se encuentra en proceso de aprobación el proyecto de ley:

89 El doctor Jaime Rodríguez Arana, y su servidor redactaron la definición de Administración

pública que fue incorporada al artículo 131 de la Constitución nicaragüense. Navarro, Kar-
los, La reforma constitucional y el derecho a una buena administración pública. El Nuevo
Diario. 2013.
90 Aunque son pocas las obras sobre el contencioso administrativo en Nicaragua, podemos,
destacar las siguientes: Arríen Somarriba, Juan Bautista: El procedimiento administrativo y
el procedimiento contencioso - administrativo en Nicaragua. Managua, Nicaragua. Revista
de Derecho No.2 2002 pp.17-60; GARCÍA VÍLCHEZ, JULIO RAMÓN., El contencioso ad-
ministrativo en Nicaragua. Managua, Nicaragua, 2007. NAVARRO, KARLOS, GARCÍA, MI-
GUEN ÁNGEL., La jurisdicción contenciosa administrativa en Nicaragua. UNAM. Instituto
de Investigaciones Jurídicas. 2013.

101
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Régimen jurídico de las Administraciones publicas, proced-

miento administrativo común y derecho de los ciudadanos.
Las sentencias de esta sala Contenciosa, cita con regularidad las
obras de EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, JESUS GON-
ZALEZ PEREZ, JAIME RODRIGUEZ ARANA, para funda-
mentar sus sentencias91.
En el aspecto doctrinal desde el año dos mil, se han incremen-
tado las publicaciones sobre derecho público92.

2.2 La regulación constitucional del empleo

publico

Constituye la regulación del empleo público uno de los gran-

des retos a los que Nicaragua debe enfrentarse en los próximos
años. La necesidad de generar una plantilla de servidores públi-
cos neutrales, profesionales y capacitados, es requisito impres-
cindible para la estabilidad de las reformas administrativas y su
adecuado desarrollo93.

91 Para un análisis minucioso de la producción doctrinal del derecho público Véase: www.csj.
gob.ni. Sala Contenciosa Administrativa.
92 Véase, NAVARRO, KARLOS., Derecho administrativo nicaragüense. Editorial Porrúa, Mé-
xico. 2011.
93 Como señala M. J. Jarquín Ramos, “un sistema de Servicio Civil sobre la base de mérito y
comprometido con la equidad, es muy importante no sólo porque asegura la estabilidad de
los empleados públicos, sino porque es a través de éste que se logra el ingreso de las personas
más idóneas, la profesionalización, retribución justa y equitativa, capacitación y desarrollo
de carrera, gestión del desempeño en igualdad de oportunidades y condiciones; sobre todo
el desarrollo de las competencias y comportamientos que, sobre la base de los principios en
que se sustenta el sistema, contribuyen a ir forjando servidores públicos que no sólo son
capaces sino también responsables, íntegros, honestos y comprometidos con las demandas y
necesidades de la población”. “El sistema de Servicio Civil es un elemento fundamental para
contribuir al desarrollo de Nicaragua pues garantiza la neutralidad e imparcialidad de la ac-
tuación de la Administración Pública, lo que tiene incidencia tanto en la formulación como
en la aplicación de las políticas públicas. Por otro lado constituye un instrumento poderoso
para combatir la corrupción y otros vicios como el clientelismo, el nepotismo, causas im-
portantes de la pobreza de nuestros pueblos”. JARQUÍN RAMOS, MARÍA JOSÉ.,“Reforma
institucional en Nicaragua: un reto permanente”, en Congreso Internacional del CLAD sobre
la Reforma del Estado y de la Administración Pública 8, Panamá, CLAD, 2003. En la misma

102
 Karlos Navarro

Tradicionalmente, en Nicaragua los empleados públicos se re-

gían por las mismas normas a las que se sujetaban el resto de los
trabajadores. La vigente Constitución de 1987 ha puesto fin a
esta situación, obligando a la ley a regular un régimen de Servi-
cio Civil (art. 131), que tiene que tiene una clara influencia del
artículo 103 inciso 3 de la Constitución Española.
La pregunta que se plantea, entonces, es hasta donde llega esta
vinculación. Un primer interrogante que surge, al respecto, es
si la Constitución impone a los empleados públicos un régimen
estatutario o si pueden estar vinculados a la Administración por
un régimen laboral.
Aunque el término funcionario es de difícil precisión, se suele
entender por tal, en su sentido más estricto, un tipo particular
de empleado público regido por un vínculo público de carác-
ter estatutario. Lo que se traduce, en esencia, en dos grandes
rasgos. Por un lado, el funcionario accede a la función pública
mediante un acto administrativo unilateral de nombramiento y
no mediante un contrato. Por otro, porque sus condiciones de
empleo no vienen fijadas por un contrato o convenio colectivo,
sino que se determinan a través de normas objetivas, bien sean
leyes o reglamentos, que los poderes públicos pueden modificar
unilateralmente. De lo que se deriva que, durante toda su vida
profesional en la función pública, el funcionario queda encua-
drado en el marco de un estatuto público que fija en cada mo-
mento sus derechos y obligaciones94.

línea, señalan M. E. López Álvarez y I. Reyes de Borge que la “existencia de un Servicio Civil
en Nicaragua es una necesidad imperante, no sólo porque a nivel de la Región es el único país
que carece del mismo, sino porque no es posible desarrollar un proceso de Modernización
de las Instituciones Públicas sin que exista un real proceso de Modernización de la gestión de
sus Recursos Humanos”. LÓPEZ ÁLVAREZ Y REYES DE BORGE., “Avances de la reforma
del servicio civil en Nicaragua”, en Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del
Estado y de la Administración pública 8, Panamá, CLAD, 2003.
94 SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho de la función pública, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 2001, p. 61.

103
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Podrían darse hasta cuatro respuestas diferentes a esta cuestión:

a) la Constitución obliga a que los empleados públicos estén su-
jetos a un régimen estatutario; b) obliga a que el empleo público
esté integrado mayoritariamente por funcionarios sujetos a un
régimen estatutario; c) es indiferente a efectos constitucionales
la naturaleza del vínculo que une a la Administración con el
empleado; d) niega la posibilidad de que existan empleados pú-
blicos sujetos a un régimen estatutario.
Las dos primeras posturas parecen claramente rechazables, me-
diante una simple lectura de la Norma Fundamental, que habla
en el art. 131 de funcionarios y empleados públicos, con lo que
admite la posible existencia de servidores públicos tanto esta-
tutarios como no estatutarios. Más difícil resulta tomar postura
por alguna de las otras dos, pues no se toma un criterio claro en
la Norma Máxima, lo que nos lleva a pensar que el legislador no
constriñe la opción de vincular al funcionario público a través
de una relación estatutaria o laboral, dejando dicha decisión al
legislador ordinario.
En nuestra opinión, la opción constitucional en este campo no
es a favor de un régimen estatutario o no estatutario, sino a fa-
vor de un empleado público profesional, en el sentido de no
designado por motivos de confianza o afinidad política, sino
por sus cualidades profesionales, en base a criterios de mérito
y capacidad. En tal sentido debe entenderse, a nuestro juicio, el
mandato del art. 131 de que el legislador regule el “servicio civil
y la carrera administrativa”.
Esta última estipulación nos lleva también a plantearnos otra
cuestión. Sabido es que existían tradicionalmente dos grandes
modelos de empleo público (sistemas de empleo y de carre-
ra), que se diferencian entre sí por la mayor o menor distancia
en que se encuentran respecto al régimen laboral común. Los
primeros, más propios de los ordenamientos jurídicos de raíz
anglosajona, se caracterizan por tener como eje la idea de pues-

104
 Karlos Navarro

to de trabajo, de tal forma que el empleado público entra para

desarrollar un puesto concreto en el sector público, quedando
en principio su relación con la Administración ligada a las vi-
cisitudes de dicho puesto, si éste desaparece lo hace también el
vínculo con la Administración y se carece de derecho alguno a
desarrollar otros puestos.
Frente a ello, en un sistema de carrera, el empleado público en-
tra en la Administración sin vinculación a un concreto puesto
de trabajo, sino unido a un Cuerpo o Escala en el que se integra,
pudiendo desarrollar a lo largo de su vinculación con la Adminis-
tración, que se entiende, en principio, que se prolongará durante
toda su vida profesional, los distintos puestos que pueden desa-
rrollar los miembros de ese cuerpo o escala. El servidor público
en este sistema tendría reconocido un derecho a hacer carrera,
esto es, a la progresión profesional en la Administración según
los criterios establecidos en la normativa que le sea aplicable, en-
tre los que la antigüedad suele jugar un papel fundamental95.
La Constitución nicaragüense toma partido claramente por la
existencia de una carrera para los empleados públicos. Ahora
bien, no debe olvidarse que en la actualidad un modelo de ca-
rrera en sentido estricto es imposible de encontrar en ordena-
miento jurídico alguno, de tal forma que lo normal es encontrar
en cualquier modelo de empleo público la fusión de elementos
propios de ambos sistemas teóricos.
Esto hace que se deba interpretar, a nuestro juicio, que es nece-
saria una cierta proximidad a los sistemas de carrera, en cuanto
la ley deberá regular una carrera administrativa para los em-

95 Puede verse una descripción de ambos tipos de sistemas en ALBADALEJO CAMPOY, M.

A., “Pasado, presente y futuro de la función pública española. Una propuesta de reforma”, en
Cuadernos Económicos del ICE 13, 1980, p. 24 y sigs; PARADA VÁZQUEZ, R., “La degene-
ración del modelo de función pública”, en RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, JAIME (comp.),
La Administración pública española, Madrid, INAP, 2002, p. 838 y sigs. Uno de nosotros se
ha referido a tal cuestión en SENDÍN GARCÍA, M. A., La libre circulación de empleados
públicos en la Unión Europea, Salamanca, Ratio Legis, 2005, p. 196 y sigs.

105
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

pleados públicos. Pero esto no obliga a establecer un modelo

de este tipo en los demás aspectos, que podrán aproximarse en
mayor o menor medida a un modelo de empleo.
Debe tenerse presente, además, que la necesaria regulación de la
carrera administrativa deja un amplio margen al legislador para
configurar ésta, pues puede entenderse al modo más tradicio-
nal, como un sistema que permita el acceso paulatino en base
a la antigüedad; o, como se suele entender actualmente, como
una simple posibilidad, esto es, como un abanico de oportuni-
dades profesionales de las que el servidor público podrá hacer
uso o no dependiendo de su valía y dedicación96.

2.3 La responsabilidad patrimonial de las

Administraciones publicas

La institución de la responsabilidad patrimonial de las Admi-

nistraciones públicas constituye una pieza fundamental del
Estado de Derecho y su reconocimiento y consagración en los
ordenamientos jurídicos reviste una gran importancia para el
control de los poderes públicos y la garantía de los derechos de
los ciudadanos.
En el Derecho español, el artículo 106.2 de la Constitución de
1978 reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados
por la Administración pública correspondiente por toda lesión
sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los ca-
sos de fuerza mayor, siempre que la lesión fuera consecuencia

Como señala J. M. RAMÍREZ CARDUS, la “carrera es una posibilidad pero no algo que
96

ha de cumplirse indefectiblemente; requerirá del funcionario la voluntad de querer hacer

carrera y comportará para él, la necesidad de hacer un esfuerzo para alcanzarla. Correspon-
derá a la Organización el facilitar los medios para que tal cosa sea posible. Es lo que algunos
vienen a decir bajo la expresión de carrera administrativa sí, pero desfile administrativo no”.
RAMÍREZ CARDUS, JUAN MARÍA., “La Ley de la Función Pública de la Administración
de la Generalidad”, en Jornadas de Estudios sobre Administración y Función Pública en el
Estado Autonómico, Oñati, 1986, p. 77.

106
 Karlos Navarro

del funcionamiento de los servicios públicos. El citado precepto

además de constitucionalizar la responsabilidad de las Admi-
nistraciones públicas españolas, generaliza la misma para todos
los supuestos —salvo el de fuerza mayor—, en que la lesión sea
sufrida por el particular, en cualquiera de sus bienes o dere-
chos, siempre que aquélla sea consecuencia de dicho funciona-
miento de los servicios públicos, sin aludir al carácter normal
o anormal del mismo. Más el precepto constitucional garantiza
tal derecho, en «los términos establecidos en la Ley», que no
son otros que los dispuestos en el artículo 139 y siguientes de
la ya derrogada Ley 30/1992, de 16 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común97.
Al interpretar estas normas, el Tribunal Supremo español ha
establecido que para exigir responsabilidad patrimonial por el
funcionamiento de los servicios públicos es necesario que con-
curran los siguientes requisitos o presupuestos: a) Existencia de
una lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos del
particular afectado, b) Imputación a la Administración de los
actos necesariamente productores de la lesión o daño, c) Rela-
ción de causalidad entre el hecho imputable a la Administración
y la lesión, daño o perjuicio producido, d) Que el daño alegado
por los particulares sea efectivo, evaluable económicamente e
individualizado con relación a una persona o grupo de perso-
nas, e) Que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión
de la responsabilidad, y f) Que la acción de la responsabilidad
indemnizatoria sea ejercitada dentro del plazo de una año, con-
tado a partir del hecho que motiva la indemnización.
La generosa configuración legal y jurisprudencial de la institu-
ción de la responsabilidad patrimonial en el derecho español,
sin parangón en los sistemas jurídicos comparados ha llevado

MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO, NAVARRO KARLOS., Estado de derecho y respon-

97

sabilidad administrativa. Editorial UBIJUS. México, 2014. 19.

107
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

en los últimos años a un muy destacable aumento de los litigios

en materia de responsabilidad extracontractual98.
En Nicaragua, en un primer momento es reconocida la respon-
sabilidad en el campo del derecho privado: Civil y mercantil. Se
trata de una responsabilidad indirecta y subjetiva, basada en la
noción de culpa.
En la Constitución de 1987, en el artículo 131 se establece la res-
ponsabilidad patrimonial del Estado por las lesiones que como
consecuencias de las acciones u omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, sufran los particulares
en sus bienes, derecho e intereses.
Literalmente el artículo 131 establece: “El Estado, de conformi-
dad con la ley, será responsable patrimonialmente de las lesio-
nes que, como consecuencia de las acciones u omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo, sufran los par-
ticulares en sus bienes, derecho e intereses, salvo los de fuerza
mayor. El Estado podrá repetir contra el funcionario o emplea-
do público causante de la lesión. Los funcionarios y emplea-
dos públicos son personalmente responsables por la violación
de la Constitución, por falta de probidad administrativa y por
cualquier otro delito o falta cometida en el desempeño de sus
funciones”.
En este articulo es evidente la influencia de los articulo 121 y
106.2 de la Constitución Española. Asimismo, el Proyecto de
ley del Regimen juridico de las Administraciones publicas, pro-
cedimimiento administrative comun y derecho de los ciudada-
nos, se recoge el procedimiento administrativo para el reclamo
de estos, consecuencia del mal funcionamiento de los servicios
públicos99.

98
MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO, NAVARRO KARLOS., Estado de derecho y respon-
sabilidad administrativa. Editorial UBIJUS. México, 2014. 21.
99
MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO, NAVARRO KARLOS., Estado de derecho y respon-
sabilidad administrativa. Editorial UBIJUS. México, 2014. 295.

108
 Karlos Navarro

Ha nivel doctrinal, existen pocos articulo100 que desarrollan esta

figura, y a nivel jurisprudencia no existen sentencias de la Sala
Contenciosa Administrativa de la Corte Supema de Justicia.

2.4 La tutela judicial efectiva y el debido proceso

La noción de “derecho a la tutela judicial” importa el reconoci-

miento de un derecho prestacional que consigue del Estado la
protección jurídica debida, en el igual ejercicio de los derechos
ante la justicia, proscribiendo la autotutela, garantizando una
respuesta a la pretensión de derechos e intereses legítimos con
autoridad de cosa juzgada y con la eficacia coactiva que deman-
da la satisfacción de derechos fundamentales.
El elemento definitorio de este derecho es la concurrencia de
todos los presupuestos jurídicos que hagan efectiva esta tutela
de derechos e intereses y que operan con independencia al pro-
ceso.
El punto de frontera entre el derecho a la tutela judicial y el de-
bido proceso es justamente aquel que permite distinguir todos
los factores externos al proceso y que lo predeterminan.
El debido proceso comienza con acciones que se invocan, pero
que requieren que el acceso a ella esté resuelto previamente, que
existan precedentes, en un amplio sentido, motivados y conoci-
dos, y que lo solicitado tenga garantías de cumplimiento.
Este derecho tiene una doble dimensión: adjetiva y sustantiva.
La primera se entiende en función de otros derechos o intere-
ses (civiles, comerciales, laborales, etc.), mientas que la segunda
es considerada por la justicia constitucional, como un derecho
fundamental autónomo, que tiene por finalidad que las perso-

Véase: MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO, NAVARRO KARLOS., Op. Cit. Pag. 295
100

109
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

nas accedan al proceso como medio ordinario de resolución de

los conflictos jurídicos, lo que resulta un presupuesto mínimo
de todo Estado de Derecho.
Por tanto, la tutela será plena cuando se pueda accionar ante la
jurisdicción, directa o indirectamente, con requisitos que per-
mitan llegar a ella, que den una respuesta de fondo a los intere-
ses o derechos legítimos respecto de los que se reclama y que se
traduzca en una sentencia fundada y pública con la efectividad
de la cosa juzgada y con garantías de su cumplimiento.
Es evidente que esta tutela se encuentra modulada en un debido
proceso, estructurado bajo reglas de racionalidad instrumental
o adjetiva. Esto importa una serie de requisitos, límites y con-
diciones para ejercer el derecho, todas materias propias de los
procedimientos que establece la ley.
En consecuencia, el derecho a la tutela judicial “no es un de-
recho absoluto ejercitable en todo caso, sino que dicho dere-
cho debe ejercerse dentro del proceso legalmente establecido,
cumpliendo los requisitos fijados razonablemente a fin de no
limitar o afectar sustancialmente el derecho complementario a
la defensa”.101
La Constitución española en su articulo 24 establece: “1. Todas
las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefen-
sión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario pre-
determinado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado,
a ser Informados de la acusación formulada contra ellos, a un
proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garan-

NOGUEIRA, HUMBERTO ALCALÁ., El Derecho de Acceso a la Jurisdicción y al Debido

101

Proceso en el Bloque Constitucional de Derechos en Chile”. La ciencia del derecho procesal

constitucional (Santiago, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Centro de Estu-
dios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca).2009. Pág.243

110
 Karlos Navarro

tías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa,

a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la
presunción de inocencia.
El articulo 34 de la constitución politica de Nicaragua dice
“Toda persona en un proceso tiene derecho, en igualdad de
condiciones al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”, es
evidente la inflluencia del articulo 24 de la Constitución Espa-
ñola en la Nicaraguense102

NAVARRO KARLOS., EL marco constitucional del derecho administrativo en Nicaragua.

102

En: Homenaje al profesor HECTOR FIX ZAMUDIO. INEJ. Managua, Nicaragua. Pág. 309.

111
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

112
 Karlos Navarro

EL CONTROL JUDICIAL DE LOS

ACTOS POLÍTICOS EN ESPAÑA Y
NICARAGUA

I
INTRODUCCIÓN

El tema del control judicial de los actos políticos arrastra ya

una considerable historia103, siempre polémica, que continúa,
como no, vigente en el momento presente. Hoy, como siempre
ha sido, y probablemente siempre será, sigue siendo ésta una
materia muy controvertida y discutida104. Es, por ello, impor-
tante realizar una breve reflexión sobre esta cuestión, pese a que
haya sido muy tratada por la doctrina y la jurisprudencia, pues
es una de esas materias que nunca quedan cerradas, y siempre
plantean nuevos y sugerentes interrogantes105.

103
Señala A. SAIN ARNAIZ, que “el acto político acompaña al Estado constitucional desde su
nacimiento y ha evolucionado con el mismo de acuerdo con la interpretación judicial de
su extensión y límites”. “Los actos políticos del Gobierno en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo”, en Revista de Administración Pública 134, mayo-agosto de 1994. Pág. 226.
104
Como señala F. LÓPEZ MENUDO, el “concepto de <<acto político>> conlleva ya la con-
troversia en su propia formulación terminológica y nada de cuanto de él se diga está exento
de riesgos”. “El control judicial de la Administración en la Constitución española”, en Dis-
crecionalidad administrativa y control judicial. Coordinadores: E. Hinojosa Martínez y N.
González-Deleito Domínguez. Civitas. Madrid, 1996. Pág. 42.
105
Hay, por ello, quien sugiere que sería más apropiado que hablar de la teoría del acto político,
hacerlo de las teorías del acto político. GARCÍA LLOVET, E.: “Control del acto político y
garantía de los derechos fundamentales. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”,
en Revista Española de Derecho Constitucional 36 (septiembre de 1992). Pág. 281.

113
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Lo dicho encuentra aún mayor fundamento cuando lo que se

pretende es un estudio comparado del Derecho español y nica-
ragüense, pues el último de ellos cuenta con una escasa tradición
en el tratamiento de esta materia, careciendo en gran medida de
referencias para resolver los problemas que va a plantear en la
práctica. Si a ello se añade la tradicional confusión que ha exis-
tido en Nicaragua entre la esfera política y la administrativa, se
hace evidente la importancia de este estudio.
Es, además, importante, que esta reflexión se lleve a cabo desde
la comparación con el Derecho español, pues el ordenamien-
to jurídico administrativo de uno y otro país, encuentran en el
momento presente muchas similitudes.
Nicaragua ha llevado a cabo en los últimos tiempos una impor-
tante reforma de su Derecho administrativo, aún no concluida,
pues le quedan por afrontar aún algunos aspectos básicos para
lograr consolidarlo como un auténtico sistema. La confronta-
ción de esta normativa con el Derecho español, similar en lo
esencial, pero con una larga experiencia histórica en la resolu-
ción de los problemas que plantea la aplicación real del sistema,
abre una vía importante de interpretación, pues puede propor-
cionar a los operadores jurídicos un sustento que sirva de guía
y orientación en la puesta en marcha del nuevo Derecho Admi-
nistrativo de Nicaragua.

II
NOCIONES PRELIMINARES. LA TEORÍA DEL
ACTO POLÍTICO: EVOLUCIÓN HISTÓRICA,
SIGNIFICADO E IMPORTANCIA

La doctrina de los actos políticos surge en la Francia del siglo

XIX como una creación más del Consejo de Estado. Una “de
las escasas máculas de su historia ejemplar”, según el autori-

114
 Karlos Navarro

zado juicio de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RO-

DRÍGUEZ106, con la que quisieron hacerse perdonar su origen
napoleónico en tiempos de la restauración borbónica, a fin de
lograr su pervivencia107.
Con dicha doctrina se trataba de dar un margen de protección
al ejecutivo contra el Juez. Esto no era preciso en un primer mo-
mento, pues la vieja distinción entre actos de autoridad y actos
de gestión dejaba los primeros, entre los que se encontraban
los actos políticos, al margen del control judicial; pero si pos-
teriormente, al derrumbarse esta tesis, y quedar todo acto de la
autoridad pública sujeto a control judicial108.
Desde allí pasaran muy pronto a nuestro ordenamiento jurídico.
Dicha figura estaba ya presente en el bloque normativo que regía
nuestra jurisdicción Contencioso-administrativa a finales del si-
glo XIX. La Ley de 13 de septiembre de 1888109 establecía en su
art. 1 que el “recurso contencioso-administrativo podrá interpo-
nerse por la Administración ó por los particulares contra las reso-
luciones administrativas que”, entre otras condiciones, “emanen
de la Administración en el ejercicio de sus facultades regladas”.

106
GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de Derecho Administrativo
I. Octava edición. Civitas. Madrid, 1997. Pág. 566.
107
PARADA VÁZQUEZ, R.: Derecho Administrativo I. Parte General. Undécima edición.
Marcial Pons, 1999. Pág. 97.Véase también al respecto, CARRO Y FERNÁNDEZ-VALMA-
YOR, J. L.: “La doctrina de los actos políticos”, en Revista de Administración Pública 53,
mayo-agosto de 1967. Págs. 75 y sigs.
108
En tal sentido, señala J. M. BOQUERA OLIVER que “el acto político nace en la jurispruden-
cia del Consejo de Estado francés para evitar que alcance sus últimas consecuencias la des-
aparición de la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión. Mientras se mantiene
esta distinción –escribe Duez- la noción de acto de gobierno es inútil. Los actos de gobierno
no pueden ser más que una variedad de actos de autoridad, y los Tribunales son incompe-
tentes para conocer de todos los actos de autoridad. Pero el día en que se afirma que todo
acto de la autoridad pública es susceptible de provocar responsabilidad del Estado si lesiona
ilícitamente derechos de los particulares –continúa Duez- el acto de gobierno puede ser útil
para proteger al ejecutivo contra el juez”. “La responsabilidad patrimonial del Estado por la
adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa”, en Estudios en Homenaje a Jordana
de Pozas. Tomo III, vol. 1º. IEP. Madrid, 1961. Pág. 197.
109
Ley de 13 de septiembre de 1888, Organizando la jurisdicción Contencioso-administrativa:
Naturaleza y condiciones del recurso contencioso-administrativo: Organización de los Tri-
bunales de este orden: Procedimiento: Disposiciones generales.

115
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Regla que reafirmaba en su art. 4, señalando que no “corres-

ponderán al conocimiento de los Tribunales de lo Contencioso
administrativo:
1º. Las cuestiones que por la naturaleza de los actos de los cua-
les procedan, ó de la materia sobre que versen, se refieran á la
potestad discrecional”.
Lo cual suponía la exclusión de los actos políticos que eran con-
siderados un supuesto de actos discrecionales. Así lo aclaraba
el art. 4 del Reglamento General de 13 de septiembre de 1888110,
señalando que corresponde “señaladamente á la potestad dis-
crecional:
1º. las cuestiones que en la naturaleza de los actos de que nazcan
ó de la materia sobre la que versen, pertenezcan al orden políti-
co ó de gobierno y las disposiciones de carácter general relativas
a la salud ó higiene públicas, al orden público y á la defensa del
territorio, sin perjuicio del derecho á las indemnizaciones á que
puedan dar lugar tales disposiciones”.
Esta teoría ha sido objeto, con el paso del tiempo, de serias re-
formulaciones y reducciones, tendentes a incrementar cada vez
en mayor medida el control judicial de este tipo de actuaciones,
pero sigue estando presente, como tendremos ocasión de ver, en
nuestros ordenamientos jurídicos.
El origen de dicha doctrina debe buscarse en el hecho de que la
actividad realizada por el Gobierno no tiene un carácter unifor-
me, sino que asume diferentes rasgos según actué en cumpli-
miento de funciones políticas o administrativas. Lo que permite
afirmar que en ocasiones el Gobierno opera como un órgano
político, dictando actos políticos; y en otras actúa administrati-
vamente, generando actos administrativos.

Reglamento General para la ejecución de la Ley de 13 de septiembre de 1888 comprensivo

110

del procedimiento á que deberá ajustarse la sustanciación de los asuntos de lo contencioso

administrativo y sus incidentes.

116
 Karlos Navarro

Los actos políticos son, así, fruto del ejercicio de la función po-
lítica, mientras que los actos administrativos nacen de la puesta
en práctica de función administrativa. La distinción, lejos de
ser anecdótica, tiene una relevancia considerable, determinan-
do que el régimen de una y otra varíen considerablemente. Pues
la primera, al ser actividad política, implica necesariamente un
margen de opción dentro del marco fijado por el orden jurídi-
co; mientras que la segunda constituye una labor de aplicación
del ordenamiento jurídico, por lo que la capacidad de opción se
encuentra más limitada, sin perjuicio de la posibilidad de que
exista un margen de discrecionalidad administrativa111.
De lo que se deriva, a su vez, la distinción entre un grupo de
actividad que es susceptible de control jurídico, y otra que, en
cuanto supone la adopción de decisiones política en base a cri-
terios no jurídicos, sino de oportunidad, sólo puede generar
responsabilidad política y no jurídica112.
Desde dicho fundamento se acuñó en el Derecho positivo la re-
gla de la no sujeción de los actos políticos al control judicial de
la jurisdicción contencioso administrativa. Claramente consa-
grada en el art. 2. b de la vieja Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa113, según el cual, no “corresponde a
la Jurisdicción Contencioso-administrativa:
(...) b) Las cuestiones que se susciten en relación con los actos
políticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa del
111
Señala A. SERRA ROJAS al respecto que la “función política implica una libre iniciativa para
actuar dentro del orden jurídico, en tanto que la función administrativa establece su relación
directa y necesaria con la ley de la cual deriva su actuación el funcionario. No es lo mismo
considerar un problema políticamente en su conjunto, en su unidad, en una acción general,
que un problema administrativo que permite su concertación o particularización. El funcio-
nario actúa políticamente en uso de una facultad discrecional encaminada al aseguramiento
del interés general. La acción administrativa se encamina a la atención de los servicios públi-
cos o satisfacción de las necesidades públicas”. Derecho Administrativo. Editorial Porrúa, S.
A. México, 1988. Pág. 64.
112
RUIZ RISUEÑO, F.: El proceso contencioso administrativo. Tercera edición. Colex. Madrid,
1999. Págs. 127-137. SANTAOLALLA LÓPEZ, F., en Comentarios a la Ley del Gobierno.
Coordinador: C. J. Fernández Carnicero. INAP. Madrid, 2002. Págs. 379-382.
113
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de 27 de diciembre de 1956.

117
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior

del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las
indemnizaciones que fueren procedentes, cuya determinación si
corresponde a la Jurisdicción Contencioso-administrativa”.
Aunque hubo, y hay, un sector de la doctrina que mantuvo tesis
contraria114, el acto político es sustancialmente distintos de los ac-
tos administrativos, no pudiendo ser englobados dentro de los
actos discrecionales115. Así lo estableció ya claramente la Exposi-
ción de Motivos de la Ley jurisdiccional de 1956, que declaraba
que “los actos políticos, que no constituyen una especie del géne-
ro de los actos administrativos discrecionales, caracterizada por
un grado máximo de discrecionalidad, sino actos esencialmente
distintos, por ser una la función administrativa y otra la función
política, confiada únicamente a los supremos órganos estatales”.
La teoría de los actos políticos, sin embargo, en cuanto com-
portaba una limitación del control jurisdiccional de los poderes
públicos, fue objeto de severas críticas por parte de la doctrina,
que demandaba su desaparición116.
114
En tal sentido, A. GUAITA, que considera que la “calificación como político de un acto ape-
nas si tiene trascendencia a efectos del régimen jurídico que lo disciplina, un acto político
puede ser encuadrado en el Derecho Internacional (tratado), o constitucional (decreto-ley) o
administrativo; en otras palabras: no todos los actos políticos son ajenos al Derecho adminis-
trativo (...). El acto político se caracteriza justamente, contra lo que dice la Ley, por su <<gra-
do máximo de discrecionalidad>>, por el amplio poder de arbitrio que la norma confiere a
quien puede dictarlo, por el decisionismo y libertad creadora que comporta: es esta razón la
que los hace infiscalizables por un tribunal que ha de revisar precisamente la juricidad de los
actos y no su oportunidad”. “Actos políticos y Justicia Administrativa”, en Estudios Jurídicos
y Sociales. Homenaje al Profesor Luis Legaz y Lacambra. Universidad de Santiago de Com-
postela, 1960. Págs. 914-915. En la actualidad esta tesis ha sido, en parte, mantenida por J.
JORDANA FRAGA, que considera que “los actos <<políticos>> como categoría autónoma
de exclusión de control jurisdiccional fuera del estricto campo orgánico de relaciones con
otros poderes y siempre que no se vean afectados derechos fundamentales han de estimarse
extinguidos”. Debiéndose entender, en su opinión, que fuera de estos supuestos pueden cons-
tituir como mucho actos discrecionales. “¿Jaque mate al acto político?”, en Revista Española
de Derecho Administrativo 95, julio-septiembre de 1997. Págs. 444-445.
115
Como señala L. MARTÍN REBOLLO, la cuestión de los actos políticos “nada tiene que ver
con el control de la actividad discrecional de la Administración que, desde 1956, es también
controlable”. Leyes Administrativas. Décima edición, 2004. Aranzadi. Pág. 1213. En el mismo
sentido, GARCÍA FERNÁNDEZ, J.: “La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Admi-
nistrativa y la Constitución”, en Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Comentario
Sistemático. Coordinador: B. Pendás García. Editorial Praxis. Barcelona, 1999. Pág. 43.

118
 Karlos Navarro

Si bien hay también quien ha atacado dicha perspectiva, consi-

derando que tan radical crítica es fruto del equívoco tratamien-
to del tema por parte de los administrativistas, que ven en el
acto político el último reducto a superar en su vieja lucha contra
la discrecionalidad. Sin darse cuenta, siempre según la opinión
de esta parte de la doctrina, que los actos políticos no son ac-
tos discrecionales, sino actos dictados dentro del indiscutible
margen de elección política del que están dotados los miembros
del Gobierno. Dichos actos, añaden, no estarían al margen de
todo control, pues las Cortes Generales pueden exigir respon-
sabilidad política por los mismos y, además, en ocasiones están
sujetos a control judicial en sede constitucional117.

116
En tal sentido GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, que consideran que
la “doctrina del acto político, (...) es hoy inútil; en su acepción histórica genuina está hoy
superada y aun contradicha por la Constitución; en cuanto explicación de la injusticiabilidad
de los actos de relaciones internacionales o de relaciones con las Cortes, la doctrina resulta
innecesaria. El artículo 2. b LJ debe, pues, considerarse derogado a partir de la entrada en
vigor del nuevo texto constitucional y ser eliminado, en consecuencia, de la LJ en la próxima
revisión de la misma, a fin de evitar equívocos que, según demuestra la historia, peden resul-
tar gravemente dañosos”. Curso de... Pág. 569.
117
En tal sentido GARCÍA FERNÁNDEZ, que señala que la larga polémica que ha suscita-
do esta materia “se origina por haberse enfocado el tema de los actos políticos desde una
perspectiva inadecuada o, al menos, insuficiente. En España esta perspectiva ha sido la del
Derecho administrativo y no la del Derecho constitucional y por ello se han utilizado con-
ceptos, enfoques y hasta terminología conectadas a la experiencia procesal-administrativa
ex artículo 2. b de la Ley jurisdiccional de 1956. Los administrativistas, que se enfrentaban
a la dicotomía actos reglados/actos discrecionales sobre la que se levantaba el acceso a la
jurisdicción contencioso-administrativa en la Ley Santamaría de Paredes (y sucesivas refor-
mas hasta 1956) encontraron que, por fin, los actos discrecionales eran enjuiciables salvo un
último reducto que eran los actos políticos del Gobierno conforme a dicho artículo 2. b). Por
consiguiente, a pesar de que la categoría de acto político fue poco a poco redimensionada por
la jurisprudencia del Tribunal Supremo para acomodarse a los principios de la Constitución
de 1978, se mantuvo tanto la desconfianza hacia el acto político como la búsqueda de técnicas
para reducir la discrecionalidad”. “Por eso, repito, la polémica sobre los actos políticos está
viciada porque todos los administrativistas han visto en el Gobierno el órgano que dirige
la Administración, Administración que produce actos reglados o actos discrecionales pero
siempre <<actos administrativos>> sometidos a Derecho administrativo”. Sin embargo, el
acto político “no es un acto administrativo discrecional, y a veces con presunción de haber
excedido el principio de legalidad de la Administración, ni está sometido al Derecho admi-
nistrativo. Es un acto de un órgano constitucional que no se limita a ejecutar la Ley sino que
actúa con respetabilísimos criterios políticos, eligiendo entre las diversas opciones materiales
que se le presentan y procurando además ser fiel al programa de gobierno cuyo Presidente
desplegó ante el Congreso de los Diputados para obtener la investidura de esta Cámara”. La
Ley reguladora de... Págs. 42-43.

119
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

III
LA DOCTRINA DE LOS ACTOS POLÍTICOS
EN EL VIGENTE DERECHO ESPAÑOL

Si cerramos el apartado anterior señalando las críticas vertidas

contra esta noción, debemos comenzar el presente reseñando
que éstas fueron en parte atendidas, de tal forma que, en la nue-
va Ley Española de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
(en adelante LJ)118, se lleva a cabo una importante reforma de
dicha materia, que es objeto de una seria renovación.
Así lo declara, con una cierta afectación, su Exposición de Mo-
tivos, en la que se declara solemnemente que la “Ley parte del
principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al
ordenamiento jurídico, verdadera cláusula regia del Estado de
Derecho. Semejante principio es incompatible con el reconoci-
miento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad –
llámese actos políticos, de Gobierno, o de dirección política- ex-
cluida <<per se>> del control jurisdiccional. Sería ciertamente
un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el régimen
legal de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a la letra
y al espíritu de la Constitución, llevase a cabo la introducción
de toda una esfera de actuación gubernamental inmune al de-
recho. En realidad, el propio concepto de <<acto político>> se
halla hoy en franca retirada en el Derecho público europeo. Los
intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genéri-
camente un ámbito en la actuación del poder ejecutivo regido
sólo por el Derecho Constitucional, y exento del control de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya sea estableciendo
una lista de supuestos excluidos del control judicial, resultan in-
admisibles en un Estado de Derecho.

Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

118

120
 Karlos Navarro

Por el contrario, y por si alguna duda pudiera caber al respecto,

la Ley señala –en términos positivos- una serie de aspectos so-
bre los que en todo caso siempre será posible el control judicial,
por amplia que sea la discrecionalidad de la resolución guberna-
mental: los derechos fundamentales, los elementos reglados del
acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes”.
Si bien esto no ha supuesto ni mucho menos la total desapari-
ción de esta doctrina, que aunque remozada y con otro nombre,
luce aún claramente en la Legislación administrativa española119.
El art. 26 de la Ley del Gobierno (en adelante LG)120 estable-
ce que los “actos del Gobierno (...) son impugnables ante la ju-
risdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo
dispuesto en su Ley reguladora”. Remite, con ello, la regulación
de esta materia a la LJ.
Remisión que se debe entender realizada al art. 2. a LJ, que es-
tablece que el orden jurisdiccional contencioso-administrati-
vo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con la
“protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los
elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones
que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del
Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autónomas, cualesquiera que fuera la naturaleza de dichos actos”.
La primera reflexión que sugiere la lectura de este precepto es
que se ha vuelto a una descripción conceptual de la idea de acto
político, idea que se da por entendida. De esta forma se abando-
na, en nuestra opinión de forma acertada, el sistema de delimi-
tación por enumeración que consagra la vieja ley jurisdiccional.

119
Como señala PARADA VÁZQUEZ, la LJ “intenta enterrar el concepto mismo de acto políti-
co (...). Sin embargo, no lo elimina del todo, más bien lo presupone”. Derecho Administrativo
I. Pág. 99.
120
Ley 50/1997, de 27 de noviembre, Organización, Competencia y funcionamiento del Gobierno.

121
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

La identificación del criterio que permita deslindar que es acto

político no es sencilla. En un primer momento se barajó la uti-
lización de un criterio teleológico para definir el acto político,
de tal forma que se consideraba como tal aquel que se dictaba
en atención a un móvil de carácter político. Dicha posición fue
pronto descartada121, debiendo abandonarse, por tanto, el uso de
ese factor para caracterizar la idea de acto político, atendiendo
exclusivamente a la naturaleza de dicho acto122.
A partir de aquí, sin embargo, la precisión de que actos merecen
el calificativo de políticos es difícil, pues existe sobre la materia
una casuística abundante, compleja y, a veces, contradictoria.
Podemos, no obstante, encontrar en la jurisprudencia base sufi-
ciente para dar cumplimiento a dicha tarea.
Para ello debe desecharse, en nuestra opinión, el listado con-
creto de actuaciones que han recibido tal calificación, pues,
como veremos, no constituyen el factor decisivo. Sin realizar
un examen exhaustivo de la materia, podemos encontrar en
la jurisprudencia una abundante y heterogénea lista de actua-
ciones que se consideran como tales: los actos de relación con
otros órganos constitucionales, como son los actos que regula el
Título V de la Constitución, o la decisión de enviar a las Cor-
tes un proyecto de ley u otras semejantes, a través de las cuales
el Gobierno cumple también la función de dirección política
que le atribuye el mencionado art. 97 de la Constitución123; “las
cuestiones suscitadas en torno a las solicitudes de información
o documentación formuladas por los titulares de los cargos pú-
blicos representativos”124; el nombramiento del Fiscal General

121
Véase al respecto, TAMER, S. V.: Atos políticos e direitos sociais nas democracias. Sergio
Antonio Fabris Editor. Porto Alegre, 2005. Pág. 38.
122
En tal sentido A. EMBID IRUJO, que considera que debe “partirse de un principio. El exa-
men de la naturaleza del acto enjuiciado despreciándose, por tanto, cualquier consideración
en torno al móvil con que había sido producido”. “La justiciabilidad de los actos de Gobier-
no”, en Documentación Administrativa 220 (octubre-diciembre de 1989). Pág. 62.
123
STS de 26 de octubre de 1999. RCJ 1999-74449. FJ. 2.
124
STS de 4 de diciembre de 2003. RCJ 2004-552. FJ. 2.

122
 Karlos Navarro

del Estado125; o “la autorización o denegación de la celebración

de un referéndum126.
Estas conclusiones son, sin embargo, a nuestro juicio, poco con-
cluyentes en el estado actual en que se encuentra la doctrina de
los actos políticos. Se trata, siempre según nuestra opinión, de
unos resultados cuya validez venía referida más bien a la anti-
gua teoría de los actos políticos, en la que se trataba de buscar
un conjunto de actuaciones que iban a quedar excluidas, como
más tarde veremos con detalle, de todo control judicial.
Dicha tesis, venía siendo corregida desde hacia tiempo, bastante
antes de la promulgación de la vigente ley de la jurisdicción conten-
cioso-administrativa, por la jurisprudencia, que progresivamente
fue afirmando el control de los elementos reglados de dichos actos.
Sin embargo, en la actualidad, afirmado, como analizaremos, el
control judicial de todos los actos emanados del Gobierno, inde-
pendientemente de su naturaleza, lo relevante no es identificar un
conjunto de actos que se califican como políticos, para excluirlos,
por ello, del control judicial. Lo verdaderamente importante es
descubrir cuando el ordenamiento jurídico ha querido que una
determinada decisión se tome en base a criterios de oportunidad
política, y no en base a criterios jurídicos. En la medida en que
se de esa situación podremos hablar, en el sentido actual del tér-
mino, de acto político. Lo que no va a suponer, ni mucho menos,
que quede al margen de todo control por parte de los tribunales.
Así lo acredita la jurisprudencia, que razona claramente des-
de este criterio. Así, cuando el Tribunal Supremo declara como
político el nombramiento del Fiscal General del Estado lo hace
porque, aunque no faltan razones para considerar que es una
actuación administrativa, “como sería la consistente en la ca-
lidad que aquél ostenta de Jefe Superior de una organización
–el Ministerio Fiscal- que parece carecer de estrictas funciones
STS de 28 de junio de 1994. RCJ 1994-5050. FJ. 1.
125

STS de 22 de enero de 1993. RCJ 1993-457. FJ. 6.

126

123
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

políticas, el deber regirse su comportamiento en todo caso por

los principios de legalidad e imparcialidad, sin embargo, no
podemos dejar de tener en cuenta la amplitud constitucional
de sus funciones (...), así como el especialísimo régimen de su
nombramiento, regulado en el mismo precepto, lo que nos in-
clina a considerar que estamos más próximos a una resolución
gubernamental en la que se actúa una opción política que ante
un acto de naturaleza exclusivamente administrativa”127.
Más claro aún es el supuesto contenido en la STS de 24 de julio de
2000128. En el mismo se cuestionaba la inactividad del Estado espa-
ñol ante una negativa a una petición de extradición por parte de
Argentina. El Tribunal Supremo, tras afirmar que todo acto judicial
está sujeto a control judicial, independientemente de su naturaleza,
trata de indagar si existe algún criterio jurídico que obligue al Go-
bierno español a impugnar esa decisión. Tras descubrir que no la
hay, deja entrever que la decisión de impugnar o no es una cuestión
que deberá decidir el Gobierno conforme a un juicio de oportuni-
dad política, con lo que no entra a cuestionar esa decisión.
Desde aquí, es claro que no se trata tanto de aislar un conjunto
de supuestos que por su peculiar naturaleza deban quedar ex-
cluidos de control judicial. Sino de indagar en cada supuesto
concreto si el ordenamiento jurídico ha querido entregar una
decisión a un juicio de oportunidad política o no. Como puede
verse, esto hace imposible una identificación apriorística de di-
cho concepto, por lo que habrá que decidir tal calificación desde
el examen del caso concreto129.
127
STS de 28 de junio de 1994. RCJ 1994-5050. FJ. 1.
128
STS de 24 de julio de 2000. RCJ 2000-289.
129
Esta es la opinión de EMBID IRUJO, que señala que no “pueden alcanzarse soluciones váli-
das con criterios apriorísticos positivos o negativos en relación al control de estos actos”. A lo
que añade que “no es feliz un precepto (...) que intenta una enumeración ejemplificativa de
los mismos”. La justiciabilidad... Pág. 62. La misma opinión, URIARTE TORREALDAY, que
destaca “la enorme dificultad que plantea no ya el establecimiento de un listado cerrado de
los actos susceptibles de tal consideración, sino incluso la elaboración de un principio gene-
ral en base al cual dicha catalogación pueda resultar inequívoca caso por caso”. La reciente
jurisprudencia constitucional en materia de actos de gobierno no controlables judicialmen-
te”, en Revista Vasca de Administración Pública 30 (1991). Pág. 213.

124
 Karlos Navarro

En realidad, un mismo acto puede ser político o no dependien-

do de la configuración que le de el ordenamiento jurídico. Así,
el supuesto de la impugnación de la negativa de extradición es,
al respecto, clarísimo. La respuesta dada por el Tribunal no es
que la decisión de impugnar una negativa de extradición sea
un acto político, sino que el ordenamiento jurídico ha querido
que lo sea, porque la ha remitido al juicio del Gobierno, pero
si el Derecho positivo obligara el Gobierno a impugnarla, ob-
viamente los órganos judiciales podrían entrar a controlar esa
decisión plenamente.
Otro punto que debe tenerse en cuenta, es que en la redacción
del precepto se evita hablar de actos políticos a toda costa130,
por más que este concepto esté implícito, y sea claramente per-
ceptible, en el mismo. Este planteamiento ha llegado también a
la doctrina, pues, aunque hay quien sigue defendiendo la uti-
lización de la tradicional expresión de actos políticos131, se ha
hecho evidente una cierta aversión al término, que ha llevado a
algunos a sugerir la utilización de un término alternativo, que
no encuentre tanta animadversión a su paso, como por ejemplo
el de “acto constitucional”132. También se ha admitido la utili-
zación de la expresión acto de Gobierno, pero no la de acto del
Gobierno, pues esta última induce a error, pues no sólo el Go-
bierno puede dictar este tipo de actos133.
El precepto analizado, por otra parte, fija claramente el aspecto
subjetivo, indicando expresamente que los actos políticos pue-
den proceder exclusivamente del Gobierno (Consejo de Minis-
tros) y del Consejo de Gobierno de las Comunidades Autóno-
mas, lo que excluye la posibilidad de que dicten este tipo de

130
Como señala M. BAENA DE ALCAZAR, “el legislador evita cuidadosamente emplear esta
expresión”. “Ámbito, extensión y limites de la Jurisdicción”, en Ley Reguladora de la Jurisdic-
ción Contencioso-Administrativa. Dirección: M. Baena de Alcazar. Editorial Trivium. Ma-
drid, 1999. Pág. 32.
131
En tal sentido, EMBID IRUJO: La justiciabilidad... Pág. 42.
132
GARCÍA FERNÁNDEZ: La Ley reguladora de... Pág. 41.
133
EMBID IRUJO: La justiciabilidad... Pág. 42.

125
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

actos por órganos inferiores a éstos. No debe entenderse que

genere ningún problema al respecto la dicción del art. 26. 3 LG,
que se refiere no sólo a los actos del Gobierno, sino también a los
de “los órganos y autoridades regulados en la presente Ley”134.
La extensión al Consejo de Gobierno de las Comunidades Au-
tónomas es una opción lógica y consecuente con la posición que
ocupan estas entidades en el ordenamiento jurídico español,
por lo que debe ser valorada favorablemente135.
La doctrina ha considerado que también los órganos de la Ad-
ministración Local pueden dictar este tipo de actos136. Si bien,
añaden otros, esa posibilidad operara en un campo más redu-
cido, pues los órganos de las Entidades Locales están dotadas
esencialmente de facultades administrativas y no de poderes
políticos137.
Se ha apuntado también la posibilidad de que dicten actos polí-
ticos algunas entidades que no son órganos de Gobierno, como

134
Señala MARTÍN REBOLLO que “una interpretación superficial podría conducir a creer
que se pretende así extender el ámbito del acto político más allá de lo que hasta ahora era
tradicionalmente aceptado. No hay tal. La remisión a la Ley Jurisdiccional es una remisión
completa y en virtud de ella la situación que se pretende es la de incidir justamente en la línea
contraria a lo que, como digo, pudiera sugerir este precepto, esto es, en la línea de un mayor
control jurisdiccional de toda la actividad administrativa o gubernamental”. Leyes adminis-
trativas. Pág. 816.
135
En tal sentido, EMBID IRUJO, que considera que dicha solución es “congruente con el sis-
tema de Gobierno Parlamentario que poseen estas Comunidades en función de lo regulado
por sus Estatutos”. La justiciabilidad... Pág. 41. La misma opinión, URIARTE TORREALDAY:
La reciente jurisprudencia... Pág. 219. También favorable a esta extensión, si bien dentro de la
concepción extraordinariamente restrictiva de los actos administrativos que mantiene, JOR-
DANO FRAGA: ¿Jaque mate al... Pág. 441.
136
VILLANUEVA CUEVAS, A.: “El derecho de acceso a archivos y registros”, en Revista Jurídi-
ca de Castilla-La Mancha 18 (1993). Pág. 121.
137
En tal sentido EMBID IRUJO, que señala que “la predicación constitucional de la auto-
nomía para los Entes locales y la consiguiente construcción de un ámbito de <<Gobierno
local>> hace posible que también los Entes locales puedan producir actos políticos y, por
tanto, insusceptibles de control jurisdiccional. Es obvio, sin embargo, que las posibilidades
de producción de actos políticos por los Entes locales son muy escasas en cuanto los órganos
locales –Alcalde, Presidente, Diputación, Ayuntamiento, Pleno, Comisiones de Gobierno,
etc.- están imbuidos, fundamentalmente, de facultades administrativas”. La justiciabilidad...
Págs. 61-62.

126
 Karlos Navarro

los órganos parlamentarios, el Tribunal Constitucional o el

Consejo General del Poder Judicial138.
Por otra parte, el art. 2 LJ pone de manifiesto que la doctrina
de los actos políticos ha entrado en una nueva era, pero sigue
persistiendo. Se puede, ciertamente, afirmar que ya no rige la
doctrina del acto político como figura totalmente al margen de
control judicial, que exija que los tribunales de lo contencioso
se declaren incompetentes para su conocimiento. Hoy, en prin-
cipio, todo acto del Gobierno, político o administrativo, queda
bajo el control de la jurisdicción contencioso. Si bien en el caso
de los actos políticos con un alcance más limitado.
Así lo ha ratificado el Tribunal Supremo, que ha destacado que
la LJ “hace desaparecer legalmente la noción de acto político
como causa de exclusión del control judicial de los actos de Go-
bierno, en cuanto que toda la actividad de éste, cualquiera que
sea su naturaleza, se somete al control del orden jurisdiccional
contencioso-administrativo, en lo que se refiere a la protección
de los derechos fundamentales y al cumplimiento de los ele-
mentos reglados a que deba sujetarse aquella actividad, por lo
que <<ab initio>> no cabe aceptar que porque el acto objeto del
proceso sea del Gobierno y ofrezca el cariz de político, excluya,
sin más, la posibilidad de examen jurisisdiccional”139.
Esta postura había sido ya anunciada por la jurisprudencia con
anterioridad. Así, el Tribunal Supremo había afirmado la po-
sibilidad de controlar los elementos reglados de dichos actos,
destacando que ello implicaba “que la doctrina del acto político

138
En tal sentido EMBID IRUJO, que considera que el “elemento político, de Gobierno, no es
exclusivo, pues, de las Administraciones Públicas como criterio eliminador del control judi-
cial, sino que puede encontrarse allí donde existe un órgano con capacidad de determinación
política siempre y cuando su actuación no esté sometida al juicio del Tribunal Constitucional
por la vía de la decisión sobre competencias o del recurso de amparo”. La justiciabilidad...
Pág. 50. También esa opinión, URIARTE TORREALDAY: La reciente jurisprudencia... Pág.
220.
139
STS de 24 de julio de 2000. RCJ 2000-289. FJ. 2.

127
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

no puede ser invocada como fundamento de la inadmisibilidad,

ya que es obligado para el juzgador comprobar si existen en el
acto elementos reglados y comprobar también si en cuanto al
fondo se da ese contenido político no controlable”140.
Pero dicha jurisprudencia no impedía que se entendiese que ha-
bía algunos actos que eran totalmente infiscalizables. Así, res-
pecto al ejercicio de la iniciativa legislativa señaló el Tribunal
Supremo que no es posible su control judicial “ni tan siquiera
so pretexto de los invocados aspectos reglados y arbitrarios que
esta Sala ha ponderado ante supuestos de distinta naturaleza141.
La vigente Ley Jurisdiccional hace, a nuestro juicio, incuestionable
que no hay actividad del Gobierno, política o administrativa, que
quede íntegramente exenta de control judicial. Hay, ciertamente,
alguna doctrina que considera que continuarán existiendo actos
políticos que no serán susceptibles de control judicial en su totali-
dad, en cuanto no afecten a derechos fundamentales ni contengan
elementos reglados142. Nos parece, sin embargo, improbable esa
posibilidad, pues en todo acto siempre hay, aunque sea una nimia
cuestión de procedimiento, algún elemento reglado.
Ahora bien, conviene aclarar que esta nueva regulación, en rea-
lidad, no produce más efecto que el de abrir mayores posibili-
dades al control judicial de dichos actos, que serán susceptibles
de fiscalización en tres aspectos: protección jurisdiccional de
los derechos fundamentales, los elementos reglados y la deter-

140
STS de 22 de enero de 1993. RCJ 1993-457. FJ. 3.
141
STS de 26 de octubre de 1999. RCJ 1999-7449. FJ. 9.
142
En tal sentido F. PERA VERDAGUER, que considera que “quiérase o no, en la actuación
de los órganos de gobierno, estatales o autonómicos, no dejarán de aflorar supuestos en los
que los órganos jurisdiccionales deban carecer de competencia, a veces de un modo total, y
en ocasiones parcialmente”. Comentarios a la Ley de lo Contencioso Administrativo. Bosch.
Séptima edición. Barcelona, 2004. Pág. 53. En esta línea parece mantenerse también PARA-
DA VÁZQUEZ, que distingue dos grandes supuestos. Por un lado, actos políticos puros que,
en cuanto no afectan a derechos fundamentales ni deben adecuarse a elementos reglados, no
serán susceptibles de control judicial; de otro, actos cuasi-políticos, que serían aquellos que,
en cuanto están limitados por alguna de las circunstancias anteriores, serán en dicha medida
susceptibles de control judicial. Derecho Administrativo I. Pág. 99.

128
 Karlos Navarro

minación de las indemnizaciones que fueran procedentes. En

nuestra opinión, debe seguirse hablando, por ello, de teoría de
los actos políticos, aunque no, obviamente, con el sentido pri-
migenio que tenía dicha figura. Pues lo cierto es que el acto po-
lítico sigue siendo una figura distinta del acto administrativo,
sujeto a un régimen diferente que este último.
Así, el acto administrativo es susceptible de control judicial ple-
no, sin perjuicio de la posible existencia de un margen de discre-
cionalidad administrativa, mientras que el acto político sólo lo
será en los tres aspectos que regula la LJ. Solución que en último
término no hace más que reconocer que en los actos políticos
sigue habiendo ámbitos que, en cuanto expresión de una volun-
tad política, y no de una aplicación jurídica del Derecho, no son
susceptibles de control judicial143. Si bien debe considerarse, en

Señala E. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA que este régimen “no significa que vaya a produ-
143

cirse una confusión de Poderes. La circunstancia de que pueda impugnarse cualquier decisión
gubernamental no significa que los órganos jurisdiccionales puedan suplantar al Gobierno (o
a los Consejos de Gobierno de la Comunidades Autónomas) en las funciones que constitucio-
nal o estatutariamente le vienen encomendadas”. De tal forma que la jurisdicción contencio-
so-administrativa no puede entrar “en aspectos estrictamente políticos, que como tales no le
corresponderá modificar o dejarlos sin efectos”. “Ámbito de la Jurisdicción Contencioso-ad-
ministrativa”, en Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Comentario Sistemático.
Coordinador: B. Pendás García. Editorial Praxis. Barcelona, 1999. Pág. 110. También en esta
línea A. BOIX PALOP, que señala que el “reconocimiento en el artículo 2 de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de la justiciabilidad
de cualquier acto, al menos en lo referido a la protección jurisdiccional de los derechos funda-
mentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran proce-
dentes, no deja de ser una necesaria concreción de las exigencias insitas en cualquier Estado de
Derecho. Pero no permite avanzar demasiado en la cuestión esencial, que no es sino la deter-
minación de cuál deba ser, en última instancia, el órgano encargado de decidir toda una serie
de cuestiones. Porque es claro que en todo caso el Gobierno, se reconozca la naturaleza de acto
político a algunas de sus actuaciones, con la consiguiente inmunidad jurisdiccional, o se consi-
dere por el contrario que cualquier actuación suya debe ser sometida a un análisis de legalidad,
ha de ejercer funciones y adoptar decisiones cuyas causas últimas deben buscarse en motivos de
oportunidad en los que de ninguna forma los órganos jurisdiccionales deberían sustituirle”. De
tal forma que, la “categoría subsiste, pero se transforma de forma importante la consecuencia
jurídica que lleva aparejada la identificación de un acto político: ésta deja de ser la necesaria de-
claración de incompetencia del órgano jurisdiccional para enjuiciar su adecuación a Derecho y
pasa a ser la limitación de sus posibilidades en cuanto al análisis del contenido material del acto,
que sí ha de ser realizado, pero de forma extraordinariamente cauta y respetuosa con un ámbito
último de decisión que, indudablemente, corresponde al Gobierno”. “Muerte y resurrección del
acto de gobierno (A propósito de dos decisiones del Consejo de Estado francés)”, en Revista de
Administración Pública 157 (enero-abril de 2002). Págs. 505-506.

129
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

todo caso, que esa posibilidad de exención de control judicial de

los actos políticos debe sujetarse a interpretación restrictiva144.
De los tres elementos susceptibles de control judicial, hay uno
(determinación de las indemnizaciones que procedan) que no
plantea mayores problemas, pues estaba ya reconocido en la le-
gislación anterior y, en consecuencia, es una doctrina ya asen-
tada. Supone, simplemente, que la responsabilidad patrimonial
de la Administración no cuenta con inmunidad alguna por ha-
ber sido generada por un acto político145.
Para analizar el segundo elemento, la protección de los derechos
fundamentales, debe tenerse en cuenta la exigencia de dar tutela
judicial efectiva a los ciudadanos, que consagra el art. 24 CE, es-
tableciendo que todas “las personas tienen derecho a obtener la
tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio
de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso,
pueda producirse indefensión”.
A partir de aquí debe partirse de la distinción entre dos tipos
de actos políticos. Por un lado, aquellos que afectan a derechos
subjetivos o intereses legítimos de los ciudadanos, que deberán
ser objeto, obviamente, de control judicial, a fin de dar satisfac-
ción al derecho consagrado en el art. 24 CE. Por otra parte, los
actos que no afectan a derechos subjetivos o intereses legítimos,
sino que tienen un carácter más abstracto y difuso, de tal forma
que afectan a los derechos de los ciudadanos tan sólo de modo
muy indirecto y que no tienen, por ello, que ser necesariamente

144
Como señala J. GONZÁLEZ PÉREZ, “a fin de evitar la inmunidad por estas actividades,
haya que forzar una interpretación extensiva. Y, por supuesto, reducir al mínimo el núcleo
de actos del Gobierno que, por no estar sujetos a Derecho administrativo, quedan fuera del
ámbito de este orden jurisdiccional”. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencio-
so-Administrativa I. Tercera Edición. Civitas, 1998. Pág. 156.
145
PERA VERDAGUER: Comentarios a la... Pág. 53.

130
 Karlos Navarro

objeto de control judicial por este aspecto146, sin perjuicio de lo

que se dirá luego respecto a la posibilidad de concurrencia en
los mismos de aspectos reglados.
La regulación contenida en la LJ, sin embargo, se limita a elimi-
nar la distinción entre actos políticos y administrativos cuando
se invoque como causa de impugnación la vulneración de un
derecho fundamental147. Solución extensible, en opinión de al-
guna doctrina, a todos los derechos que cuentan con protección
constitucional, sean o no fundamentales148.
Esta regulación es criticada por una parte de la doctrina que
solicita que se incremente ese control también a los derechos
subjetivos que no tengan el carácter de fundamentales, pues en

146
En tal sentido, señala F. GARRIDO FALLA que es “el punto de vista del titular de derechos
subjetivos o intereses legítimos violados por la actividad del Poder Ejecutivo el único que
debe prevalecer a los efectos de la admisibilidad o no del recurso contencioso-administrati-
vo: siempre que la actuación del Poder Ejecutivo (incluido el Gobierno que, claro está, cons-
tituye su cúpula) viole derechos o intereses legítimos, la garantía de la tutela judicial efectiva
de los tribunales (es decir, del contencioso-administrativo) resulta ser una exigencia consti-
tucional. Y en definitiva, esto es lo que ocurre con los actos de relación entre los Altos Orga-
nismos Constitucionales; así, cuando se envía un proyecto de ley a las Cortes, se disuelven
las Cámaras o se convocan elecciones. El “interés difuso” que los ciudadanos puedan tener
en que esto se haga o no se haga, no tiene la consecuencia jurídica, del derecho subjetivo ni
del interés legítimo, ni a los efectos de su protección directa por los Tribunales ni siquiera en
cuanto legitimación bastante para poner en acción a la justicia”. “Ámbito de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa en España”, en Primeras Jornadas Internacionales de Derecho
Administrativo <<Allan Randolph Brewer-Carias. Ediciones FUNEDA, Editorial Jurídica
Venezolana. Caracas, 1995. Pág. 118.
147
Como señala R. FERNÁNDEZ VALVERDE, “la alegación, como causa de impugnación
frente a un acto procedente del Gobierno de la Nación o de los Gobiernos autonómicos, de
la vulneración de un derecho fundamental implica –a estos efectos- la superación legal de la
tradicional distinción entre actos administrativos y actos políticos, posibilitándose, en todo
caso, la alegación de esta causa”. “Objeto del proceso. Actos impugnables”, en La Nueva Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. CGPJ. Madrid, 1999. Págs. 168-169.
148
En tal sentido, PERA VERDAGUER, que considera que “esa protección alcanza no sólo a
los derechos fundamentales, sino a cualesquiera otros nacidos del ordenamiento constitu-
cional”. “En definitiva, que no puede quedar afectado derecho alguno de los que, según la
Constitución, gozan de protección, sea vía del recurso de amparo, sea vía de las pretensiones
de inconstitucionalidad”. Comentarios a la... Pág. 53.

131
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

caso contrario se incurriría en inconstitucionalidad, por vulne-

ración del art. 24 CE149.
Para dar respuesta a esta crítica hay que distinguir dos cuestio-
nes que, en ocasiones, se confunden. Por un lado, la virtualidad
de esta estipulación para justificar el control judicial de deter-
minados supuestos, impidiendo la declaración de inadmisibili-
dad de los mismos por los tribunales. En realidad, a tales efec-
tos, la referencia a los derechos fundamentales carece de sentido
en el nuevo sistema introducido por la LJ. La invocación de la
existencia de un derecho fundamental, o en un sentido más am-
plio de un derecho subjetivo o interés legítimo, podría tener su
lógica en un contexto en que era posible rechazar plenamente el
control judicial de determinados actos, por considerarlos como
políticos. Pero no parece que tenga mucho sentido en un siste-
ma en que todo acto, incluso los políticos merecen ese control.
De lo dicho se deriva, en nuestra opinión, que no tienen razón los que
critican que no se haga referencia a los derechos subjetivos e intereses
legítimos, en vez de a los derechos fundamentales. Pues, con ello, no
se quiere afirmar el control judicial sólo de los actos en los que estén
implicados derechos fundamentales, en cuanto, con carácter general,
todos los actos políticos o no, y estén implicados derechos subjetivos
e intereses legítimos o no, están sujetos a fiscalización judicial.
En tal sentido J. J. LAVILLA RUBIRA, que considera que, “de conformidad con lo preve-
149

nido por el art. 24. 1 de la Constitución, que el control de estos actos habrá de extenderse
a todo aquello que sea necesario para la protección jurisdiccional no sólo de los derechos
fundamentales, sino de cualesquiera derechos subjetivos e intereses legítimos, pues en caso
contrario éstos quedarían excluidos de toda tutela judicial (imposible de realizar el ampa-
ro, por no estar afectado ningún derecho fundamental), y sin que parezca por otra parte
viable la tesis según la cual su tutela debería realizarse por el orden jurisdiccional civil en
cuanto beneficiado por la cláusula residual de competencia: art. 9 de la LOPJ, resultado éste
flagrantemente inconstitucional”. “Las directrices fundamentales de la nueva Ley de la Juris-
dicción Contencioso-Administrativa”, en Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Comentario Sistemático. Coordinador: B. Pendás García. Editorial Praxis. Barcelona, 1999.
Págs. 14-15. La misma opinión GONZÁLEZ PÉREZ, que señala que parece “innecesaria
esta referencia a los derechos fundamentales, ya que podría dar lugar a una interpretación
de la norma sumamente restringida. El orden contencioso-administrativo tiene jurisdicción
para conocer de cualquier pretensión deducida en relación con un acto de los llamados de
gobierno, siempre que exista legitimación derivada de la titularidad de una relación jurídica
subjetiva o de un interés legítimo”. Comentarios a la... Pág. 165.

132
 Karlos Navarro

Afirmada esa sujeción general de todos los actos emanados

de los órganos de Gobierno al control judicial, en la nueva re-
gulación lo decisivo no es ya buscar razones para justificar su
control judicial, sino buscar elementos objetivos a través de los
cuales llevar a cabo dicho control.
Es en ese sentido en el que se inserta la referencia a los dere-
chos fundamentales, al igual que la que inmediatamente vamos
a analizar que se refiere a los elementos reglados. Lo que supo-
ne esta mención es indicar, ni más ni menos, que los derechos
fundamentales, en cuanto han de regir la actuación de todos los
poderes públicos, incluido el Gobierno, constituyen una vincu-
lación jurídica que los órganos de gobierno deben respetar en el
ejercicio del margen de decisión política que les atribuye el or-
denamiento. De tal forma que, los tribunales están capacitados
para fiscalizar la no vulneración de esos derechos por parte de
dichos órganos al adoptar decisiones políticas150.
Por último, debemos analizar el tercer elemento recogido por la
LJ: el control de los actos reglados.
Para algunos autores se hace con ello referencia a la posible
existencia de aspectos administrativos en la actuación políti-
ca de los órganos de gobierno, que en cuanto tales, vendrían a
constituir una suerte de actos separables, susceptibles de pleno
control judicial por la Jurisdicción Contenciosa151.

150
La misma opinión, BACIGALUPO, M: La discrecionalidad administrativa. Marcial Pons.
Madrid, 1997. Págs. 53-54.
151
En tal sentido, GARCÍA-TREVIJANO GARNICA que considera que si “en una actuación
privada de la Administración existen aspectos administrativos (actos separables); que como
tales son fiscalizables por la jurisdicción contencioso-administrativa, algo similar ocurre –
servata distantita- en relación con la actuación política del Gobierno, toda vez que, a pesar
de ser tal, no excluye la existencia de determinados aspectos administrativos, como tales ple-
namente fiscalizables, sin que el órgano jurisdiccional, al realizar su control, invada ámbitos
que corresponden al Poder Ejecutivo.
A mi juicio, cuando el art. 2. a) se refiere a los elementos reglados, está aludiendo a estos
aspectos administrativos insertos dentro de una actuación globalmente considerada como
política o de gobierno, aspectos administrativos que como tales serán, como digo, fiscaliza-
bles por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”. Ámbito de la... Pág. 112.

133
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En nuestra opinión, hay que acudir aquí a la vieja distinción entre

lo reglado y lo discrecional152. Pues la peculiaridad del acto polí-
tico viene dada por la existencia en él de un margen de necesaria
discrecionalidad. Discrecionalidad política, que no administrati-
va, pero discrecionalidad al fin y al cabo. Y, como es sabido, ésta
viene siempre acompañada de elementos reglados153.
La jurisprudencia acredita, en nuestra opinión, que ésta es la in-
terpretación correcta de la LJ. Así, ha señalado que “la vigencia
de los art. 9 y 24. 1 de la Constitución nos obligue a asumir aquel
control cuando el legislador haya definido mediante conceptos
judicialmente asequibles los límites o requisitos a los que deben
sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo supuesto
los Tribunales debemos aceptar el examen de las eventuales ex-
tralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en
que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión”154.

152
En tal sentido PERA VERDAGUER, que considera que, cuando “la Ley, en su artículo se-
gundo, posibilita la impugnación de <<los elementos reglados>> de los actos de cualquier
naturaleza, respecto de los del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autónomas, viene a resucitar la antigua distinción entre lo reglado y lo discrecional”. Co-
mentarios a la... Pág. 53. También en la misma línea, enjuiciando la jurisprudencia sobre la
materia previa a la promulgación de la LJ, PALOMAR OLMEDA, A.: “El acceso a los cargos
y funciones públicas. La fiscalización jurisdiccional del nombramiento del Fiscal General del
Estado: la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994”, en Derechos y Libertades
4 (1995). Pág. 434. También P. GONZÁLEZ SALINAS, que considera que “es incuestionable
que pueden existir actos del Gobierno (...) pueden tener un contenido político en el que el
ordenamiento jurídico le deja un margen de discrecionalidad de actuación. En estos supues-
tos, no es que el acto esté exento de control jurisdiccional, sino que, al no venir vinculado su
contenido en un sentido determinado, no infringe el Derecho”. A lo que añade más adelante
que, “dada la naturaleza <<híbrida>> del acto que dicta el Gobierno (de un lado, tiene un
contenido político, de otro unos elementos reglados, siquiera necesarios para llegar a la for-
mación de aquella voluntad política del Ejecutivo)”. “Dos nuevas resoluciones sobre la fisca-
lización de los actos políticos del Gobierno”, en Revista Española de Derecho Administrativo
79, julio-septiembre de 1993. Págs. 493 y 505.
153
Como señala BACIGALUPO, “al igual que cualquier otro tipo de discrecionalidad, la dis-
crecionalidad política –que el ordenamiento jurídico puede atribuir (y, de hecho, atribuye)
a los órganos de Gobierno de las Administraciones territoriales en el ejercicio de su función
de dirección política (...)- modula (y mucho) la intensidad de su control judicial, pero no la
excluye per se”. La discrecionalidad... Pág. 57.
154
STS de 28 de junio de 1994. RCJ 1994-5050. FJ. 1.

134
 Karlos Navarro

O también en la misma línea, que es posible “que existan actos

de los máximos órganos constitucionales que tengan asimismo
un máximo contenido político, los cuales no son controlables
respecto al fondo de la decisión en sede jurisdiccional, sino ante
la instancia política correspondiente. Pero en cuanto dichos ac-
tos contengan elementos reglados establecidos por el ordena-
miento jurídico, estos elementos sí son susceptibles de control
jurisdiccional”155.
De esta manera, la jurisprudencia admite el control de los ele-
mentos reglados de los actos políticos. Así, la imposición al Go-
bierno de que elija al Fiscal General del Estado entre juristas de
reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio pro-
fesional156. Mientras que niega, sin embargo, la posibilidad de
controlar el núcleo de decisión política de este tipo de actos. Así,
“la autorización del referéndum y lógicamente su denegación
son actos de contenido político en cuanto al fondo”. “Justamente
porque no existe una regulación detallada del referéndum sino
sólo la previsión de que debe ser autorizado por el Consejo de
Ministros, no hay en nuestro ordenamiento una vinculación al
efecto de la voluntad política del Gobierno mediante elementos
reglados que establezca la Ley, por lo que faltan por tanto la base
necesaria para que se ejerza el control jurisdiccional”157.
Ahora bien, el problema es, entonces, hasta donde debe llegar
ese control de los elementos reglados. Pues esto no va a per-
mitir aplicar todas las reglas de control de la discrecionalidad
administrativa a los actos políticos. Una posición en este sen-
tido conduciría a una indeseable judicialización de la política.
Debe aceptarse, a nuestro juicio, en este punto, el certero juicio
de LÓPEZ MENUDO, que apunta que esa judicialización de
lo político “sería susceptible de producirse si en el futuro, visto

155
STS de 22 de enero de 1993. RCJ 1993-457. FJ. 3.
156
STS de 28 de junio de 1994. RCJ 1994-5050. FJ. 1.
157
STS de 22 de enero de 1993. RCJ 1993-457. FJ. 6.

135
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

el camino emprendido, continuase apurando todas las técnicas

alumbradas para el control de los actos discrecionales. Llevado
de la misma lógica, no habría razón para negar que, en últi-
mo extremo, pudiera dictarse sentencias anulatorias basadas en
presuntas desviaciones de poder, en principios generales y, aún
más, sentencias <<sustitutorias>>..., lo cual chocaría a todas lu-
ces con el sistema”158.
No compartimos, sin embargo, el juicio de este autor, en cuanto
entiende que ese control no debe extenderse a aspectos que tie-
nen un aspecto puramente adjetivo, como el procedimiento de
elaboración159. En nuestra opinión, es exigible al Gobierno que
cumpla estrictamente la legalidad, siempre que esto no vulnere
la capacidad de decidir que es propia de la función de Gobierno.
No consideramos que esa capacidad se vea constreñida porque
se le exija que cumpla los requisitos formales que le impone el
ordenamiento jurídico. Lo que no deja, por otra parte, de ser
una cortesía mínima que el titular del poder político debe a los
ciudadanos.
En nuestra opinión, debe excluirse, sin embargo, de control ju-
dicial el fin de la actuación, pues en cuanto se trata de decisio-
nes que se toman en base a un criterio de oportunidad política,
lo que incluye decidir acerca de los fines, no cabe cuestionar
esa decisión por no adecuarse a un fin concreto y determinado
como se exige para las decisiones administrativas.
Consideramos que en las actuaciones políticas no se adhiere
una decisión a una finalidad determinada, sino que se deja un
amplio arbitrio, que permite resolver en base a una pluralidad

LÓPEZ MENUDO: El control judicial... Pág. 48.

158

Señala LÓPEZ MENUDO que “la admisión del control de aquellos elementos reglados que
159

teniendo una referencia inequívoca en el propio ordenamiento, se encuentran además ínti-

mamente relacionados con el legítimo ejercicio del acto político que se dicta, y no de aquellos
otros elementos que aunque reglados y técnicamente separables, no dejan de tener un puro
carácter objetivo y meramente instrumental (así, el procedimiento para su elaboración)”. El
control judicial... Pág. 48.

136
 Karlos Navarro

de finalidades diferentes. Por más que éstas puedan ser reduci-

das a un servicio genérico al interés público o al interés general
en sentido amplio. Así, por poner un ejemplo, la decisión de
disolver las Cortes se puede asumir por una amplia gama de
motivos: agotamiento de un proyecto político, necesidad de un
respaldo más amplio, etc. Todos ellos son finalidades legítimas,
que el juez no puede cuestionar sin inmiscuirse en la función
de gobierno. De lo que se deduce que no será posible el control
de estos actos mediante la técnica de la desviación de poder160.
El inciso final del precepto, que habla de “cualesquiera que fue-
ra la naturaleza de dichos actos”, no debe tenerse en cuenta al
llevarse a cabo la interpretación del precepto. Esta mención es
claramente perturbadora, pues, conforme a una interpretación
literal de la misma, habría que concluir que lo establecido en el
art. 2. a LJ es aplicable a todos los actos procedentes del ejecuti-
vo, ya lo hayan sido en ejercicio de funciones políticas o admi-
nistrativas. Tesis totalmente inadmisible.
Parece, por tanto, que lo que el legislador quiso hacer es aclarar
que todos los actos dictados por el Gobierno, incluso los políti-
cos, son susceptibles de control judicial en los tres aspectos que
fija el art. 2. a LJ. Pero, sin perjuicio del mayor control al que
estarán sometidos los actos dictados por el Gobierno en el ejer-
cicio de la función administrativa, que son simples actos admi-
nistrativos, susceptibles de recibir el control propio de éstos161.
La nueva regulación establecida por la LJ, al incrementar las
posibilidades de control judicial de los actos políticos, puede
generar el riesgo de una extralimitación por parte de los jueces,

GONZÁLEZ PÉREZ: Comentarios a la Ley... Pág. 166, nota 22.

160

En el mismo sentido, MARTÍN REBOLLO: Leyes Administrativas. Pág. 1216. También LA-
161

VILLA RUBIRA, que señala que se puede llegar a esta conclusión “mediante el simple recur-
so a la explicación del art. 1. 1 de la propia Ley 29/1998, en la medida en que la actuación
administrativa del Gobierno y de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas
debe considerarse como <<actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho
Administrativo>> a efectos de tal precepto”. Las directrices... Págs. 14-15.

137
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

que les podría llevar a inmiscuirse en el terreno de la política,

cayéndose así en el temido gobierno de los jueces, que rompería
el equilibrio que establece el principio de división de poderes.
Dicho riesgo es, sin embargo, un mal tolerable e inevitable que
hay que pagar a cambio de la existencia de control pleno de la
actividad de los poderes públicos162.
La nueva configuración que el legislador ha dado a la doctrina
de los actos políticos ha recibido, con carácter general, el visto
bueno de una parte de la doctrina, que la considera un cierto
avance respecto a la legislación anterior163. Si bien una parte de
la misma considera que adolece de algunas deficiencias, que de-
terminan que se le de una valoración más matizada164. E incluso
quien ha criticado su redacción, por considerarla demasiado
ambigua165.

162
Señala GARCÍA-TREVIJANO GARNICA que el “sistema así configurado coloca en manos
de los Jueces y Tribunales un formidable poder, si bien es quizá preferible el riesgo de que el
órgano jurisdiccional se extralimite en algún caso respecto de lo que constituyen sus funcio-
nes propias (...) que negar a priori el acceso a la jurisdicción de una determinada categoría de
actos por razón de la materia”. Ámbito de la... Pág. 110. En el mismo sentido BOIX PALOP,
que señala que la “eliminación de esferas inmunes al juicio contencioso abre la puerta a un
potencial activismo judicial mal entendido que podría acabar inmiscuyéndose en el conte-
nido material y en la consideraciones de oportunidad ajenas a su competencia referentes a
aquellas decisiones gubernamentales recaídas en empleo de atribuciones en las que exista un
margen de discrecionalidad evidente reconocido a lo gubernamental. Sin embargo, no pa-
rece conveniente ni proporcionado el establecimiento contra tal peligro de unas medidas de
protección que restrinjan injustificadamente la posibilidad de controlar la adecuación del or-
denamiento jurídico de una parte de la producción jurídica de los poderes públicos”. Muerte
y resurrección de... Pág. 506-507.
163
Considera GARCÍA-TREVIJANO GARNICA que “es razonable la nueva configuración, en
cuanto que se acomoda más a la letra y al espíritu de la Constitución. Toda la actuación de los
Poderes Públicos es en sí misma y como principio fiscalizable, sin que quepa (...) actuación
gubernamental inmune al Derecho”. Ámbito de la... Pág. 109. También MARTÍN REBOLLO,
que considera que la nueva regulación de los actos políticos “supone un avance respecto de la
situación anterior en la medida en que incluso respecto de sus actos provenientes del Gobier-
no cuando actúa como Gobierno y no como Administración siempre es posible la protección
de los derechos fundamentales y el control de los elementos reglados”. Leyes Administrativas.
Pág. 1213. Para PERA VERDAGUER la regulación de la LJ “ha de merecer un favorable jui-
cio crítico”. Comentarios a la... Pág. 53.
164
LAVILLA RUBIRA: Las directrices... Pág. 14.
165
MARTÍN REBOLLO: Leyes Administrativas. Pág. 1216.

138
 Karlos Navarro

En nuestra opinión, el juicio que debe darse de esta normativa

es favorable, si bien debe tenerse presente que no es tan revo-
lucionaria como pretende el legislador en la Exposición de Mo-
tivos, pues en su mayor parte viene a reconocer una doctrina
cuyas líneas ya estaban esbozadas por la Jurisprudencia166.
Debe añadirse a lo dicho que existen también otras posibilida-
des de control de los actos políticos. Por un lado, todos “los ac-
tos y omisiones del Gobierno están sometidos al control políti-
co de las Cortes Generales” (art. 26. 2 LJ). De otro, la “actuación
del Gobierno es impugnable ante el Tribunal constitucional en
los términos de la Ley Orgánica reguladora de mismo”.
Aunque, obviamente, menos relevante, también contribuye a
configurar el régimen de los actos políticos el art. 37. 5. a LPC,
que excluye el ejercicio del derecho de acceso a archivos y re-
gistros respecto a los expedientes que “contengan información
sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comuni-
dades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias constitu-
cionales no sujetas al Derecho Administrativo”.
Como es sabido, el derecho de acceso a archivos y registros es
el derecho de los ciudadanos a conocer y obtener copias de la
información recogida en la documentación administrativa167.
La doctrina ha manifestado unánimemente que la excepción a
este derecho que estamos examinando en este momento viene
referida a los documentos generados por los actos políticos168.

166
En la misma línea, señala BACIGALUPO que la regulación de la LJ es “sin duda saludable,
aunque, (...) innecesaria en realidad, por venir ya impuesta por los arts. 9. 1 y 24. 1 CE”. La
discrecionalidad... Pág. 60.
167
Véase sobre el derecho de acceso a los archivos y registros. SENDÍN GARCÍA, M. A.: “El
derecho de acceso a los documentos administrativos: un instrumento esencial para la partici-
pación ciudadana. Derecho estatal y local”, en Revista de Estudios de la Administración Local
294-295 (enero-agosto de 2004). Págs. 381 y sigs.
168
FERNÁNDEZ RAMOS, S.: El derecho de acceso a los documentos administrativos. Marcial
Pons. Madrid, 1997. Pág. 459. MESTRE DELGADO, J. F.: El derecho de acceso a archivos y
registros administrativos. Civitas. Madrid, 1993. Pág. 144.

139
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Si bien, a partir de aquí la doctrina se divide en cuanto al fun-

damento y alcance de esta exclusión. Así, algunos autores con-
sideran que se justifica por ser el derecho del art. 37. 5 LPC una
facultad de acceso a la documentación generada por la activi-
dad administrativa, por lo que debe quedar al margen la docu-
mentación generada por la actividad política169.
Mientras que para otros consideran que el derecho que nos ocupa
se ejercita respecto a la documentación en poder de la Adminis-
tración, con independencia de que proceda de actividad política
o administrativa. La exclusión de acceso a dicha documentación
se justifica, por ello, únicamente por motivos de eficacia, en cuan-
to se supone que por su carácter político es preciso que, en oca-
siones, esa información permanezca reservada. Lo que supone
que esa limitación del derecho de acceso no afecta a toda la docu-
mentación generada por la actividad política, sino sólo a aquella
cuya divulgación pudiera perjudicar a su eficacia170.

IV
LOS ACTOS POLÍTICOS EN EL DERECHO
DE NICARAGUA

La doctrina de los actos políticos no tiene en Nicaragua la tra-

dición y raigambre que asume en el Derecho español. En opi-

169
EMBID IRUJO, A., en La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común. Coordinadores: M. Sánchez Morón y J. Leguina
Villa. Tecnos. Madrid, 1993. Págs. 115-116. VILLANUEVA CUEVAS: El derecho de... Pág. 120.
170
En tal sentido se ha manifestado J. A. SANTAMARÍA PASTOR, que señala que estas limita-
ciones “pueden hallar un título legitimador en el principio constitucional de eficacia: un títu-
lo que, sin embargo, no cubre la totalidad de tales informaciones (que naturalmente, pueden
ser de relevancia muy diversa), sino sólo aquéllas cuya divulgación a través del ejercicio de
este derecho pudiera disminuir o eliminar la operatividad de las decisiones lícitamente adop-
tadas por el ejecutivo”. Comentrario sitemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Adminis-
traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Editorial Carperi. Madrid,
1993. Pág. 142. FERNÁNDEZ RAMOS: El derecho de acceso... Págs. 461-463. DE OCAÑA
LACAL, D.: “Ignorancia, ilegalidad y otros males: panorámica del derecho de acceso a los
archivos públicos en España”, en Boletín de la ANABAD XLIX (1999 3-4). Págs. 188-189.

140
 Karlos Navarro

nión de FLAVIO ESCORCIA no se puede considerar que la idea

de acto político opere como una categoría autónoma, sino que,
desde los fundamentos del ordenamiento jurídico nicaragüen-
se, todos los actos que dicte una autoridad o funcionario públi-
co son enjuiciables por los tribunales, con independencia del
tipo de acto de que se trate. A lo que añade que una solución
diferente pugnaría con la idea de Estado Social de Derecho171.
De este modo, aunque se reconoce la existencia de una doble na-
turaleza, política y administrativa en la actuación del Gobierno, se
considera que en los supuestos en que se pone en marcha esa fun-
ción política el acto resultante es sustancialmente administrativo.
Así se puede deducir claramente de las palabras de FLAVIO ES-
CORCIA, que, tras enumerar toda una serie de supuestos en
los que el Gobierno actúa como órgano político, señala que, en
estos “casos, el Ejecutivo o el Legislativo obran como órgano
político, pues sólo en ese carácter puede intervenir en el funcio-
namiento y en la integración de los poderes públicos. Sin em-
bargo, los actos que así ejecuta son sustancialmente administra-
tivos y lo que les da un sello especial, es el elemento formal de
emanar de un órgano político”172.
No obstante, la doctrina del acto político cuenta en la actuali-
dad con un claro reconocimiento en el art. 17. 1 de la Ley de
Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso-administrati-
vo173, según el cual, quedan “excluidos del conocimiento de la

171
Concretamente señala FLAVIO ESCORCIA que en “Nicaragua la noción de acto político o
de gobierno, no se ha manejado como una categoría especial de actos que quedan excluidos
del control jurisdiccional. La jurisdicción al ser un medio que tiende a mantener la suprema-
cía de la Constitución Política, conoce del acto que dicte cualquier autoridad o funcionario
público, pudiendo en consecuencia conocer de este tipo de acto. La misma idea de acto polí-
tico exento del control judicial, pugna con la idea del Estado Social de Derecho que proclama
nuestra Constitución en su art. 130. El imperio de la ley implica que quienes gobiernan,
administran, juzgan o legislan se encuentran sometidos no solamente a la ley, sino también
al Derecho en general”. Derecho Administrativo I. Pág. 71.
172
FLAVIO ESCORCIA: Derecho Administrativo I. Págs. 69-70.
173
Ley 350, aprobada el 18 de mayo de 2000, de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencio-
so-administrativo.

141
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

jurisdicción de lo contencioso-administrativo los aspectos si-

guientes:
1. Aquellos actos susceptibles de Recurso de Inconstitucionali-
dad, los referentes a las relaciones internacionales y a la defensa
del territorio y la soberanía nacional; sin perjuicio de las indem-
nizaciones que fueren procedentes, cuya determinación si co-
rresponderá a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo”.
Esta consagración del acto político se realiza, por tanto, en su
sentido más tradicional, como una exclusión del control judi-
cial de dichos actos, de tal forma que, con la ley nicaragüense
en la mano, el juez, cuando se le plantee conocer de este tipo
de actos, deberá declararse incompetente. Sin perjuicio de su
capacidad para conocer de la responsabilidad patrimonial que
pueda haber generado ese acto174.
Esta configuración del acto político es, en nuestra opinión, cri-
ticable, a la vez que, ciertamente, anticuada. Si se hiciera un pa-
ralelo con el Derecho español, se estaría consagrando la doc-
trina que estableció la antigua Ley de lo Contencioso que, pese
a mantenerse en vigor hasta 1998, había sido corregido por la
jurisprudencia previamente y no regía en la práctica.
El primer aspecto que nos parece criticable es la concepción de
FLAVIO ESCORCIA del acto político como un acto sustancial-
mente administrativo. En su opinión, el acto político cobra su
sentido por el ente del que procede, no por su naturaleza. No
podemos dejar de estar totalmente en desacuerdo.
En primer lugar, porque desde esta concepción se convertiría en
una suerte de privilegio del Gobierno, una de esas inmunidades
del poder de las que nos habló GARCÍA DE ENTERRÍA.
Frente a ello, el acto político si pervive es no por la autoridad
de la que procede, sino por su funcionalidad, es el fruto de la

FLAVIO ESCORCIA: Derecho Administrativo I. Pág. 71.

174

142
 Karlos Navarro

acción de gobierno que desarrolla el ejecutivo para desarrollar

su programa político. Es, por tanto, parte imprescindible de la
acción que, quien obtiene la confianza del pueblo en el proceso
electoral, desarrolla para llevar a efecto el programa que se com-
prometió a poner en marcha entre los ciudadanos.
En tal ámbito, el Gobierno no aplica el ordenamiento jurídico,
no es un mero acto de aplicación de una normativa previamente
establecida; sino una acción de decisión, de adopción de una
línea de acción no predeterminada por el Derecho, sino simple-
mente enmarcada por él. En otras palabras, el Gobierno decide
conforme a un criterio de oportunidad, y no jurídico, dentro del
marco que proporciona el Derecho.
De ahí la razón de ser del acto político, cuya no existencia abri-
ría la puerta al gobierno de los jueces, que podrían sustituir en
sus sentencias las decisiones legítimamente adoptadas por el ór-
gano elegido por el pueblo para gobernar.
En segundo lugar, una consideración formal es inviable desde el
mismo momento en que se reconoce la existencia en la acción
del Gobierno de una doble naturaleza, política y administrativa.
Sentada esa distinción, es claro que el criterio de distinción es
funcional y no formal. Pues, en caso contrario se extendería a
toda la acción del Gobierno, tanto la política como la adminis-
trativa.
Inadecuada nos parece también el sistema de lista para deter-
minar los supuestos que se engloban bajo la rubrica de actos
políticos. En nuestra opinión, y como demuestra la experiencia
española, que en la antigua legislación seguía, como se vio, este
sistema, con esta solución se gana en realidad poca seguridad
jurídica. Si se observa los supuestos recogidos en la legislación
nicaragüense se puede inferir el porqué: se habla de las relacio-
nes internacionales, la defensa del territorio y la soberanía. Son
conceptos tan amplios que se requiere una clara determinación
posterior. Como con clarividencia señala FLAVIO ESCORCIA
143
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

deberá ser la doctrina y la jurisprudencia quienes tengan que

precisar esos criterios175.
Como puede verse poco se gana con una determinación que acla-
ra muy poco, pues habrá que precisar en cada caso concreto si se
está ante un acto político o no. Sin embargo, genera dos serios
inconvenientes. En primer lugar, puede dejar fuera supuestos que
deberían ir incluidos dentro del concepto de acto político. En se-
gundo lugar, puede facilitar la exclusión de control judicial de ac-
tos de naturaleza claramente administrativa que, por vincularse
a alguna de las materias excluidas, acabe beneficiándose de una
excepción que debe aplicarse de forma estrictamente restrictiva.
Pero el mayor error está, a nuestro juicio, en seguir el viejo sistema
de exención total del control judicial. En el Derecho español dicha
línea, afortunadamente, se ha desechado, y hoy se afirma la facul-
tad de los tribunales administrativos para controlar todos los actos
procedentes del Gobierno, independientemente de su naturaleza,
aunque, obviamente, con diferentes grados de intensidad.
De esta manera, el hecho de ser acto político no implica quedar-
se al margen del control de los tribunales, sino tan sólo la exclu-
sión parcial de ese control estrictamente en su núcleo político.
Esto permite verificar el cumplimiento de las sujeciones a las que
el ordenamiento jurídico vincula el poder de decisión política del
Gobierno. Así, si el Derecho ordena al Gobierno que para tomar
su decisión deba motivar ésta, seguir un procedimiento determi-
nado, etc. (lo que en la normativa española se consideran como
actos reglados) o si afecta a derechos fundamentales, los tribuna-
les podrán fiscalizar dichos actos. Sin que, por ello, se cuestione el
núcleo de decisión que corresponde al Gobierno.

FLAVIO ESCORCIA: Derecho Administrativo I. Pág. 71.

175

144
 Karlos Navarro

LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHO HUMANOS EN LA
LEY DE LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA EN
NICARAGUA

I
INTRODUCCIÓN

Los movimientos constitucionalista, de inspiración iusnatura-

lista que racionalizaron el Estado a través de las Constituciones
escritas y de las Declaraciones de Derechos, reconoció la dig-
nidad humana, la igualdad y la libertad como principio básico
de todo ordenamiento jurídico del cual derivan un conjunto de
derechos que son inherente a la persona humana176.
Sobre la conceptualización de los derechos fundamentales como concepto
176

histórico, concreción de las facultades e instituciones que en cada momen-

to realizan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad, pue-
de consultarse Pérez Luño, E.: Derechos humanos, Estado de Derecho y
Constitución, Tecnos, Madrid, 1999, pág.s 48 y ss. Sobre la centralidad del
concepto de dignidad humana, como fórmula omnicomprensiva y fun-
dante y prepuesto, al mismo tiempo, lógico e ideológico, de las modernas
Constituciones, véase la magnífica obra de Spadaro, A.: Contributo per
una teoria della Costituzione (vol. I. Fra democracia relativista e assolutis-
mo etico), Giuffrè editore, Milán, 1994, especialmente, pág.s 69-76.

145
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

El Estado Constitucional, tal y como ha sido configurado desde

sus orígenes, supone un sistema de equilibrio de poderes y una
definición de los derechos que van a quedar garantizados por
esa división y limitación de poder.
La Constitución política de Nicaragua (en adelante CN), es-
tablece, la dignidad de la persona, como fuente de la Declara-
ción de Derecho, y de su mismo sistema de garantía previsto,
y reconoce, una eficaz, tutela de los derecho fundamentales,
que constituye la más elemental garantía de los derechos de la
persona.
El artículo 5, de la CN, dice que son principios de la nación
nicaragüense: la libertad; la justicia; el respeto a la dignidad de
la persona humana; el pluralismo político, social y étnico; el re-
conocimiento a las distintas formas de propiedad; la libre coo-
peración internacional; y el respeto a la libre autodeterminación
de los pueblos; y el artículo 33, en su inciso, 2., nos habla que
debemos de ser tratados con el respeto debido a la dignidad in-
herente al ser humano.
Dentro del sistema de tutela de los derechos, la CN, establece
las llamadas garantías jurisdiccionales, reservadas únicamente
para el principio de igualdad del artículo 27; así, como para la
objeción de conciencia: “Toda persona tiene derecho a la liber-
tad de conciencia, de pensamiento y de profesar o no una reli-
gión. Nadie puede ser objeto de medidas coercitivas que pue-
dan menoscabar estos derechos ni a ser obligado a declarar su
credo, ideología o creencias” (art.27 CN).
El artículo 160, de la CN, asimismo establece: “La administra-
ción de la justicia garantiza el principio de la legalidad; protege
y tutela los derechos humanos mediante la aplicación de la ley
en los asuntos o procesos de su competencia”.
La Constitución ordena la tutela jurisdiccional de los derechos
fundamentales por medio de dos vías. La primera: un procedi-

146
 Karlos Navarro

miento judicial preferente y sumario encomendado a los “tribu-

nales ordinarios”, y la segunda: un recurso de amparo177.

177
Omar Gracia, destaca que en “el ordenamiento jurídico–constitucional nicaragüense configura
un mecanismo de protección constitucional que denomina “recurso de amparo” (artículos 45
y 188 de la Constitución). RIZO OYANGUREN (1992) citado por SÁNCHEZ CORRALES ha
destacado que el amparo en Nicaragua es un “juicio autónomo de carácter contencioso”, es decir,
el amparo implica la existencia de un litigio que se da dentro de un proceso y ante una instancia
jurisdiccional y que concluye mediante una sentencia de carácter definitiva. Ello, lógicamente,
ubicaría al amparo como un auténtico juicio similar al tratamiento generalizado que existe sobre
esta figura en el ámbito latinoamericano y que es conocida por diversos nombres –acción de
tutela en Colombia, mandato de segurança en Brasil, juicio de amparo en México, entre otros–
En el caso nicaragüense, el mecanismo de protección de constitucionalidad denominado
por el constituyente y el legislador ordinario como “recurso de amparo” no es un medio
de “impugnación de decisiones” emanadas de “autoridad” que afectan o vulneran derechos
constitucionales, sino todo lo contrario, un auténtico mecanismo de protección de derechos
y garantías constitucionales de forma autónoma y eventualmente, como se podrá observar
más adelante, como un medio de control de normas en casos concretos.
En ese sentido, el mecanismo de protección en el sistema nicaragüense tiene una doble natu-
raleza o naturaleza dual que puede ser fácilmente identificada a través de la redacción cons-
titucional y legal sobre el tratamiento del mismo. El artículo 45 de la Constitución establece
lo siguiente: “Las personas cuyos derechos constitucionales hayan sido violados o estén en
peligro de serlo, pueden interponer el Recurso de Exhibición Personal o de Amparo, según el
caso y de acuerdo a la Ley de Amparo”.
El artículo 188 del texto constitucional reafirma la idea de mecanismo de protección de “de-
rechos” y agrega la expresión “garantías”, ambos consagrados en la Constitución Política.
Por su parte, la Ley de Amparo introduce otro elemento que va a configurar en su totalidad la
doble naturaleza o naturaleza dual del recurso de amparo en Nicaragua. El recurso de amparo
podrá también servir como cauce o instrumento jurídico para controlar la constitucionalidad
de ciertas normas en casos concretos. En ese sentido, el artículo 22 de la Ley de Amparo hace
referencia a la utilización del mecanismo para activar la denominada “inconstitucionalidad
en casos concretos” que opera como un mecanismo de control de normas aplicadas al caso
particular que está siendo objeto del amparo. El artículo 29, inciso 3, de la misma Ley de Am-
paro destaca que uno de los requisitos del escrito de amparo es señalar si una “ley, decreto o
reglamento” aplicada a ese caso es, a juicio del recurrente, considerada inconstitucional.
En ese sentido, el recurso de amparo en el sistema constitucional nicaragüense tendrá como
naturaleza jurídica la protección de “derechos y garantías constitucionales” (artículos 45 y 188,
Constitución) y el control de normas en casos concretos (ley, decreto o reglamentos) que se
estén aplicando al caso y que según valoración del recurrente del amparo (sujeto con legitima-
ción activa) las considere inconstitucionales, o bien, tal como destaca el artículo 5o. de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, a juicio de la “autoridad judicial” se consideran inconstitucionales.
El recurso de amparo en el ordenamiento nicaragüense. Del mismo autor: “El sistema mixto de
control de constitucionalidad en Nicaragua”, en Libro homenaje al profesor Héctor Fix–Zamu-
dio, cit., pp. 554 y 555. Curso de Derecho Constitucional. Managua, Nicaragua. INEJ. 2011.
Sobre el recurso de amparo en Nicaragua puede consultarse: CUAREZMA TERÁN, SERGIO
y MORENO CASTILLO, MARÍA ASUNCIÓN. “La justicia constitucional en Nicaragua”, en
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
drid, 1997, pp. 265–268; ESCOBAR FORNOS, IVÁN. Introducción al derecho procesal cons-
titucional, Porrúa, México, 2005, pp. 247–292; ESCOBAR FORNOS, IVÁN. Derecho procesal
constitucional: el amparo, Hispamer, Managua, 2004, p. 16. PÉREZ TREMPS, PABLO. “La

147
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Este tipo de garantía ha sido considerado por muchos como la

piedra angular del sistema de protección de los derechos fun-
damentales, hasta el punto de que KELSEN afirmaba que las
Declaraciones de Derechos atribuyen al individuo un derecho
en el sentido técnico de la palabra sólo si aquél tiene la posi-
bilidad de reclamar en juicio contra un acto inconstitucional
del órgano y, especialmente, si puede poner en movimiento
un procedimiento que anule el acto inconstitucional. Por ello,
a partir del periodo de entreguerras empiezan a generalizarse
los instrumentos de protección jurisdiccional de los derechos
fundamentales.

II
EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA

El derecho fundamental de toda persona de acceder a tribuna-

les independientes en procura de Justicia proclamado en el art.
10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1945,
también fue ampliamente reconocido, aunque en algunos ca-
sos con formulaciones diferentes, tanto en el derecho europeo y
americano, como en tratados internacionales.

jurisdicción constitucional en Nicaragua”, La justicia constitucional como elemento de consoli-

dación de la democracia en Centroamérica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 222–228; RA-
MOS MENDOZA, JOSEFINA. “Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua I y II”,
en Revista Justicia, No. 20–21, febrero–abril de 2000, pp. 9–13 y 19–21, respectivamente; RO-
SALES ARGÜELLO, FRANCISCO. “El constitucionalismo y el amparo de los derechos fun-
damentales”, en CASTRO RIVERA, EDWIN y CUAREZMA TERÁN, SERGIO J. (dirs.), A 21
años de la Constitución Política: vigencia y desafíos, INEJ, Managua, 2008, pp. 75–88;     GAR-
CÍA VÍLCHEZ, JULIO RAMÓN. Manual de amparo. Teoría, práctica y jurisprudencia, LEA–
Grupo Editorial, Managua, 2004, pp. 40–47; GUEVARA SOLÍS, SELENE. “Algunos aspectos
del amparo en Nicaragua”, en Libro homenaje al profesor Héctor Fix– Zamudio, cit., p. 513.

148
 Karlos Navarro

Así, por ejemplo cabe citar las constituciones de postguerra,

como la italiana de 1947 (art. 24.1) y la de la República Federal
de Alemania de 1949 (art. 19.4), las que incorporaron disposi-
ciones que expresamente reconocieron el derecho de acceder
a órganos judiciales para la protección de situaciones jurídicas
subjetivas.
También, con posterioridad, en el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos firmado en Roma el 4 de
enero de 1950, se estipuló ante la violación de los derechos y
libertades allí reconocidos, el derecho de toda persona a un re-
curso efectivo ante una instancia nacional.
Con una formulación análoga a la de los textos constitucionales
italiano y alemán, la constitución española de 1978 en el art.
24.1, reconoce el derecho de toda persona a obtener tutela efec-
tiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse
una situación de indefensión.
En la CN este derecho, se encuentra en el artículo 160: “La ad-
ministración de la justicia garantiza el principio de la legalidad;
protege y tutela los derechos humanos mediante la aplicación
de la ley en los asuntos o procesos de su competencia”.
En fecha posterior, la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea, proclamada en Niza entre el 7 y el 9 de di-
ciembre de 2000, receptó expresamente en su art. 47, el derecho
a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial178.

En el inciso I, basado en el art. 13 del CEDH, se estatuye que toda persona cuyos derechos
178

y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la
tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.
A su vez, el apartado 2, que se corresponde con el apartado 1 del art. 6 del CEDH. Reconoce
el derecho de toda persona a que su causa sea oída equitativa y públicamente en plazo razo-
nable por un juez independiente e imparcial establecido previamente por la ley. Y Se agrega
el derecho a hacerse aconsejar, patrocinar y defender.
En el tercer párrafo se determina el derecho a contar con asistencia jurídica gratuita a quienes
no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para
asegurar la efectividad del acceso a la justicia.

149
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Del mismo modo, los países americanos han celebrado tratados

en los que se ha consagrado el derecho de acceso de toda per-
sona a la jurisdicción en defensa de sus derechos. Así cabe citar
en primer lugar, el art. XVIII de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948,
y en especial la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, suscrita en San José de Costa Rica en noviembre de 1969,
en donde se regula este derecho fundamental con una formula-
ción análoga a la de las cartas europeas antes citadas.
En el art. 8.1179 del último de los pactos citados, se reconocen los
siguientes derechos: a) a ser oído con las debidas garantías; b) a
que el proceso se desarrolle dentro de un plazo razonable; y c) a
ser juzgado por un juez o tribunal competente; independiente;
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. A su vez,
en el art. 25.1 se dispone: “Toda persona tiene derecho a un re-
curso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitu-
ción, la ley o la presente convención, aún cuando tal violación sea
cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones
oficiales”.
En los incisos siguientes, los Estados partes se comprometen a
garantizar: que la decisión del recurso antes indicado, estará a
cargo de la autoridad competente; que cumplirán la resolución
judicial del recurso; y que desarrollarán las posibilidades del re-
curso judicial.
En lo que concierne a Nicaragua, se ha otorgado jerarquía cons-
titucional a los tratados internacionales de protección a los dere-
chos humanos. Arto. 46: “En el territorio nacional toda persona

El art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica textualmente determina: “Toda persona tiene
179

derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

150
 Karlos Navarro

goza de la protección estatal y del reconocimiento de los de-

rechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto,
promoción y protección de los derechos humanos y de la plena
vigencia de los derechos consignados en la Declaración Univer-
sal de los Derechos Humanos; en la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de
las Naciones Unidas; y en la Convención Americana de Dere-
chos Humanos de la Organización de Estados Americanos”.
De estos tratados los cuatro primeros tutelan ampliamente el
derecho de acceso a la justicia

III
ALCANCE DEL DERECHO A LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA

El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es muy am-

plio, ya que despliega sus efectos en tres momentos distintos180:
primero, al acceder a la justicia; segundo, durante el desarrollo
del proceso; y finalmente, al tiempo de ejecutarse la sentencia181.
Dentro de dicho esquema, la tutela judicial efectiva comprende
el reconocimiento de los siguientes derechos:

180
GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 200, p.59.
Pablo Esteban Perrino, en su artículo “El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la
jurisdicción contencioso administrativa”. Publicado en la Revista de Derecho Público, edita-
da por RUBINZAL-CULZONI, año 2003-I, Proceso administrativo –I, pp. 257/294
181
Carsten Kremer Los límites de la cosa juzgada en el Derecho de la Union Europea. Revista
de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica de Valparaiso XXXV (Valparaiso, Chile,
2010, 2o Semestre). pp. 189 – 226. Pablo Esteban Perrino, en su artículo “El derecho a la
tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa”. Publicado
en la Revista de Derecho Público, editada por RUBINZAL-CULZONI, año 2003-I, Proceso
administrativo –I, pp. 257/294

151
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

a) a ocurrir ante los tribunales de justicia y a obtener de ellos

una sentencia útil.
b) a acceder a una instancia judicial ordinaria y a lograr un
control judicial suficiente sobre lo actuado en sede adminis-
trativa;
c) a un juez natural e imparcial;
d) a la eliminación de las trabas que impidan u obstaculizan el
acceso a la jurisdicción;
e) a la interpretación de las normas reguladoras de los requisi-
tos de acceso a la jurisdicción en forma favorable a la admi-
sión de la pretensión evitándose incurrir en hermenéuticas
ritualistas (in dubio pro actione);
f) a que no se desestimen aquellas pretensiones que padecen
de defectos que pueden ser subsanados;
g) a la no aplicación en forma retroactiva de nuevas pautas ju-
risprudenciales con relación a los requisitos de admisibili-
dad, a fin de evitar situaciones de desamparo judicial.
h) a peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne
ilusorio el derecho que se defiende;
i) al cumplimiento de todas las etapas del procedimiento le-
galmente previsto, el cual deberá asegurar la posibilidad del
justiciable a ser oído, y a ofrecer y producir la prueba perti-
nente antes de dictarse la sentencia;
j) a una decisión fundada que haga mérito de las principales
cuestiones planteadas;
k) a impugnar la sentencia definitiva;
l) a tener la posibilidad de ejecutar en tiempo y forma la sen-
tencia y, por ende, a su cumplimiento por parte de la autori-
dad condenada;
m) al desarrollo del proceso en una dimensión temporal razonable;
n) a contar con asistencia letrada;

152
 Karlos Navarro

IV
OBSTÁCULOS PARA ACCEDER A
LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA

Tal como surge de lo anteriormente señalado, el derecho a la

protección judicial receptado en nuestro ordenamiento desplie-
ga sus efectos, en primer lugar, en el momento del acceso a la
jurisdicción, al asegurar al justiciable la defensa de sus derechos
en sede jurisdiccional en forma real y efectiva y no meramente
teórica.
En este sentido ha expresado la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos que “el principio de la tutela judicial efecti-
va puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribu-
nales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder
público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido
un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamen-
te un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los
procesos judiciales”.
Con base en lo expuesto examinaremos las dificultades que tra-
dicionalmente se presentan al tiempo de promover un litigio
contra la Administración.

4.1 El carácter revisor del proceso contencioso

administrativo

El primer problema que cabe mencionar y que ha ocasionado

muchas dificultades para el acceso a la justicia en los litigios con-
tra el Estado concierne al mítico principio de la decisión previa
y su consecuencia el carácter revisor de actos de la jurisdicción
contencioso administrativa que fue adoptado en aquellos siste-
mas jurídicos que, siguió en gran medida el modelo francés.

153
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Como es sabido en Nicaragua, en un primer momento, al igual

que aconteció en Francia y en España y en numerosos países
latinoamericanos, tradicionalmente se entendió que la jurisdic-
ción contencioso administrativa era de carácter revisor de lo
actuado en sede administrativa182.
De ahí que se requería, aun se lo continúa exigiendo en algunos
países, que constituye un requisito imprescindible en este tipo
de procesos la existencia ende un acto previo denegatorio.
Esta concepción, que no es más que un resabio de la antigua doc-
trina francesa del ministro-juez183-, abandonada por el Consejo
de Estado en 1889 en el caso “Cadot”184, que consideraba que el
objeto del proceso contencioso administrativo era la impugna-
ción de actos ilegítimos, cuando en verdad –según lo ha señalado
la moderna doctrina administrativa, siguiendo las enseñanzas de
JAIME GUASP, el objeto de todo proceso, y también el del con-
tencioso administrativo, es siempre una pretensión185.

182
En la Constitución de 1974, en el Titulo XII llamado Poder Judicial, que trataba de la or-
ganización y atribuciones de este Poder, es donde se encuentran las normas que regulan al
Contencioso–Administrativo. Se estableció la creación de la Jurisdicción Contencioso-Ad-
ministrativa. Los artículos 303 y 304, se contempla la estructuración de un “Tribunal de lo
Contencioso Administrativo””, adscrito al Poder Judicial.
El arto. 303 decía: “Habrá un Tribunal de lo Contencioso–Administrativo en la capital de la
República, que conocerá de los asuntos y en la forma que determine la Ley. Se compondrá de
cinco Magistrados con sus respectivos suplentes, electos por el Congreso Nacional en Cáma-
ras Unidas, de los cuales dos pertenecerán al Partido que hubiere obtenido el segundo lugar
en las últimas elecciones de Autoridades Supremas. El Magistrado primeramente electo será
el Presidente de dicho Tribunal. La Ley podrá, a iniciativa de la Corte Suprema de Justicia,
crear otros órganos de la Contencioso–Administrativo”.
Por su parte el arto 304 decía: “Contra las resoluciones del Tribunal de la Contencioso–Ad-
ministrativo se podrá recurrir ante la Corte Suprema de Justicia, en los casos que determine
la Ley”.
En los artículos 284, 288, 290 y 305 del mismo cuerpo legal se desarrollaron otros aspectos
de lo Contencioso–Administrativo. A pesar de dedicársele todos estos artículos el Tribunal
de lo Contencioso–Administrativo nunca se llegó a organizar, ni se dicto la ley para su fun-
cionamiento.
183
Rivero, Jean y Waline, Jean “Droit administratif ”, 16ª ed., Dalloz, Paris, 1996, p. 191.
184
“Les grands arrêts de la jurisprudence administrative”, 10ª ed., Sirey, Paris, 1993, p.35 y ss.
185
Guasp Delgado, Jaime, “La pretensión procesal”, Civitas, Madrid, 1981, p.57; conf. Palacio,
Lino E., “Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1967, t. I, p. 376 y ss. Según la co-
nocida definición de GUASP “La pretensión es la reclamación o queja que una parte dirige
frente a otra y ante el juez que se trata de satisfacer mediante el proceso” (“Derecho Procesal

154
 Karlos Navarro

El proceso no es otra cosa que el instituto jurídico destinado a la

satisfacción de pretensiones186.
El acto administrativo, por ende, no es el objeto del proceso.
Solo constituye en un determinado tipo de controversia conten-
ciosa administrativa un presupuesto de aquella.
En consecuencia, no es el contenido del acto impugnado, sino
las pretensiones las que contribuyen a delimitar los poderes del
juez.
Lo ha señalado Cassagne, “si se parte del principio según el cual,
en los sistemas judicialistas como es el nuestro (...), la jurisdic-
ción contencioso administrativa es plena y no se halla recortada
por la interpretación francesa de la división de poderes, no cabe
sino reconocer la manifiesta y abierta incompatibilidad del dog-
ma revisor con la existencia de una efectiva tutela judicial”187.
La Ley de la Jurisdicción Contenciosa administrativa (350), fija
el ámbito de la jurisdicción contenciosa en sus art. 14 y sigs.
Incluye para ello una cláusula general, a la que añade posterior-
mente un listado de cuestiones incluidas y excluidas del ámbito
de conocimiento de la justicia administrativa.
Con carácter general, la jurisdicción contenciosa conocerá de
las pretensiones que se deduzcan contra actos, resoluciones,
disposiciones generales, omisiones, situaciones y simples vías
de hecho de la Administración Pública (art. 14 LJ).

Civil”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, t. I, p. 217). A su vez, siguiendo de cerca
las enseñanzas del citado maestro español Lino E. Palacio sostiene que “la pretensión “es
una declaración de voluntad por la que se solicita una actuación de un órgano jurisdiccional
frente a persona determinada y distinta del autor de la declaración” (ob. cit. t. I, p. 394).
186
GUASP, JAIME, “Derecho procesal civil”, cit., t. I, p. 16 y GONZALEZ PÉREZ, JESÚS, “De-
recho procesal administrativo”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, t.1, p.43 y 211.
187
CASSAGNE , JUAN CARLOS, “La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma
revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa”, Rev. de Der. Adm. n° 32, p.
l533.

155
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Como puede verse, la ley jurisdiccional es, en este sentido, bas-

tante avanzada, en cuanto admite que se planteen pretensiones
no sólo en relación con la actividad jurídica de la Administra-
ción (actos administrativos y reglamentos), sino también en re-
lación con su actividad material (inactividad de la Administra-
ción y vías de hecho), pero principalmente apunta su ámbito en
la pretensión procesal.

4.2 Los requisitos de admisibilidad de la

pretensión procesal administrativa

Otro de los temas que ha suscitado numerosos inconvenientes

al momento de acceder a la jurisdicción es el relativo a los llama-
dos requisitos de admisibilidad de la pretensión impugnatoria.
La existencia de recaudos de admisibilidad en todo proceso
obedece, según los casos, a una adecuada ordenación del pro-
ceso y a razones de seguridad jurídica. Su concurrencia es ne-
cesaria para que la relación jurídica procesal quede válidamente
constituida y el juez pueda dictar la sentencia de fondo.
En los juicios contencioso administrativos además de los requi-
sitos de admisibilidad comunes a todos los procesos, general-
mente los distintos ordenamientos jurídicos exigen el cumpli-
miento de otros presupuestos específicos propios de este tipo
de litigios, modernamente denominados por algún sector de
la doctrina como condiciones de acceso a la instancia judicial
(Vgr. tratándose de pretensiones impugnatorias: agotamiento
de la vía, acto administrativo definitivo, plazo de caducidad,
etc.)188.

GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, Derecho Procesal Administrativo hispanoamericano, Temis,

188

Bogotá, Colombia, 1985, p. 162; Grau, Armando Emilio, Habilitación de la instancia con-
tencioso administrativa, Platense, La Plata, 1971, ps. 68 y ss.; Diez, Manuel María, Derecho
Procesal Administrativo (Lo contencioso administrativo), con la colaboración de Tomás
Hutchinson, Plus Ultra, Bs. As. 1996, p.87.

156
 Karlos Navarro

Cuando no media una adecuada regulación o se efectúa por

parte de los jueces una interpretación ritualista de estos presu-
puestos procesales, se puede incurrir en limitaciones contrarias
al texto constitucional descalificables por dar lugar a situaciones
de privación de justicia. Ello ha ocurrido en más de una ocasión
con algunos de los requisitos tradicionalmente previstos para
las pretensiones procesales administrativas impugnatorias. Se-
guidamente lo examinaremos.

4.2.1 El agotamiento de la vía administrativa

El estudio comparativo de la legislación de países europeos y

americanos pone de relieve un tratamiento disímil del insti-
tuto del agotamiento de la vía, pues mientras que en algunos
regímenes los recursos administrativos no son de articulación
obligatoria sino facultativa para acceder a la instancia judicial,
como en Francia189, Italia190 a partir de la reforma de 1971 y en

189
En el derecho francés por regla los recursos administrativos son de carácter optativo para el
particular (SARMIENTO ACOSTA, MANUEL J., “Los recursos administrativos en el marco
de la justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1996, p. 369; ver: Turpin, Dominique, Conten-
tieux Administratif, Hachette, Paris, 1994, ob .cit. p. 98). Sin embargo, al lado de los recursos
administrativos comunes, cuya articulación es siempre optativa para el interesado, existe una
cantidad cada vez más importante de recursos administrativos especiales, que en numerosos
casos se exige obligatoriamente su presentación para poder acudir al juez contencioso admi-
nistrativo (ver: Pierre Subra de Bieusses, Los recursos administrativos en el Derecho francés,
D.A. n° 221, ps. 69 y 79 y Turpin, ob cit. p. 98. Es importante señalar que en los casos en que
no es exigible la interposición de un recurso administrativo para acceder a la vía contencioso
administrativa de todas maneras siempre es menester el tránsito por una vía administrativa
previa en virtud del requisito de la décision préalable (Hauriou, Maurice, Précis de droit
administratif et de droit public, 9ª ed., Recueil Sirey, Paris, 1919, ps.445 y ss. y Mairal, Héctor
A. “Control judicial de la Administración Pública”, Depalma, Bs. As., 1982, t. 1, p.314). Según
esta regla, que aparece como una supervivencia de la antigua doctrina del Ministro-juez”, no
puede interponerse un recurso contencioso administrativo si no existe una decisión previa
contraria a la pretensión del requirente adoptada por la autoridad competente en la materia
litigiosa (Waline y Rivero, ob. cit. p. 210. Según lo señala Dominique Turpin la regla de la
decisión previa “sirve para ligar el contencioso, en virtud del adagio: si no hay decisión, no
hay acción”, ob. cit. p. 97).
190
En Italia hasta el año 1971 era obligatorio el agotamiento de los remedios administrativos.
Con la reforma producida mediante el dictado de la ley 1034 del 6 de diciembre de dicho
año (art.20), de creación de los Tribunales Regionales Administrativos, se suprimió tal exi-

157
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Méjico191, en otros ordenamientos comparados- si bien con dife-

rentes matices- se mantiene vigente este instituto. Tal el caso de
Alemania192, España193, Estados Unidos194, Perú195, Colombia196,

gencia al establecerse el carácter facultativo del recurso jerárquico (Cassarino, Sebastiano,

Los recursos administrativos en el Derecho italiano, D.A. n° 221, p.43). La ley antes citada,
creadora de los Tribunales Administrativos Regionales, al establecer que el recurso judicial
también se puede presentar directamente contra actos no definitivos, produjo una reforma
radical en lo que se refiere a las relaciones entre este recurso y los recursos administrativos
ordinarios (art.20) (conf. Virga, Pietro, Diritto Amministrativo, Giuffre, Milano, 1987, t. II, p.
195; Mazzarolli, L.- Pericu, G.- Romano A.- Roversi Monaco, F.A. y Scoca, F.G., Diritto Adm-
minustrativo, Monduzzi, 1993, t.II, p.1495; Giandomenico, Falcon, La justicia administrativa
en la obra colectiva La justicia administrativa en el derecho comparado, dirigida por Javier
Barnes Vázquez”, Consejería de la Presidencia de la Junta de Anadalucía y Civitas, Madrid,
1993, p.225; Cassarino, ob cit. ps. 43/44; Mairal, ob. cit. t. I, ps.314/315 y Sarmiento Acosta,
ob. cit., p.390) A partir de entonces, es facultativa la deducción del recurso jerárquico, pues
son impugnables judicialmente en forma directa los actos no definitivos.
191
En Méjico los arts. 83 de la ley de Ley Federal de Procedimientos Administrativos, 29 de la
Ley del Tribunal Contencioso Administrativo del Distrito Federal y 208 de la Ley de Pro-
cedimientos Administrativos del Distrito Federal determinan el carácter potestativo de los
recursos administrativos.
192
En Alemania la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del 21 de enero de 1960
establece, como principio, que antes de deducirse ante los tribunales administrativos las pre-
tensiones impugnatoria y la obligacional o de imposición a que se dicte un acto administrati-
vo, deberá transitarse una vía previa recursiva ante la autoridad administrativa, salvo cuando
el acto que se cuestiona en sede judicial fue dictado por la autoridad jerárquicamente supe-
rior (art. 68, inc. 2 de la ley citada; Sommermann, Karl-Peter, La justicia administrativa ale-
mana, publicado en la obra colectiva La justicia administrativa en en el derecho comparado,
coordinada por Javier Barnés Vázquez, Civitas, Madrid, 1993, ps. 75/78 y 83; SARMIENTO
ACOSTA, MANUEL J., “Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrati-
va”, Civitas, Madrid, 1996, p.379 y GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La jurisdicción contencio-
so administrativa en Alemania, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia y Civitas,
Madrid, 1993, ps.194, 240 y 376 y ss.). Explica este último autor que “la doctrina alemana
valora positivamente la vía administrativa cuando estos tres efectos que la justifican: -La
mayor protección de los derechos de los particulares, desde el punto de vista de la ampliación
de las posibilidades de estos por la extensión, con la vía administrativa, al enjuiciamiento a la
oportunidad del acto administrativo, ya que los Tribunales extienden su enjuiciamiento no
más allá de la legalidad del acto administrativo. –El autocontrol administrativo, al permitirse
a la Administración que corrija el acto. –La descarga del trabajo de los Tribunales, llama-
do por Ule “efecto-filtro” (...) Por contrapartida, cuando el sentido de la vía administrativa,
cuando aquellos tres fines no se presenten, ésta se obvia...” (ps.377/378). No rige el principio
del agotamiento de la vía cuando se interponen las pretensiones declarativa o prestacional
general (González-Varas Ibañez, ob. cit. p. 378). En tal sentido escriben Martin Bullinger y
Mariano Bacigalupo: “Con arreglo al §. 68 VwGO, el procedimiento de contradicción –de-
nominación genérica de la vía administrativa de recurso- sólo está configurado con carácter
obligatorio para poder acceder a la garantía judicial, si la acción contencioso-administrativa
interpuesta está dirigida a impugnar un acto administrativo (Anfechtungsklage, § 42, apdo. 1
VwGO) o a obligar a la autoridad a dictar tal acto (Verpflichtungsklage, § 42, apdo. 1 VwGO).

158
 Karlos Navarro

Sin embargo, conforme a la Ley marco del Estatuto jurídico de los funcionarios públicos,
también se debe agotar la vía administrativa con carácter previo a la interposición de todos
los recursos contencioso-administrativos entablados por funcionarios públicos con apoyo
en su status funcionarial (Klagen aus dem Beamtenverhältnis), independientemente de que
la acción contencioso administrativa interpuesta sea una de las previstas en el señalado §. 68
VwGO” (Ob. cit., p.19).
193
En España el art. 37, inciso 1 de la Ley 27 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
establece: “El recurso contencioso administrativo será admisible en relación con las dispo-
siciones y los actos de la Administración que hayan puesto fin a la vía administrativa” de
conformidad con lo previsto en la legislación sobre procedimiento administrativo. Según el
art. 109 de la ley 30/1992, De Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-
dimiento Administrativo Común,: “Ponen fin a la vía administrativa: a) Las resoluciones de
los recursos ordinarios. b) Las resoluciones de los procedimientos de impugnación a que se
refiere el artículo 107.2 (esto es, de aquellos procedimientos de impugnación o reclamación
que establezcan las leyes en sustitución del recurso ordinario). c) Las resoluciones de los
órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una ley establezca
lo contrario. c) Las demás resoluciones de órganos administrativos, cuando una disposición
legal o reglamentaria así lo establezca”.
Cabe destacar que el presupuesto procesal del agotamiento de la vía administrativa se man-
tiene incólume en ley 29/1998, de 13 de julio de 1998, Reguladora de la Jurisdicción Conten-
cioso-Administrativa, (art. 25, inc. 1).
194
En el derecho norteamericano si bien la doctrina discute si el agotamiento de los remedios ad-
ministrativos (exhaustion of administrative remedies) constituye un principio o regla general,
lo cierto es que, primero por vía jurisprudencial (“Myers v.Bethlehem Shipbuilding Corpo-
ration” (opinión del juez Brandeis) 303 U.S. 41, 58 S.Ct. 459, 82 L.Ed 638 (1938); ver: Aman,
(Jr.), Alfred. C. y Mayton, William T., “Administrative Law”, West Group, St. Paul, Minn, 1998,
p.405/406 y Bianchi, Alberto B., “Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la ins-
tancia administrativa”, LL, 1995-A, p. 419 y ss. Explica Bernard Schwartz que aparentemente el
primer caso en que la Suprema Corte requirió el cumplimiento del agotamiento de los reme-
dios administrativos fue en 1903 en “Cosmos Exploration Co. v. Gray Eagle Oil Co.”, 190 U.S.
301, (Administrative Law, 3ª ed., Little, Brown and Company, Boston, Toronto, Londres, 1991,
p.543, nota 13) y luego mediante su consagración legislativa la necesidad de transitar la vía pre-
via administrativa constituye un recaudo que es preciso cumplimentar para abrir las puertas de
los tribunales, aunque son numerosas las excepciones (Schwartz, ob. cit. p. 544 y ss.) -similares
como dice Tawil en número a las admitidas en nuestro país respecto del reclamo previo Tawil,
Guido S., Administración y justicia. Alcance del control judicial de la actividad administrativa”,
edición del autor, Bs. As., 1993, t.II, p. 110. Así, la Administrative Procedure Act. en la Secc.
704 dispone: “Actos judicialmente revisables. Las decisiones de las agencias administrativas
que, conforme a la ley, sean judicialmente revisables, y las decisiones finales de dichas agencias
respecto de las cuales no exista otro remedio adecuado en un tribunal está sujetas a revisión
judicial. Las decisiones administrativas de carácter preliminar, de procedimiento o interlocuto-
rias, que no sean directamente revisables judicialmente, lo serán luego de haber sido revisadas
por una decisión final de la agencia administrativa. Salvo que la ley lo disponga expresamente
de otra forma, una decisión de una agencia administrativa normalmente considerada final será

159
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Uruguay197, Costa Rica198, Argentina (tanto a nivel federal199

como local200), y Nicaragua.

considerada tal, a los efectos de esta sección en cualquier caso que se haya presentado o fuera o
se haya ordenado presentar contra ella recurso de reconsideración, a menos que se establezca
que el acto administrativo está suspendido en sus efectos, pendiente una apelación ante la au-
toridad superior de la agencia”.
195
En Perú el requisito en cuestión tiene sustento constitucional pues en el art. 148 se dispone:
“las resoluciones administrativas que causen estado son susceptibles de impugnación me-
diante la acción contencioso administrativa”. Dicha exigencia está reglamentada en el art. 8
del Texto único Ordenado de la ley de Normas Generales de Procedimientos Administrati-
vos (Decreto Supremo nº 02-94- JUS, del 31/01/94); modificado por la ley 26.810, y en el art.
541, incisos 1 y 2 del Código Procesal Civil (ver: Danós Ordoñez, Jorge, Las resoluciones que
ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones que “causan estado,
Academia de la Magistratura, nº 1, Lima, 1998, p. 207 y ss. y Bacacorzo, Gustavo, El proce-
dimiento administrativo en el Perú, publicado en la obra colectiva en homenaje al profesor
Miguel S. Marienhoff “Derecho Administrativo”, dirigida por Juan Carlos Cassagne, Abele-
do-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 577/578.
196
Código Contencioso Administrativo de Colombia en su art. 135 (texto modificado por el de-
creto- ley 2304 de 1989; ver Perdomo, Jaime Vidal, “Derecho Administrativo”, 10ª ed. actual.,
Temis, Bogotá, 1994, p.291).
197
En Uruguay la exigencia del agotamiento de la vía administrativa tiene raigambre consti-
tucional. El art. 319 de la Constitución uruguaya establece que la acción de nulidad ante el
Tribunal Contencioso Administrativo no puede ejercitarse si antes no se ha agotado la vía
administrativa mediante los recursos correspondientes, los cuales están reglados en la ley
15.524, modificada por la ley 15.869, Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Adminis-
trativo (art. 4 de la ley 15.869)
198
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Costa Rica (arts. 18 y 31 y
art. 126 de la Ley General de la Administración Pública).
199
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Costa Rica (arts. 18 y 31 y
art. 126 de la Ley General de la Administración Pública).
200
Catamarca: art. 5 Cod. Cont.. Adm. (Ley 2403 B.O. 6/8/71); Córdoba: art. 6 Cód. de Proc.
Contenciosoadministrativo (Ley 7182 B.O. 27/11/84); Corrientes: art. 10 Cód. Cont. Adm.
(Ley 4106 B.O. 11/3/87); Chaco: art. 9 Cód. Cont. Adm. (Ley 848 B.O. 7/9/67); Entre Ríos:
art. 4 Cód. Procesal Adm. (Ley 7061 B.O. 2/11/83); Formosa: art. 4 Cód. Procesal Adm.
(t.o. 1978. B.O. 20/1/78); Jujuy: art. 5 Cód. Cont. Adm. (Ley 1883 B.O. 4/9/48); La Pampa:
art. 9 Cód. Proc. Cont. Adm. (Ley 952 B.O. 23/11/79); Mendoza: art. 5 Cód Proc. Adm.
(Ley 3918 B.O. 14/8/73); Misiones: art. 8 Cód. Proc. Cont. Adm. (Ley 3064 B.O. 2/12/93);
Neuquén: art. 6 Cód. Proc. Adm. (Ley 1305 B.O. 7/8/81); Río Negro: art. 98 Normas de
Procedimiento Administrativo (Ley 819 B.O. 13/10/80) y art. 1 Ley 525 sobre Jurisdicción
Contencioso Administrativa; Salta: art. 26 inc. 1 Cód. de Proced. en lo Cont.-Adm. (Ley 793);
San Juan: art. 25 Ley de Proced. Adm. (Ley 3784 B.O. 6/6/73); Santa Cruz: arts. 23 y 30 Ley
de Proced. Adm. (Ley 1260 B.O. 24/4/79); Santa Fe: art. 7 Recurso Cont. Adm. (Ley 11.330
(B.O. 29/1/96); Santiago del Estero: arts. 1 y 4 Ley de lo Cont. Adm. (Ley 2297 B.O. 26/9/51);
Tierra del Fuego: arts. 7 y 8 Cód. Cont. Adm. (Ley 133 B.O. 18/4/94); Tucumán: art. 12 Cód.
Proc. Adm. (Ley 6205 B.O. 23/8/91); Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 3, inc. 1 a 3 del
Cód. Cont. Adm. y Trib. Cabe destacar que en La Rioja si bien el art. 4 del Cód. Proc. Cont.
Adm. exige para la promoción de la pretensión procesal administrativa la existencia de un
acto administrativo denegatorio, no es necesario haber agotado previamente los medios de
impugnación establecidos en las normas de procedimiento administrativo, cuya utilización
es de carácter optativo para el interesado (art. 4 de la ley 4243, Cód. Proc. Adm.).

160
 Karlos Navarro

La ley Organización, competencia y recursos administrativos

(350) establece es su artículo 45: “El Recurso de Apelación se re-
solverá en un término de treinta días, a partir de su interposición,
agotándose así la vía administrativa y legitimará al agraviado a
hacer uso del Recurso de Amparo, mientras no esté en vigencia la
Ley de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo201.
En ley de Amparo, en su artículo 27, en los Requisitos del es-
crito de interposición del recurso en su inciso 6), se señala “El
haber agotado los recursos ordinarios establecidos por la ley, o
no haberse dictado resolución en la última instancia dentro del
término que la ley respectiva señala”.
Igualmente en la ley de la Jurisdicción contenciosa administra-
tiva, señala en el artículo 46.- Agotamiento de la Vía Adminis-

Juan Bautista Arrien, en estudio: El procedimiento administrativo y el procedimiento conten-

201

cioso – administrativo en Nicaragua”, comenta: “me gustaría presentar propuestas para descen-
tralizar la vía administrativa y brindar mayor independencia administrativa a los ciudadanos.
a) La primera es la teoría denominada en el Derecho Alemán como la doble vía, que ya había
sido explicada por el Dr. Cairo Manuel López, sosteniendo la necesidad de brindar la potestad
al administrado de escoger ante qué vía recurrir, es decir, o utilizar los recursos administrativos
o recurrir al contencioso – administrativo de una vez”. Más adelante, en su artículo, presen-
ta diferentes puntos de vista sobre el agotamiento de la vía administrativa: La validez de esta
teoría se sigue discutiendo, grandes juristas están a favor de ella como el Dr. Jesús González
Pérez, quien sostiene que la vía administrativa en España aun con toda la regulación que posee
representar un privilegio para la Administración Pública y una carga para el administrado.
Considera que el recurrir a la vía administrativa debería de ser una facultad potestativa para el
administrado, permitiendo la descongestión de la Administración Pública.
Por otro lado, otro Catedrático de gran prestigio como el Dr. Ramón Parada sostiene la idea
de mantener la vigencia de la vía administrativa, pero proponen implementar ciertas refor-
mas en cuanto a la ampliación de los términos para que los administradores puedan interpo-
ner sus recursos con más tiempo sin que precluya o prescriba su derecho material pero sobre
todo que los plazos de caducidad de la acción contencioso – administrativa sea superior a los
plazos de interposición. Esta recomendación esta planteada en nuestra Ley No. 350, ya que su
art. 129 sostiene que la acción contencioso – administrativa prescribe a los cinco años, conta-
dos a partir del agotamiento de la vía administrativa, mientras que los plazos de agotamiento
de la vía administrativa, mientras que los plazos de interposición del recurso en sus varias
facetas (ante resoluciones expresas, vías de hecho, entre otras9 no excede de 60 días según el
art. 47 y 48 de la misma Ley.
Otra teoría es la creación de un Tribunal Administrativo en Nicaragua, separado totalmen-
te de la Administración Pública, cuyos funcionarios sean administrativistas escogidos por
concurso de mérito u oposición. Este supuesto Tribunal con la debida estructura física y la
adecuada división de competencias por salas podría ser una respuesta estructural ante la falta
de independencia de nuestra vía administrativa.

161
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

trativa: “Para ejercer la acción contencioso-administrativa será

requisito indispensable haber agotado previamente la vía admi-
nistrativa en la forma establecida por la ley.
Esta vía se tendrá por agotada cuando se diere cualquiera de las
condiciones siguientes:
1. Cuando se hubiere hecho uso en tiempo y forma de los re-
cursos administrativos señalados por la ley de la materia y
se hubiere notificado una resolución expresa.
2. Cuando en un procedimiento administrativo no se dicta-
re la resolución final correspondiente dentro del plazo de
treinta días, se produce el Silencio Administrativo, se tendrá
por aceptada la solicitud del recurrente.
3. Cuando así lo disponga expresamente la ley”.
El requisito del agotamiento de la vía administrativa, califica-
do por García de Enterría como “una reduplicación del privile-
gio de la decisión previa”202, con razón viene siendo duramente
controvertido por la doctrina ya que, debido a su muchas veces
inadecuada regulación y en otras a su irrazonable aplicación,
convierte -en un número muy significativo de casos- el tránsito
previo por la vía administrativa en una trampa o carrera de obs-
táculos para el litigante y demora injustificadamente el acceso a
la jurisdicción.
De ahí que ante los abusos en que se ha incurrido en su regla-
mentación y aplicación las opiniones doctrinarias mayoritarias
postulan, cuando no su eliminación, su templanza mediante

Hacia una justicia administrativa, 2ª. ed. ampl. Civitas, Madrid, 1992, ps.66/67.
202

162
 Karlos Navarro

una reforma sustancial al régimen recursivo propugnando el

carácter facultativo de los recursos administrativos203.
Tales criterios son la respuesta a la desmesurada expansión que
ha tenido este recaudo de admisibilidad, lo cual llevó a que se
lo exija en supuestos en los que se presenta claramente como
un ritualismo inútil, dilatorio u obstructivo del juzgamiento
judicial, como así también a las dificultades que derivan, mu-
chas veces, de su compleja configuración, olvidando la función
de garantía para el administrado que debe cumplir el procedi-
miento administrativos.
Al respecto cabe recordar que en un relevante dictamen de la
Comisión Interamericana de Derecho Humanos emitido el 29
de setiembre de 1999 se expresó que el principio de tutela judi-
cial efectiva, protegido por el Pacto de San José de Costa Rica,
exige “que el acceso a la justicia no se convierta en un desagrada-
ble juego de confusiones en desmedro de los particulares”204.

203
Ver: GARCÍA DE ENTERRÍA, Hacia una justicia administrativa”, antes cit. ps.66/67; Gonzá-
lez Pérez, Jesús, Derecho procesal administrativo hispanoamericano, Temis, Bogotá, Colom-
bia, 1985, p.177, nota 26, y en La reforma de la legislación procesal administrativa, Civitas,
1992, ps. 46 y ss. y en La Constitución y la reforma de la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa, separata de Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas”, n° 75, curso
académico 1997-1998, Madrid, 1998, ps. 318/319.FERNÁNDEZ, TOMÁS R., Reflexiones
sobre la vía administrativa de recurso, D.A., n° 221, ps. 5 y ss.; Garrido Falla, Fernando y
Fernández Pastrana, José M., Régimen jurídico y procedimiento de las Administraciones
PÚBLICAS (UN ESTUDIO DE LA LEY 30/1992), CIVITAS, MADRID, 1995, PS. 244/245;
PIÑAR Mañas, José Luis, La pretendida especialidad de los recursos especiales, D.A. n° 221,
p. 132; RIVERO YSERN, JOSÉ LUIS, Vía administrativa de recurso y jurisdicción conten-
cioso-administrativa”, en la obra colectiva El procedimiento administrativo en el derecho
comparado, antes cit., ps.201 y ss.; Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo,
3ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1998, t. II, cap. XIII, ps.12/16. JUAN
BAUTISTA ARRIEN: “El procedimiento administrativo y el procedimiento contencioso –
administrativo en Nicaragua” .Inédito.
204
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 105/99 emitido en el caso 10.194,
“Palacios, Narciso –Argentina”, emitido el 29/9/99, publicado en LL, 2000-F, p.594, con nota
de CARLOS A. BOTASSI, Habilitación de instancia y derechos humanos.

163
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Vale decir que la incertidumbre o falta de claridad en la confi-

guración de este recaudo constituye una violación al principio
de tutela efectiva205.
Por lo demás, la experiencia pone de resalto que a menudo no
se verifica el motivo principal que se esgrime tradicionalmente
para justificar dicho instituto, como es la de generar una etapa
de conciliación previa al juicio y otorgar a la Administración
la oportunidad de revisar el caso y corregir errores. En efec-
to, lamentablemente, es común que la Administración rechace
los recursos administrativos sin efectuar un estudio serio de la
cuestión, desaprovechando la ocasión que ello le confiere para
revisar la legitimidad y la oportunidad, cuando el recurso lo
permite, de la acción administrativa.
También el agotamiento de la vía también se transforma en irra-
zonable y lesivo para el derecho de defensa cuando se establecen

205
Juan Bautista Arrien, en su estudio: “El procedimiento administrativo y el procedimiento
contencioso – administrativo en Nicaragua”, dice: “Pronto terminaré una investigación de
campo que sobre éste tema he venido realizando durante casi tres meses, la que ha inclui-
do una serie de entrevistas con asesores legales de instituciones como: El Ministerio de Fo-
mento, Industria y Comercio, la Oficina de Defensa del Consumidor de dicho Ministerio, el
Ministerio de gobernación, la Dirección General de Ingresos, la Corporación Nacional del
Pueblo (CORNAP), la Alcaldía de Managua, la Dirección de Urbanismo de dicha Alcaldía,
la Dirección de Bienes Inmuebles de la misma Alcaldía y Catedráticos Universitarios cuya
especialidad radica en la materia administrativa.
Pretendo adelantar ciertos comentarios y conclusiones en las que todos los entrevistados
coincidieron, adjuntándolas a los comentarios que sobre los recursos administrativos ya he
realizado.
• Si bien existe en nuestro país como marco general una ley que regule el procedimiento
administrativo (Ley No. 290), se han creado una serie de procedimientos para regular
materias específicas, lo cual es una práctica muy normal, el problema es que muchas
veces van más allá de la Ley No. 290, al crear otros recursos, con distintos plazos, tér-
minos y formalidades.
• La falta de publicación obligatoria y ordenada de esta serie de procedimientos en un
medio de publicación administrativa del Estado, puede llevar en un momento dado
al litigante a una grave confusión por aplicar los recursos de la Ley No. 290, descono-
ciendo que existen recursos específicos. Hay que recordar que en nuestro país no se
puede alegar desconocimiento de la ley (Título Preliminar I, # III del Código civil).
• El problema central en nuestro país es la ausencia de una verdadera Ley de Procedi-
miento Administrativo, que no sólo regule los recursos administrativos como lo hace
la Ley No. 290, sino que desarrolle la amplitud de materias que contiene dicho proce-
dimiento”.

164
 Karlos Navarro

plazos intrínsecamente irrazonables por su brevedad para de-

ducir un recurso administrativo necesario para dejar expedita
la revisión judicial.

4.2.2 El silencio administrativo negativo y positivo

Es necesario distinguir, el silencio negativo, del positivo. De

acuerdo con GARCÍA DE ENTIERRA, el silencio administrati-
vo negativo, es una simple ficción de efectos estrictamente pro-
cesales, limitados, que permite acceder a la siguiente instancia
administrativa, o en su caso, al proceso contencioso-adminis-
trativo.
Inicialmente, la administración eludía su obligación de resolver,
con solo permanecer inactiva; de esta manera, el administra-
do quedaba indefenso y privado de toda garantía judicial. Por
ello, el 17 de julio de 1900, Francia instauro una Ley, en la que
pasado un cierto plazo sin que la administración resolviera, se
presumía que la pretensión del administrado había sido dene-
gada, permitiéndole así a este último, promover contra dicha
denegación los recursos correspondientes206.
Por tanto, el silencio negativo no era considerado como un ver-
dadero acto administrativo desestimatorio, ya que al carecer de
toda actividad voluntaria de la administración, no era admisible

Posteriormente, siguiendo el modelo de la Ley francesa, esta figura del silencio negativo fue
206

introducida en España, por los Estatutos Locales de José Calvo Sotelo de 1924 y 1925, la Ley
Municipal republicana de 1935 de España, y más tarde, por la ley española del 18 de marzo
de 1944.
Su funcionamiento de esta ley era el siguiente: formulada una petición ante la administra-
ción, y en el término de tres meses no le era notificada la resolución al interesado, este podía
denunciar la mora, y, si transcurridos otros tres meses desde la denuncia, no se recibía res-
puesta alguna, se podía considerar desestimada la petición, deduciendo frente a la supuesta
denegación, el recurso administrativo o procesal según fuera el caso o esperando la reso-
lución expresa de la solicitud. En el caso de recursos administrativos el interesado que lo
hubiere interpuesto, podía hacer lo mismo, pero sin la necesidad en este caso de denunciar
la mora. Sin embargo, en ambos casos, la administración no está exenta de dictar una resolu-
ción expresa sobre la petición o recurso formulados.

165
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

proceso administrativo alguno, destinado a averiguar el sentido

de una voluntad inexistente.
En esta figura existían dos problemas, en el caso de España, los
plazos de producción del silencio y del acceso a la vía jurisdic-
cional, y el de las resoluciones tardías. Los plazos de produc-
ción del silencio negativo fijados por el articulo 39 LJ 56 y por
el artículo 94 LPA eran excesivos (6 meses); si la petición se
dirigía a una autoridad cuyos actos no causaban estado en la
vía administrativa, a esos seis meses, había que sumársele una
espera de tres meses, por la impugnación del acto presunto ante
el superior jerárquico, para poder entenderse también por des-
estimando y dejar abierto el acceso a la vía juridisccional.
Lo peor era, que una vez cumplidos los plazos indicados, que-
daba abierto indefinidamente el acceso a la vía jurisdiccional,
mientras la administración no dictara la resolución expresa,
que según la ley no podía en ningún caso evadir. Sin embargo, el
articulo 58 LJ 56, limito en un año el plazo para la interposición
del recurso contencioso-administrativo, contado desde la pro-
ducción del silencio en el caso de las peticiones; y un año desde
la interposición del recurso de reposición, esta ultima aplicada
también al silencio del recurso de alzada, lo que venía a impedir
al interesado la interposición del recurso contencioso-adminis-
trativo una vez transcurrido ese tiempo. Por lo tanto, si el inte-
resado dejaba pasar más de un año para acudir a los tribunales,
este tendría que hacer todo el procedimiento de nuevo, hasta
obtener una nueva desestimación presunta por el silencio.
Con respecto a las resoluciones tardías dictadas por la admi-
nistración con posterioridad a la producción del silencio, la ju-
risprudencia termino aceptando que los recursos interpuestos
contra las resoluciones tardías, reabrían el plazo del recurso,
resolviendo el problema de esperar la resolución expresa de su
petición o recurso.

166
 Karlos Navarro

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, de España, introduce una nueva regulación del silencio
administrativo, ampliando significativamente la extensión del
silencio positivo al fijar unos supuestos de directa aplicación -si
bien permitiendo establecer, por vía reglamentaria, excepciones
a la regla general de silencio positivo- al mismo tiempo que re-
forzando la obligación de resolver respecto a la regulación an-
terior al extenderla a los procedimientos iniciados de oficio. La
LRJPAC introduce como novedad la denominada certificación
de acto presunto que no sólo sirve para acreditar la producción
del silencio, sino que además constituye un requisito para su efi-
cacia, por lo que se ha llegado a señalar que vendría a sustituir la
denuncia de la mora prevista por la legislación anterior.
La certificación del acto presunto, devino en un fracaso, ya que
los ciudadanos nunca obtenían, este documento, y no podían,
constar con esta legitimación.
La reforma de la ley 30/1992, elimino el juego de palabras uti-
lizado por la Ley 30/1992 -”efectos de la falta de resolución ex-
presa en plazo”-.
Con la reforma, el silencio opera automáticamente, dependien-
do únicamente del trascurso del tiempo de la inactividad de la
Administración, sin imponer cargos al particular. En conse-
cuencia se suprime la certificación de acto presunto cuya vir-
tualidad como requisito de eficacia de los actos administrativos
había sido cuestionada ya por los Tribunales del Orden Juris-
diccional Contencioso-administrativo. Así el Tribunal Supremo
en Sentencia de 8 de octubre de 1996 ha declarado que “la falta
de petición específica de la certificación de acto presunto, cuan-
do la Administración ha conocido que no había resuelto una
determinada reclamación ante ella presentada, carece de enti-
dad suficiente para determinar el cierre del proceso mediante
la aceptación de la causa de inadmisibilidad” (consistente esta

167
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

última en la falta de eficacia del acto impugnado por no haberse

expedido la oportuna certificación).
Se convierte la certificación por mor de esta jurisprudencia, en
un requisito preprocesal, puramente formal, cuya ausencia ca-
rece de virtualidad para declarar la inadmisibilidad del recurso
por ausencia de eficacia del acto presunto correspondiente. El
proyecto, de ese momento pretendió sancionar definitivamen-
te esta doctrina jurisprudencial, de forma que los efectos de
la inactividad de la Administración se producen por el mero
transcurso del plazo sin que se haya resuelto y notificado al so-
licitante la resolución expresa, dejando abierta la posibilidad de
acreditar su existencia por cualquier medio de prueba admitido
en derecho. Esta modificación se conectó con la regulación de la
Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa,
el cual, al introducir el nuevo recurso por inactividad (artículo
29) y en la regulación del plazo de interposición de los recursos
omite toda referencia a la exigencia de certificación.
Por otra parte, el proyecto recupero la clásica naturaleza de cada
tipo de silencio administrativo. El silencio positivo equivale a
una verdadero acto de modo que, una vez producido, sólo cabe
dictar una resolución confirmatoria del acto, en tanto que el si-
lencio negativo se configura como una ficción legal, cuyos únicos
efectos de contraen a permitir a los interesados la interposición
del recurso administrativo o contencioso-administrativo que re-
sulte procedente. Por ello, para este segundo supuesto, subsiste la
obligación de resolver por parte de la Administración, que deberá
hacerlo sin vinculación alguna al efecto desestimatorio del silen-
cio. Si la Administración resuelve después de producido el silen-
cio negativo dando la razón la particular, evitará la provocación
de un pleito o pondrá fin al ya comenzado, ya que el particular
habrá obtenido la satisfacción extraprocesal de su pretensión.
GARCÍA DE ENTERRÍA advierte, por otra parte, sobre el ca-
rácter amplio de la previsión de este artículo, que choca con la

168
 Karlos Navarro

eufórica proclamación hecha en la exposición de motivos de la

Ley en favor del silencio positivo. El resultado es que por vía
reglamentaria se ha desvirtuado la regla general. En 1992, con la
Ley de procedimiento Administrativo de 1958, un 90,1% de los
procedimientos tenían efectos desestimatorios en 1996, y con la
Ley 30/1992, que estableció la regla general del silencio positivo,
a través de las normas reglamentarias se logró que un 77,5%
de los procedimientos mantengan el silencio negativo, mientras
que sólo el 22,5% de los procedimientos siguen la “regla gene-
ral” del silencio positivo.
Se establece, por tanto, la regla general del sentido estimatorio
de las solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con
rango de Ley establezca lo contrario, eliminando las mencio-
nes a las licencias y autorizaciones de los apartados a) y b) del
artículo 43.2. El apartado b) relativo a las “solicitudes cuya es-
timación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos
preexistentes” había sido especialmente criticado por diver-
sos autores (GARCÍA DE ENTERRÍA, GONZÁLEZ PÉREZ y
GONZÁLEZ NAVARRO, PAREJO o GARCÍA TREVIJANO)
dadas las dificultades en su interpretación.
La generalización del silencio administrativo; se trató de una
apuesta plenamente consciente con el objetivo de conseguir una
Administración más tecnificada, moderna eficaz y receptiva
que sabe dar respuestas a las demandas de los ciudadanos.
El silencio administrativo, en España, se consolida como una
técnica o mecanismo de acceso a la jurisdicción contencio-
so-administrativa, y por ello, unido al carácter revisor de esta
jurisdicción.
Otra de las novedades del proyecto de reforma de la Ley fue
la regulación de la suspensión del plazo para resolver. En este
sentido, la Ley, acogiendo el moderno derecho comunitario, es-
tablece unas causas tasadas de suspensión que permitan a la
Administración resolver en plazo cuando se dan circunstancias
169
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

particulares: requerimiento a los interesados para subsanar de-

ficiencias, pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano
de las Comunidades Europeas, intervención preceptiva y de-
terminante, vía informe de otras Administraciones Públicas,
pruebas técnicas, o iniciación de negociaciones para terminar
convencionalmente el procedimiento. Se trata, en definitiva, de
regular el tiempo en el procedimiento acorde con las circuns-
tancias del mismo, de forma que no se produzca el transcurso
del plazo para resolver por circunstancias ajenas al órgano com-
petente para resolver el procedimiento.
En el Código de Procedimiento Administrativo Portugués de
1991, interpreta con carácter general de modo negativo (deses-
timación tácita) la ausencia de resolución dentro del plazo esta-
blecido, que a falta de disposición expresa se fija en noventa días
con carácter supletorio. Esta desestimación, como es natural,
no puede tener otro sentido que el de abrir las correspondien-
tes vías impugnatorias confiriendo al interesado la facultad de
acceder al correspondiente recurso. Lo único que hace falta es
que la norma -y así lo hace-, a partir de un determinado mo-
mento, otorgue el debido efecto a esta situación real permitien-
do el acceso a las vías impugnatorias. Es, pues, idéntica técnica
del silencio administrativo negativo, con una formulación más
clara y despojada de trámites como la denuncia de la mora y la
petición de certificación de acto presunto, y, por consiguiente,
menos gravosa para los interesados.
La estimación tácita se limita a supuestos específicos relacio-
nados con los actos administrativos necesitados de aprobación
y a la actividad de control del ejercicio de los derechos de los
particulares a través de autorizaciones.
En Italia no existe una regulación general del procedimiento administra-
tivo al modo de otros países europeos y americanos; no obstante puede
decirse que, en general, el ordenamiento italiano considera la estimación
por silencio como una situación claramente excepcional relativa a su-

170
 Karlos Navarro

puestos de fiscalización de la actividad privada a través de técnicas de

autorización, licencia o habilitación. La regulación se completa con la
posibilidad de que la Administración pueda anular el acto de confor-
midad ilegítimamente producido, salvo subsanación de los vicios por el
particular con la imposición a los solicitantes de la obligación de declarar
que se cumplen los supuestos y requisitos exigidos por la Ley.
En Francia, la pasividad de la Administración se equipara a una ne-
gación a los efectos de permitir el acceso al recurso; acceso que queda
abierto indefinidamente; en coherencia con esta construcción el silencio
positivo es meramente marginal, sólo posible en determinados supues-
tos no previstos expresamente por la norma.
En el Derecho alemán la inactividad de la Administración, así como la
negativa a dictar el acto que se le solicita, recibe directamente un trata-
miento de carácter judicial a través de la demanda de imposición o de
condena a dictar un acto. En el primero de los casos mencionados, cuan-
do un particular se dirija a la Administración y no obtenga respuesta en
un plazo razonable, al menos tres meses, siempre que no concurra nin-
guna circunstancia especial que justifique uno más breve, se podrá acu-
dir al Tribunal contencioso ejercitando esta acción. La demanda ha de
basarse en que la omisión, además de ser ilegal, lesiona los derechos del
actor. La sentencia estimatoria se resuelve en la condena a la Administra-
ción para que dicte el acto que fue solicitado.
En Chile, siguiendo a la ley 30/ 92, antes de la reforma, establece
el silencio positivo y también el certificado, que ya con anterio-
ridad quedo constatado que no funcionaba en España.
En otros países, de América Latina, también, introdujo, el silen-
cio negativo y positivo207.

El Silencio en la Ley N° 27444 de Procedimiento Administrativo General de Perú y Ley N°

207

29060 de Silencio Administrativo.

En la Ley N° 27444 de Procedimiento Administrativo General de Perú, los procedimientos
administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades
para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones
de esta ley, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la enti-
dad, y este ultimo a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio

171
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

positivo o silencio negativo, regulados estos últimos, en los artículos 33 y 34 de la presente

ley y derogados por la Ley 29060, del Silencio Administrativo. Cada entidad señala estos
procedimientos en un Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA), siguiendo
los criterios establecidos en el presente ordenamiento (artículo 30 de la Ley N° 27444).
Es decir, que la solicitud presentada por el administrado será considerada aprobada ante la
entidad competente para conocerla, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos y
entregue la documentación completa exigida por el TUPA de la institución.
Sin embargo, posteriormente, esta entidad queda obligada a verificar la autenticidad de las
declaraciones, documentos, informaciones y traducciones presentadas por el administrado;
bajo apercibimiento de que en caso de comprobar fraude o falsedad por el administrado, la
entidad procederá a comunicar el hecho a la autoridad jerárquica superior, si lo hubiere, para
que se declare la nulidad del acto administrativo, se imponga una multa al administrado a
favor de la entidad entre dos y cinco unidades impositivas tributarias vigentes a la fecha de
pago; y, además, si la conducta se adecua a los supuestos previstos en el titulo XIX Delitos
contra la Fe Pública del Código Penal, ésta deberá ser comunicada al Ministerio Público para
que interponga la acción penal correspondiente.
Con la aprobación de la Ley 29060, del silencio administrativo, se prioriza el silencio admi-
nistrativo positivo, en tal sentido, el silencio administrativo negativo por mandato de la Ley
se vuelve excepcional, pero no se lo elimina. Y también señala, que en materia tributaria y
aduanera, el Silencio Administrativo, se rige por sus propias leyes y normas especiales.
Su finalidad es la misma que la de la mayoría de las legislaciones que regulan este ámbito, la
de limitar al poder público y sus agentes; imponiendo que frente a la inactividad de la admi-
nistración, la petición del administrado, se da por aceptada, dentro de los límites de su solici-
tud y también crea la figura de la declaración jurada, para reafirmar la declaración ficta, de su
solicitud y hacerla valer no sólo ante la misma administración, sino también ante otros entes
públicos administrativos.
El Art. 3 de la Ley Nº 29060, señala, que la declaración jurada, reemplaza al documento, pre-
visto en el Art. 31, párrafo 31.2, de la Ley 27444, que se refiere, al documento que requiere el
administrado para ejercer sus derechos, en los procedimientos de aprobación automática.
Los supuestos normativos, del Silencio Administrativo Negativo, están contenidos, en la Pri-
mera Disposición Transitorias Complementarias y Finales, de la Ley Nº 29060; esta ficción
legal, de carácter procedimental, permite al administrado, acceder a la siguiente instancia
administrativa, o en su caso al Proceso Contencioso Administrativo.
El Silencio en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo de México.
En México, de manera general a nivel federal, a la falta de actividad de la autoridad administrativa,
se le reconoce por ley la consecuencia negativa, en términos de lo dispuesto por el artículo 17 de
la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, pero también encontramos algunos casos en los
cuales la falta de respuesta tendrá una consecuencia positiva en beneficio del particular, la cual se
establece en la ley o disposición correspondiente.
En el sistema jurídico mexicano, el silencio administrativo, trae como consecuencia que se
restablezca la figura de Resolución negativa ficta, es decir, que en caso de que la administración
pública omita dar respuesta expresa a una solicitud o recurso legal, esta se entenderá como
contestada en sentido negativo y dejara al interesado despejada la vía para impugnar dicha
resolución negativa en un Procedimiento Contencioso Administrativo; esto tiene sus excepcio-
nes, y tal es en el caso, de que si ley específica que regula la materia del acto sobre el que recae
la solicitud o recurso establece específicamente la figura de Resolución afirmativa ficta, en cuyo
caso, ante el silencio de la autoridad la solicitud o recurso se entenderá como resuelto a favor
del solicitante o recurrente.

172
 Karlos Navarro

En el proyecto de Ley General del Régimen Jurídico de las Admi-

nistraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común
de Nicaragua, el silencio administrativo negativo se encuentra
estipulado en su artículo 33 y es utilizado excepcionalmente, es
decir, vencido el plazo máximo sin que la administración notifi-
que una resolución expresa de las solicitudes planteadas por el o
los interesados, u otras solicitudes derivada del procedimiento,
se entenderá silencio positivo, como regla general, y negativo
excepcionalmente. Si el silencio es negativo, el interesado po-
drá interponer el recurso administrativo, amparo o contencio-
so-administrativo que resulte procedente.
Estos actos administrativos producidos por el silencio adminis-
trativo, tendrán valor tanto ante la Administración como ante
cualquier  persona física o jurídica, pública o privada, y pro-
ducirán efectos desde el vencimiento del plazo máximo para
dictar y notificar la resolución expresa, aunque esta no se haya
producido. Dicho plazo será establecido por el procedimiento
administrativo de la institución a la que el interesado presento
la solicitud, y a falta de este, si en la norma reguladora no se es-
tipula un plazo específico, el silencio se producirá por el trans-
curso de cuatro meses.
En el mismo artículo se encuentra la figura del certificado
acreditativo del silencio producido, que sirve para acreditar la
existencia de un acto administrativo producido por silencio ad-
ministrativo y podrá ser solicitado por el interesado al órgano
competente para resolver. Una vez solicitado, este tendrá un
plazo máximo de quince días para emitirlo.

Es decir, que ante la inactividad de la administración pública, esta se entenderá siempre

como una resolución negativa o silencio administrativo negativo; sin embargo, si la ley que
regula la materia en la que recae la solicitud del administrado, establece que la resolución sea
afirmativa, se entenderá.

173
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En nuestro país, el sentido negativo del silencio de la adminis-

tración, se lo otorga la norma reguladora del procedimiento de
que se trate en cada caso.

4.2.3 Plazo para promover el pleito

Otro requisito procesal para demandar judicialmente a la Ad-

ministración consiste en la necesidad de interponer la demanda
judicial dentro de un plazo, cuya duración -si bien varía en cada
legislación- es normalmente breve208.
208
PABLO ESTEBAN PERRINO, en su artículo “El derecho a la tutela judicial efectiva y el
acceso a la jurisdicción contencioso administrativa”, señala: “En Alemania la Ley de la Ju-
risdicción contencioso Administrativa (art. 74.I y II ) establece un plazo de un mes para
deducir las pretensiones de anulación y de prestación obligacional. No están sujetas a plazos
las pretensiones declarativas y contra la inactividad (silencio negativo).
Por su parte, Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española, ley
29/1998, de 13 de julio, establece en el art. 46, inc. 1 un plazo de caducidad de dos meses para
deducir el recurso contencioso administrativo contra reglamentos y actos administrativos
expresos que pongan fin a la vía administrativa, y del recurso de lesividad.
El término se amplía a seis meses para los recursos que se dirijan contra los llamados actos
presuntos (silencio). Para impugnar vías de hecho el plazo es de diez días, si se ha efectuado
una reclamación en sede administrativa pidiendo su cese, y veinte días cuando no se ha rea-
lizado dicho requerimiento a contar desde el momento en que se verificó la actuación en vía
de hecho (art.46, inc.3).
En Italia, como consecuencia de su singular sistema de control judicial de la Administración,
corresponde a los tribunales judiciales intervenir en los pleitos en los que estén lesionados dere-
chos subjetivos y a los tribunales administrativos en los litigios incoados en defensa de intereses
legítimos. En el primer supuesto no es aplicable plazo de caducidad alguno, sino de prescrip-
ción. En cambio, en el segundo caso rige el plazo general de caducidad de sesenta días.
En el sistema británico, rige un plazo general de tres meses para el acceso a la justicia, salvo
que la Corte considere que existe una buena razón para extender dicho término103. Sin
embargo, la Supreme Court Act de 1981 estableció en la subseccion 6 que la Corte puede
considerar en que supuestos se produce una tardanza injustificada en la presentación de la
demanda judicial, examinando en cada caso la afectación de derechos de terceros y el perjui-
cio que ello ocasionaría a la buena administración, pudiendo rechazar la presentación. Ello
sin perjuicio de las reglas de la Corte que establecen plazos a ese efecto (subseccion 7).
En los Estados Unidos, si bien no existe a nivel federal un plazo general para demandar al
Estado (statutes of limitations) las normas que establecen el régimen de revisión judicial co-
múnmente establecen plazos dentro de los cuales se debe presentar la acción pertinente, cuya
extensión varía según los casos. Explica Schwartz que estos plazos deben ser rigurosamente
observados y que las acciones que se promuevan dentro del término fijado serán rechazadas,
sin que importe cuan importante sea el caso105. Seguidamente el mencionado jurista señala
que la Ley Federal de Comercio y otras normas similares prevén un plazo de sesenta días
para presentar la petición de revisión, la legislación general de Nueva York el término de
cuatro meses y la ley de control de Precios de 1942 treinta días106

174
 Karlos Navarro

El efecto que deriva de la promoción extemporánea de un plei-

to, por haber sido iniciado tardíamente, es la pérdida del dere-
cho material en juego pues se entiende que en tal caso el acto
impugnado ha devenido firme y, por ende, inatacable.
Las razones que se invocan para justificar este recaudo procesal
son la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a la ac-
tividad administrativa86 y evitar una incertidumbre continua
en el desenvolvimiento de la actividad de la administración87,
como así también la eficacia administrativa, ya que la Admi-
nistración debe conocer el período dentro del cual sus actos
pueden ser atacados y las consecuencias que de ello pudieran
derivarse209.
Salvo algunas excepciones la generalidad de la doctrina consi-
dera que se trata de plazos de caducidad y no de prescripción-
porque son términos perentorios, de efectos automáticos y fata-
les y cuyo curso no es susceptible de suspensión o interrupción.
Este criterio no es compartido por Hutchinson, quien entiende
que no resulta fácil distinguir entre la caducidad y prescripción
porque ambos institutos responden conceptualmente al mismo
supuesto de hecho: la inactividad en el ejercicio del derecho o
de la potestad jurídica durante un tiempo determinado, lo cual
conduce a la misma consecuencia jurídica: la extinción del dere-
cho prefiere considerarlos plazos de prescripción. En definitiva,
concluye este autor lo que importa, más allá de la denominación
que se le quiera otorgar a dichos plazos, son las características
que las normas les asignen.

También en nuestro país, tanto a nivel federal como provincial (se refiere a Argentina), se
prevén plazos para promover los pleitos contencioso administrativos.
Como puede advertirse, si bien con matizaciones, la existencia de plazos para enjuiciar al
Estado es común a la generalidad de las legislaciones comparadas”. Publicado en la Revista
de Derecho Público, editada por Rubinzal-Culzoni, año 2003-I, Proceso administrativo –I,
pp. 257/294
209
Bárnes Vázquez, La tutela judicial efectiva en la Grundgesetz (art.19.IV ) en la obra colectiva
La justicia administrativa en en el derecho comparado, antes cit.p. 188.

175
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

La imposición de un plazo de caducidad para requerir la re-

visión judicial del obrar administrativo ha generado relevantes
problemas que aún no han encontrado una respuesta satisfacto-
ria en nuestro derecho como tampoco -algunos de ellas- en las
legislaciones comparadas.
El primero de ellos reside en su aplicación frente a los plazos de
prescripción93. En este sentido, al estar una misma situación
jurídica sometida a dos plazos distintos, uno más breve de ca-
ducidad y otro de prescripción, es viable que a pesar de no estar
prescripta la acción no es susceptible aquella de ser incoada si
no se promovió el pleito dentro del plazo de caducidad. En defi-
nitiva, los plazos de caducidad se sobreponen a los de prescrip-
ción reemplazándolos210.
Los hechos demuestran claramente que el campo de acción de
los plazos previstos en los ordenamientos procesales adminis-
trativos se superponen a los de prescripción y los tornan iluso-
rios. Ello es así, porque en los casos en que ambos institutos son
aplicables, en definitiva, el único término que cobra relevancia,
por ser el más exiguo y por los efectos que derivan de su incum-
plimiento, es el de caducidad. Es que, si no se ha promovido el
pleito dentro de los plazos procesales, con posterioridad no será
viable requerir la revisión judicial no obstante que la acción no
haya prescripto. Téngase presente al respecto que si bien sería
posible en tal supuesto presentar una denuncia de ilegitimi-
dad94 el rechazo de aquella no deja abierta la vía judicial.
Por lo expuesto, consideramos necesario efectuar un profundo
replanteo de la cuestión pues entendemos que no es razonable
que una misma situación jurídica esté sujeta a dos plazos disí-
miles.

Ver al respecto el ya clásico trabajo de Santamaría Pastor, Juan A., El problema de los plazos
210

en el recurso contencioso-administrativo. ¿Prescripción o caducidad?. Rev. de Adm. Púb. n°

58, p.185 y ss.

176
 Karlos Navarro

El otro grave problema que suscitan los plazos de caducidad es

su aplicación frente a los supuestos en que se alega la existencia
de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta dado el
carácter imprescriptible de la acción en tal supuesto96. En rigor,
se trata de una dificultad que deriva de la situación antes indi-
cada de duplicación de plazos (de caducidad y de prescripción)
que impera en el derecho administrativo.

177
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

178
 Karlos Navarro

LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA EN
NICARAGUA

I
ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Con el término jurisdicción se designa al conjunto de asuntos

o materias que es asignado globalmente, para su conocimiento
y resolución, a un conjunto determinado de órganos judiciales,
que integran un orden jurisdiccional211, en el caso que nos ocu-
pa, la jurisdicción contencioso-administrativa.
La LJ fija el ámbito de la jurisdicción contenciosa en sus art.
14 y sigs. Incluye para ello una cláusula general, a la que añade
posteriormente un listado de cuestiones incluidas y excluidas
del ámbito de conocimiento de la justicia administrativa.
Con carácter general, la jurisdicción contenciosa conocerá de
las pretensiones que se deduzcan contra actos, resoluciones,

VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA apuntan que “la Jurisdicción puede ser configurada
211

como la facultad concedida a unos determinados órganos judiciales para conocer de deter-
minados procesos o materias”. VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, (1982) Principios de
Derecho administrativo, Madrid, Universidad Complutense, t. II. nota 457, p. 269.

179
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

disposiciones generales, omisiones, situaciones y simples vías

de hecho de la Administración Pública (art. 14 LJ).
Como puede verse, la ley jurisdiccional es, en este sentido, bas-
tante avanzada, en cuanto admite que se planteen pretensiones
no sólo en relación con la actividad jurídica de la Administra-
ción (actos administrativos y reglamentos), sino también en re-
lación con su actividad material (inactividad de la Administra-
ción y vías de hecho).
La LJ aclara el ámbito de la jurisdicción, estableciendo expre-
samente la inclusión en el mismo de un conjunto de pretensio-
nes sobre las que pudieran plantearse algunas dudas. Podemos
agrupar estas materias, para su mejor comprensión en dos gru-
pos, dependiendo de si las dudas acerca de su inclusión deri-
van de la materia a la que vienen referida, o bien acerca de la
consideración como Administración pública del sujeto que las
realiza.
En lo que se refiere al primer grupo, se señala expresamente
la sujeción a la Jurisdicción contenciosa de los contratos cele-
brados por la Administración212; de las cuestiones relativas a la
responsabilidad patrimonial del Estado y de la Administración
Pública213; las acciones de responsabilidad civil y administrativa
que se produjeren en contra de los funcionarios y empleados

212
“Los asuntos referentes a la preparación, adjudicación, cumplimiento, interpretación, vali-
dez, resolución, interpretación, validez, resolución y efectos de los contratos administrativos
celebrados por la Administración Pública, especialmente cuando tuvieren por finalidad el
interés público, la prestación de servicios públicos o la realización de obras públicas” (art. 15.
1 LJ).
213
“Las cuestiones que se suscitaren sobre la responsabilidad patrimonial del Estado y de la
Administración Pública por los daños y lesiones que sufrieren los particulares en sus bienes,
derechos e intereses, como consecuencia de las actuaciones, omisiones o vías de hechos de
sus funcionarios y empleados, sin importar cuál sea la naturaleza de la actividad o tipo de
relación de que se deriven. Se exceptúan aquellas demandas civiles, mercantiles o laborales
que por su naturaleza deben tramitarse ante la jurisdicción ordinaria” (art. 15. 2 LJ).

180
 Karlos Navarro

públicos en el desempeño de sus funciones214, los conflictos ad-

ministrativos entre Administraciones públicas215.
En lo que se refiere al segundo, la propia LJ aporta la definición
de Administración pública en su artículo 2. 2, según el cual es:
“la que ejerce el Estado por medio de los órganos de la
Administración del Poder Ejecutivo, de acuerdo con sus
propias normativas; la Administración de las Regiones
Autónomas de la Costa Atlántica y de las municipalida-
des; las instituciones gubernamentales autónomas o des-
centralizadas y las desconcentradas; las instituciones de
creación constitucional y, en general, todas aquéllas que
de acuerdo con sus normas reguladoras realicen activida-
des regidas por el ordenamiento jurídico administrativo
y la doctrina jurídica y, en todo caso, cuando ejercieren
potestades administrativas”.
Este concepto general, con más o menos particularidades, vie-
ne a recoger el concepto tradicional de Administración pública,
combinando, como es usual, elementos subjetivos y objetivos,
y arrojando las dudas que normalmente genera todo concepto
de Administración pública. Sirva lo dicho en su momento al
respecto.
A ello añade la LJ un conjunto de menciones adicionales, que
tratan de aclarar la sujeción a dicha jurisdicción de algunos su-
puestos en los que no resultaría fácil decidir dicha cuestión.

214
“Las acciones de responsabilidad civil y administrativa que se produjeren en contra de los
funcionarios y empleados públicos en el desempeño de sus funciones, sin perjuicio de las
causas que podrían seguirse para determinar responsabilidades penales” (art. 15. 5 LJ).
215
“Los conflictos de carácter administrativo que surgieran entre los distintos organismos de la
Administración Pública; los conflictos administrativos de carácter intermunicipal o interre-
gional, o entre los municipios y las Regiones Autónomas, y los de éstos con la Administra-
ción Pública” (art. 15. 6 LJ).

181
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

El primero de esos supuestos es el de la actividad materialmente

administrativa de los órganos de otros poderes del Estado que
no son Administración pública, que el propio art. 2. 2 LJ incluye
en el concepto de Administración pública, y que deben enten-
derse, por tanto sujetos a la jurisdicción contenciosa216.
En segundo lugar, también resuelve la LJ las dudas acerca de la
justiciabilidad administrativa de las actuaciones de los sujetos
privados que operan potestades administrativas en función de
una delegación de las Administración públicas (vicarios de la
Administración). Pues incluye expresamente en el ámbito de
lo contencioso los “reclamos que los administrados formulen
en contra de las actuaciones de la Administración conceden-
te, relativos a la fiscalización y control de las actividades de los
concesionarios de los servicios públicos, siempre que impliquen
el ejercicio de potestades administrativas conferidas a ellos, así
como en contra de las actuaciones de los propios concesiona-
rios en cuanto implicaren el ejercicio de potestades administra-
tivas” (art. 15. 4 LJ). Aunque se contempla tan sólo, como puede
verse, el caso de los concesionarios de los servicios públicos,
nos parece que la solución es extensible, como en su momento
dijimos, a todos los vicarios de la Administración.
Por último, en tercer lugar, se incluyen dentro del ámbito de
lo contencioso las pretensiones dirigidas contra determinados
órganos que son enumerados específicamente: Controlaría Ge-
nerales de la República, Procuradoria para la Defensa de los
Derechos Humanos, Fiscalía General de la República, Procu-
radoria General de Justicia, Superintendencia de Bancos y otras
Instituciones Financieras y la Superintendencia de Pensiones
(art. 15. 3 LJ).

El art. 2. 2 LJ establece que la Administración Pública “incluye la actividad de los poderes

216

legislativos, judicial y electoral en cuanto realizaren funciones administrativas en materia de

personal, contratación administrativa y gestión patrimonial”.

182
 Karlos Navarro

Mención aparte se debe hacer a las cuestiones prejudiciales e

incidentales de carácter civil o laboral, que se planteen a los pro-
cesos administrativos, que quedan bajo el conocimiento de la
Jurisdicción contenciosa (art. 16 LJ).
El concepto de cuestión prejudicial no es susceptible de preci-
sión previa, debiéndose deducir su carácter en cada caso con-
creto. El criterio clave para la toma de dicha decisión es la exis-
tencia de una relación de dependencia entre esa cuestión cuya
prejudicialidad se trata de decidir y la pretensión que se diluci-
da en el pleito217.
En cualquier caso, la regulación de las cuestiones prejudicia-
les se rige por las notas de excepcionalidad e instrumentalidad,
que determinan que la solución que el juez contencioso-admi-
nistrativo dé a éstas, sólo surtirá efecto en el concreto proce-
so contencioso-administrativo del que se trate, careciendo de
eficacia fuera de él, de capacidad vinculante para los órganos
jurisdiccionales no contenciosos y de eficacia de cosa juzgada,
pudiendo ser planteada, en consecuencia, dicha cuestión ante
el Tribunal competente para conocer de esa materia218. Así lo
establece expresamente el art. 16 LJ, que consagra expresamente
la posibilidad de “su posterior revisión por la jurisdicción co-
rrespondiente” (art. 16 LJ).
Con ello, queda, en principio, precisado el ámbito de lo conten-
cioso, a reservas de lo que pueda establecer la legislación espe-
cial. Pues la LJ concluye la atribución de jurisdicción al orden

217
Señala PERA VERDAGUER que no “se ha podido hacer una concreta enumeración de los
supuestos posibles, y en cada caso habrá de procederse en lo contencioso al análisis de la
pretensión ejercitada en el recurso y de la repercusión que en ella pueda tener la cuestión
en principio ajena a esta jurisdicción, para concluir afirmando la naturaleza de prejudicial
de la misma si se observa entre ambas un directo entrelazamiento, una dependencia en el
resultado de aquella cuyo carácter de prejudicial se sostenga por alguna de las partes”. PERA
VERDAGUER. (2004), Comentarios a la Ley de lo Contencioso-administrativo, 7a. ed., Bar-
celona, Editorial Bosch. nota 516, p. 118.
218
FERNÁNDEZ VALVERDE, (1999), “Objeto del proceso. Actos impugnables”, en La Nueva
Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Madrid, CGPJ. nota 567, pp. 187-188.

183
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

contencioso mediante una cláusula general de cierre, en virtud

de la cual entra dentro de su ámbito de conocimiento cualquier
“otra materia que de forma expresa determine la Ley” (art. 15.
7 LJ).
No termina, con ello, sin embargo, la precisión del ámbito de
la jurisdicción contenciosa, pues contribuyen también a perfi-
lar ésta las exclusiones de la misma. Se trata de un conjunto de
materias cuya exclusión parece se puede inferir de los criterios
de atribución precedentes, pero que la ley excluye expresamente
para evitar equívocos: a) los actos susceptibles del Recurso de
Inconstitucionalidad, los referentes a las relaciones internacio-
nales y a la defensa del territorio y la soberanía nacional; sin
perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes, cuya
determinación si corresponderá a la jurisdicción de lo conten-
cioso-administrativo; b) las violaciones o intentos de violacio-
nes de los derechos y garantías consagrados en la Constitución
Política que corresponde a la jurisdicción constitucional, a
través del Recurso de Amparo; c) los de índole civil, laboral o
penal atribuida a la jurisdicción ordinaria (art. 17 LJ). A estos
supuestos se debe añadir las cuestiones prejudiciales penales,
cuya exclusión del ámbito contencioso puede inferirse sensu
contrario del art. 16 LJ.
En cuanto al régimen de la jurisdicción, es esencial a la misma
su carácter improrrogable219, esto es, la imposibilidad de dispo-
ner de la misma tanto por los órganos judiciales como por las
partes220, de tal forma que las cuestiones comprendidas dentro
de la jurisdicción contencioso administrativa no podrán ser en-
juiciadas por otro orden jurisdiccional, ni se podrán plantear

219
Como señalan VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, “el principio de improrrogabilid de
la Jurisdicción Contenciosa, que no es privativo de ésta, sino común a todas por ser una
característica fundamental de la Jurisdicción”. VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, Op.
Cit., nota 457, p. 273.
220
PAREJO ALFONSO, LUCIANO , (2003), Derecho Administrativo, Barcelona, Editorial
Ariel. nota 80, p. 819.

184
 Karlos Navarro

ante la misma cuestiones atribuidas a otros ordenes jurisdiccio-

nales, sin perjuicio de lo dicho respecto a las cuestiones preju-
diciales e incidentales221.
De su improrrogabilidad se deriva su aptitud para ser controla-
da de oficio por el propio órgano judicial222, sin perjuicio de la
capacidad de las partes para ponerla de manifiesto.
Para evitar perturbaciones y desorientaciones en las partes inte-
resadas en el proceso, la resolución que la declare debe indicar
la jurisdicción que se estime competente223.

II
COMPETENCIA

Si la jurisdicción acota el conjunto de materias o asuntos que

van a ser atribuidos globalmente a la jurisdicción contenciosa,
la competencia va a permitir determinar cómo se distribuyen
ese conjunto de asuntos entre los distintos órganos judiciales
que componen la citada jurisdicción224.
Al igual que la jurisdicción es improrrogable y susceptible de
ser controlada de oficio por el órgano judicial.

221
VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, Op. Cit., nota 457, p. 273.
222
PAREJO ALFONSO, Luciano, Op. Cit., nota 80, p. 819. VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCU-
RRA, Op. Cit., nota 457, p. 273.
223
PERA VERDAGUER, Op. Cit., nota 516, p. 128.
224
Como señalan VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, la “aptitud de cada órgano judicial
para actuar una pretensión, no se apoya tan solo en el hecho de que dicho órgano pertenezca
efectivamente a la Jurisdicción sino que ésta, al ser una potestad única, debe ser distribuida
entre los órganos que la ejerciten. Consiguientemente y de acuerdo con este principio, la
competencia puede ser definida como el criterio en virtud del cual, los órganos judiciales
pertenecientes a una determinada jurisdicción (en este caso, la contencioso-administrativa)
tienen la facultad para resolver las pretensiones que ante los mismos se presenten, con prefe-
rencia a los demás”. VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, Op. Cit., nota 457, p. 276-277.

185
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

III
PRINCIPIOS DEL PROCESO

La LJ opta claramente por dar un carácter central a estos princi-

pios, que bajo la rúbrica “principios generales” recoge expresa-
mente en su Capítulo II, de forma además muy detallada, pues
aglutina una amplia enumeración de los mismos, hasta el punto
de desmembrar, en nuestra opinión, de forma innecesaria, en
diversos principios reglas que quedarían mejor aglutinadas en
una sola (por ejemplo, el principio de concentración procesal
del art. 12, es simplemente una consecuencia de los principios
de celeridad y eficacia regulados en el art. 11).
Ese elenco de principios se pueda concretar, en último térmi-
no, en varias reglas. En primer lugar, la idea de oficialidad, que
informa todo el proceso una vez que es iniciado. Así, puesto en
marcha éste, el Órgano jurisdiccional deberá dirigir el mismo
(art. 4 LJ), impulsarlo (art. 5 LJ)225, y velar por su adecuado de-
sarrollo226 (art. 8 LJ) y por que se tramite sin dilaciones indebi-
das y con la debida eficiencia, evitando gastos inútiles (arts. 11
y 12 LJ)227.
Esta regla convive con un principio de disponibilidad, que se
extiende no sólo a la iniciación del proceso, que “incumbe a
los interesados” (art. 3 LJ); sino también a la posibilidad de las
partes de “disponer de sus derechos en el proceso, salvo aquellos
irrenunciables”.

225
Más concretamente, señala el 5 LJ, que “el Tribunal tomará las medidas tendentes a evitar su
paralización y a adelantar su trámite con la mayor celeridad posible”.
226
Más concretamente el art. 8 LJ establece que el Tribunal “tomará todas las medidas necesarias
que resulten de la Ley o de sus poderes de dirección, para prevenir o sancionar cualquier
acción u omisión contrarias al orden o de protección del debido proceso”.
227
El art. 11 LJ establece que el “Tribunal y sus auxiliares tomarán las medidas necesarias para
lograr la más pronta y eficiente administración de justicia, así como la mayor economía en la
realización del proceso. Se prohíbe reabrir causas debidamente fenecidas”. En la misma línea
incide el art. 12 LJ, según el cual los “actos procesales deberán realizarse sin demora, procu-
rando abreviar los plazos cuando la Ley lo permita o por acuerdo entre las partes y debiendo
concentrar en un mismo acto las diligencias que sean necesarias y posible de realizar”.

186
 Karlos Navarro

También se contempla el principio de igualdad en el proceso,

consagrado expresamente en el art. 6 LJ228, que se debe traducir
en la disposición de las mismas armas procesales para hacer va-
ler sus posiciones por las dos partes litigantes.
Téngase en cuenta que el juez de lo contencioso está dotado de
todas las garantías de independencia e imparcialidad propias
de los órganos judiciales. Erigiéndose, en consecuencia, en un
tercero imparcial, que actúa en aplicación estricta de la legali-
dad y sin introducir valoración de oportunidad o conveniencia
alguna229.

IV
LAS PARTES DEL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO

El concepto de partes del proceso contencioso se articula en

base a la pretensión, de tal forma que son partes aquellas que
formulan la pretensión (partes activas o partes demandantes) y
aquellas contra las que se formula (partes pasivas o demanda-
dos)230.

228
Establece este precepto que las “partes tienen igualdad de derechos en el proceso, la cual de-
berá ser garantizada por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, cualquier
disposición que limitara este derecho se tendrá por no puesta”.
229
Como señala MORELLI, el “juez administrativo, a pesar de su origen histórico, si es un terce-
ro entre la administración y el administrado. Las partes procesales se presentan en un plano
de igualdad y el juzgador deberá ceñirse estrictamente al principio de legalidad, sin que le sea
dable consideración alguna sobre la oportunidad o conveniencia de la decisión que beneficie
al particular. De no ser así, ¿que sentido tendría la jurisdicción contencioso-administrativa?
Bien podría eliminarse, pues no sería nada distinto de una longa mano de la administración
estatal, una farsa a cargo del erario público”. MORELLI, (1995), “El procedimiento admi-
nistrativo y el proceso contencioso-administrativo”, en Primeras Jornadas Internacionales
de Derecho Administrativo <<Allan Randolph Brewer-Carías, Caracas, FUNEDA/Editorial
Jurídica Venezolana.
230
Nota 873, p. 186.

187
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

4.1 Capacidad para ser parte y capacidad procesal

Partiendo de una asentada, aunque, en nuestra opinión, errónea

tradición231, no se distingue en el ámbito del Derecho adminis-
trativo entre capacidad para ser parte y capacidad procesal. Esto
ha llevado a que el Derecho positivo de Nicaragua se limite a
regular la segunda, concretamente en el art. 26 LJ, según el cual
la tendrán, con carácter general, las “personas naturales o jurí-
dicas, sus representantes legales o sus mandatarios, de confor-
midad con la legislación común”.
Es un precepto, como puede verse, sumamente imperfecto, en
el que se confunden los conceptos de capacidad para ser parte,
capacidad procesal y representación.
El primer error de que adolece es que atribuye capacidad pro-
cesal a las personas físicas o jurídicas, sin más. Lo que supone
confundir capacidad para ser parte con capacidad procesal. La
capacidad para ser parte, a la que no hace referencia la LJ, es la
aptitud para ser titular de derechos y obligaciones en un pro-
ceso232. Es ésta la que corresponde propiamente a las personas
naturales o jurídicas, pues viene unida al concepto de persona-
lidad, de tal forma que la ostenta toda persona, física o jurídica,
por el mero hecho de serlo233.

231
En el mismo sentido GONZÁLEZ PÉREZ, que apunta lo siguiente: “se presuponía que en
Derecho administrativo –y en Derecho público en general- no existía diferencia entre capa-
cidad para ser titular de derechos (capacidad jurídica) y capacidad para ejercerlos (capacidad
de obrar), ya que el reconocimiento de un derecho suponía reconocimiento de la capaci-
dad para ejercerlo. Lo que no es cierto. Porque, en efecto, también en Derecho civil, aunque
ciertamente en grado menor, existen derechos de los que no puede ser titular la persona
por el hecho de serlo (...). Y en Derecho administrativo, aunque es menos frecuente que
la capacidad para ser titular de un derecho vaya unida a la capacidad para ejercerlo, sigue
teniendo vigencia la regla general”. GONZÁLEZ PÉREZ y GONZÁLEZ NAVARRO, (1999),
Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común I, 2a. ed., Madrid, Civitas. nota 373, p. 857.
232
GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., nota 521, p. 169. GONZÁLEZ ESCUDERO, “Las partes proce-
sales, representación y defensa de las Administraciones Públicas y de los órganos constitucio-
nales”, en Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Barcelona, Praxis, 1999, p. 167.
233
GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., nota 521, p 170.

188
 Karlos Navarro

La capacidad procesal es algo distinto, es la capacidad de actuar

eficazmente por uno mismo en un proceso, sin la intermedia-
ción de representante234 . Dicha capacidad no puede correspon-
der a todas las personas naturales o jurídicas, como pretende
la LJ, sino únicamente a aquellas personas capacitadas para el
pleno ejercicio de sus derechos, esto es, las personas físicas no
incapacitadas y mayores de edad.
A los que se debe añadir “los menores de edad que hubieren
cumplido 15 años, cuando ostentaren derechos o intereses pro-
pios, incluso cuando se tratare de gestiones a favor de los de-
rechos de terceros vinculados con dichos menores dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad” (art.
26. 2 LJ). Sujetos a los que la LJ extiende expresamente la capa-
cidad para actuar por sí mismos en el proceso, pues establece
que, en “estos caso, podrán deducir sus pretensiones sin necesi-
dad de contar con la representación de quien ejerza la patria po-
testad de cualquier otro representante designado judicialmente
o de apoderado especialmente facultado”.
Medida que debe entenderse justificada en el antiformalismo
propio del Derecho administrativo, que pugna con la negación
de capacidad a los menores para ejercer directamente aquellos
derechos que el ordenamiento jurídico-administrativo ejerce a
su favor235.

234
GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., nota 521, p. 169. GONZÁLEZ-ESCUDERO Op. Cit., nota
1097, p. 167.
235
Señala PAREJO ALFONSO que este “régimen más flexible, amplio y generoso en materia de
capacidad se explica por la naturaleza misma del Derecho administrativo y el antiformalismo
que le es propio. Sería un contrasentido, en efecto, el establecimiento (...) de una política
de asistencia y protección de la juventud, comprensiva de técnicas de fomento a través de
asociaciones debidamente registradas, de un lado, y la negación a los jóvenes (menores de
edad) de capacidad para promover, constituirse e inscribir administrativamente las corres-
pondientes asociaciones y solicitar y obtener las correspondientes ayudas públicas”. PAREJO
ALFONSO, Luciano, Op. Cit., nota 80, p. 452.

189
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Esta medida se debe administrar, no obstante, con prudencia,

entendiéndola como una posibilidad establecida exclusivamen-
te en beneficio del menor. De tal forma que no debe admitirse
ésta cuando vaya a redundar previsiblemente en un perjuicio
para éste. Así, por poner un ejemplo, no podrá admitirse para
que renuncie a un derecho. Tratándose de actuaciones de ese
tipo, es obligación del juez exigir que el menor comparezca de-
bidamente representado por persona mayor de edad.
La excepción suple únicamente la falta de capacidad que se de-
riva de la minoría de edad. En caso de concurrencia de otra cau-
sa de incapacidad en el menor, deberá actuar éste debidamente
representado, sin que sea de aplicación, lógicamente, la regla del
art. 26. 2 LJ236.
Quienes no se encuentren en estos casos carecen de capacidad
procesal, por lo que deberán suplir esa carencia actuando a tra-
vés de representante (art. 26. 1 LJ).

4.2 Legitimación

La legitimación es la capacidad para ser parte en un proceso

concreto y determinado. Se posee cuando el sujeto se encuentra
en una especial relación con el objeto de éste, consistente, salvo
en los supuestos en los que excepcionalmente se reconoce ac-
ción popular, en la tenencia de un derecho o interés que se va
a ver afectado por la resolución que se dicte en el mismo237. En
definitiva, que ese proceso afecte a ese sujeto de alguna manera,

236
GONZÁLEZ PÉREZ y GONZÁLEZ NAVARRO, Op. Cit., nota 373, p. 864. PAREJO AL-
FONSO, Luciano, Op. Cit., nota 80, p. 452.
237
GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., nota 521, pp. 173-174. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo,
y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón (2005), Curso de Derecho Administrativo I,
reimp. De la 12a. ed., Madrid, Thomson/Civitas. nota 810, p. 618-619.

190
 Karlos Navarro

que tenga algo en juego en éste238. Afectación que debe ser en-
tendida en un sentido amplio, como la posibilidad de obtener
cualquier beneficio o de evitar cualquier perjuicio como conse-
cuencia del proceso. Si bien exigiéndose que se trate de una ven-
taja propia, pues no es suficiente con invocar el interés altruista
en que se cumpla la legalidad239. En la legislación nicaragüense
aparece regulada en los arts. 27 y 28 LJ, de forma un tanto enre-
vesada y confusa.

4.2.1 Legitimación activa

No plantea dificultades la determinación de los sujetos legiti-

mados cuando se trate de la impugnación de actos de la Ad-
ministración para solicitar su anulación. En tal caso están le-
gitimados los titulares de interés legítimo en el asunto (art. 27
LJ). Expresión que no plantea muchas dificultades de interpre-
tación, pues hoy en día, sentada la vigencia del derecho a la tu-
tela judicial efectiva en Nicaragua, como vimos en su momento,
dicho término debe comprender la posibilidad de evitar cual-
quier perjuicio o de obtener cualquier beneficio en el proceso
que se trate.
La cosa parece, sin embargo, bastante menos clara cuando se
trata de la impugnación de disposiciones para solicitar su anu-
lación. En tal caso la ley distingue dos supuestos.

238
Señala PARADA VÁZQUEZ que la legitimación “en román paladino responde a la pregunta
de “en qué le afecta” o “qué le importa” o “qué le va en ello”. Porque si al que pretende recurrir
no le afecta en absoluto el acto, la disposición recurrida o la inactividad material o la vía de
hecho no puede estar en juicio pretendiendo su nulidad o su corrección. Por ello la legitima-
ción supone, ante todo, la existencia de un sujeto portador de un derecho o de un interés”.
PARADA VÁZQUEZ, José Ramón, PARADA VÁZQUEZ, R. (2000), Derecho administrati-
vo II, 14a. ed., Marcial Pons. nota 240, p. 742.
239
SÁNCHEZ MORÓN, “El control jurisdiccional. La Jurisdicción Contencioso-administrati-
va”, en RODRÍGUEZ ARANA-MUÑÓZ (dir.), La Administración Pública española, Madrid,
INAP, 2002, Pág. 804.

191
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

El primero de ellos no es problemático, pues otorga legitimación

a las “entidades, corporaciones o instituciones de Derecho Públi-
co y cualquier otro organismo que ostentare la representación o
defensa de los intereses de carácter general o corporativo, siem-
pre y cuando la disposición impugnada los lesionare o afectare el
interés general” (art. 27. 1 LJ). Esto es, cualesquiera organismo al
que se otorgue la salvaguarda de determinados intereses genera-
les o corporativos podrá intervenir en el proceso contencioso en
defensa de los mismos. Si bien teniendo en cuenta que carecen de
dicha legitimación los partidos políticos (art. 27 LJ).
El segundo de ellos es, sin embargo, de notable oscuridad, pues
se otorga también legitimación a los administrados, pero sólo
en la medida en que tuvieran “interés de forma directa y legiti-
ma en el asunto” (art. 27. 2 LJ). La voluntad del legislador parece
clara: condicionar la legitimación para la impugnación de las
disposiciones generales a la concurrencia de un interés cuali-
ficado, de un interés especialmente intenso. Ahora bien, deter-
minar cual es la entidad que debe tener un interés para no ser
un simple “interés legítimo”, sino un “interés de forma directa
y legitima en el asunto” se nos antoja una tarea imposible. Co-
rresponderá, pues, a la jurisprudencia lidiar en dicha cuestión,
determinando el significado de tan oscura determinación.
En los casos en que se pretendiere el reconocimiento y reesta-
blecimiento de una situación jurídica individualizada, con o sin
reparación patrimonial, se requerirá la titularidad de un dere-
cho subjetivo o interés derivado del ordenamiento que se consi-
dere infringido por el acto o disposición impugnada (art. 27 LJ).
El art. 28 LJ priva expresamente a algunos sujetos de la legitima-
ción activa, esto es, les prohíbe “ejercer la acción contencioso-ad-
ministrativa contra la actividad de la Administración Pública”.
Dicha prohibición se formula, en primer lugar, respecto a los
“órganos administrativos y los miembros de sus órganos cole-
giados, cuando actuaren como tales” (art. 28. 1 LJ).
192
 Karlos Navarro

La doctrina discrepa sobre el fundamento de esta regla. Algu-

nos lo justifican en la prohibición de ir contra los propios ac-
tos240. Mientras que otros consideran que es consecuencia del
principio jerárquico, que impide que mantengan postura distin-
ta a la defendida por la institución a la que pertenecen y están
ordenados241.
En segundo lugar, alcanza también a los “particulares que ha-
biendo actuado en los casos permitidos en la ley como agente o
mandatarios de la Administración cuando pretendan ejercer la
propia acción contencioso-administrativa en contra de los inte-
reses de su mandante superior” (art. 28. 2 LJ).
Algunos autores encuentran, como en el caso anterior, el funda-
mento en la prohibición de ir contra sus propios actos242. Otros,
sin embargo, entienden que tiene su origen en la imposibilidad
de diferenciar a efectos procesales entre la Administración y el
sujeto que actúa en representación de ésta243.
Por último, en tercer lugar, se extiende a “las entidades de Dere-
cho Público que fueren dependientes o guardaren una relación
de jerarquía con el Estado, las comunidades de las Regiones Au-
tónomas, o las entidades locales respecto a las actividades de la
Administración de la que dependieren, salvo los casos en que se
les hubiere autorizado por medio de ley expresa” (art. 28. 3 LJ).

240
GONZÁLEZ-ESCUDERO Op. Cit., nota 1097, p. 193.
241
Consideran GARRIDO FALLA, PALOMAR OLMEDO y LOSADA GONZÁLEZ que es
“consecuencia del principio jerárquico de funcionamiento de la Administración que impide
a los órganos de la misma y a los miembros de los órganos colegiados impugnar la decisión
con olvido de la postura mantenida por el órgano”. GARRIDO FALLA, PALOMAR OLME-
DA y LOSADA GONZÁLEZ, Op. Cit., nota 435, p. 179.
242
GONZÁLEZ-ESCUDERO Op. Cit., nota 1097, p. 193.
243
En tal sentido señalan GARRIDO FALLA, PALOMAR OLMEDO y LOSADA GONZÁLEZ
que, “aunque formalmente los agentes o mandatarios mantengan su verdadera naturaleza, es
lo cierto que frente a terceros están asumiendo una representación de la Administración que
les impide diferenciarse a efectos procesales”. GARRIDO FALLA, PALOMAR OLMEDA y
LOSADA GONZÁLEZ, Op. Cit., nota 435, p. 180.

193
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

4.2.2 Legitimación pasiva

El art. 29 LJ considera como sujetos demandados y, por tanto,

dotados de legitimación pasiva a los siguientes sujetos:
-En primer lugar, a la Administración Pública, sus organismos o
entidades autoras del acto, omisión, disposición o vía de hecho
a que se refiere la demanda (art. 29. 1 LJ).
Aunque la ley no haga mención aquí a los órganos de otros poderes
del Estado que realicen actividades materialmente administrativas,
se debe entender, en virtud de lo establecido en el art. 2 LJ, que,
cuando se impugnen tales actividades, aquel de estos organismos
que realice la actividad en cuestión será el sujeto demandado.
-En segundo lugar, las personas que, como consecuencia del acto
o disposición impugnados, pudieran ser titulares de derechos o in-
tereses (art. 29. 2 LJ). Aunque la redacción es un tanto farragosa,
parece que aquí se está haciendo referencia a los sujetos privados
que ostentan un derecho subjetivo o interés legítimo que se podría
ver perjudicado por la apreciación del recurso contencioso-admi-
nistrativo, lo que les legitima para comparecer al proceso para de-
fender su posición al lado de la Administración demandada.
El art. 30 LJ regula la figura del coadyuvante, estableciendo que
podrá “intervenir en el proceso como parte coadyuvante de la
Administración recurrida cualquier persona que tuviere interés
directo en el mantenimiento del acto, disposición, omisión o vía
de hecho que motivare la acción contencioso-administrativa”.
Como puede verse, la legislación de Nicaragua se mantiene fiel
a la distinción entre codemandado y coadyuvante. Los primeros
serían las partes principales, que litigan en el proceso en condi-
ciones de igualdad con la Administración demandada; mientras
que los segundos serían meras partes accesorias244, que en cuan-

GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., nota 521, p. 200.

244

194
 Karlos Navarro

to tales ostentan una posición subordinada a la del demandado,

careciendo de autonomía para recurrir por sí solos la resolución
y de capacidad para continuar adelante con el proceso en caso
de allanamiento de éste245.
La persistencia de esta figura ha sido cuestionada por una parte
de la doctrina, que postula su desaparición. Si bien cuenta a su
favor con importantes voces doctrinales, que ponen de mani-
fiesto que existen determinadas situaciones de las que su titular
debe tener plena disposición, por más que puedan existir otros
sujetos interesados en su mantenimiento, pues le afectan de for-
ma tan intensa y personal que no se puede imponer a aquél en
contra de su voluntad. Lo que determina que el mantenimiento
del proceso sin su anuencia carezca totalmente de sentido246.
No resulta fácil, en cualquier caso, fijar el criterio que permite dis-
tinguir cuando estamos ante una parte codemandada y cuando
ante un simple coadyuvante. Se ha señalado que el criterio dife-
renciador es que el demandado es titular de un derecho subjetivo,
mientras que el coadyuvante lo es de un simple interés legítimo247.
245
GONZÁLEZ-ESCUDERO Op. Cit., nota 1097, pp. 195-196. MORELL OCAÑA, Op. Cit.,
nota 495, p. 469.
246
Señala GONZÁLEZ PÉREZ lo siguiente: “una vez personados todos aquellos que ostenten legiti-
mación, ¿tiene sentido la diferenciación?. En mi opinión, no ofrece duda que debe ser así. Quizás,
no en todos los aspectos en que se establecía, debiendo consagrarse la igualdad, por ejemplo, en as-
pectos como el de la legitimación para recurrir. Y aún en éste, es más que discutible. Pensemos, por
ejemplo, en un proceso administrativo incoado frente a un acto administrativo que reconoció un
derecho subjetivo a establecer un centro docente en una determinada localidad, en que, al existir
un titular del derecho es éste el demandado, y en el que han comparecido los padres de potenciales
alumnos en defensa del interés a tener tal centro docente en las proximidades de su domicilio,
proceso en el que se hubiere acordado la suspensión de la ejecución del acto. La sentencia estima
parcialmente el recurso y modifica el acto, imponiendo ciertas limitaciones. Supongamos que no
recurre la Administración, y que el titular del derecho subjetivo derivado del acto –demandado-
está conforme con las limitaciones y no decide recurrir para que la sentencia adquiera firmeza,
se levante la suspensión y pueda comenzar su actividad. ¿Tendría sentido que el coadyuvante in-
terpusiera recurso contra la sentencia, con el consiguiente efecto suspensivo, en contra de lo que
interesa al demandado?”. GONZÁLEZ PÉREZ, “Las partes en el proceso, terceros intervenientes,
coadyuvantes”, en Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo <<Allan Randol-
ph Brewer-Carías>>, Caracas, FUNEDA/Editorial Jurídica Venezolana, 1995, p. 405.
247
Señalan VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA que “resulta evidente que la diferencia exis-
tente entre la parte demandada y la coadyuvante radica en que aquélla ostenta un derecho
que puede resultar lesionado, en tanto que ésta, tan sólo es titular de un <<interés legíti-
mo>>”. VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, Op. Cit., nota 457, p. 293.

195
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En cualquier caso, la oposición a la intervención del coadyu-

vante se tramitará como incidente en cuerda separada y deberá
promoverse dentro de los tres días posteriores a la notificación
del apersonamiento respectivo (art. 30 LJ).
Las partes coadyuvantes no incurrirán en costas ni tendrán de-
recho a ellas, salvo por razón de los alegatos o incidentes que
ellas promovieran de forma independiente en relación con la
parte principal (art. 128 LJ).
Nótese que tanto codemandados como coadyuvantes son par-
tes de existencia eventual, no estrictamente necesarias. El re-
conocimiento de legitimación a los mismos no proviene de la
necesidad de su presencia, pues el proceso puede desarrollarse
perfectamente en su ausencia, sino más bien del deseo de ofre-
cerles la oportunidad de defender su posición en el mismo. De
lo que se deriva a su vez el carácter estrictamente voluntario de
su presencia en el proceso248.
La LJ otorga, por último, la consideración de demandado a los
prestadores de servicios públicos (art. 29. 3 LJ).

4.2.3 Sucesión en la legitimación

Puede que durante el transcurso del proceso se pueda producir

una mutación en los sujetos titulares de los derechos o intereses
legítimos que se van a ver afectados por la situación discutida
en el proceso.
El Derecho nicaragüense da respuesta a esta situación en el art.
31 LJ, según el cual, en los “casos en que la legitimación de las

Indica SANTAMARÍA PASTOR que se “trata de una parte de existencia meramente even-
248

tual: es obligado emplazar a estas personas, para darles la oportunidad de comparecer en el

proceso en defensa de la actuación administrativa impugnada (...); pero su comparecencia
en el proceso es, claro está, meramente potestativa de las mismas, pudiendo hacerlo o no,
libremente”. SANTAMARÍA PASTOR, Op. Cit., nota 446, p. 659.

196
 Karlos Navarro

partes derivare de un derecho o relación jurídica transmisible,

el sucesor podrá sustituir en cualquier estado del proceso a la
persona que inicialmente hubiera actuado como parte o bien
podrá iniciarlo mediante el ejercicio de la acción respectiva”.

4.3 Postulación

Hay que distinguir entre la defensa y representación de la Ad-

ministración Pública y de los demás sujetos que intervengan en
el proceso.
Por lo que se refiere a la Administración, su representación y
defensa corresponde a la Procuraduría General de Justicia de
la República, o en su caso, a quienes ostenten la representación
legal del órgano demandado (art. 32 LJ).
No establece la LJ nada acerca de la obligatoriedad de la postu-
lación mediante profesionales jurídicos, esto es, no indica si los
ciudadanos pueden comparecer por sí mismos ante la jurisdic-
ción contenciosa, o si necesitan hacerlo mediando la interven-
ción de un profesional en Derecho.
Entendemos que se debería permitir la actuación directa para
las cuestiones menores, de cuantía reducida, pues en caso con-
trario resultaría excesivamente oneroso sostener el proceso y en
la práctica quedarían fuera del alcance de la tutela judicial249.
Cuestión importante, dado el contexto económico en el que
desgraciadamente se mueven importantes capas de la población
nicaragüense, es la posibilidad de que alguna de las partes carez-
ca de recursos económicos para litigar. En tal supuesto, se po-

Como señala PARADA VÁZQUEZ, debería “permitirse la representación y defensa directa

249

en asuntos de ínfima cuantía, (...) que de otra forma no serán recurribles, salvo que existan
empresas especializadas en esta clase de litigiosidad que se hagan cargo de los recursos por
módicos precios”. PARADA VÁZQUEZ, José Ramón, Op. Cit., nota 240, p. 742.

197
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

drá invocar ante el tribunal dicha circunstancia, bien mediante

comparecencia directa ante la sala respectiva del Tribunal o por
cualquier otro medio, pero siempre dentro del plazo hábil para
el ejercicio de la acción (art. 33 LJ).
En tal supuesto, el órgano judicial competente, previa infor-
mación sumaria de las circunstancias del solicitante, procederá
inexcusablemente y con celeridad a la designación de un defen-
sor público o de un abogado de oficio que ejerza la defensa y
representación de éste (art. 33 LJ).
La presentación de esta solicitud producirá la interrupción de
los plazos, que se volverán a contar desde el momento en que
se acredite en autos la aceptación de la defensa por el abogado
designado de oficio. Se realizará el nombramiento del abogado
conforme a las reglas del derecho común (art. 33 LJ).
Cuando los particulares que intervienen como actores, como
demandantes o coadyuvantes, tuvieren posiciones que no fue-
ren contradictorias ni excluyentes entre sí, podrán litigar uni-
dos total o parcialmente, y bajo una misma defensa (art. 34 LJ).

V
OBJETO DEL PROCESO

Al examinar el objeto del proceso contencioso-administrativo

debe comenzar destacándose la peculiar situación de éste en
este aspecto, pues ha sido tradicionalmente una actividad de
carácter revisor de una actividad jurídica previa de la Adminis-
tración, que se había dictado en el marco de un procedimiento
administrativo ya celebrado250.

Considera PARADA VÁZQUEZ que el carácter revisor del proceso contencioso-adminis-

250

trativo consiste en “su funcionalidad como recurso de apelación contra un acto o resolución
previamente dictado por la Administración incluso ya ejecutoriado”. Ibídem, p. 755.

198
 Karlos Navarro

Esta concepción, que sigue influyendo aún en la configuración

del proceso contencioso, está hoy en día ya superada en bastan-
tes aspectos.
Así, en primer lugar, ya no se considera que el proceso tenga
por objeto exclusivo, como ocurría conforme al dogma revi-
sor, el examen de la legalidad objetiva de esa actividad jurídica
previa (acto o disposición administrativa); sino que se convier-
te en un mecanismo de tutela de los derechos e intereses de
los ciudadanos. Esto implica, por un lado, que constituye un
mecanismo de defensa de esos derechos e intereses y no, por
tanto, un simple mecanismo de la revisión del acto o dispo-
sición, y; por otro, que opera ya no sólo contra una actividad
jurídica previa dictada en el marco de un procedimiento, sino
contra toda actuación administrativa, o incluso la omisión de
ésta, capaz de lesionar esos derechos e intereses, incluyendo así
la actividad material y las vías de hecho dentro de su ámbito
objetivo251.

Señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ que “la tradición del con-
251

tencioso-administrativo desde sus orígenes franceses puso todo su énfasis en su configura-

ción como un proceso impugnatorio de actos administrativos, el examen de cuya legalidad,
con la consiguiente sentencia anulatoria o absolutoria, agotaba toda su funcionalidad. Se ha-
bló, por ello, de un <<proceso al acto>>, de un proceso <<objetivo>> (...). De ello se concluía
en lo que entre nosotros se llamo el <<carácter revisor>> de la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa (...), carácter que excluía cualquier otra función del proceso que no fuese la de
controlar la legalidad <<objetiva>> del acto recurrido, sin tomar en consideración más que
la situación en que el acto fue producido originariamente por la Administración. El recurso
contencioso-administrativo se identificaba así en su funcionalidad con la de un recurso de
casación, en la que no se admitía la prueba ni cuestiones nuevas respecto de las ya tratadas
en las instancias inferiores, aquí en la vía administrativa dentro de la cual el acto se había
producido”.
Sin embargo, “toda actuación judicial, y por tanto la contencioso-administrativa, como una
técnica de tutela efectiva de <<derechos e intereses legítimos>>. El proceso contencioso-ad-
ministrativo paso a ser así inequívocamente <<subjetivo>>, de defensa de esos derechos e
intereses frente a la <<actuación administrativa>> en general (...) y no precisamente frente
a actos administrativos formales. La tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciu-
dadanos no puede reducirse a la fiscalización abstracta y objetiva de la legalidad de unos
actos administrativos formales”. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
Op. Cit., nota 113, p. 628.

199
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Además de ello, queda claro que las pretensiones contenciosas

no son, como se pretendía desde la posición revisionista, pre-
tensiones contra un acto o disposición, sino pretensiones de-
ducidas contra otro sujeto, como cualesquiera pretensiones252.
Ahora bien, estas innovaciones no han supuesto un abandono
total de los dogmas revisionistas, que siguen manteniendo al-
guna vigencia, pues se sigue aún exigiendo para poder acudir
al proceso contencioso la existencia de un pronunciamiento o
actuación previa por parte de la Administración, o al menos la
falta de la misma una vez instada por el administrado. Si bien,
obviamente, no constituyen éstas ya el objeto del proceso, sino
tan sólo un requisito previo para entablar el mismo253.
A ello se añade, lógicamente, una obligación de coherencia en-
tre las pretensiones de la demanda y la vía administrativa previa,
que impide que pueda plantearse cuestiones que previamente
no hayan sido formuladas en vía administrativa254.
La demanda contencioso-administrativa deberá ir dirigida ne-
cesariamente contra materia impugnable ante dicha jurisdic-
ción, pues en caso contraria se declarará la inadmisibilidad de
la misma, bien mediante declaración de inadmisibilidad de la
demanda (art. 53. 3 LJ) o mediante sentencia de inadmisibilidad
(art. 91. 3 LJ).

252
GONZÁLEZ PÉREZ señala que el “proceso administrativo tiene por objeto pretensiones
procesales que no se diferencian sustancialmente de las demás, aun cuando tradicionalmente
se haya creído –y aun se cree por un sector de la doctrina- que las pretensiones procesales
administrativas –o al menos algunas de ellas- no se deducen frente a una persona distinta
del actor, sino frente a un acto, por lo que no dan lugar a un proceso entre partes”. Manual
GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., nota 521, p. 211.
253
Como señala SANTAMARÍA PASTOR, no se “ha abandonado por completo el principio de
la necesidad de un pronunciamiento o de una actuación previos de la Administración; pro-
nunciamiento o actuación que, sin embargo, no constituyen el objeto del proceso ni limitan
su alcance, constituyendo un mero presupuesto necesario del mismo, con relación al cual la
parte recurrente puede deducir las pretensiones que se basen en cualquier norma jurídica”.
SANTAMARÍA PASTOR, Op. Cit., nota 446, p. 655.
254
GARRIDO FALLA, PALOMAR OLMEDA y LOSADA GONZÁLEZ, 2006), Tratado de De-
recho Administrativo, 2a. ed., Madrid, vol. III.., nota 435, p. 236. MORELL OCAÑA, Op.
Cit., nota 495, p. 477.

200
 Karlos Navarro

Como ya sabemos, la ruptura del dogma revisor permite que

sean impugnables ante la jurisdicción contenciosa no sólo los
actos administrativos y las disposiciones administrativas, sino
también la inactividad de la administración y las vías de hecho
(art. 35 LJ).
Eso no supone, sin embargo, que estas actuaciones sean en todo
caso impugnables ante la jurisdicción contenciosa, pues en al-
gunos casos su impugnabilidad está sujeta a algunos requisitos
a los que se condiciona su procedibilidad.
En el caso de los actos administrativos se exige, en primer lu-
gar, que hayan agotado la vía administrativa (art. 35 LJ), en los
términos que vimos en su momento. Aparte de ello deberán
ser resoluciones o bien actos de trámite que decidan directa o
indirectamente el fondo del asunto, de forma tal que pusieran
término a la vía administrativa o hicieran imposible continuar
su tramitación (art. 35 LJ).
Distinto es el caso de los reglamentos, contra los que no cabe
recurso en vía administrativa y son, en consecuencia, impugna-
bles directamente ante la jurisdicción contencioso-administra-
tiva, sin necesidad de agotar la vía administrativa (art. 36 LJ).
Si bien debe tenerse aquí presente que las normas reglamenta-
rias dictadas por los Alcaldes son impugnables en vía adminis-
trativa mediante recurso de revisión ante el propio Alcalde o de
apelación ante el Concejo Municipal (art. 40 LM). Agota la vía
administrativa la resolución del recurso de apelación por parte
del Concejo Municipal (art. 40 LM). Por lo que debe entenderse
que sólo podrán impugnarse ante la jurisdicción contenciosa
una vez agotada la vía administrativa, mediante la resolución
del correspondiente recurso de apelación.
Serán también impugnables directamente ante la jurisdicción
contenciosa los actos que se produzcan por la aplicación de la
disposición impugnada, basándose precisamente en la invalidez

201
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

de reglamento. Si bien esta solución debe entenderse aplicable

únicamente cuando se impugne el reglamento de forma directa
y al mismo tiempo los actos que se hayan dictado en aplicación
del mismo, basándose en la nulidad de éste (art. 36 LJ).
Distinta solución se debe aplicar, sin embargo, cuando lo que
se impugne no sean conjuntamente la disposición y los actos
de aplicación de la misma, sino únicamente éstos últimos ba-
sándose en la invalidez de aquella. Este supuesto, conocido tra-
dicionalmente como recurso indirecto contra el reglamento, no
es propiamente un recurso contra un reglamento, pese a que su
nombre parezca indicar otra cosa, sino contra los actos admi-
nistrativos dictados en aplicación de éste.
Esto determina que sea un recurso contra un acto administrati-
vo, sujeto a los requisitos procesales establecidos para este tipo
de recursos. Lo que implica que esos actos sólo serán materia
impugnable en la medida en que se haya agotado previamente
la vía administrativa (art. 36 LJ).
En lo que se refiere a la inactividad de la Administración, para
que sea actividad impugnable es preciso que se formule una re-
clamación previa a la Administración. Si ésta no fuera atendida
en los plazos fijados por la ley (cuarenta y cinco días si se tra-
ta de supuestos de no realización de una prestación concreta
a favor de una o varias personas determinadas; y treinta días
cuando se demanda la ejecución de las resoluciones firmes de
la Administración) se podrá interponer ya el recurso conten-
cioso-administrativo (art. 37 LJ), siendo ya, por tanto, materia
impugnable.
Las vías de hecho son materia impugnable sin necesidad de re-
clamación previa a la Administración, pues la ley establece ésta
con un carácter meramente potestativo, como se deduce clara-
mente del art. 38 LJ, que dice literalmente que “el interesado
podrá solicitar”. No obstante, si el administrado opta volunta-
riamente por presentar esa reclamación previa, ya no podrá im-
202
 Karlos Navarro

pugnar ésta hasta que transcurran los diez días que la LJ otorga
a la Administración para su resolución (art. 38 LJ). No siendo,
por tanto, materia impugnable hasta que transcurra dicho pla-
zo.
Una vez delimitada las materias impugnables debemos pregun-
tarnos que es lo que el administrado puede solicitar respecto a
ellas, esto es, cuáles pueden ser las pretensiones de las partes.
Dicha cuestión la regula el art. 39 LJ, que establece que, el “de-
mandante podrá pedir la declaración de no ser conformes a de-
recho y en su caso la anulación, de los actos, omisiones, dispo-
siciones generales y vías de hecho susceptibles de impugnación
en sede contenciosa-administrativa”.
También podrá el demandante “pedir el reconocimiento de una
situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas
necesarias para su pleno reestablecimiento, entre ellas la decla-
ración de haber lugar a daños y perjuicios materiales y morales,
según fuere el caso, sin menoscabo de otras responsabilidades
que se pudieren derivar” (art. 39 LJ).
El reconocimiento de una situación jurídica individualizada y
la adopción de las medidas para su reestablecimiento, consti-
tuye una pretensión meramente eventual, que dependerá de las
concretas necesidades de tutela que concurran en cada caso255.
La determinación previa del contenido de las medidas suscep-
tibles de adoptarse para reestablecer esa situación jurídica es
imposible, dada la amplitud de concreciones en que puede tra-
ducirse, pues se incluirán dentro de dicho concepto cualquier
medida adecuada para restablecer el estado de cosas, fáctico o
jurídico, perturbado por la actuación impugnada256.

SANTAMARÍA PASTOR, Op. Cit., nota 446, p. 671.

255

Ibídem, p. 671.
256

203
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Hasta ahora hemos examinado el objeto general del proceso,

esto es, el conjunto de materias que pueden ser impugnadas y,
por tanto, objeto del proceso, y los diferentes tipos de preten-
siones que cabe formular contra las mismas. Ahora bien, junto
a ellas se puede distinguir un objeto concreto del proceso, esto
es, la concreta prestación formulada por el demandante en un
proceso concreto y determinado, que será, en consecuencia, ne-
cesariamente un supuesto particular de impugnación de alguna
de las materias genéricas susceptibles de impugnación y formu-
lará de forma particularizada alguna de las pretensiones típicas
que integran el objeto general del proceso257.
En realidad, es este último el verdadero objeto del proceso en
sentido estricto, pues la materia impugnable u objeto general
constituye más bien un requisito de procedibilidad258.
A estas pretensiones se unirán las que formulen las partes de-
mandadas, normalmente de desestimación total o parcial259.
Teniendo en cuenta que en el ámbito contencioso, al venir el
proceso marcado por una previa actuación en vía administrati-
va, no cabe la posibilidad de reconvención por parte del deman-
dado. De tal forma que éste tan sólo podrá oponerse a la pre-

257
Señala SANTAMARÍA PASTOR que la “referencia al objeto del proceso contencioso-ad-
ministrativo es en cierta forma equívoca, pues hace referencia a dos perspectivas jurídicas
diversas, cuyo contenido es igualmente dispar:
- de una parte, cuál sea el objeto del proceso contencioso en cuanto tal, esto es, en cuan-
to procedimiento judicial singular y concreto; dicho objeto está constituido (...) por las
pretensiones de las partes;
- pero, de otra parte, se halla el problema del objeto del proceso contencioso en abstrac-
to, como institución general de control; cuestión que nos remite a la determinación de
cuál sea la actividad susceptible de impugnación”. Ibídem, pp. 665-666.
258
PAREJO ALFONSO, Luciano, Op. Cit., nota 80, p. 830. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ VAL-
VERDE, Op. Cit., nota 567, p. 91.
259
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Op. Cit., nota 810, p.
633.

204
 Karlos Navarro

tensión del actor, bien por motivos de forma o de fondo, para

obtener lograr la desestimación o inadmisión del recurso260.
La suma de ambas pretensiones determina el ámbito hasta el
que se extiende el conocimiento del juez, y sobre el que podrá
pronunciarse en la sentencia en virtud del principio de con-
gruencia261.

VI
ACUMULACIÓN DE ACCIONES

Se denomina acumulación de acciones a la integración de varias

pretensiones para que sean objeto de tramitación y resolución
en un mismo proceso262.
La LJ permite la acumulación de varias acciones en un mismo
proceso en dos supuestos. En primer lugar, cuando las acciones
y pretensiones no sean incompatibles entre sí y se hayan dedu-
cido en relación con un mismo acto, disposición, omisión o vía
de hecho (art. 40 LJ).

260
Como señala SANTAMARÍA PASTOR, “la naturaleza impugnatoria de actuaciones auto-
ritarias previas que posee el proceso contencioso determina que las partes demandadas (la
Administración autora del acto y los codemandados, si los hubiere) no pueden formular
reconvención, esto es, pretensiones de condena al demandante distintas de las declaraciones
que ya se contienen en el acto impugnado”. SANTAMARÍA PASTOR, Op. Cit., nota 446, p.
657. En la misma línea, señala PERA VERDAGUER que “en el procedimiento contencio-
so-administrativo a los demandados no les es permitido formular pretensión alguna por vía
reconvencional”. “En realidad, las partes demandadas ante lo Contencioso, las únicas pre-
tensiones que pueden ejercitar son las de oponerse a las de la parte o partes demandantes,
tanto por motivos formales como de fondo, para concluir solicitando que se declare bien
la inadmisibilidad del recurso Contencioso-administrativo, bien su desestimación”. PERA
VERDAGUER, Op. Cit., nota 516, p. 332.
261
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Op. Cit., nota 113, p.
633.
262
MORELL OCAÑA señala que la “acumulación es la reunión de dos o más pretensiones pro-
cesales para su tramitación y decisión en un solo proceso”. MORELL OCAÑA, Op. Cit., nota
495, p. 477.

205
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En segundo lugar, también lo serán aquellas que se refieran a

varios actos o disposiciones, cuando uno sea reproducción,
confirmación o ejecución de otros o existieren entre ellos cual-
quier relación (art. 40 LJ).
Pueden producirse dos situaciones. En primer lugar, es posi-
ble que el demandante ejercite a través de una misma demanda
varias acciones, en cuyo caso, si el Tribunal decidiese que esa
acumulación es improcedente, deberá señalar, motivando la de-
cisión, las acciones que el demandante deberá interponer por
separado (art. 41 LJ), mediante auto (art. 43 LJ).
En segundo lugar, cabe que se presenten diversas demandas.
En este supuesto la acumulación se podrá decretar en cualquier
momento, previa audiencia a las partes, bien de oficio o a ins-
tancia de parte (art. 42 LJ), mediante auto (art. 43 LJ).
Contra el auto que resuelva sobre la acumulación, tanto el que
denegare como el que accediere a la misma, podrá interponerse
Recurso de apelación con expresión de agravios, en un plazo de
cinco días ante el mismo Tribunal. El recurso se concederá en el
efecto devolutivo y será resuelto en un plazo de diez días a partir
de recibidas las actuaciones (art. 43 LJ).
El art. 44 LJ prevé la posibilidad de que el demandante o deman-
dantes, después de finalizado el tramite de vista del expediente
y antes de la contestación a la demanda, aclaren, rectifiquen o
amplíen sus demandas, en un plazo común de veinte días. Si así
se hiciera, se acompañará ese escrito de las copias necesarias
para las distintas partes del proceso.
Si una vez ampliada, aclarada o rectificada la demanda se dic-
ta un acto o disposición administrativa que guarde la relación
que permite acordar la acumulación con otro acto o disposición
que fuera objeto de una demanda contencioso-administrativa
en trámite, el demandante podrá solicitar la ampliación de la

206
 Karlos Navarro

demanda a ese asunto administrativo dentro de un plazo de

treinta días (art. 45 LJ).
Solicitada la ampliación, se suspenderá la tramitación del pro-
ceso en tanto no se hubieren publicado, respecto de la amplia-
ción, los edictos que preceptúa la LJ y no se hubiere remitido al
órgano judicial el expediente administrativo a que se refiere el
nuevo acto o disposición (art. 45 LJ).

VII
EL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO

7.1 Plazo para la interposición del recurso

7.1.1 Plazo de interposición del recurso contra actos

administrativos

Con carácter general, el plazo va a ser tan sólo de sesenta días,

ampliándose excepcionalmente a noventa días para las perso-
nas que no hayan sido parte en el procedimiento administra-
tivo, cuando el acto no hubiera sido objeto ni de notificación
personal ni de publicación (art. 47 LJ).
La razón de ser de esta distinción se encuentra, obviamente, en
que en el primer caso al demandante va a conocer la resolución,
o al menos tiene la posibilidad de conocerla; mientras que en el
segundo, al no serle está notificada ni estar tampoco publica-
da, va a encontrar, al menos presumiblemente, más dificultades
para enterarse de su existencia y su contenido.

207
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Nótese que este plazo de noventa días en caso de falta de notifi-

cación o publicación operará sólo para quien no haya sido parte
del procedimiento administrativo, pues quien haya sido parte
en el procedimiento administrativo no podrá verse perjudicado
por la negligencia de la Administración de no notificar o publi-
car la resolución como es su obligación. Para quienes estén en
esta situación el plazo de impugnación no comenzara a contar-
se, como bien dice la ley, hasta que tengan conocimiento de ese
acto (art. 47 LJ), pues lo contrario sería un flagrante atentado
contra su derecho a la tutela judicial efectiva.
Esta solución debe ser extensible, por los mismos motivos, aun-
que la ley no lo diga, a los titulares de derechos subjetivos o de
intereses legítimos (en el caso de estos últimos tan sólo cuando
sean conocidos o al menos reconocibles por el órgano adminis-
trativo actuante) que vayan a verse afectados por la resolución,
cuando éstos no hayan tenido conocimiento de la iniciación del
procedimiento administrativo.
Por otra parte, aunque la ley no lo diga, debe equipararse a la no-
tificación la publicación del acto en dos supuestos: los procedi-
mientos de concurrencia competitiva, como una procedimiento
para el ingreso en la función pública o para la adjudicación de
un contrato administrativo, por ejemplo; y aquellos en los que
el acto tenga como destinatario una pluralidad indeterminada
de personas, como por ejemplo la convocatoria de un examen
en una Universidad pública.
En otro caso, la simple publicación, que más que probablemente
no va a ser conocida por el interesado, no puede sustituir a la
notificación personal, por lo que, tratándose de personas que
han concurrido al procedimiento, no bastará para considerarlas
notificadas, y no se abrirá, en consecuencia, a falta de notifica-
ción personal, el plazo para recurrir.
La regulación del día inicial del cómputo del plazo es bastante
farragosa y de muy deficiente sistemática, en nuestra opinión,
208
 Karlos Navarro

lo que dificulta bastante su comprensión. La razón de esta defi-

ciencia reside en que se presenta como una regulación diferente
según el interesado haya sido parte en el procedimiento o no,
cuando, en realidad, el criterio a tener en cuenta, y que de hecho
se tiene en cuenta, es si el acto ha sido notificado o no al admi-
nistrado, o, en su caso, publicado.
Si el acto impugnado se hubiere notificado personalmente por
cédula, bien se haya sido parte en el procedimiento o no, se co-
menzara a contar el plazo desde el día siguiente al de la noti-
ficación o a partir del día en que el interesado hubiere tenido
conocimiento de dicha resolución (art. 47 LJ).
Nótese que el art. 47, en su primer párrafo, consagra esta solu-
ción sólo para quien haya sido parte en el procedimiento, pero
el párrafo segundo excepciona de esta regla sólo para quien “no
haya sido parte del procedimiento, ni se le hubiere notificado la
resolución”. Es una clara deficiencia de redacción, que debe ser
reconducida, extendiendo la solución vista a quien sin haber
sido parte en el procedimiento se le ha notificado la resolución.
Cosa que, por otra parte, se debería hacer siempre que se conoz-
can titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos clara-
mente definidos que se van a ver afectados por ésta.
Téngase en cuenta que aún en el caso de que el acto sea notifi-
cado, el computo se puede realizar desde el día en que el intere-
sado haya tenido conocimiento de la resolución. Esto es, puede
que el interesado conozca por otras vías la resolución, antes de
que le sea ésta notificada, en este caso podrá, si lo considera
oportuno, interponer el recurso judicial con anterioridad a la
notificación, dándose en tal caso por notificado.
En el supuesto de que el actor no haya sido parte en el procedi-
miento y no se le haya notificado la resolución el plazo se conta-
ra desde el día siguiente al de la publicación integra del acto en
cualquier medio de comunicación (art. 47 LJ).

209
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Cuando se trate de personas que no han sido parte en el proce-

dimiento y el acto no haya sido, además, publicado, el plazo, que
en este caso debe recordarse que es de noventa días, se deberá
de contar desde la fecha de su última notificación (art. 47 LJ).

7.1.2 Plazo de interposición del recurso contra actos

producidos por silencio administrativo

El plazo para interponer el recurso es de 60 días (art. 48 LJ).

No aclara la ley el día en que se iniciara el cómputo, por lo que
parece que será desde que se produzcan los efectos del silencio.
Como toda la regulación del silencio administrativo en el De-
recho de Nicaragua, es una estipulación sumamente criticable,
pues otorga el mismo plazo para recurrir el acto dictado por
silencio que para impugnar un acto expreso y notificado. Solu-
ción inaceptable, pues la situación en uno y otro caso es radical-
mente diferente, dado que, al no ser notificado, en numerosos
casos el administrado que carezca de preparación jurídica espe-
cífica, no se apercibirá de que se ha producido dicha circunstan-
cia y perderá su derecho a recurrir.

7.1.3 Plazo para la interposición del recurso contra

disposiciones administrativas

Para este supuesto el plazo de impugnación es de sesenta días

desde el día siguiente al de la publicación integra de la disposi-
ción en cualquier medio de comunicación (art. 47 LJ).

210
 Karlos Navarro

7.1.4 Plazo para interponer el recurso contra la

inactividad material de la Administración

En este caso también el plazo es de sesenta días, y se computa-

rá desde el día hábil siguiente al del vencimiento del plazo que
tiene la Administración para resolver la reclamación previa que
debe presentar el administrado (art. 48. 2 LJ).

7.1.5 Plazo para interponer el recurso contra vías de

hecho

El plazo es el general de sesenta días, pero debe distinguirse aquí

según el administrado opte por interponer o no reclamación
previa a la Administración para fijar el día inicial del computo.
Si el administrado opta por acudir directamente a la vía judi-
cial, se contará el plazo desde que se produjere la vía de hecho
(art. 48. 2 LJ). Sin embargo, si decide reclamar previamente a la
Administración, se iniciará el computo una vez transcurrido el
plazo de diez días que tiene la Administración para atender esa
reclamación (art. 48. 3 LJ).

7.2 Inicio del proceso

El proceso comienza mediante la presentación de la demanda al

tribunal o mediante la solicitud a éste de un defensor público o
de oficio (art. 49 LJ).
Sorprende esta disposición, totalmente inadecuada para la es-
tructura del proceso contencioso-administrativo. La iniciación
por demanda, solución habitual en los procesos civiles, debe ser,
sin embargo, excepcional en el contencioso-administrativo, en
el que se ha tramitado previamente un procedimiento adminis-
trativo, en cuyo expediente obran los datos que deben de servir

211
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

de base al recurso. Difícilmente se puede articular debidamente

la demanda, por tanto, sin tener acceso a ese expediente263.
Sería, por ello, bastante más adecuado, que el proceso se ini-
ciase mediante la simple presentación de un simple escrito de
interposición, en el que el actor se limite a expresar su voluntad
de recurrir un determinado acto administrativo, disposición
administrativa, inactividad material de la Administración o
vía de hecho, identificando éste, y solicitando que se tenga por
interpuesto el recurso. Una vez interpuesto el recurso de esta
forma, el Tribunal pediría el expediente administrativo a la Ad-
ministración, comenzando, entonces, el plazo para formular la
demanda y contestar ésta264.

7.2.1 Demanda y contestación a la demanda

La demanda se podrá apoyar en cualesquiera argumentos jurí-

dicos, incluso aunque éstos no hubieran sido formulados en vía
administrativa (art. 50. 6 LJ).

263
Apunta al respecto SANTAMARÍA PASTOR que el expediente “constituye una pieza de valor
fundamental, pues sólo a través de la misma pueden llegar a conocerse las vicisitudes y los
posibles vicios en la producción del acto impugnado”. SANTAMARÍA PASTOR, Op. Cit.,
nota 446, p. 678.
264
Señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ que el “apartamiento del
modelo civil está en este caso justificado plenamente. El proceso contencioso-administrativo
tiene normalmente carácter impugnatorio, su finalidad es, por consiguiente, combatir un
acto, disposición, inactividad o vía de hecho determinados y esto no puede hacerse eficaz-
mente sin tener a la vista el expediente que ha dado lugar al objeto contra el que se ejercita la
pretensión. Resulta, pues, obligado desdoblar la impugnación en dos momentos, limitando
la fase inicial a enunciar la impugnación para que, a su vista, se emplace a todos los deman-
dados (...) y se reclame el envío al Tribunal del expediente administrativo, de forma que, en
una segunda fase, el recurrente pueda formalizar su demanda con conocimiento de causa en
base al expediente en cuestión”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ RO-
DRÍGUEZ, Op. Cit., nota 810, p. 634. En la misma línea, MORELL OCAÑA apunta que esto
“es obligado, ya que el actor no cuenta con la documentación esencial hasta que la Adminis-
tración demandada no remita al Tribunal el expediente administrativo”. MORELL OCAÑA,
Op. Cit., nota 495, p. 479. Véase también al respecto, PAREJO ALFONSO, Luciano, Op. Cit.,
nota 80, pp. 833-834.

212
 Karlos Navarro

Ahora bien, téngase en cuenta que la jurisdicción contenciosa

realiza exclusivamente un control de legalidad, nunca de opor-
tunidad. Los tribunales no pueden inmiscuirse en las decisiones
adoptadas por la Administración, sustituyendo el criterio de és-
tas por el suyo propio, lo que supondría una clara vulneración
del principio de división de poderes. Tan sólo pueden llevar a
cabo un control de la legalidad de sus decisiones265. De aquí se
deriva que la demanda no podrá fundamentarse en motivos de
pura oportunidad, que son totalmente irrelevantes, sino exclu-
sivamente en argumentos jurídicos que denoten una vulnera-
ción de la legalidad vigente.
En caso de que la demanda adoleciese de algún defecto que
impidiese su tramitación, bien porque no la acompañaran los
documentos precisos, o habiéndose presentado éstos fueran in-
suficientes o defectuosos, o bien, a juicio del Tribunal, no con-
currieran los requisitos exigidos por la LJ para la validez de la
comparecencia del actor, el Tribunal no podrá rechazar la de-
manda, sino que deberá abrir un plazo de diez días para que el
actor subsane los defectos de que se trate, especificándose en la
providencia en que se indique dicha circunstancias que, si no se
llevase a cabo dicha subsanación, el Tribunal ordenará sin ma-
yor trámite que se tenga por no presentada la demanda y se ar-
chiven las diligencias, salvo que exista interés por la protección
de los intereses públicos y de éstos se aconsejare que se continúe
con la substanciación del proceso. En tal caso los trámites se
impulsarán de oficio (art. 52 LJ).

Señala SANTAMARÍA PASTOR que “la potestad que ejerce la Jurisdicción contenciosa se
265

mueve dentro de unos límites estrictos: sus órganos no son ni pueden actuar a modo de una
instancia organizativa jerárquicamente superior a la Administración, de forma que puedan
sustituir libremente sus decisiones por otras de contenido diverso, lo cual entrañaría un des-
conocimiento del principio constitucional de división de poderes”. “El sistema contencioso
radica (...) en un control (es decir, una fiscalización a posteriori de actuaciones previas de
carácter autoritario) de legalidad, de tal manera que la anulación de un acto administrativo
y la condena a la Administración a realizar una actuación determinada sólo puede hacerse
cuando aquél vulnere un precepto normativo y cuando ésta venga prevista y ordenada por
otra norma jurídica”. SANTAMARÍA PASTOR, Op. Cit., nota 446, pp. 655-656.

213
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Esta disposición se debe entender únicamente aplicable a aque-

llos defectos que impidan la tramitación del proceso. Por ello, la
simple falta de presentación de documentos en que el deman-
dante base su pretensión, no producirá tal efecto, sino tan sólo
la preclusión del trámite, esto es, se pierde la posibilidad de pre-
sentar esos documentos y continúa la tramitación del proceso.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la posibilidad de pre-
sentar los documentos en el plazo de diez días, que es una cla-
ra manifestación del principio pro actione, no constituye ni un
derecho ni una obligación, sino lo que se conoce técnicamente
como una carga procesal, esto es, la posibilidad de realizar una
determinada actuación bajo la amenaza de tener que soportar
las consecuencias derivadas de su omisión en caso de no hacerlo.
Una vez presentada la demanda, dentro del tercer día, el Tri-
bunal citará al demandante y a la Administración Pública para
celebrar el trámite de mediación previa (art. 55 LJ).
Se presume que el órgano de la Administración Pública que
concurra a la mediación está legalmente facultado para llegar a
un acuerdo (art. 55 LJ).
Si fracasa el trámite de mediación, el Tribunal dará curso al pro-
ceso mediante la realización de tres actuaciones que se deberían
desarrollar simultánea o cuasi-simultáneamente, aunque como
vamos a ver, no será posible en la práctica: el emplazamiento de
los demandados, la publicación de la demanda y la solicitud de
remisión del expediente administrativo.
El emplazamiento de las partes se llevará a cabo de forma dife-
rente según se trate de la Administración demandada o de los
codemandados y coadyuvantes. En lo que se refiere a la Admi-
nistración Pública, será emplazada por medio de la notificación
de la demanda a la Procuradoría General de Justicia de la Repú-
blica o al representante legal del órgano demandado (art. 56 LJ).

214
 Karlos Navarro

Tratándose de demandados y coadyuvantes debe diferenciarse

dependiendo de si se trata de personas que están identificadas
en el expediente o no. En el primer caso el Tribunal deberá em-
plazarlas personalmente o por medio de cedula, bajo pena de
nulidad (art. 59 LJ). En realidad, la LJ prevé esta solución tan
sólo cuando del expediente “resultare el domicilio de las perso-
nas en cuyo beneficio se derivaren derechos”. Sin embargo, en
nuestra opinión, dicha estipulación debe entenderse en sentido
amplio, extendiéndola a todo posible interesado que conste en
el expediente, bien sea titular de derechos subjetivos o de inte-
reses legítimos y, por supuesto, bastará con que conste un lugar
para hacerle llegar las notificaciones, sea o no su domicilio.
A quienes no aparezcan identificados en el expediente se les
notificará mediante la publicación de la demanda. Dicha pu-
blicación la mandará realizar el Tribunal en extracto, en idioma
español y en el de la lengua de las comunidades de la Costa
Atlántica de Nicaragua en que aquella hubiere sido formulada
y presentada en el territorio de las Regiones Autónomas, a más
tardar el siguiente día hábil a través de edictos que se fijarán en
la Tabla de Avisos y en el territorio donde esa lengua se utiliza,
sin perjuicio de que la parte actora o cualquier otra persona in-
teresada en el asunto la mande a publicar a su costa en cualquie-
ra de los medios de comunicación social escritos de circulación
nacional (art. 58 LJ).
La demanda y demás documentos que fueren presentados en
el juicio que no fueren escritos en idioma español, deberán ser
acompañados de una traducción al español debidamente vali-
dada (art. 58 LJ).
La ley incurre aquí de nuevo en una incongruencia notable,
pues el emplazamiento de las partes no se podrá realizar has-
ta que se reciba el expediente, momento en que se sabrá que
personas deben ser objeto de emplazamiento personal. Incons-
cientemente el legislador da muestras, en nuestra opinión, de su

215
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

error, regulando el trámite de petición del expediente después

del emplazamiento, cuando cabalmente no se podrá llevar a
cabo el segundo sin haber realizado antes el primero.
Ya criticamos en su momento el diseño general del proceso por
no tener en cuenta la importancia del expediente, que postula
que no se formule la demanda hasta que llegue éste. En este
punto, sin embargo, el problema proviene no de la iniciación del
proceso mediante demanda, sino de que sea el Tribunal quien
tenga que emplazar a los interesados que aparezcan en el ex-
pediente. La solución lógica sería que se ordenara a la propia
Administración realizar ese emplazamiento al mismo tiempo
que se le ordena la remisión del expediente, sin perjuicio de la
facultad del Tribunal de emplazar por sí misma otros interesa-
dos al llegar el expediente, si comprobara que la Administración
no ha emplazado a todas aquellas personas que deben serlo. De
esta forma sería posible emplazar de forma cuasi-simultánea a
todos los interesados, evitando que el proceso estuviera parali-
zado inútilmente.
La finalidad del emplazamiento es poner en conocimiento de
los interesados la iniciación del proceso, a fin de que puedan
personarse en el mismo y defender su posición. Ahora bien, la
posición de los distintos sujetos implicados no es, al respecto,
ni mucho menos uniforme, sino que varía dependiendo de la
situación en que se encuentren.
Así hay que distinguir, por un lado, el régimen aplicable a la
Administración demandada, que deberá personarse en un pla-
zo de seis días que se le concederá al efecto cuando reciba el
emplazamiento. En caso de no hacerlo será declarada rebelde
(art. 56 LJ).
Los demandados y coadyuvantes, sin embargo, podrán perso-
narse en el procedimiento desde el momento que tengan cono-
cimiento de la acción, sin que tengan necesidad de esperar al
emplazamiento para oponerse (art. 57 LJ).
216
 Karlos Navarro

La posibilidad de personarse para demandados y coadyuvan-

tes va a permanecer abierta durante todo el proceso, pues serán
admitidos como partes en cualquier tiempo del mismo. Ahora
bien, las actuaciones se desarrollarán en su ausencia hasta que
no se personen, sin que su personación posterior determine la
retroacción del proceso (art. 57 y 59 LJ). Esto es, se les tendrá
como parte únicamente para los trámites que no hayan sido ya
realizados en el momento de su personación, lo que implica que
aquellos trámites que hayan sido realizados previamente pre-
cluyen y se pierde, por tanto, la posibilidad de realizarlos.
Toda esta regulación es en si misma correcta, en nuestra opi-
nión, y no debe ser objeto de crítica. Sin embargo, falta un ele-
mento crucial que la hace totalmente inadecuada globalmente
considerada: no se señala un plazo desde el emplazamiento para
la personación de los interesados. A nuestro juicio esta situación
genera una grave inseguridad jurídica, totalmente inadmisible.
Debería, por ello, darse un plazo mínimo y suficiente desde que
los distintos interesados son emplazados para su personación.
Sólo transcurrido ese plazo sin la personación del interesado po-
drá continuar el proceso sin que se genere indefensión para éste,
pues la falta de defensa de su posición sólo a él le es imputable.
La posibilidad de personarse entra, por tanto, dentro del con-
cepto de carga procesal, pues es una actuación que el afectado
es libre de realizar o no (puede personarse o no en el proceso),
pero si no lo hace queda obligado a soportar las consecuencias
jurídicas de su omisión (no podrá alegar indefensión por una
defensa cuya no realización sólo a él le es imputable)266.

En tal sentido GONZÁLEZ PÉREZ, que señala que la “rebeldía no supone el incumplimiento
266

de una obligación, sino el no ejercicio de un derecho subjetivo; el resultado perjudicial pro-

ducido por la situación llamada de rebeldía no es más que el resultado que produce la falta
de ese ejercicio. El término “rebeldía” -de rebelarse- es impropio, pues no hay obligación de
comparecer contra la que el demandante se pudiera rebelar, sino sólo la “carga” de compare-
cer para el ejercicio de la defensa del propio derecho. La declaración de rebeldía es la simple
verificación de la conducta pasiva del demandado”. GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., nota 521,
p. 194.

217
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Huelga decir, por otra parte, que este planteamiento tiene como
presupuesto el debido emplazamiento de los distintos sujetos
afectados según las normas vistas. Faltando éste o habiéndose
llevado a cabo de forma incorrecta, se deberá admitir no sólo la
posibilidad de que el perjudicado adquiera con posterioridad la
posición de parte, sino también habrá que ordenar la retroac-
ción del proceso para que éste pueda defender su posición, pues
en caso contrario se estaría generando una indefensión que de-
bería determinar la nulidad del mismo.
Esta última solución es indudablemente aplicable cuando al-
guien que debió ser emplazado al proceso no lo fue, y se dicta
sentencia en su ausencia. Un claro supuesto de invalidez dada la
manifiesta situación de indefensión en la que queda una de las
partes afectadas.
En cuanto a la solicitud de la remisión del expediente adminis-
trativo, se llevará a cabo una vez publicada la demanda por el
tribunal competente, dentro del tercer día, mediante un reque-
rimiento a los funcionarios responsables del acto impugnado
para que envíen el citado expediente completo (art. 60 LJ). A
tales efectos se les dirigirá y remitirá oficio por correo en pieza
certificada, con acuse de recibo, o por medio de cualquier otro
medio de comunicación vía que a juicio del órgano judicial re-
sulte más expedita (art. 60 LJ).
El expediente deberá hacerse llegar en un plazo no mayor de
diez días, contados a partir de la fecha en que recibieren el ofi-
cio correspondiente (art. 60 LJ). Si así no lo hiciere la Admi-
nistración no se paralizará el curso del proceso y se constituirá
presunción de ser ciertos los hechos en los que se funda la de-
manda (art. 60 LJ).
Estas medidas parecen querer reaccionar contra la tendencia
por parte de la Administración a no remitir el expediente en
plazo. Sin embargo, en nuestra opinión, no es una regulación
muy efectiva por varios motivos.
218
 Karlos Navarro

En primer lugar, la necesaria continuación del proceso puede

convertirse en un perjuicio notable para la parte, que se verá
obligada a defender su posición sin un correcto conocimiento
de los presupuestos del proceso. Se debería, por ello, dejar que
sea la parte demandante quien decidiera si continúa el curso del
proceso o si quiere esperar a la remisión del expediente.
Ciertamente se da a la parte demandante una compensación
por la no remisión del expediente, en su caso. Pero es una me-
dida, en nuestra opinión, muy difícil de entender, dado que nos
movemos en el marco de un proceso en el que no están en jue-
go simples intereses particulares, sino el interés público, que no
puede verse perjudicado a modo de sanción por la negligencia
de un funcionario público.
Por todo ello, a nuestro juicio, lo que debería hacer la regulación
es establecer un sistema de sanciones que garanticen la debida
remisión del expediente en los plazos establecidos, que es, a fin
de cuentas de lo que se trata, y no de buscar una suerte de com-
pensación entre partes, en la que al final quien puede salir mal
parado es el interés de todos, que no otra cosa es, en definitiva,
el interés público.
Cabe también la posibilidad de que se remita el expediente, pero
incompleto. A tales efectos se obliga al Tribunal a dar un plazo
al demandante de diez días, una vez recibido el expediente, para
que lo examine y pueda pedir que se complete con los informes
y los documentos que la Administración no hubiere incluido o
enviado, según el caso. De este derecho podrá hacerse uso en
cualquier momento del proceso mientras no haya concluido el
período probatorio (art. 61 LJ).
El precepto nos parece, no obstante, contradictorio, pues no se
ve el sentido que tiene que se de un plazo de días al efecto, si
luego se va a poder formular la misma petición en cualquier
momento hasta que haya concluido el periodo probatorio. A
nuestro juicio, salvo que concurran motivos excepcionales que
219
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

lo justifiquen (como por ejemplo, que se sepa de la existencia

de documentos, hasta entonces ignorados, que no consten en el
expediente), una vez trascurrido el plazo de diez días al efecto
debería darse el trámite por precluido, perdiéndose la posibi-
lidad de solicitar que se complete el expediente. Lo contrario
puede dar lugar a prácticas dilatorias de las partes, que traten
de paralizar el proceso mediante peticiones extemporáneas de
incorporación de documentos al expediente.
Una vez recibido el expediente administrativo, y previo examen
del mismo, el Tribunal podrá declarar la inadmisibilidad, de ofi-
cio o a instancia de parte, cuando conste de modo inequívoco y
manifiesto cualquiera de las circunstancias siguientes: a) la falta
de jurisdicción; b) la incompetencia del Tribunal; c) que se trate
de actos no susceptibles de impugnación en la vía contencio-
so-administrativa; d) que haya prescrito la acción; e) que no se
hubiere agotado la vía administrativa (art. 53 LJ).
Es una posibilidad que responde a motivos evidentes de econo-
mía procesal, pues trata de evitar la tramitación de procesos in-
útiles, por adolecer de defectos procesales que van a impedir un
pronunciamiento sobre el fondo, que supondrían un gasto sin
sentido de tiempo y dinero267. Contra la resolución que declare
la inadmisibilidad de la demanda cabrá recurso (art. 54 LJ).
Siempre que no se produzca esa declaración de inadmisibilidad,
una vez presentada la demanda, finalizado el trámite de vista del
expediente y emplazadas la Administración y quienes figuraren
como partes en el proceso, se dará vista a las partes legitimadas
como demandadas y coadyuvantes que estuvieren personadas,
dándoseles, si lo pidieren, a su costa copia del expediente para

Señalan GARRIDO FALLA, PALOMAR OLMEDA y LOSADA GONZÁLEZ, que el “prin-

267

cipio de economía procesal justifica la existencia de un trámite de admisión, que permite al

Juzgado o Tribunal declarar a limine litis la inadmisión de recursos que adolecen de defecto
procesal insubsanable, lo que hace inviable su continuación”. GARRIDO FALLA, PALOMAR
OLMEDA y LOSADA GONZÁLEZ, Op. Cit., nota 435, p. 229.

220
 Karlos Navarro

que contesten la demanda dentro del plazo común de veinte

días, tiempo durante el cual las diligencias permanecerán en el
Tribunal (art. 69 LJ).
Si el demandado no presentare el escrito de contestación a la
demanda en el plazo señalado, el Tribunal la tendrá por contes-
tada negativamente en cuanto a los hechos (art. 69 LJ).
Esta última estipulación nos resulta sorprendente y es, a nuestro
juicio, sumamente inadecuada. Una vez más el legislador nica-
ragüense parece estar pensando desde una perspectiva propia
del proceso privado, olvidándose del interés público en juego en
el proceso, que no puede verse perjudicado por la simple negli-
gencia del demandado.
El art. 70 LJ establece que el escrito de contestación se pautará
a los requisitos generales que se establecen para el escrito de
demanda268, a los que se añadirán la consignación de las refe-
rencias que el propio art. 70 LJ recoge269.
Los demandados tienen no obstante, una opción distinta du-
rante los primeros diez días del plazo concedido para contes-
tar a la demanda. Durante este plazo podrán interponer las ex-
cepciones de previo y especial pronunciamiento fundadas en
los motivos que podrían determinar la inadmisibilidad de la
acción, falta de legitimidad e incompetencia, litispendencia y
falta de agotamiento de la vía administrativa (art. 71 LJ). Esto
es, podrán poner de manifiesto la existencia de motivos que van
a determinar la imposibilidad de dictar una sentencia sobre el

268
Estipulación lógica, pues, como señalan GARRIDO FALLA, PALOMAR OLMEDA, y LO-
SADA GONZÁLEZ, el “escrito de contestación a la demanda es el correlativo del escrito de
demanda, por lo que aparece sujeto, esencialmente, a los mismos requisitos que aquélla”.
Ibídem, p. 242.
269
Concretamente, se deberán de consignar además de los requisitos señalados en la demanda:
a) los hechos; b) los fundamentos de hechos y de derecho de su oposición; c) lista de pruebas
que se presentarán en la vista oral y los hechos sobre los cuales hubieren de versar, cuando
no hubiere conformidad en los hechos; d) las alegaciones, excepciones perentorias, impug-
naciones y peticiones que estimen pertinentes (art. 70 LJ).

221
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

fondo del asunto, obligando a pronunciarse mediante una sen-

tencia de inadmisibilidad si el proceso se tramitase hasta su fin.
A fin de evitar un proceso que resultaría inútil se ofrece aquí
a las partes demandadas la posibilidad de poner de manifiesto
dichas circunstancias, para poner fin, en tal caso, aquí, sin más
trámites, a un proceso que no merece la pena tramitar270.
Las excepciones se sustanciarán sumariamente. Del escrito co-
rrespondiente se dará audiencia por tres días al demandante,
quien podrá subsanar el o los defectos si fuera posible (art. 72
LJ).
El Tribunal podrá abrir a prueba por ocho días improrrogables
y resolverá en un plazo de tres días. Contra la resolución cabrá
recurso, que deberá interponerse en un plazo de tres días (art.
72 LJ).
Una vez resueltas las excepciones, si fuere procedente, se conce-
derá nueva vista por veinte días para contestar la demanda (art.
72 LJ).

7.2.2 Prueba

La petición de prueba se deberá llevar a cabo en el escrito de de-

manda y de contestación. Así se deduce del art. 50. 7 LJ, según
el cual el escrito de demanda debe contener el ofrecimiento de
“las pruebas pertinentes”; y del art. 70. 3 LJ, que establece que en
el escrito de contestación debe figurar la lista “de pruebas que se
presentarán en la vista oral y los hechos sobre los cuales hubie-
ren de versar, cuando no hubiere conformidad en los hechos”.

Se trata, por tanto, como señala GIL IBÁÑEZ, respecto a las alegaciones previas, trámite
270

análogo en el Derecho español, de un “mecanismo de filtro que garantiza la economía proce-

sal”. GIL IBÁÑEZ, “El procedimiento contencioso-administrativo”, en Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, Barcelona, Praxis, 1999, p. 235.

222
 Karlos Navarro

De nuevo se manifiestan aquí los efectos nocivos de la formu-

lación de la demanda antes de la remisión del expediente ad-
ministrativo, pues cabe la posibilidad de que a la vista de éste
se descubran hechos o circunstancias que demanden la reali-
zación de alguna prueba. Debería excepcionarse en tal caso la
aplicación de los efectos de la preclusión, permitiéndose al de-
mandante solicitar la práctica de prueba al efecto.
No prevé tampoco la ley la posibilidad de que el demandante
pueda solicitar la práctica de pruebas para desvirtuar las alega-
ciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda,
esto es, lo que es tradicionalmente conocido como escrito de
alegaciones complementarias. A fin de evitar la indefensión del
actor, el juez debería admitir dicha posibilidad, a pesar del si-
lencio de la LJ.
En cualquier caso, al solicitar la prueba se deberá hacer constar
no sólo las pruebas que se pretenden realizar, sino también los
hechos sobre las que éstas van a versar (art. 50. 7 LJ y 70 LJ).
Para que pueda realizarse la prueba deberá, en primer lugar, ve-
nir referida a hechos de interés para el pleito. Así se deduce del
art. 73 LJ, que establece que podrán “ser objeto de prueba todos
los hechos y circunstancias de interés para la solución justa del
caso”.
A ello se añade, en segundo lugar, la exigencia de que la prue-
ba realizada sea adecuada y útil para el esclarecimiento de esos
hechos y circunstancias de interés para el pleito. Así lo establece
el art. 74 LJ, según el cual, la “prueba deberá referirse, directa o
indirectamente, al objeto de la averiguación y ser útil para des-
cubrir la verdad”.
Por último, en tercer lugar, es preciso que la prueba sea necesa-
ria, lo que habilita al Tribunal a “limitar los medios de prueba
ofrecidos par demostrar un hecho o una circunstancia siempre
que resulten manifiestamente superabundantes, repetitivos o

223
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

notorios” (art. 74 LJ).

No es preciso, sin embargo, que esa prueba haya sido planteada
previamente en el procedimiento administrativo del que se trae
causa (art. 50. 7 LJ).
Si no se cumplen estos requisitos el Juez rechazará la práctica de
la prueba. Pronunciamiento que deberá hacer después de ven-
cido el plazo para la contestación de la demanda y resueltas, en
su caso, las excepciones, y antes del celebración de la vista (art.
77 LJ).
En cuanto a los medios de prueba, se permite la utilización de
cualquiera de ellos (art. 73), siempre que sea un medio lícito
(art. 75 LJ).
La valoración de la prueba aparece regulada en el art. 76 LJ, que
establece, so pena de nulidad de la sentencia, que el juez “apre-
ciará cada uno de los elementos de prueba, con aplicación es-
tricta del criterio racional o recta razón y deberá justificar y fun-
damentar adecuadamente con base en la apreciación conjunta
y armónica de toda la prueba esencial, siempre que sea posible
verificar su autoridad”.
La realización de la prueba tendrá lugar en la vista (art. 77 LJ),
a la que nos vamos a referir inmediatamente. Si bien el órgano
judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar la prácti-
ca anticipada de la prueba, cuando se trate de pruebas extensas,
difíciles o imposibles de realizar en la vista general del juicio
(art. 77 LJ).

224
 Karlos Navarro

7.2.3 Vista

7.2.3.1 Concepto y características

La sustanciación del proceso se va a llevar a cabo en la vista general

del juicio, de la que se levantará acta271 (art. 87 LJ), cuya iniciación
se debe llevar a cabo en un plazo no menor de diez días ni mayor de
veinte desde el vencimiento del plazo de contestación a la deman-
da. Antes de ello el Tribunal deberá haberse pronunciado sobre la
admisibilidad de las pruebas y haber puesto a disposición de las
partes toda la prueba documental aportada (art. 77 LJ).
El sentido de que se establezca un plazo mínimo antes de la ce-
lebración de la vista parece que debe buscarse en la necesidad
de ofrecer tiempo suficiente a las partes para preparar la vista. El
plazo mínimo de diez días es razonable, pero sólo suponiendo
que se haya hecho entrega de la prueba documental y, en el caso
del demandante, de la contestación al demandante, en el mismo
momento en que se inicia el cómputo de dicho plazo.
En nuestra opinión, se debe entender que el plazo mínimo de
diez días debe contarse desde que se remite a ambas partes la
prueba documental y al demandado la contestación a la deman-
da. En caso contrario se podría estar generando una indefen-
sión que determinaría la nulidad del proceso.

Dicha acta deberá contener: a) lugar, fecha y magistrado que presidiere el acto, las partes
271

comparecientes, sus representantes, en su caso, así como los defensores que las asistieren;
b) un resumen de las peticiones y alegatos de las partes, de las pruebas propuestas por ellas,
declaración expresa de su pertinencia, razones de la denegación y protesta, en su caso, así
como de las pruebas admitidas y practicadas (art. 87 LJ). El Tribunal resolverá sin ulterior re-
curso, cualquier observación o petición que se hiciere sobre el contenido del acta, firmándola
seguidamente en unión de las partes o de sus representantes o defensores y de los peritos,
haciendo constar si alguno de ellos no firmare por no poder o no querer hacerlo o por no
estar presente (art. 88 LJ). Deberá ser firmada por los miembros de la Sala del Tribunal que
estén presentes y debe ser autorizada por el Secretario (art. 88 LJ). También podrá extenderse
el acta a través de medios mecánicos de reproducción, exigiendo, en tal caso, los mismos
requisitos que hemos visto antes (art. 88 LJ).

225
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

7.2.3.2 Principios que rigen la celebración de la vista

La vista deberá ser oral, pública y continua, so pena de nulidad

(art. 77 LJ).

A. Continuidad e inmediación

La continuidad de la vista es una consecuencia necesaria del

principio de inmediación, que exige que la vista general del
juicio se realice con la presencia ininterrumpida de todos los
miembros del órgano judicial y las partes o sus representantes
durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias has-
ta su terminación (art. 78 LJ).
La sentencia sólo podrá ser dictada, so pena de nulidad, por
los mismos magistrados que hubieren participado en todas las
sesiones de la vista general. Si alguno de ellos falleciere o se in-
capacitare en forma absoluta antes de ser dictada la sentencia, la
vista tendrá que celebrarse de nuevo (art. 78 LJ).
Si falta alguno de los Magistrados, por causa justificada o no,
se incorporará el suplente, que asumirá ese papel hasta que se
dicte sentencia (art. 78 LJ).
Únicamente podrá suspenderse hasta por diez días cuando al-
guno de los magistrados o abogados de las partes se enferma-
re o se viere imposibilitado de actuar por cualquier otra causa,
cuando fuere preciso hacer comparecer a un testigo o perito o
se ordene prueba para mejor proveer (art. 78 LJ).
Esa suspensión se podrá prolongar sólo hasta ese plazo de diez
días, pues si no fuera posible la reanudación dentro del plazo
señalado, la vista deberá iniciarse de nuevo (art. 78 LJ).

226
 Karlos Navarro

B. Publicidad

La exigencia de publicidad se desdobla en un doble plano. Por

un lado, la exigencia de publicidad presencial, permitiendo estar
físicamente presente en la celebración de la vista a todos aque-
llos que estén interesados en la misma. Por otro, la publicidad
indirecta para la generalidad del público, que se hará efectiva
con la intermediación de los medios de comunicación social.
El órgano judicial puede resolver fundadamente que se realice
la vista total o parcialmente de forma privada cuando la publi-
cidad pueda poner en peligro la seguridad del Estado, los inte-
reses de la justicia o un secreto oficial, particular, comercial o
industrial cuya revelación indebida fuera posible (art. 79 LJ).
Si bien, una vez desaparecida la causa, el público ingresará de
nuevo y el Presidente hará un breve relato de lo sucedido (art.
79 LJ).
El juez podrá imponer a las partes que intervengan en el acto el
deber de guardar secreto sobre los hechos que hubieran presen-
ciado o conocido (art. 79 LJ).
Se podrá ordenar, por motivos de orden, el alejamiento de las
personas ajenas al asunto o cuya presencia no fuera necesaria,
así como limitar la admisión a un determinado número (art. 79
LJ).
En lo que se refiere a la publicidad respecto a la generalidad del
público, se permite que las empresas de radiodifusión, televi-
sión o prensa instalar en la Sala respectiva aparatos de graba-
ción, fotografía, radiofonía, filmación u otros, en las condicio-
nes que fije en cada caso el órgano judicial, tras oír a las partes
(art. 80 LJ).
Mediante resolución fundada, el tribunal podrá prohibir, no
obstante, esa instalación, cuando pueda perjudicar el desarrollo
de la vista o sea susceptible de afectar a la seguridad del Estado,

227
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

los intereses de la justicia o a secretos oficiales, particulares, co-

merciales o industriales cuya revelación indebida fuera posible
(art. 81 LJ en relación con art. 80 LJ).

7.2.3.3 Desarrollo de la vista

El tribunal declarara abierta la vista, concediendo sucesivamente

a los demandantes y a los demandados, por este orden, la palabra,
para que hagan una sucinta exposición de sus pretensiones y de los
fundamentos fácticos y jurídicos en que apoyan éstas (art. 81 LJ).
Tras ello se incorporará la prueba documental que haya sido admi-
tida, de cuyo contenido el órgano judicial hará una breve relación.
Pasándose, posteriormente a oír a los testigos y los peritos, comen-
zando por el demandante. A los que podrán formular preguntas,
sin adelantar conclusiones, el actor, el demandado y los miembros
del tribunal por este orden (salvo en el caso de los testigos y peritos
de descargo, en los que el demandado precederá al actor y a los
miembros del tribunal en el interrogatorio) (art. 82 LJ).
Si el tribunal lo estima conveniente podrá, para un mejor escla-
recimiento del asunto, ordenar de oficio una o varias de las pro-
videncias para mejor proveer que regula el art. 83 LJ272. Decisión
contra la que no cabe interponer recurso alguno (art. 83 LJ).
Una vez incluida la recepción de las pruebas, se concederá la
palabra sucesivamente a los representantes legales de la parte
actora y de la parte demandada, para que expongan de viva voz

Concretamente, podrá interponer alguna de las providencias siguientes: a) que se traiga a la

272

vista cualquier documento que creyeren conveniente para la determinación de los hechos
objeto de la litis y el derecho o interés de las partes; b) solicitar aclaración o ampliación a
cualquiera de las partes, peritos o testigos, sobre hechos que estimaren de influencia en la
cuestión y no hubieren resultado suficientemente probados; c) que se practique cualquier
reconocimiento o avalúo que reputaren necesario, o que amplíen los que se hubieren hecho;
d) traer a la vista cualesquiera actuaciones o diligencias que tuvieren relación con el asunto;
e) la inspección personal del objeto de la cuestión (art. 83 LJ).

228
 Karlos Navarro

sus alegatos de conclusión273, en los que se deberán referir, al

menos, a los puntos esenciales de la demanda, de la contesta-
ción y de las pruebas evacuadas, emitiendo sus conclusiones y
peticiones. También se admite que los abogados puedan repli-
car, pero limitándose a la refutación de los argumentos adversos
(art. 84 LJ)274.
Tras ello, el Presidente, guardando la debida imparcialidad y
cuidando de no adelantar criterio, deberá analizar la cuestión
litigiosa con las partes y los argumentos de hecho y de derecho
que hubieren expuesto. Se permitirá, además, a cada miembro
del Tribunal que lo solicite, realizar preguntas a los abogados.
Decidiendo, en caso de que una pregunta sea objetada, los
miembros del Tribunal sobre su admisibilidad (art. 85 LJ).
Oídas las razones expuestas por los abogados de las partes, el
Presidente dará por terminada la vista general y en el mismo
acto señalará fecha y hora para celebrar una audiencia oral y
pública, en un plazo mayor de quince días, con el objeto de leer
la sentencia (art. 86 LJ).

7.2.4 Terminación del proceso

Al igual que en el procedimiento administrativo, en el proceso

contencioso se debe distinguir entre la terminación normal o
anormal del proceso. La primera aparece regulada en el Capítu-
lo X del título VIII, bajo la rúbrica “De la Sentencia”; mientras
que de la segunda se encarga el Título IX, que regula las “otras
formas de concluir el proceso.

273
No pueden leerse memoriales, pero si pueden consultarse breves notas para ayudar a la me-
moria, y hacer citas de textos legales, jurisprudencia y doctrina (art. 84 LJ).
274
En caso de manifiesto abuso de la palabra por los abogados de las partes, el tribunal llamará
la atención al orador, y si éste persistiere, podrá limitar prudentemente el tiempo del alegato,
para lo cual tendrá en cuenta la naturaleza de los hechos en examen, las pruebas recibidas y
el grado de dificultad de las cuestiones por decidir (art. 84 LJ).

229
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

7.2.4.1 Terminación normal del proceso: la sentencia

El modo normal de terminar el proceso es mediante sentencia,

que podrá ser constitutiva o declarativa y producirá los efectos
jurídicos inherentes a su naturaleza (art. 89 LJ).
En puridad, por sentencia debe entenderse la resolución judi-
cial en la que se resuelve las cuestiones planteadas en el proce-
dimiento, mediante la confrontación de las pretensiones formu-
ladas por las partes con el ordenamiento jurídico275. Tienen, no
obstante, también esa consideración las resoluciones judiciales
en las que se declara la inadmisibilidad, a pesar de que en ellas
propiamente no se resuelve sobre el fondo del asunto planteado
en el pleito, por lo que en sentido estricto no son tales276.

275
Señala GONZÁLEZ PÉREZ que la “sentencia es el acto de terminación normal de un proce-
so. Es una resolución del órgano jurisdiccional, que se diferencia de las demás en su finalidad.
En ella se deciden las cuestiones planteadas en el proceso, se emite juicio sobre la confor-
midad o disconformidad de la pretensión con el Ordenamiento jurídico, en consecuencia,
se actúa o se niega a actuar la pretensión formulada en el proceso”. GONZÁLEZ PÉREZ,
Op. Cit., nota 521, p. 363. En la misma línea, GIL IBÁÑEZ la define como “la resolución
del Juez o Tribunal que, decidiendo definitivamente el recurso contencioso-administrativo,
satisface las pretensiones y resistencias deducidas por las partes, emitiendo su juicio sobre la
conformidad o disconformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada”. Gil
Ibáñez, Op. Cit., nota 1140, p. 244. Por su parte, Sarriá Olcos considera que la “sentencia es la
decisión del juez, quien luego de analizar los hechos mencionados por el demandante como
fundamento de su pretensión, de establecer si se encuentran debidamente probados, de pre-
cisar la normatividad aplicable a la controversia que le ha sido planteada y de hacer un juicio
lógico, resuelve, precisando así la voluntad abstracta de la ley”. SARRIÁ OLCOS, “Acciones
contencioso-administrativas, contenido y clases de sentencias”, en Primeras Jornadas Inter-
nacionales de Derecho Administrativo “ALLAN RANDOLPH BREWER-CARÍAS”, Caracas,
FUNEDA/Editorial Jurídica Venezolana, 1995, p. 458. Para Parejo Alfonso, la sentencia es “la
decisión judicial que pone fin al proceso –lo resuelve definitivamente- y constituye, por tanto,
la forma normal de terminación de éste”. Parejo Alfonso, Luciano, Op. Cit., nota 80, p. 851.
276
Apunta GONZÁLEZ PÉREZ que “en puridad de términos, no son sentencias, aunque los
Derechos positivos las consideren como tales, aquellas resoluciones en que el órgano juris-
diccional no lleva a cabo la comparación con el Ordenamiento jurídico (...) por incurrir la
falta de algún requisito procesal. En este (...) supuesto, también se examina la conformidad o
disconformidad de la pretensión con el Ordenamiento jurídico; pero por incumplirse alguno
de los requisitos procesales exigidos por el ordenamiento para que el órgano jurisdiccional
pueda conocer la cuestión de fondo, no llega a confrontar la pretensión con el ordenamiento
objetivo material”. GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., nota 521, p. 364.

230
 Karlos Navarro

La propia ley aclara, aunque es innecesario por evidente, que

pueden ser declarativas o constitutivas (art. 89 LJ). Las primeras
son aquellas que se limitan a hacer una declaración en la que
se aclara la existencia o inexistencia de una relación jurídica o
derecho, dando, con ello, certeza jurídica a dicha cuestión, pero
sin afectar a las situaciones jurídicas existentes. Las segundas
son aquellas que suponen una modificación de una relación ju-
rídica, bien porque la crean, la modifican o la extinguen277.
La sistemática del título es realmente caótica, mezclándose en
ella de forma harto confusa los tipos de sentencias y los conte-
nidos mínimos de las mismas. Para poner un poco de orden,
parece que se debe comenzar señalando que pueden darse dos
grandes tipos de sentencia: las de inadmisibilidad y las que re-
suelven sobre el fondo del asunto.
Sólo partiendo de esta distinción se puede examinar con cierta
lógica el art. 90 LJ, que regula el contenido mínimo que deben
tener las sentencias, exigiendo que se incluyan en la misma las
siguientes menciones: a) la resolución de todos los puntos com-
prendidos en la demanda y en la contestación; b) la resolución
de todos los puntos que hayan sido debatidos por las partes; c)
la admisibilidad de la demanda; d) la estimación o desestima-
ción de la demanda en cuanto al fondo; d) las costas, si hubiere,

Señala BREWER-CARÍAS que las “sentencias declarativas tiene por objeto la mera declara-
277

ción de la existencia o inexistencia de una relación jurídica o de un derecho. El fin de estas

sentencias es la precisión de una certeza, la desaparición de una incertidumbre o de una in-
seguridad jurídica que pueda existir en relación a un derecho a una relación jurídica”. Mien-
tras que las sentencias constitutivas se “producen cuando se pide al órgano jurisdiccional
la creación, modificación o extinción de una situación jurídica preexistente. Una sentencia
constitutiva produce una mutación en la realidad jurídica, y eso es lo que la distingue de las
declarativas”. BREWER-CARÍAS, ALLAN RANDOLPH, Op. Cit., nota 519, pp. 200 y 202.
Por su parte, SARRIA OLCOS nos indica que existe sentencia declarativa cuando “la decisión
tomada por el juez es una mera declaración, que no afecta las situaciones jurídicas existentes
y sólo declara la existencia o inexistencia de una resolución jurídica o de un derecho, para dar
certeza y seguridad jurídicas”. Será, sin embargo, constitutiva, cuando la “decisión del judicial
implica una modificación en la relación jurídica material, ya sea porque la crea, la modifica
o extingue”. Sarria Olcos, Op. Cit., nota 1445, p. 461.

231
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

estando para su tasación a lo que se dispone en el Código de

Aranceles Judiciales en lo que respecta a los jueces ordinarios
civiles.
Este precepto es, en nuestra opinión, sumamente equívoco,
pues su lectura literal lleva a entender que recoge un conjunto
de pronunciamientos mínimos que debe tener toda sentencia
para ser congruente. Propósito imposible, pues no se podrá de-
terminar ese contenido mínimo de la sentencia al margen del
tipo de sentencia con que nos encontremos.
Así, las sentencias de inadmisibilidad se darán exclusivamen-
te en aquellos casos en los que existen obstáculos que impidan
pronunciarse sobre el fondo de asunto278, por lo que, aunque la
redacción de la ley parece indicar lo contrario, no contendrá los
contenidos recogidos en el art. 90 LJ, salvo los recogidos en los
art. 90. 1 y 90. 3 LJ, esto es, los relativos a al admisibilidad de la
demanda y a las costas, si hubiere.
No tiene sentido alguno, sin embargo, que se haga mención en
una sentencia de inadmisibilidad a la estimación o desestima-
ción de la misma en cuanto al fondo, pues precisamente al dic-
tarse una sentencia de este tipo se está declarando que no se va
a resolver sobre el fondo y, en consecuencia, no se va a declarar
acerca de la estimación o desestimación de la pretensión.
En cuanto a la resolución de los puntos planteados en la deman-
da y contestación y los debatidos por las partes, no se incluirán
en este tipo de sentencias en todo lo que haga referencia al fon-
do del asunto. Para ser congruente el órgano judicial deberá dar
respuesta únicamente a esos puntos en la medida en que vengan
referidos a la admisibilidad.

Como señala SANTAMARÍA PASTOR, la declaración de inadmisibilidad se da cuando “el

278

órgano jurisdiccional no se pronuncia sobre las pretensiones de las partes por existir un de-
fecto insubsanable en la constitución de la relación jurídica procesal”. Santamaría Pastor, Op.
Cit., nota 446, p. 693.

232
 Karlos Navarro

Los supuestos que pueden determinar la inadmisibilidad apare-

cen regulados en el art. 91 LJ, que hace referencia a los siguientes
supuestos: a) cuando su conocimiento no correspondiere, por
razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso-admi-
nistrativo; b) cuando la acción hubiere sido ejercida por persona
incapaz, no debidamente representada o legitimada; c) cuando
tuviere por objeto actos, actuaciones u omisiones no susceptibles
de impugnación, conforme a la LJ; d) cuando recayere sobre cosa
juzgada o existiese litispendencia; cuando, de previo, no se hubie-
re agotado la vía administrativa; e) cuando los escritos de inter-
posición, ampliación, aclaración o rectificación de la demanda se
hubieren presentado fuera de los plazos establecidos o los defec-
tos de forma no se hubieren subsanado debidamente, de manera
tal que impidieran al Tribunal pronunciarse en cuanto al fondo.
Cabe la posibilidad de que esas circunstancias se den única-
mente respecto a algunas de las pretensiones planteadas, en
cuyo caso los efectos de la declaración de inadmisibilidad se
circunscribirán a éstas, debiendo resolverse las demás en cuan-
to al fondo279.
Un pronunciamiento de inadmisibilidad no es, por lo demás,
contrario al derecho a la tutela judicial efectiva. Este derecho no
exige que el proceso termine en todo caso con una resolución
sobre el fondo del asunto, sino tan sólo un derecho a recibir una
respuesta fundada en Derecho, facultad que queda perfecta-
mente satisfecha con una sentencia de inadmisión, siempre que
ésta constituya una aplicación razonada de una causa legal280.

PAREJO ALFONSO, LUCIANO, Op. Cit., nota 80, p. 852-853.

279

Señalan al respecto Garrido Falla, Palomar Olmeda y Losada González que “la sentencia es
280

el modo normal u ordinario de satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva de los justi-
ciables (...). Ahora bien, este derecho fundamental no es un derecho absoluto susceptible de
ser ejercitado en caso y al margen del procedimiento legalmente establecido, por lo que la
resolución judicial puede ser de inadmisibilidad. Lo que garantiza” este derecho “es el dere-
cho a obtener una resolución fundada en Derecho, sea o no favorable a las pretensiones del
justiciable, y que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal en apli-
cación razonada de una causa legal”. GARRIDO FALLA, PALOMAR OLMEDA Y LOSADA
GONZÁLEZ, Op. Cit., nota 435, p. 266.

233
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

El planteamiento es totalmente distinto cuando se trate de sen-

tencias que resuelvan sobre el fondo. En este tipo de sentencias
será siempre preciso que el órgano judicial responda a todos los
puntos comprendido en la demanda y en la contestación y a los
que hayan sido debatidos por las partes, pues en caso contrario
estaremos ante un supuesto de incongruencia.
Para que esa incongruencia no se produzca es igualmente preci-
so que no se pronuncie sobre elementos ajenos a la pretensión,
pues ésta marca los límites a los que se extiende la capacidad
juzgadora del órgano judicial281.
A lo que se añade la necesidad de adecuación entre los pronun-
ciamientos de la sentencia con la fundamentación o motivación
que se de a los mismos282.
No debe confundirse la motivación con la pretensión. A dife-
rencia de lo que ocurre con ésta, que vincula al órgano judicial,
los motivos alegados por las partes no son determinantes para
el Tribunal, lo que permite a éste fundamentar la sentencia en
cualesquiera otros, si bien, en tal caso, por aplicación del prin-
cipio de contradicción, se deberá dar a las partes la posibilidad
de pronunciarse sobre ellos283. Sobre este último aspecto se pro-
nuncia claramente el art. 92. 6 LJ, que establece que la “sentencia
sólo podrá fundamentarse en hechos o resultados probatorios
acerca de los cuales las partes hayan podido expresarse”.
Dentro de las sentencias que se pronuncian sobre el fondo del
asunto se pueden distinguir, a su vez, dos tipos de sentencias:
estimatorias o desestimatorias. Son sentencias desestimatorias
aquellas en que el Tribunal “encontrare que el acto, disposición
u omisión objeto de ella está ajustada a derecho” (art. 93 LJ); y

281
MORELL OCAÑA, Op. Cit., nota 495, p. 476.
282
GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., nota 521, p. 369.
283
MORELL OCAÑA, Op. Cit., nota 495, p. 476.

234
 Karlos Navarro

estimatorias aquellas en que el acto, disposición u omisión obje-

to de la misma no se ajusta a derecho (art. 93 LJ sensu contrario).
Tenga el sentido que tenga esa sentencia sobre el fondo, esto
es, sea estimatoria o desestimatoria, deberá incluir, bajo pena
de nulidad, los contenidos que recoge el art. 92 LJ284. A ello se
añadirá, si la sentencia es de desestimación, la declaración de no
lugar a la demanda (art. 93 LJ); y si la sentencia es estimatoria de
las siguientes menciones: a) declaratoria de ser contrario a de-
recho el acto, disposición, omisión o vía de hecho impugnados
y su nulidad total o parcial; b) reconocimiento de la situación
jurídica individualizada, en su caso, ordenando la adopción de
cuantas medidas fueren necesarias para su pleno reconocimien-
to y reestablecimiento, si es necesario; c) la declaración de haber
lugar o no a la existencia de daños y perjuicios demandados,
así como el de las responsabilidades e indemnizaciones que pu-
diere derivarse, formulando pronunciamiento concreto sobre la
existencia y cuantía de los mismos, así como el plazo para su
efectivo pago (art. 94 LJ).

Concretamente: a) la identificación de la Sala respectiva del Tribunal competente y el nombre

284

de los magistrados que la integran y que hayan participado en la decisión; b) la identificación

de las partes, de sus representantes legales y de los apoderados, por su nombre, profesión,
residencia y su posición en el proceso; b) la identificación de las partes, de sus representantes
legales y de los apoderados, por su nombre, profesión, residencia y su posición en el proceso;
c) la enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio; d) la indi-
cación sucinta del contenido de la prueba oral producida en la vista general del juicio y de
la prueba documental o anticipada que hubiere sido incorporada durante la vista mediante
lectura; e) la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime
demostrados; f) los motivos de la decisión, con exposición de los fundamentos de hecho
y de derecho (teniendo en cuenta que la sentencia sólo podrá fundamentarse en hechos o
resultados probatorios acerca de los cuales las partes hayan podido expresarse); g) la parte
resolutiva, con mención de las disposiciones legales aplicables, así como de la jurisprudencia
y de la doctrina, en su caso; h) la firma de los miembros que integran el órgano jurisdiccional,
salvo en caso de que alguno de los miembros no pudiera suscribir la sentencia por impedi-
mento ulterior a la deliberación y votación, ello se hará constar y aquélla valdrá sin esa firma
(art. 92 LJ.

235
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

La sentencia que invalide un reglamento o un acto discrecional

no podrá redactar el precepto de ese reglamento o la parte dis-
crecional del acto. Lo más que podrá hacer es fijar los criterios
u orientaciones que debe seguir la Administración al dictar esa
resolución o ese acto discrecional para cumplir con la legalidad.
La razón que justifica esta regla básica es que la existencia de un
ámbito de discrecionalidad genera un margen de libre aprecia-
ción a favor de la Administración que el juez no puede usurpar,
por lo que sus facultades de control quedan reducidas a la posi-
bilidad de fijar los límites que el ordenamiento jurídico estable-
ce para el ejercicio de esa facultad de estimación285.
Este razonamiento vale no sólo para los actos discrecionales,
sino que se extiende también a los reglamentos, pues la potestad
reglamentaria es, como en su momento se vio, una potestad en
todo caso discrecional, lo que impide que el juez pueda sustituir
a la Administración en su ejercicio286.

285
Señalan GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ que “la esencia de la dis-
crecionalidad radica en la existencia de una pluralidad de soluciones entre las cuales la Ad-
ministración puede elegir con libertad, supuesto que para la norma habilitante todas ellas
son igualmente aceptables, en principio. De ello se sigue que el control de la discrecionalidad
opera como un control de la observancia de los límites que la Ley y el Derecho establecen en
cada caso para enmarcar esa libertad de elección”. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, Y
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Op. Cit., nota 113, p. 473 (1997). Por su parte, Martín Rebollo
señala “la naturaleza de control en derecho que tiene el recurso contencioso-administrativo
y de ahí que (…) no pueden los jueces y tribunales determinar el contenido discrecional de
los actos que anulen. Como es lógico, esta regla no pretende coartar en absoluto la potestad
de los órganos judiciales para extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo
exija el sometimiento de la Administración al derecho, es decir mediante el enjuiciamiento
de los elementos reglados de dichos actos y la garantía de los límites jurídicos de la discrecio-
nalidad”. MARTÍN REBOLLO, “Procedimiento general y abreviado”, en Picó Lonrenzo (dir),
La nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-adminsitrativa, Madrid, CGPJ, 1999, p. 364.
286
Señala Sánchez Morón que, en “la medida en que el ejercicio de la potestad reglamentaria
está sometido a límites jurídicos, es controlable por los Tribunales de Justicia. Ahora bien,
puesto que se trata de una potestad discrecional, no pueden aquéllos invadir el núcleo de la
discrecionalidad reglamentaria ni sustituir a los Gobiernos y Administración públicas en
su ejercicio (...). Esto no significa, sin embargo, que las sentencias que anulen disposiciones
de carácter general no puedan señalar los criterios o bases jurídicas que han de tenerse en
cuenta para subsanar los defectos legales determinantes de la nulidad. Tales indicaciones son
lícitas (...), pero sin que ello suponga proceder a la redacción de nuevos preceptos”. Sánchez
Morón, Op. Cit., nota 355, pp. 203-204.

236
 Karlos Navarro

Existen, no obstante, supuestos en los que las diversas opciones

en que se traducía en un principio la discrecionalidad admi-
nistrativa quedan reducidas a una única solución posible, bien
como consecuencia de la acotación de la solución adecuada que
puede derivarse de la tramitación del procedimiento adminis-
trativo previo, bien por los datos que aporte la tramitación del
proceso contencioso-administrativo seguido contra el acto de
que se trate. En tales casos, desaparecido el margen de apre-
ciación que poseía la Administración, no existe inconveniente
alguno para que el tribunal resuelva conforme a esa única alter-
nativa resultante287.
Los efectos de la sentencia aparecen regulados en el art. 95 LJ,
de forma, a nuestro entender, poco acertada.
La LJ distingue dos supuestos. Por un lado, la “sentencia que
declare la nulidad del acto o disposición de carácter particular,
la inadmisibilidad o desestimación de la demanda solamente
producirá efectos entre las partes y los terceros afectados por
ella” (art. 95 LJ).
Por otro, en segundo lugar, establece que, la “sentencia que anu-
lare el acto o disposición de carácter general producirá efecto
erga omnes” (art. 95 LJ).

En tal sentido GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, que apuntan que

287

ocurre “con alguna frecuencia que esa inicial pluralidad de soluciones alternativas que la
norma habilitante de un poder discrecional hace posibles se reduce notablemente en los ca-
sos concretos, como consecuencia natural del propio procedimiento administrativo que la
Administración viene obligada a seguir en todo caso para efectuar la elección que esa norma
hace posible. Para esto está, precisamente, el procedimiento administrativo, cuya función
institucional es asegurar <<la legalidad, acierto y oportunidad>> de las decisiones de la Ad-
ministración. Trabado el proceso contencioso-administrativo contra la decisión concreta-
mente adoptada, es también posible que como consecuencia del mismo el abanico de alter-
nativas disponibles se reduzca todavía más e, incluso, que desaparezca y sólo quede en pie
al final del mismo una única solución. Eso es lo que la doctrina alemana llama la reducción
a cero (Ermessens reduzierung auf Null) de la discrecionalidad. Cuando ésta se produce en
un proceso dado, es absolutamente inevitable que el juez lo reconozca así e incorpore al fallo
esa única solución ya posible, porque así lo impone la lógica más elemental y así lo exige, en
fin, el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva y plena”. GARCÍA DE ENTERRÍA,
EDUARDO, Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Op. Cit., nota 113, pp. 473-474. (1997).

237
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Nos parece incomprensible la distinción que realiza este artí-

culo entre actos o disposiciones de carácter particular y actos
o disposiciones de carácter general. O nos encontramos ante
una resolución, esto es, ante un acto administrativo o ante una
disposición general, esto es, un reglamento, sin que haya posi-
bilidad de realizar ninguna distinción adicional.
Dicha diferenciación es, además, totalmente inútil a la hora de
analizar los efectos de las sentencias contenciosas, pues no es
relevante para ello la naturaleza de la actuación impugnada, no
ya que sea general o particular (que insistimos una vez más,
no sabemos en absoluto a que pretende referirse), sino incluso
si es un acto administrativo o reglamento. Lo verdaderamente
importante es si la sentencia es estimatoria, desistimatoria o de
inadmisibilidad.
Si la sentencia declara la estimación del recurso, el acto admi-
nistrativo o reglamento impugnado va a ser invalidado, desapa-
rece, por tanto, del mundo jurídico, y la sentencia adquiere, con
ello, eficacia erga omnes, pues queda definitivamente invalidado
y ya nadie podrá invocarlo, ni a su favor ni en contra.
Sin embargo, si la sentencia es de inadmisión o desestimación
del recurso, el acto o reglamento mantienen su vigencia, con-
tinúan operando en la vida jurídica y, en consecuencia, otros
afectados por los mismos podrán entablar recurso contra él. A
estas terceras personas no se les puede imponer la cosa juzgada
(entre otras razones porque no hay identidad de sujetos), que
sólo será oponible a las partes. Este tipo de sentencias, por tan-
to, carece de eficacia erga omnes, afectando únicamente a las
partes288.

MORELL OCAÑA, Op. Cit., nota 495, pp. 487-488.

288

238
 Karlos Navarro

En definitiva, las sentencias producen efectos generales si esti-

man el recurso y exclusivamente entre las partes si son de inad-
misión o de desestimación.
En caso de anularse una disposición general hay que determi-
nar que ocurre con los actos administrativos que se puedan ha-
ber dictado en aplicación de la misma. Una parte de la doctrina
considera que hay que atender al régimen de invalidez, de tal
forma que si el reglamento es nulo de pleno derecho se invali-
darían éstos, y si fuera anulable no289.
Sin embargo, parece más adecuado considerar, por evidentes
razones de seguridad jurídica, que los efectos anulatorios afec-
taran a los actos administrativos dictados en aplicación del re-
glamento tan sólo en la medida que no hayan adquirido firmeza
dichos actos.
La sentencia que anulare actos o disposiciones de carácter gene-
ral deberá publicarse en La Gaceta, Diario Oficial, y a solicitud
de parte y a su costa, podrá publicarse en cualquiera de los dia-
rios de circulación nacional (art. 95 LJ).

En tal sentido Boquera Oliver, que considera que la “desaparición de los actos de aplicación
289

puede ser, y es, una consecuencia necesaria de la nulidad in radice de la disposición que aplican.
El acto de aplicación de la disposición crea o declara consecuencias jurídicas para que el man-
dato general de aquélla tenga efectividad. La <<aplicación>> establece un vínculo evidente en-
tre la disposición y la resolución –cualquiera que sea la diferencia o coincidencia de naturaleza
que existe entre una y otra-, con independencia de que la resolución aplique sólo la disposición
o también, indirectamente, un elemento del bloque de la legalidad. La desaparición de la dis-
posición significará también la desaparición de los actos singulares que la aplican. Los efectos
de éstos desaparecerán a partir del instante en que desaparece la disposición”. “La firmeza de un
acto sólo significa que ya no se admiten pruebas contra su presunción de legalidad; la firmeza
no proporciona al acto ningún valor jurídico especial, ni siquiera sana sus posibles vicios. La
firmeza de los actos de aplicación no puede, pues, ser la causa o el origen de su subsistencia pese
a la declaración de nulidad de la disposición que aplican”. “No obstante, (...) las disposiciones
contrarias a las leyes pueden ser nulas de pleno derecho o anulables. Si se estima el recurso
interpuesto contra la disposición por estar viciada de nulidad, desaparecerá ex tunc ella y los
actos dictados para su aplicación, sean éstos firmes o no, pues así lo exige la eficacia ex tunc de
la declaración de nulidad. (...) Pero si se estima el recurso por ser la disposición anulable –lo
que implica su derogación o reforma con efectos ex nunc-, subsistirán los actos firmes dictados
en aplicación de aquélla. Subsistirán y no podrán ser impugnados, por ser firmes. Los actos
no firmes subsistirán aunque haya sido anulada la disposición, pero, lógicamente, podrán ser
impugnados”. Boquera, Oliver, Op. Cit., nota 377, pp. 164-165.

239
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Los efectos de la sentencia se producirán a partir de la firmeza

de la sentencia (art. 95 LJ).
En el plazo de tres días, contados a partir de la fecha de notifi-
cación de la sentencia definitiva, las partes podrán pedir a los
miembros del órgano judicial correspondiente, en su caso, la
aclaración sobre los puntos que considere oscuros o dudosos, o
sobre la condenatoria en costas (art. 95 LJ).

7.2.4.2 Terminación anormal del proceso

Se dice que el procedimiento termina anormalmente cuando

no lo hace mediante sentencia. Eso no supone que no se vaya
a dictar en estos casos una resolución judicial que ponga fin al
proceso, que también será precisa en estos supuestos, sino que
el juez no va a realizar en ella una confrontación de la preten-
sión con el Derecho objetivo290.
El proceso contencioso-administrativo podrá concluir de modo
anormal por avenimiento o transacción, por desistimiento o
por allanamiento (art. 97 LJ).

A. Avenimiento y transacción

El avenimiento o transacción es un negocio jurídico por el que

las partes, mediante la realización de concesiones reciprocas,
llegan a un acuerdo que pone fin al pleito291.

290
Señala GONZÁLEZ PÉREZ que puede “ocurrir que el proceso no termine con la sentencia. Cabe
que se den determinadas circunstancias que provoquen la terminación del proceso sin que el juez
dicte sentencia. No quiere decir que en estos casos no exista un acto del órgano jurisdiccional por
el que se de por terminado el proceso, ya que todo proceso, una vez iniciado, no tendrá hasta que
no lo declare así el órgano jurisdiccional ante el que se dedujo la pretensión. Lo que se afirma es
que el acto que dicta en estos casos el juez no decide acerca de la conformidad o disconformidad
de la pretensión con el Derecho objetivo, ante unos determinados hechos o actos ha de dictar
decisión en un sentido determinado”. González Pérez, Op. Cit., nota 521, p. 381.
291
Ibídem, p. 395.

240
 Karlos Navarro

Su adecuación para operar en el ámbito del Derecho adminis-

trativo es cuestionada, en cuanto se discute la facultad de la Ad-
ministración de poder transigir sobre situaciones que no son
propias, sino que debe gestionar con el objetivo exclusivo de
dar servicio al interés público, y que, por tanto, le resultan in-
disponibles.
No obstante, parece haberse impuesto la postura de aquellos
que defienden su juego en el ámbito público, siempre, lógico es,
que se trate de materias en las que la Administración goza de un
margen de disponibilidad292.
Se puede llegar al mismo como resultado de la propia iniciativa
de la Administración demandada, que podrá motu propio rea-
lizarla en cualquier momento del proceso (art. 98 LJ); o bien
a través de la mediación del tribunal, pues el art. 98 LJ hace
referencia a la posibilidad de que tenga lugar un acto de con-
ciliación, que no suspenderá el curso de las actuaciones y que
podrá producirse en cualquier momento anterior al día de la
vista, citación para sentencia o señalamiento para votación y
fallo (art. 98 LJ).
En cuanto a los requisitos para que pueda llevarse a cabo, la LJ
autoriza a realizarla tan sólo cuando se trate de materias sus-
ceptibles de transacción, particularmente cuando se trate de la
estimación de la cantidad reclamada (art. 98 LJ).
Aparte de ello es preciso que lo acordado no sea contrario al
orden público (art. 98 LJ).
En cuanto a la forma de realización, se llevara a efecto mediante
auto que declarara terminado el proceso en los términos conve-
nidos por las partes (art. 98 LJ).

En tal sentido GONZÁLEZ PÉREZ, que considera que “en cuanto existe un margen de dis-
292

ponibilidad dentro del ordenamiento jurídico-administrativo para la actuación de las Admi-

nistraciones públicas no existe razón para no admitir la transacción en este ámbito”. Ibídem,
p. 396.

241
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

B. Desistimiento

El proceso judicial puede acabar también por la acción del de-

mandante, que decida apartarse del litigio. Posibilidad que da
lugar a dos figuras jurídicas diferentes: el desistimiento y la re-
nuncia. La LJ, sin embargo, limita tan sólo una de ellas (el desis-
timiento) olvidándose totalmente de la segunda (la renuncia).
Para explicar esta decisión debe partirse del examen de estas fi-
guras. Cuestión en la que no debemos, sin embargo, detenernos
demasiado, pues su naturaleza y características en la vía judicial
son análogas a las que en su momento vimos al estudiar la ter-
minación en el procedimiento administrativo.
Basta, pues, con que recordemos que es un modo de termina-
ción del proceso que tiene su origen en un apartamiento volun-
tario del demandante, en el primer caso, de la acción293 y, en el
segundo, del propio derecho o situación jurídica material que
se trata de hacer valer en el proceso. Esto marca la diferencia,
como ya sabemos, entre una y otra figura, pues en caso de desis-
timiento se conserva la situación jurídica material sobre la que
se fundamenta la acción, por lo que se puede hacer valer ésta en
un ulterior proceso; mientras que en la renuncia se abandona
ésta, por lo que no cabe su ejercicio posterior en un proceso
diferente294.
Sin embargo, esta última diferencia se diluye en la práctica en
el caso del proceso administrativo, cuya iniciación está sujeta a
rigurosos plazos de caducidad, que una vez transcurridos hacen
inimpugnable la actuación o disposición administrativa impug-
nada. Si a esto se añade la brevedad de esos plazos de impug-
nación, es evidente que en la mayor parte de los casos una vez

293
Señala MORELL OCAÑA que el desistimiento “se produce cuando el demandante abando-
na formalmente su condición de parte, renunciando a la pretensión procesal ya formulada”.
Morell Ocaña, Op. Cit., nota 495, p. 489.
294
GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., nota 521, p. 383. Gil Ibáñez: El procedimiento... Pág. 250.

242
 Karlos Navarro

formulado el desistimiento ya no habrá tiempo para iniciar un

nuevo proceso, por lo que los efectos de éste acabaran equipa-
rándose casi siempre a los de la renuncia295.
Esta parece ser la razón que está en la base de esta decisión. Si
bien no podemos dejar de formular nuestras reservas acerca de
esta regulación, que no deja de entrañar algún problema.
Por lo demás, el desistimiento se podrá llevar a cabo en cualquier
momento del proceso, antes que sea dictada la sentencia (art. 99
LJ), mediante la presentación de un escrito al órgano judicial (art.
100 LJ). El representante del actor deberá estar autorizado espe-
cialmente para ello y se mandará a oír al demandado (art. 99 LJ).
El Tribunal dictará, si el desistimiento es admisible, resolución
en la que declarará terminado el proceso y extinguida la acción
y ordenará archivar las actuaciones y la devolución del expe-
diente administrativo a la entidad de origen (art. 100 LJ).
Dado que el desistimiento es un modo de terminación del pro-
ceso que tiene su origen en la simple voluntad del demandante,
no puede exigirse a éste justificación alguna al respecto, bastan-
do, por tanto, con que exprese su deseo de poner fin al mismo,
sin necesidad de fundamentación alguna296.
Si bien, lo anterior no supone que sea admisible en todo caso,
pues para que se pueda aceptar éste es preciso que no suponga
daño para el interés público, en cuyo caso, el órgano judicial lo
podrá rechazar motivadamente (art. 100 LJ).
La ley permite la posibilidad de que el desistimiento sea total o
parcial (art. 99). En este último caso, aunque la ley no lo diga,
se debe entender que limitará sus efectos a aquella parte de la
pretensión a la que afecta, continuando el proceso hasta su re-
solución respecto al resto de la misma.

GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., nota 521, p. 383.

295

SANTAMARÍA PASTOR, Op. Cit., nota 446, p. 690.

296

243
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Cabe igualmente el supuesto de que existan diversos actores, y

sólo renuncien algunos de los mismos, el cuyo caso el proceso
continuará exclusivamente respecto a los que no hubieren de-
sistido (art. 100 LJ).
Un supuesto especial de desistimiento es aquel que tiene lugar
como consecuencia del reconocimiento extraprocesal de la pre-
tensión, esto es, cuando la Administración demandada concede
en vía administrativa aquello que el demandante solicita297. En
realidad, no es propiamente un desistimiento, pues el deman-
dante no abandona aquello que solicita, sino que lo obtiene por
otra vía, por lo que deja de interesarle el proceso y acaba con él,
desistiendo del mismo.
La LJ se ocupa de este supuesto únicamente para dar respuesta
a la situación a que daría lugar que ese acto de reconocimien-
to fuera posteriormente revocado, con el consiguiente perjui-
cio para el demandante, que habría desistido de un proceso
ya avanzado, por tener reconocido ya aquello que tenía en el
mismo, para verse posteriormente desposeído de aquello que
estaba solicitando.
Para evitar tan injusta situación, la ley reconoce en este supues-
to, tanto si la Administración dicta un acto total como parcial-
mente revocatorio, el derecho del demandante a que continúe el
proceso en el estado en que se encontraba antes del desistimien-
to, extendiéndose, inclusive, al acto revocatorio (art. 99 LJ).
Si el órgano judicial lo estimase conveniente, concederá a las
partes un plazo común de diez días para que formulen por es-
crito las alegaciones que tuvieran a bien sobre la revocación,
debiendo resolver en un plazo de diez días. Contra la resolución
cabrá recurso (art. 99 LJ).

Como indica SANTAMARÍA PASTOR, con el término satisfacción extraprocesal de la pre-

297

tensión se “designa al supuesto en que, tras la interposición del recurso, la Administración

demandada reconociese totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante”.
SANTAMARÍA PASTOR, OP. CIT., NOTA 446, P. 691.

244
 Karlos Navarro

Esta solución es, no obstante, considerada insuficiente por un

sector de la doctrina, que demanda que el contenido de la de-
cisión que reconoce en vía administrativa la pretensión del de-
mandante sea incorporada a la resolución judicial que pone fin
al proceso, adquiriendo así el valor propio de ésta298.

C. Allanamiento

El allanamiento es el acto procesal mediante el cual el deman-

dado abandona su oposición a la pretensión y se conforma a lo
pedido por el demandante299.
En el ámbito contencioso-administrativo, marcado por el ser-
vicio al interés público al que está sometido el sujeto llamado a
prestarlo (la Administración), es una figura que se ve con una
cierta desconfianza, y tiende a ser reconocida con carácter res-
trictivo300. Así ocurre, de hecho en Nicaragua, donde se permite
llevarlo a cabo únicamente a los demandados facultados espe-
cialmente, de acuerdo con las disposiciones respectivas (art. 101
LJ).

298
PAREJO Alfonso, Luciano, Op. Cit., nota 80, p. 851.
299
GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., nota 521, pp. 387-388. Señala Gil Ibáñez que el allanamiento
“es una declaración de voluntad efectuada por el demandado mediante la cual manifiesta su
conformidad con la pretensión del demandante en el proceso contencioso-administrativo”.
GIL IBÁÑEZ, Op. Cit., nota 1140, p. 252. Santamaría Pastor señala que el allanamiento con-
siste “en el reconocimiento de las pretensiones del recurrente”. Santamaría Pastor, Op. Cit.,
nota 446, p. 691. Para Garrido Falla, Palomar Olmeda y Losada González, el “allanamiento es
un acto procesal de la parte demandada por el que ésta renuncia a oponerse a la pretensión
del demandante, de suerte que el Juez o Tribunal, si el allanamiento cumple los requisitos for-
males establecidos para su validez, pondrá fin al proceso, sin más trámites, mediante senten-
cia”. Tratado de... III. Pág. 286. MORELL OCAÑA entiende que allanamiento es “el abandono
formal de su posición procesal por el demandado, aceptando la pretensión formulada por el
demandante”. GARRIDO FALLA, PALOMAR OLMEDA Y LOSADA GONZÁLEZ, Op. Cit.,
nota 435, p. 489.
300
Apunta GIL IBÁÑEZ que “se trata de un supuesto <<insólito>> o <<anormal>>, debido sin
duda a la rigidez de los trámites que deben cumplirse para que la Administración deman-
dada acuerde allanarse a las pretensiones de la parte actora, lo que dificulta su utilización
práctica”. GIL IBÁÑEZ, Op. Cit., nota 1140, p. 252.

245
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

A lo que se añade la exigencia de que la pretensión del actor no

constituya una infracción del ordenamiento jurídico, pues en
caso contrario el tribunal no puede aceptarlo, estando obligado
a dictar sentencia conforme a derecho (art. 101 LJ).
Se podrá llevar a cabo en cualquier momento del proceso, antes
de que se pronuncie la sentencia (art. 101 LJ).
El allanamiento, si cumple los requisitos establecidos, determi-
nará, que el órgano judicial dicte sentencia acogiendo las pre-
tensiones del actor (art. 101 LJ).
Si bien, si fueran varios los demandados, el juicio continuará
con respecto a los que no se hubieran allanado (art. 101 LJ).

246
 Karlos Navarro

MEDIDAS CAUTELARES Y
PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO EN
NICARAGUA

I
INTRODUCCIÓN

Aunque el concepto de medidas cautelares no es fácil de preci-

sar, se puede considerar, en líneas muy generales, que constitu-
yen un conjunto de instrumentos procesales dirigidos a superar
los inconvenientes que produce la tardanza en el tiempo del
proceso301.

En tal sentido, señala J. C. ESGUERRA PORTOCARRERO que las medidas cautelares cons-
301

tituyen, en esencia, “una serie de mecanismos procesales, instituidos, bien con el fin de tute-
lar o garantizar la efectividad de un proceso principal, bien con el de prevenir los perjuicios
antijurídicos que pueden causarse con la iniciación, con el trámite o con la demora de su
decisión”. “La suspensión de efectos y otras medidas cautelares en el contencioso administra-
tivo”, en Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo <<Allan Randolph
Brewer-Carias>>. FUNEDA-Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1995. Pág. 221. En la
misma línea, M. J. SARMIENTO ACOSTA considera que la “medida cautelar (...) es, en sín-
tesis, un remedio arbitrado por el Derecho para obviar los riesgos que la excesiva duración
de los procesos produce para la efectividad de la decisión final del asunto”. “Nueva funcio-
nalidad de las medidas cautelares en el contencioso español”, en Revista de Administración
Pública 129 (septiembre-diciembre de 1992). Pág. 387.

247
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

La regulación de esta materia es una de las cuestiones que, sin

duda, han generado una mayor atención doctrinal y jurispru-
dencial durante los últimos años302. Hasta el punto de que una
parte de la doctrina ha denunciado un cierto exceso en el trata-
miento de la cuestión, que respondería a lo que ellos consideran
algunos defectos inherentes a los sistemas de justicia adminis-
trativa de corte continental europeo, esencialmente el privilegio
de acción ejecutoria, pero también otros como la saturación de
la planta judicial contenciosa o la lentitud de los procesos303.
Sin embargo, sin restar razón a la certeza de estos argumentos,
no creemos que se pueda negar el carácter central de la cuestión,
que justifica sobradamente el interés que suscita en la doctrina
científica y en los prácticos del Derecho, pues en muchos casos
va a ser el único instrumento que permita otorgar una verdade-
ra tutela judicial a las pretensiones de los administrados, que en

302
CASTILLA BLANCO, F. A.: “La nueva regulación de las medidas cautelares en la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998”, en Poder Judicial 52. Pág. 282. Como
señala J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, la “preocupación por las medidas cautelares en
el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en particular ha cobrado un especial re-
lieve en los últimos años”. “La suspensión del acto administrativo”, en Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa. Estudio sistemático. Coordinador: B. Pendás García. Editorial
Praxis. Barcelona, 1999. Pág. 497.
303
Señalan al respecto M. FERNÁNDEZ-FONTECHA TORRES y P. MARTÍNEZ SANTA-
MARÍA que “la problemática relativa a las medidas cautelares ha ocupado en demasía la
reflexión doctrinal desde el abanderamiento de este nuevo grial. Y sin riesgo a equivocarse
puede decirse que este hecho está vinculado con la lacra de la lentitud del proceso y la su-
persaturación de los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos. Hay una patente
relación causa-efecto que distorsiona seguramente la realidad e hipervalora dogmáticamente
un tema que en ordenamientos más cuajados no plantea tan arrebatada controversia”. A lo
que añaden posteriormente que “el interés por las medidas cautelares, casi obsesivo, proviene
de la mala conciencia formada respecto al privilegio de autotutela declarativa sin excepcio-
nes”. “Las medidas cautelares en la regulación vigente del proceso contencioso-administrati-
vo”, en Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Estudio sistemático. Coordinador:
B. Pendás García. Editorial Praxis. Barcelona, 1999. Págs. 515-518.

248
 Karlos Navarro

otro caso se verían frustradas por la tardanza que trae consigo

la tramitación de los procesos304.
Una parte de la doctrina ha puesto de manifiesto certeramente
que existen y deben valorarse también otras soluciones para dar
respuesta a estos problemas, particularmente la articulación de
mecanismos procesales ágiles y eficaces, que permitan minimi-
zar el retraso en la resolución de los conflictos jurídicos305. No es
óbice, no obstante, en nuestra opinión, para restar protagonis-
mo a una cuestión que la práctica atestigua ineludible. No todo
se puede solucionar vía cautelar, ciertamente, pero hoy en día,
dadas las características de las sociedades modernas, nos resulta
imposible imaginar un sistema judicial adecuado, sin una co-
rrecta tutela cautelar.

304
Como señala R. PARADA VÁZQUEZ, la tutela cautelar “se presenta, y no faltan razones
para ello, como la única oportunidad desde el frente procesal de salvar a la justicia de su
profunda crisis. Una cuestión fundamental, pues en lo acertado de las medidas cautelares
que aseguran el cumplimiento de la sentencia que en su día se dicte, se juega el ser o no ser
del derecho material y la utilidad de los procesos. Pues, o las resoluciones judiciales pueden
efectivamente satisfacer la pretensión del vencedor o la justicia se convierte en una <<estafa
procesal>>”. “Prologo” al libro de C. Chinchilla Marín: La tutela cautelar en la nueva justicia
administrativa. Universidad Complutense-Civitas. Madrid, 1991. Pág. 14. En sendito similar,
señala P. TESO GAMELLA que, actualmente “y debido al volumen de asuntos que soportan
los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos, las medidas cautelares representan
uno de los elementos decisivos para paliar la crisis de la justicia administrativa. Es la propia
esencia y utilidad del proceso lo que está en juego, pues si las medidas cautelares pretenden
asegurar el cumplimiento de la sentencia que en su día se dicte, si aquellas no fuesen adop-
tadas o se adaptaron indebidamente la sentencia no podrá ejecutarse”. “Medidas cautelares y
Derecho sancionador”, en Medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-Administrati-
va. Directores: M. Campos Sánchez-Bordona. CGPJ. Madrid, 1999. Págs. 188-189.
305
En ese sentido se pronuncia J. E. PECES MORATE, que señala que “la solución de los gran-
des males que aquejan a la justicia administrativa no parece estar exclusivamente en la regu-
lación de un eficaz sistema de medidas cautelares, que si no es prudentemente administrado
puede acarrear funestos resultados y más pleitos”. “Tutela cautelar y ejecución provisional
de sentencias”, en Medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Direc-
tores: M. Campos Sánchez-Bordona. CGPJ. Madrid, 1999. Págs. 152-153. También en esta
línea S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, que considera que “las medidas cautelares deben
entenderse junto a otros instrumentos o técnicas procesales cuyo ratio está en contribuir a
una mayor celeridad en el proceso contencioso-administrativo”. Comentarios a la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa. Tecnos. Madrid, 1999. Pág. 552.

249
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Todo lo dicho es especialmente notorio en el ámbito que nos

ocupa, el contencioso-administrativo. Como ya adelantamos,
las medidas cautelares encuentran su razón de ser en la lon-
gevidad del proceso306, que determina la necesidad de adoptar
cautelas para garantizar que la duración de éste no va a impedir
la adecuada satisfacción de aquello que está en juego en el mis-
mo307, que no es otra cosa que la tutela judicial efectiva de las
partes afectadas por su resolución308.
En el ámbito administrativo esta necesidad reviste tintes espe-
cialmente relevantes, dado que la Administración puede utili-
zar, y de hecho utiliza habitualmente, el privilegio de ejecución
previa, unido a la lentitud del proceso, agravada además por
la necesidad de recurrir en vía administrativa antes de llegar a
éste, para crear una barrera fáctica, que haga desistir o cuando
menos retrase eternamente la satisfacción de los legítimos dere-
chos de los administrados309.

306
Como señala J. E. ROJAS FRANCO, “el proceso resulta muchas veces lento (...) y complejo
para resolver ciertas situaciones que de no detenerse a tiempo traerían perjuicios de impo-
sible o difícil reparación al administrado”. La suspensión del acto administrativo en la vía
administrativa y judicial. Cuarta edición. San José, 1999. Pág. 27.
307
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J.: “Las medidas cautelares en la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa”, en Iuris Dictio, octubre de 2003. Pág. 47. FERNÁNDEZ-FON-
TECHA TORRES; MARTÍNEZ SANTAMARÍA: Las medidas... Pág. 519. Como señala C.
CHINCHILLA MARÍN, las “medidas cautelares son la garantía que ofrece el Derecho frente
a la inevitable lentitud de los procesos judiciales”. La tutela cautelar en la nueva justicia admi-
nistrativa. Universidad Complutense-Civitas. Madrid, 1991. Pág.31.
308
AGÚNDEZ FERNÁNDEZ, A.: Ley 29, de 13 de julio de 1998, del Proceso Contencioso-ad-
ministrativo. Comentarios y Jurisprudencia. Comares. Granada, 2000. Pág. 771.
309
Como señalan E. GARCÍA DE ENTERRÍA; T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, todo “el sis-
tema de medidas cautelares lo que pretende es evitar el abuso de los procesos por parte de
quienes no ostentan razón de fondo y que se amparan en él y en las cargas que necesaria-
mente comporta frente a quienes, teniendo razón, tienen la onerosa carga de accionar. En
el proceso contencioso-administrativo la tutela cautelar contrapesa el formidable privilegio
administrativo de la autotutela y trata de cortar inicialmente su abuso por la Administración,
nada infrecuente, que intenta jugar con la larga duración del proceso. La medida cautelar
inmediata pretende privar de su ventaja abusiva de la Administración, que se aprecia desde el
comienzo que está abusando del proceso y de sus injustas ventajas fácticas, desnaturalizando
así la institución procesal, haciéndola, paradójicamente, un instrumento de la injusticia. Son,
pues, un instrumento que devuelve al proceso su función genuina y que impide su desna-
turalización, en modo alguno una excepción al mismo y a su lógica institucional”. Curso de
Derecho administrativo II. Novena edición. Thomson-Civitas. Madrid, 2004. Pág. 652.

250
 Karlos Navarro

De esta forma, la medida cautelar asume en este ámbito una

funcionalidad adicional a la que posee en el proceso civil, pues
va a actuar como elemento compensador de las prerrogativas
procesales de la Administración, y especialmente de privilegio
de autotutela ejecutiva310.
Factor al que se añade la propia problemática inherente al De-
recho administrativo que, en cuanto regulador de un conjun-
to de actuaciones en las que no están en juego meros intereses
privados, sino que implican necesariamente una afectación en
mayor o menor medida al interés público, se desarrolla en unas
coordenadas distintas a aquellas en las que opera el Derecho
privado. Factor diferencial que no deja de tener su presencia
en la versión administrativa de la tutela cautelar311, en la que el
clásico conflicto entre garantías individuales y exigencias deri-
vadas de las necesidades colectivas alcanza una notable intensi-
dad312, impidiendo la posibilidad de transponer sin la necesaria

310
Apunta J. M. BAÑO LEÓN que esto “supone una radical distinción o diferencia respecto
del proceso civil, en el que la adopción de las medidas cautelares pretende exclusivamente
el aseguramiento de la eficacia de la futura sentencia, puesto que ninguna de las partes tiene
por sí mismo fuerza para ejecutar sus declaraciones de voluntad sin acudir al Juez. En el
contencioso-administrativo, sin embargo, no se trata sólo, aunque siga siendo fundamental,
de que las medidas cautelares aseguren la futura ejecución de la sentencia, impidiendo si-
tuaciones de hecho que hagan aquélla virtualmente inaplicable, sino también tiene un efecto
reequilibrador o compensador de la ejecutividad administrativa”. “Las medidas cautelares en
el recurso contencioso-administrativo. Particular referencia al Urbanismo, medio ambiente
y contratación administrativa”, en Medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-Admi-
nistrativa. Directores: M. Campos Sánchez-Bordona. CGPJ. Madrid, 1999. Págs. 258-259.
311
Como indica J. GONZÁLEZ PÉREZ, “en un proceso administrativo, la pretensión se deduce
siempre en relación con una actuación de la Administración pública sujeta al Derecho admi-
nistrativo, la presencia del interés público obliga a tener muy en cuenta en qué grado puede
resultar afectado por las medidas cautelares”. Manual de Derecho Procesal Administrativo.
Civitas. Madrid. Tercera edición, 2001. Pág. 587.
312
Señala J. C. PIELOW, que la “cuestión de la suspensión de los efectos de los actos administra-
tivos atañe en su núcleo material al conflicto entre la eficiencia de la actuación de los poderes
ejecutivos del Estado y la efectividad de la protección de los derechos individuales”. “Sus-
pensión de los efectos de los actos administrativos en vía administrativa y en la vía conten-
cioso-administrativa”, en Los efectos y la ejecución de los actos administrativos. III Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo <<Allan Randolph Brewer Carias>>. Ediciones
Funeda. Caracas, 1997. Pág. 203.

251
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

adaptación y transformación la doctrina iusprivatista de las me-

didas cautelares a nuestro disciplina313.
Todo ello ha motivado que esta materia haya experimentado
durante los últimos años una notable evolución, tendente cla-
ramente a ampliar su ámbito de acción. Tradicionalmente di-
cha figura se había visto circunscrita a la suspensión del acto
administrativo, que era considerada además como una medida
de carácter excepcional, cuya aplicación era más bien limita-
da. Con el paso del tiempo, sin embargo, la necesidad de dar
debida protección a los derechos de los ciudadanos le ha ido
dando una mayor laxitud314. Proceso que ha culminado con la
consideración de la tutela cautelar como parte integrante del de-
recho a la tutela judicial efectiva315, en cuanto viene a garantizar
provisionalmente el bien jurídico para el que se ha solicitado la
justicia316.
Esta inclusión en el ámbito de este derecho fundamental no es,
ni mucho menos, irrelevante, sino que condiciona la forma en
que debe interpretarse y aplicarse esta materia de forma decisi-
va. Implicando, entre otras consecuencias, la necesidad de des-

313
Como apunta BAÑO LEÓN, aunque “el contencioso-administrativo sea un proceso entre
partes, lo que a menudo caracteriza a la relación jurídico-administrativa es que no afecta sólo
a la administración como tal y a los interesados, sino también a los intereses sociales o a los
intereses de la comunidad. Por eso no se puede trasladar sin más la doctrina de las medidas
cautelares del Derecho privado al Derecho público”. Las medidas cautelares... Pág. 266.
314
Véase respecto a esa evolución en el Derecho español, RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J.:
La suspensión del acto administrativo. Editorial Montecorvo. Madrid, 1986. Págs. 60 y sigs.
315
Dicha solución fue adoptada en España por el Tribunal Supremo en dos históricos autos. En
el primero de ellos se señalaba que “los estrechos límites del art. 122 de la Ley reguladora
de esta jurisdicción tiene hoy que entenderse ampliado por el expreso reconocimiento del
derecho a una tutela judicial efectiva en la propia Constitución (art. 24), derecho que impli-
ca, entre otras cosas, el derecho a una tutela cautelar”. ATS de 20 de diciembre de 1990. RCJ
1990-10412. FJ. 2. El segundo indicaba que el “principio constitucional de efectividad de la
tutela judicial –art. 24. 1 de la Constitución- ha de proyectarse también sobre la ejecutividad
del acto impugnado, lo que dada la larga duración del proceso reclama que ese control de la
ejecutividad se adelante en el tiempo al que en la sentencia se lleva a cabo sobre el fondo del
asunto”. “En la misma línea ha de reconocerse el principio de que la <<necesidad de acudir al
proceso para obtener la razón no debe perjudicar al que tiene la razón>>, principio (...) que
da lugar a una amplia configuración de las medidas cautelares”. ATS de 17 de enero de 1991.
RCJ 1991-503. FJ. 2.
316
CHINCHILLA MARÍN: La tutela cautelar en... Pág. 168.

252
 Karlos Navarro

echar cualquier posición tendente a considerar la adopción de

estas medidas como un instrumento excepcional, debiéndose
calificarse como un recurso totalmente ordinario en el desarro-
llo de las funciones judiciales317.
Este planteamiento no ha llegado aún, sin embargo, al Derecho
de Nicaragua, donde sigue manteniéndose una concepción bas-
tante anticuada, en la que la normativa contencioso-administra-
tiva sobre la materia se reduce a la regulación de la suspensión, en
términos además poco profundos, que han motivado la demanda
por parte de la doctrina de una mayor atención a esta figura318.
En nuestra opinión, esta situación debería ser enmendada con
una modificación de la regulación vigente, que adapte el Dere-
cho nicaragüense a los nuevos enfoques, ya firmemente conso-
lidados en los países más avanzados. Mientras llega ésta, sería
conveniente, no obstante, que los tribunales de lo contencio-
so asumieran la responsabilidad de enmendar dicha situación,
corrigiendo las deficiencias de la normativa vigente tomando
apoyo en el derecho a la tutela judicial efectiva que, en cuanto
derecho fundamental, debe imponer una interpretación de la
normativa ordinaria que de respuesta a sus exigencias.
No debe ser obstáculo, a dichos efectos, la letra de la Constitu-
ción Nicaragüense319, que no contiene una consagración expresa
del derecho a la tutela judicial efectiva320, pues la vigencia de éste
317
FERNÁNDEZ-FONTECHA TORRES; MARTÍNEZ SANTAMARÍA: Las medidas... Pág.
525.
318
En tal sentido, señalan W. MAURICIO RODRÍGUEZ y M. J. TORUÑO MURILLO, que
sería “prudente darle una mayor regulación a la figura de la suspensión del acto, para ello
convendría estudiar más el Derecho comparado. Con el ánimo de obtener una regulación
más integral del instituto”. Análisis jurídico al proceso contencioso-administrativo regulado
en el Proyecto de Ley de lo Contencioso Administrativo dictaminado el 15 de mayo del año
2000. Monografías UCA, 2000. Pág. 228.
319
Constitución Política de la República de Nicaragua (en adelante CN).
320
Declaración que si existe, sin embargo, en el derecho ordinario, pues el art. 21 de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua (No. 260) establece que, a “través del
Poder Judicial, el Estado de Nicaragua garantiza el libre e irrestricto acceso a los Juzgados y
Tribunales de la República para todas las personas, en plano de absoluta igualdad ante la ley
para el ejercicio del derecho procesal de acción y la concesión de la tutela jurídica”.

253
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

se deduce claramente del art. 46 CN, que proclama la vigen-

cia en Nicaragua de los derechos humanos consagrados en los
acuerdos internacionales sobre la materia321. A lo que se debe
añadir las garantías procesales que establece el art. 34 CN, pre-
cepto no muy claro, porque se refiere al procesado322, lo que hace
surgir dudas acerca de su extensión a las personas que están
inmersas en actuaciones judiciales no penales, pero del que se

321
Más concretamente, el art. 46 CN establece que en “el territorio nacional toda persona goza
de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona huma-
na, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos y de la plena
vigencia de los derechos consignados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos;
en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas; y en la Convención Americana de
Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos”.
322
Concretamente, este precepto establece que todo “procesado tiene derecho, en igualdad de
condiciones, a las siguientes garantías mínimas:
1) A que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
2) A ser juzgado sin dilaciones por tribunal competente establecido por la ley. No hay
fuero atractivo. Nadie puede ser sustraído de su juez competente ni llevado a jurisdic-
ción de excepción.
3) A ser sometido al juicio por jurados en los casos determinados por la ley. Se establece el
recurso de revisión.
4) A que se garantice su intervención y defensa desde el inicio del proceso y a disponer
de tiempo y medios adecuados para su defensa.
5) A que se le nombre defensor de oficio cuando en la primera intervención no hubiera
designado defensor o cuando no fuere habido, previo llamamiento por edicto. El pro-
cesado tiene derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor.
6) A ser asistido gratuitamente por un interprete, si no comprende o no habla el idioma
empleado por el tribunal.
7) A no ser obligado a declarar contra si mismo ni contra su cónyuge o compañero en
unión de hecho estable, o sus parientes dentro del cuarto grado de consangueneidad o
segundo de afinidad, ni a confesarse culpable.
8) A que se le dicte sentencia dentro de los términos legales en cada una de las instancias
del proceso.
9) A recurrir ante un tribunal superior, a fin de que su caso sea revisado cuando hubiese
sido condenado por cualquier delito.
10) A no ser procesado nuevamente por el delito por el cual fue condenado o absuelto
mediante sentencia firme.
11) A no ser procesado ni condenado por acto u omisión que, al tiempo de cometerse, no
esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como punible,
ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se prohíbe dictar leyes proscriptivas o
aplicar al reo penas o tratos infamantes.
El proceso penal deberá ser público. El acceso de la prensa y el público en general
podrá ser limitado, por consideraciones de moral y orden público. El ofendido será te-
nido como parte en los juicios, desde el inicio de los mismos y en todas sus instancias”.

254
 Karlos Navarro

puede inferir, a pesar de ello, claramente la vigencia del derecho

a la tutela judicial323, en el que se debe incluir necesariamente el
derecho a la tutela cautelar.

II
LOS FUNDAMENTOS DE LA TUTELA
CAUTELAR: EL PERICULUM IN MORA Y EL
FUMUS BONI IURIS.

Tradicionalmente la adopción de este tipo de medidas venían

unidas a la posibilidad de perdida de la cosa objeto del litigio.
La imposibilidad de reparar el daño que causaría la ejecución
del acto administrativo en el momento posterior a dictarse la
sentencia era el único criterio, y aun éste interpretado de forma
muy restrictiva, que permitía la toma de una medida cautelar en
el proceso contencioso-administrativo.
Este planteamiento resulta hoy, considerada la medida cautelar
como parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,
insostenible. En el momento presente, la decisión de imponer o no
una medida cautelar se entiende depende de la concurrencia de
dos elementos: periculum in mora, esto es, el riesgo de que se pier-
da el objeto del proceso como consecuencia del paso del tiempo324;
fumus boni iuris, esto es, la existencia de una apariencia de buen
derecho en la pretensión formulada por el demandante325.

323
Véase al respecto, PORTA CALDERA, M.: “Algunas consideraciones acerca del derecho a la
justicia o derecho a la tutela judicial efectiva”, en juridica.com.
324
Apunta S. DE LA SIERRA que el periculum in mora se puede definir como “el peligro para
el demandante de sufrir un perjuicio grave e irreparable en sus bienes, derechos, intereses o
situación jurídica”. Tutela cautelar Contencioso-administrativa y Derecho Europeo. Thom-
son-Aranzadi. Navarra, 2004. Pág. 226.
325
Como señala ROJAS FRANCO, fumus boni iuris “significa la buena fe o la seriedad de los hechos,
el derecho y la pretensión deducidas en el Proceso principal”. La suspensión del... Pág. 94.

255
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Esto supone un cambio trascendental respecto a la posición clá-

sica, pues se convierte ahora en el eje de la decisión el juicio
acerca de la previsible razón de la pretensión del demandado.
El instrumento cautelar, con ello, se transforma en un elemento
dirigido a garantizar la adecuada satisfacción de los derechos
del demandante cuando éste se ve perjudicado por maniobras
dilatorias del demandado, que se aprovecha fraudulentamente
de la tardanza e inconvenientes del proceso para retardar el re-
conocimiento de una pretensión que, al menos aparentemente,
está bien fundada y debe ser satisfecha326. Sin perjuicio de que
esa tutela se otorgue igualmente en los supuestos en los que esa
sólida apariencia jurídica se posee sin concurrir un abuso por
parte de la Administración, pues ésta simplemente ha dado una
respuesta jurídica equivocada por error o ignorancia327.
En cualquier caso, desde esta concepción se logra superar los
inconvenientes que supone la necesidad de tramitar un proceso
al dar tutela judicial efectiva al administrado por una doble vía.
Por un lado, mediante el adelanto, aunque sea de forma provi-
sional, de los efectos de la resolución; por otro, actuando como
326
Señalan GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ que el verdadero criterio no
está en la idea de perjuicio irreparable, “sino en la doctrina del fumus boni iuris (...) unida
al elemento del periculum in mora: sólo son protegibles por medidas cautelares aquellos
procesos que acreditan que la temeridad está en la Administración que ha forzado el recurso
y que está abusando, por consiguiente, de su privilegio de ejecutoriedad y, por lo tanto, del
proceso mismo, lo que obliga a una evaluación, siquiera sea incompleta, de la justificación
de las respectivas posiciones enfrentadas; si de este análisis resulta la fuerte apariencia de un
buen derecho del demandante y la correlativa falta de fundamento serio por parte de la Ad-
ministración, que ha forzado el proceso, abusando de su privilegio de autotutela, entonces, si
el perjuicio del retraso en llegar la sentencia definitiva es también patente, la medida cautelar
debe ser acordada”. Curso de... II. Pág. 651. En la misma línea, BACIGALUPO, M.: La nueva
tutela cautelar en el contencioso-administrativo. Marcial Pons, 1999. Págs. 151-152.
327
Como señalan FERNÁNDEZ-FONTECHA TORRES; MARTÍNEZ SANTAMARÍA, el fu-
mus boni iuris es “un juicio estricto de legalidad. Por eso, esta <<apariencia de buen dere-
cho>> no es, en modo alguno, el envés de un <<abuso manifiesto>> por parte de la Admi-
nistración. No es necesario, como sí lo sería si estuviéramos en el ámbito del Derecho penal,
el dolo o la actitud deliberada por la Administración de burlar la Ley, sino sólo la impresión
preliminar de la ilegalidad de su actuación. Esto quiere decir que las medidas cautelares no se
limitan sólo a los supuestos de arbitrariedades patentes o manifiestas por parte de la Admi-
nistración, sino al caso, mucho más frecuente, en que los órganos administrativos actúan con
perfecta buena fe en cuanto al cumplimiento de sus fines y, no obstante, sus actos resultan
ilegales”. Las medidas... Pág. 531.

256
 Karlos Navarro

mecanismo disuasorio, que aborta el posible intento de la Ad-

ministración de abusar de las formas procesales para vencer la
resistencia de su contraparte328.
La normativa nicaragüense apunta tímidamente hacia dicha
dirección, pero sin atreverse, sin embargo, a romper definiti-
vamente con los viejos prejuicios. Antes de examinar esta cues-
tión, debemos analizar, no obstante, otro punto, pues se consa-
gra una solución diferente según la medida se adopte de oficio
(art. 63 Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa329) o
a instancia de parte (art. 64 LJ).
La razón de dicha decisión parece estar en el deseo de permitir
la toma de la medida cautelar cuando el actor la solicite y otor-
gue “la garantía suficiente y necesaria para reparar el daño o
indemnizar los perjuicios que la suspensión solicitada pudiera
causar a terceros, en caso de que la demanda fuere declarada sin
lugar” (art. 64 LJ).
Nos parece errónea y criticable esta doctrina, que desvaloriza la
adecuada apreciación de los requisitos a los que debe estar con-
dicionada la tutela cautelar330. En realidad, esta posición implica
una cierta vuelta a la idea del riesgo, en este caso planteada a la
328
Indican FERNÁNDEZ-FONTECHA TORRES; MARTÍNEZ SANTAMARÍA que, por “un
lado, al quedar inmediata y rápidamente protegido el fumus debido a la brevedad proce-
dimental de la medida cautelar, quien aparentemente tenga razón puede ya esperar tran-
quilamente y sin grave daño, evitándose así que la duración exorbitante del proceso juegue
siempre en favor de la Administración que, en abuso de su potestad ejecutoria y no obstante
la falta de seriedad aparente de su decisión, solía negociar con el administrado en situación
de absoluta desventaja de éste (...) acuerdos o convenios que ningún juez hubiera podido
amparar”. “Por otro lado, al tener el juez que realizar una primera apreciación del fondo, y
a reserva siempre de la ulterior sentencia sobre el fondo, crea ya en las partes determinadas
expectativas de carácter procesal en cuanto al resultado final del litigio y puede incluso llegar
a provocar que las partes se resitúen, haciendo que, en la práctica, las medidas cautelares
tengan un efecto disuasorio que viene con frecuencia a facilitar la eliminación de un buen
número de recursos abusivos e inútiles, bien por satisfacción extraprocesal de la pretensión
de la Administración una vez que ha comprobado la inicial apreciación del Tribunal sobre la
falta de apariencia de buen derecho en su posición o bien, en caso contrario, por desestimien-
to del actor a quien se ha denegado esa apariencia”. Las medidas... Pág. 539.
329
Ley nº 350 de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso-administrativo (tomada de La
Gaceta nº 140-141 del 25 y 26 de julio de 2000) (en adelante LJ).
330
CHINCHILLA MARÍN: La tutela cautelar... Pág. 49.

257
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

inversa, pues operaría a favor del demandante y no del deman-

dado, pero que no deja de ser, por ello, igual de perturbadora,
pues a fin de cuentas puede suponer esto que se admita una me-
dida (la suspensión) que pueda estar frenando la debida aplica-
ción de una resolución bien fundada, perjudicándose con ello el
interés público o de terceros, por más que éste pueda ser restau-
rado al fin del proceso. No debería, por ello, admitirse la toma
de la medida cautelar por este criterio, sino concurre el criterio
del fumus boni iuris, en los términos que vamos a examinar.
Sentada, entonces, la necesidad de que la adopción de medidas
cautelares se lleve a cabo en los mismos términos, con inde-
pendencia de que se acuerde de oficio o a instancia de parte, y
desechando, por tanto, que baste con el mero hecho de que el
demandante otorgue garantía suficiente de los daños que dicho
acuerdo pudiera ocasionar, debemos precisar cuales son los re-
quisitos que deben concurrir para que se tome dicha decisión.
Ya habíamos adelantado la necesidad de valorar dos criterios
(periculum in mora y fumus boni iuris). Igualmente habíamos
indicado que éstos aparecen sólo parcialmente recogidos en el
Derecho positivo de Nicaragua. Vamos a precisar un poco más
esta cuestión.
La LJ apunta, por un lado, hacia la idea de perjuicio irreparable,
admitiendo como criterio suficiente para decretar la suspensión
que “se tratare de algún acto que, de llegar a consumarse, haría
materialmente improbable e imposible restituir al demandante
en el goce del derecho reclamado” (art. 63 1 LJ), cuando se trate
de decretar la suspensión de oficio, o que se puedan generar
daños o perjuicios que “no fueren susceptibles de reparación”,
cuando se decrete a instancia de parte. Hasta el momento, como
puede verse, se mantiene dentro de la rancia doctrina del per-
juicio irreparable.
A ello se añaden, sin embargo, dos referencias que mejoran li-
geramente la cuestión, abriendo una pequeña puerta al crite-
258
 Karlos Navarro

rio del fumus boni iuris, que se considera como causa suficiente
para decretar la suspensión en dos supuestos: a) cuando “fuere
notoria o evidente la falta de competencia de la autoridad, fun-
cionario o agente contra quien se interpusiese la demanda” (art.
63. 2 LJ); b) cuando “el acto fuere de aquellos que ninguna auto-
ridad puede ejecutar legalmente” (art. 63. 3 LJ).
Parece, pues, que siguiendo la letra de la ley jurisdiccional sólo
puede darse entrada a la suspensión basándose en el buen dere-
cho de la pretensión del demandante cuando se trata de actua-
ciones administrativas especialmente groseras, que van desde
la radical competencia del funcionario a la total ilegalidad de la
acción. Una solución, a nuestro juicio, claramente insuficiente,
que permite a la Administración hacer uso y abuso de las for-
mas procesales para violentar los derechos de los administra-
dos, ante la pasividad de una justicia que se verá amordazada
por la necesaria duración del proceso.
El problema puede asumir consecuencias especialmente trági-
cas en un contexto como el nicaragüense, donde, por su débil
situación económica, un gran número de administrados se ve-
rán previsiblemente incapaces de hacer frente a un litigio largo
y costoso con la Administración. Bastará en la mayor parte de
los casos a ésta con empecinarse en una postura, por más que
ésta carezca de base alguna, obligando al administrado a recu-
rrir en vía administrativa y posteriormente a peregrinar por los
tribunales de lo contencioso, para hacer prevalecer su voluntad.
El riesgo de hacer triunfar una política de hechos consumados
frente a la legalidad imperante es más que inquietante.
A esto se debe añadir la carencia de una regulación del proce-
dimiento administrativo, que como ya hemos denunciado en
otras ocasiones, carece incomprensiblemente de una regulación
mínima en Nicaragua, lo que supone que no hay tampoco una
solución para este problema para los recursos en vía adminis-
trativa. Con lo que parece que el funcionario público que reciba

259
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

un recurso administrativo no tiene otra solución que aplicar en

vía administrativa la doctrina vigente en el ámbito jurisdiccio-
nal, como norma subsidiaria, a la hora de decidir sobre la adop-
ción o no de medidas cautelares.
En este contexto, y mientras se produce una necesaria revisión
de esta materia, la única esperanza reside en la labor de jue-
ces y tribunales, que tomando base en el derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva, deberían dar paso a la posibilidad
de adoptar medidas cautelares en aquellos supuestos en los que
exista una apariencia razonable de buen derecho en la preten-
sión del demandante (fumus boni iuris), que venga acompañada
de una frustración de la legítima pretensión del demandante si
no se adopta la medida cautelar (periculum in mora). Elemento,
este último, que no debe ser entendido en términos rigurosos,
como una radical imposibilidad de restaurar la situación en el
momento de dictarse la sentencia, sino como la simple impo-
sición de un daño o perjuicio injusto, que vulnera gravemente
sus derechos.
Esto no impide, por supuesto, que se pueda decidir adoptar
la medida cautelar en base al criterio de la irreparabilidad del
daño. Pero, aun en este caso será siempre necesario tener en
cuenta en cierta medida el criterio del fumus boni iuris, pues
frustraría los derechos del demandado que, por dicha circuns-
tancia, se tomaran medidas provisionales en protección de una
posición absurda o sin sentido, carente de todo fundamento331.
En todo caso se debe, pues, valorar el criterio del fumus boni
iuris. La diferencia se da únicamente en el alcance que se debe
dar a dicha valoración. Cuando es este criterio la base de la de-
cisión, debe examinarse el mismo de una perspectiva positiva,
esto es, tienen que haber indicios claros y sólidos que hagan pre-
ver una futura estimación de la pretensión. Cuando el elemento

BACIGALUPO: La nueva tutela cautelar... Págs. 154-155.

331

260
 Karlos Navarro

determinante de la decisión es, sin embargo, la irreparabilidad

del daño, se valorara la apariencia de buen derecho desde una
perspectiva negativa. De tal forma que bastará con la simple
razonabilidad de la pretensión que la medida cautelar trata de
tutelar, para que se deba dar respuesta favorable a ésta. Dicho en
otras palabra, en el primer caso se debe adoptar la medida sólo
cuando la previsibilidad de la admisión de la pretensión lo exija;
en el segundo, sin embargo, se adoptara siempre, salvo que la no
apreciación de la misma resulte aparentemente evidente.
Nótese que esto supone que la decisión de dar cauce a la tutela
cautelar se sujeta a un doble juicio: a) una estimación acerca de
la pretensión presentada por el actor, que implica, por tanto, un
juicio previo y provisional acerca de la pretensión final; b) un
juicio de valor acerca de la solidez e importancia de los indi-
cios a favor del buen derecho de la pretensión del demandante
y acerca de los perjuicios que le iba a causar la ausencia de la
tutela cautelar.
Se trata, por tanto, de dos valoraciones diferentes no sólo por
su objeto, sino también por su naturaleza. La primera no es más
que un juicio necesariamente provisional332, que podrá verse
modificado al final del proceso, pues se basa en simples apa-
riencias e implica, por tanto, un cierto margen de error333. El
segundo, sin embargo, es un juicio definitivo, que debe basarse
sobre certezas: el hecho cierto de que hay una apariencia sólida

332
Como indica SARMIENTO ACOSTA, el “humo u olor de buen derecho no es (...) un índice
absoluto de razón, sino uno que aconseja tomar determinadas medidas provisionales para
que la lentitud del proceso no produzca daños irreparables a quien efectivamente, según la
resolución final, tenga derecho”. Nueva funcionalidad... Pág. 394.
333
Como apuntan FERNÁNDEZ-FONTECHA TORRES; MARTÍNEZ SANTAMARÍA, la
“provisionalidad implica que el fumus boni iuris no puede suponer que se va a adoptar la
medida única y exclusivamente cuando se tenga el convencimiento absoluto de que se va a
estimar la pretensión del autor, dado que ello implicaría una actividad probatoria completa
encaminada a lograr el convencimiento del órgano jurisdiccional acerca de la concurrencia
d todos los presupuestos necesarios para lograr tal resolución. Implica sólo una mera proba-
bilidad (un principio de prueba o prueba indiciaria) de ese presupuesto”. Las medidas... Pág.
537.

261
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

a favor del demandante y que de no adoptarse la medida caute-

lar se pueden perjudicar seriamente los intereses de éste334.
Debe tenerse muy presente siempre este último dato, a fin de
evitar que la adopción de la medida cautelar acabe convirtién-
dose en un adelanto de la resolución del fondo del asunto335, que
sólo se podrá emitir una vez tramitado el proceso, examinados
y valorados todos los datos y circunstancias precisos y necesa-
rios para resolver definitivamente la cuestión336. La tutela caute-
lar tiene su propia lógica, que no debe pervertirse, desbordando
sus efectos necesariamente provisionales, para convertirse en
una resolución definitiva o cuasidefinitiva. Lo que supone, en
último término, que ese juicio previo debe dejar las puertas to-
talmente abiertas a la incertidumbre que hasta el final del pro-
ceso debe existir acerca de la resolución final337.
Así lo exige terminantemente la normativa nicaragüense, que
establece que en “ningún caso la suspensión del acto presupone
pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto” (art. 62 LJ).

334
CHINCHILLA MARÍN: La tutela cautelar... Págs. 34-35.
335
De este riesgo advierte R. TRILLO TORRES, que apunta que el criterio del fumus boni iuris
“en cierto modo toca a la característica incertidumbre definidora del proceso hasta su con-
clusión por sentencia y a la impasibilidad externa que en función de aquella incertidumbre y
de su propia imparcialidad se requiere del Juez”. Ley Reguladora de la Jurisdicción Conten-
cioso Administrativa. Director: M. Baena de Alcazar. Trivium. Madrid, 1999. Pág. 889.
336
Como indica E. GARCÍA DE ENTERRÍA, el fumus boni iuris “obliga a una valoración an-
ticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa, puesto que el
proceso puede estar en sus inicios y no se han producido aún alegaciones de fondo ni prueba;
valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la Sentencia de fondo
ha de realizar más detenidamente. Es así, en la expresión latina que ya hemos transcrito, el
<<humo de buen derecho>>, el perfume u olor del <<buen derecho>>, el que se aprecia, no
el <<buen derecho>> en toda su extensión, que éste no podrá hacerse hasta la decisión de
fondo del proceso”. “La nueva doctrina del Tribunal Supremo sobre medidas cautelares: la
recepción del principio fumus boni iuris”, en Revista Española de Derecho Administrativo
69 (1991). Pág. 69.
337
FERNÁNDEZ-FONTECHA TORRES; MARTÍNEZ SANTAMARÍA: Las medidas... Pág.
539.

262
 Karlos Navarro

Dicha decisión no debería verse afectada por la posibilidad,

contemplada por el art. 66 LJ, de que se preste caución por un
tercero. Según dicho precepto la suspensión decretada confor-
me a la LJ “quedará sin efecto en caso que un tercero interesado
diere a su vez caución suficiente para restituir las cosas al estado
en que tenían antes del acto que motivó la acción y pagar los
daños y perjuicios que le sobrevinieren al demandante, en caso
de que se declarare con lugar la demanda”.
Esta solución tiene su sentido tan sólo cuando la tutela cautelar
se concede en base a la irreparabilidad del daño en el momento
de dictar sentencia si se lleva a cabo la solución. No tiene sen-
tido alguno, sin embargo, cuando la medida cautelar se adopta
en base al criterio del fumus boni iuris, con el propósito de dar
tutela al administrado frente a un, no totalmente probado, pero
aparentemente claro, abuso por parte de la Administración de
sus privilegios procedimentales, que está ocasionando un grave
daño al administrado.

III
LA PONDERACIÓN DE LOS INTERESES DE
TERCEROS Y DEL INTERÉS PÚBLICO.

A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos,

el Derecho nicaragüense no exige una ponderación de los demás
intereses en juego en el proceso, particularmente el interés de ter-
ceros y el interés público. Dicha valoración no se exige en absoluto
para la adopción de oficio de la medida cautelar (art. 63 LJ), y tan
sólo se condiciona a que no concurran circunstancias que contra-
vengan el orden público o causen perjuicios al interés general, en
los procedimientos iniciados a instancia de parte (art. 64 LJ).
A pesar de ello, no se puede negar la necesidad de dicho juicio,
pues difícilmente se puede eludir la necesaria valoración de los

263
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

intereses de las distintas partes actuantes en el proceso338 y del

interés público339 a la hora de decidir sobre la adopción de la
medida cautelar.
A partir de aquí, sin embargo, la cuestión se torna más comple-
ja, pues la doctrina no ha dado un dictamen uniforme respecto
al margen que se debe dar a dicha valoración. Una parte de la
doctrina subraya la importancia de este juicio, alegando la insu-
ficiencia de los dos criterios antes reseñados (periculum in mora
y fumus boni iuris), que deben ser conjugados con la valoración
de los intereses implicados340.
Para otros, sin embargo, lo decisivo es la concurrencia de esos
dos criterios, que otorgan el derecho a recibir tutela cautelar, de-
recho fundamental que, como tal, no podrá ser sometido a un
juicio previo acerca del daño que ésta va a generar a los terceros
o al interés público, pues sólo puede encontrar límite en dere-
chos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos341.
Siguiendo esta segunda tesis, consideramos que es preciso que
los intereses relevantes en dicho juicio tengan relevancia cons-
titucional. Más concretamente, entendemos que trae consigo

338
CHINCHILLA MARÍN: La tutela cautelar... Pág. 35.
339
RODRÍGUEZ PONTÓN, J.: Pluralidad de Intereses en la Tutela Cautelar del Proceso Con-
tencioso-Administrativo. Cedecs Editorial. Barcelona, 1999. Pág. 112.
340
En tal sentido, BAÑO LEÓN considera que “tanto el criterio del periculum in mora como
el del fumus boni iuris, aunque necesarios, no son siempre suficientes para decidir al juez
contencioso si debe o no conceder una medida cautelar. Puede incluso darse el caso de que
concurriendo ambos criterios, siendo manifiesta la ilegalidad cometida por la Administra-
ción y patente el peligro de que se alcance una situación de hecho irreversible, razones de
interés público excepcionales pueden justificar el mantenimiento de la decisión”. Las medidas
cautelares en... Pág. 259.
341
Señalan al respecto GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ que “carece de
fundamento erigir en presupuesto de la medida a adoptar la ponderación de los <<intereses
en conflicto>>, de modo que haya que denegarla cuando la medida cautelar pueda causar
<<perturbación grave de los intereses generales o de tercero>>. Obtener una medida cautelar
es fruto de un derecho fundamental (...) y, por tanto, no pueden oponerse a su efectividad la
invocación de meros intereses, ni de los generales que la Administración siempre invocará
como gestor típico que es de los mismos (...) ni menos aún, de un tercero. A un derecho
fundamental otro derecho fundamental, no ningún interés”. Curso de... II. Pág. 650.

264
 Karlos Navarro

una doble consecuencia. En primer lugar, a pesar de lo que diga

la Ley, no se podrán adoptar medidas cautelares de oficio, sin
ponderar el daño que están puedan causar en los derechos fun-
damentales de terceros o en otros bienes constitucionalmente
protegidos. En segundo lugar, sólo se podrá frenar la adopción
de medida cautelares a instancia de parte, cuando concurran
los requisitos para ello, si lo impide la lesión de derechos funda-
mentales o bienes constitucionalmente protegidos, por más que
la LJ exija tan sólo que se trate de perjuicios al genérico interés
general.
Carácter reglado de la tutela cautelar. Especial referencia a la
necesidad de una adecuada motivación de la decisión.
La decisión de otorgar o negar la tutela cautelar implica nece-
sariamente un importante margen de apreciación y una cierta
inseguridad. Así lo impone la propia naturaleza de la medida
cautelar, en cuanto constituye una decisión provisional, tomada
sobre una realidad aparente, no totalmente conocida y confir-
mada, situación que sólo se da una vez tramitado el proceso.
Pese a ello, es preciso afirmar su carácter estrictamente reglado,
por exigencia patente del derecho a la tutela judicial efectiva342.
La potestad discrecional implica una libertad de opción entre
distintas soluciones jurídicas igualmente validas, que se presen-
tan como indiferentes jurídicos, en cuanto todas son igualmen-
te válidas para el Derecho. No se puede afirmar que ocurra así
cuando se trata de otorgar o no tutela cautelar, algo que no es ni
mucho menos un ámbito dejado a la libre decisión del operador
jurídico.
Los requisitos a los que se somete la tutela cautelar no deben ser
formulas abiertas, en las que el órgano judicial pueda encontrar
un marco lo suficientemente amplio como para encontrar siem-

BACIGALUPO: La nueva tutela cautelar... Págs. 156-157.

342

265
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

pre cabida para sus propias opiniones, sino elementos objetivos

de juicio, de los que se extraiga un juicio fundado en cada mo-
mento. El ciudadano que está inmerso en un proceso debe tener
una cierta seguridad acerca de sus posibilidades de recibir esa
tutela.
Esta afirmación, clara e irrefutable desde el punto de vista teó-
rico, encuentra, sin embargo, en el reino de los hechos gran-
des obstáculos. La materia cautelar se ha revelado en la práctica
como una cuestión extremadamente casuística, en la que es fre-
cuente encontrarse con contradicciones, cuando no auténticos
bandazos y bruscos cambios de dirección, en la interpretación
y práctica judicial.
Resulta claro que estas dificultades nunca podrán reducirse to-
talmente, pues es una decisión limitada por conceptos jurídicos
indeterminados, dotados de una imprecisión considerable, y
en los que se hace presente una zona de penumbra de dimen-
siones notorias. Pero eso no es óbice para lograr un alto grado
de seguridad jurídica, sin la cual el derecho a la tutela judicial
efectiva se difumina, quedando entregado al juicio subjetivo del
juzgador.
La responsabilidad de que así sea queda una vez más en manos
del estamento judicial. La deficiente regulación vigente en Ni-
caragua ofrece, ciertamente, pocas garantías al administrado en
este aspecto, dadas sus limitaciones ya reseñadas. La necesidad
de una reforma de dicha normativa se hace de nuevo evidente.
A pesar de ello, es una cuestión que el legislador por sí sólo no
puede aspirar a resolver, pues la tutela cautelar es una de esas
cuestiones que se mueven en el mundo del caso concreto, de la
circunstancia particular, y sólo una jurisprudencia sólida y con-
solidada puede dar respuesta a dichas situaciones. Se convierte,
por ello, en una necesidad primaria, la adecuada motivación
por parte de los tribunales de sus decisiones sobre esta materia.
La elaboración de un dictamen claro, forjado sobre la referencia
266
 Karlos Navarro

a los criterios que sirven de fundamento a dicha tutela, con-

tribuiría notablemente a desentrañar el sentido del fumus boni
iuris y el periculum in mora, permitiendo al ciudadano inmerso
en un proceso, sobre la base del precedente, tener un alto grado
de previsibilidad sobre el sentido de la decisión cautelar.

IV
LA CONSTITUCIÓN DE FIANZA COMO
REQUISITO PARA LA EFECTIVIDAD DE LA
MEDIDA CAUTELAR

Como en su momento señalamos, la medida cautelar se deci-

de en base a apariencias, es un juicio previo que puede resultar
erróneo. Si así ocurre, podrían generarse a consecuencia de la
tutela cautelar daños y perjuicios para el interés público o para
el interés de terceros. De aquí surge la necesidad de condicionar
la efectividad de ésta a la prestación de garantía, que asegure
que se podrá hacer frente a esos eventuales daños y perjuicios343,
operando como una condición para la efectividad de la medida
cautelar344.
Así lo exige claramente la LJ, ya desde el propio momento en
que se formula la petición de suspensión, en la que se deberá
hacer constar el “ofrecimiento de garantizar los eventuales per-
juicios que dicha suspensión pueda causarle a la administración
o a terceros” (art. 62 LJ).
Posición que ratifica el art. 65 LJ, que establece que al “decretar-
se la suspensión de la ejecución del acto o disposición impug-
nada, el tribunal fijara, en su caso, la situación en que habrán de
quedar las cosas y establecerá las medidas pertinentes y nece-

CHINCHILLA MARÍN: La tutela cautelar... Págs. 47-48.

343

RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ: La suspensión del... Pág. 130.

344

267
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

sarias para conservar la materia objeto de la demanda hasta la

culminación del respectivo proceso y su procedimiento”.
Sin negar la adecuación general de esta regla, resulta irrefuta-
ble que la exigencia de esta contracautela puede dejar fuera del
beneficio de la protección cautelar a amplios colectivos, incapa-
ces de hacer frente a los costes que ésta implica345. Solución in-
aceptable admitida la inclusión de la facultad de exigir medidas
cautelares dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, pues
supone tanto como privar de un derecho fundamental a quien
no tiene derecho para pagárselo.
El problema resulta de nuevo especialmente problemático en un
país como Nicaragua, con un elevado porcentaje de población
en situación económica de especial debilidad, que quedaría dra-
máticamente excluido de dicha tutela sino se adoptan medidas
específicas al respecto.
La Ley Jurisdiccional acierta, por ello, plenamente, al dejar fue-
ra de esa exigencia “a quienes gozaren del beneficio de pobreza”
(art. 67 LJ). Supuesto al que se añade el de “los casos en que la
suspensión fuere decretada de oficio (art. 67 LJ).
La garantía que se deberá de tomar dependerá de las concretas
características de cada supuesto, por lo que no es posible reali-
zar una determinación previa de las mismas346.
La Ley nicaragüense lo tiene en cuenta, y establece que ésta po-
drá ser presentada “de forma directa por las partes o por medio
de una fianza solidaria o hipotecaria, o bien a través de cualquier
otra modalidad convenida entre las partes de la litis” (art. 67 LJ).
345
Como indica PÉREZ MORATE, las “medidas cautelares, salvo las de mera publicidad (...)
suelen requerir contracautelas, lo que supone un gravamen, que no siempre puede soportar
al solicitante, quedando en desventaja quienes, aun estando cargados de razón, carecen de
medios para afianzar o prestar caución”. Tutela cautelar... Pág. 147.
346
RUIZ PIÑEIRO, F. L.: “Las medidas cautelares en la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Juris-
dicción Contencioso-Administrativa. Un año de aplicación en la Sala de Bilbao”, en Ley de
la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Estudio sistemático. Coordinador: B. PENDÁS
GARCÍA. Editorial Praxis. Barcelona, 1999. Págs. 344-345.

268
 Karlos Navarro

La precisión concreta de la misma corresponde a la Sala respec-

tiva del Tribunal competente, que “fijará el monto de la garantía
y de la contragarantía, ponderando los hechos, circunstancias e
intereses en presencia de las partes”.

V
SUSPENSIÓN COMO ÚNICA MEDIDA
CAUTELAR POSIBLE VERSUS
RECONOCIMIENTO DE UN NUMERUS
APERTUS DE MEDIDAS CAUTELARES: LA
NECESIDAD DE UNA INTERPRETACIÓN
SUPERADORA DE LOS ESTRECHOS
MÁRGENES DE LA LEY JURISDICCIONAL
NICARAGÜENSE

Tradicionalmente la tutela cautelar se había venido reduciendo,

en el ámbito administrativo, a la suspensión del acto347. Perspec-
tiva en la que continua anclada la legislación contencioso-ad-
ministrativa nicaragüense, recogida en la LJ, en cuyo Capítulo
IV del Título VI, donde se contienen las únicas referencias a la
materia, se contempla la suspensión del acto como única medi-
da cautelar
Esta opción del legislador nicaragüense es criticable y total-
mente insuficiente en el momento actual. Pues, desde hace ya
tiempo, se viene defendiendo la necesidad de superar dicha

Como señala TRILLO TORRES, “en la tradición consolidada del Derecho administrativo, la
347

medida cautelar reina y prácticamente única ha sido la de suspensión del acto o disposición
impugnados, de modo que toda la doctrina de las garantías provisionales en el proceso se ha
movido con esta referencia estelar”. En Ley Reguladora de... Pág. 882.

269
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

concepción de la tutela cautelar en el proceso administrativo348,

para reconocer la existencia de un número ilimitado de medi-
das cautelares, también en dicho ámbito, equiparando así al juez
del contencioso a los demás órganos judiciales349.
Una justicia cautelar rebajada, ya injustificable en cualquier sec-
tor, se hace, aún más rechazable en un ámbito como el conten-
cioso, donde el mantenimiento del sistema de decisión ejecuti-
va y el paso obligado por un recurso administrativo, agravan el
riesgo de que el ciudadano se pueda ver afectado negativamente
por el tiempo que tarda en solventarse el proceso350.
En realidad, en el momento presente, no puede entenderse,
como se hacía tradicionalmente, que las medidas cautelares
vengan dirigidas exclusivamente a garantizar la ejecución de
la ulterior sentencia, pues, en ocasiones, cumplen una función
anticipatoria del fallo, a fin de garantizar la correcta tutela de la
pretensión351.
348
Señala L. PAREJO ALFONSO que la “suspensión no es la técnica, sino tan sólo una (si se quiere
capital) de las técnicas de la tutela judicial cautelar o preventiva en el contencioso-adminis-
trativo. La diversidad de las formas actuales del actuar administrativo impone, en efecto, la
habilitación al Juez con facultades más amplias y distintas de la suspensiva y la articulación
consecuente de ésta en un sistema que le transcienda, en calidad de instrumentos de protección
judicial preventiva frente a los actos unilaterales de intervención positiva requerientes o suscep-
tibles de ejecución forzosa”. “La tutela judicial cautelar en el orden contencioso-administrativo”,
en Revista Española de Derecho Administrativo 49 (enero-marzo de 1986). Pág. 35.
349
ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, J. M.; GONZÁLEZ RIVAS, J. J.: Análisis Teórico y Ju-
risprudencial de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Aranzadi. Pamplona,
1998. Pág. 370. Como apunta A. R. BREWER CARÍAS, se ha planteado “la necesidad de la
reconquista por parte del juez administrativo de los poderes de ordenar, que en general, tiene
del juez judicial, y no sólo de carácter suspensivo”. Nuevas tendencias en el contencioso-ad-
ministrativo en Venezuela. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1993. Pág. 196.
350
Como señalan FERNÁNDEZ-FONTECHA TORRES; MARTÍNEZ SANTAMARÍA, “el
mantenimiento del sistema de la decisión previa exige como precio contra su abuso o, en su
caso, contra el incumplimiento del deber de resolver, un aumento sustancial del ámbito de
las medidas cautelares a disposición del juez contencioso, como único instrumento proce-
sal para poder mantener en el momento de la decisión final del proceso el mismo <<status
quo>> existente en el momento de su iniciación”. Las medidas... Pág. 524.
351
Como señalan FERNÁNDEZ-FONTECHA TORRES; MARTÍNEZ SANTAMARÍA, las me-
didas cautelares “han dejado de tener una función meramente de aseguramiento (garantizar
la ejecución de la sentencia) para extenderse a cumplir una función anticipatoria del fa-
llo (garantizar la satisfacción de la pretensión), lo que conlleva una superación del término
<<cautela>> para caer quizás en otro concepto más amplio como podría ser el de <<preven-
ción>>”. Las medidas... Pág. 527.

270
 Karlos Navarro

Por ello, esa protección cautelar no puede limitarse, como ocu-

rría anteriormente, a la suspensión del acto administrativo, sino
que debe comprender medidas de naturaleza diversa depen-
diendo del tipo de pretensión a la que se esté dando tutela352. Lo
que implica la necesidad de adoptar tanto medidas de carácter
negativo, cuando se trate de dar respuesta a actos de gravamen
adoptados por parte de la Administración; como positivas,
cuando se trate de pretensiones formuladas frente a actos de-
negatorios353.
Esto no impide que existan algunas restricciones en cuanto al
tipo de medidas a adoptar. Así, en primer lugar, debe tenerse en
cuenta el carácter estrictamente provisional de la tutela caute-
lar, que impide, lógicamente, la adopción de medidas irreversi-
bles354.
Tampoco se puede olvidar que la medida cautelar depende de
la pretensión deducida en el proceso, lo que implica que no será
posible adoptar medidas que no sean adecuadas a esa preten-
sión, siendo, por tanto, imposible que se pueda adoptar cau-
telarmente lo que no se podría obtener en una sentencia final
favorable355. Por ello debe, en consecuencia, existir una adecua-
ción entre medida cautelar y pretensión similar a la que debe
existir entre pretensión y sentencia356.

352
Apunta V. CONDE MARTÍN DE HIJAS que “el único elemento de definición de la medida
es de carácter finalista: la garantía de la efectividad de la sentencia. Por lo tanto serán la ín-
dole de ésta y las circunstancias y elementos del conflicto, a decidir por ellas, los que puedan
concretar la medida adecuada al caso. Desde una visión teórica no puede aportarse mayores
precisiones de carácter general, siendo la definición de la medida cuestión a resolver en el
caso concreto”. “Las medidas cautelares”, en La nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-ad-
ministrativa. Directora: C. Picó Lorenzo. CGPJ. Madrid, 1999. Pág. 579.
353
BACIGALUPO: La nueva tutela cautelar... Pág. 135.
354
CHINCHILLA MARÍN: La tutela cautelar... Pág. 176.
355
RUIZ PIÑEIRO: Las medidas cautelares en la... Pág. 327.
356
CONDE MARTÍN DE HIJAS: Las medidas... Pág. 579.

271
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En tercer lugar, es preciso que la medida adoptada entre den-

tro de lo jurídicamente posible, lo que impide tomar decisiones
que queden fuera del campo de las atribuciones de los tribuna-
les357. Podemos encontrar un ejemplo claro en el caso de la im-
pugnación de reglamentos. Supuesto en el que el juez al dictar
sentencia no podrá hacer otra cosa que validar o invalidar éste,
pero en ningún caso cuenta con capacidad para darle una nueva
redacción, lo que determina que la única medida aplicable sea
la suspensión358.

VI
PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE
MEDIDAS CAUTELARES

Cuando se deduce una pretensión cautelar se hace necesario lle-

var a efecto la realización de una serie de tramites procedimen-
tales a efectos de determinar si concurren los requisitos para su
adopción359. Esta tramitación, que tiene la consideración de un
incidente360, no tiene, como tal, sustantividad propia, sino que
asume un carácter estrictamente instrumental respecto al pro-
ceso en el que se ventila la pretensión principal.
De aquí se deriva que sea presupuesto para la tramitación de
ese incidente cautelar, que se halle pendiente el proceso princi-
pal en el que se está dirimiendo la cuestión jurídica a la que se
refiere la pretensión cautelar361.

357
CHINCHILLA MARÍN: La tutela cautelar... Pág. 175.
358
BACIGALUPO: La nueva tutela cautelar... Págs. 158-159.
359
GONZÁLEZ PÉREZ: Manual de Derecho... Pág. 588. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ: Co-
mentarios a la Ley... Pág. 569.
360
CHAMORRO GONZÁLEZ, J. M., en Práctica del Proceso Contencioso Administrativo.
Coordinador: F. J. Sospendra Navas. Segunda edición. Madrid, 2004. Pág. 523.
361
TRILLO TORRES, en Ley Reguladora de... Pág. 879.

272
 Karlos Navarro

La legislación nicaragüense apenas si dedica unas breves y frag-

mentarias referencias a esta cuestión, esbozando apenas las
líneas maestras de ese cauce procedimental que debe seguirse
para llegar a la medida cautelar.
En cuanto al momento de iniciación del incidente, debe distin-
guirse entre los supuestos en que la decisión se adopta de oficio
o se insta por parte interesada. En el primer caso, no se señala
momento alguno al efecto, por lo que entendemos que se podrá
adoptar en cualquier momento, siempre que esté ya iniciado el
proceso principal.
Si obliga, sin embargo, la LJ a que, adoptada esa decisión por el Tri-
bunal competente, se notifique a las partes en un determinado plazo.
Concretamente, la “Sala respectiva del Tribunal competente (...) de-
berá efectuar la respectiva notificación en un plazo de tres días há-
biles por medio de cedula judicial o de cualquier otro medio o vía
que contenga los elementos esenciales de la notificación y que dejare
constancia por escrito para el cumplimiento inmediato” (art. 63 LJ).
Cuando se inicia a instancia de parte, sin embargo, la ley fija
un momento para realizar dicha actuación: la presentación de
la demanda. Así se deduce del art. 62 LJ, que establece que en
“su escrito de demanda el actor podrá solicitar la suspensión
del acto o sus efectos, de la resolución, disposición, omisión o
simple vía de hecho que le agravia”.
El artículo no es muy claro respecto a la posibilidad de presentar
dicha solicitud en otro momento del proceso, pues utiliza el tér-
mino “podrá”. Sin embargo, no parece esta interpretación muy
adecuada, porque el art. 50 LJ, al regular el escrito de demanda
y sus requisitos establece que el “escrito de demanda, podrá ser
presentado en papel común y debe contener los siguiente:
(...) 8) Solicitud, según sea el caso, de la suspensión del acto o
de sus efectos, disposiciones, omisiones y vías de hecho objeto
de la demanda”.

273
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Parece, por ello, que la utilización del término “podrá” en el art.

63 LJ responde a la no obligatoriedad de la solicitud de medidas
cautelares, que es, por supuesto, una posibilidad de la que goza
el demandante, y en ningún caso una obligación. De tal forma
que si el administrado hace uso de esa posibilidad debe hacerlo
por exigencia de la LJ al presentar la demanda.
Nada impide, no obstante, en cualquier caso, que el demandan-
te si lo considera oportuno, pueda pedir al órgano judicial que
adopte la misma de oficio, cuando se halle en otro momento del
proceso.
La Ley Jurisdiccional delimita también el contenido básico que
tiene que tener la solicitud de tutela cautelar que se deberá con-
tener en la demanda. Concretamente, requiere que se expresen
“las razones que crea le asistan y su ofrecimiento de garantizar
los eventuales perjuicios que dicha suspensión pueda causarle a
la administración o a terceros” (art. 62 LJ).
Ese mismo precepto establece la tramitación subsiguiente de
esa solicitud, señalando que dentro del “tercero día, el Tribunal,
de oficio o a solicitud de parte interesada, debe de pronunciarse
sobre la suspensión solicitada”.
La decisión judicial acerca de la suspensión, bien se produzca
de oficio o a instancia de parte, adoptara la forma de auto (art.
65 LJ). En el que se indicara en caso de acordarse la suspensión,
como ya vimos en su momento, las medidas que deben adap-
tarse para garantizar los eventuales daños que se puedan derivar
de la misma (art. 65 LJ). Contra dicho auto “cabra el recurso de
apelación en efectos devolutivo (art. 65 LJ).

274
 Karlos Navarro

VII
MEDIDAS CAUTELARES Y PROCESO EN QUE
SE VENTILA LA PRETENSIÓN PRINCIPAL:
ACCESORIEDAD E INSTRUMENTALIDAD DE
LA MEDIDA CAUTELAR

La relación de la medida cautelar con el proceso en el que se

dirime la pretensión principal a cuya atención se adopta viene
marcada por la instrumentalidad y la accesoriedad de la pri-
mera respecto al segundo. Este factor va a estar presente a lo
largo de toda la vida de la medida cautelar, condicionando su
régimen jurídico de forma decisiva.
En consecuencia con ello, la medida cautelar sólo tiene sentido
dentro del desarrollo del procedimiento o proceso en el que se
adopta, estando subordinada al desarrollo de éste362 y siguiendo,
en todo momento, la suerte de la pretensión principal363.
De esta forma, la persistencia de la medida cautelar se producirá
tan sólo en cuanto sigan perdurando los motivos que llevaron
a su adopción364. Lo que determina que pueda ser modificada
en cualquier momento del proceso, si hay una alteración de las
circunstancias concurrentes que así lo aconseja365.
Así lo establece claramente la normativa nicaragüense, que en
su art. 68 señala que el “decreto de suspensión será modificable
en cualquier etapa del proceso, sea de oficio o a petición de par-
te, cuando se justificare que han sobrevenido hechos o circuns-
tancias que lo hicieren procedente”. “El Tribunal que estuviere

362
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ: Las medidas cautelares en... Pág. 48. GONZÁLEZ PÉREZ:
Manual de Derecho... Pág. 587.
363
CHINCHILLA MARÍN: La tutela cautelar... Págs. 32-33.
364
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ: Las medidas cautelares en... Pág. 48. CHINCHILLA MA-
RÍN: La tutela cautelar... Págs. 33-34.
365
ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ; GONZÁLEZ RIVAS: Análisis Teórico y... Págs. 366-
367.

275
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

conociendo de la demanda dispondrá de inmediato la cancela-

ción y devolución de las garantías presentadas”.
A esto se añade por último que, como es lógico, la medida cau-
telar sólo perdura hasta que se dicte la sentencia o resolución
que resuelva el procedimiento o proceso en que se adoptó366. En
ese momento la decisión provisional en que consiste aquélla va
a ser resuelta por el juicio definitivo con el que el órgano judicial
pone fin al proceso.

VIII
CONCLUSIONES

La juventud del Derecho administrativo nicaragüense dificul-

ta en este ámbito, como en otros tantos aspectos, la búsqueda
de una solución óptima. Siendo el tema de las medidas caute-
lares una cuestión difícil, controvertida y de difícil aplicación
práctica, la falta de una tradición contencioso-administrativa se
presenta como un obstáculo de condiciones considerables para
lograr una correcta tutela cautelar.
A esta falta de tradición se une, por otro lado, una deficiente
regulación normativa, situada en parámetros y conceptos más
propios de épocas pasadas. La consideración de la suspensión
como única medida cautelar posible y la falta de un reconoci-
miento claro del criterio del fumus boni iuris, es una posición
superada, incompatible con la plena vigencia del derecho a la
tutela judicial efectiva a la que Nicaragua debe aspirar.
En tanto llega una reforma legal, que adecúe la norma nica-
ragüense a los nuevos tiempos, una jurisprudencia decidida y
valiente, que extraiga todas las consecuencias que se derivan
del derecho a la tutela judicial efectiva, es la vía para lograr dar

RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ: Las medidas cautelares en... Pág. 48.

366

276
 Karlos Navarro

solución a estas deficiencias. Tarea fundamental, pues en la pro-

tección cautelar se va a jugar en numerosas ocasiones que se
pueda dar auténtica respuesta a los derechos y necesidades de
los ciudadanos.

277
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

278
 Karlos Navarro

EL CONCEPTO DE
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
EN LA UNIÓN EUROPEA Y EN
EL SISTEMA DE INTEGRACION
CENTROAMERICANA

I
INTRODUCCIÓN

El Derecho administrativo y la idea de Administración pública

son dos elementos extremadamente variables, entre otros mo-
tivos, por la mutabilidad del contexto histórico en el que es-
tán llamados a operar. Diagnóstico inapelable, pues la Historia
prueba que la idea de Administración pública ha sido objeto de
drásticas transformaciones para adaptarse al momento históri-
co en el que estaba llamada a operar.
No podía ser menos: si la Administración Pública y el Derecho
Administrativo se implican recíprocamente y si, como recuerda
FORSTHOFF, “cada época de la historia de los Estados produce
un tipo de Administración caracterizada por sus fines peculia-
res y por los medios de que se sirve”367, esa conformación his-
tórica de la Administración condiciona también el perfil de esa
sumisión al Derecho que va a dar pie, a partir de un momento
histórico (el siglo XVIII), a nuestra disciplina.

FORSTHOFF, Ernest. Tratado de Derecho Administrativo, trad. esp. Madrid: IEP, 1958, p. 35.
367

279
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Si por una parte el Derecho Administrativo, como todo fenóme-

no jurídico, pero quizá de manera característica, no es una mera
construcción lógica, sino también un producto de la historia368,
de la cultura; la Administración pública está conformada por
instituciones organizativas que están al servicio de los ciudada-
nos, circunscrita por la normativa jurídica de cada momento.
Es esa historicidad y consiguiente relatividad del Derecho Ad-
ministrativo (al tiempo, producto y factor coadyuvante de la
evolución de las organizaciones Políticas) es la que explica, ade-
más de su auténtico significado, la dificultosa construcción de
su concepto y ese incesante fluir de teorías formuladas al hilo de
las vicisitudes históricas de su desarrollo.
Ante esa continua sucesión de teorías, nos tienta de inmediato
la idea de esa reedición del mito de Sísifo que evocan las pa-
labras de JEAN RIVERO: “Los especialistas del Derecho Ad-
ministrativo merecen cierta compasión; tan pronto creen haber
comenzado a construir, sobre el edificio coherente con el que
suenan, el suelo se manifiesta inestable, incapaz de soportar una
gran arquitectura. No les queda más remedio que reemprender
la búsqueda”.
En esa evolución de la Administración pública y mutación con-
ceptual de la definición del Derecho Administrativo, pueden
distinguirse tres etapas fundamentales: Estado Patrimonial, Es-
tado Policía, y Estado de Derecho369.

368
VILLAR PALASI. José Luis. Derecho Administrativo. Introducción v teoría de las normas,
Madrid: Universidad de Madrid.1968, p. 91-92.
369
ENTRENA CUESTA, considera que la doctrina, en su búsqueda de una noción de Admi-
nistración pública, ha seguido una trayectoria circular. Pues toma como punto de partida
nociones subjetivas, pasando de ellas a definiciones de tipo objetivo, para acabar desembo-
cando de nuevo en definiciones de corte orgánico o subjetivo. ENTRENA CUESTA, Rafael.
El concepto de administración pública en la doctrina y el derecho positivo españoles. Revista
de administración pública, Nº 32, 1960. Pág. 58.

280
 Karlos Navarro

Esta es una tipología, establecida por la Escuela alemana de De-

recho público a partir de LABAND (Patrimonial Staat, Polizeis-
taat, Rechtstaat)370 y que, en general, podría extrapolarse a la
Europa continental, y a América Latina.
Sin embargo, en la actualidad, ya no se concibe al Derecho Ad-
ministrativo como un sistema aislado, encerrado en los moldes
que le vieron nacer, es decir, como Derecho típicamente nacio-
nal, con poder o de autoridad, y con vocación “ejecutiva”.
Los tiempos actuales, Administración pública y el Derecho que
la rige han sufrido importantes evoluciones y transformaciones
que han modificado en muchos aspectos su configuración. Si
bien esto no impide que sigan perviviendo importantes elemen-
tos de continuidad371.
Estas modificaciones muy heterogéneas, casi siempre polémi-
cas y discutidas, encuentran, sin embargo, como nexo común,
la búsqueda de un mismo objetivo que en líneas generales no
parece muy discutido, si bien sí que lo son las formas y medios
para llevarlo a cabo. Esa finalidad no parece ser otra que la mo-
dernización de la Administración, superando el viejo modelo
burocrático, para lograr así una mejor satisfacción de las nece-
sidades que la Sociedad plantea a ésta372.
370
Esta división propone MAYER, Otto. Deutches Verwaltunqsrechts. 8a ed. Berlin. 1923; FLEI-
NER, Institutionen des Deutcheu Verwaltunqsrechts, 8a ed.,Tubingen,1928; y FORSTHOFF,
Ernest. Tratado de Derecho Administrativo, trad. esp., Madrid, IEP.1958.
371
Apunta MUÑOZ MACHADO que, afirmar “que el Derecho Administrativo de los comien-
zos del siglo XXI se nutre de técnicas marcadamente distintas del que se elaboró al empezar
el siglo XIX, con el primer constitucionalismo, es seguramente una obviedad. Por supuesto
muchas instituciones básicas que lo identifican como rama autónoma permanecen. Pero los
cambios han sido intensos”. MUÑOZ MACHADO, Santiago. Tratado de derecho adminis-
trativo y derecho público. IUSTEL. Madrid, España. Pág. 82.
372
SEGARRA ORTIZ, considera que “las coincidencias en los discursos modernizadores sobre
la reforma del Estado y las administraciones públicas se deben fundamentalmente, a que
comparten similares claves de diagnóstico en cuanto a aquello que se pretende superar: el
modelo clásico-burocrático de organización de las administraciones y de los servicios públi-
cos. Es decir, los distintos fenómenos reformadores parecen intentar alumbrar, independien-
temente de quien los formule, un nuevo modelo de gestión pública o, dicho de otro modo,
una nueva forma de pensar sobre la acción de gobernar y sobre cómo ha de materializarse
ésta”. SEGARRA ORTIZ, Miguel Vicente. “Los servicios públicos una exigencia de nuestro
tiempo”, en Revista Española de Derecho de la Unión Europea 7 (2004). Pág. 12.

281
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

JAVIER BARNES, explica que “la expansividad –por no decir-

gran explosión que aquél ha experimentado en las últimas déca-
das se mueve en diversas direcciones, en claro desbordamiento
de esos cauces o premisas clásicas.
Así, la globalización e internacionalización de la acción admi-
nistrativa, la corresponsabilidad del sector privado en nume-
rosas tareas, o el singular protagonismo de no pocas Adminis-
traciones –como organismos reguladores independientes y las
agencias independientes –en la realización de políticas públicas
de notable impacto, no son sino una muestra de ello.
Por su parte, EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, escribe:
“La ciencia del Derecho Administrativo constituye una ciencia
orientada a la práctica, a la acción, que se preocupa por las acti-
vidades reales que despliega el Estado; que aspira a dirigir a los
distintos actores intervinientes que busca evidenciar y facilitar
a todos los sujetos la aspiración a la efectividad y a la eficacia
–a la consecución de los resultados que se propone- que es in-
herente al Derecho”. No persigue como ya notábamos, postular
continuos “cambios de paradigma”. Las reflexiones teóricas han
de tener siempre y en todo caso su traducción y reflejo en el
Derecho Administrativo vivo, en el Derecho que se aplica. Ello
exige, desde luego, que el debate científico sobre la reforma del
Derecho Administrativo se mantenga dentro de las coordena-
das de lo normativo, que no escape del mundo del Derecho. A
tal fin, el estudio ha de estar atado en primer término a los datos
que nos vienen dados de la Constitución y del Derecho Admi-
nistrativo especial.”373
Advirtamos que en la búsqueda de un concepto de Administra-
ción pública, autores como Forsthoff en Alemania o Wade en el
Reino Unido, renunciaron a definir la Administración pública

SCHMIDT-ASSMANN Eberhard. “Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la Teoría

373

General del Derecho Administrativo”. En “Innovación y reforma en el Derecho Administra-

tivo”. Editor a Javier Barnes. Segunda Edición. INAP. España: Global Law press. 2012. Pág. 83.

282
 Karlos Navarro

justificando que sólo era posible su descripción o bien subraya-

ron que cualquier intento de definir científicamente el objeto de
este estudio conduce a resultados discutibles.
En términos muy parecidos y refiriéndose ya a la Administra-
ción pública europea también hay autores que han opinado
que ésta no se puede entender, ni se deja describir, en clave je-
rárquica, puesto que consiste en un conjunto interrelacionado
de Administraciones nacionales y comunitaria que trabajan
en común; o, más sencillamente, que se trata de un concepto
cambiante, de geometría variable, en relación a las diversas fi-
nalidades emanadas del ordenamiento comunitario; y, en fin, el
mismo Schwarze concluyó que una «explicación exhaustiva y
global de la posición de administración europea es casi impo-
sible»374.
Por esta razón, no son muy numerosos las obras dedicadas al
Derecho administrativo europeo que aborden este concepto o,
dicho en otros términos, que se ocupen de su objeto: la Admi-
nistración pública, sino que más bien se dedican a analizar sus
principales manifestaciones (funciones) tales como los prin-
cipios generales, las fuentes, el procedimiento administrativo,
contratos administrativo, etc.
En este artículo se aborda las mutaciones que ha sufrido el ob-
jeto del Derecho Administrativo: la Administración pública;
y, voy a tratar de definir lo que entiendo por Administración
pública europea; y, Administración publica centroamericana, a
través de las normas, ya sean originarias y derivadas, y los pro-
nunciamientos jurisprudenciales en Europa y Centroamérica.

13 Vid., entre otros, AUBY, JEAN Bernard y DUTHEIL de la Rochère, Jacqueline, Droit ad-
374

ministratif européen, Bruylant, Brussels, 2007; DELLA Cananea, V., Diritto administrativo
europeo. Principi e istituti, GIUFFRÈ, Milano, 2008 y VETRO, Francesco y Saverio Sticchi
Damiani, Lezioni di diritto amministrativo europeo, G. Giappicheli editore, 2010,

283
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

II
ADMIISTRACION PÚBLICA EN EL
ADMINISTRATIVO COMUNITARIO

Los fundadores de las Comunidades Europeas no previeron la

existencia de una Administración pública europea375. Crearon una
organización sencilla y poco burocrática concibiendo la Adminis-
tración de las Comunidades como un aparato que debía necesaria-
mente actuar a través de las Administraciones nacionales o, dicho
en términos que ha utilizado la Comisión, los Estados miembros
debían ser los ejecutores «naturales» del Derecho comunitario376.
Establecieron el principio de ejecución indirecta del Derecho co-
munitario en virtud del cual serían los Estados miembros y, más
en concreto, sus Administraciones nacionales quienes se encar-
garían –bien sobre la base de la normativa comunitaria o fundán-
dose en las normas nacionales que integran y hacen ejecutivo el
Derecho comunitario y, sobre todo, la transposición de las direc-
tivas comunitarias– de ejecutar las disposiciones emanadas de las
instituciones comunitarias o, si se quiere expresar en otros térmi-
nos, serían los aparatos administrativos de los Estados miembros
los encargados de la ejecución del Derecho comunitario377.

375
Según el análisis de A. CALONGE VELASQUEZ, “El tratado de Administración pública en
la Unión Europea de 1957, en su versión original, sólo contiene el término administración
pública –y no por casualidad-en tres ocasiones y siempre para referirse a las Administracio-
nes públicas nacionales”. El concepto de Administración pública en la Unión Europea: Ad-
ministración pública nacional y Administración pública comunitaria”, en Revista de derecho
de la Unión Europea, número, 19, 2, semestre 2010. P. 15.
376
La doctrina administrativista de los países fundadores-ha expuesto Ortega Alvarez-no se
percibió, ni en los años sesenta y setenta, de que hay una derecho administrativo europeo o
que éste es una parte del derecho interno que debe de ser estudiado”. ORTEGA ALVAREZ,
Luis, “Prologo”, Nieto Garrido, Eva y Martín Delgado, Isacc, Derecho Administrativo euro-
peo en el Tratado de Lisboa, Marcial Pons, Madrid, 2010. Pág.11
377
Como explicara en su día Jean Monnet, la Administración de las primeras Comunidades Europeas
no estaban llamadas a ser una Administración Clásica, sino que se ideó como una Administración
privada de la mayor parte del poder ejecutivo directo. J. Monnet, Mémoires, Arthéme Fayard, París,
1976, p. 436, citado por A.J, GIL Ibañez, “La relación jurídica entre las Administraciones europeas
y nacionales. Los problemas de aplicación administrativa del derecho comunitario”. En E. Alvarez
Conde, Administraciones públicas y constitución, INAP, Madrid, 1998, pp. 1105-1127.

284
 Karlos Navarro

Los principales ámbitos de aplicación de este principio serían, en

un primer momento, la política agrícola y la política aduanera
común.
Se estableció el principio de autonomía institucional de los Esta-
dos miembros que significaba la indiferencia del Derecho comu-
nitario respecto a la forma de organizarse los Estados miembros,
lo que permitió que ante la diversidad de Administraciones pú-
blicas nacionales cada Estado miembro estableciera un concepto
y una realidad de lo que era su Administración pública.
A ello hay que añadir, además, que el entramado institucional
comunitario que se configuró no respondía al clásico principio
de división de poderes, sino al de compartidos y, por tanto, no
existe diferenciado y separado de los demás un poder ejecutivo
en el que se pudiera residenciar la función administrativa.
La Comisión era la institución más próxima a la idea de ejecu-
ción y, por ello, la que contaba con funciones ejecutivas y admi-
nistrativas, pero no en exclusividad378.
Son, pues, factores intrínsecos propios del ordenamiento comu-
nitario los que hicieron innecesaria la existencia de una Admi-
nistración pública europea.
El Tratado de la Comunidad Económica Europea (TCEE) de
1957, en su versión original, contiene el término administración
pública –y no por casualidad– en tres ocasiones y siempre para
referirse a las Administraciones públicas nacionales. En efecto,
los artículos 48.4 y 49.a) dedicados a la libre circulación de tra-
bajadores y el artículo 54.3.b) que se encuentra entre las dispo-

El juez Pescatore, Pierre, no definió la estructura constitucional cuatripartita o el cuaparti-

378

dismo comunitario, de la manera siguiente: “el polo interestatal representado por el Consejo;
la reperesentación de intereses comunes por la Comisión, verdadero ejecutivo comunitario;
la presentación de las fuerzas populares en el seno del Parlamento; la materialización de los
valores jurídicos por el Tribunal de Justicia”. “Le exucutif communauitaire”. Cahiers de droit
européen, 1978. Pp. 387 y ss.

285
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

siciones dedicados al derecho de establecimiento son los únicos

preceptos del TCEE que incluirán este término, pero sin ofrecer,
por supuesto, concepto alguno, lo que es lógico si tenemos pre-
sente la extrema diversificación de las Administraciones nacio-
nales en el momento de creación de las Comunidades.
El concepto de Administración pública comunitaria ha sido,
sobre todo, fruto de una laboriosa creación jurisprudencial. El
Tribunal de Luxemburgo en una labor pretoriana ha ofrecido un
concepto de Administración pública interpretando los preceptos
citados del TCEE, aunque refiriéndose –insistimos– a las Admi-
nistraciones nacionales379.
El avance en el proceso de integración europeo ha supuesto, en-
tre otras muchas cosas, que los factores intrínsecos que habían
propiciado que los Tratados fundacionales no contemplaran una

Sin duda, el primer precepto que hubo de interpretar el TJCE fue el famoso artículo 48.4
379

TCEE que exime del campo de aplicación de la libre circulación de los trabajadores a «los
empleos en la administración pública». La Corte de Luxemburgo en el asunto Comisión c.
Reino de Bélgica de 1980 afirmó que «esta disposición sitúa fuera del campo de aplicación de
los tres primeros apartados de este mismo artículo un conjunto de empleos que comportan
una participación directa o indirecta en el ejercicio de la potestad pública y en las funciones
que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de las otras
entidades públicas. Tales empleos suponen en efecto, por parte de sus titulares, la existencia
de una relación particular de solidaridad con respecto al Estado, así como la reciprocidad de
derechos y deberes que son el fundamento del lazo de nacionalidad».
Como se observa, el Tribunal no intenta ofrecer una noción general de administración pú-
blica, sino que se limita a dar significado y alcance a la derogación que alcanza a la libre
circulación de trabajadores para impedir que cada Estado miembro interprete el término Ad-
ministración pública y la normativa nacional obstaculice la aplicación del principio de libre
circulación de trabajadores, esto es, no se refiere propiamente al concepto de Administración
público, sino que de lo que está hablando es de acceso a la función pública nacional. El enfo-
que del juez comunitario se funda en una separación entre la calificación de Administración
pública dada por el Derecho de cada Estado y la que debe retener el Derecho comunitario
para que la excepción a la libre circulación tenga el mismo alcance en todos los sistemas
nacionales y la libre circulación sea correctamente aplicada.
El Tribunal ofrece así un concepto de Administración pública en sentido propio y funcional,
ya que, por un lado, trata de interpretar el término de Administración pública de los Estados
miembros para el Derecho comunitario y, de otro, a la hora de determinar esos empleos
de la Administración pública en los que no rige el derecho a la libre circulación se refiere a
aquellos que comporten una participación directa o indirecta en el ejercicio de poder público
y que tengan por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de las otras
entidades públicas.

286
 Karlos Navarro

Administración pública europea fueran matizándose cuando no

desapareciendo.
El principio de ejecución indirecta del Derecho comunitario fue
perdiendo la fuerza que tenía en los inicios de las Comunidades
Europeas por la necesidad surgida según se iban superando las
fases de la integración. La misma lógica del proceso ha exigido
cada vez con mayor fuerza que el Derecho comunitario y sus
políticas sean ejecutadas por su propia estructura orgánica y así,
por ejemplo, el TCEE recogió de manera expresa, menoscaban-
do el principio señalado, la atribución de la política de la compe-
tencia a la Comisión.
A partir de este momento, las políticas de competencia o de in-
dustria, entre otras, ya no serán ejecutadas por las Administra-
ciones nacionales de los Estados miembros, sino por la propia
Comisión Europea y sus servicios en un ejercicio de ejecución
directa del Derecho emanado de las Comunidades Europeas,
apareciendo así una Administración pública europea como un
complejo orgánico que se ocupará de la ejecución de las normas
y políticas que se atribuyan directamente a la Comunidad.
En esencia, de aplicación indirecta en la ejecución del Derecho
comunitario es sólo el sistema organizativo, que por lo gene-
ral permanece incardinado en el sistema nacional, mientras el
Derecho comunitario funcionaliza progresivamente la actividad
de toda administración pública nacional hasta el punto de que se
habla de una Administración común europea.
De esta forma la Administración pública europea irá aparecien-
do de manera progresiva al compás de la evolución de las Co-
munidades Europeas. Surgirá, pues, una Administración directa
propia formada, además de por la Comisión, por los muchos
organismos centrales y los organismos indirectos especialmen-
te las agencias europeas encargados de la ejecución del Derecho
comunitario.

287
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

2.1 Administración central comunitaria

Bajo el término Administración central comunitaria380 situamos,

por un lado, a las instituciones que conforman el poder ejecutivo
de la Unión Europea y, por otro, los órganos y organismos creados
por el Derecho derivado para la realización de actividades admi-
nistrativas encomendadas de manera directa a la Unión Europea.
A la cabeza de esta Administración pública, pero sin que se en-
tienda en clave jerárquica, se sitúan las instituciones dotadas de
poder ejecutivo, esto es, la Comisión y el Consejo. Además, desde
la entrada en vigor del Tratado de Lisboa ambas instituciones, y
por lo que al poder ejecutivo hace referencia, deben situarse en el
mismo plano, ya que la Comisión ha resultado reforzada pues
ahora no recibe el poder ejecutivo por delegación, sino que le co-
rresponde originariamente, salvo en los supuestos específicos de-
bidamente justificados y en los previstos en el artículo 291 TFUE,
que corresponde al Consejo, a tenor de lo dispuesto en los artícu-
los 24 y 26 TUE.
La Comisión, desde el punto de vista de poder administrativo
de la Unión Europea, está integrada por tres niveles jerárquicos:
las Direcciones Generales381 (DG) y los Servicios asimilados382;
las Direcciones y las Unidades y Servicios especializados.

380
FUENTETAJA PASTOR, define a la Administración pública europea como “función de
ejecución del Derecho Europeo llevada a cabo por las Instituciones (Consejo y Comisión),
órganos (Banco Europeo y Banco de Inversiones) u organismos (Agencias europeas) que for-
man parte del poder público europeo”. FUENTETAJA PASTOR, Jesús Ángel. Principios de
Derecho de la Unión Europea, 2ª Ed., Colex, Madrid, 2005. Pág. 258. Véase también: Moreno
Molina, José Antonio. “El derecho comunitario como impulso de la formación de un derecho
Administrativo común europeo. La noción comunitaria de Administración pública. Noticias
de la Unión europea. Número, 169, 1999.
381
Las Direcciones Generales se ocupan de un área concreta y está dirigida por un Director
General, que es responsable ante uno de los Comisarios. Su existencia responde a criterios
materiales, siendo responsables cada una de una política determinada. Las DG son las que
conciben y elaboran las propuestas legislativas de la Comisión.
382
Los Servicios asimilados son órganos administrativos de funciones más generales o que afec-
tan a la Comisión en su conjunto. Son, «una especie de cajón de sastre donde se incluyen un
heterogéneo conjunto de entidades administrativas de orígenes y naturaleza diferentes».

288
 Karlos Navarro

En la actualidad son 42 las Direcciones generales y Servicios asi-

milados que existen. Las Direcciones Generales y los Servicios
asimilados, en principio, están divididos en Direcciones y éstas, a
su vez, en Unidades que son la estructura administrativa básica.
Además, para responder a realidades concretas, el Presidente po-
drá crear funciones y estructuras específicas encargadas de co-
metidos precisos y determinará sus atribuciones y modalidades
de funcionamiento383.
Puede afirmarse, pues, que la estructura administrativa de la Co-
misión responde a un modelo piramidal jerarquizado.
Muchas de las actividades de carácter jurídico, técnico o científico
asumidas por la Unión Europea, y con la finalidad, por una par-
te de no aumentar la burocracia comunitaria y, por otra, de llevar
a cabo una descentralización geográfica, se han encomendado a
Agencias europeas que constituyen órganos públicos autónomos
en la estructura administrativa de la Unión o, dicho en otros térmi-
nos, que conforman la Administración institucional de la Unión.
Debido a su heterogeneidad y a sus regímenes jurídicos las po-
demos agrupar en las categorías siguientes, siguiendo a Jesús
Angel Fuentetaja Pastor:
a) Agencias reguladoras. Se caracterizarían, de una parte, por-
que sus funciones se encaminan directamente a la operativi-
dad de determinados ámbitos del mercado interior y, de otra,
porque pueden adoptar decisiones individuales que produ-
cen efectos jurídicos vinculantes para terceros.
b) Agencias de asistencia científica y técnica. Recopilan datos y
preparan información de carácter técnico y científico en sus
respectivos ámbitos específicos de actuación (Centro Euro-
peo para el Desarrollo de la Formación Profesión). Pueden

Artículo 21 y 22 del Reglamento interno de la Comisión, aprobado por Decisión de la Comi-

383

sión, 2010/138/UE-Euratom, de 24 de febrero de 2010 (DO L 55, de 5 de marzo de 2010.

289
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

servir como medios de coordinación y cooperación entre

órganos nacionales y supra- nacionales, así como implicar a
representantes de los sectores afectados.
c) Agencias de gestión, que son aquellas que desempeñan ta-
reas administrativas, bien para ayudar a la gestión ordinaria
de otras Agencias en cometidos específicos, bien para la eje-
cución de programas comunitarios.
d) Agencias europeas que actúan en el seno de las políticas in-
tergubernamentales de la Unión Europea.
Por su parte, la web oficial de la Unión Europea las clasifica en
tres categorías:
– Agencias y organismos reguladores
– Agencias y organismos del Euratom
– Agencias ejecutivas.
Las primeras son órganos especializados y descentralizados en
apoyo de los Estados miembros y de los ciudadanos entre las que
se encuentran:
– las agencias sectoriales, que son organismos de Derecho públi-
co, con personalidad jurídica propia y establecidas por disposi-
ciones de Derecho derivado para llevar a cabo tareas muy con-
cretas de carácter técnico, científico o de gestión.
– las Agencias de Política Común de Seguridad y Defensa, que des-
empeñan tareas muy concretas de carácter técnico, científico o de
gestión en estas materias y que son la Agencia Europea de Defensa
(EDA), el Centro de Satélites de la Unión Europea (EUSC) y el Ins-
tituto de Estudios de Seguridad de la Unión Europea (ISS).
– las Agencias de cooperación policial y judicial en materia penal,
que ayudan a los Estados miembros a luchar contra la delincuen-
cia organizada internacional y que son la Escuela Europea de

290
 Karlos Navarro

Policía (CEPOL), la Oficina Europea de Policía (EUROPOL) y la

Unidad de Cooperación Judicial de la Unión Europea (EURO-
JUST).
Las Agencias y organismos Euratom son creadas, como fácil-
mente se puede deducir, para apoyar los objetivos del Tratado
de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Estas agencias
son: la Agencia de Abastecimiento de Euratom (ESA) y la Em-
presa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía
de Fusión (Fusion for Energy).
Las Agencias ejecutivas, que con un criterio más acertado, las in-
cluye entre las unidades administrativas descentralizadas de la
Comisión junto con las Oficinas Europeas, las Oficinas de Repre-
sentación y el Servicio Exterior, son organizaciones creadas de
conformidad con el Reglamento del Consejo 58/2003, de 19 de
diciembre de 2002, por el que se establece el estatuto de las agen-
cias ejecutivas encargadas de determinadas tareas de gestión de los
programas comunitarios (DO L 11, de 16 de enero de 2003), para
encomendarles determinadas tareas relacionadas con la gestión de
uno o más programas para un período o tiempo concreto384.
El Tratado de Lisboa aporta, al menos, tres novedades que me-
recen ser destacadas. En primer término, la nueva competencia
de la Unión Europea para llevar acciones con el fin de apoyar,
coordinar o complementar la acción de los Estados miembros en
el ámbito de la cooperación administrativa. En segundo lugar,
las nuevas normas que presiden la Administración directa de la
Unión y, singularmente el artículo 298 TFUE. Y, por último, el
reconocimiento de las normas sobre ciudadanía administrativa
que forman parte de la Carta Europea de Derecho Fundamen-
tales y consagradas, por tanto, a nivel de Derecho originario385.

384
Sobre estas agencias, vid, FUENTETAJA PASTOR, Jesús Ángel. “Las agencias ejecutivas de la
Comisión Europea, RDUE, número 6, 2004, pp. 123-159.
385
CALONGE VELASQUEZ, A. “El concepto de Administración pública en la Unión Europea:
Administración pública nacional y Administración pública comunitaria”, en Revista de dere-
cho de la Unión Europea, número, 19, 2, semestre 2010. P. 29.

291
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Por primera vez un Tratado de la Unión Europea hace una refe-

rencia expresa a la Administración pública europea.

2.2 Concepto de Administración pública europea

Podemos llegar a la conclusión de que el Derecho derivado, como

hicieran básicamente los Tratados constitutivos, se ha ocupado de
la noción de Administración pública nacional que, en cuanto sea de
interés para el Derecho comunitario, era una noción imprecisa y que
ha sido elaborada, sobre todo, por la jurisprudencia del TJCE, que
ha evitado cualquier reconstrucción del problema en términos ge-
nerales, en relación a la finalidad de las disposiciones singulares del
Derecho comunitario que han versado sobre la materia, y, por ello,
en unos casos ha centrado el concepto de Administración pública en
la noción de potestad pública y de responsabilidad en la satisfacción
del interés general, mientras que en otros ha preferido centrarse en
las características de la actividad desarrollada por los sujetos en cues-
tión, esto es, ha presentado una noción funcional teniendo presente
el efecto útil de las normas que sobre el particular se ha referido.
En consecuencia, predominaba una noción extremadamente
variable de Administración pública, que depende esencialmen-
te de la necesidad de asegurar la más amplia aplicación del De-
recho comunitario.
La realidad que hoy configura la Administración pública comu-
nitaria se define, según muy bien ha explicado Schmidt-Assman,
«un conjunto interrelacionado de Administraciones nacionales y
europeas que trabajan en común” o, dicho en otros términos –utili-
zados también por el mismo autor citado– como «una asociación o
un conjunto interrelacionado que comprende los dos niveles, y ello
en el plano del control, de la acción y de la información»386.
SCHMIDT-ASSMAN, E. “Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la Teoría General
386

del derecho administrativo. Necesidad de la innovación y presupuestos metodológicos. In-

novación y reformas en el derecho administrativo”. Javier Barnes (editor), Editorial Derecho
Global, Sevilla, 2006. P. 114.

292
 Karlos Navarro

En efecto, pese a que siga vigente el principio de ejecución indirecta

del Derecho comunitario e, incluso, reforzado por la introducción
del principio de subsidiariedad y su definición con el Protocolo nº
2 adjunto al TFUE, lo cierto es que la ejecución directa se ha ido ex-
tendiendo conforme la Unión Europea ha ido ampliando su ámbito
competencial, lo que ha motivado que se dote de una Administración
pública directa encargada de la gestión de las nuevas competencias.
La Administración pública europea no es hoy únicamente, y en
virtud del principio de ejecución indirecta del Derecho comuni-
tario, el conjunto de órganos y servicios nacionales encargados de
la ejecución del Derecho comunitario, es decir, pública comunita-
ria los órganos y servicios de la Unión encargados de la ejecución
del Derecho de la Unión. Administración, esto es, lo que algún
autor ha denominado la «Administración comunitaria central».
Si bien, la base de esta Administración pública europea lo constitu-
yen las Administraciones públicas nacionales y la Administración
comunitaria central, lo cierto es que tanto una como otra confor-
man ese conjunto interrelacionados de Administraciones públicas
del espacio comunitario y la segunda cada día es más amplia y está
adquiriendo mayor importancia. No se trata, además, de espacios
separados y mucho menos estancos, sino que se interrelacionan
para la consecución de los objetivos de la integración dando lugar a
lo que se denomina el fenómeno de la coadministración.
La definición de qué es Administración pública debe intentar-
se, desde las dos realidades que ésta presenta. De un lado, debe
resaltarse su faceta subjetiva-institucional, es decir, se trata de
analizar la Administración pública en cuanto estructura jurídi-
co-organizativa. Y, de otra parte, hay que poner de manifiesto
su vertiente objetiva o funcional, esto es, la naturaleza jurídica
del poder público administrativo387. Como ha señalado el pro-

CALONGE VELASQUE, A. “El concepto de Administración pública en la Unión Europea:

387

Administración pública nacional y Administración pública comunitaria”, en Revista de dere-

cho de la Unión Europea, número, 19, 2, semestre 2010. P. 23, 24 y 29.

293
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

fesor Gallego Anabitarte, «La Administración pública es tanto

un concepto orgánico como un concepto funcional, y esto es
patrimonio de todo el Derecho administrativo europeo».
Podemos, pues, definir la Administración pública europea, en
sentido subjetivo, como el conjunto interrelacionado de órga-
nos y servicios europeos y nacionales que actúan para la eje-
cución del Derecho de la Unión; y, en sentido objetivo como
función que ejercen tales órganos con la finalidad de satisfacer
los intereses colectivos europeos.

III
ADMINISTRACION PUBLICA EN EL SISTEMA
DE INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA Y EL
DERECHO COMUNITARIO

El Sistema de la Integración Centroamericana fue constituido el

13 de diciembre de 1991, mediante la suscripción del Protoco-
lo a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos
(ODECA) o Protocolo de Tegucigalpa, el cual reformó la Carta
de la ODECA, suscrita originalmente en San Salvador, El Salva-
dor, el 14 de octubre de 1951; entró en funcionamiento formal-
mente el 1 de febrero de 1993. La República de El Salvador es la
sede del SICA.
La creación del SICA fue respaldada por la Asamblea Gene-
ral de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en su
Resolución A/48 L del 10 de diciembre de 1993, quedando el
Protocolo de Tegucigalpa debidamente inscrito ante la misma.
Esto permite que sea invocado internacionalmente y, además, le
permite a los órganos e instituciones regionales del SICA rela-
cionarse con el Sistema de las Naciones Unidas.
El Sistema se diseñó tomando en cuenta las experiencias ante-
riores para la integración de la región, así como las lecciones

294
 Karlos Navarro

legadas por los hechos históricos de la región, tales como las

crisis políticas y los conflictos armados y los logros de instan-
cias y entidades previos al SICA, hoy parte de la organización.
Con base en esto, y sumadas las transformaciones constitucio-
nales internas y la existencia de regímenes democráticos en
Centroamérica, se estableció su objetivo fundamental, el cual es
la realización de la integración de Centroamérica, para consti-
tuirla en una Región de Paz, Libertad, Democracia y Desarrollo,
sustentada firmemente en el respeto, tutela y promoción de los
derechos humanos388.
El SICA participa de una doble naturaleza jurídica. Desde el
ámbito del Derecho Internacional Público es una organización
internacional convencional en sus relaciones con otros Estados
u organizaciones internacionales. En ese sentido, el SICA puede
celebrar convenios, adquirir empréstitos, participar en juicios,
realizar su derecho de delegación activa o pasiva ante organiza-
ciones o Estados, es responsable internacionalmente y conserva
su personalidad jurídica como sujeto de derecho internacional.
En este aspecto, la vida jurídica del SICA ha llevado en su pro-
ceso de formación el cumplimiento de los requisitos del Dere-
cho internacional, mediante la suscripción del Tratado, la ratifi-
cación de los Estados nacionales y su depósito posterior ante la
Secretaría de la Organización de Naciones Unidas389.
Desde al ámbito interno del proceso de integración, para los sie-
te países miembros, se trata de una organización de carácter co-
munitario o de integración, con objetivos y propósitos propios.
El Protocolo de Guatemala (1993), como el Tratado de San Sal-
vador (1995), establecen una serie de Órganos, instituciones y
comités consultivos, a los cuales le son atribuidas funciones y

388
CONTRERAS, Gerardo. ¿Por qué surge el SICA como elemento de integración centroameri-
cana? Revista Estudios, (28), 2014.P. 1 y 2.
389
GUERRERO MAYORGA, Orlando. Derecho comunitario. Concepto, naturaleza y carácter.
Anuario de derecho constitucional latinoamericano. UNAM. 2005.

295
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

competencias específicas en los procesos de formación de la nor-

mativa que llamaremos “comunitaria”. Por ello, el derecho comu-
nitario se integra al derecho interno de cada país, y es de obliga-
torio acatamiento, tanto para los Estados que se obligan, como
para los particulares cuando derivan derechos y obligaciones de
las normas comunes, tanto prevista en los tratados originarios,
como en los actos derivados, de las resoluciones y reglamentos
que competen a los Consejos de Ministros de cada sector390.
En los protocolos de Tegucigalpa y Guatemala; y, en el Tratado
de San Salvador, no hay una referencia a una Administración
pública centroamericana, sino que los Estados miembros del
SICA, deben de ser los gestores del derecho comunitario.
En el derecho administrativo europeo, la administración de la
Unión Europea, como hemos analizado, ejerce la función ejecu-
tiva a través de: 1. Instituciones: (Consejo y Comisión), órganos
(Banco Europeo y Banco de Inversiones) u organismos (Agen-
cias europeas), que conforman el poder público europeo.
Al ser el SICA un calco del derecho comunitario europeo, debió
tipificar de esa manera el poder público centroamericano. Sin
embargo, en su artículo 8 del protocolo de Tegucigalpa, nos ha-
bla de “órganos e instituciones de integración, los que gozarán
de autonomía funcional en el marco de una necesaria y cohe-
rente coordinación intersectorial que asegure la ejecución efi-
ciente y el seguimiento constante de las decisiones emanadas de
las Reuniones de Presidentes”.
Los órganos, son las instituciones de la Unión Europea; y las
instituciones los órganos. Existe en el Protocolo y en el Tratado
una impresión conceptual, que se refleja en la formación de las
Instituciones, órganos y organismos del modelo comunitario
centroamericano.

SALAZAR GRANDE, Cesar Ernesto y ULATE, Enrique Napoleón, Manual de derecho co-
390

munitario centroamericano. Segunda Edición. El Salvador. 2013.

296
 Karlos Navarro

Sin embargo, las instituciones (órganos) del Sistema de integra-

ción centroamericana, tomando como modelo el derecho co-
munitario europeo, son las siguientes:
1. La reunión de presidentes. Órgano supremo que dirige y
define la política Centroamericana. La Reunión de Presi-
dentes, llamada también Cumbre de Presidentes es el órgano
intergubernamental supremo, al igual que el Consejo Euro-
peo, se reúne dos veces al año, y debe adoptar sus decisiones
por consenso. Es el Órgano que define y dirige la política
Centroamericana y establece las directrices principales para
la integración de la región, la coordinación y armonización
de las actividades de los órganos e instituciones.
2. El Consejo de Ministros. Las decisiones son de obligatorio
cumplimiento por los Estados Miembros. Sectoriales e in-
tersectoriales de los diversos subsistemas, integrados por los
respectivos Ministros competentes, y que tienen facultades
para dictar actos normativos comunitarios obligatorios y
directamente aplicables, que generan derechos y obligacio-
nes para los Estados miembros como para los particulares.
De ese modo, el Consejo constituye un órgano supranacio-
nal, encargado de impulsar la política económica y social
que conduzca a la integración regional.391
Al Consejo le corresponde adoptar los actos normativos co-
munitarios, entre ellos reglamentos de carácter vinculante y
de aplicación directa en los Estados partes, que lo convierten,
por ahora, en el Órgano con competencias normativas por
excelencia. Los actos normativos que puede emanar el Con-
sejo son Resoluciones, Reglamentos, Acuerdos y Recomen-
daciones.392 Es importante indicar, el concepto de reglamento
contenido en tales disposiciones constituye prácticamente

391
Protocolo de Tegucigalpa, 1991, art. 18-19, Protocolo de Guatemala, 1993 art. 55, Tratado de
Integración Social Centroamericana, 1995, art. 17.
392
Art. 55 Protocolo de Guatemala, art. 17 Tratado de Integración Social.

297
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

una copia literal del artículo 249, párrafo segundo, del Tra-
tado Constitutivo de la Comunidad Europea, que expresa: «
El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en
todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado
miembro». Siendo así, la norma centroamericana debe ser in-
terpretada y aplicada a la luz de su precedente inmediato, con
todas las consecuencias jurídicas que ello implica dentro del
Derecho comunitario, es decir, la eficacia directa e inmediata
de tales actos normativos y su obligatoriedad y supremacía
frente a normas de derecho interno. En este sentido, la Corte
Centroamericana de Justicia en reiteradas sentencias que si-
guen una línea sistemática, material y evolutiva de las normas
de la integración, otorgando a las normas comunitarias las
características de efecto directo y aplicación inmediata.
3. La Secretaría General del SICA. La Secretaría General
del SICA es un órgano permanente y en el ejercicio de sus
competencias establecidas en el artículo 26 del Protocolo de
Tegucigalpa, le da la necesaria continuidad al Sistema de la
Integración Centroamericana.
La Secretaría General actúa como secretaría permanente de
la Reunión de Presidentes de conformidad al artículo 26 li-
teral g) del Protocolo de Tegucigalpa, por lo tanto, cumplirá
sus funciones propias de secretaría en cada Reunión de Pre-
sidentes y trabajará de forma conjunta con la Presidencia
Protempore, en el cumplimiento de las atribuciones.
Es competencia de la Secretaría General la de ser ente coor-
dinador de las diferentes Secretarías; velar por el cumpli-
miento de las decisiones presidenciales y de los Consejos de
Ministros; y, llamar la atención por falta de cumplimiento
de las decisiones a otros órganos del Sistema.
4. El Comité Consultivo: integrado por el sector empresarial,
laboral, académico y otras fuerzas vivas representativas de
la sociedad civil.
298
 Karlos Navarro

5. El Parlamento Centroamericano, como Órgano de plan-

teamiento, análisis y recomendación. Sistema de la Integra-
ción Centroamericana, y por tanto un órgano comunitario,
integrado por diputados elegidos directamente por los Pue-
blos centroamericanos, que representan y expresan la vo-
luntad de la región. Aunque solo cuenta con facultades po-
líticas de tipo propositivo, deliberativo y de consulta, juega
un papel democratizador muy importante (CCJ 14-02-00).
6. La Corte Centroamericana de Justicia (Órgano jurisdic-
cional), el Órgano Superior de Control. .
7. El Comité Ejecutivo. Encargado de asegurar la ejecución
y cumplimiento de las decisiones. Está integrado por un
representante de cada Estado, asumen un carácter de im-
parcialidad e independencia y, en el ejercicio de sus funcio-
nes, actúan en nombre de la Comunidad. Evidentemente,
las funciones del Comité, encargado de garantizar la ejecu-
ción eficiente de las políticas y el cumplimiento de las dis-
posiciones del Tratado constitutivo, nos permiten afirmar
la imparcialidad e independencia de sus miembros una vez
nombrados393.
El Comité Ejecutivo del SICA aprobó su reglamento de fun-
cionamiento interno en el año 2012. Ya en el ejercicio de sus
funciones ha aprobado tres reglamentos de funcionamiento in-
terno y siete resoluciones para el fortalecimiento institucional de
los Consejos de Ministros y sus secretarías394.

Criterio que ratifica también la Corte Centroamericana de Justicia (CCJ, 27-11-00).

393

El Comité Ejecutivo tiene como atribuciones (PT, art. 24 párrafo 3):

394

a) Asegurar la ejecución eficiente por intermedio de la Secretaría General, de las decisio-

nes adoptadas en la Reunión de Presidentes;
b) Velar porque se cumplan las disposiciones del presente Protocolo y de sus instrumen-
tos complementarios o actos derivados. Esta facultad le permitiría al Comité Ejecutivo
iniciar (de oficio o a petición de un Estado miembro) los procedimientos adminis-
trativos correspondientes para constatar el incumplimiento por parte de un Estado
miembro, de las normas comunitarias, y en caso de constatar dicho incumplimiento,
iniciar directamente causas de responsabilidad ante la Corte Centroamericana de Jus-
ticia, previa mediación y búsqueda de solución de la controversia planteada;

299
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Este órgano debe funcionar de modo permanente y debe ser

totalmente independiente de los Estados, para que represente a
la Comunidad Centroamericana.
Por ser un Órgano de carácter permanente, se estableció que las
reuniones las realice una vez por semana y, extraordinariamen-
te cuando sea convocado por su Presidente. La Presidencia sería
rotativa, y le correspondería al representante del Estado sede de
la última reunión ordinaria de Presidentes.
En ejercicio de sus competencias, el Comité Ejecutivo ha adop-
tado en el año 2012, varias resoluciones con temas relacionados
a la organización y adecuado funcionamiento de los órganos
de la integración, en particular: 1.) La integración de todos los
países de los tratados, en los distintos sectores, mediante la ra-
tificación de instrumentos por parte de los Estados que no lo
han hecho; 2.) Se está exigiendo la acreditación de los Ministros
para integrar los Consejos conforme a la legalidad comunitaria;
3.) Ha instruido a la Secretaría General para que reglamente la
adopción de actos normativos y abra libros de acreditación de
los Consejos; 4.) La obligación de los Consejos de remitir todos
los actos normativos a la Secretaría General; 5.) La obligación
de publicar los actos normativos en una Gaceta Oficial si cum-
plen las formalidades legales de capacidad jurídica y formali-
dad de los actos.

c) Establecer las políticas sectoriales y presentar por conducto de su Presidente, al Con-

sejo de Ministros de Relaciones Exteriores, las propuestas que sean necesarias en con-
cordancia con las directrices generales emanadas de las Reuniones de Presidentes;
d) Someter, por conducto de su Presidente, al Consejo de Ministros de Relaciones Exte-
riores, el Proyecto de Presupuesto de la organización central del SICA;
e) Proponer al Consejo, el establecimiento de Secretarías Órganos subsidiarios que esti-
me convenientes para el efectivo cumplimiento de los objetivos del SICA;
f ) Aprobar los Reglamentos e Instrumentos que se elaboren por las Secretarías u otros
Órganos Secretarías del SICA;
g) Revisar los informes semestrales de actividades de la Secretaría General y otras Secre-
tarías y trasladarlos, con observaciones y recomendaciones, a los Consejos de Minis-
tros respectivos;

300
 Karlos Navarro

Se está fortaleciendo la institucionalidad de las Secretarías, soli-

citando a los Estados el reconocimiento, como persona jurídica
de sujeto de Derecho y obligaciones, mediante la suscripción
de acuerdos sedes en cada uno de ellos. Igualmente se está exi-
giendo a las Secretarías de los Consejos de Ministros el envío a
la Secretaría General, sus respectivos reglamentos internos de
organización y funcionamiento, para su respectiva aprobación
por el Comité Ejecutivo, en aquellos casos que no lo hayan he-
cho395.
De acuerdo a Salazar Grande, “el Comité Ejecutivo está llamado
a ser integrado por funcionarios eminentemente comunitarios
de forma permanente, debe ser un órgano colegiado, técnico,
que asesore al Consejo de Ministros especialmente nombrado y
que se le otorguen competencias de iniciativa normativa, cuan-
do menos en las materias que le sean definidas por los tratados
complementarios, de acuerdo al interés comunitario del ámbito
material a regular. También debería dotársele de suficiente po-
der real y efectivo para realizar sus funciones.
El Comité Ejecutivo debería trabajar de la mano con los dife-
rentes Consejos con los cuales también tendría funciones de
asesoría y de iniciativa normativa396.
El PARLACEN, adoptó varias resoluciones relativas a la entrada
en funcionamiento del Comité Ejecutivo. Entre ellas: RESOLU-
CION AP/7-CLXXII-2005, del 26 de mayo del 2005, RESOLU-
CION AP/5-CLXXV-2005, del 29 de setiembre del 2005 y por
último la RESOLUCIÓN AP/4-CCXXXI-2011, adoptada el 1
de julio del 2011, y en la cual resolvió: “UNICO: Proponer a
la Reunión de Presidentes de los Estados parte del Sistema de
la Integración Centroamericana (SICA), a realizarse el próximo

395
Ver resoluciones del Comité Ejecutivo, No. 1-2012, 2-2012, 3-2012, 4-2012, 5-2012 y 6- 2012
del 19 de marzo del 2012.
396
SALAZAR GRANDE, Cesar Ernesto y ULATE, Enrique Napoleón. Manual de derecho co-
munitario centroamericano. Segunda Edición. El Salvador. 2013.

301
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

22 de julio en la República de El Salvador, la conformación e

instalación del Comité Ejecutivo del SICA, como lo establece el
Protocolo de Tegucigalpa, en sus artículos 23 y 24.
A diferencia de la Comisión Europea, el Comité Ejecutivo no
presenta rasgos de independencia sus decisiones se toman en
forma colegiada imputándose éstas al órgano y son asumidas
por su integrantes en forma colectiva. No tiene órganos especia-
les, sino que la Secretaría General del SICA es el aparato admi-
nistrativo intermedio entre el Comité Ejecutivo y los subsiste-
mas del SICA. Las competencias normativas, son muy pobres y
únicamente hacen referencia a la aprobación de los Reglamen-
tos e instrumentos que se elaboren por la Secretaría u otros ór-
ganos del SICA397.

IV
A MODO DE CONCLUSIÓN

Los fundadores de las Comunidades Europeas y del Sistema de

integración centroamericano, no previeron la existencia de una
Administración pública europea y centroamericana. Estable-
cieron el principio de ejecución indirecta del Derecho comuni-
tario en virtud del cual serían los Estados miembros y, más en
concreto, sus Administraciones nacionales quienes se encarga-
rían de ejecutar las disposiciones emanadas de las instituciones
comunitarias o, si se quiere expresar en otros términos, serían
los aparatos administrativos de los Estados miembros.
En un inicio, el concepto de Administración pública comuni-
taria, fue producto de la elaboración de la jurisprudencia del
TJCE. El Tratado de Lisboa por primera vez hace una referencia
expresa a la Administración pública europea.

VALLE GONZÁLEZ, Alfonso. Derecho comunitario. Unión Europea y el sistema de integra-

397

ción centroamericana. Fondo Editorial de lo jurídico. Managua, Nicaragua, 1997. Pág. 51.

302
 Karlos Navarro

En base a esta realidad, y este es el aporte original de este traba-

jo, trato de definir la Administración pública europea, en sen-
tido subjetivo, como el conjunto interrelacionado de órganos y
servicios europeos y nacionales que actúan para la ejecución del
Derecho de la Unión; y, en sentido objetivo como función que
ejercen tales órganos con la finalidad de satisfacer los intereses
colectivos europeos.
En Centroamérica, al igual que en Europa en un inicio, las Ad-
ministraciones de cada Estado, es la encargada de ejecución del
derecho comunitario. Sin embargo, no se ha construido una
Administración pública central, como en Europa. Asimismo,
no están presentes organismos, agencias especializadas y des-
centralizadas en apoyo de los Estados miembros, por lo tanto
no existe una Administración comunitaria central.
Por tal motivo, al no existir una Administración comunitaria
centra, no es posible, definir que entendemos por Administra-
ción pública y derecho administrativo centroamericano comu-
nitario..

303
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

304
 Karlos Navarro

LA LEY DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTATIVO DE EL
SALVADOR. ALGUNOS
COMENTARIOS

I
LA FALTA DE UNA LEY REGULADORA DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL
SALVADOR

Una de las más marcadas deficiencias con las que se encontraba el

ordenamiento jurídico-administrativo salvadoreño era, sin duda, la
carencia de una norma que regulara de forma general el procedi-
miento administrativo. Así lo venía poniendo de manifiesto ya des-
de hace tiempo la doctrina administrativa, que había destacado la
necesidad de que se aprobará un texto legal que cumpla esa función.
Henry Mejía escribía: “el derecho administrativo salvadoreño
lamentablemente, aún no cuenta con una ley de procedimiento
administrativo uniforme. Esto genera confusión y dificultades,
tanto a la Administración como a los administrados al momen-
to de aplicar la normativa administrativa pues estos se enfren-
tan con una dispersión legislativa398”.
HENRY MEJIA. Manual de derecho administrativo. Editorial Cuscatleca. 1 edición. San
398

Salvador. El Salvador. Pág. 206. Ricardo Mena, expresaba: “En El Salvador por asombrosa
omisión no existe en la actualidad una ley general de procedimientos administrativos, si no

305
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Esto quedo atrás, ya que la tan esperada ley de procedimiento

administrativo que se aprobó el día 13 de febrero del año 2018.
La ley de procedimiento (Decreto 856) se presenta como una
pieza clave en el Estado de Derecho y del Estado social de Dere-
cho, donde se garanticen tres finalidades: a) el respeto de los de-
rechos de los ciudadanos; b) la adecuada satisfacción del interés
público; c) la participación de los ciudadanos en el ejercicio de
la potestades administrativas.
El procedimiento administrativo es un instrumento adecuado
para dinamizar el avance del Estado. Las reglas esenciales del
procedimiento están llamadas a desarrollar un papel funda-
mental en el proceso de modernización de la sociedad y de su
Administración en el Salvador.
Pero la ley de procedimiento, también es una norma que busca
la eficacia y la eficiencia administrativa. La necesaria presencia
del Estado en todas las esferas de la vida social exige un pro-
cedimiento rápido, ágil y flexible, que permite dar satisfacción
a las necesidades públicas, sin olvidar las garantías debidas a los
ciudadanos, en cumplimiento de los principios consagrados en
la Constitución Política del Salvador.
La Ley configura un nuevo concepto de Administración,
sometida al Derecho, acorde con la expresión democrática de
la voluntad popular. Se consagra el carácter instrumental de la
Administración, puesta al servicio de los intereses de los ciu-
dadanos y la responsabilidad política del Gobierno correspon-
diente, en cuanto que es responsable de dirigirla.

que cada organismo administrativo tiene asignado a través de su ley orgánica o reglamentos
internos el trámite a seguir para cada caso en concreto”. Génesis del Derecho Administrativo
en el salvador. Primera Edición. San Salvador, El Salvador, C.A. 2005 Pág. 86.

306
 Karlos Navarro

La ley de procedimiento, presenta la primera generación de

procedimiento administrativo que se inspira abiertamente en
el esquema judicial, civil o penal, en función de la decisión a
adoptar. La mimetización del modelo judicial se extiende tanto
a las fases o secuencias en que se articula el procedimiento —
iniciación, instrucción, y terminación— y a los principios que,
aunque en forma más simplificada, las rigen, como al modelo
imperativo que lo preside y que no es sino una expresión del
ejercicio de autoridad.
La segunda generación de procedimientos surge, como expli-
ca Javier Barnes399, con fuerza a partir de la segunda mitad del
siglo XX, y tiene por objeto la aprobación de normas admin-
istrativas infralegales —reglamentos ejecutivos o independien-
tes, planes territoriales o urbanísticos, circulares de organismos
reguladores o agencias independientes, ordenanzas locales,
etcétera—. Teóricamente, el procedimiento reglamentario se
habría de construir sobre la imagen del proceso legislativo400.
Dentro de esta generación, pueden citarse dos tipos característi-
cos: los procedimientos de elaboración de disposiciones regla-
mentarias y aquellos otros que tienen por objeto la gestación del
planeamiento urbanístico y territorial.
La ley salvadoreña integra esta segunda generación de proced-
imiento. Anteriormente ya lo había hecho el proyecto de ley
del régimen jurídico de procedimiento administrativo, proced-
imiento administrativo común y derecho de los ciudadanos de
Nicaragua, que en cierta forma, lo retoma el Decreto 856, con
pocas variaciones.

399
JAVIER BARNES. Tres generaciones del procedimiento administrativo. Revista de la facul-
tad de derecho de la Pontificia Universidad católica de Perú. Núm. 67 (2011).
400
HENRY MEJIA. Manual de derecho administrativo. Editorial Cuscatleca. 1 edición. San Sal-
vador. El Salvador. Pág. 209.

307
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

La ley de procedimiento de el Salvador, no incorpora, elementos

de procedimiento de la tercera generación que no hace referen-
cia necesariamente a un proceso lineal, secuencial y sucesivo
que conduce a una decisión, como sucede tradicionalmente en
la primera generación. De entrada, puede tratarse de proced-
imientos completos, de procedimientos compuestos o escalona-
dos en los que intervienen diversas administraciones nacionales
y supranacionales, de componentes aislados, de un principio, de
un derecho, y un larguísimo etcétera.
No es nuestra intención realizar el comentario particularizado
de los 168 artículos que conforman la ley de procedimiento de el
Salvador. Nuestro objetivo se limita a hacer unos comentarios a
algunos artículos que hemos los consideramos importante para
la implementación de esta ley; y que pertenecen a la primera
generación de procedimiento administrativo

II
DEFINICIÓN DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO

Denominamos como procedimiento administrativo a la serie or-

denada de actos que sirve de cauce formal a la actividad adminis-
trativa401. En dicho sentido se ha pronunciado la doctrina, que de-
fine el procedimiento administrativo como el cauce formal de la
serie de actos en que se debe concretar la actuación administrativa
sujeta al Derecho Administrativo para la consecución de un fin.
Nótese que se trata de una pluralidad de actos dotados de un
sentido unitario, en cuanto vienen dirigidos a la resolución de
FANLO LORAS apunta que procedimiento “hace referencia a ordenación de una serie de actos
401

cuyos efectos jurídicos están vinculados entre sí para la producción de una decisión administrativa.
El procedimiento administrativo resulta así el cauce formal de la función administrativa”. “Disposi-
ciones generales sobre los procedimientos administrativos, iniciación, ordenación e instrucción”, en
La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-
trativo Común. Directores: J. Leguina Villa y M. Sánchez Morón. Tecnos. Madrid, 1993. Pág. 214.

308
 Karlos Navarro

un determinado asunto; pero sin que cada uno de esos actos

pierda su sustantividad propia402. El procedimiento se presenta,
por ello como una unidad, pero una unidad compuesta de ele-
mentos múltiples susceptibles de ser individualizados403.
El procedimiento administrativo debe ser diferenciado del ex-
pediente administrativo, pues aunque es frecuente que ambos
términos sean utilizados como sinónimos404, hacen referencia a
dos realidades distintas y claramente diferenciables405. Si el pro-
cedimiento es, como acabamos de ver, una serie ordenada de
actos, el expediente administrativo es otra cosa bien distinta: la
constancia documental de esa serie de actos406.
402
Como señalan GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, el procedimiento ad-
ministrativo es “un complejo de actos, del administrado y de la Administración, de diverso valor
todos ellos, aunque con sustantividad jurídica propia, sin perjuicio de su carácter instrumental
respecto de la resolución final”. Curso de derecho administrativo. Madrid España. II. Pág. 448.
403
Apunta DELGADILLO que “el procedimiento administrativo se manifiesta como una orde-
nación unitaria de una pluralidad de actos de trámite de diversa heterogeneidad realizadas
por varios sujetos u órganos, pero todos encaminados a la producción de un acto decisorio
final, producto de la función administrativa”. Elementos de Derecho Administrativo, 2a. re-
imp. de la 2a. edición, México, Editorial Limusa, 2003. Pág. 202.
404
Es, de hecho, muy frecuente en la práctica que se confundan uno y otro. Puede observarse
esta confusión en la definición de expediente de contratación que ofrece J. M. FERNÁNDEZ
ASTUDILLO, para el que debe entenderse como tal “el conjunto de actuaciones procedi-
mentales mediante las cuales la Administración forma su voluntad contractual a través de la
elaboración y aprobación de un conjunto de actos administrativos, actos que van a tener una
importancia trascendental no únicamente para la elaboración y la adjudicación del contrato
sino también durante la vigencia de éste”. Contratación administrativa. BOSCH. Barcelona,
2000. Pág. 148.
405
Como señala F. GONZÁLEZ NAVARRO, “las voces <<procedimiento>> y <<expediente>>
deben ser diferenciadas técnicamente”. En la obra escrita conjuntamente con J. GÓNZALEZ
PÉREZ: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de
Procedimiento Administrativo Común. Civitas. Segunda edición, 1999. Pág. 33.
406
Gráficamente señala GONZÁLEZ NAVARRO que “el expediente no es otra cosa que la ma-
terialización del procedimiento, el procedimiento <<hecho papel>>”. Comentarios a la Ley
de Régimen... Pág. 33. E. VICENTE define el expediente como “el soporte documental del
procedimiento administrativo”. En la obra colectiva Introducción a la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas. Marcial Pons. Madrid, 1995. Pág. 89. M. FERNÁNDEZ FON-
TECHA lo define como “la materialización documental del procedimiento”. En Derecho de
los contratos públicos. Coordinador: B. Pendás García. Praxis. Barcelona, 1995. Pág. 47. Para
S. FERNÁNDEZ RAMOS expediente es “la plasmación documental (...) del procedimiento
administrativo”. El derecho de acceso a los documentos administrativos. Marcial Pons. Ma-
drid, 1997. Pág. 430. BOQUERA OLIVER apunta que los “trámites de un procedimiento
suelen formalizarse por escrito y la suma de los documentos en que se recogen los trámites se
denomina expediente administrativo. Expediente es el conjunto de documentos que recogen
los trámites que constituyen el procedimiento”. Estudios sobre... Pág. 192.

309
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Así lo establece claramente la normativa salvadoreña que define

el expediente como “el conjunto de documentos ordenados de
documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y funda-
mentos a la resolución administrativa, así como las diligencias
encaminadas a ejecutarla”.
Sentado que el procedimiento administrativo es el cauce formal
que debe seguir la Administración para desarrollar la actividad
que le es propia, la cuestión es, entonces, porque se obliga a ésta
a seguir esa vía procedimental. La respuesta encuentra su sentido
en la propia esencia de la Administración pública, que no es un
sujeto dotado de voluntad y deseos propios, sino un aparato ins-
trumental al servicio del interés público y de los ciudadanos. Lo
que en último término supone que la Administración no gestiona
un conjunto de intereses propios, como hace lo sujetos privados,
sino intereses ajenos (intereses públicos y de los ciudadanos).
Esto marca una radical diferencia a la hora de actuar entre la
Administración y los particulares. Los primeros actúan desde
la autonomía de su voluntad, lo que implica libertad para ges-
tionar correcta y diligentemente sus asuntos propios o no. Ese
margen de libertad no lo tiene, sin embargo, la Administración,
que debe realizar una gestión eficaz y adecuada a los intereses
que orientan su acción, que son indisponibles para ella.
Esta radical diferencia entre el sujeto privado y el público tiene
también, como no podía ser de otra manera su vertiente pro-
cedimental. El sujeto privado cuenta con absoluta libertad a la
hora de fijar su cauce de actuación, cuestión que sólo a él le
incumbe, pues si sigue una vía inadecuada de acción, sólo per-
judica sus intereses propios407. Sin embargo, la Administración
Apunta SANTAMARÍA PASTOR que seguir un procedimiento “distingue a la Administra-
407

ción de las personas privadas, cuya actuación es, en principio, informal; es cierto que las
grandes organizaciones privadas tienden a establecer, cada vez de manera más acusada, pau-
tas formales en la actuación de sus integrantes; pero la eficacia de dichos procedimientos
es una cuestión puramente interna y ajena al Derecho, de tal modo que su incumplimiento
puede determinar, a lo sumo, la responsabilidad laboral de un empleado, pero no tiene por
qué afectar, en principio, a la validez de la decisión que toma”. Principios de Derecho Admi-
nistrativo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Pág. 55.

310
 Karlos Navarro

debe estar condicionada a seguir un cauce adecuado para dar

satisfacción a los intereses que sirve408, encontrando, en con-
secuencia limitada su libertad a la hora de actuar, que deberá
desarrollarse siguiendo el camino procedimental previamente
diseñado para garantizar el acierto de su actuación409.
Más concretamente, con el establecimiento de este condicio-
nante se trata de lograr que en la actuación administrativa que-
den garantizados tres importantes finalidades: a) el respeto de
los derechos de los ciudadanos; b) la adecuada satisfacción del
interés público; c) la participación de los ciudadanos en el ejer-
cicio de las potestades administrativas410.
Como puede verse, se trata de un conjunto de objetivos que es-
tán más allá incluso de los intereses de los sujetos implicados en
la cuestión debatida. Lo que determina la indisponibilidad del
procedimiento, que deberá seguirse en todo caso, sin que pueda
eludirse su realización por acuerdo entre la Administración y
los interesados411.

408
Como señala DELPIAZZO, en “la medida que el Derecho le fija a la Administración tareas a
cumplir y fines a perseguir, sus órganos deben seguir un determinado cauce o camino para
hacerlo”. Panorama general del Derecho administrativo Uruguayo”, en GONZÁLEZ-VARA
IBÁÑEZ (dir.), El Derecho Administrativo Iberoamericano, Granada, INAP/UIM. Pág. 706.
409
Como señala SERRA ROJAS, los “actos administrativos no deben improvisarse, ni quedar
subordinados a las arbitrariedades del poder público, ya que necesariamente deben recorrer
un camino legal, que es la preparación para que puedan manifestarse con eficacia”. Derecho
Administrativo, México, Editorial Porrúa.Pág. 267.
410
GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de... II. Págs. 442-447. FLA-
VIO ESCORCIA: Derecho administrativo. Pág. 199. MORELL OCAÑA: Curso de... II. Pág.
214. PAREJO ALFONSO, en Manual de... Págs. 440-441.
411
Como señala ENTRENA CUESTA, aun “en la hipótesis de que se pusieran de acuerdo la
Administración y los interesados en un expediente, no podría eludirse el cumplimiento de
las normas que lo regulan, toda vez que aunque no sufriese merma la seguridad de dichos
interesados podría ser entorpecida la eficacia administrativa”. Curso de... I/1 (1992). Pág. 271.

311
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

III
LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN EL
PROCEDIMIENTO

Los principios del procedimiento administrativo son un con-

junto de reglas básicas, que conforman un sustrato axiológico
esencial que sirve de base de las reglas reguladoras de éste y
sirven como criterios interpretativos de las mismas412.
Se ha resaltado, con razón, la importancia que tienen estas re-
glas en cuanto constituyen un elemento uniformador y ordena-
dor de la muy variada normativa reguladora del procedimiento,
permitiendo generar un sustento uniforme que facilita la apli-
cación e interpretación coherente de la multiplicidad de normas
generales y particulares que regulan los procedimientos admi-
nistrativos413.
Esto dota a estos principios generales de un valor inusitado en
este ordenamiento jurídico, pues sólo en ellos se puede dar uni-
dad y sentido a las normas que rigen los procedimientos admi-
nistrativos.

412
Destaca SHEFFER TUÑÓN que los principios del procedimiento sirven “de fundamento
porque orientan y marcan las pautas en cuanto al trámite administrativo se refiere (…); cola-
boran con la interpretación porque el aplicador o interprete, además el particular que acude
a una entidad oficial por un asunto de su interés, debido a la hermeneútica que identifica y de
sentido a los principios, puede encontrar soluciones en ellos para la adecuada aplicación de
las normas del procedimiento; y no hay duda de que están en la base de la integración nor-
mativa, ya que, ante cualquier vacio legal, suplen o <<llenan>> esa <<ausencia de normas>>
procedimentales, mediante su utilización supletoria, en pro de la plenitud del procedimiento
administrativo”. Estudios de… Pág. 141.
413
Señalan GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ que “la utilidad -, aún más,
la auténtica necesidad- de un intento dirigido a aislar los grandes principios que constituyen
el entramado básico y la estructura esencial de esta institución jurídica que es el procedi-
miento administrativo. Son estos principios, rectamente entendidos, el único medio de ase-
gurar ese mínimo de unidad que se viene resistiendo desde hace un siglo a los preceptos con
que, de un modo u otro, ha pretendido el legislador reducir la tendencia a la dispersión y el
particularismo”. Curso de... II. Pág. 462.

312
 Karlos Navarro

Allan Brewer-Carías, ha apuntado, que con la Ley del Perú de

2001 se produjo un avance fundamental en este proceso de po-
sitivización de los principios del procedimiento administrativo,
al precisar en el artículo IV del Título Preliminar que el proce-
dimiento administrativo, sin perjuicio de la vigencia de otros
principios general del derecho administrativo, se sustenta fun-
damentalmente en los siguientes principios, que se enumeran a
título enunciativo y no taxativo: principio de legalidad; principio
del debido procedimiento; principio del impulso de oficio; prin-
cipio de razonabilidad; principio de imparcialidad; principio de
informalismo; principio de presunción de veracidad; principio
de conducta procedimental; principio de celeridad; principio de
eficacia; principio de verdad material; principio de participación;
principio de simplicidad; principio de uniformidad; principio de
predictibilidad; principio de privilegio de controles posteriores.
Una enunciación similar, de carácter exhaustivo se puede en-
contrar en la Ley de Bolivia de 2002, en la cual el artículo 4 enu-
mera e incluso define los siguientes principios a los que debe
sujetarse la Administración Pública:
a) Principio fundamental: El desempeño de la función pública
está destinado exclusivamente a servir los intereses de la co-
lectividad;
b) Principio de autotutela: La Administración Pública dicta ac-
tos que efectos sobre los ciudadanos y podrá ejecutar según
corresponda por sí misma sus propios actos, sin perjuicio
del control judicial posterior;
c) Principio de sometimiento pleno a la ley: La Administra-
ción Pública sus actos con sometimiento pleno a la ley, ase-
gurando a los administrados el debido proceso;
d) Principio de verdad material: La Administración Pública
investigará la verdad material en oposición a la verdad for-
mal que rige el procedimiento civil;

313
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

e) Principio de buena fe: En la relación de los particulares con

la Administración Pública se presume el principio de buena
fe. La confianza, la cooperación y la lealtad en la actuación
de los servidores públicos y de los ciudadanos; orientarán el
procedimiento administrativo;
f) Principio de imparcialidad: Las autoridades administrativas
actuarán en defensa del interés general, evitando todo géne-
ro de discriminación o diferencia entre los administrados;
g) Principio de legalidad y presunción de legitimidad: Las ac-
tuaciones de la Administración Pública por estar sometidas
plenamente a la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa
declaración judicial en contrario;
h) Principio de jerarquía normativa: La actividad y actuación
y, particularmente las facultades reglamentarias atribuidas
por esta Ley, observarán la jerarquía normativa establecida
por la Constitución Política del Estado y las leyes;
i) Principio de control judicial: El Poder Judicial, controla la
actividad de la Administración Pública conforme a la Cons-
titución Política del Estado y las normas legales aplicables;
j) Principio de eficacia: Todo procedimiento administrativo
debe lograr su finalidad, evitando dilaciones indebidas;
k) Principio de economía, simplicidad y celeridad: Los proce-
dimientos administrativos se desarrollarán con economía,
simplicidad y celeridad, evitando la realización de trámites,
formalismos o diligencias innecesarias;
l) Principio de informalismo: La inobservancia de exigencias
formales no esenciales por parte del administrado, que pue-
dan ser cumplidas posteriormente, podrán ser excusadas y
ello no interrumpirá el procedimiento administrativo;

314
 Karlos Navarro

m) Principio de publicidad: La actividad y actuación de la Ad-

ministración es pública, salvo que ésta u otras leyes la limi-
ten;
n) Principio de impulso de oficio: La Administración Pública
está obligada a impulsar el procedimiento en todos los trá-
mites en los que medie el interés público;
o) Principio de gratuidad: Los particulares sólo estarán obli-
gados a realizar prestaciones personales o patrimoniales en
favor de la Administración Pública, cuando la Ley o norma
jurídica expresamente lo establezca; y,
p) Principio de proporcionalidad: La Administración Pública
actuará con sometimiento a los fines establecidos en la pre-
sente Ley y utilizará los medios adecuados para su cumpli-
miento.
El proyecto de ley nicaragüense, “régimen jurídico de las Ad-
ministraciones públicas, procedimiento administrativo común
y derecho de los ciudadanos”, redactada en el año 2010, produjo
un progreso, ya que no solamente introdujo nuevos principios,
sino que los definió, entre ellos:
1. Principio del procedimiento debido: Los administrados
gozan de todos los derechos y garantías inherentes al
procedimiento administrativo debido, que comprende
el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y produ-
cir pruebas y a obtener una decisión motivada y funda-
da en derecho. La institución del debido procedimiento
administrativo se rige por los principios del derecho ad-
ministrativo. La regulación propia del Derecho Procesal
Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el
régimen administrativo.
2. Principio de razonabilidad y proporcionalidad: Las de-
cisiones de la autoridad administrativa, cuando creen

315
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

obligaciones, califiquen infracciones, impongan san-

ciones, o establezcan restricciones a los administrados,
deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atri-
buida y mantener la debida proporción entre los medios
a emplear y los fines públicos que deban tutelar, a fin
de que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfacción de su cometido; a tal efecto, el medio res-
trictivo, habrá de ser útil para alcanzar el fin que persi-
ga, necesario, por no existir un medio alternativo menos
restrictivo e igualmente eficaz en la consecución del fin;
y, proporcionando en sentido estricto, porque no genere
más restricciones o gravámenes que beneficios para el
interés general.
3. Principio de presunción de veracidad: En la tramitación
del procedimiento administrativo, se presume que los
documentos y declaraciones formulados por los admi-
nistrados en la forma prescrita por esta Ley, responden
a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presun-
ción admite prueba en contrario.
4. Principio de uniformidad.- La autoridad administrati-
va deberá establecer requisitos similares para trámites
similares, garantizando que las excepciones a los princi-
pios generales no serán convertidos en la regla general.
Toda diferenciación deberá basarse en criterios objeti-
vos debidamente sustentados.
5. Principio de Buena Fe y Ética: En la relación de los par-
ticulares con las Administraciones Públicas se presume
el principio de buena fe. La confianza, la cooperación y
la lealtad en la actuación de los servidores públicos y de
los ciudadanos, orientarán el procedimiento adminis-
trativo. Todas las personas al servicio de la Administra-
ciones públicas deberán de actuar con rectitud, lealtad y
honestidad;

316
 Karlos Navarro

6. Principio de protección de la intimidad: Las personas al

servicio de las Administraciones públicas, que manejen
datos personales respetarán la vida privada y la integri-
dad de las personas de acuerdo con el principio del con-
sentimiento, prohibiéndose, el tratamiento de los datos
personales con fines no justificados y su transmisión a
personas no autorizadas.
7. Principio de colaboración de las Administraciones Pú-
blicas con los ciudadanos: Los órganos de la Administra-
ción Pública deberán de actuar en estrecha colaboración
con los particulares, procurando garantizar su adecuada
participación en el desempeño de la función adminis-
trativa, brindando información y las aclaraciones que
necesitan. Asimismo, apoyar y estimular las iniciativas
de los mismos y recibir sus sugerencias e informaciones.
8. Principio de participación: Los órganos de la Adminis-
tración Pública deberán garantizar la participación de
los administrados, así como la de las asociaciones que
tengan por objeto la defensa de sus intereses en la toma
de decisiones que les afecta.
9. Principio de resolución: Los órganos administrativos
tendrán el deber de pronunciarse en los términos pre-
vistos en esta ley, sobre asuntos de su competencia que
les sean planteados por los administrados.
10. Principio de oralidad. En la instrucción del procedi-
miento y en la audiencia del interesado el procedimien-
to podrá ser oral siempre que ello facilite al ciudadano
la defensa de sus intereses o permita ofrecer una mejor
información a la Administración a los efectos de adop-
tar la decisión pertinente
Una de las característica principales de las leyes de procedimien-
to administrativo del Perú, Bolivia y el proyecto de Nicaragua,

317
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

es la enumeración en el propio texto de las leyes, el conjunto de

principios generales que sirven, para que el juez contencioso,
no tenga que deducir o interpretar, sino aplicar, para un mayor
control de la actividad de la Administración pública.
En ese sentido, la ley Salvadoreña, no produjo ningún avance
en esta materia, lo cual es criticable, ya que contaba con antece-
dente formidables.
Los principios que enumera la ley Salvadoreña, se encuentran
en el artículo 3, que a continuación comentamos.

3.1 Principio de legalidad.

Implica que las autoridades administrativas deben actuar con

respeto a la Constitución, la Ley y al Derecho, dentro de las fa-
cultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para
los que les fueron conferidas. Está sometida plenamente al or-
denamiento jurídico.
Los órganos de la Administración Pública deberán actuar con
respeto a la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le es-
tén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas las mismas. Las actuaciones de la Administración
Pública por estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen
legítimas, salvo expresa declaración judicial en contrario.

3.2 Principio de proporcionalidad

Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen

obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o
establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse
dentro de los límites de la facultad atribuida y mantener la de-
bida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos

318
 Karlos Navarro

que deban tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente ne-

cesario para la satisfacción de su cometido; a tal efecto, el medio
restrictivo, habrá de ser útil para alcanzar el fin que persiga, ne-
cesario, por no existir un medio alternativo menos restrictivo e
igualmente eficaz en la consecución del fin; y, proporcionando
en sentido estricto, porque no genere más restricciones o gravá-
menes que beneficios para el interés general.
El Decreto número 856 dice: “Las actuaciones administrativas
deben de ser cualitativamente aptas e idóneas para alcanzar los
fines previstos”.

3.3 Principio antiformalista o pro actione

Este principio postula que el cumplimiento de los requisitos

formales sea examinado de forma flexible, dando preferencia a
las cuestiones de fondo respecto a las puramente procedimen-
tales, que tienen un carácter secundario.
Si bien, entendiendo que dicha regla debe aplicarse exclusiva-
mente a favor del administrado, pues nada justifica que la Ad-
ministración quede eximida del cumplimiento de las formali-
dades exigidas por el ordenamiento jurídico.
Con ello se trata de obtener la debida resolución del procedi-
miento mediante un acto definitivo que responda a las cuestio-
nes de fondo planteadas en el mismo, evitando que los requisitos
y trámites formales se conviertan en un obstáculo innecesario
para dicho propósito.
Sin que esto suponga, obviamente, la desaparición de las formas
en el procedimiento administrativo, que el administrado deberá
de cumplir, como es lógico, sino su valoración como elementos
puramente instrumentales, que han de ser exigidos de forma
flexible.

319
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

3.4 Principio de eficacia procesal

Este principio se tiene que compatibilizar con la necesidad de

otorgar tutela suficiente a los derechos de los administrados.

3.5 Principio de impulso de oficio u oficialidad

El contenido de este principio se concreta en la necesidad de

que la propia Administración desarrolle por si misma toda la
actuación precisa para la conclusión del procedimiento, con la
resolución de las cuestiones planteadas en éste, sin necesidad de
ser instada a ello por los interesados414.
Dicha regla encuentra su fundamento en la existencia en todo
procedimiento administrativo de un interés público, más o me-
nos intenso, que demanda satisfacción con independencia de
la actividad que desarrollen los sujetos privados, lo que impide
que se deje en manos de éste la posibilidad de tutela del mis-
mo, que deberá asumir, en consecuencia, la propia Administra-
ción415.

414
DANÓS ORDÓÑEZ: Panorama general... Pág. 553. DELGADILLO: Elementos de... Págs.
208-209. ESCUIN PALOP: Curso de... Págs. 221-222. FLAVIO ESCORCIA: Derecho admi-
nistrativo. Pág. 200. LÓPEZ OLVERA, M. A.: “Los principios del procedimiento administra-
tivo”, en Estudios en Homenaje a D. Jorge Fernández Ruiz. Derecho Administrativo. Coor-
dinadores: D. Cienfuegos Salgado y M. A. López Olvera. Págs. 185-186. Señalan GARCÍA
DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ que “la Administración está específicamente
obligada a desarrollar la actividad que sea necesaria para llegar a la decisión final, sin nece-
sidad de que sea excitada en este sentido por los particulares, a diferencia de lo que ocurre
en el ámbito de la jurisdicción civil donde, por regir el principio dispositivo, se entiende que
el proceso es cosa de las partes, de quienes depende, en consecuencia, su progresión”. Curso
de... II. Pág. 467.
415
Señala DANÓS ORDÓÑEZ que este principio “se justifica porque la actuación adminis-
trativa debe estar orientada a satisfacer los intereses públicos y por ende la simple inacción
de los administrados no debe determinar normalmente la paralización del procedimiento”.
Panorama general... Pág. 553.

320
 Karlos Navarro

3.6 Economía

Los procedimientos administrativos se desarrollarán con eco-

nomía, simplicidad y celeridad, evitando la realización de trá-
mites, formalismos o diligencias innecesarias, optimizando el
uso del tiempo, resolviendo los procedimientos en un plazo
razonable que será el que corresponda de acuerdo con la dota-
ción y personas de medios materiales disponibles. De acuerdo
al principio de economía, el funcionamiento de las Administra-
ciones Publicas estará guiado por el uso racional de los recursos
disponibles.

3.7. Coherencia

De acuerdo con la definición aportada en el artículo 3, inciso 7

del Decreto 856, este principio se refiere al precedente adminis-
trativo, ya que dice: “Las actuaciones administrativas será con-
gruentes con los antecedentes administrativos”.
Se entiende por precedente administrativo la doctrina que pue-
de extraerse de las resoluciones dictadas por la Administración
en asuntos sustancialmente idénticos
El Derecho administrativo salvadoreño no recoge referencias
específicas en orden a la consideración o no del preceden-
te administrativo como fuente del Derecho. Entendemos que
debe darse por buena, en consecuencia, la tesis mayoritaria que
rige en la Teoría General del Derecho, que niega a esta figura
el carácter de auténtica fuente del Derecho, careciendo, en
consecuencia de carácter vinculante, y siendo posible, por ello,
que la Administración pueda apartarse en principio de éste.
Esto no supone, no obstante, que el precedente carezca total-
mente de relevancia práctica, pues como consecuencia del
juego de dos principios generales del Derecho, el de igualdad

321
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

y el de confianza legítima, parece lógico entender que la Admi-

nistración está obligada cuando se aparta de sus precedentes a
justificar con base a criterios objetivos esa decisión, pues caso
contrario se estaría produciendo una grave vulneración de los
dos principios antes citados, y así lo establece artículo 3, inciso
7 del Decreto 856, en su último párrafo: “salvo que por las razo-
nes que se expliciten por escrito y se motiven adecuadamente,
sea pertinente en algún caso apartarse de ellos”.

3.8 Principio de verdad material

Este principio significa que las Administraciones Públicas inves-

tigarán la verdad material en oposición a la verdad formal que
rige el procedimiento civil, y deberá ajustarse a la verdad material
que resulte de los hechos, aun cuando no hayan sido alegados.

3.9 Buena fe

En la relación de los particulares con las Administraciones Pú-

blicas se presume el principio de buena fe. La confianza, la coo-
peración y la lealtad en la actuación de los servidores públicos y
de los ciudadanos, orientarán el procedimiento administrativo.
Todas las personas al servicio de la Administraciones públicas
deberán de actuar con rectitud, lealtad y honestidad.

3.10 Los sujetos del procedimiento administrativo

3.10.1 Capacidad para ser parte

El artículo 66 de la ley de procedimiento (Decreto 856), estable-

ce que la capacidad para ser parte en el procedimiento adminis-

322
 Karlos Navarro

trativo se regirá por el derecho común, o sea el Código Civil y

de Comercio de El Salvador.
El ordenamiento jurídico impone dos requisitos básicamente
para que cualquier persona pueda ser parte interesada en un
procedimiento administrativo: la capacidad, jurídica y de obrar,
y la legitimación.
En relación a la capacidad, pocas especialidades presenta el
Derecho administrativo respecto a las normas civiles, si no es
precisamente para ampliar su campo de acción. En efecto, se
reconoce capacidad a los menores de edad para el ejercicio y de-
fensa de aquellos de sus derechos cuya actuación esté permitida
por el ordenamiento jurídico sin la asistencia de la persona que
ejerza la patria potestad o tutela. La regla es coherente con la
naturaleza misma del Derecho administrativo y con su carácter
antiformalista.
Pero además de capacidad, para ser parte en un procedimiento
se requiere una aptitud especial: la legitimación.

3.10.2 Legitimación

El artículo 65 del Decreto 856, nos dice quienes están legitima-

dos en el procedimiento administrativo. El inciso 3, lo amplia
notablemente a las asociaciones, fundaciones, grupos de afec-
tados y entidades análogas, cuando pretendan la defensa de los
derechos e intereses de sus miembros, de acuerdo con los fi-
nes para los que hubieran sido creadas o según lo determine la
mayoría, en el caso de los grupos de afectados, lo que es muy
loable de acuerdo a las tendencias actuales del procedimiento
administrativo.
La legitimación, se refiere a la capacidad para participar acti-
vamente en un procedimiento, adquiriendo la condición de
interesado, equivalente a la condición de parte en el proceso,
323
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

exige cumplir con el requisito de la legitimación. Esto supone

que sólo van a poder participar en el procedimiento aquellas
personas que están en una especial relación con el objeto del
procedimiento416, que se traduce, como regla general, en osten-
tar un interés propio en el mismo417, como lo estable el inciso 1
del artículo 65 del Decreto 856.
Si bien, excepcionalmente, el ordenamiento jurídico reconoce
acción pública, otorgando legitimación a cualquier persona,
con independencia de que le afecte personalmente o no la cues-
tión que se discute en el procedimiento418.
Fuera de los supuestos excepcionales de acción pública, que no
lo establece el Decreto 856, para que se de esa especial relación
es preciso ser titular de un derecho subjetivo o interés legítimo
que vaya a verse afectado por la resolución que se dicte en el
procedimiento de que se trate. Aunque un sector de la doctrina
ha negado la importancia de esta distinción, considerando que
son dos categorías confusas, difícilmente deslindables, y que de-
berían ser equiparadas por exigencias de la tutela judicial efec-
tiva419, nosotros consideramos que la diferenciación entre uno y

416
Señalan PIÑAR MAÑAS y MORENO MOLINA que por “legitimación se puede entender la es-
pecifica situación jurídica material en que se encuentra un sujeto o una pluralidad de sujetos, en
relación a lo que constituye el objeto de un determinado procedimiento”. Interesados. Pág. 279.
417
Por ello, como indica MORELL OCAÑA interesado “es el portador o titular de una situación
jurídica que puede quedar afectada por la resolución que se adopte”. Curso de... II. Pág. 224.
418
Como señala J. M. BENÍTEZ DE LUGO, la acción popular otorga al ciudadano la posibili-
dad de “accionar en defensa del orden jurídico violado aunque no afectase a la esfera de sus
intereses”. “La acción popular”, en La Constitución Española de 1978 en su XXV aniversario.
Editorial Bosch. Barcelona, 2003. Pág. 483. SANTAMARÍA PASTOR señala que la “acción
popular puede describirse más gráfica y precisamente como un régimen de no exigencia de
legitimación alguna: en hipótesis excepcionales, la Ley habilita a cualquier persona, física o
jurídica, para impugnar los actos referidos a materias determinadas, por entender que el in-
terés público implicado en tales actos es tan intenso que llega a afectar singularmente a todos
y cada uno de los miembros de la comunidad”. Principios de... II. Pág. 665.
419
En tal sentido J. M. BAÑO LEÓN, que considera que “la distinción carece de sentido. (...) tras la
peticiónes inaceptable. No sólo es que existe una dificultad en distinguir entre los derechos subjeti-
vos y los intereses legítimos (la distinción prácticamente se volatiliza, si se considera a los intereses
legítimos como derechos reaccionales), sino que es incompatible con el derecho a la tutela judicial
efectiva”. “Los interesados y los derechos y deberes de los ciudadanos ante la Administración”, en La
nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administra-
tivo Común. Directores: J. Leguina Villa y M. Sánchez Morón. Tecnos. Madrid, 1993. Pág. 93.

324
 Karlos Navarro

otro sigue siendo importante, en cuanto deben anudarse conse-

cuencias jurídicas diferentes según se sea titular de uno u otro.
El concepto de derecho subjetivo a los efectos que nos ocupa es
el mismo que rige con carácter general en la teoría del Derecho,
el poder para exigir el cumplimiento de una prestación con in-
dependencia de su contenido y de su título420.
Interés legítimo es la existencia de una posición propia de cual-
quier naturaleza que se puede ver afectada, ya sea positiva o ne-
gativamente, por la resolución que se dicte en el procedimiento.
Dicha situación de interés autoriza para participar en éste de-
fendiendo esa posición propia, esto es, otorga la aptitud para
reaccionar contra una posible alteración de la legalidad que per-
judique esos intereses propios421.
La concurrencia o no de interés legítimo debe ser examinada de
forma amplia, comprendiendo la posibilidad de obtener cual-
quier beneficio o de evitar cualquier perjuicio. Pero no basta
con el simple interés en la defensa de la legalidad422.

420
GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de... II. Págs. 33-36. PARA-
DA VÁZQUEZ: Derecho... I. Pág. 225. PAREJO ALFONSO apunta que por “derecho subje-
tivo debe entenderse toda posición jurídica individualizada y activa traducible en preten-
siones frente a la Administración de realización de prestaciones a las que esté obligada (con
independencia del título constitutivo de la obligación), de reconocimiento o protección de
situaciones jurídicas reconocidas normativamente o por la propia Administración o de res-
peto de ámbitos de libertad establecidos por el ordenamiento jurídico”. En Manual de... Pág.
449. Señalan PIÑAR MAÑAS; MORENO MOLINA que por “derecho subjetivo se entiende
el ámbito de poder conferido por el ordenamiento a un determinado sujeto, que puede hacer
valer frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio, reco-
nocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición”. Interesados. Pág. 280.
421
PAREJO ALFONSO considera que por “interés legítimo (...) debe tenerse toda situación
jurídica individualizada, caracterizada por singularizar una o más personas concretas (sus
respectivas esferas jurídicas) respecto a la generalidad de los ciudadanos y dotada de con-
sistencia y lógica jurídico-administrativa propias, independientes –en todo caso- de su apo-
yatura, derivación o conexión con verdaderos derechos subjetivos; situación que, desde el
punto de vista procedimental, supone una específica relación de la misma con el objeto del
procedimiento”. En Manual de... Págs. 449-450.
422
SANTAMARÍA PASTOR: Principios de... II. Pág. 663.

325
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Esto ha servido a una parte de la doctrina para defender que

se ostentan en estos casos auténticos derechos subjetivos, que
para ser diferenciados de los derechos subjetivos típicos califi-
can como derechos subjetivos reaccionales423. Si bien dicha tesis
no es pacífica, pues una parte de la doctrina niega que se pueda
reducir el concepto de interés legítimo a un contenido estricta-
mente reaccional424.

423
En tal sentido GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, que consideran que,
cuando “ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuación administrativa
ilegal, supuesto en el cual el ordenamiento, en servicio del más profundo sentido de la lega-
lidad en el Estado de Derecho como garantía de la libertad, le apodera con un derecho sub-
jetivo dirigido a la eliminación de esa actuación ilegal y al reestablecimiento de la integridad
de sus intereses; a estos derechos subjetivos podemos llamar reaccionales o impugnatorios”.
“De este modo la Ley objetiva puede (...) descomponerse, (...) en un conjunto de situaciones
jurídicas subjetivas, lo cual se explica del modo siguiente. Cuando un ciudadano se ve per-
judicado en su ámbito material o moral de intereses por actuaciones administrativas ilegales
adquiere, por la conjunción de los dos elementos de perjuicio y de ilegalidad, un derecho
subjetivo a la eliminación de esa actuación ilegal, de modo que se defienda y restablezca la
integridad de sus intereses. Ese derecho subjetivo se revela en la atribución por el ordena-
miento de una acción impugnatoria, cuya titularidad y consiguiente disponibilidad ostenta a
partir de ese momento plenamente. Que del ejercicio de esta acción dirigida a la protección
y restauración de su círculo vital injustamente perturbado, puedan derivarse consecuencias
(beneficiosas o perjudiciales) para terceros (...), como consecuencia de la trascendencia de
la actuación administrativa eliminada, resulta accidental. La acción y, consiguientemente,
el derecho, no están dirigidos a purificar por razones objetivas la actuación administrativa,
sino la defensa de los propios intereses. El recurrente es, pues, parte en el proceso y no un
representante de la Ley; la Administración también es parte procesal genuina en cuanto que
destinataria de una pretensión procesal que la afecta y a la que se opone activamente; el
recurso es, pues, subjetivo y no objetivo; lo que se hace valer en el proceso es, pues, un verda-
dero derecho subjetivo y no un simple interés, más o menos cualificado”. Curso de... II. Págs.
53 y 51. De acuerdo con esta tesis: GONZÁLEZ NAVARRO: Derecho Administrativo... III.
Pág. 638.
424
En tal sentido MORELL OCAÑA, que considera “que la noción de interés cualificado –llá-
mese legítimo o directo- tiene una consistencia jurídica que desborda un contenido estric-
tamente reaccional. En la esfera patrimonial tiene un indudable contenido económico; es
un valor que se añade a lo que estrictamente pueda considerarse como contenido de un
derecho subjetivo. (...) Se trata, pues, de bienes que forman parte del patrimonio de la perso-
na: añadidos, consecuencias, del modo de ser de cada derecho concreto, como puede ser el
de propiedad (si es de un establecimiento mercantil, será el caso de la clientela: nadie tiene
un derecho sobre ella, pero el establecimiento tiene un valor económico distinto si es poca o
mucha). Así individualizado jurídicamente, el interés legítimo no es un derecho reaccional.
Es que, lo mismo que el derecho subjetivo, es el fundamento o causa del otorgamiento de la
legitimación. Es decir –y en lo que aquí importa-, del reconocimiento, de que la norma rea-
liza la posibilidad concreta de constituirse en parte, en una relación jurídica procedimental
determinada”. Curso de... II. Pág. 225.

326
 Karlos Navarro

Téngase en cuenta que ese interés legítimo no tiene por qué ser
necesariamente individual, pues otorga también la legitimación
la titularidad de un interés colectivo, permitiendo obtener la
condición de interesado a las entidades que representan inte-
reses no individualizable en un sujeto o sujetos determinados,
sino que afectan a una pluralidad de personas425, por ejemplo,
en el inciso 3 del artículo 65 del Decreto 856.
Los titulares de derechos subjetivos ostentan la legitimación en
su máximo nivel de intensidad y son, en consecuencia, siem-
pre interesados, con independencia de su actitud hacia el pro-
cedimiento426. Consecuencia lógica de la preexistencia de estos
derechos al procedimiento, que obliga, cuando menos, a que la
Administración observe un cierto respeto a los mismos427, que
se traduce en el necesario ofrecimiento de la posibilidad de tu-
telarlos a sus titulares.
Distinta es la situación, sin embargo, de los titulares de intereses
legítimos que, en cuanto constituyen posiciones jurídicas que se
hacen patentes con la acción que motiva la iniciación del pro-
cedimiento, pero no tienen individualidad propia sin la misma.
Esto provoca que su tutela en el procedimiento vaya a depender

425
Señala BREWER-CARÍAS que la noción de interés legítimo “no sólo se refiere a las situacio-
nes jurídicas subjetivas que pueden tener los sujetos de derecho como personas individua-
lizadas, sino también las entidades representativas de intereses colectivos legalmente esta-
blecidas y reconocidas, y que como intereses supraindividuales han venido siendo tutelados
por el ordenamiento jurídico. En a cuanto a los intereses colectivos, éstos se concretan en
comunidades compuestas por sujetos de derecho más o menos determinables, siendo en
definitiva, intereses de grupo que se persiguen en forma unificada, al tener el grupo caracte-
rísticas y aspiraciones comunes”. Nuevas tendencias en... Pág. 96.
426
PARADA VÁZQUEZ: Derecho... I. Pág. 225.
427
Señalan GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ que “la condición de intere-
sado se sustenta por sí sola en la titularidad del derecho subjetivo, que por tal ser y existir con
anterioridad a la iniciación misma del procedimiento de que se trate, comporta una relativa
obligación (de respeto al menos) por parte de la Administración que hace innecesaria la
adopción por el particular de iniciativa alguna a estos efectos. La adquisición de la condición
de interesado no depende, pues en este supuesto, ni de la promoción del procedimiento por
el titular del derecho, ni de su comparecencia motu propio en un procedimiento ya iniciado.
Tienen esa condición per se en todo caso”. Curso de... II. Pág. 482.

327
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

de la propia actitud de su titular, que si inicia el procedimiento

o se persona en el mismo se convertirá en interesado, pero no
en caso contrario.
En la actualidad, la tendencia es a ofrecer al administrado una
tutela efectiva sea cual sea su situación, lo que obliga a difumi-
nar en gran medida esta diferenciación, pues se debe tratar de
facilitar el acceso al procedimiento a todo posible interesado.
De aquí se puede deducir una obligación de la Administración
de informar de la iniciación del proceso a todo interesado del
que tenga conocimiento.
Ahora bien, esto no llega a nuestro juicio a difuminar la nece-
saria distinción entre estos dos tipos de interesados, pues no se
puede obligar a la Administración a indagar toda posible per-
sona que pueda estar interesada en un asunto, tarea por otra
parte, de todo punto imposible. Las meras situaciones de interés
en cuanto situaciones no discernibles con independencia de la
actuación de que se trate, sólo serán tutelables, por ello, en la
medida en que sean conocidas por la Administración o el inte-
resado persiga activamente su defensa iniciando o personándo-
se en el procedimiento.
Cuando lo que se discuta en el procedimiento administrativo
sea la titularidad del propio derecho subjetivo invocado para
justificar la legitimación, bastara para estar legitimado con ser
la persona a la que correspondería la titularidad del derecho
subjetivo si triunfase su pretensión428.
En caso de que la relación jurídica que otorga la legitimación
sea transmisible y se produzca su transmisión durante el proce-
dimiento, éste continuará con los derechohabientes429.

GÓNZÁLEZ PÉREZ, en Comentarios a... I. Pág. 870.

428

GÓNZÁLEZ PÉREZ, en Comentarios a... I. Pág. 891.

429

328
 Karlos Navarro

3.10.3 Postulación

Se suele designar con el término postulación a la aptitud para

poder invocar tutela jurídica ante un órgano judicial o adminis-
trativo. Idoneidad que se suele conceder conforme a dos siste-
mas básicos: a) otorgándosela directamente a la parte legitima-
da; b) exigiendo que la intervención en el proceso tenga lugar a
través de un técnico en Derecho430.
En el procedimiento administrativo, a diferencia de lo que ocu-
rre en el proceso, la regla general es que no exija la participación
de un técnico en derecho para poder presentar y defender una
pretensión. De tal forma que el administrado puede por sí sólo,
sin necesidad de asistencia jurídica alguna, iniciar y participar
en un procedimiento administrativo. Así lo establece el artículo
67 del Decreto 856.
Todo ello, sin perjuicio, obviamente, de acudir asesorado por
un técnico en Derecho cuando lo estime oportuno.

IV
FASES DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO

En el procedimiento administrativo se suelen distinguir tres

grandes fases: iniciación, desarrollo o instrucción y termina-
ción431.

GONZÁLEZ NAVARRO: Derecho Administrativo... III. Pág. 639.

430

Como señala GONZÁLEZ NAVARRO, sin “forzar gravemente la naturaleza de las cosas,
431

puede decirse que el procedimiento administrativo –que tiene por definición un sentido di-
námico- se ofrece ante nosotros como un fenómeno de pura biología: nace, se desarrolla y
muere. De aquí que se venga separando en él tres fases o periodos: de iniciación, de desarro-
llo y terminación”. Derecho Administrativo... III. Pág. 665.

329
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

4.1 Iniciación del procedimiento administrativo

Un procedimiento administrativo puede iniciarse de oficio, a

instancia de parte o bien indistintamente de oficio o a instancia
de parte, articulo 64 de la ley de procedimiento administrativo
(Decreto 856).
Hablamos de iniciación a instancia de parte cuando éste se pone
en marcha como consecuencia de la presentación de una solici-
tud por parte de persona interesada, inciso 2 del artículo 64 del
Decreto 856.
Si bien comenzara de forma efectiva mediante la adopción de
un acuerdo de iniciación dictado por la Administración, que
será el primer acto del procedimiento.
El concepto de solicitud debe ser diferenciado del de petición.
Aunque hay quien niega esta distinción, equiparando una y
otra432, entendemos que son dos nociones netamente diferentes
que pueden y deben ser diferenciadas.
La razón que permite deslindar una y otra reside en que a través
de la primera se presenta una pretensión amparada en Derecho,
esto es, no hay una petición en sentido propio, pues lo que se
hace es exigir la aplicación del ordenamiento jurídico; mientras
que a través de la segunda se formula una petición en el sentido
más estricto, esto es, se pretende de la Administración un acto
graciable o la adopción de una norma. Lo que determina, a su
vez, que la primera exigirá una respuesta que resuelva acerca de

Señala R. PARADA VÁZQUEZ que la instancia o solicitud “es una petición fundada”. “Tra-
432

tándose de una petición fundada, poco importa que el fundamento sea estrictamente ju-
rídico y que la petición se relacione con la reclamación de un derecho subjetivo o de un
interés legítimo”. “Por ello, la solicitud es también el vehículo formal, un escrito porteador
de variadas mercancías que van desde el ejercicio de derechos o intereses, de denuncias de
infracciones al ordenamiento, al derecho de simple petición de lo que no es jurídicamente
admisible aunque si lícito impetrar”. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
Procedimiento Administrativo Común. Marcial Pons. Madrid, 1993. Pág. 281.

330
 Karlos Navarro

dicha pretensión, mediante la aplicación del ordenamiento jurí-

dico; mientras que la segunda tan sólo exige una respuesta de la
Administración, que no tiene que estar necesariamente funda-
da en Derecho, sino que puede basarse en simples criterios de
oportunidad433.
Se debe entender, por tanto, que la petición encuentra su funda-
mento en el artículo 18 de la Constitución de el Salvador: “Toda
persona tiene derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de
manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas; a
que se le resuelvan, y a que se le haga saber lo resuelto”.
En el Decreto 856, pareciera, que hace una distinción en el artí-
culo 5, al establecer que “la comparecencia de los ciudadanos en
las oficinas públicas solo será obligatoria por disposición legal.
En ese sentido, para la presentación de solicitudes, peticiones o
cualquier escrito dirigido a la Administración, no será necesa-
ria la comparecencia del interesado”. Sin embargo, en los artícu-
los 10, 64, 71, 73, nos habla de peticiones, lo que de la lectura
del texto sugiere que para el legislador son sinónimo, creando
cierta confusión; y, se contradice con el texto constitucional.
La solicitud encuentra su fundamento en el principio de legali-
dad, que obliga a la Administración al cumplimiento de la ley y
el Derecho.
La iniciación de oficio tendrá lugar mediante la adopción de un
acuerdo de iniciación por parte de la Administración, inciso 1
del artículo 64 del Decreto 856. Esto no sirve para diferenciar el
procedimiento del que se pone en marcha a instancia de parte,
pues, como vimos, éste también comienza mediante un acuerdo

GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de... II. Pág. 95. FERNÁN-
433

DEZ PASTRANA, J. M., en la obra escrita conjuntamente con F. Garrido Falla: Régimen
Jurídico y Procedimiento de las Administraciones Públicas. Civitas. Madrid, 1993. Pág. 264.
MARTÍN MATEO: Manual de... Págs. 288-289. MORELL OCAÑA: Curso de... II. Pág. 227.

331
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

de este tipo434. La diferencia reside más bien en la causa que ex-

cita su adopción. Si en el iniciado a instancia de parte es la pre-
sentación de una solicitud por el interesado, en el que se inicia
de oficio esa decisión tiene su origen en alguno de los motivos
siguientes: una decisión adoptada motu propio por el órgano
competente, la solicitud de otro órgano público o la denuncia o
petición del administrado.
El procedimiento de oficio es siempre fruto de una opción to-
mado por la propia Administración (bien por el órgano compe-
tente o por su superior o inferior jerárquico) o de una decisión
adoptada tras un acto de impulso del administrado carente de
fuerza suficiente para poner en marcha por sí sólo el procedi-
miento435. Nótese la neta diferencia que existe entre este último
supuesto y la iniciación a instancia de parte, pues ésta tiene su
origen en la solicitud del administrado, con fuerza suficiente
para poner en marcha el procedimiento, haciendo que el acuer-
do de iniciación sea una consecuencia necesaria de ésta; mien-
tras que en aquél la acción del administrado carece de la fuerza
suficiente para obligar a la Administración a poner en marcha
el mismo.
En esta situación se encuentra, sin duda, la denuncia, inciso 3
del artículo 64, Ley de procedimiento administrativo (Decre-
to 856), en la que conviene que nos detengamos un momento,

434
FERNÁNDEZ MONTALVO, R.: “De las disposiciones generales sobre los procedimientos
administrativos”, en Comentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Adminis-
traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Editorial Carperi. Madrid,
1993. Pág. 283.
435
Como señala SANTOFIMIO GAMBOA, se “presenta la iniciación oficiosa de una actuación
administrativa, en todos aquellos eventos en que sólo por voluntad de la misma administra-
ción se da inicio al procedimiento administrativo. Esta actitud de la administración depende
del incentivo que obtenga de elementos externos o internos y que le llevan al convencimiento
de que se hace necesaria una decisión de su competencia para resolver algún conflicto, san-
cionar alguna infracción o adoptar cualquiera otra medida con efectos jurídicos. La voluntad
del administrado no es decisiva para el inicio de una actuación oficiosa, aunque si puede ser
tenida en como antecedente para iniciar la misma”. Acto administrativo. Procedimiento...
Pág. 168.

332
 Karlos Navarro

para aclarar su papel. Consiste ésta en un acto de comunicación,

por la que se pone de manifiesto un hecho a la autoridad com-
petente, a fin de que ésta ponga en marcha un procedimiento
administrativo436. Como puede verse, a diferencia de la solici-
tud, que determina por sí misma la iniciación del procedimien-
to, la denuncia es un mera transmisión de datos a quien tiene la
potestad de acordar esa iniciación, pero carente por si misma de
fuerza para obligar a tomar dicha decisión437.
La denuncia no tiene por sí misma virtualidad para convertir
a la persona que la realiza en interesado438. El denunciante será
interesado únicamente en la medida en que cumpla los requi-
sitos que se exigen con carácter general para tener tal carácter.
En cualquier caso, el acuerdo de iniciación, que es en ambos
supuestos el primer acto administrativo del procedimiento, es
un acto de trámite no susceptible, en consecuencia, de impug-
nación separada, salvo en los casos excepcionales en que concu-
rren causas específicas que lo dotan de una especial importan-
cia, que lo transforma en un acto de trámite cualificado439.

436
GONZÁLEZ NAVARRO define la denuncia como “aquel acto por el que un particular o un
funcionario público, espontáneamente o en cumplimiento de una obligación legal, pone en
conocimiento del órgano administrativo competente, la existencia de un determinado hecho,
sancionable o no, a fin de que se acuerde la iniciación de un determinado procedimiento”.
Derecho Administrativo... III. Pág. 667. Para FERNÁNDEZ MONTALVO la “denuncia es
un acto de colaboración del particular, en sus dos modalidades de denuncia-deber y de de-
nuncia-facultad, por el que se pone en conocimiento de la Administración determinados
hechos que pueden dar lugar a la incoación de un procedimiento administrativo”. De las
disposiciones... Pág. 284. SANTAMARÍA PASTOR entiende por denuncia el “acto por el que
cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento del
órgano competente la existencia de un determinado hecho que, a su juicio, debiera dar lugar
a la iniciación del procedimiento”. Principios de... II. Pág. 75. Considera MORELL OCAÑA
que la “denuncia es el acto del particular mediante el que se pone en conocimiento del ór-
gano la existencia de un hecho o situación, que constituya causa bastante para el acuerdo de
iniciación”. Curso de... II. Pág. 226.
437
GONZÁLEZ NAVARRO: Derecho Administrativo... III. Pág. 668.
438
JIMÉNEZ CRUZ, J. M.: “Iniciación, ordenación e instrucción”, en Administraciones Públicas
y ciudadanos. Coordinador: B. Pendás García. Editorial Praxis. Barcelona, 1993. Pág. 531.
MORELL OCAÑA: Curso de... II. Pág. 226. ENTRENA CUESTA: Curso de... I/1 (1992).
Págs. 279-280.
439
PARADA VAZQUEZ: Derecho... I. Pág. 235. FERNÁNDEZ MONTALVO: De las disposicio-
nes... Pág. 285.

333
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

4.2 Instrucción

La fase de instrucción del procedimiento comprende un con-

junto de trámites dirigidos en todo caso a una de las dos finali-
dades siguientes: a) la aportación de datos; b) la comprobación
de esos datos440.

4.3 Alegaciones

Son declaraciones de conocimiento realizadas por los interesa-

dos, con la finalidad de aportar datos útiles a la resolución del
procedimiento, bien referidas a los hechos o a los criterios jurí-
dicos aplicables a los mismos441.
El decreto número 856, no contiene ningún párrafo referente a
las alegaciones como lo hace la ley española del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley
39/2015, de 1 de octubre) en su artículo 76: Alegaciones.
“1. Los interesados podrán, en cualquier momento del proce-
dimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y

440
FANLO LORAS: Disposiciones generales... Pág. 234. Señalan VILLAR PALASÍ; VILLAR
EZCURRA, que son “actos de instrucción todos aquellos dirigidos a la determinación, co-
nocimiento y comprobación de los datos necesarios para la resolución del procedimiento”.
Principios de... II. Pág. 135.
441
PARADA VÁZQUEZ considera que las “alegaciones son afirmaciones de conocimiento de
hechos y razonamientos jurídicos, en su caso, no declaraciones de voluntad (...), que for-
mulan los interesados”. Derecho... I. Pág. 238. Señala FANLO LORAS que las “alegaciones
constituyen el instrumento propio que tienen los interesados para aportar datos fácticos o
jurídicos al expediente, que sirvan de fundamento a la resolución”. Disposiciones genera-
les... Pág. 235. Para SANTAMARÍA PASTOR alegaciones son actuaciones de los interesados
“mediante los cuales éstos aportan al expediente datos de hecho (adverados o no por los co-
rrespondientes documentos) y valoraciones de orden jurídico o técnico sobre las cuestiones
que en él se debaten”. Principios de... II. Pág. 85. Para BOQUERA OLIVER las “alegaciones
son las razones y datos que los interesados presentan a la Administración en apoyo de sus
pretensiones”. Estudios sobre... Pág. 208. VILLAR PALASÍ; VILLAR EZCURRA entienden
que “son los datos de hecho o de derecho aportados por los particulares interesados en el
procedimiento”. Principios de... II. Pág. 136.

334
 Karlos Navarro

aportar documentos u otros elementos de juicio. Unos y otros

serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la
correspondiente propuesta de resolución.
2. En todo momento podrán los interesados alegar los defectos
de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, in-
fracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión
de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución
definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si
hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente
responsabilidad disciplinaria.
Nótese que el término está reservado para las operaciones de
introducción de datos realizados por los interesados, la aporta-
ción de éstos por parte de la Administración seguirá otras vías
(prueba informes)442.
Su forma no está prefijada, lo normal es que se realicen por es-
crito, pero nada impide que se realicen de forma oral mediante
comparecencia o entrevista ante el órgano competente443.

4.4 Informes

En la ley Salvadoreña de procedimiento administrativo, no exis-

te un capítulo sobre los informes, como ley española del Proce-
dimiento Administrativo Común de las Administraciones Pú-
blicas (Ley 39/2015, de 1 de octubre), sino que estan dispersas
en diversos artículos.
Los informes y dictámenes son declaraciones de juicio emi-
tidas por un órgano dotado de especiales conocimientos en la
materia sobre la que se emite, que tienen como finalidad aseso-

FANLO LORAS: Disposiciones generales... Pág. 235.

442

335
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

rar al órgano decisor al respecto, contribuyendo al acierto de su

decisión444.
Pueden desarrollar dos funciones diferentes en el procedimien-
to administrativo, por un lado, son una vía para la introducción
de datos en el procedimiento; por otra, pueden ser un medio de
comprobación de los datos obrantes en el expediente445.
Entendemos, por tanto, que no tiene sentido distinguir entre los
conceptos de informe y dictamen, que consideramos términos
sinónimos446.

443
SANTAMARÍA PASTOR: Principios de... II. Pág. 85.
444
En tal sentido GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, que señalan los in-
formes son “declaraciones de juicio emitidas por órganos especialmente cualificados en ma-
terias determinadas llamadas a ilustrar al órgano decisor y a proporcionarle los elementos
de juicio necesarios para dictar su resolución con garantías de acuerdo”. Curso de... II. Pág.
493. En la misma línea, PARADA VÁZQUEZ los define como “actuaciones administrativas
a cargo, normalmente, de órganos especializados que sirven para ilustrar al órgano deci-
sor”. Derecho... II. Pág. 240. GONZÁLEZ NAVARRO entiende que informe es el “acto de
la Administración público consistente en una declaración de juicio emitida por un órgano
distinto de aquél a quien corresponde iniciar, instruir o resolver el procedimiento, y que
sirve para aportar nuevos datos al expediente o comprobar los ya existentes en el mismo”.
Derecho Administrativo... III. Pág. 789. Para FANLO LORAS los “informes y dictámenes son
aquellos actos de instrucción por los que se recaba de un órgano consultivo o activo una de-
claración de juicio en relación con los distintos aspectos jurídicos o técnicos que plantea un
procedimiento que permita al órgano responsable del procedimiento dictar una resolución
con garantías de acierto”. Disposiciones generales... Pág. 241. FERNÁNDEZ MONTALVO
considera que los “informes son actos administrativos procedentes de órganos cualificados
que tienden a ilustrar al órgano decisor con elementos de juicio necesarios para adoptar la
pertinente resolución”. De las disposiciones... Pág. 296. BOQUERA OLIVER entiende que
los “informes son manifestaciones de conocimiento o de juicio que tienen por finalidad dar
a conocer hechos, argumentos o pareceres a la autoridad que debe adoptar una decisión ad-
ministrativa”. Estudios sobre... Pág. 208. MORELL OCAÑA considera que los informes son
“actos administrativos mediante los que un órgano aporta hechos o razonamientos en torno
al objeto del procedimiento”. Curso de... II. Pág. 231. ENTRENA CUESTA considera que los
“informes son los pareceres que emiten autoridades, funcionarios u organismos distintos
de aquéllos a quienes corresponde dictar la resolución o propuesta de resolución, respecto
de las pretensiones, los hechos o los derechos que sean objeto del expediente y sirvan para
proporcionar los elementos de juicio necesarios para la adecuada resolución”. Curso de... I/1
(1992). Pág. 290.
445
VILLAR PALASÍ; VILLAR EZCURRA: Principios de... II. Pág. 138.
446
Como señala GONZÁLEZ NAVARRO, “distinguir entre informe y dictamen carece de au-
téntico interés. Y lo cierto es que, en la práctica, esas voces son sinónimos”. Derecho Admi-
nistrativo... III. Pág. 790.

336
 Karlos Navarro

Una parte de la doctrina les niega el carácter de acto adminis-

trativo, en cuanto no constituyen elementos de juicio447.
A efectos prácticos es útil realizar dos grandes clasificaciones de
los informes. La primera de ellas distingue entre informes facul-
tativos y preceptivos. Son los primeros aquellos que no son exi-
gidos por norma alguna, por lo que queda al libre criterio del ór-
gano que tramita el procedimiento pedirlo o no; mientras que los
segundos son aquellos que al venir prevista en una norma obliga-
toriamente su solicitud, deben ser solicitados necesariamente448.
La segunda clasificación distingue entre informes vinculantes
y no vinculantes, dependiendo de si el contenido del informe
obliga al órgano decisor, que tendrá en consecuencia que seguir
lo que en el se diga al resolver, en cuyo caso será vinculante; o si
el contenido del mismo puede ser obviado por el órgano encar-
gado de resolver, en cuyo caso será no vinculante449.
Con más precisión se debe, no obstante, de diferenciar dentro
de los informes vinculantes entre los vinculantes en sentido es-
tricto, que son aquellos que vinculan al órgano decisor en todos
sus elementos, y los denominados optativos, que obligan a éste
únicamente en que se formule en ellos oposición a la toma de la
medida de que se trate, viniendo a funcionar como la interpo-
sición de un veto450.
Los informes vinculantes se constituyen, por ello, en una suerte
de codecisión o decisión compartida entre el órgano que emite
el informe o dictamen y el que ostenta la competencia activa451.

447
PARADA VÁZQUEZ que señala que se “trata, sustancialmente, de manifestaciones de juicio,
de juicios jurídicos o técnicos, pero nunca de voluntad, y, por ello, no se consideran actos
administrativos”. Derecho... II. Pág. 240.
448
GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de... II. Págs. 493-494. SAN-
TAMARÍA PASTOR: Principios de... II. Pág. 89. MORELL OCAÑA: Curso de... II. Pág. 232.
449
GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de... II. Pág. 494. SANTA-
MARÍA PASTOR: Principios de... II. Págs. 90-91.
450
SANTAMARÍA PASTOR: Principios de... II. Pág. 90.
451
GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de... II. Pág. 494. SANTA-
MARÍA PASTOR: Principios de... II. Pág. 91. PARADA VÁZQUEZ: Derecho... II. Pág. 240.

337
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Los informes no son impugnables por separado, sólo podrán

serlo conjuntamente con la resolución que pone fin al procedi-
miento452.
Las consecuencias de la falta de petición de los informes depen-
derán del concreto tipo de informe de que se trate. Tratándose
de informes facultativos, no tendrá eficacia invalidatoria algu-
na, únicamente se ha señalado la posibilidad de que tuviera un
carácter tan evidentemente aconsejable que su negación pudie-
ra considerarse una arbitrariedad453.
Si son informes preceptivos, sin embargo, parece que se debe
considerar que se trata de un vicio de forma con transcendencia
anulatoria454. Vicio que no se podrá subsanar, además, mediante
la mera incorporación posterior del informe al procedimiento,
pues poco sentido tiene incluir un informe una vez que se ha
adoptado ya la decisión sobre la que pretendía asesorar455.
Tratándose de informes vinculantes pocas dudas puede plan-
tear que se debe sancionar en todo caso su omisión con la inva-
lidez del acto456.

452
Como señala PARADA VÁZQUEZ, “los informes como tales no son judicialmente impug-
nables; únicamente podrán ser valorados como uno más de los presupuestos de la resolución
final del procedimiento, que es la manifestación de voluntad del órgano administrativo y el
verdadero y único objeto del proceso contencioso”. Derecho... II. Pág. 240.
453
En tal sentido SANTAMARÍA PASTOR, que considera que, dada “su diversa naturaleza, la
falta de solicitud de unos y otros informes posee efectos diversos. La de los informes facul-
tativos es normalmente irrelevante, a menos de que, por tratarse de un informe aconsejable
desde todos los puntos de vista, su omisión pudiera ser considerada como un indicio de
arbitrariedad”. Principios de... II. Pág. 90.
454
SANTAMARÍA PASTOR: Principios de... II. Pág. 90.
455
Señala SANTAMARÍA PASTOR que “no puede considerarse como un mero trámite cuya
falta puede convalidarse mediante una solicitud y emisión ex post facto (...): la única virtua-
lidad del informe es su emisión y consideración con anterioridad a la toma de la decisión; un
informe a toro pasado es una simple burla”. Principios de... II. Pág. 90.
456
En tal sentido, SANTAMARÍA PASTOR, que considera que es un vicio de nulidad por defec-
to de la competencia para decidir. Principios de... II. Pág. 91.

338
 Karlos Navarro

4.5 Prueba

El artículo 106, del Capítulo V del Decreto 856, dice sobre la

prueba: “Los hechos relevantes para la decisión de un procedi-
miento podrán probarse por cualquier medio de prueba admi-
sible en derecho y será aplicable, en lo que procediere el Código
Procesal Civil y Mercantil.
Denominamos prueba a la actividad de instrucción dirigida a
comprobar la veracidad de los hechos que han sido introduci-
dos en el procedimiento y que van a servir, en consecuencia, de
base a la resolución del mismo457.
La finalidad última de la tramitación de un procedimiento
administrativo es, como ya sabemos, que en un determinado
momento el órgano competente pueda tomar una decisión que
resuelva la cuestión planteada en el mismo. Toda la fase de ins-
trucción tiene, en consecuencia, un carácter puramente instru-
mental, en cuanto no tiene otro sentido que traer al procedi-
miento los datos necesarios para adoptar esa decisión. Ahora
bien, no se puede dar satisfacción a esa funcionalidad mediante
la simple introducción de datos al procedimiento, pues es pre-
ciso, además, comprobar la veracidad de éstos. A dicha tarea se
da cumplimiento a través de la prueba458.

457
FANLO LORAS considera que la “prueba es la actividad de instrucción que tiene por objeto
demostrar la exactitud de los hechos aportados que sirven de fundamento a la resolución
final”. Disposiciones generales... Pág. 235. BOQUERA OLIVER entiende que prueba “es el
medio empleado para demostrar la existencia de los hechos que el órgano competente para
decidir tendrá en cuenta al configurar el contenido de su decisión”. Estudios sobre... Pág. 212.
ENTRENA CUESTA señala que consiste “la prueba en el acto o la serie de actos encami-
nados a demostrar la existencia o inexistencia de los datos que han de tenerse en cuenta al
resolver”. Curso de... I/1 (1992). Pág. 293.
458
Como señala GONZÁLEZ NAVARRO, el “órgano decisor ha de pronunciarse sobre unos
determinados datos obrantes en el expediente. Pero no basta, naturalmente, con que estos
datos hayan sido aportados al procedimiento, sino que es preciso que esos datos hayan sido
comprobados”. “Esa actividad complementaria de la puramente alegatoria recibe el nombre
de prueba, y puede definirse como acto o serie de actos con los que se trata de averiguar la
realidad o certeza de los datos que han de ser valorados en el acto terminal”. Derecho Admi-
nistrativo... III. Pág. 725.

339
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Deberán ser objeto de prueba los hechos determinantes de la

resolución que se vaya a dictar en el procedimiento. No debe-
rán serlo, sin embargo, en principio, las normas jurídicas, cuyo
conocimiento por el funcionario actuante se presume. Si bien
deberán probarse aquellas normas a las que no alcanza está pre-
sunción, como las normas consuetudinarias y las extranjeras459.
Existen también algunos hechos que excepcionalmente no ne-
cesitan ser probados, como por ejemplo, los denominado he-
chos notorios (esto es, aquellos que por su general divulgación
están incorporados a la cultura media del grupo social) o aque-
llos que son presumidos por la ley460.
En el procedimiento administrativo, como sabemos, no están
en juego meros intereses privados, pues junto a éstos va a estar
siempre presente el interés público. Rige, por ello, en el mismo,
el principio de oficialidad de la prueba, que determina que el
órgano administrativo está obligado a desarrollar la actividad
probatoria necesaria para su esclarecimiento y resolución, sin
necesidad de que ésta sea excitada por los interesados461.

459
PARADA VÁZQUEZ: Derecho... II. Pág. 241. GONZÁLEZ NAVARRO: Derecho Adminis-
trativo... III. Págs. 742-744.
460
GONZÁLEZ NAVARRO: Derecho Administrativo... III. Págs. 744-747.
461
Señalan GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ que en “el proceso civil el
Juez es, como regla, un simple espectador, una instancia neutral que aplica la Ley a los he-
chos que le presentan –y le prueban- las partes litigantes (da mihi factum, dato tibi ius);
en el procedimiento administrativo, en cambio, el planteamiento es radicalmente diverso,
supuesto que, cualesquiera que sean los intereses privados en presencia, la Administración
está obligada siempre a orientar su actividad en orden a la pronta y eficaz satisfacción del
interés general que todo procedimiento de esta clase pone en juego. Rige, pues, con carácter
general en el procedimiento administrativo el principio de oficialidad de la prueba, según el
cual el órgano administrativo está específicamente obligado a desarrollar, incluso de oficio,
es decir, sin que medie petición al respecto de los interesados, todos los actos de instrucción
(y, por consiguiente, todas las actividades probatorias) que se consideren adecuados para
la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba
pronunciarse la resolución”. Curso de... II. Págs. 495-496. Véase también en el mismo sentido,
SANTAMARÍA PASTOR: Principios de... II. Pág. 93.

340
 Karlos Navarro

Esto no impide, obviamente, que los interesados puedan pro-

poner, igualmente, la práctica de cuantas pruebas estimen pre-
cisas, que deberán ser practicadas siempre que sean relevantes
y pertinentes, pues en caso contrario puede darse lugar a una
indefensión determinante de la invalidez del procedimiento462.
La valoración de la prueba que realice el órgano administrativo
producirá efectos únicamente dentro de éste, sin vincular, como
es lógico, a los Tribunales de lo contencioso463.

4.6 Trámite de información pública

Este trámite se articula para recabar la opinión de la generalidad

del público acerca del objeto del procedimiento o sobre alguna
cuestión que forme parte de mismo464. Su finalidad no es, por
tanto, la tutela de los intereses particulares de los interesados,
sino permitir la accesibilidad de todos los posibles datos que
puedan ser de utilidad a la hora de resolver el procedimiento465.

462
GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de... II. Págs. 496-497.
463
PAREJO ALFONSO, en Manual de... Pág. 462.
464
PARADA VÁZQUEZ apunta que es el “trámite a través del cual se llama públicamente a
opinar sobre cuestiones de hecho, de ciencia o de Derecho a cualquier persona, sea o no
interesada en el procedimiento”. Derecho... I. Pág. 239. Señala JIMÉNEZ CRUZ que la “in-
formación pública es un acto (...) mediante el cual el órgano decisor hace saber a los admi-
nistrados la existencia de un procedimiento concreto, con la finalidad de que, si así lo desean,
se personen y aleguen cuanto estimen por conveniente”. Iniciación, ordenación... Pág. 562.
FERNÁNDEZ MONTALVO señala que la “información pública es un acto de instrucción
que permite la incorporación al procedimiento administrativo de alegaciones por cualquier
tipo de personas o colectivos”. De las disposiciones... Pág. 302. Para SANTAMARÍA PASTOR
la “información pública consiste, dicho lisa y llanamente, en la exposición al público, en
general (no sólo a los interesados, pues), del contenido de un expediente, al objeto de que
pueda ser consultado por cualquier persona; y de que las normas, si lo estiman oportuno,
expresen su parecer sobre el objeto del mismo, tanto desde el punto de vista jurídico como de
pura y simple oportunidad y preferencia personal”. Principios de... II. Pág. 87.
465
Señala FERNÁNDEZ MONTALVO que representa “no una actuación de los interesados
fundada en título jurídico singular, sino una manifestación de la participación administrati-
va funcional a los ciudadanos. Su finalidad no es la de garantizar ningún interés concreto o
específico, sino la de proporcionar una decisión más justa y objetiva, mediante una consulta
previa y abierta a toda clase de alegaciones y sugerencias”. De las disposiciones... Pág. 302.

341
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Si bien, no deja de constituir una medida que garantiza el dere-

cho de la ciudadanía a defender su posición, permitiéndole ha-
cer llegar su voz a la Administración466. Con el valor reforzado
que trae consigo su aptitud para conseguir que la Administra-
ción pueda conocer por anticipado, y por tanto cuando es posi-
ble aún impedir el daño o el conflicto, los intereses que pueden
verse eventualmente perjudicados o vulnerados por una deter-
minada actuación administrativa467.
Nótese que va dirigido a cualesquiera sujetos que quieran acu-
dir a dicho trámite, con independencia de que sean o no inte-
resados en ese procedimiento468. De lo que se deriva su total
intranscendencia respecto a la asignación de la condición de in-
teresado, esto es, ni el hecho de presentarse al mismo no otorga
tal condición; ni la no presentación por parte de quien ya tiene
esa condición de interesado le priva del mismo469.
Su naturaleza es la de un acto administrativo de trámite, no
constituye un procedimiento independiente470.
No se trata de un acto imprescindible en todo procedimiento,
dependerá de la naturaleza de cada concreto procedimiento.
Debiéndose entender necesario en aquellos procedimiento es
los que existe un conjunto indeterminado de interesados que
sea preciso escuchar y en aquellos en que por su transcendencia
social o la importancia de los intereses públicos en juego me-
rezca la pena escuchar cualquier posible opinión que se pueda
formular471.

466
CAMPO CABAL, J. M., en Manual de... Pág. 278.
467
DANÓS ORDÓÑEZ: La participación... Pág. 159.
468
PARADA VÁZQUEZ: Derecho... I. Pág. 239. JIMÉNEZ CRUZ: Iniciación, ordenación... Pág.
562. FANLO LORAS: Disposiciones generales... Pág. 243. FERNÁNDEZ MONTALVO: De
las disposiciones... Pág. 303.
469
MARTÍN MATEO: Manual de... Págs. 294-295. JIMÉNEZ CRUZ: Iniciación, ordenación...
Pág. 565.
470
JIMÉNEZ CRUZ: Iniciación, ordenación... Pág. 562. FERNÁNDEZ MONTALVO: De las
disposiciones... Pág. 303.
471
JIMÉNEZ CRUZ: Iniciación, ordenación... Pág. 563. FERNÁNDEZ MONTALVO: De las
disposiciones... Págs. 202-203.

342
 Karlos Navarro

En cuanto a su contenido, se trata de dar a los comparecientes

la posibilidad de consultar el expediente, bien todo o una parte
del mismo, y de formular las alegaciones que consideren opor-
tunas472.
En caso de que se presenten alegaciones la Administración no
está, obviamente, obligada a seguirlas, pero si lo está a conside-
rarlas a la hora de adoptar la resolución que ponga fin al pro-
cedimiento y a dar una respuesta motivada a la persona que las
presentó473.
Siendo la información pública un acto de trámite, la respuesta
dada por la Administración a las alegaciones formuladas por los
comparecientes al trámite no será impugnable ni en vía admi-
nistrativa, ni en vía contencioso-administrativa474.
Se trata de una facultad, por lo que no comporta efecto perjudi-
cial alguno el hecho de la no comparecencia. En particular, no
va a cerrar la posibilidad de recurrir en su momento la resolu-
ción que ponga fin al procedimiento475.
La realización de este trámite no suple la necesidad de reali-
zar el trámite de audiencia al que inmediatamente nos vamos
a referir. Si bien, si se asiste al trámite de información pública,

472
FERNÁNDEZ MONTALVO: De las disposiciones... Pág. 303.
473
JIMÉNEZ CRUZ: Iniciación, ordenación... Pág. 567. FERNÁNDEZ MONTALVO: De las
disposiciones... Pág. 303.
474
MESEGUER YEBRA, J.: El trámite de información pública en el procedimiento administra-
tivo. Editorial Bosch. Barcelona, 2001. Pág. 21.
475
FERNÁNDEZ MONTALVO señala que “la intervención en la información pública se conci-
be como una facultad que la Ley concede, y a la no utilización o no ejercicio de ésta no puede
anudarse consecuencia perjudicial alguna”. La no participación, por otra parte, no comporta,
añade, la perdida de la posibilidad de recurrir. “Las alegaciones en periodo de información
pública y la facultad de impugnar concretos actos administrativos, aunque cumplan una co-
mún y genérica función de defensa de los derechos e intereses del administrado responden
en su respectiva individualidad a fines diferentes, toda vez que las primeras constituyen un
dato del expediente producido por el interesado, que es garantía de acierto para la decisión,
mientras que la facultad de impugnar requiere de acto administrativo precedente o específica
actuación positiva o negativa, previamente reflejada en el trámite”. De las disposiciones...
Págs. 303-304

343
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

formulándose las mismas alegaciones que se hubieran podido

formular en el de audiencia al interesado, la omisión de este úl-
timo se convierte en una irregularidad no invalidante476.
En el artículo 16, que se refiere a Derechos de las Personas
Frente a la Administración en el inciso 3 dice: “Al acceso a la
información pública, archivos y registros, así como al expedien-
te administrativo, de conformidad con lo establecido en la Ley
de Acceso a la Información Pública y el ordenamiento jurídico
aplicable.”

4.7 Trámite de Audiencia al Interesado

El trámite de audiencia al interesado aparece definido en el Ca-

pítulo VI, artículo 110: “La Administración Pública, una vez
que haya instruido los expedientes e inmediatamente antes de la
resolución o, en su caso, del informe de los órganos consultivos,
pondrá las actuaciones a disposición de los interesados para su
consulta y les concederá un plazo común, no superior a quince
días ni inferior a diez, para que hagan sus alegaciones y presen-
ten los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.
Se podrá prescindir del trámite de audiencia, cuando no figu-
ren en el expediente ni sean tenidos en cuenta en la resolución
otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que los aducidos
por el interesado”.

Señala ENTRENA CUESTA que “cuando la información pública se efectúe, independiente-

476

mente de que tenga carácter preceptivo o facultativo, la práctica de aquélla tampoco puede
utilizarse como medio para eludir el deber de dar audiencia a los interesados, si este trámite
tiene carácter obligatorio. Salvo que aquellos a quienes hubiere de darse vista del expediente
en el trámite de audiencia formulen en el de información pública las mismas alegaciones que
en definitiva habrían invocado si aquél se hubiese cumplido. En tal caso, nos encontraríamos
con una mera irregularidad, irrelevante en cuanto a la validez de la resolución que se dictase”.
Curso de... I/1 (1992). Pág. 292.

344
 Karlos Navarro

Como puede verse, este trámite viene caracterizado por dos

grandes notas. En primer lugar, porque permite al interesado
tomar conocimiento de lo actuado, revisando el expediente. En
segundo lugar, porque le permite reaccionar o defender su po-
sición respecto a aquello que conste en éste.
En realidad, son dos elementos estrictamente unidos, el intere-
sado a través de este trámite puede revisar lo actuado, tomando
conciencia de aquello que beneficie o perjudique su decisión y,
desde esta posición de conocimiento, puede realizar las actua-
ciones que considere pertinentes para defender su posición.

4.8 Terminación

Lo lógico sería que el procedimiento administrativo termina-

se siempre con una resolución que diese solución a las cuestio-
nes planteadas en el mismo. No va a ser, sin embargo, así en la
práctica. En primer lugar, porque nos vamos a encontrar con
supuestos en los que la Administración va a hacer dejación de
sus funciones propias, no resolviendo el procedimiento, lo que
provoca, transcurrido un tiempo, que se ponga fin al procedi-
miento por silencio administrativo. Esto nos permite distinguir
entre una finalización real y una terminación ficticia del proce-
dimiento477.
En segundo lugar, aun suponiendo la resolución real del proce-
dimiento, ésta no se va a manifestar siempre en una resolución
sobre el fondo, ya que, en ocasiones, concurren determinadas
circunstancias que impiden que se pueda dar solución a esas
cuestiones que plantea el expediente, determinando la conclu-
sión sin que se de respuesta a las mismas. Se distingue, por ello,

GONZÁLEZ NAVARRO: Derecho Administrativo... III. Pág. 824. MORELL OCAÑA: Curso
477

de... II. Pág. 235.

345
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

aunque hay quien se manifiesta en contra478, entre un modo

normal de terminación el procedimiento (mediante resolución
sobre el fondo) o anormales (sin que se dicte esa resolución).
Hay también, no obstante, quien de forma más puntillosa ha
matizado que en estos últimos casos no estamos propiamente
ante una forma o modo de terminación del procedimiento, sino
ante una causa de finalización del mismo, pues éstas no van a
suponer por sí la terminación del procedimiento, sino que van
a motivar la adopción de una resolución en la que se declare
tal circunstancia, que será la que verdaderamente ponga fin al
procedimiento.479

4.9 Resolución en sentido estricto

Lo normal es que el procedimiento termine con la emisión de

una resolución o acto definitivo. Debe aclararse, no obstante,
que el término resolución puede utilizarse en un doble sentido,
pues por tal se entiende, en su sentido más estricto, a la que
viene a resolver las cuestiones planteadas en ese procedimien-

478
En tal sentido SANTAMARÍA PASTOR, que señala que no “es casi necesario resaltar lo asi-
métrico de esta clasificación (un supuesto frente a seis) y lo sesgado de la misma, si se tiene
en cuenta que, en muchos casos, lo anormal sólo puede ser formalmente calificado como tal”.
Principios de... II. Pág. 99.
479
En tal sentido A. MENÉNDEZ REXACH, que señala que estas circunstancias “no son for-
mas de terminación (...), sino, más bien, causas de que el mismo finalice. El procedimiento
concluye porque la Administración decide sobre el fondo de la cuestión planteada –porque el
particular desiste de la instancia o la renuncia a su derecho o su inactividad impide la conti-
nuación. Pero, en los tres últimos casos citados, la causa de la terminación debe formalizarse
mediante la correspondiente resolución (aceptando el desistimiento o la renuncia o decla-
rando la caducidad o la imposibilidad de continuar), de modo que la forma de terminación
sería en todos ellos la <<resolución>>, en el segundo de los sentidos antes reseñados”. “Pro-
cedimientos administrativos: finalización y ejecución”, en La nueva Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Directores: J.
Leguina Villa y M. Sánchez Morón. Tecnos. Madrid, 1993. Pág. 249.

346
 Karlos Navarro

to480; pero, en un sentido más amplio, puede utilizarse para de-

signar al acto formal por el que se pone fin al procedimiento,
comprendiendo no sólo las resoluciones en sentido estricto,
sino también aquellas que no resuelven la problemática que se
ventila en el procedimiento por existir motivos que lo impiden
(renuncia, desistimiento, caducidad, etc.)481.
No existiendo causa que impida dictar sobre el fondo del asun-
to, bien dictando una resolución de inadmisibilidad o que de
por terminado el procedimiento de modo anormal, es preciso
que se dicte resolución que resuelva la cuestión planteada en
el expediente, sin que la Administración pueda eludir dar esa
respuesta alegando silencio, oscuridad o insuficiencia del orde-
namiento jurídico. En definitiva, en el procedimiento adminis-
trativo rige, al igual que en el proceso, el clásico principio non
liquet482.
La resolución debe ser respetuosa con el principio de congruen-
cia, que rige también en el procedimiento administrativo, si
bien con algunas peculiaridades. En este ámbito se debe enten-
der que la resolución para ser congruente debe tener en cuenta
las alegaciones realizadas por las partes y responder todas las
pretensiones planteadas por éstas. Sin embargo, el conocimien-

480
En tal sentido, señala TÁBOAS BENTANACHS que resolución es “aquel acto administrati-
vo que termina normalmente el procedimiento administrativo y decide todas las cuestiones
planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”. Finalización del... Pág.
583. Por su parte, J. MESEGUER YEBRA señala que en “su sentido más estricto, la resolución
encarna, da soporte o materializa la voluntad de la Administración sobre aquellas cuestiones
que se han sometido a su decisión o se han suscitado en el transcurso del procedimiento ad-
ministrativo”. La resolución y otras formas de terminación del procedimiento administrativo.
Bosch. Barcelona, 2000. Pág. 9. FERNÁNDEZ MONTALVO define la resolución como la
“decisión de las cuestiones en él planteadas o que derivan del mismo”. De las disposiciones...
Pág. 304. MORELL OCAÑA considera que la resolución es “la decisión que pone fin al pro-
cedimiento e incluye el acto administrativo elaborado (o revocado)”. Curso de... II. Pág. 235.
VILLAR PALASÍ; VILLAR ESCURRA entienden por tal “el acto definitivo que pone fin al
procedimiento, conteniendo el pronunciamiento de la Administración”. Principios de... II.
Pág. 142.
481
GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de... II. Pág. 503.
482
MARTÍN MATEO: Manual de... Pág. 295.

347
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

to del órgano administrativo no se limita a las cuestiones sus-

citadas por los interesados, dado que en todo procedimiento
administrativo está en juego el interés público, lo que exige que
se resuelvan también todas aquellas, distintas a las planteadas
por las partes, que se deriven del expediente483.
No obstante, cuando el órgano administrativo vaya a pronun-
ciarse sobre cuestiones no introducidas por las partes, por exi-
gencia del principio de contradicción, deberá dar audiencia a
éstas para que puedan pronunciarse acerca de dicho punto484.
Cuando se trate de procedimientos iniciados a instancia de par-
te, la resolución no podrá agravar la situación inicial del recu-
rrente. En caso contrario se produciría una refomatio in pejus,
que operaría, de este modo, como un modo indirecto de desa-
nimar al administrado a recurrir y que sería, en consecuencia,
contraria al derecho a la tutela judicial efectiva485.

483
GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de... II. Págs. 504-505. BO-
QUERA OLIVER: Estudios sobre... Pág. 219. Señala TÁBOAS BENTANACHS: “Principio de
congruencia en materia de procedimiento administrativo y de la resolución que le ponga fin
que ineludiblemente debe quedar justificado desde la perspectiva de la adecuada y pertinente
satisfacción de los intereses públicos en juego, que no deben ser ceñidos, limitados, ni su-
bordinados a los meros intereses privados ni a la simple actividad de los interesados corres-
pondientes”. Finalización del... Pág. 585. Por lo que, como indica SANTAMARÍA PASTOR,
la resolución deberá resolver “las peticiones concretas formulada por el interesado en la so-
licitud (...), pero también todos aquellos tema sustantivos que el mismo o la Administración
pudieran plantear con posterioridad al acto de iniciación, en todo tipo de procedimientos, y
que puedan ser objeto de decisión”. Principios de... II. Pág. 103.
484
SANTAMARÍA PASTOR: Principios de... II. Pág. 103.
485
SANTAMARÍA PASTOR: Principios de... II. Pág. 104.

348
 Karlos Navarro

LA POTESTAD SANCIONADORA
EN EL PROYECTO DE LEY
GENERAL DEL REGIMEN
JURIDICO DE LAS
ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS, PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO COMUN Y
DERECHO DE LOS CIUDADANOS

I
CONCEPTO DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA

Partamos de algunas definiciones. García de Enterría la ha

definido la sanción administrativa como: “mal infligido por
la Administración a un administrado como consecuencia de
una conducta ilegal, que consiste en privarle de un bien o de
un derecho, generalmente en la imposición de una obligación
de pago de una multa. La administración pública persigue el
castigo de los particulares que han infringido disposiciones ad-
ministrativas.”486.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (2004). Curso de dere-
486

cho administrativo, II, 9ª ed. Madrid: Civitas. Pág. 163

349
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Bermejo Vera la ha calificado como: “una resolución administra-

tiva de gravamen que disminuye o debilita –incluso elimina– al-
gún espacio de la esfera jurídica de los particulares, bien porque
se le priva de un derecho, bien porque se le impone un deber u
obligación, siempre como consecuencia de la generación de una
responsabilidad derivada de la actitud de los mismos”487.
Carretero Pérez y Carretero Sánchez se refiere a ella como “un
mal jurídico que la Administración inflinge a un administrado,
responsable de una conducta reprensible antecedente”488.
Por su parte, para Suay Rincón la sanción administrativa es la
“irrogación de un mal: la sanción administrativa es, como se
sabe, un acto de gravamen, un acto, por tanto, que disminuye o
debilita la esfera jurídica de los particulares, bien sea mediante
la privación de un derecho (interdicción de una determinada
actividad, sanción interdictiva), bien mediante la imposición de
un deber antes inexistente (condena al pago de una suma de
dinero: sanción pecuniaria)”489.
En opinión de Gamero Casado, la sanción administrativa con-
siste en “la privación, restricción o suspensión de determinados
derechos o bienes jurídicos del sujeto responsable de la infrac-
ción, precisamente como reacción –castigo– a la comisión de la
misma”490.
De acuerdo a estos esclarecimientos, la Administración Pública
tiene atribuida por las leyes la competencia para imponer de-
terminadas sanciones cuando se ha producido una infracción
administrativa.

487
BERMEJO VERA, José (1999). Derecho Administrativo, parte especial, 4ª ed. (p. 81). Ma-
drid: Civitas
488
CARRETERO PÉREZ, Adolfo y CARRETERO SÁNCHEZ, Adolfo (1995). Derecho admi-
nistrativo sancionador, 2ª ed. Madrid: Editoriales reunidas. Pág. 172.
489
SUAY RINCÓN, J. Sanciones Administrativas. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de
España. Pág. 221.
490
GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano (2005). Manual básico
administrativo, 2ª ed. Madrid: Tecnos. Pág. 365.

350
 Karlos Navarro

La potestad sancionadora de la Administración es una manifes-

tación del denominado ius puniendi (derecho a castigar) del
Estado, como también lo es la imposición de penas por parte
de los Tribunales penales cuando se cometen delitos.

II
LA POTESTAD SANCIONADORA EN EL
PROYECTO DE LEY

En Nicaragua, esta materia ha sido regulada de forma particular

en cada norma jurídica, ya que no existe una ley que regule los
principios que rigen esta materia491.
Sin embargo, hace algunos años se elaboro el Proyecto de ley
del Regimen jurídico de las Administraciones publica, procedi-
miento administrativo común y derecho de los ciudadanos, la
cual se presenta como una pieza clave en el Estado de Derecho y
del Estado social de Derecho, que establece el artículo 130 de la
Constitución Política de Nicaragua; y, responde a las exigencias
de establecer una Administración Pública moderna, donde se
garanticen tres finalidades: a) el respeto de los derechos de los
ciudadanos; b) la adecuada satisfacción del interés público; c) la
participación de los ciudadanos en el ejercicio de la potestades
administrativas.
La sujeción de la Administración Pública al Derecho, con-
secuencia ineludible del principio de legalidad que consagra
nuestra constitución en los artículos 32, 183 y 130, es la base
y centro del Estado de Derecho, porque es a través de él que se
articula el sometimiento del Poder Público a la ley.

KARLOS NAVARRO. Derecho Administrativo Nicaraguense. Editorial Porrua. Mexico.

491

2011.

351
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

La iniciativa de Ley atiende, en primer lugar, a un criterio de

unidad, estableciendo las normas de procedimiento en un texto
único aplicable a todas las Administraciones públicas. Y, pre-
tende superar, el conjunto heterogéneo de disposiciones nor-
mativas, que existe en la actualidad. La unidad, sin embargo, no
supone que toda clase de procedimientos administrativos deba
reducirse a un procedimiento único o a un solo procedimiento
tipo, sino que, por el contrario, se refiere a las garantías e instru-
mentos que son comunes a toda clase de procedimientos admi-
nistrativos. El proyecto pues, establece un común denominador
a todos los procedimientos y es, en ese sentido, de aplicación
inmediata.
Pero la iniciativa de Ley es también, y fundamentalmente, una
norma que busca la eficacia y la eficiencia administrativa. La ne-
cesaria presencia del Estado en todas las esferas de la vida social
exige un procedimiento rápido, ágil y flexible, que permite dar
satisfacción a las necesidades públicas, sin olvidar las garantías
debidas a los ciudadanos, en cumplimiento de los principios
consagrados en la Constitución Política de Nicaragua.
La Ley configura un nuevo concepto de Administración, so-
metida al Derecho, acorde con la expresión democrática de la
voluntad popular. Se consagra el carácter instrumental de la
Administración, puesta al servicio de los intereses de los ciu-
dadanos y la responsabilidad política del Gobierno correspon-
diente, en cuanto que es responsable de dirigirla.
El régimen jurídico de las Administraciones Públicas debe es-
tablecerse desde este concepto y trascender a las reglas de fun-
cionamiento interno, para integrarse en la sociedad a la que sir-
ve como el instrumento que promueve las condiciones para que
los derechos constitucionales del individuo y los grupos que
integran la sociedad sean reales y efectivos.
Aunque la denominación de la iniciativa de Ley destaca como su
elemento esencial el procedimiento administrativo, comprende
352
 Karlos Navarro

además la regulación de otras muchas instituciones administra-

tivas, en la idea de ofrecer a funcionarios y ciudadanos un texto
de la máxima operatividad y del contenido más amplio posible.
La iniciativa de Ley se estructura en siete títulos que regulan
respectivamente unas disposiciones generales, el procedimien-
to administrativo, el procedimiento de elaboración de los regla-
mentos, procedimiento para elaboración de planes territoriales
y urbanísticos, el procedimiento sancionador, la responsabili-
dad de la Administración pública y unas disposiciones finales.
En el Capitulo I; TITULO VI, se estableció la parte concerciente
a la potestad sancionadoras de las Administraciones publicas, la
cual voy a presenter un panorama general del Proyecto de ley.

III
POTESTAD SANCIONADORAS DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, EN EL
PROYECTO DE LEY

En el artículo 109 del proyecto de ley, estableció que la potes-

tad sancionadora de las Administraciones Publicas sólo podrá
ejercerse en virtud de habilitación legal expresa. Su ejercicio co-
rresponde exclusivamente a los órganos administrativos que la
tengan directamente atribuida492.

Señala DE OTTO que en “su sentido más amplio el principio de legalidad exige que la actua-
492

ción de los órganos del Estado, en concreto la de la Administración, mediante actos adminis-
trativos y la de los tribunales mediante resoluciones judiciales, se lleve a cabo con sujeción
al ordenamiento jurídico”. DE OTTO, Op. Cit., nota 329, p. 157. En la misma línea, indica
Calonge Velázquez que el “principio de legalidad ocupa un lugar absolutamente básico en el
Estado de Derecho y es trascendental en el Derecho Administrativo. El principio de legalidad
es la base y el centro del Estado de Derecho porque a través de él se articula el sometimiento
del Poder público a la norma jurídica. El principio de legalidad significa, pues, el someti-
miento del Poder Público a la ley”. En CALONGE VELÁZQUEZ, Op. Cit., nota 388, p. 101

353
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En su ámbito de aplicación, la potestad sancionadora se ejerce-

rá mediante el procedimiento establecido en esta ley, respecto
de aquellas materias en que el Estado tiene competencia nor-
mativa plena.
Por tanto se establece una exigencia de reserva absoluta de ley
que en el orden de las sanciones administrativas, en cuanto a la
regulación de las infracciones y sanciones administrativas, se
traduce por la necesidad de una cobertura de la potestad san-
cionadora en una norma de rango legal.
Esta cobertura legal significa que por la ley formal basta una
descripción genérica de las infracciones administrativas, así
cómo de las sanciones, siendo posible una pormenorización de
las mismas mediante los reglamentos administrativos.
En el ámbito de aplicación la potestad sancionadora se ejercerá
mediante el procedimiento establecido en esta ley, respecto de
aquellas materias en que el Estado tiene competencia normativa
plena.
Asimismo, se aplicará esta ley a los procedimientos sancionado-
res establecidos por ordenanzas Autonómicas regionales y Mu-
nicipales que tipifiquen infracciones y sanciones, respecto de
aquellas materias en que el Estado tiene competencia normativa
plena, en lo no previsto por tales ordenanzas.
Quedan excluidos del Proyecto de ley los procedimientos de
ejercicio de la potestad sancionadora en materia tributaria493 y
los procedimientos para la imposición de sanciones por infrac-
ciones en el orden público. No obstante, esta ley tiene carácter
supletorio de las regulaciones de tales procedimientos.

Codigo tributario de Nicaragua. Ley No. 562, Aprobada el 28 de Octubre del 2005. Publicado
493

en La Gaceta No. 227 del 23 de Noviembre del 2005

354
 Karlos Navarro

IV
PRINCIPIOS DE LA POTESTAD
SANCIONADORA

4.1 Principio de legalidad

El ejercicio de la potestad sancionadora se ejercerá cuando haya

sido expresamente atribuida por una norma legal y corresponde
a los órganos administrativos que la tengan expresamente atri-
buida, por disposición de rango legal o reglamentario, sin que
pueda delegarse en órgano distinto.

4.2 Debido procedimiento

Los órganos administrativos aplicarán sanciones sujetándose al

procedimiento establecido respetando las garantías del debido
proceso.

4.3 Irretroactividad

Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en

el momento de producirse los hechos que constituyan infrac-
ción administrativa. Las disposiciones sancionadoras producirán
efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.

4.4 Principio de tipicidad

Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones

del Ordenamiento Jurídico previstas como tales infracciones
por una Ley.

355
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en

leves, graves y muy graves. Únicamente por la comisión de in-
fracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en
todo caso, estarán delimitadas por la Ley.
Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introdu-
cir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones
o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas
infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las
que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identifica-
ción de las conductas o a la más precisa determinación de las
sanciones correspondientes.
Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán
susceptibles de aplicación analógica.

4.5 Responsabilidad

Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infrac-

ción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.
Las responsabilidades administrativas que se deriven del pro-
cedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al
infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo
a su estado originario, así como con la indemnización por los
daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por
el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al
infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se de-
termine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial
correspondiente.
Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una
disposición legal corresponda a varias personas conjuntamen-
te, responderá de forma solidaria de las infracciones que, en su
caso, se cometan y de las sanciones que se impongan.
356
 Karlos Navarro

Serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumpli-

miento de las obligaciones impuestas por la ley que conlleven
el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por
otros, las personas físicas y jurídicas sobre las que tal deber re-
caiga, cuando así lo determinen las Leyes reguladoras de los dis-
tintos regímenes sancionadores.

4.6 Principio de proporcionalidad

Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecunia-

ria, en ningún caso podrán implicar, directa o subsidiariamen-
te, privación de libertad.
El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que
la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más be-
neficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas
infringidas.
En la determinación normativa del régimen sancionador, así
como en la imposición de sanciones por las Administraciones
Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la grave-
dad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplica-
da, considerándose especialmente los siguientes criterios para
la graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de
más de una infracción de la misma naturaleza cuando así
haya sido declarado por resolución firme.

357
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

4.7 Prescripción

Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en

las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescrip-
ción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las
graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones
impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las
impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por
faltas leves al año.
El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a con-
tarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido.
Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento
del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose
el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera
paralizado más de un mes por causa no imputable al presunto
responsable.
El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse
desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolu-
ción por la que se impone la sanción.
Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento
del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a
transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un
mes por causa no imputable al infractor.
Concurrencia de sanciones.
No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sanciona-
dos penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie
identidad del sujeto, hecho y fundamento.

358
 Karlos Navarro

V
PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
SANCIONADOR

5.1 Garantía de procedimiento.

El ejercicio de la potestad sancionadora requerirá procedimien-

to legal o reglamentariamente establecido.
Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad san-
cionadora deberán establecer la debida separación entre la fase
instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos dis-
tintos.
En ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya
tramitado el necesario procedimiento.

5.2 Derechos del presunto responsable.

Los procedimientos sancionadores garantizarán al presunto

responsable los siguientes derechos:
- A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las in-
fracciones que tales hechos puedan constituir y de las san-
ciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como de
la identidad del instructor, de la autoridad competente para
imponer la sanción y de la norma que atribuya tal compe-
tencia.
- A formular alegaciones y utilizar los medios de defensa ad-
mitidos por el Ordenamiento Jurídico que resulten proce-
dentes.

359
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

5.3 Medidas de carácter provisional

Cuando así esté previsto en las normas que regulen los proce-
dimientos sancionadores, se podrá proceder mediante acuerdo
motivado a la adopción de medidas de carácter provisional que
aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

5.4 Presunción de inocencia

Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de

no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se
demuestre lo contrario.
Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales pe-
nales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respec-
to de los procedimientos sancionadores que substancien.
Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce
la condición de autoridad, y que se formalicen en documento
público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán
valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de
los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar
los propios administrados.
Se practicarán de oficio o se admitirán a propuesta del presunto
responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determina-
ción de hechos y posibles responsabilidades.
Sólo podrán declararse improcedentes aquellas pruebas que por
su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final
a favor del presunto responsable.
La resolución que ponga fin al procedimiento habrá de ser mo-
tivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expe-
diente.

360
 Karlos Navarro

En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los

determinados en el curso del procedimiento, con independen-
cia de su diferente valoración jurídica.
La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía adminis-
trativa.
En la resolución se adoptarán, en su caso, las disposiciones cau-
telares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea eje-
cutiva.

VI
TRANSPARENCIA DEL PROCEDIMIENTO

El procedimiento se desarrollará de acuerdo con el principio

de acceso permanente. A estos efectos, en cualquier momento
del procedimiento, los interesados tienen derecho a conocer su
estado de tramitación y acceder y obtener copias de los docu-
mentos contenidos en el mismo.
Asimismo, y con anterioridad al trámite de audiencia, los inte-
resados podrán formular alegaciones y aportar los documentos
que estimen convenientes.
El acceso a los documentos que obren en los expedientes san-
cionadores ya concluidos se regirá por lo dispuesto en la ley.
Con objeto de garantizar la transparencia en el procedimiento,
la defensa del imputado y la de los intereses de otros posibles
afectados, así como la eficacia de la propia Administración,
cada procedimiento sancionador que se tramite se formalizará
sistemáticamente, incorporando sucesiva y ordenadamente los
documentos, testimonios, actuaciones, actos administrativos,
notificaciones y demás diligencias que vayan apareciendo o se
vayan realizando. El procedimiento así formalizado se custo-
diará bajo la responsabilidad del órgano competente en cada

361
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

fase del procedimiento hasta el momento de la remisión de la

propuesta de resolución al órgano correspondiente para resol-
ver, quien se hará cargo del mismo y de su continuación hasta el
archivo definitivo de las actuaciones.

VII
RÉGIMEN, APLICACIÓN Y EFICACIA DE LAS
SANCIONES ADMINISTRATIVAS

Sólo se podrán sancionar infracciones consumadas y respecto

de conductas y hechos constitutivos de infracciones adminis-
trativas delimitadas por Ley anterior a su comisión y, en su caso,
graduadas por las disposiciones reglamentarias de desarrollo.
Las disposiciones sancionadoras no se aplicarán con efecto re-
troactivo, salvo cuando favorezcan al presunto infractor.
El cumplimiento o ejecución de las medidas de carácter provisio-
nal o de las disposiciones cautelares que, en su caso, se adopten se
compensarán, cuando sea posible, con la sanción impuesta.
En defecto de regulación específica establecida en la norma co-
rrespondiente, cuando lo justifique la debida adecuación entre
la sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho consti-
tutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes, el ór-
gano competente para resolver podrá imponer la sanción en su
grado mínimo.
En defecto de regulación específica establecida en la norma co-
rrespondiente, cuando de la comisión de una infracción derive
necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer
únicamente la sanción correspondiente a la infracción más gra-
ve cometida.
Las sanciones sólo serán ejecutivas en la forma y circunstancias
prescritas en la ley.
362
 Karlos Navarro

No se podrán iniciar nuevos procedimientos sancionadores por

hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya co-
misión el infractor persista de forma continuada, en tanto no
haya recaído una primera resolución sancionadora de los mis-
mos, con carácter ejecutivo.
Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la
realización de una pluralidad de acciones u omisiones que in-
frinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en
ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica
ocasión.

VIII
PRESCRIPCIÓN Y ARCHIVO DE LAS
ACTUACIONES

El Proyecto establece que cuando de las actuaciones previas se

concluya que ha prescrito la infracción, el órgano competente
acordará la no procedencia de iniciar el procedimiento sancio-
nador. Igualmente, si iniciado el procedimiento se concluyera,
en cualquier momento, que hubiera prescrito la infracción, el
órgano competente resolverá la conclusión del procedimiento,
con archivo de las actuaciones. En ambos casos, se notificará a
los interesados el acuerdo o la resolución adoptados.
Asimismo, cuando haya transcurrido el plazo para la prescrip-
ción de la sanción, el órgano competente lo notificará a los in-
teresados.
Transcurridos dos meses desde la fecha en que se inició el pro-
cedimiento sin haberse practicado la notificación de éste al im-
putado, se procederá al archivo de las actuaciones, notificándo-
selo al imputado, sin perjuicio de las responsabilidades en que
se hubiera podido incurrir.

363
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

IX
VINCULACIONES CON EL ORDEN
JURISDICCIONAL PENAL

En cualquier momento del procedimiento sancionador en que

los órganos competentes estimen que los hechos también pu-
dieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Mi-
nisterio Publico, solicitándole testimonio sobre las actuaciones
practicadas respecto de la comunicación.
En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes
tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso
penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial
comunicación sobre las actuaciones adoptadas.
Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad
de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administra-
tiva y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano
competente para la resolución del procedimiento acordará su
suspensión hasta que recaiga resolución judicial.
En todo caso, los hechos declarados probados por resolución
judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos res-
pecto de los procedimientos sancionadores que substancien.

X
RECONOCIMIENTO DE RESPONSABILIDAD O
PAGO VOLUNTARIO

Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce

su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la
imposición de la sanción que proceda.
Cuando la sanción tenga carácter pecuniario, el pago voluntario
por el imputado, en cualquier momento anterior a la resolución,
364
 Karlos Navarro

podrá implicar igualmente la terminación del procedimiento,

sin perjuicio de la posibilidad de interponer los recursos pro-
cedentes.
En los términos o períodos expresamente establecidos por las
correspondientes disposiciones legales, se podrán aplicar re-
ducciones sobre el importe de la sanción propuesta, que debe-
rán estar determinadas en la notificación de la iniciación del
procedimiento.

XI
COMUNICACIÓN DE INDICIOS DE
INFRACCIÓN

Cuando, en cualquier fase del procedimiento sancionador, los

órganos competentes consideren que existen elementos de jui-
cio indicativos de la existencia de otra infracción administrativa
para cuyo conocimiento no sean competentes, lo comunicarán
al órgano que consideren competente.
A efectos del Proyecto de ley, son órganos administrativos com-
petentes para la iniciación, instrucción y resolución de los pro-
cedimientos sancionadores las unidades administrativas a las
que cada Administración atribuya estas competencias, sin que
puedan atribuirse al mismo órgano para las fases de instrucción
y resolución del procedimiento.
Los órganos competentes para la iniciación, instrucción y reso-
lución son los expresamente previstos en las normas sanciona-
doras y, en su defecto, los que resulten de las normas que sobre
atribución y ejercicio de competencias están establecidas en el
Capítulo II del Título I del Proyecto de ley.
Cuando de la aplicación de las reglas anteriores no quede es-
pecificado el órgano competente para iniciar el procedimiento,

365
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

se entenderá que tal competencia corresponde al órgano que la

tenga para resolver.
En el ámbito de la Administración de las regiones Autonómica
de la Costa Caribe y Municipal son órganos competentes para
la resolución, los previstos en la Ley de Autonomía de la Costa
Atlántica y en la Ley de Municipios.

XII
ACTUACIONES PREVIAS E INICIACIÓN DEL
PROCEDIMIENTO

Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de ofi-

cio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia inicia-
tiva o como consecuencia de orden superior, petición razonada
de otros órganos o denuncia.
La formulación de una petición no vincula al órgano compe-
tente para iniciar el procedimiento sancionador, si bien deberá
comunicar al órgano que la hubiera formulado los motivos por
los que, en su caso, no procede la iniciación del procedimiento.
Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar
al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la
denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación.

XIII
ACTUACIONES PREVIAS

Con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se podrán

realizar actuaciones previas con objeto de determinar con ca-
rácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal
iniciación.

366
 Karlos Navarro

En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con

la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar
la incoación del procedimiento, la identificación de la persona
o personas que pudieran resultar responsables y las circunstan-
cias relevantes que concurran en unos y otros.
Las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que
tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e
inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u
órgano administrativo que se determine por el órgano compe-
tente para la iniciación o resolución del procedimiento.
La iniciación de los procedimientos sancionadores se formali-
zarán con el contenido mínimo siguiente:
a) Identificación de la persona o personas presuntamente res-
ponsables.
b) Los hechos sucintamente expuestos que motivan la incoa-
ción del procedimiento, su posible calificación y las san-
ciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que
resulte de la instrucción.
c) Instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con ex-
presa indicación del régimen de recusación de los mismos.
d) Órgano competente para la resolución del expediente y nor-
ma que le atribuya tal competencia, indicando la posibili-
dad de que el presunto responsable pueda reconocer volun-
tariamente su responsabilidad.
e) Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por
el órgano competente para iniciar el procedimiento sancio-
nador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el
mismo.
f) Indicación del derecho a formular alegaciones a la audien-
cia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio.

367
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con tras-

lado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará
al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en
todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a
los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el conte-
nido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto, la
iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuan-
do contenga un pronunciamiento preciso acerca de la respon-
sabilidad imputada.

XIV
COLABORACIÓN Y RESPONSABILIDAD DE
LA TRAMITACIÓN

Las Administraciones Públicas facilitarán al órgano instructor

los antecedentes e informes necesarios, así como los medios
personales y materiales necesarios para el desarrollo de sus ac-
tuaciones.
Las personas designadas como órgano instructor o, en su caso,
los titulares de las unidades administrativas que tengan atribui-
da tal función serán responsables directos de la tramitación del
procedimiento y, en especial, del cumplimiento de los plazos
establecidos.
Las medidas de carácter provisional de esta Ley, el órgano com-
petente para resolver podrá adoptar en cualquier momento,
mediante acuerdo motivado, las medidas de carácter provisio-
nal que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la reso-
lución que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento, evitar
el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias
de los intereses generales.

368
 Karlos Navarro

Cuando así venga exigido por razones de urgencia inaplazable,

el órgano competente para iniciar el procedimiento o el órgano
instructor podrán adoptar las medidas provisionales que resul-
ten necesarias.
Las medidas provisionales deberán estar expresamente previs-
tas y ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades
de los objetivos que se pretendan garantizar en cada supuesto
concreto.

XV
ACTUACIONES Y ALEGACIONES

Los interesados dispondrán de un plazo de quince días para

aportar cuantas alegaciones, documentos o información esti-
men convenientes y, en su caso, proponer prueba concretando
los medios de que pretendan valerse. En la notificación de la
iniciación del procedimiento se indicará a los interesados dicho
plazo.
Cursada la notificación a que se refiere el punto anterior, el ins-
tructor del procedimiento realizará de oficio cuantas actuacio-
nes resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando
los datos e informaciones que sean relevantes para determinar,
en su caso, la existencia de responsabilidades susceptibles de
sanción.
Si como consecuencia de la instrucción del procedimiento re-
sultase modificada la determinación inicial de los hechos, de
su posible calificación, de las sanciones imponibles o de las res-
ponsabilidades susceptibles de sanción, se notificará todo ello al
inculpado en la propuesta de resolución.

369
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

XVI
PRUEBA

Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo señalado, el

órgano instructor podrá acordar la apertura de un período de
prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez
días.
En el acuerdo, que se notificará a los interesados, se podrá re-
chazar de forma motivada la práctica de aquellas pruebas que,
en su caso, hubiesen propuesto aquéllos, cuando sean improce-
dentes.
La práctica de las pruebas que el órgano instructor estime per-
tinentes, entendiéndose por tales aquellas distintas de los do-
cumentos que los interesados puedan aportar en cualquier mo-
mento de la tramitación del procedimiento
Cuando la prueba consista en la emisión de un informe de un
órgano administrativo o entidad pública, y sea admitida a trá-
mite, se entenderá que tiene carácter preceptivo, y se podrá en-
tender que tiene carácter determinante para la resolución del
procedimiento.
Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce
la condición de autoridad, y que se formalicen en documento
público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán
valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de
los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar
los propios administrados.
Cuando la valoración de las pruebas practicadas pueda cons-
tituir el fundamento básico de la decisión que se adopte en el
procedimiento, por ser pieza imprescindible para la evaluación
de los hechos, deberá incluirse en la propuesta de resolución.

370
 Karlos Navarro

XVII
PROPUESTA DE RESOLUCIÓN

Concluida, en su caso, la prueba, el órgano instructor del proce-

dimiento formulará propuesta de resolución en la que se fijará
de forma motivada los hechos, especificándose los que se consi-
deren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará
la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o
personas que resulten responsables, especificándose la sanción
que propone que se imponga y las medidas provisionales que se
hubieran adoptado, en su caso, por el órgano competente para
iniciar el procedimiento o por el instructor del mismo; o bien
se propondrá la declaración de no existencia de infracción o
responsabilidad.
Artículo 139. Audiencia
1. La propuesta de resolución se notificará a los interesados, in-
dicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento. A la
notificación se acompañará una relación de los documentos
obrantes en el procedimiento a fin de que los interesados
puedan obtener las copias de los que estimen convenientes,
concediéndoseles un plazo de quince días para formular ale-
gaciones y presentar los documentos e informaciones que es-
timen pertinentes ante el instructor del procedimiento.
2. Salvo en el supuesto contemplado por el artículo 133.2 de
esta Ley, se podrá prescindir del trámite de audiencia cuan-
do no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta
otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aduci-
das, en su caso, por el interesado de conformidad con lo
previsto en el artículo 124 y en el punto 1 del artículo 136 de
la presente Ley.
3. La propuesta de resolución se cursará inmediatamente al
órgano competente para resolver el procedimiento, junto

371
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

con todos los documentos, alegaciones e informaciones que

obren en el mismo.
4. Antes de dictar resolución, el órgano competente para re-
solver podrá decidir, mediante acuerdo motivado, la reali-
zación de las actuaciones complementarias indispensables
para resolver el procedimiento.
El acuerdo de realización de actuaciones complementarias se
notificará a los interesados, concediéndoseles un plazo de sie-
te días para formular las alegaciones que tengan por pertinen-
tes. Las actuaciones complementarias deberán practicarse en
un plazo no superior a quince días. El plazo para resolver el
procedimiento quedará suspendido hasta la terminación de las
actuaciones complementarias. No tendrán la consideración de
actuaciones complementarias los informes que preceden inme-
diatamente a la resolución final del procedimiento.
El órgano competente dictará resolución que será motivada y
decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y
aquellas otras derivadas del procedimiento.
La resolución se formalizará por cualquier medio que acredite
la voluntad del órgano competente para adoptarla.
La resolución se adoptará en el plazo de diez días, desde la re-
cepción de la propuesta de resolución y los documentos, alega-
ciones e informaciones obrantes en el procedimiento.
En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los
determinados en la fase de instrucción del procedimiento. No
obstante, cuando el órgano competente para resolver considere
que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en
la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que
aporte cuantas alegaciones estime convenientes, concediéndo-
sele un plazo de quince días.
Las resoluciones de los procedimientos sancionadores, inclui-

372
 Karlos Navarro

rán la valoración de las pruebas practicadas, y especialmente de

aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión
fijarán los hechos y, en su caso, la persona o personas responsa-
bles, la infracción o infracciones cometidas y la sanción o san-
ciones que se imponen, o bien la declaración de no existencia de
infracción o responsabilidad.
Las resoluciones se notificarán a los interesados. Si el procedi-
miento se hubiese iniciado como consecuencia de orden supe-
rior o petición razonada, la resolución se comunicará al órgano
administrativo autor de aquélla.
Las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa serán
inmediatamente ejecutivas y contra las mismas no podrá inter-
ponerse recurso administrativo.
ejecutiva. Este procedimiento complementario, cuya resolución
será inmediatamente ejecutiva. Este procedimiento será suscep-
tible de terminación convencional, pero ni ésta ni la aceptación
por el infractor de la resolución que pudiera recaer implicarán
el reconocimiento voluntario de su responsabilidad. La resolu-
ción del procedimiento pondrá fin a la vía administrativa.

373
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

374
 Karlos Navarro

ESTUDIOS
SOBRE DERECHO
DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS

375
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

376
 Karlos Navarro

LA FORMACIÓN DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS EN
NICARAGUA. UN ANÁLISIS
COMPARADO CON LA
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL
SERVICIO PÚBLICO EN EUROPA.

I
INTRODUCCIÓN

Solo desde la Historia se puede comprender el presente. Es, por

ello, necesario, un detallado análisis del proceso de formación
de los servicios públicos en Nicaragua, o mejor dicho, del fraca-
so de dicho proceso. Pues únicamente desde su comprensión se
puede entender muchas de las carencias que sufre el sistema de
provisión de prestaciones esenciales de este país.
En realidad, hablar de servicio público es tomar partido por una
determinada tradición jurídica, la concepción propia de la Eu-
ropa continental, que con raíces en el Derecho francés, ofrece
un conjunto de soluciones al problema del suministro por parte
de los Poderes Públicos de los servicios imprescindibles para el
correcto desarrollo social. No es la única opción posible, pues
hay también otras orientaciones que ofrecen una distinta res-
puesta a este problema, de entre las que merece la pena desta-

377
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

carse especialmente la doctrina americana de las public utilities.

El objetivo de este estudio no es, sin embargo, determinar las
virtudes de uno u otro modelo, sino demostrar que, dadas las
peculiares circunstancias históricas que acompañan el proce-
so de formación del sistema prestacional nicaragüense, no se
consolido propiamente un modelo de provisión de servicios
públicos, ni en la línea del Derecho europeo ni del americano.
No faltan, obviamente, actuaciones aisladas, más o menos afor-
tunadas, ni tampoco loables intentos de construir una red de
servicios públicos homologables al de los países más avanzados,
que llegó a alcanzar notables avances en los periodos de mayor
desarrollo económico del país.
Sin embargo, la profunda crisis en la que cayo en los primeros
años del siglo XX, acrecentada por las funestas consecuencias
de la intervención americana, van a quebrar esa evolución, que
se estaba produciendo ya con un retraso histórico considera-
ble. Las consecuencias serán auténticamente trágicas, pues no
sólo van a privar a Nicaragua del disfrute de una red desarrolla-
da de servicios públicos, con todo lo que eso supone, sino que
además van a impedir la consolidación de un modelo propio
de servicios públicos, lo que va a provocar una errática evolu-
ción posterior, que se ver agravada por la inestabilidad política
y social características de la problemática y convulsa Historia
de este Estado.
Frente a ello, el modelo europeo parte de una sólida construc-
ción conceptual, la doctrina del service public francesa y sus
distintas variantes en otros países. La exitosa formación de esta
tradición jurídica va a tener un carácter decisivo, pues va a do-
tar a la evolución histórica posterior de la materia de una línea
de continuidad. Los cambios drásticos, incluso los producidos
en los momentos más trágicos de la Historia Europea, como la
Guerras Mundiales o la Guerra Civil Española, no van a impe-
dir ese desarrollo lineal, pues van a generar simples mutaciones

378
 Karlos Navarro

de las concepciones tradicionales, que no rompen su unidad

conceptual.
Hay un enorme contraste, como se verá, en el devenir histórico
de la problemática del servicio público europeo y la del nicara-
güense. Pues, mientras que el primero tiene un claro desarrollo
lineal, con severos cambios, lógicamente, para adaptar la insti-
tución a la cambiante realidad histórica, pero siempre dentro
con una idea de continuidad; el segundo se desarrolla en un
marco de confusión notable, dando bruscos bandazos de una
concepción a otra (no es infrecuente ver en un mismo momen-
to histórico, servicios organizados al modo europeo y otros
al modo americano), que dan en conjunto la sensación de un
mero agregado de soluciones jurídicas, carentes del más míni-
mo criterio común.

II
LA DIMENSIÓN HISTÓRICA
DEL SERVICIO PÚBLICO

El servicio público puede presumir como pocas instituciones ju-

rídicas de ser una realidad histórica. Factor que no proviene de su
antigüedad, pues a diferencia de otras figuras legales como el con-
trato, cuyo origen se pierde en la noche de los tiempos, la que nos
ocupa tuvo su génesis en tiempos relativamente recientes (desde
la interpretación más generosa posible se le podría dar como mu-
cho una edad de aproximadamente un siglo y medio).
El verdadero elemento del que procede su dimensión histórica
es su estrecha relación con el contexto social, político y econó-
mico en el que opera. Ello ha hecho que el servicio público no
sea una realidad única o uniforme, sino una figura plural, que
varía con el contexto histórico y resulta, en consecuencia, difí-
cilmente definible.

379
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

No hay, verdaderamente, un concepto del servicio público, sino

una infinidad de ellos. Hay quien ha dicho que hay tantas con-
cepciones del servicio público como autores se han ocupado del
tema494, nosotros diríamos más bien que hay tantas concepcio-
nes de servicio público, como formas de concebir la Sociedad y
el papel del Estado.
El servicio público es el instrumento a través del cual los po-
deres públicos se aseguran de que llegan a los ciudadanos y a
la Sociedad en su conjunto las prestaciones o servicios impres-
cindibles para su correcto desenvolvimiento. Esto supone que
su concreta configuración va a depender de dos variables, que
comportan además un margen importante de discrecionalidad
política: la determinación de que servicios son imprescindibles
y la fijación de las condiciones mínimas en las que es exigible
que lleguen a los ciudadanos.
De esta forma, nuestra institución se inserta de lleno en el pro-
ceso político495, con todo lo que ello implica. JEZE, uno de sus
padres creadores, decía que cada generación tiene derecho a de-
finir su propio sistema de servicios públicos496. Afirmación difí-
cilmente discutible, pues dada la importancia que va a tener en
las condiciones de vida del ciudadano y en el nivel de desarrollo
de cada Sociedad, se convierte en una de las decisiones políticas
básicas, sobre la que la ciudadanía debe poder decidir.
Como consecuencia de lo anterior, el servicio público ha sido
objeto de mutaciones drásticas cuando se han producido trans-
formaciones relevantes en la forma de concebir el Estado, dan-
do lugar a sus celebres <<crisis>>, desde las que algunos postu-
laron su defunción. En realidad, dichas crisis no eran más que la

494
ALESSI, R.: I mezzi dell’azione amministrativa. Zanichelli Editore. Bolonia, 1957. Pág. 25.
495
VILLAR EZCURRA, J. L.: Derecho Administrativo Especial. Civitas. Madrid, 1999. Pág. 179.
496
JEZÉ, G.: Principios Generales del Derecho Administrativo. Traducción de la tercera edición
francesa (1930), realizada por J. N. San Millán Almagro. Editorial Depalma, 1949. Vol. III.
Pág. 8.

380
 Karlos Navarro

muestra más evidente de que el servicio público es una realidad

histórica, un elemento que es en cada momento propio de su
tiempo, y que fuera de él pierde su sentido, haciéndose precisa
su revisión497.
El examen de su evolución histórica viene marcado, por todo
lo dicho, por la evolución del Estado. Por lo que tendremos que
distinguir en nuestro análisis tres grandes partes, que vienen
fijadas, a su vez, por los grandes cambios vividos por éste: la
primera etapa, en la que el servicio público hace su aparición,
es la del Estado Liberal de Derecho; una segunda etapa, de la de
su definitiva consolidación, viene unida a la construcción del
Estado Social, y, por último; una tercera etapa, en la que nos
encontramos, de crisis y redefinición, viene condicionada por la
crisis del Estado Social y la consolidación de lo que algunos han
llamado Estado Regulador.
Ciertamente este esquema encuentra series disfunciones si se
desciende a las características concretas que ha asumido en
cada concreto país. Hay, como es sabido, una notable distancia
entre la evolución histórica experimentada por Francia, España
o Italia, por poner algún ejemplo. Diferencias que, obviamente,
tienen sus consecuencias en el régimen jurídico de los servi-
cios públicos. Pero no interesa a un estudio como el nuestro
un examen tan pormenorizado, pues la línea de investigación
propuesta nos va a proporcionar unas conclusiones lo suficien-
temente representativas, con la ventaja, además, de una mayor
claridad, que facilitará notablemente el contraste con la situa-
ción nicaragüense.

Como apunta J. C. CASSAGNE, la historia del servicio público “demuestra que si bien la
497

institución ha subsistido, sobreviviendo a las distintas crisis que la acecharon, la técnica que,
en definitiva, configura un régimen jurídico ha ido adaptándose a los sistemas y realidades
prevalecientes en cada época histórica”. “Evolución de los principios aplicables a los servicios
públicos y problemas actuales tras los procesos de privatización en Argentina”, en Revista de
Administración Pública 54, enero-abril de 2001. Pág. 446.

381
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

III
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SERVICIO
PÚBLICO EN EUROPA

3.1 El servicio público y el Estado liberal

Presupuesto imprescindible para la existencia de servicio públi-

co es la existencia de una intensa intervención del Estado en la
vida social. Ese contexto aparece por primera vez, aunque a pri-
mera vista pueda parecer contradictorio, con la consolidación
del Estado Liberal de Derecho.
Es de sobra conocida la ideología abstencionista que inspiraba
este modelo de Estado, construido desde un enconado rechazo
a la intervención de los poderes públicos en la vida económica,
y desde una confianza casi ilimitada en la bondad de la compe-
tencia y del mercado.
Sin embargo, este dato nos conduciría a conclusiones erróneas
en la materia que nos ocupa si no se tuviera en cuenta otro fac-
tor: el pensamiento liberal parte de una radical separación en-
tre Derecho público y Derecho privado498, expresión de una no
menor escisión entre el Estado y la Sociedad Civil499. Desde esta
consideración el Estado queda al margen de los intercambios
y las relaciones económicas privadas, que se rigen, conducidos
por la mano invisible del mercado, por sí mismos.
Cosa distinta ocurre fuera de ese mundo privado, en la vida pú-
blica. En este ámbito la exigencias de la burguesía liberal de-
mandan la consolidación de un Estado fuerte, de una potencia

498
GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, S.: El Derecho administrativo privado. Montecorvo. Madrid,
1996. Pág. 344.
499
ALONSO UREBA, A.: La empresa pública. Montecorvo. Madrid, 1985. Págs. 57-58.

382
 Karlos Navarro

y entidad impensable, en realidad, en tiempos anteriores500, que

responde a distintos objetivos según el momento.
En una primera etapa, para reducir y eliminar los últimos re-
siduos de la Sociedad agraria y estamental, propia del Antiguo
Régimen, sustituyéndolos por una de nuevo cuño, comercial e
industrial, en la que la posición en la escala social viene mar-
cada por el dinero, y no por la cuna y la propiedad de la tierra.
En momentos posteriores, una vez que la burguesía ha conso-
lidado definitivamente su triunfo social, fusionándose en gran
medida con las clases dirigentes de momentos históricos ante-
riores, y desde posiciones ya netamente conservadoras, en el
sentido más estricto del término, para reprimir los cada vez más
relevantes y molestos movimientos sociales y sindicales.
No es ciertamente ésta una etapa de gran expansión de los ser-
vicios públicos, que impide, obviamente, la ideología abstencio-
nista imperante, pero si se produce, sin embargo, la definitiva
consolidación de algunos de los más significativos e importan-
tes servicios públicos, que por diversos motivos se hacen im-
prescindibles a la clase burguesa.
Un primer bloque de servicios públicos que se consolidan en
este momento son los grandes servicios económicos (ferroca-
rril, telégrafo, correo, etc.), cuya aparición viene impuesta por
dos grandes razones. Por un lado, porque son imprescindibles
para la construcción de la Sociedad industrial y comercial con
la que soñaban los liberales burgueses: sin transportes, sin co-
municaciones, evidentemente no hay desarrollo de los inter-
cambios económicos a gran escala.

FERNÁNDEZ TORRES, J. R.: La formación histórica de la Jurisdicción Contencioso-admi-

500

nistrativa. (1845-1868). Civitas. Madrid, 1998. Págs. 56-77.

383
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Pero su constitución en este momento no puede entenderse sin la

concurrencia de otro factor decisivo: son servicios en los que se
produce un indiscutible fallo de mercado, esto es, el mercado no
ofrece una solución satisfactoria para los mismos. Pues el interés
público, como acabamos de ver, demanda su existencia, pero el
empresario privado no está interesado en prestarlos. Sólo queda,
entonces una solución, el Estado debe asumir la responsabilidad
de potenciar las condiciones que permitan su creación.
El propio ADAM SMITH, padre teórico del liberalismo econó-
mico, acoge expresamente esta tesís, al señalar que el Estado tan
sólo tiene tres deberes que cumplir, primero, “el deber de proteger
a la sociedad de la violencia e invasión de otras sociedades inde-
pendientes. Segundo, el deber de proteger, en cuanto sea posible,
a cada miembro de la sociedad frente a la injusticia y opresión de
cualquier otro miembro de la misma, o el deber de establecer una
exacta administración de la justicia. Y tercero, el deber de edificar
y mantener ciertas obras públicas y ciertas instituciones públicas
que jamás será del interés de ningún individuo o pequeño núme-
ro de individuos el edificar y mantener, puesto que el beneficio
nunca podría reponer el coste que representarían para una per-
sona o un reducido número de personas, aunque frecuentemente
lo reponen con creces para una gran sociedad”501.
Esa intervención estatal sigue pautada, por supuesto, a los dog-
mas abstencionistas propios del momento, y trata de limitarse al
mínimo posible, lo que determina la utilización de un delicado y
hábil instrumento jurídico, la concesión, mediante la que el Es-
tado se hace titular y responsable último de estos servicios, pero
abandonando su gestión económica a empresarios particulares.

SMITH, A.: La riqueza de las naciones. Traducción de C. Rodríguez Braun. Alianza. Madrid,
501

1994. Pág. 660. Este texto hace que H. LAUFENBURGER formule la siguiente pregunta: “¿No
queda esbozada así, en toda su complejidad infinita, la noción del servicio público por el fun-
dador o precursor del liberalismo?. Intervención del Estado en la vida económica. Segunda
edición en español, traducida de la primera edición francesa de 1939 por Gabriel Franco.
Fondo de Cultura económica. México, 1945. Pág. 28.

384
 Karlos Navarro

El segundo bloque de servicios públicos que nacen en este mo-

mento como tales, son los servicios sociales básicos (educación,
sanidad y beneficencia). En este caso su aparición es un simple
resultado indirecto, en buena medida no querido, del fortaleci-
miento del poder estatal.
Como ya habíamos visto, el Estado Liberal requiere de un Es-
tado fuerte, que liquidara la estructura estamental de poder del
Antiguo Régimen. Para ello, era preciso eliminar el poder de
los grupos intermedios que se situaban entre el Estado y la So-
ciedad Civil, particularmente la Iglesia. La realización práctica
de este propósito va a destruir y hacer desaparecer el viejo apa-
rato asistencial, fundamentalmente eclesiástico, y el individuo
se queda sólo frente al Estado, acentuándose su dependencia
respecto al mismo.
Con ello, se ha generado un vacío de poder que el Estado se ve
obligado a llenar, asumiendo las actividades educativas, sanita-
rias y benéficas antes desarrolladas por otros sujetos502. En algu-
nos casos, de forma muy deficiente, empeorando notablemente
la situación de las clases más desfavorecidas.
Factor al que se une en el caso del servicio educativo la necesi-
dad de controlar ideológicamente dicha actividad que, en cuan-
to decisiva para la formación de la mentalidad y modo de pen-
sar, se hace preciso arrebatar a la iglesia, a fin formar al nuevo
ciudadano en los nuevos postulados políticos sobre los que se
construye el nuevo orden social.
Se puede decir que la problemática de los servicios públicos
arranca del siglo XIX503. Si bien este arranque se produce exclu-

502
VILLAR PALASÍ, J. L.: “Concesiones administrativas”, en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix.
Pág. 690.
503
LÓPEZ PELLICER, A.: Lecciones de Derecho administrativo II. Murcia, 1989. Págs. 131-
132.

385
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

sivamente en el mundo de los hechos, en cuanto existen activi-

dades que se organizan como lo que hoy llamaríamos servicios
públicos, pero falta una auténtica construcción teórica de los
mismos504. Ciertamente es posible encontrar por todas partes
referencias a dicho término, de muy profusa utilización, pero
sin que se asocie a ellas un significado técnico preciso505. Hay
que esperar aun algún tiempo para ver que a este término se le
asocie un significado preciso.
Es concretamente a principios del siglo XX, en Francia, cuando
el servicio público se convierte en teoría506, por la confluencia de
tres de las mayores manifestaciones del genio jurídico que ha vis-
to el Derecho Administrativo. Por un lado, la ingente obra de M.
HAURIOU507, decano de la Escuela de Toulouse; por otro, la no
menos valiosa aportación de la Escuela de Burdeos, encabezada
por dos insignes nombres del Derecho, DUGUIT508 y JEZE509; y
entre ambos, con una labor oscura, pero decisiva, la jurispruden-
cia del Tribunal de Conflictos y el Consejo de Estado.

504
ROLDÁN MARTÍN, A.: “Los nuevos contornos del servicio público”, en Derecho adminis-
trativo económico. Director: E. Ortega Martín. CGPJ. Madrid, 2000. Págs. 20-21.
505
MARTÍNEZ MARÍN, A.: “La evolución de la teoría del servicio público en la doctrina espa-
ñola”, en Actualidad y perspectivas del Derecho público a fines del siglo XX II. Homenaje al
Profesor Garrido Falla. Madrid. Editorial Complutense, 1992. Pág. 1380.
506
AUBY, J. M.; DUCOS-ADER, R.: Grands services publics et entreprises nationales I. PUF.
París, 1969. Págs. 13-14.
507
La obra de M. HAURIOU presenta una cierta complejidad, pues a lo largo de su extensa pro-
ducción científica es frecuente encontrar notables cambios y rectificaciones, muy expresivos
del temperamento inconformista de su autor, siempre preocupado por perfeccionar sus tesis.
Es, por ello, conveniente para su correcto conocimiento leer las distintas ediciones de sus
Précis de Droit administratif et de Droit public general. Muy útil, y con la ventaja de estar
traducida al español, es la excelente recopilación de su obra, traducida por J. A. Santamaría
Pastor y S. Muñoz Machado: Obra escogida. Madrid, IEA, 1976.
508
La obra cumbre de L. DUGUIT, donde aparecen recogidas todas sus grandes teorías es Traité
de Droit Constitutionnel. Tercera edición, 1927. También representativa de su obra, y tradu-
cida al español, Las transformaciones del Derecho público y privado. Traducida por A. G.
Posada y de Ramón Jaén y C. G. Posada. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1975.
509
La obra clave de JÈZE son los Principios Generales..., antes citados. También se puede con-
sultar, Cours de Droit public. Marcel Girard, París, 1926.

386
 Karlos Navarro

Todos ellos van a construir una tesis por la que se resquebrajan

los postulados teóricos del Estado liberal. Esta primera versión
doctrinal del servicio público actúa como un puente entre este
modelo de Estado y el naciente Estado Social. A medio camino
entre ambos asumirá en muchos aspectos una ideología progre-
sista, y en ocasiones incluso netamente social, evidente sobre
todo en la obra de DUGUIT510; pero sigue operando desde la
estructura ideológica liberal, marcada por la existencia de una
neta separación entre Derecho público y Derecho privado511,
elemento que acabará provocando su crisis y transformación.
Sus mayores logros son, sin duda, por un lado, el haber introduci-
do la actividad de gestión o prestación en el campo de la actividad
administrativa propiamente dicha, haciendo uso a tales efectos de
los privilegios de poder público. Superando de esta manera la vieja
distinción entre actos de autoridad y de gestión, en virtud de la cual
la Administración actuaba como poder público, y por lo tanto con
los privilegios propios de dicha autoridad, sólo cuando desarrolla
las funciones regalianas (actividad fiscal, defensa y orden pública),
lo que dejaba al margen de dichos poderes a los servicios públicos.
Por otro lado, a través de ella se opera la transformación del
Estado de un simple instrumento de poder y dominación hacia
una herramienta al servicio de los ciudadanos, que deja de justi-
ficarse por tanto en cualesquiera argumentos de autoridad, para
legitimarse únicamente por las finalidades que por su acción
persigue, en definitiva, por su labor de servicio al público512.

510
La influencia de este elemento social, construido sobre la idea de solidaridad social sigue
siendo fuente de inspiración en el momento presente. Véase en ese sentido, la llamada de
L. MARTÍN REBOLLO, a la obra de Duguit, no como una vuelta a las viejas técnicas del
servicio público tradicional, sino “a la idea larvada que en ellas se albergaba, que no es otra
que la idea de solidaridad social plasmada en el Estado que debe asumir las necesidades e
intereses colectivos”. “De nuevo sobre el servicio público: planteamiento ideológico y funcio-
nalidad técnica”, en Revista de Administración Pública 100-102, enero-diciembre de 1983.
Págs. 2496-2502.
511
DE LAUBADÈRE, A.: Manuel du Droit administratif. París. LGDJ. Tercera edición, 1951.
Págs. 29-30.
512
CHEVALLIER, J.: Le service public. PUF. París, 1987. Pág. 15.

387
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

De la confluencia de ambos factores nace una nueva manera de

concebir el Poder Público, que deja de ser una autoridad que
manda, para convertirse en un mero instrumento al servicio del
ciudadano, cuya satisfacción y defensa es la única justificación
de su existencia.
Su mayor error fue no superar la vieja distinción entre Derecho
público y Derecho privado513, y una cierta fe ciega, en algunos
casos, en la bondad de los procedimientos de Derecho público.
Para la doctrina clásica francesa, la existencia en determinadas
actividades de un interés público especialmente intenso debe
provocar que se sujeten éstas a un régimen público, y sean ser-
vidos por un sujeto público. De esta manera el servicio público
viene caracterizado por tres factores: interés público, régimen o
procedimiento de servicio público y sujeto público, elementos
que consideran indisociablemente unido.
El paso del tiempo, sin embargo, mostrara el error de este plan-
teamiento, a medida que se extiende la intervención pública en
la vida social y económica, alcanzando a actividades muy di-
versas, algunas de clara naturaleza económica, se hará eviden-
te que el Derecho público no siempre es la vía más adecuada
para realizar esa intervención. Haciéndose frecuente, por ello,
el recurso al Derecho privado, y a la gestión mediante sujetos
privados, para la prestación de servicios públicos, lo que supone
el derrumbamiento de la doctrina tradicional acuñada por la
Escuela de Burdeos y HAURIOU514, es el momento en que se
produce la celebre “crisis del servicio público”515.

513
RIVERO, J.: “Hauriou et l’avènement de la notion de service public”, en L’evolution du Droit
public. Etudes en l’honneur d’Achille Mestre. Sirey, 1956. Págs. 43-46.
514
CHENOT, B.: “La notion de service public dans la jurisprudence économique de Conseil
d’Etat”, en Etudes et Documments 1950. Págs. 78-81.
515
La obra cumbre al respecto es, sin duda, DE CORAIL, J. L.: La crise de la notion juridique de
service publique en Droit administratif français. París. LGDJ, 1954.

388
 Karlos Navarro

3.2 El servicio público y el Estado Social

Como acabamos de ver, la consolidación del Estado Social y la

multiplicación de la actividad de los poderes públicos que trae-
rá consigo va a acabar con la separación entre Derecho Público
y Derecho Privado propia del Estado liberal516, y, con ello, va a
cuestionar severamente la tesis tradicional del servicio público.
En un primer momento, la doctrina quiso ver en esa crisis la
muerte del servicio público, que deja de ser considerada como
la noción central del Derecho Administrativo, auténtica piedra
angular de la que se derivan todas las teorías administrativas,
para pasar a ser una noción confusa a la que se le niega incluso
toda validez jurídica517.
Tan radical juicio proviene del error de confundir lo que era la
simple superación de una versión del servicio público, que el
tiempo había dejado anticuada, con la propia validez de una
noción a la que aún le quedaba mucho que decir. No habrá que
esperar demasiado, sin embargo, para que ese planteamiento
comenzase a ser superado, pues muy pronto, empezaron a oírse
voces que le devolvieron su papel central, si bien, obviamente,
remozada y renovada, de acuerdo a lo que exigían los nuevos
tiempos518.

516
Como señala Á. SÁNCHEZ BLANCO, la “intervención pública en la economía ha provoca-
do la ruptura de la formulación liberal, que creó su propio Derecho mediante la técnica de
mercantilizar el Derecho privado, y que pretendió reducir el Derecho estatal a la condición
de supletorio y dispositivo, con reconocimiento de la primacía de las reglas convencionales
emanadas de la autonomía privada”. El sistema económico de la Constitución española. Civi-
tas. Madrid, 1992. Pág. 33.
517
WALINE, M.: Droit administratif. Sirey. París, 1959. Págs. 71-72.
518
Dos obras centrales deben ser destacadas al respecto. LATOURNERIE, R.: “Sur un Lazare ju-
ridique: bulletin de santé de la notion de service public; agonie, convalescence ou jouvence”,
en Études et Documents 1960. Págs. 76-143. DE LAUBADÉRE, A.: “Revalorisations récentes
de la notion de service public en droit administratif français”, publicado originariamente en
Actualité Juridique. Droit Administratif 1961, nosotros citamos por la reproducción de este
mismo artículo en Pages de doctrine Vol. II. LGDJ, 1980. Págs. 220-235.

389
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Esta nueva concepción de nuestra institución se separa de la an-

terior por dos grandes notas. En primer lugar, el servicio públi-
co ya no comprende la globalidad de la actividad administrati-
va, como se había pretendido en el periodo anterior. La tesis que
entendía que el servicio público comprendía la totalidad de la
acción administrativa no fue nunca totalmente aceptada, pues
siempre hubo autores que la cuestionaron519. El representante
más ilustre de esta corriente crítica es, sin duda, HAURIOU, que
frente a la visión monista que impone la tesis amplia del servi-
cio público, defendió la existencia de una dualidad en la acción
administrativa, en la que el servicio público, esto es, la actividad
de gestión, convive con el poder público, esto es, la actividad de
autoridad.
A pesar de estas críticas, no obstante, a partir del celebre Arrêt
Blanco520, o más bien, a partir de la interpretación que del mis-
mo hicieron los miembros de la Escuela de Burdeos, se impuso
en líneas generales la consideración del servicio público como
llave maestra que fijaba el ámbito de la administrativo.
Dicha concepción, cuestionable ya en el momento de su vigen-
cia, era claramente insostenible en el marco fijado por el Esta-
do Social. Con la consolidación de este modelo de Estado, se
impone una visión del Poder Público como principal garante
del buen funcionamiento de las relaciones sociales que, en con-
secuencia, debe desarrollar una decidida intervención en todos
los aspectos de la vida social521, lo que exige, entre otras cosas, la
no existencia de límites a su modo de intervención.

519
Así, por ejemplo, BERTHÉLEMY, H.: “Défense de quelques vieux principes”, en Melanges
Maurice Hauriou. Sirey, 1929. Pág. 818.
520
Arrêt del Tribunal de Conflictos de 8 de febrero de 1873, Blanco.
521
MARTÍN RETORTILLO, S.: “Sentido y forma de la privatización de la Administración pú-
blica”, en Revista Española de Administración Pública 39, julio-agosto-septiembre de 2000.
Pág. 16.

390
 Karlos Navarro

Esta mutación supone una profunda ruptura de las tesis tra-

dicionales, pues no se trata tan sólo de reconocer la dualidad
puesta de manifiesto por el Maestro de Toulouse, sino de una
fractura mucho mayor. Pues, ahora, junto al Estado gestor, que
desarrolla la actividad de servicio público, y al Estado autoridad
pública, que desarrolla la actividad de poder público, aparece
también el Estado empresario, que erige y gestiona empresas
públicas, y el Estado promotor, que realiza la actividad de fo-
mento.
En definitiva, se consolida un tipo de Estado que no admite
limitaciones a su modo de actuación, y cuya actividad no en-
cuentra, en consecuencia cabida en una interpretación amplia
del servicio público.
Como consecuencia de ello el servicio público ya no puede ser
esa vieja noción totalizadora, comprensiva del conjunto de la
actividad administrativa, sino tan sólo una forma más de actua-
ción administrativa.
La segunda nota, que encuentra su razón de ser en las mismas
razones que la anterior, es que el servicio público ya no puede
regirse en todo caso por el Derecho administrativo y ser pres-
tado por un sujeto público, sino que en ocasiones va a estar su-
jeto al Derecho privado, en su totalidad o en parte, y puede que
quien lo preste no sea una Administración pública, sino una
persona privada.
Debe tenerse presente que la tan aireada crisis del servicio pú-
blico fue sólo una crisis teórica, un cuestionamiento de las notas
tradicionales en las que se había asentado esta noción, pero no
una crisis fáctica, pues, en realidad, el desarrollo del Estado So-
cial trajo consigo una multiplicación, en número y en variedad,
de los servicios públicos.
Esa multiplicación va a determinar que el Derecho administra-
tivo no sea siempre la forma más adecuada de prestarlos, pues

391
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

en ocasiones se trata de actividades de naturaleza económica

(servicios industriales y comerciales), con los que el régimen
administrativo, excesivamente rígido para tales fines, no casa
demasiado.
Ahora bien, estas transformaciones van a dificultar notable-
mente la definición de nuestra institución, que se ve privada de
dos de sus notas más características (la sujeción a un régimen de
Derecho administrativo y su realización por un sujeto público).
De esta forma, de las notas definitorias clásicas sólo pervive su
vinculación con el interés general, elemento insuficiente, pues
toda actividad pública, por definición, se realiza en atención a
una finalidad pública522.
Se hace preciso, entonces, fijar nuevos criterios que doten al ser-
vicio público de una identidad propia, que permita su diferen-
ciación respecto a las demás actividades administrativas. Con
carácter general, se encuentra ese criterio en la existencia de una
especial vinculación con la Administración. Tesis que, como pue-
de verse, deja un margen importante de imprecisión, pues no es
fácil determinar cuando ese vínculo es lo suficientemente inten-
so, como para que se pueda hablar de servicio público.
Merece la pena destacar en tal sentido, la teoría española de la
publicatio. Esta doctrina considera que una actividad es servicio
público cuando su titularidad es asumida por los poderes públi-
cos, generando un monopolio de iure, esto es, sólo la Adminis-
tración tiene un derecho originario a desarrollarla, lo que supone
que, en principio, esa actividad está vedada a los sujetos privados,
que sólo podrán llevarla a cabo si los Poderes Públicos le con-
fieren deciden encomendarle su gestión a través de un acto for-

Como señala G. VEDEL, “se hacía extremadamente difícil decir dónde comenzaba y dónde
522

terminaba el concepto de servicio público, ya que toda actividad de interés general, incluso
estando confiada a particulares, podía ser un servicio público, cuando la Administración
ejercía sobre ella un control más o menos directo o le aportaba una subvención”. Derecho
Administrativo. Traducción de la sexta edición francesa (1976) de J. Rincón Jurado. Aguilar.
Madrid, 1980. Pág. 72.

392
 Karlos Navarro

mal (concesión), sin que esto le atribuya un derecho propio a su

realización, pues tan sólo les atribuye la facultad de gestionar un
servicio que sigue perteneciendo a la Administración.
Esta tesis siempre encontró obstáculos insuperables. Particular-
mente nunca pudo explicar la existencia de servicios sociales,
como la educación, que no constituía monopolios de iure, pues
los sujetos privados tenían un derecho originario a desarrollar-
la, lo que determinaba la existencia, junto a la actividad de ser-
vicio público, una actividad privada concurrente (en el caso de
la enseñanza, junto al sistema público de enseñanza, convivían
centros privados de enseñanza, que no se integraban en ésta).
A pesar de ello, probablemente porque ofrecía una notable se-
guridad jurídica, en cuanto hacía fácilmente identificable cuan-
do una actividad era servicio público, esta tesis se impuso, con
carácter general, hasta tiempos muy recientes523. Siendo cuestio-
nado tan sólo de forma muy marginal524.

3.3 Las nuevas coordenadas del servicio público:

privatización, liberalización y desregulación525.

A partir de los años 70, como es sabido, se va a desencadenar

una gran crisis económica que pone en cuestión las formas de
actuación propias del Estado Social o de Bienestar526. Esta ma-

523
Véase, por ejemplo, GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: “La actividad industrial y mercantil de los
municipios”, en Revista de Administración Pública 17, mayo-agosto de 1955. Págs. 116-119.
GARCÍA-TREVIJANO FOS, J. A.: “Aspectos de la Administración Económica”, en Revista de
Administración Pública 12, septiembre-diciembre de 1953. Págs. 11-22.
524
Una postura en contra de la definición de la idea de servicio público desde el concepto de
publicatio. DE LA CUETARA, J. M.: La actividad de la Administración. Tecnos. Madrid,
1983. Págs. 134-135.
525
A este tema se ha referido uno de nosotros con mayor detalle en los libros: SENDÍN GARCÍA, M.
A.: Hacía un servicio público europeo. El nuevo Derecho de los servicios públicos. Comares. Gra-
nada, 2003. SENDÍN GARCÍA, M. A.: Regulación y servicio público. Comares. Granada, 2003.
526
GARCÍA COTARELO, R.: “Crisis y reformulación del Estado de Bienestar”, en Derecho y
economía en el Estado Social. Editores: J. Corcuera Atienza y M. A. García Herrera. Tecnos.
Madrid, 1988. Pág. 26.

393
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

nera de concebir el Estado entra, con ello, en crisis y, como ya

sabemos, esto trae siempre consigo una crisis de la noción de
servicio público que le acompaña. De nuevo, como en etapas
históricas anteriores, hubo quien vio en este proceso la desapa-
rición definitiva de nuestra institución527. Sin embargo, el tiem-
po se ha encargado de negar la certeza de este juicio, y hoy es
lugar común la consideración de que el servicio público sigue
gozando de buena salud, si bien de nuevo sometido a una pro-
funda revisión que lo ha adaptado a los nuevos tiempos528.
Los motivos de esta crisis del Estado Social son diversos, pero
se pueden señalar fundamentalmente los siguientes: el abultado
tamaño del sector público, que amenaza con desbordar su capa-
cidad; las frecuentes criticas a la eficacia de su actuación, que se
considera demasiado costosa y de poca calidad; y la imposición
de una ideología favorable al mercado y a la competencia.
El resultado final es una profunda crítica que, sin cuestionar
sus fines, pone en duda la adecuación de los medios y procedi-
mientos de actuación propios de este modelo de Estado529, y se
postula la puesta en marcha de un proceso de desregulación, li-
beralización y privatización que reduzca la intervención pública
directa, y devuelva a la empresa privada y el mercado, presun-
tamente más eficientes, cuando sea posible, la realización de un
amplio catalogo de cometidos hasta ahora desarrollados por los
poderes públicos530.

527
MARTÍNEZ-LÓPEZ MUÑIZ, J. L.: “La nueva regulación económica en España”, en la obra
colectiva El nuevo servicio público. Marcial Pons. Madrid, 1997. Pág. 209.
528
MUÑOZ MACHADO, S.: Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General.
Civitas. Madrid, 2004. Págs. 1130 y sigs.
529
SOUVIRÓN MORENILLA, J. M.: “Garantías Jurídico-Públicas y Estado Regulador: reflexio-
nes al hilo de las últimas medidas de liberalización económica”, en Persona y Estado en el
umbral del siglo XXI. Málaga, 2001. Pág. 806.
530
En tal sentido, señala G. ROTH que los Estados se encuentran desbordados por la amplia
gama de actividades que desarrollan, y postula la devolución de éstas a los sujetos privados,
concentrándose el Estado en aquellas funciones que sólo él puede desarrollar. The private
provisión of public services. Oxford University Press, 1987. Pág. 5.

394
 Karlos Navarro

El efecto fundamental de este proceso va a ser una notable dismi-

nución de la prestación de servicios y realización de actividades
económicas por parte del Estado, que cede esas labores a los sujetos
privados, y asume ahora la posición de un regulador, que controla
y dirige la actividad económica y la prestación de los servicios pú-
blicos, desde fuera, sin implicarse en su prestación directa.
Esta nueva concepción de la intervención pública supone tam-
bién una notable transformación en la forma de concebir los ser-
vicios públicos. Al igual que ocurre con la idea de Estado Social,
nadie cuestiona sus fines, de tal forma que su prestación a todos
los ciudadanos sigue siendo concebida como una finalidad irre-
nunciable, pero si que se cuestiona de forma severa sus medios531.
De esta forma, en línea con los postulados ideológicos imperan-
tes, se consolida un sistema de servicios públicos que actúe des-
de el mercado y la iniciativa privada, dejando al sector público
el papel de regulador.
Esto ha llevado a que algunos de los más importantes y tradicio-
nales servicios públicos (suministro de energía eléctrica, correo,
telecomunicaciones, etc.), tradicionalmente configurados como
monopolios públicos, que el Estado gestionaba directamente o
a través de un empresario privado que actuaba como concesio-
nario, esto es, como simple gestor de un monopolio público;
pasa a convertirse en mercados en los que actúan en un régimen
competitivo empresarios, bien públicos o privados, pero que ac-
túan en todo caso como un empresario privado, en persecución
de beneficios económicos532.

531
DE LA QUADRA SALCEDO, T.: “Constitución y modelo económico liberalizador”, en Cua-
dernos de Derecho Público 9, enero-abril de 2000. Págs. 40-41.
532
De tal forma que, como señala M. DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, “la idea de monopo-
lio publico se aleja en cierto modo de nuestro concepto. No quiere esto decir que se produzca
su completa desaparición del campo de los servicios públicos. Pero cabe decir que ha perdido
su papel protagonista. Servicio público y monopolio ya no son los compañeros inseparables
que algunos afirmaron que eran, sino figuras autónomas cuyos caminos pueden cruzarse o no
según el caso”. “Prologo”, al libro de M. A. Sendín García: Hacía un servicio público europeo. El
nuevo Derecho de los servicios públicos. Comares. Granada, 2003. Pág. XXI.

395
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Esto no supone que el Estado renuncie a su intervención so-

bre estos sectores, pero lo hace por una vía diferente: es ahora
un simple regulador que vigila y controla esos mercados para
asegurarse que operan conforme a las exigencias del interés pú-
blico533. Esa intervención se traduce, además, en lo esencial, en
lograr que exista en esos mercados auténtica competencia, que
se entiende será la mejor forma de asegurar una correcta satis-
facción de los intereses generales534. Sólo cuando la competencia
no es posible, o no permite una optima prestación del servicio
público, se produce la imposición a los empresarios privados de
obligaciones puntuales de servicio público.
Pero nótese que en estos supuestos ya no es posible una califica-
ción global de la actividad como servicio público, sino que tan
sólo se consideran como tal algunas prestaciones535. Generán-
dose, por tanto, mercados en los que conviven prestaciones que
tienen el carácter de servicio público, con otras que desarrolla
en régimen de libertad de empresa la iniciativa privada.
De esta forma se ha producido una radical transformación del
servicio público del Estado Social, caracterizado fundamental-
mente por su carácter monopolístico y por la intervención pú-
blica directa; en una nuevo servicio público, caracterizado por
ser prestado en mercados en parte competitivos, sometidos tan
sólo a obligaciones puntuales de servicio público y prestado por
empresarios que actúan en persecución de un simple interés
económico.

533
CASSESE, S.: La nuova constituzione economica. Laterza. Roma, segunda reimpresión de la
segunda edición, 2001. Pág. 90. DE LA CRUZ FERRER, J.: La liberalización de los servicios
públicos y el sector eléctrico (Con la colaboración de Eva Pérez Fernández). Marcial Pons.
Madrid, 1999. Pág. 119.
534
MORELL OCAÑA, L.: “La organización y las formas de gestión de los servicios en los úl-
timos 50 años”, en Revista de Administración Pública 150, septiembre-diciembre de 1999.
Págs. 380-381.
535
JIMÉNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ: “Servicio público, interés general, mo-
nopolio: recientes aportaciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (1993-
1994), en Revista Española de Derecho Administrativo 84, 1995. Pág. 594.

396
 Karlos Navarro

IV
LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA
DE SERVICIOS PÚBLICOS NICARAGÜENSE

El 24 de junio de 1823 se instauró la Asamblea Nacional Cons-

tituyente, en la ciudad de Guatemala536. Una de las primeras me-
didas de los diputados fue declarar la anexión a México como
“hecho violento y tiránico”, siendo ésta anulada de hecho y de
derecho. El 1 de julio de 1823 fue proclamada la independen-
cia general y absoluta de España y de México, y se escogió el
nombre de Provincias Unidas del Centro de América537. Las dos
tareas eran difíciles. Ninguna de las cinco provincias había or-
ganizado su gobierno y pasarían por lo menos tres años hasta
que promulgaran sus respectivas constituciones538.
Hay que esperar al 22 de noviembre de 1824 para que se aprue-
be la Constitución de la República Federal de Centroamérica,
calco imperfecto de la Constitución de Estados Unidos539, y fru-

536
Escribe CHAMORRO ZELALA: “Once meses antes de su promulgación, el poder Ejecutivo
Provincial había publicado las bases de la Constitución Federal, la cual –según el presagia-
ba-... la creación de nuevo ordena social, los más análogos a las luces y los deseos y disposi-
ción actual de las provincias unidas de centroamérica”. Historia de la Federación de la Amé-
rica Central. (1823-1840). Madrid. Ediciones Cultura Hispánica. 1951. Pág. 67. La Asamblea
Nacional Constituyente emitió 137 Decretos, 11186 Ordenes y más de 748 Actas. ALVÁREZ
LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicaragua. Ediciones Cultura Hispánica. Madrid. Espa-
ña, 1958. Págs. 80 y 81.
537
En el Decreto de independencia de la Asamblea Constituyente de 1 de julio de 1823, se lee: 1.
Que las expresadas provincias, representadas en esta Asamblea, son libres e independientes
de la antigua España, de México y de cualquier otra potencia, así del antiguo como del nuevo
mundo, y que no son ni deben ser el patrimonio de persona ni de familia alguna. 2. Que en
consecuencia, son y forman nación soberana, con derecho y aptitud de ejercer y celebrar
cuantos actos, contratos y funciones ejercen y celebraren los otros pueblos libres de la tierra.
3. Que las provincias sobredichas, representadas en esta Asamblea (y las demás que espontá-
neamente se agreguen de las que componían el antiguo reino de Guatemala), se llamarán por
ahora, y sin perjuicio de lo que se resuelva en la Constitución que ha de formarse, “Provincias
Unidas del Centro de América”. ALVÁREZ LEJARZA: Las Constituciones... Pág. 317.
538
ESGUEVA, A.: Conflicto y paz en la historia de Nicaragua. Taller de Historia. Núm. 7. IHCA.
Managua, Nicaragua, 1977.
539
VALLE, R. H.:Historia de las ideas Contemporáneas en Centroamérica. Fondo de Cultura
Económica. México. Primera edición, 1960. Pág. 265.

397
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

to de influencias diversas que van desde el enciclopedismo fran-

cés al Constitucionalismo ingles, pasando pro el propio libera-
lismo español540. En ellas se fusionan ideas ilustradas con otras
procedentes de la tradición colonial centroamericana, como la
preservación constitucional de la religión católica. A pesar de lo
cual, se puede afirmar que se construye sobre la base del libera-
lismo ilustrado.
El resultado final de este proceso constitucional será la separa-
ción entre el ámbito público representado de manera exclusiva
por el Estado, y el ámbito privado, del mercado incipiente cen-
troamericano.
Este nuevo orden de cosas que da garantizado por una Cons-
titución fundada en los principios de legalidad y división de
poderes; el respeto de la propiedad, la libertad de comercio e
industria y, finalmente, el mantenimiento del orden público y
los derechos privados a través del ejercito y la policía. Sistema
que responde, por tanto, al ideario ilustrado y liberal. El correo
queda a cargo del Congreso de la República y no se hacía refe-
rencia a los municipios.
Las funciones que asume el Estado en este modelo, al ser una
copia del norteamericano, con algunas mínimas variantes, se
reducía a la defensa nacional, el orden y la seguridad pública,
la administración de la Justicia y, en general, la formulación de
aquellas reglas jurídicas mínimas que hacen posible el libre jue-
go de los actores económicos en el mercado. La tarea de esta
Administración está orientada a la fuerza pública (ejercito, po-
licía), lo que es plenamente coherente con la concepción del
Estado como garante de los derechos privados, y a asegurar la
preservación de la libertad.

GARCÍA BOSCH, C.: Las ideologías europeístas.

540

398
 Karlos Navarro

En términos similares se pronunciará, poco más tarde, la Cons-

titución Política del Estado de Nicaragua de 1826. En ella se es-
tablece: “Para dar la ley fundamental, que asegure la felicidad
y prosperidad del Estado, que consiste en el perfecto goce de
los derechos del hombre y del ciudadano, que son: la libertad,
la igualdad, la seguridad y la propiedad”. En el preámbulo de la
Constitución de 12 de noviembre de 1838, primera Constitu-
ción de Nicaragua como Estado Libre, Soberano e Independien-
te, una vez fracasada la Federación), se eliminan los conceptos
de libertad, seguridad e igualdad y solamente se hace mención
a una mejor felicidad y prosperidad.
El 11 de mayo de 1835 se dicta el primer reglamento para el
gobierno interior de los departamentos. En este reglamento se
establece que los municipios estarán a cargo de la construcción
y composición de calles y caminos (art. 39), creación de rastro
público (art. 40), prevención de enfermedades y epidemias (art.
43), cuidado y limpieza de las fuentes y lavaderos públicos (art.
45), construcción y conservación de caminos rurales y ornato
(art. 46), cuidado y mejora de todas las escuelas de primeras
letras y demás establecimientos de educación (art. 50) y segu-
ridad y orden público (art. 52). Las competencias de los muni-
cipios, como puede verse, no diferían de las contempladas en la
Constitución de Cádiz de 1812. Esta ley estará en vigor 63 años
(hasta 1893).
De este modo, se instaura una Constitución inspirada en el mo-
delo liberal norteamericano, en donde el poder se estructura a
partir del mercado, y éste, a su vez, posibilita y articula política y
socialmente las distintas estrategias de acumulación capitalista
y, por otro, tenemos una ley municipal que sigue esencialmente
el modelo español. Esta superposición de estructuras eviden-
ciaba una débil legitimidad de las instituciones liberales, la vul-
nerabilidad económica, la tendencia a la concentración de la
riqueza y el aumento de la pobreza y la marginalidad.

399
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Después de la independencia de España, y una vez promulga-

da la Constitución Federal, Centroamérica cae en un Estado de
anarquía política y social541. Resultando imposible improvisar
una nueva burocracia, especialmente por el gran número de
analfabetos y el reducido contingente de personas capacitadas
para esos cargos.
En su intento por organizar el Estado Centroamericano, las éli-
tes asumieron la corriente ideológica de la ilustración europea,
negándose las creencias y tradiciones. Todo ello provoco que
la mayor parte de la población del país, dividida en indios y
mestizos, no mostrara interés por la construcción de un Esta-
do-Nación, que se estaba realizando desde el modelo europeo y
estadounidense.
Si a ello se suma la falta de un mercado interno542, el carácter
monoexportador de la economía, la existencia de múltiples cen-
tros de poder local, el entrecruzamiento de la Iglesia y el Estado
en la Administración estatal, y la carencia de una aparato esta-
tal que tuviera poder y consenso para hacer efectivas las leyes,
podemos fácilmente concluir que el esfuerzo liberal de organi-
zar la vida política e institucional en la región centroamericana
conforme patrones institucionales y económicos distintos a los
heredadso por la colonia fue un fracaso.
Todo ello hacía, como el lector ya habrá sin duda deducido, im-
posible el establecimiento y articulación de un sistema de servi-
cios públicos similar al que existía en ese momento en Europa.

541
A. CRUZ señala que en el “siglo de la independencia Nicaragua cayó en un Estado de des-
orden público”. Nicaragua: Surgimiento del Estado-Nación, 1798-1858, de E. BRADFORD
BURNS.
542
Señala LANUZA que en 1871 todos los caminos eran muleros exceptuando el que unía a las
ciudades de Chinandega a Granada y los cercanos a algunos pueblos, que eran carreteros. “La
formación del Estado nacional en Nicaragua: Las bases económicas comerciales y financieras
entre 1821 y 1873”, en Economía y sociedad en la construcción del Estado en Nicaragua.
ICAP. San José, Costa Rica, 1983. Pág. 25.

400
 Karlos Navarro

4.1 Los servicios públicos durante el periodo

conservador

Fracasado el proyecto de la Federación Centroamericana, trans-

currió el periodo conservador, que aspira a ser un gobierno
fuerte y centralizado, que sin pretender al orden colonial ni al
dominio español, está también contra el dominio institucional
que los liberales trataron de imponer por la fuerza. Así lo reflejó
rotundamente la Constitución de 1858.
Los conservadores comprendían que el progreso sólo se podía
lograr por medio de la introducción de las infraestructuras y los
servicios públicos básicos, como el telégrafo, el buque de vapor,
la locomotora y la educación pública.
Especial interés se daba al aspecto educativo, que se contempla-
ba como instrumento esencial para el cambio del Estado543. Para
lograr ese objetivo se fundaron los institutos nacionales de León
y Granada y el colegio de señoritas544, asimismo, por el decreto
legislativo de 3 de abril de 1879, se mandó establecer dos uni-
versidades públicas en las ciudades de León y Granada545.
A partir de 1879 la educación se declara obligatoria. En el Re-
glamento de Instrucción Primaria se puede leer que la “instruc-
ción primarias es gratuita i obligatoria” (art. I)546. Se estable-
543
El Presidente del Consejo General don F. Guzmán dirá: “Si para todo pueblo que desea hacerse
un lugar entre las naciones civilizadas, la instrucción de las masas es de suma trascendencia,
para nosotros e cuestión de ser ó no ser. Fuera de que ella es la base de todo adelanto social, el
lugar que ocupamos el nuestro Continente, que por su posición en el Globo y sus especiales
condiciones topográficas está llamado a ser, en época no muy lejana, el punto á donde se dará
cita una numerosa inmigración cosmopolita, nos obliga á elevar cuanto antes, por medio de la
enseñanza, la condición social de nuestras masas, si no queremos exponerlas al destino inevi-
table de las razas incultas al contacto de las civilizadas”. La Gaceta, 1 de marzo de 1879.
544
La Gaceta, 22 de marzo de 1861.
545
La Gaceta, 25 de febrero de 1888.
546
Reglamento de Policía de la Republica de Nicaragua decretado por el Poder Ejecutivo en 25
de octubre de 1880, mandado a reimprimir por el señor Ministro de Policía Dr. Venancio
Montalbán conteniendo las reformas y adiciones incluidas en la sexta edición oficial de 1914
y las adiciones, reformas y derogaciones en el lapso de 1914 a diciembre de 1919. Séptima
Edición Oficial. Topografía Nacional. Managua. Cap. XVI, págs. 42-43.

401
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

cieron también impuestos en los departamentos con el fin de

“llenar el déficit del presupuesto de la enseñanza primaria”547;
y se fundaron escuelas nocturnas de instrucción primaria para
los artesanos, por ejemplo en Masaya548.
El Estado era considerado el garante de proporcionar a la pobla-
ción la educación necesaria para el progreso. El Reglamento de
Instrucción Primaria establecía. “El Estado que tiene el derecho
de castigar el crimen por el bien de la sociedad, debe tenerlo
para evitarlo, destruyendo sus causas, i como la ignorancia es
una de ellas, puede i debe perseguirla, sustrayendo de su impe-
rio á las jeneraciones que se levantan”549. El 4 de marzo de 1871
por un decreto se crea la Biblioteca Nacional, la primera biblio-
teca pública de Nicaragua.
Para los conservadores era también de vital importancia el pro-
greso material, garantía del orden y la paz. En esta etapa se es-
tablecieron y mejoraron las caminos550, el servicio de agua por
cañería, el cable submarino, el telégrafo, el teléfono551 y sobre
todo el ferrocarril552.

547
La Gaceta, 25 de febrero de 1880.
548
La Gaceta, 5 de septiembre de 1880.
549
La Gaceta, 14 de noviembre de 1877.
550
Véase, VELÁZQUEZ PEREIRA: La formación del Estado en Nicaragua. Banco Central de
Nicaragua. Managua, Nicaragua, 1992. Pág. 31.
551
Véase VELÁZQUEZ PEREIRA: La formación de... Pág. 82. El teléfono comenzó a instalarse
en 1879 entre tres ciudades: León, Managua y Granada.
552
El 17 de febrero de 1873, bajo la presidencia de D. VICENTE CUADRA, se celebro un con-
trato formal con la firma J. E. HOLLEMBECK & Com. de San Francisco de California para la
construcción de un ferrocarril de Granada a Managua y de la orilla de esta ciudad hasta León.
El 19 de marzo del mismo año se celebró otro contrato con el señor E. MEIGGS KEITH para
la construcción de una línea ferroviaria entre León y Corinto. El recorrido de 12 millas y
media del ferrocarril fue inaugurado en 1880. Para 1890 existían 90 millas de ferrocarril y 16
estaciones. A la par del ferrocarril, se instalo la comunicación lacustre entre el Momotombo
y Managua para la salida rápida del café, el primer rublo de exportación en esa época. VE-
LÁZQUEZ PEREIRA: La formación de... Págs. 25-26. “El transporte viario en Nicaragua”, en
Revista Conservadora. Vol. 2, núm. 11. Agosto de 1961. Pág. 24.

402
 Karlos Navarro

También durante este periodo se insertaron nuevos cultivos y

se ampliaron otros como el añil, cacao, algodón, tabaco, caña
de azúcar y café, poniéndose así el embrión de una economía
agroexportadora, como producto de la demanda del mercado
internacional.
La incorporación al mercado mundial de la economía nacio-
nal trajo como resultado que el desarrollo económico del país
dependiera de las condiciones, cuotas, precios y oscilaciones
inducidas por las economías centrales que gobernaban el mer-
cado mundial.
Desde la introducción del café en Nicaragua y su exportación al
mercado internacional, se modifica la estructura total del país,
generando cambios drásticos en el uso de la tierra y, con ello,
avances en los servicios públicos, especialmente en el trans-
porte y las comunicaciones. Al mismo tiempo se multiplica el
transporte fluvial y lacustre y se acondicionaron los puertos del
Pacífico por medio de la construcción de un complejo de faci-
lidades portuarias en Corinto. Los servicios telefónicos y tele-
gráficos se extendieron sobre el territorio en esa misma década.
De esta forma, la inserción del café aceleró el progreso que
avanzaba paulatinamente, dando como consecuencia directa, la
formación del embrión de lo que sería el Estado Nicaragüense.
Las obras públicas que se realizan en este período se hacen con
el propósito de dotar de infraestructuras al país, y están estre-
chamente relacionadas con los fundamentos del sistema social
y económico. No se utiliza en este momento, ni posteriormente,
el concepto de servicio público, sino el de obra pública, como
sinónimo de satisfacer una necesidad, o de ejecutar algo, o en
todo caso, de una necesidad pública del Estado. Los contratos
que celebra el Estado con las compañías extranjeras tienen por
objeto inmediato y directo la satisfacción de una necesidad pú-
blica, y en este momento no son contratos administrativos, sino
civiles.
403
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

4.2 La revolución liberal y el servicio público

A los gobiernos conservadores les siguió uno de tendencia li-

beral, encabezado por el General J. SANTOS ZELAYA. Puso en
marcha un conjunto de reformas congruentes con el medio y
las necesidades, pero contradictorias y frustradas, debido a que
sí, por una parte, significaron un intento serio de modernizar
el Estado, y el país, por otro, no lograron establecer un orden
político estable ni un progreso económico duradero553.
Con la promulgación de la “Libérrima”, en 1893, se establecen
los principios ideológicos del liberalismo, y se inicia la transi-
ción hacia nuevas instituciones modernas.
Durante este período se desarrollaron notablemente el ferroca-
rril, el transporte lacustre, el correo, el teléfono y el telégrafo554.
En lo que respecta a la educación, el gobierno liberal rompe la
abstención de la Constitución Federal, y la exclusión de la Cons-
titución conservadora, ya que garantiza la libertad de aprender
y de enseñar como medio para hacer posible “la libre enseñan-
za. La que se costeé con fondos públicos será laica y la primaria
será, gratuita y obligatoria”555. Pero, además, debido a la sepa-
ración de la Iglesia y el Estado, se acentúa la tendencia secula-
rizadora de la educación, que va a ser considerado un asunto
público cuya tutela y promoción corresponde al Estado556. Los
servicios de beneficiencia no están contemplados en la Consti-
tución, al igual que los de la salud.

553
TORRES RIVAS, señala que “podría decirse que la República Liberal corresponde a un mo-
delo de desarrollo de una sociedad agroexportadora dirigida por una burguesía de claro
perfil oligárquico”. Interpretación del desarrollo social en Centroamérica. San José, Costa
Rica, 1972. Pág. 63.
554
RENE VARGAS: Historia del siglo XX... Págs. 108 y sigs.
555
ALVÁREZ LEJARZA: Las constituciones de Nicaragua... Pág. 563.
556
Véase ARELLANO, J. E.: Brevísima Historia de la Educación en Nicaragua. Managua. Ins-
tituto Nicaragüense de Cultura Hispánica, 1997. RODRÍGUEZ ROSALES, I.: La educación
durante el liberalismo en Nicaragua: 1893-1909. Managua. Hispamer, 1998.

404
 Karlos Navarro

La nueva Constitución le dedicó un Título entero (XVIII), com-

puesto por once artículos, al gobierno municipal. Dentro de las
atribuciones de la municipalidad estaba el nombrar a los agen-
tes de policía, seguridad y orden; asimismo legislar sobre poli-
cía, higiene e instrucción pública (art. 145).
El 15 de junio de 1894, se promulgó una Ley Orgánica de Mu-
nicipalidades, que constaba de diecisiete Títulos y noventa y
seis artículos. Dicha ley establece sobre el servicio público, que
las Juntas de Regidores, podrán formar juntas de beneficencia,
fundar y administrar hospitales, cementerios, casas de asilo de
maternidad, de educación, museos, paseos públicos; dar licen-
cias de toda clase de obras o instituciones de utilidad pública o
de beneficencia; Organizar y reglamentar debidamente el ser-
vicio del alumbrado público; organizar y reglamentar espectá-
culos públicos, la caza y la pesca; enajenación de los bienes por
motivos de utilidad pública (art. 23, inciso 9, 10, 11, 12 y 13).
Entre las atribuciones del Alcalde estaban las de conservación
de caminos y demás obras de utilidad pública.
La consolidación de la estructura de tierras ociosas basadas en
el café, promovió que se llevaran a efecto una serie de obras
de infraestructura, apertura de caminos, vías férreas, moder-
nizaciones portuarias, comunicaciones telegráficas, tendentes a
facilitar un desarrollo capitalista apoyado en la potencialidad de
las exportaciones cafeteras557.
En lo político se consolida el Estado liberal y permitió la le-
gitimación de un Estado centralizado, pero al mismo tiempo
excluyente. En lo económico, se construyo un modelo agroex-
portador dependiente, basado en dos cultivos de exportación:
el café y el banano.

WHEELOCK ROMAN: Nicaragua: Imperialismo y dictadura. Editorial de Ciencias Sociales.

557

Ciudad de la Habana. Cuba, 1980. Pág. 26.

405
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Todo estos logros quedaron, sin embargo, relegados cuando co-

mienzan las presiones exteriores en torno al canal interoceánico
y por las constantes ambiciones de extender su poder en Cen-
troamérica.
El general ZELAYA interfiere en los asuntos políticos de Gua-
temala, El Salvador y Honduras, llegando a invadir este último
país. Los países centroamericanos, en busca de una solución y
con el temor de ser invadidos, acuden a Estados Unidos558. Por
todo ello, el citado general se había convertido en una causa
de intranquilidad en Centroamérica y al enfrentarse a Estados
Unidos por el canal cae del poder en 1909, comenzando a partir
de aquí a estructurarse un nuevo orden político, con base en
instituciones muy débiles.
La intervención directa de los Estados Unidos tuvo como con-
secuencia la interrupción de desarrollo autónomo del Estado de
Nicaragua, que había venido evolucionando de manera acelera-
da en los últimos treinta años del siglo XIX.
Los servicios públicos, como el ferrocarril y vapores de Gran
Lago, fueron desnacionalizados, a través de la venta del 51 por
ciento de las acciones y la utilización de los dividendos del resto
como garantía de la deuda externa559. Asimismo, la concesión
canalera fue vendida a un precio bajísimo, que nunca llegó a
manos del Estado, al ser directamente utilizada como pago de
la deuda externa. La energía eléctrica y los teléfonos quedaron
bajo control del capital extranjero560.

558
WALTER KNUT: “El somocismo: Del protectorado a la revolución”, en Encuentros con la
historia. Primera edición. Universidad Centroamericana, 1995. Pág. 331.
559
BELLI: “Prolegómenos para una historia económica de Nicaragua de 1905 a 1966”, en Revista
del Pensamiento Conservador 146. Pág. 3.
560
EVANS, T.. La transformación neoliberal del sector público. CRIES. Managua. Nicaragua.
Pág. 182.

406
 Karlos Navarro

De este modo, el Estado nicaragüense, veinte años después de

las reformas emprendidas por el gobierno liberal se caracteri-
zaba por tener instituciones estatales intervenidas y desnacio-
nalizadas, con una contracción del sector público y sin grandes
inversiones en el servicio público.
Como puede verse, el proceso de consolidación de un sistema
de servicios públicos sufre desde sus orígenes en Nicaragua de
dos males considerables: acumular una notable retraso históri-
co y haberse realizado al margen de toda construcción teórica.
Estas ya importantes rémoras se ven agravadas por la interven-
ción extranjera, que reduce a la nada los denodados intentos del
periodo liberal en ese sentido.
Todo ello determina que este proceso se salde con un conside-
rable fracaso. Un importante obstáculo para el desarrollo, que
sumado a la inestabilidad social y política del desarrollo his-
tórico nicaragüense, va a determinar una notable carencia en
el sistema de provisión de los servicios esenciales, y una total
indefinición del sistema, que oscilará hacia diferentes modelos
según las circunstancias del momento, de forma brusca y con-
tradictoria. Condenando en numerosas ocasiones a la destruc-
ción de todo lo avanzado en etapas anteriores, para conducirse
por un nuevo sistema, que casi nunca dará los frutos deseados.

407
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

408
 Karlos Navarro

PRIVATIZACIÓN,
LIBERALIZACIÓN Y
DESREGULACIÓN. UN NUEVO
MARCO PARA LA PRESTACIÓN
DE SERVICIOS PÚBLICOS EN
IBEROAMÉRICA

I
INTRODUCCIÓN

No cabe duda que la regulación de los servicios públicos es un

tema de máxima actualidad en el momento presente. Desde
hace ya algunos años hemos asistido a un profundo proceso de
revisión de los conceptos y técnicas utilizadas tradicionalmente
para el suministro de prestaciones esenciales a los ciudadanos,
que ha tenido, además, amplias repercusiones doctrinales.
Este proceso ha sido enjuiciado de forma muy diversa. Positiva-
mente por algunos561, negativamente por otros562. Difícilmente

561
WOEHRLING, J. M.: “Reflexions sur le renoveau du service public”, en La Revue Adminis-
trative 269 (octubre de 1992. Págs. 395-396.
562
En dicha línea F. SOSA WAGNER, que considera que “el derecho administrativo, frente a
tanta interesada y precipitada <<desregulación>>, dispone de un rico muestrario de fórmu-
las que permiten a las entidades públicas seguir conservando la autoridad en la prestación de
los servicios sin mengua de su eficacia”. La gestión de los servicios públicos locales. Madrid.
Civitas. Sexta edición, 2004. Pág. 25.

409
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

podía escapar a ese halo polémico un proceso que ha tenido

como auténtico eje la privatización y la desregulación, punto,
como es de sobra conocido, extremadamente sensible, tanto
desde el punto de vista político como social, por lo que difícil-
mente permanece en el ámbito de lo indiferente.
Aunque no se pueden hacer planteamientos maximalistas, pues
cada zona geográfica tiene sus peculiaridades, más o menos
marcadas, podemos hablar de un fenómeno de clara relevancia
multicultural. Partiendo en sus orígenes, como tantas otras co-
sas, de los Estados Unidos, en los que se manifiesta a partir de
los años setenta a través de un importante movimiento desre-
gulador563, se ha extendido lenta pero progresivamente a Europa
y Latinoamérica564.
Se trata de una realidad que alcanza a países, como puede verse,
de orbitas muy diferentes. Por un lado, porque afecta a nacio-
nes inmersas en realidades sociales y políticas muy diferentes.
Pocas dudas de las enormes diferencias que existen entre el
contexto socio-político iberoamericano y el norteamericano o
el europeo.

563
VISCUSI, W. K.; VERNON, J. M.; y HARRINGTON, J. E.: Economics of Regulation and An-
titrust. Cuarta reimpresión de la segunda edición de 1995. MIT Press. Massachusetts, 1998.
Pág. 15. BREYER, S.: “Regulation and Deregulation in the United States: Airlines, Telecom-
munications and Antitrust”, en Deregulation or re-regulation? Regulatory reform in Europe
and the United States. Editada por G. Majone. St. Martín Press. New York, 1990. Pág. 15.
564
Apunta J. C. CASSAGNE, que se “trata de un fenómeno común a la casi totalidad de los
países de Europa y de América Latina”. “Evolución de los principios aplicables a los servicios
públicos y problemas actuales tras los procesos de privatización”, en Administración Pública
y Economía. Balance del papel de las Administraciones Públicas tras los procesos de libe-
ralización. INAP. Madrid, 2001. Pág. 12. ROZAS BALBONTÍN destaca que en “la década
de 1990, la industria latinoamericana de servicios de infraestructura registró una destacada
transformación estructural, que se extendió por las telecomunicaciones, la energía, los servi-
cios sanitarios y el transporte. En la mayoría de los países latinoamericanos se puso término
a los monopolios estatales y se estimulo la participación de agentes privados en mercados
que hasta entonces habían estado reservados a empresas estatales, derogándose buena parte
de las barreras a la entrada que habían obstruido el ingreso de los privados. Asimismo se
procedió a privatizar las principales empresas de cada sector y se pusieron en práctica marcos
institucionales y legales de regulación”. “Competencia y conflictos regulatorios en la industria
de telecomunicaciones en América Latina”, Congreso Internacional del CLAD sobre reforma
del Estado y de la Administración Pública, 7 (2002, octubre 8-11, Lisboa).

410
 Karlos Navarro

Pero también porque afecta a familias jurídicas diferentes, en

las que el tema de la prestación de los servicios esenciales a la
Comunidad se había resuelto de forma diferente. Sin descender
a realidades muy particularizadas, hay una diferencia notable
entre los países que utilizaban la técnica del servicio público, de
rancio abolengo en el Derecho francés, de aquellos que seguían
la tradición americana de las public utilities, basadas en meca-
nismos de regulación.
Para los primeros se puede decir que el nuevo proceso ha supues-
to una transformación más profunda, pues se han visto obligados
a convivir con una realidad la de regulación económica, estricta-
mente desconocida, que es ahora la base sobre la que se constru-
ye el nuevo sistema de provisión de servicios esenciales. Lo que
trae consigo, además, la importación de un sujeto (las agencias
reguladoras), antes extraño, y que asume ahora un papel marca-
damente protagonista en el nuevo servicio público565.
Menos novedoso es este proceso para la tradición jurídica esta-
dounidense, donde la regulación económica tiene ya una acre-
ditada y muy documentada tradición en la materia. Si bien, ello
no supone que el cambio también para ellos haya sido drástico,
pues se ha producido una notable evolución desde una regu-
lación tradicional, que venía a tener, como más tarde detalla-
remos un carácter sustitutivo de la competencia, para asumir
ahora primordialmente un papel promotor de esa competencia.

Como señala M. DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, la “regulación constituye un tema

565

clásico de estudio para la doctrina americana, pero totalmente extraño a nuestra vieja Eu-
ropa, al menos hasta tiempos muy recientes. Su lenta llegada se ha visto compensada, sin
embargo, por una triunfal entrada, en apenas unos años ha recorrido el largo tránsito que va
de ser una desconocida a convertirse en una verdadera diva, rindiendo a la doctrina jurídica
a sus pies. No cabía otra posibilidad, pues esta apresurada importación obliga necesaria-
mente a nuestra doctrina a apresurar el paso, a fin de consolidar la base doctrina que toda
cuestión jurídica, más si alcanza una posición tan crucial como la que nos ocupa, precisa en
todo caso”. “Prologo”, al libro Sendín García, M. A.: Regulación y servicio público. Editorial
Comares. Granada, 2003. Pág. XV.

411
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Un estudio global, como el que estamos emprendiendo, de ese pro-

ceso en un marco tan amplio como lo es la Comunidad Hispana,
no deja de ser una utopía. Por un lado, por el marcado carácter in-
ternacional de este proceso, ya reseñado, que impide que se realice
al margen de su evolución internacional, en buena medida promo-
tora del cambio en una América Latina, siempre muy influenciable
por la evolución de un contexto internacional, que desgraciada-
mente condiciona a veces en exceso su autonomía de decisión.
Ello hará que este estudio comience con un estudio general del
citado proceso, para descender luego al estudio de las peculiari-
dades que se presenta el contexto iberoamericano.
Más dificultades ofrece un segundo elemento. El insuperable
obstáculo que supone dar un tratamiento unitario a una reali-
dad tan compleja y multiforme como lo es la América latina de
hoy en día. Cierto es que hay algunas características comunes,
que son en último término las que justifican y hacen necesario
este tipo de estudios, pero también no es que las diferencias en-
tre unos países y otros es notable566. No es ni mucho menos la
misma la realidad chilena, que la nicaragüense o que la mexica-
na. Las peculiaridades y diferencias son muchas, y las conclu-
siones y soluciones no pueden, por tanto, ser las mismas.
Aunque sea adelantar parte de las conclusiones, si queremos
aprovechar la afirmación anterior para dejar sentada una cues-
tión. Este estudio no va a realizar un análisis del nuevo modelo
de regulación en búsqueda de un juicio de conjunto, positivo o
negativo. En nuestra opinión, una conclusión de esa naturaleza
es rigurosamente inútil.

En tal sentido, señala O. A. BATTISTÓN BARRIONUEVO que si “hubiese un único modelo

566

de regulación la tarea del regulador sería fácil; el problema es que hay distintas trayectorias,
distintas alternativas, distintos plazos, distintas etapas, y valorar el uso de los distintos instru-
mentos para esos plazos y etapas es lo que define la complejidad y el desafío de la regulación
en nuestros países. Tenemos claro adónde vamos, el problema es como se adecuan estos
escenarios a cada uno de los países a los que pertenecemos”. “Modelos de regulación en
Iberoamérica”, en AHCIET. En términos similares, SIFONTES, D.: “Regulación económica y
agencias regulatorias independientes: una revisión de la literatura”.

412
 Karlos Navarro

La opción por un nuevo modelo de prestación de servicios esenciales,

no otra cosa en la tan traída y llamada regulación económica, es una
realidad que encuentra justificación en factores diversos, de mayor o
menor peso. Pero no es una pócima mágica que venga a resolver los
problemas existentes en la materia, ni una aplicación demoníaca que
traiga sobre los ciudadanos todos los males de este mundo.
Es, simplemente, una nueva solución técnica, que si trae alguna
ventaja especial es la de adaptarse mejor que otras a los nuevos
tiempos. Pero que fuera de ello, como prácticamente todo en
este mundo, producirá efectos nocivos o positivos dependiendo
del acierto con que se haga uso de ello.
Aunque es pronto para sacar muchas conclusiones (el proceso
de liberalización no ha mostrado aún, al menos a nuestro juicio,
todavía claramente sus efectos), creemos que en la situación ac-
tual asoma ya esta conclusión.
Los resultados de estos procesos han demostrado efectos muy dife-
rentes en los distintos países en los que se han implantado. Siendo
especialmente reseñable un hecho que no siempre se tiene debida-
mente en cuenta: esta disparidad no es sólo el fruto de la aplicación
de fórmulas diversas, más o menos acertada. Pues en muchos casos
la utilización de formas idénticas arrojan resultados totalmente con-
trarios. La respuesta a esta aparente contradicción resulta evidente,
el éxito de estas nuevas soluciones depende en gran medida de su
adecuada adaptación al contexto en el que esta llamada a operar.
Esta constatación nos parece especialmente relevante en un medio
tan sensible a este tipo de situaciones como lo es Latinoamérica. Un
ámbito en el que, muy a nuestro pesar, existe una amplia tradición
en la adopción mimética de formas y soluciones jurídicas foráneas567,

Señala E. RIVERO YSERN que “gran parte de las instituciones existentes en América Latina
567

son reproducciones, a imagen y semejanza, de otras existentes en Europa o en los Estados

Unidos. Desde las Cortes constitucionales o los consejos de Estado a los entes reguladores o
agencias de supervisar y regular actividades estratégicas”. “Descentralización en Colombia”,
en El Estado de Derecho Latinoamericano: integración económica y seguridad jurídica en
Iberoamérica. Ediciones Universidad de Salamanca, 2003. Pág. 93.

413
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

sin pasarlas por el tamiz de la problemática propia, no siempre ho-

mologable a aquella para la que se creo, que genera un riesgo consi-
derable, en ocasiones trágico, de inadaptación de estas soluciones.
Es ésta, en nuestra opinión, una de las grandes contradicciones
de esta honorable parte del planeta. En la que es muy frecuen-
te encontrar soluciones técnicas excelentes, de inmensa calidad
jurídica, diseñadas como un traje de alta costura, excelentemen-
te acabado, pero hecho a la medida de un cuerpo distinto al que
lo va a vestir.
Este modesto estudio que emprendemos sin más dilación, par-
te de estas premisas, y no pretende, por tanto, ofrecer un sis-
tema global, que pretenda tener validez para su aplicación a
los distintos países de Iberoamérica, sino que trata tan sólo de
ofrecer una visión de conjunto sobre la regulación económica,
que descubra las notas fundamentales que marcan la peculiari-
dad latina, y que ofrezca un catalogo de las soluciones técnicas
esenciales que sirven para construir un sistema de regulación
de servicios públicos. Teniendo siempre presente que ese con-
junto de técnicas no son más que una suerte de cajón de sastre,
con el que los juristas de cada concreto país deben construir un
modelo conforme a sus concretas necesidades y peculiaridades.

II
DE LOS MODELOS TRADICIONALES DE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS A
LA CREACIÓN DE MERCADOS REGULADOS
DE SERVICIOS PÚBLICOS: EL PROCESO DE
LIBERALIZACIÓN Y DESREGULACIÓN

La garantía pública del suministro de prestaciones es un pro-

ceso que discurre paralelo a la formación y progresivo fortale-
cimiento del Estado moderno. Siempre nos ha parecido que la

414
 Karlos Navarro

mejor forma de explicar las razones de esta evolución es hacer

referencia a la celebre doctrina de la daseinvorsorge acuñada por
FORSTHOFF.
Sin necesidad de un examen detallado de dicha tesis, por lo de-
más de sobra conocida, se puede inferir del pensamiento del
autor alemán que, a medida que avanza el proceso de progre-
siva especialización y división del trabajo, característico de las
sociedades modernas, el individuo es cada vez más un ser de-
pendiente de los demás, en cuanto se limita a realizar su labor
propia, su parte de aportación a la Sociedad, despreocupándo-
se, por lo demás, del resto de elementos de los que depende su
subsistencia, que le serán suministrados por el resto del cuerpo
social.
En este contexto, la Administración se convierte en el elemento
responsable de vigilar un correcto funcionamiento de ese orden
de cosas. De tal forma que el ciudadano confía en su buen hacer
para garantizar una correcta satisfacción de los elementos de los
que depende su procura vital568.
Dentro de esa función de tutela del buen desenvolvimiento de
las relaciones sociales asumen una especial relevancia lo que
podemos denominar como servicios o prestaciones esencia-
les. Prestaciones especialmente relevantes para el individuo y el
grupo social, en cuanto son elementos especialmente importan-
tes para su supervivencia y desarrollo vital (educación, sanidad,
transportes, correo, etc.).
El Estado esta especialmente obligado respecto a dichas presta-
ciones, asumiendo especiales labores de tutela respecto a ellas,
en cuanto se hace presente en las mismas un interés público
especialmente intenso.

Dicha tesis se puede encontrar en FORSTHOFF, E.: El Estado de la Sociedad Industrial

568

(1971). Traducido por L. López Guerra y J. Nicolás Muñíz. Madrid, IEP, 1975. Págs. 28-29.

415
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Esta especial protección estatal se hace especialmente relevante

en aquellos casos en que la valoración del interés público pre-
sente en esos sectores no es percibido en la misma medida por
el mercado. De tal forma que el libre funcionamiento de la ini-
ciativa privada no va a dar una respuesta satisfactoria a esas ne-
cesidades.
En estos casos se produce lo que se conoce técnicamente como
un “fallo de mercado”, esto es, un supuesto en el que el merca-
do no da una respuesta adecuada a las necesidades de la Socie-
dad569. La solución dada tradicionalmente a este problema era la
entrada en escena de la intervención pública, que va a venir en
auxilio del interés público, corrigiendo ese deficiente funciona-
miento del mercado.
Este tipo de problemas se produce de forma frecuente, por lo
demás, en los servicios esenciales. Fundamentalmente por dos
motivos. El primero de ellos, es que estos sectores son en mu-
chos casos monopolios naturales, esto es, sectores en los que
un único empresario va a ser normalmente más eficiente que
varios. Cuando así ocurre, la solución más satisfactoria para el
interés público va a ser, por tanto, la gestión monopolística.
Sin embargo, no cualquier monopolio va a lograr ese resulta-
do, pues el monopolista, al no estar sujeto a los rigores de la
competencia, lo normal es que tienda a abusar de su posición
privilegiada (en cuanto es el único oferente y ello le permite fijar
las condiciones sin temer a la competencia), lo que probable-
mente determine que no opere en las condiciones que interesan
al interés público. La solución pasa necesariamente por una in-
tervención pública que obligue al monopolista a actuar en las
condiciones más adecuadas para la Sociedad.

BURKARD, E.: “L’État regulateur en Europe”, en Revue Française de Science Politique 49-2,
569

abril de 1999. Pág. 207. BALDWIN, R.; CAVE, M.: Understanding Regulation. Oxford, 2002.
Pág. 9.

416
 Karlos Navarro

El segundo factor que determina la necesidad de intervención

pública es la existencia de relevantes valores o intereses no eco-
nómicos en estos sectores, en el sentido de no rentabilizables
por el prestador del servicio, pero extremadamente deseables
para la Sociedad. Esos elementos no van a ser tenidos en cuenta
a la hora de tomar sus decisiones por un empresario privado, en
cuanto su satisfacción no le proporciona beneficio alguno.
Esos intereses o valores son, por lo demás, de diversos tipos.
Así, en primer lugar, la conveniencia de ofertar esos servicios a
todos los posibles usuarios en las mismas condiciones. Un em-
presario no estaría en muchos casos dispuesto a ello, pues la
prestación a algunos usuarios sería excesivamente costosa (por
ejemplo, prestación de algunos servicios a pequeños núcleos de
población), por lo que estaría dispuestos a suministrarlos sólo a
un precio muy alto, o simplemente no querrían suministrarlo.
Se produciría, entonces, el fenómeno conocido como descreme,
esto es, el posicionamiento del empresario en el sector rentable
del mercado, olvidándose de los demás. Problema fácilmente
soluble, sin embargo, mediante una regulación pública que im-
ponga la compensación de los beneficios obtenidos en la parte
rentable, con las perdidas obtenidas en la parte no rentable570.
Otro tipo de beneficios sociales no rentalizables serían las im-
portantes repercusiones indirectas que un buen sistema de
prestación de servicios públicos trae consigo. Un buen sistema
educativo no sólo favorece una mejor educación de los ciuda-
danos, sino que permite la formación de trabajadores más pre-
parados, ciudadanos más conscientes, cívicos e integrados, etc.;
un buen sistema de transportes o de comunicaciones, no sólo
facilita la circulación de bienes y personas o de comunicación,
sino que potencia un mayor desarrollo económico una mayor

COOPER, PH. J.: Public Law and Public Administration. Mayfield Publishing Company.
570

Palo Alto. California, 1983. Págs. 249-250.

417
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

cohesión territorial, etc. Los ejemplos podrían multiplicarse,

pero es innecesario, basta con dejar claro que este tipo de bene-
ficios serán ignorados por el empresario, al que sólo le interesa
obtener beneficios571.
Por último, debemos citar la necesidad de continuidad en la
prestación del servicio, sin la cual, dado el carácter indispensa-
ble de los servicios públicos, se producirían importantes daños
sociales572. Piénsese por ejemplo en la situación caótica que pro-
duce un cese prolongado en el suministro de energía eléctrica.
Mantener esa continuidad en la prestación genera, sin embargo,
en muchos casos cuantiosos costes, que el empresario privado
no está dispuesto a asumir, por que no le van a ocasionar ren-
tabilidad. Caso paradigmático es el del suministro de energía
eléctrica, este tipo de energía, en cuanto no es almacenable re-
quiere de instalaciones muy costosas para garantizar el suminis-
tro en las épocas de mayor consumo del año. Pero esas instala-
ciones no se van a rentabilizar fuera de esas épocas del año, por
lo que van a permanecer inutilizadas573. Sin una intervención
pública que obligue a realizar esa inversión en infraestructuras,
probablemente éstas no se llevarían a cabo.
La forma en que se reaccionaba contra estos fallos de mercado
variaba notablemente según el sistema jurídico. Sin necesidad
de entrar en una delimitación muy detallada, de todo punto in-
necesaria, se pueden distinguir dos grandes sistemas de solu-
ción de este problema: el sistema de regulación de public utilities
tradicional (propio de los Estados Unidos) y el sistema europeo
del servicio público (de origen francés, pero de amplia tradición
en otros países como España o Italia).

571
DE LA CRUZ FERRER, J.: Principios de regulación económica en la Unión Europea. IEE.
Madrid, 2002. Pág. 85.
572
BALDWIN; CAVE: Understanding… Págs. 12-13.
573
GARFIELD, P. J.; LOVEJOY, W. F.: Public utility economics. Prentice Hall. Englewood Cliffs.
New Jersey, 1964. Págs. 20-21.

418
 Karlos Navarro

En ambos sistemas se daba una nota común, que va a ser, pre-

cisamente, el elemento que va a variar con la puesta en marcha
del proceso de liberalización y desregulación: la intervención
pública se concibe como una forma de sustitución del mercado,
logrando en un ámbito en que éste no iba a producir los efectos
beneficiosos que a éste se le asocian, la solución más convenien-
te al interés público.
Nótese que en ambos casos, con esa acción estatal se va a ge-
nerar una situación de no mercado. Si con carácter general se
considera que el mercado va a ofrecer la solución óptima para
el bien social. En estos sectores hay un fallo de mercado y ese
efecto no se produce, por lo que el poder público va a fijar las
condiciones en que se va a desenvolver esa actividad, teórica-
mente de acuerdo con lo que más interesa a la colectividad.
A partir de aquí, los dos sistemas se disocian notablemente.
Pues en el sistema estadounidense esa intervención se realiza
en los términos más respetuosos posibles con la actividad em-
presarial; mientras que en el sistema europeo se realiza desde
una orbita claramente publicista574.
Eso hace que en sistema de public utilities lo normal es que de
la prestación del servicio se encargue un empresario privado,
limitado en su acción obviamente por la actividad reguladora
de los poderes públicos, pero que no deja por ello de ser empre-
sario privado, que busca la obtención de un beneficio empresa-
rial. La acción pública directa mediante la empresa pública es
claramente marginal575.

574
Como señal H. MAIRAL, las “diferencias entre los modelos francés y norteamericano se
deben, en gran medida, a un distinto enfoque cultural. El pensador francés, desconfía del
mercado y pone su fe en el Estado, posición exactamente inversa a la que mantiene, por lo
general el norteamericano”. “La influencia de los Derechos francés, español y norteamericano
en el concepto de servicio público del Derecho administrativo argentino”, en Documentación
Administrativa 267-268, septiembre de 2003-abril de 2004. Pág. 364.
575
GARFIELD; LOVEJOY: Public utility… Pág. 1. PHILLIPS, Ch. F. (Jr.): The economics of
regulation. Richard D. Irwin, Inc. Homewood. Illinois, 1965. Pág. 5.

419
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En el sistema de servicios públicos, sin embargo, el suministro

directo de las prestaciones por parte de los poderes públicos es
un supuesto usual. E incluso cuando se opera a través de un
empresario privado, esto lo hace sujeto a una rígida regulación
pública576. De tal forma que, aunque éste siga siendo en último
término un empresario que persigue un beneficio, su acción
aparece más limitada que en el modelo americano, porque en
esencia es un simple gestor de un servicio público, que opera en
las condiciones fijadas por los poderes públicos.
Eso marca una notable diferencia en la forma en que se desa-
rrolla esa intervención. En el supuesto americano se articula a
través de una regulación externa, en la que su acción es limitada
desde fuera por un poder público que desde el exterior trata de
encauzar su acción empresarial hacia el interés público.
En el supuesto europeo la regulación es interna. En el sentido de
que son los propios poderes públicos quienes fijan las condicio-
nes de prestación, limitándose el empresario tan sólo a gestionar
el servicio en los términos fijados por esa regulación, que opera,
pues, no como una limitación desde el exterior, sino como una
auténtica decisión interna del dominus de la actividad, que no es
el empresario, sino la propia Administración577.
Esta distinción prolonga sus efectos al ámbito organizativo. En
el modelo norteamericano la intervención pública se articula
normalmente a través de unas entidades peculiares (Agencias
o Comisiones Reguladoras), caracterizadas esencialmente por
estar dotadas de una especial autonomía respecto al Gobierno
y la Administración General y por ser órganos especializados.

576
MAJONE, G.: Regulating Europe. Roudledge. Londrés, 1996. Pág. 10. CANANEA, G.: “La
réglementation des services publics en Italie”, en Revue Internationale des Sciences Adminis-
tratives 68, marzo de 2002. Pág. 82.
577
OBERMANN, G.: “Sector-specific regulation from a public choice perspective with regard
to the supply of services of public interest”, en Annals of Public and Cooperative Economics
70-2, 1999. Pág. 211.

420
 Karlos Navarro

Frente a ello, en el sistema tradicional europeo esa regulación

la lleva a cabo, normalmente los órganos generales de la Ad-
ministración, directamente dependientes del Gobierno y de los
órganos superiores de la Administración burocrática578.
Este estado de cosas va a comenzar a variar de forma notable a
partir de los años setenta. En ese momento comienza a mani-
festarse en Estados Unidos un proceso de desregulación que,
respondiendo a diferentes causas que luego analizaremos, va a
tener especial fortuna no sólo en este país, sino también en la
mayor parte del mundo. Pues va a extenderse durante los años
ochenta a Europa y, lo que es más importante para nosotros,
también a Hispanoamérica.
Aunque la plasmación de este proceso va a variar notablemente
en cada concreto ordenamiento jurídico, se puede considerar
que sigue una línea en cierto modo coincidente, que ha logran-
do, incluso, una aproximación bastante mayor entre las tradi-
ciones del servicio público y la de la regulación de las public
utilities579.
El punto esencial de este nuevo modelo es la sustitución de la
intervención pública por la instauración de condiciones compe-
titivas. Para entender esto hay que tener en cuenta que durante
los últimos años se ha realizado un análisis más realista de esa
intervención, descubriéndose ahora también sus deficiencias.
Aparecen ahora, junto a los fallos de mercado, los fallos de no
mercado, esto es, las deficiencias e inconvenientes que la regu-
lación o acción estatal sobre la economía genera580.

578
FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M. A.: “Reflexión preliminar”, al libro Lasheras, M. A.. La regu-
lación económica de los servicios públicos. Ariel. Barcelona, 1999. Pág. 5.
579
LASHERAS, M. A.: La regulación económica de los servicios públicos. Ariel. Barcelona,
1999. Pág. 1.
580
WOLF, CH.: Mercados o gobiernos. Elegir entre alternativas imperfectas. Traducción de J. J.
F. Cainzos, de la segunda edición inglesa de 1993. IEF. Madrid, 1995. Págs. 19-30. COHEN,
E.: “Régimes écnomiques et régulation du service public”, en Le service public en devenir.
L’Harmattan, 2000. Pág. 223.

421
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

El cambio trascendental que trae consigo este nuevo enfoque, es

que ya no basta con demostrar la existencia de un fallo de merca-
do para justificar que los mecanismos correctores de los poderes
públicos se pongan en marcha. Pues se exige que éstos demuestren
ahora que van a permitir buscar una solución más favorable581.
En lo que a nosotros nos interesa, que es el ámbito de la presta-
ción de los servicios esenciales, se llega a la conclusión de que
es preferible, en muchos casos, introducir medidas que permi-
tan superar las deficiencias que impiden que un sector funcione
competitivamente, que resolver esos fallos de merado mediante
los mecanismos de intervención tradicionales.
Esto supone una notable transformación de la forma de mani-
festarse la acción de los poderes públicos sobre dichos sectores.
Pues ya no se trata de generar con esa intervención una situa-
ción sustitutiva de un mercado en competencia, que logre una
solución adecuada al interés público; sino de lograr establecer
auténtica competencia en esos sectores, bajo la premisa de que
ésta es el mecanismo más perfecto para regular la actividad eco-
nómica, también en estos sectores.
No debe entenderse de lo dicho que desaparezca totalmente la
acción de los poderes públicos, ésta sigue siendo precisa por dos
motivos. En primer lugar, para salvaguardar la competencia,
pues sin una correcta acción que encauce ese proceso y proteja
la competencia, lo más probable es que el monopolista público
sea sustituido por un monopolista privado. En segundo lugar,
porque en estos mercados siguen existiendo importantes inte-
reses públicos que deben ser tutelados, pues la iniciativa empre-
sarial probablemente se olvidaría de su satisfacción582.

DE LA CRUZ FERRER: Principios de regulación... Pág. 170.

581

DESDENTADO DAROCA, E.: La crisis de identidad del Derecho administrativo; privati-

582

zación, huída de la regulación pública y Administraciones Independientes. Tirant lo blanch.

Valencia, 1999. Págs. 164-168. LAGUNA DE PAZ, J. C.: “Liberalización y neorregulación de
las telecomunicaciones en el Derecho comunitario”, en Revista Española de Derecho Admi-
nistrativo 88, octubre-diciembre de 1995. Págs. 503-506.

422
 Karlos Navarro

Estas transformaciones suponen un considerable tránsito, tanto

desde el modelo de regulación americano como desde los siste-
mas publicistas característicos de los países europeos y latinoa-
mericanos.
Sin embargo, debe tenerse claro que el nuevo sistema en nota-
blemente más novedoso para éstos últimos que para los juristas
norteamericanos. La nueva forma de intervención pública, por
más que asuma caracteres peculiares, no deja de revestir la for-
ma de mecanismos de regulación. Pocas dudas hay de la gran
tradición que existe en Estados Unidos en el estudio de esta ma-
teria, sin embargo, estrictamente desconocida tanto para la ma-
yor parte de los juristas europeos y latinoamericanos.
Buena prueba de ello es que se hable con más acierto entre estos
últimos de privatización o liberalización, para eludir el térmi-
no desregulación. Éste vocablo puede ser empleado sin ningún
tipo de pudor por los norteamericanos, que mediante el nuevo
sistema han reducido la intensidad de la regulación a la que so-
metían estos sectores.
Sin embargo, es poco adecuado para Europa e Iberoamérica,
donde en realidad lo que se ha llevado a cabo es una elimina-
ción de los mecanismos tradicionales de intervención sobre
estos sectores, basados con más o menos peculiaridades, casi
siempre en la tradición del servicio público, por medidas de re-
gulación. Ello determina que, en realidad, aquí, puede que haya
disminuido la intensidad y rigor de la intervención pública,
pero, sin embargo, en sustitución, se ha intensificado la regu-
lación de los sectores afectados. Por lo que, de forma a nuestro
juicio más correcta, se habla preferentemente de re-regulación
o neorregulación o simplemente de regulación583.

Véase al respecto, MONTERO PASCUAL, J. J.: “Titularidad privada de los servicios de inte-
583

rés económico general”, en Derecho de las Telecomunicaciones. Coordinador: J. Cremades.

La Ley, 1997. Págs. 1220-1221. BAUBY, P.: “Dérégulation et re-regulation: les transforma-
tions du service public de l’électricite”, en Le service public en devenir. L’Harmattan, 2000.
Pág. 199.

423
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Esto supone que, de la noche a la mañana, en Europa y Latinoa-

mérica nos hemos encontrado con una realidad desconocida
y extraña, la regulación, que pasa a jugar un papel esencial en
nuestros sistemas jurídicos. No viene sola, además, pues junto a
ella se presentan unos sujetos, los entes o comisiones regulado-
ras, no más conocidas para nosotros584, que en cuanto encarga-
dos de poner en marcha esa regulación, han asumido un papel
principal en nuestro Derecho.
Como era de esperar, la regulación y las entidades reguladoras
se han convertido en tema de moda entre nuestra doctrina cien-
tífica. Los estudios de todo tipo, publicaciones, cursos y mas-
ters sobre la materia se han multiplicado. Si bien no deja de ser,
al menos en nuestra opinión, cuestionable la capacidad de los
operadores jurídicos en algunos países latinoamericanos para
hacer frente a una novedad tan rotunda y fulgurante.
Ciertamente los países dotados de estructuras científicas y for-
mativas más sólidas han podido hacer frente a este proceso de
forma satisfactoria, contando todos los países afectados con
un buen puñado de expertos, bien formados en estas lides. Sin
embargo, a nuestro juicio, en algunos estados, cuyo sistema de
capacitación y formación es más débil, esa formación se ha lo-
grado sólo entre las élites intelectuales, pero no alcanza a la ge-
neralidad de los operadores jurídicos, que, en realidad, son los
que hacen funcionar el sistema585.
Esto supone ya un problema para un buen funcionamiento del
nuevo sistema, que se ha introducido, siempre según nuestra
opinión, de forma un tanto precipitada, sin preparar las con-

SIFONTES: Regulación económica...

584

Como señalan JORDANA; SANCHO, “una característica frecuente de la administración pú-

585

blica en América Latina es su dualización; mientras una parte de la burocracia se mantiene

escasamente cualificada y eficiente, otra parte muestra un nivel de gran calidad técnica. Esta
situación tiende a impedir su desarrollo conjunto como una organización eficaz para solu-
cionar los grandes retos que afrontan estos países”. Reforma del...

424
 Karlos Navarro

diciones para su instauración. Se puede decir sin exageración

alguna que, en numerosos casos se ha empezado en esta materia
la casa por el tejado586.
Las labores de capacitación van a ser, por ello, en muchos casos,
decisivas para una verdadera implantación de esta nueva forma
de concebir la intervención pública587.
Formación que, por otra parte, no compete sólo a los empleados
públicos y operadores jurídicos, sino también, y éste es, a nues-
tro juicio, uno de los elementos fundamentales para un buen
funcionamiento del sistema, a los usuarios. La articulación de
mecanismos de información y reacción por parte de éstos, para
que puedan defender debidamente sus precisiones debe ser un
área prioritaria.
Entre tanta medida a favor de la competencia y el buen fun-
cionamiento del mercado, no debe olvidarse que el fin último
de todo el sistema sigue siendo una mejor satisfacción de los
derechos de los ciudadanos. No deben, por ello, éstos ser un
elemento ajeno al sistema, un convidado de piedra, que acaba
pagando la factura de la liberalización y privatización, a favor de
otros círculo de interesados mejor organizados y atentos.
Mucho nos tememos, sin embargo, que en la práctica así ocurri-
do en muchos casos. Lo que ha llevado a articular en los últimos
tiempos medidas tendentes a dar una mayor protección a estos

586
En tal sentido, señala E. SARAVIA que la “prisa en llevar adelante los procesos eclipsó la
necesidad de análisis previos, de preparación del mercado y, principalmente, de adecuación
al marco regulador de la nueva realidad”. “Regulación en Argentina y Brasil. Análisis compa-
rativo de los modelos institucionales”, en Revista del CLAD Reforma y Democracia. Caracas,
nº 30 (octubre de 2004).
587
Como señalan JORDANA; SANCHO, “la disponibilidad de recursos –humanos y económi-
cos- para realizar las políticas públicas es indispensable, de la misma forma que un gran nivel
de preparación técnica y la identificación con los objetivos públicos constituyen un requisito
básico para establecer una relación sana entre los órganos públicos y las grandes empresas
operadoras. Por otra parte, hay que tener presente que esta circunstancia afecta por igual a
todos los organismos públicos con competencias sobre el sector, no sólo al regulador inde-
pendiente”. Reforma del...

425
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

últimos, mediante la articulación de medidas de participación y

de reclamación efectivas a favor de éstos588.
Ahora bien, para que esas medidas sean verdaderamente efec-
tivas, debe realizarse un esfuerzo formador del usuario, cuya
participación va a estar muy condicionada por la falta de prepa-
ración técnica, más en un ámbito tan tecnificado y profesionali-
zado como lo es el de la regulación. Lo que impone el riesgo de
que se produzca una participación meramente formal del ad-
ministrado, que se limite a ratificar medidas gestadas y tomadas
por otros. Legitimándose socialmente, de este modo, decisiones
ajenas a una verdadera participación589.

III
LAS CAUSAS DEL PROCESO DE
LIBERALIZACIÓN Y DESREGULACIÓN.
ANÁLISIS PARTICULAR DE DICHA
PROBLEMÁTICA EN HISPANOAMÉRICA

Antes de examinar los distintos modelos de regulación, con-

viene hacer un breve repaso a las causas que están detrás de
ese proceso. Podemos distinguir en tal sentido dos grandes blo-
ques de motivaciones. En un primer grupo, podemos situar las
causas comunes, esto es, aquellas que han servido de base a la
desregulación y la privatización en todo el mundo, y no sólo en
América Latina. El segundo bloque hará referencia, por supues-
to, a aquellos factores que son peculiares de Iberoamérica.

588
Así se señaló ya en las “Conclusiones del Grupo de Trabajo sobre servicios públicos”, en Ad-
ministración Pública y Economía. Balance del papel de las Administraciones Públicas tras
los procesos de liberalización. INAP. Madrid, 2001. Pág. 69.
589
BÁRBARA, J. E.: “La participación y el control del usuario en los entes reguladores y de
control”, en Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Adminis-
tración Pública 10 (2005, octubre 18-21, Santiago).

426
 Karlos Navarro

El planteamiento anterior no deja de comportar, a nuestro jui-

cio, una considerable dosis de cinismo. Una verdadera com-
prensión del proceso privatizador que durante los años noventa
ha afectado a Hispanoamérica requiere partir de un dato que
aporta una nueva luz a la clasificación anterior: se trata de un
proceso eminentemente exógeno, que no endógeno, un proceso
que, con alguna excepción como la de Chile (un mundo aparte
en esta materia) viene impuesto por factores externos.
Esto determina que, en gran medida, las causas del primer gru-
po, además de causas comunes, sean las causas teóricas del pro-
ceso de liberalización. Un conjunto de factores, reflexionados
y articulados desde fuera y aplicados sin más a la realidad his-
pana, sin parar mientes en determinar si eran razones de peso
para trasladar a esta parte del mundo, conclusiones realizadas y
pensadas para contextos diferentes.
Con ello no queremos decir que estos factores no sean aplica-
bles verdaderamente a América Latina, que lo son. Pero no son
en ningún caso la explicación del proceso en dicha zona. Lo
cierto es, se quiera o no, que es un proceso diseñado desde el
exterior, articulando sobre argumentos pensados y concretados
por fuerzas externas590.
Las auténticas razones que explican porque se lleva a la prác-
tica este profundo cambio hay que buscarlas más bien en los
elementos que determinan la irremisible imposición de este
dictamen externo. No son más, en definitiva, que la historia de
la necesaria dependencia de la mayor parte de los países lati-
noamericanos de fuerzas exteriores que condicionan de modo
notable su acción.

Se ha señalado, por ello, que no “se ha contemplado en forma previa a los procesos liberali-
590

zadores y de privatización para qué tipo de sociedades están destinados, sino que se apeló a
formas preestablecidas en países desarrollados cuyas realidades no reflejan la de los países de
Latinoamérica”. Conclusiones del... Pág. 69.

427
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

No se quiere, con ello, descalificar el proceso. Nada más lejos, en

realidad, de nuestra intención. Más bien se trata de poner de ma-
nifiesto el marco que ha condicionado su plasmación concreta. Un
marco que ha traído algunas disfunciones en su realización prácti-
ca, que están pesando ahora de forma considerable. Eso hace que,
en algunos casos, se haya producido una distorsión notable entre
los objetivos declarados, y los verdaderamente perseguidos y alcan-
zados591, que hace necesaria la adopción de severas correcciones.
La eterna reforma inacabada de los sistemas públicos de Amé-
rica Latina, ha encontrado un nuevo capítulo, sin duda, en el
proceso de liberalización y desregulación. El resultado ha sido
un giro, en algunos casos espectacular (piénsese en Nicaragua,
que apenas unos años antes estaba experimentado un severo
proceso de nacionalizaciones, para pasar casi inmediatamente a
un radical movimiento privatizador) hacia una nueva realidad.
Dicho tránsito, la mayor parte de las veces no suficientemente
preparado y bastante precipitado, ha generado consecuencias
negativas indirectas (podríamos hablar utilizando una termi-
nología de moda de daños colaterales), que proceden más de
una incorrecta instauración del sistema, que del sistema mismo.
Este dato descubre una realidad especialmente peligrosa, pues
puede llevar a una reacción contra el nuevo modelo de presta-
ción, que lleve a un movimiento de signo contrario. Lo cual sería,
en nuestra opinión, un inmenso error, pues agravaría la principal
deficiencia que ha aquejado a todo el proceso: la inestabilidad592.

591
Señala SARAVIA que, aunque “las exposiciones de motivos que prologaban los actos de transfe-
rencia de activos al sector privado desarrollaban argumentos racionales, muchas veces plausibles,
las razones eran ideológicas y sus motivaciones no siempre eran publicables”. Regulación en...
592
En tal sentido, señala MARIAL, en referencia a Argentina, que “el debate en derredor del concep-
to de servicio público es más primario en Argentina que el que se desarrolla en Europa. Un espec-
tro político mucho más apartado en sus extremos que el europeo, hace que algunas alternancias
en el poder lleven a replantear las ideas básicas de la política económica, creando así el problema
de la <<estabilidad institucional>> (...). De allí que en lugar de enfocar el análisis en temas concre-
tos, perfeccionando así el control sobre los prestadores, se vuelve a discutir el concepto mismo de
servicio público para aportar andamiaje jurídico al cambio político”. La influencia de... Pág. 363.

428
 Karlos Navarro

Nosotros creemos que el proceso liberalizador se ha vendido como

una especie de nuevo bálsamo de Fierabrás, que venía a sanar to-
dos los problemas de los que adolecía América Latina. Sin tenerse
en cuenta los importantes cambios que eso suponía y, con ello, los
riesgos que todo proceso de cambio comporta. Tres necesidades
especialmente imperiosas han sido, a nuestro juicio, especialmente
olvidadas: la de formar a los operadores jurídicos sobre el nuevo
sistema, la de articular los mecanismos de control de la acción pú-
blica y la de establecer medidas efectivas de tutela de los usuarios.
Ello ha permitido, en ocasiones, una desviación de los verdaderos
fines, al servicio de intereses puramente privados, que han obteni-
do un lucro notable en dicho proceso, en detrimento del interés pú-
blico593. Entiéndasenos bien, no queremos valorar negativamente la
iniciativa empresarial en dicho campo. De hecho entendemos que
la atracción del capital y la iniciativa privados, y en buena parte el
extranjero, son uno de los elementos imprescindibles para un buen
fin del proceso, y para el necesario resurgir del mundo hispano.
El problema es que se ha creado un marco inestable, que ha
permitido un proceso farragoso, sin objetivos claros y no muy
transparente. En el que muchos han visto, y han obtenido, una
ganancia fácil594. Mientras que lo necesario es lograr una inver-
sión estable, que apueste a largo plazo y se comprometa con el
desarrollo económico de la zona a medio y largo plazo595.

593
En tal sentido, señala B. KLIKSBERG, respecto al caso de Argentina, que el proceso de priva-
tización se ha escorado en buena medida, para ofrecer oportunidades de negocio a grupos de
poder económico concentrado. “Hacia un perfil de Estado en América latina: los cambios en
las percepciones y las demandas de la ciudadanía”, en Revista del CLAD Reforma y Demo-
cracia. Caracas nº 32 (junio de 2005).
594
Señalan M. THWAITES REY; A. LÓPEZ que “privatizar y sacarle funciones de control al
Estado resultaron (...) las formas más eficaces para (...) abrir la puerta a negocios rentables y
de ínfimo o nulo riesgo empresario”. “La debilidad regulatoria como estrategia política”, en
Revista del CLAD Reforma y Democracia. Caracas, nº 28 (febrero de 2004).
595
BATTISTÓN BARRIONUEVO ha destacado “la necesidad de generar un entorno de inver-
siones estables y claras, reglas del juego precisas, para que la inversión se pueda desarrollar
dentro de un ámbito con las premisas necesaria para el desarrollo de toda actividad econó-
mica”. Modelos de regulación...

429
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Estas deficiencias son tanto más peligrosas cuando pueden pro-

vocar el efecto de minar la confianza de la ciudadanía en el sis-
tema (mucho nos tememos que en parte ya se ha producido ese
proceso596), llevando a un nuevo cambio precipitado y radical,
que vuelva a situar a América Latina ante una estructura anqui-
losada y fuera de su tiempo.
Riesgo que se ve agravado por el hecho de que, en gran medida,
las empresas prestadoras de servicios públicos se encuentren en
manos de capital extranjero, lo que añade un elemento de fervor
nacionalista a las tendencias de espectro estatalista597.
Lo cierto es que, con más o menos deficiencias, la privatización
y liberalización han situado a la América Latina en un contexto
actualizado, que es el que, guste o no guste, rige el mundo ac-
tual, y contra el que difícilmente se puede luchar. Nunca ha sido
bueno ir contra corriente. Ahora bien, cosa distinta es que ese
proceso se haya seguido correctamente en todos los casos.
No es éste, pensamos, el momento de tirar la toalla, para vol-
ver a una realidad trasnochada y agotada, como lo es la de la

596
KLIKSBERG ha señalado la existencia en América Latina de un cierto desencanto respecto
al Estado Mínimo, de tal forma que la ciudadanía no considera que atienda bien a las nece-
sidades sociales. “Los datos indican consistentemente, que se ha pasado de un apoyo inicial
significativo a un recelo cada vez mayor que se transforma actualmente en un alto grado de
descontento”. Según este autor, este clima de descontento se extiende al funcionamiento de
las agencias reguladoras y los servicios privatizados. Hacia un perfil de... Por su parte, J. L.
KAROL considera que, a “diferencia de una década atrás, el clima de la opinión pública es
hoy claramente crítico del proceso de privatizaciones y hostil a las empresas privatizadas”.
“Tarifas sociales en servicios públicos privatizados: una discusión sobre ciudadanía urbana y
financiamiento de los costos de inclusión social en Argentina”, en Congreso Internacional del
CLAD sobre reforma del Estado y Administración Pública, 7 (2002, octubre 8-11, Lisboa).
597
Como señala MARCIAL, respecto a Argentina, que “la mayoría de los prestadores de los
grandes servicios públicos argentinos sean empresas de capital extranjero, (...) agrega un
importante ingrediente diferencial al debate sobre este tema con relación al que tiene lugar
en Europa. La apelación a otorgar herramientas jurídicas al Estado para controlar los apetitos
de los capitales privados se vuelve patriótica cuando esto capitales son, además, extranjeros”.
La influencia... Pág. 364.

430
 Karlos Navarro

intervención pública y el servicio público tradicionales598; sino

de descubrir las deficiencias del nuevo sistema y corregirlas, tra-
tando de acompasar la teoría a la realidad. Para ello es funda-
mental revisar las causas teóricas del proceso, y enjuiciar de for-
ma crítica y realista los factores peculiares que han acompañado
el proceso en América latina, para aplicar medidas correctoras y
lograr los objetivos deseados.
Comenzando con las causas que han llevado al proceso de privati-
zación y desregulación en todo el mundo, debe señalarse el triun-
fo de un ambiente ideológico favorable a la privatización599. Desde
hace ya algún tiempo se viene cuestionando la eficacia de la inter-
vención pública, y la necesidad de reducir ésta de forma drástica.
Los argumentos fundamentales en que se basaba esa vertiente
crítica son la falta de eficacia del sector público, y el desmesu-
rado tamaño adquirido por éste600. Desde dichos postulados se
demandaba una restricción de la acción pública a aquellos ám-

598
Como señala G. ARIÑO ORTIZ que la “vuelta atrás sería un error. Peor el remedio que la en-
fermedad. El funcionamiento de esas actividades económicas en condiciones de mercado es
mucho más eficiente que el modelo público, planificado y monopolizado. Con esto no quiere
decirse que la implantación de la regulación para la competencia no suscite problemas o ca-
rezca de deficiencias (...). Lo que quiere destacarse es que, aun con sus problemas, el modelo
de regulación es el que mejor responde a las necesidades de los consumidores en términos
de eficiencia, calidad y seguridad”. “Prólogo”, al libro de F. J. Villar Rojas. Las instalaciones
esenciales para la competencia. Comares. Granada, 2004. Pág. XXI. Más específicamente
respecto al contexto latino, se ha postulado que “en lugar de una intervención directa como
productor, el aparato estatal debe concentrar sus actividades en la regulación”. “Una nueva
gestión pública para América Latina”, Documentos del CLAD.
599
SANZ RUBIALES, I.: Poder de autoridad y concesión de servicios públicos locales. Uni-
versidad de Valladolid, 2004. Pág. 9. Señala M. AÑORVE BAÑOS que el “saneamiento de
las finanzas públicas y la disciplina del gasto público, elevados a categorías míticas por el
pensamiento económico en boga, cuestionan la presencia pública global, y postulan una
privatización acelerada de los servicios públicos en todos los ámbitos”. Servicios públicos
municipales. Editorial Porrúa. México, 1998. Pág. XIII.
600
LÓPEZ-IBOR MAYOR, V.: “La liberalización del sector eléctrico: perspectiva jurídica”, en
Revista Española de Derecho Administrativo, abril-junio de 1998. Pág. 191. Específicamente
respecto a América Latina, J. C. CASSAGNE, que considera que “el fracaso de la empresa
pública en Latinoamérica constituye un fenómeno generalizado cuyas fallas se resumen tan-
to en la ineficiencia de los servicios o actividades que llevan a cabo como en la generación
de abultados déficits económicos y financieros siendo, este último, uno de los factores que
más ha contribuido a la inflación que padecemos”. La intervención administrativa. Abeledo
Perrot. Buenos Aires, 1994. Págs. 134-135.

431
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

bitos y actividades que sólo a ella corresponden601, lo que le per-

mitiría concentrarse en la correcta realización de esas activida-
des602, dejando las demás a una iniciativa privada y al mercado,
presuntamente más eficaces.
A este ambiente privatizador que flotaba en el ambiente, se le
añadió un argumento de peso: una importante serie de trans-
formaciones tecnológicas que suponían una importante mu-
tación en la organización y prestación de algunos de los más
significativos servicios económicos (y en especial de las teleco-
municaciones). Con ellas, surgieron tanto nuevas oportunida-
des para los negocios empresariales; como nuevas posibilidades
para articular y regular estos sectores por parte de los poderes
públicos603.
Con estas modificaciones, unidas al proceso de globalización
económica que se ha producido durante los últimos años, se
creo un nuevo marco para el ejercicio de esas actividades, que
demandaba inversiones considerables, que sólo se han hecho
posible en un ámbito liberalizado604.

601
Como señala J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, nadie “cree ya en la posibilidad de que el
Estado se haga cargo de todas las necesidades de los ciudadanos y se ocupe de ellos desde
la cuna hasta la sepultura”. El sector público económico gallego. Universidad de la Coruña,
1996. Pág. 8.
602
ROTH, G.: The private provisión of public services. Oxford University Press, 1987. Pág. 5.
603
JORDANA, J.; SANCHO, D.: “Reforma del Estado y Telecomunicaciones en América Latina”.
604
Señala BATTISTÓN BARRIONUEVO que “estamos dentro de un proceso de aceleración del
proceso de cambio y difusión tecnológica, con lo cual queremos decir que cambio y difusión
tecnológica siempre lo ha habido, la característica distintiva es la velocidad con que se están
produciendo en este fin de milenio. Convergencias tecnológicas y de los negocios, lo cual se
superpone a otra variable que es la globalización no solamente de los mercados sino de los
servicios y de los propios operadores que tienen que redefinir sus estrategias a nivel regional
y planetario”. “Particularmente frente a esto es claro que los sectores de telecomunicación
han respondido poniendo en marcha privatizaciones y procesos de liberalización que los
agentes han tenido que afrontar de una nueva manera, todo ese nuevo mercado cambiante,
complejo que se presentaba, y para eso se han desarrollado unas verdaderas fiebres de alian-
zas y fusiones, y que todo ese proceso está demandando necesidades de inversiones como
probablemente las ha habido en pocos sectores económicos”. Modelos de...

432
 Karlos Navarro

En el campo que nos ocupa, en la ocupaban un lugar central los

denominados servicios de red, singular importancia tiene que
estos avances tecnológicos han permitido deslindar entre la red
y los servicios que se prestan en la misma. Con ello, ha quedado
destruido una regla que en tiempos se considero inamovible: el
carácter de monopolio natural de estos servicios. Si anterior-
mente el enorme coste que suponía la duplicación de la red,
se considero un obstáculo insalvable para introducir en ellos
la competencia. En la actualidad, se puede utilizar una misma
para prestar a través de ella el servicio en condiciones competi-
tivas por diversos operadores605.
De este modo, el monopolio natural llega tan sólo a la red, pero
no a los servicios prestados a través de la misma y, con ello,
queda abierto el camino para transformar estos sectores mono-
polísticos en mercados competitivos.
Como ya dijimos, la explicación de este proceso en Hispa-
noamérica responde sólo de forma parcial a estas causas. Por
un lado, resulta difícil negar que éste constituye, en gran parte,
una respuesta al agotamiento político del estado desarrollista y
a la crisis económica generada por la incapacidad de los países
latinoamericanos de pagar la deuda externa en 1982.
Pocas dudas cabes que estas motivaciones, que no vienen a ser
más que la plasmación y concreción en el mundo latino de los
factores antes reseñados, determinaron que las fuerzas políticas
y económicas neoliberales, que comenzaron a ganar posiciones
en los distintos países de la región, propugnaran la evolución
hacia un Estado mínimo y la liberalización de la economía,

PERROT, A.: “Dereglementation et service universel dans les entreprises de reseaux: les
605

enseignements de la theorie economique”, en Service public et Communauté Européenne:

entre l’intérêt general et le marché. La documentation Française. París, 1998. Págs. 444-445.
GLAIS, M.: “Facilités essentielles: de l’analyse économique au droit de la concurrence”, en
Etudes et Documents 53. Pág. 412.

433
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

como única estrategia viable para el logro de la estabilización

financiera, el crecimiento económico y el cumplimiento en el
pago de la deuda externa606.

Existe una abundante bibliografía sobre este tema en América Latina, sin embargo, voy a
606

referir los estudios que a mi criterio son más significativos: BOENINGER, E. “Reforma y
Modernización del Estado en América Latina” en Reforma y modernización del Estado. IL-
PES-CEPAL. Santiago de Chile. 1995; GARRETON, M. A.: ¿Reforma del Estado o cambio
en la matriz socio-política?. Documento de Trabajo Nº 30 FLACSO-Chile (mimeo) 1992;
KAPLAN, M.: “Crisis y reformas del Estado en América Latina”, en Revista del CLAD Re-
forma y Democracia n° 9. Caracas, 1997; BULMER-THOMAS, V.: La economía política de
Centroamérica desde 1920. Banco Centroamericano de Integración económica. San José,
Costa Rica. 1989; CALDERON, F y DOS SANTOS, M. R.: Sociedad sin atajos: Cultura Polí-
tica, reestructuración y democratización en América Latina. Buenos Aires Editorial Paidos.
1995; CENTRO DE ESTUDIOS SOCIOLÓGICOS: Transformaciones sociales y acciones
colectivas: América Latina en el contexto internacional de los noventa. México. El Colegio
de México. 1994; CEPAL.: América Latina y el Caribe: Políticas para mejorar la inserción en
la economía mundal. Santiago de Chile. 1994; CEPAL.: América Latina y el Cariba 1980-
1995. Quince años de desempeño económico. Santiago de Chile. 1996; CEPAL-UNESC.:
Educación y conocimiento: Eje de la transformación productiva con equidad. Santiago de
Chile.1992; COOK, M. L (Edi).: Las dimensiones políticas de la reestructuración económica.
México. Fondo de Cultura Económica; FORO DEL AJUSCO: Desarrollo sostenible y refor-
ma del Estado en América Latina y el Caribe. Colegio de México.1995; GURRIERI, A.: Los
noventa: ¿Desarrollo con equidad?. 1990. FLACSO, CEPAL, San José. 1990; ILPES.: Reforma
y modernización del Estado. Santiago de Chile. 1995; ROJAS, M.: La gobernabilidad en Cen-
troamérica. Ajuste, sectores populares y gobernabilidad. San José. FLACSO. Programa Costa
Rica. 1995; SOJO, C.: Gobernabilidad en Centroamérica. La sociedad después del ajuste.
San José. FLACSO. Programa Costa Rica. 1995; TOMASSINI, L.: Estado, gobernabilidad y
desarrollo. Banco Interamericano de Desarrollo, Serie Monográficas, No. 7, Washington D.C.
1993; TORRS-RIVAS, E.: Centroamérica: La democracia posible. San José, Costa Rica. EDU-
CA-FLACSO. 1987; TORRES RIVAS, E.: El sistema político y la transición a la democracia en
Centroamérica. FLACSO, San José Cuadernos de Ciencias Sociales. No.36, 95. 1987; CAL-
DERON, F.: “Hacia un nuevo orden estatal en América Latina. Veinte tesis sociopolíticas
y un corolario de cierre”, en: América Latina: opciones estratégicas de desarrollo. Editorial
Nueva Sociedad. Págs.141-146. 1992; CALDERON, F.: “Gobernabilidad, competitividad e
integración social”, en Revista de la CEPAL. No. 57. Diciembre. Págs. 43-54. 1995; CEPAL
(1995): “Modernización del Estado: resúmenes de documentos”, en Serie INFOPLAN. Temas
Especiales del Desarrollo. No. 11. Pág. 75. 1995; CALDERON F Y DOS SANTOS, M. R.:
“Hacia un nuevo orden estatal en América Latina. Veinte tesis socio-políticas y un corola-
rio de cierre”, en Estudios Sociales Centroamericanos, No. 53. Mayo.-Agosto. Págs. 125-150.
1990; DE FRANCO, S y VELAZQUEZ: De Franco Silvio y José Velázquez (1994): “Transicio-
nes democráticas en Nicaragua”, en DOMINGUEZ, J Y LINDERBERG.: Transiciones demo-
cráticas en Centroamérica. San José. INCAE. Págs. 205-251. 1994; GARCIA-GRANADOS,
C.: “Estado y sociedad en el neoliberalismo dependiente”, en Revista mexicana de Sociología,
No. 4, Año LVI, Octubre-Diciembre. 1994; GERT, R: “Democracia y economía”, en Revista
de la CEPAL. Abril. No. 43. 1991.

434
 Karlos Navarro

Si bien, no cabe ignorar que este punto suponía una peculia-

ridad reseñable para el mundo latino, pues la crisis del Estado
alcanzaba en esta parte del mundo una gravedad mucho más
elevada que la que se daba en otros puntos del planeta607.
Pero las verdaderas peculiaridades provienen de que, junto a es-
tas causas, coincidentes mutatis mutandi con las universalmen-
te esgrimidas para justificar la evolución hacia la privatización
y desregulación, hay que barajar otras específicas del mundo
latino, que han colaborado de forma definitiva a la tendencia
reguladora.
Aparte de la sumisión a lo que podíamos designar como una
cierta moda que se extendió rápidamente por toda la región608,
se pueden algunos factores peculiares relevantes. El primero de
ellos es, sin duda, la acción de algunos organismos internacio-
nales. No es América Latina, obviamente, el único punto del
mundo dónde esa presión por parte de estas entidades se ha
producido (el caso europeo es significativo, pues el proceso ha
venido auspiciado y dirigido en gran medida por las institu-
ciones de la Unión Europea). Sin embargo, si lo es que en Ibe-
roamérica esa incidencia ha tenido tintes particulares, como
consecuencia de la presión ejercida por la deuda externa, que
ha dotado a las instituciones internacionales de crédito de un
arma decisiva para hacer prevalecer su ideología favorable a la
privatización.

607
Se ha señalado, al respecto, que “la situación inicial de la crisis del Estado, cuya gravedad era
mucho mayor que la que existía en el mundo desarrollado. No sólo estos países entraron en
una seria crisis fiscal, sino que se enfrentaron al agotamiento del modelo anterior de desarro-
llo económico (modelo de sustitución de las importaciones). Por otra parte, el problema de la
deuda externa se hizo crónico en casi todo el continente. La no resolución de estos problemas
estructurales determinó que la década de 1980 estuviese marcada, para la mayoría de las
naciones latinoamericanas, por el estancamiento y por altas tasas de inflación”. Una nueva
gestión...
608
Señalan JORDANA; SANCHO que “los aspectos de moda organizativa influyeron claramen-
te, ya que la difusión del modelo de agencias autónomas constituía uno de los referentes
clásicos de lo que ha llamado la nueva gestión pública de los años noventa”. Reforma del... En
el mismo sentido, señala SARAVÍA que se privatizo porque era “más moderno”. Regulación
en...

435
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Mayor o menor puede haber sido el entusiasmo privatizador y

desregulador de los países de Hispanoamérica, pero el dicta-
men internacional favorable a la misma ha tenido, ante la impo-
sibilidad de estos países de rechazar el crédito internacional609,
un carácter vinculante, que ha precipitado de forma irreversible
y determinante hacia dicho proceso610.
En realidad, este efecto en el ámbito de los servicios públicos no
es más que la consecuencia más de un movimiento más amplio de
reforma del Estado hacia la privatización que no fue, en gran parte,
producto de una discusión política interna, sino de un proceso de
transformación inducido desde presiones y políticas externas a los
países. En otras palabras, se trata de una política de reforma cuya
raíz no proviene de las necesidades sentidas y manifiestas de la pro-
pia sociedad (empresarios medianos y pequeños, trabajadores urba-
nos, burócratas, profesionistas, campesinos), sino de una propuesta
derivada del acatamiento interno de las recomendaciones del Banco
Mundial, de las exigencias del Fondo Monetario Internacional y de
las propuestas de lo que se ha llamado el consenso de Washington611.
609
EVANS, T.: “Ajuste estructural y sector público en Centroamérica y el Caribe”, en La transfor-
mación neoliberal del sector público. Lation editores. Managua, 1995. Págs. 2 y 3.
610
Se ha señalado que “es causa de los procesos de liberalización en Latinoamérica la exigencia
de los organismos de crédito internacional, y en general del mundo globalizado, de imple-
mentar políticas desregulatorias de los servicios públicos tendentes a mejorar el equilibrio
fiscal de los Estados. Esta exigencia reviste particular importancia por cuanto los Estados la-
tinoamericanos no pueden prescindir del crédito internacional dado su alto endeudamiento
externo”. Conclusiones de... Pág. 68. En la misma línea, apuntan THWAITES REY; LÓPEZ
que la “presión de estos organismos (se refieren al Banco Mundial y al Fondo Monetario
Internacional), que tenían sus propias agendas y recetas bien elaboradas, puso seriamente en
cuestión la capacidad del Estado para diseñar una estrategia autónoma”. La debilidad...
611
El consenso de Washington hace alusión al acuerdo sobre política macroeconómica que habrían
alcanzado distintos representantes de los organismos multilaterales y miembros de la academia
latinoamericanos en la conferencia patrocinada por el Institute for International Economics en
Washington en 1989; los que llegaron a la conclusión de que los gobiernos latinoamericanos de-
bían: 1) privilegiar las políticas que permitieran lograr la disciplina fiscal; 2) priorizar el gasto
público en educación y salud; 3) llevar a cabo la reforma tributaria; 4) dejar que el mercado deter-
minara las tasas de interés positivas; 5) mantener un tipo de cambio competitivo; 6) realizar una
política comercial liberal; 7) permitir la inversión directa extranjera; 8) privatizar las empresas del
Estado; 9) desregular los distintos sectores de la economía; 10) comprometerse a proteger los de-
rechos de propiedad de la piratería. Para profundizar véase, entre otros DEL BÚFALO, E. “Las re-
formas económicas en América Latina”, en Revista. Venezolana de Economía y Ciencias Sociales,
2002, vol. 8 nº 2 (mayo-agosto); WILLIANSON, J.: “What Washington Means by Policy Reform”
en Latin America Adjustment. How much has happened?, Washington, Institute of International.

436
 Karlos Navarro

A partir de este proceso de reforma, se producirá en la región

objeto de estudio un nuevo cambio histórico en el rol del Esta-
do. Desde los años ochenta, y como producto de las políticas
liberalizadoras, se tiende a construir en América Latina un Es-
tado informado por los caracteres del denominado Estado mí-
nimo. Con ello, se esperaba que los poderes públicos dejaran de
cumplir las funciones y características propias del denominado
Estado desarrollista, esto es, se piensa un Estado que abandone
su papel de planificador, empresario, distribuidor de la riqueza
y mediador de los distintos intereses y conflictos sociales.
En términos muy generales, estas medidas implicaban: a) el sa-
neamiento y estabilización de las finanzas públicas, mediante la
reducción del déficit presupuestario y la disminución del gasto
público; b) el control de la inflación, con la tasa de cambio esta-
ble como ancla de las otras variables macroeconómicas; c) rígi-
das políticas monetarias, crediticias y fiscales; d) renegociación
de la deuda externa; e) la reforma fiscal, mediante la ampliación
de la base gravable, la reducción del impuesto sobre la renta, la
renuncia al impuesto sobre el capital y el refuerzo de la imposi-
ción indirecta (impuesto al valor agregado); f) la liberalización
de la economía, tanto en el aspecto exterior como en el interior,
mediante la desregulación de la empresa privada, de la com-
petencia y el mercado, y la apertura externa en lo comercial y
financiero; g) disminución del aparato estatal y reducción de los
gastos públicos, el personal burocrático, las inversiones y acti-
vidades productivas y la seguridad social; h) la privatización de
empresas estatales; i) flexibilización del régimen salarial y del
mercado de trabajo.
Los objetivos generales de estas medidas eran, en lo esencial,
reequilibrar las cuentas del sector externo (balanza comercial,
balanza de servicios, balanzas de capitales), con el fin de liberar
divisas que permitan asumir los compromisos de los altos ni-
veles de endeudamiento con los organismos internacionales de
crédito y la banca privada internacional.

437
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Téngase en cuenta que para liberar esas divisas era preciso, por un
lado, disponer de ahorro. Ello se lograría a partir de la disminu-
ción del déficit fiscal, permitiendo contar con nuevos saldos con
los que se cancelaría la deuda externa. Operación contable que se
lograría: a) por el lado del gasto público, reduciendo el número de
funcionarios y reorganizando algunos diseños organizativos de
las instituciones públicas, reduciendo el nivel de inversión públi-
ca, transfiriendo actividades tradicionalmente a cargo del sector
público al sector privado, privatizaciones de empresas, etc.; b) por
el lado de los ingresos, modificando tanto la estructura como la
presión tributaria, vendiendo activos públicos, etc.
Por otro lado, es preciso disponer de saldos en la balanza co-
mercial. Para lo que a su vez se requería: a) aumentar las ex-
portaciones para equipara la balanza comercial en relación a las
importaciones; b) captar divisas externas a través de la inver-
sión extranjera directa y abriendo el mercado de capitales. Esto
último trae consigo una nueva serie de desregulaciones, que de-
ben asegurar el libre mercado de capitales. En una segunda fase,
habrá que mantener el equilibrio de una cuidadosa ecuación
entre tipo de cambio y tasas internas de interés, en relación a las
tasas de interés y de ‘rendimiento de las bolsas internacionales’,
con el fin de que el capital financiero permanezca en el país y no
genere bruscos movimientos en la cuenta de capital.
Este tipo de estrategia, que suele ser designada comúnmente
como “ajuste estructural”, se impondrá de forma clara en Lati-
noamérica.
Algunos autores han destacado que esta debilidad del Estado
respecto a los organismos internacionales ha sido, en algunos
casos, la coartada para imponer como inexorables determina-
das decisiones que no lo eran, sustrayéndolas así del campo de
la discusión política612.

THWAITES REY; LÓPEZ: La debilidad...

612

438
 Karlos Navarro

El resultado general de esta político presenta evidentes claros-

curos. Por un lado, estas políticas de reforma han servido para
introducir, asentar y hasta construir un modelo económico y
político caracterizado por los excesos privatizadores y una ex-
trema polarización social. Sin embargo, por otro lado, en su
conjunto, la reforma del Estado en América Latina ha consegui-
do reequilibrar las cuentas fiscales.
En lo económico, las privatizaciones de empresas y servicios
sociales; la desregulación estatal de precios y de toda la acti-
vidad económica (mercado laboral y salarios), y la apertura al
comercio exterior, constituyeron los tres pilares de la política
económica neoliberal durante los años noventa.
Las privatizaciones acabaron con la función de empresario del
Estado y dejaron fuera de su control un gran número de activi-
dades económicas y servicios públicos(comunicaciones, trans-
porte, energía eléctrica, agua potable, etc), antes considerados
estratégicos, tanto por su importancia económica como social.
Con ello, se restituyó la confianza empresarial, a la par que se
transfirió un ingente patrimonio y recursos productivos a unos
pocos grupos económicos, provocando así la emergencia de
una poderosa clase política empresarial.
Debe notarse, no obstante que esta reforma del Estado ni ha con-
seguido, ni en gran parte ha pretendido, implementar políticas
de distribución del poder en la sociedad, sino que, más bien al
contrario, ha disminuido las esferas de participación y ha tecnifi-
cando las decisiones políticas, separando, con ello, en gran medi-
da los aspectos políticos de las necesidades y problemas sociales.
Si se ha conseguido, sin embargo, ciertos avances en torno a la
democratización de los sistemas políticos y del conjunto de las
instituciones del Estado, quedando descartados, al menos por el
momento, los autoritarismos y los regímenes militares. Así como
la institucionalización de los derechos ciudadanos y de las organi-

439
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

zaciones sociales y de barrio, consolidando regímenes de demo-

cracia liberal restringida, en los que formalmente se respetan los
derechos civiles y políticos de los ciudadanos a la organización,
a la expresión de ideas, a la movilización y participación políti-
ca, pero cuyo margen de acción tiene como límite no chocar con
las políticas económicas y sociales establecidas desde el Estado y
desde los organismos financieros internacionales.
A lo dicho hasta el momento debe añadirse un factor estrecha-
mente vinculado al anterior, la necesidad de cancelar la deuda
externa, que ha provocado en numerosas ocasiones la adopción
de políticas privatizadoras de carácter fiscal, dirigidas a obtener
ingresos que permitieran hacer frente a ese monstruo de apetito
voraz, que tiene esclavizada a la América latina.
Factor que, además, ha provocado en algunos casos el efecto per-
verso de impedir una correcta articulación del proceso privatizador,
en cuanto se ha emprendido la búsqueda de una fuente de ingresos
rápidos, olvidándose de las buenas prácticas privatizadoras613.
Llegados a este punto la pregunta que se plantea es si se puede
llegar a alguna conclusión sobre esta evolución en el campo de los
servicios públicos. En nuestra opinión no pueden hacerse juicios
definitivos. En primer lugar, porque los efectos del proceso no se
han manifestado aún con toda su intensidad. En segundo lugar,
porque un ámbito tan amplio como es Hispanoamérica no admi-
te un juicio conjunto. En realidad, la oportunidad que suponía
el proceso de privatización y liberalización ha sido aprovechado
por algunos países; mientras que en otros no sólo no se ha sacado
utilidad del mismo, sino que ha dado lugar, incluso, a un cierto
oportunismo de determinados grupos económicos614.
Véase al respecto, en relación a Argentina, KLIKSBERG. Hacia un perfil de... Señalan al res-
613

pecto THWAITES REY; LÓPEZ que la “premura por cerrar las cuentas públicas haciéndose
de recursos frescos y genuinos llevaron al gobierno a plantearse en la práctica un esquema de
<<caja>>, en el que era preciso liquidar cuanto antes todo lo que daba perdidas y reunir, si-
multáneamente, la mayor cantidad de recursos posibles para hacer frente a la deuda externa e
interna. El <<salto hacia delante>> que significaba el amplio plan privatizador fue acicatado,
más que por un meditado análisis y estrategia de reconversión productivo con proyección de
largo alcance, por necesidades a corto plazo”. La debilidad...

440
 Karlos Navarro

En cualquier caso, si se puede concluir, con carácter general,

en la necesidad de realizar en los países de la zona un cierto
reforzamiento de la posición del regulador, y de incrementar
las medidas de tutela de los usuarios, mediante procedimientos
efectivos de reclamación y un incremento de la transparencia y
participación615.
Muy particularmente, debe tenerse en cuenta de nuevo aquí el
contexto peculiar de la América Latina, en el que existen impor-
tantes capas de población en situaciones de extrema pobreza.
Dicho colectivo requiere en muchos casos de medidas de tutela
específica616, que impida que queden excluidos del disfrute del
servicio. En un proceso de liberalización deficientemente arti-
culado, que no opere las correcciones oportunas vía regulación,
existe un importante riesgo de que así ocurra617. En algunos ca-

614
Como señalan JORDANA; SANCHO, refiriéndose a las telecomunicaciones, los “procesos
de privatización de las telecomunicaciones en América Latina a lo largo de estos años oscila-
ron entre la oportunidad y el oportunismo, dependiendo de las coyunturas económicas pre-
cisas que los países atravesaban en el momento en que decidieron emprender las iniciativas
de privatización. Así, en algunos casos, los condicionamientos negativos fueron tan enormes
(deterioro de los servicios, empresas en bancarrota, crisis económicas, etc.), que los países
que lo afrontaron difícilmente pudieron implementar estrategias complejas, para aprovechar
la oportunidad del momento privatizador e integrar ese proceso con otros objetivos de polí-
ticas públicas, dando paso a un cierto oportunismo de algunas mutinacionales del sector. Sin
embargo, en numerosos casos si fue posible definir algunas estrategias, con cierto grado de
complejidad, para modernizar un sector económico clave para el desarrollo”. Reforma del...
615
En tal sentido, refiriéndose en general a todo Hispanoamérica, Conclusiones... Pág. 69. Véase
al respecto en relación a Chile, FERRADA BÓRQUEZ, J. C.: “Los órganos reguladores en el
ordenamiento jurídico chileno: institucionalidad y transparencia”, en Congreso Internacio-
nal del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública 10 (2005, octubre
18-21, Santiago). Refiriéndose a Argentina y Brasil, SARAVIA: Regulación en...
616
Recientemente se ha señalado que la “innovación en la gestión estatal para satisfacer las ne-
cesidades de los ciudadanos y especialmente de los grupos más vulnerables constituye un
desafío singular y urgente”. “Asociación entre lo público y lo privado: en busca de la comple-
mentariedad”, Consenso de Madrid, 23 y 24 de junio de 2005.
617
Señala al respecto KAROL que la “renegociación constante de condiciones contractuales y el
aumento y rebalanceo de tarifas durante toda la década, combinados con la creciente y veloz
pauperización de las capas medias y bajas urbanas de los últimos años, elevaron a niveles in-
éditos los costes de servicios por morosidad y falta de pago y añadieron nuevas dimensiones
a la creciente exclusión y desafiliación de vastos sectores de la población”. Tarifas sociales en...

441
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

sos ese efecto se puede llegar a producir, incluso, por una me-
jora de los servicios, que puede llegar a suponer un perjuicio
para ellos, si va acompañada de una subida de precios, pues les
dejaría fuera de la cobertura del mismo618.
En tal sentido, debe tenerse en este ámbito muy presente la ne-
cesidad de garantizar que el acceso al servicio esté al alcance
de toda la ciudadanía, y que no se convierta en el privilegio de
unos pocos.

IV
LA REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS:
DEFINICIÓN Y RASGOS DEFINIDORES

A pesar de la diversidad de estrategias y fórmulas en las que se

ha plasmado el proceso de privatización y desregulación en los
distintos países619, se puede decir que se han seguido, en general,
tres grandes líneas de actuación: a) la privatización de empresas
públicas monopolísticas; b) la eliminación del viejo modelo de
intervención público, que eliminaba la competencia, para abrir
en parte estos sectores a la competencia; c) la adopción de una
nueva forma de intervención pública en estos sectores, basada
en mecanismos de regulación620.
Lejos de constituir actuaciones aisladas, se trata de tres procesos
intensamente relacionados, que dan como resultado un nuevo
modelo de prestación de servicios públicos, cuya designación
no es uniforme, pero que a nosotros nos gusta designar como

618
Conclusiones... Pág. 69.
619
Destaca ROZAS BALBONTÍN que “las restructuraciones de los servicios dieron origen a
una diversidad de modelos que difieren no sólo de un sector a otro, sino también de un país
a otro para un mismo sector”. Competencia y...
620
JORDANA; SANCHO: Reforma del...

442
 Karlos Navarro

“mercados regulados de servicios públicos”. Al explicar breve-

mente porqué, podremos analizar los rasgos esenciales de este
sistema.
En primer lugar, debe destacarse que se trata de un conjunto
de actuaciones diversificadas pero que confluyen para llegar a
un resultado unitario. Privatización, desmonopolización y re-
gulación son tres elementos incompresibles en aislado, que sólo
cobran su auténtico sentido desde su conjunción.
El objetivo final del proceso es pasar de un mercado mono-
polizado a un mercado que funciona en régimen competitivo.
Conseguir esa meta es, sin embargo, una operación compleja y
delicada, que requiere actuaciones diversas.
La primera de ellas es, obviamente, la eliminación de las ba-
rreras que impiden la entrada a ese mercado, pues hasta hace
apenas unos años la mayor parte de los grandes servicios de
red, eran monopolios públicos. Con ello, se devuelve a ese ám-
bito la libertad de empresa, reconociendo a la iniciativa privada
la facultad de desarrollar esa actividad, pasándose, así, de un
sistema en el que no cabía el ejercicio de esa actividad por los
particulares, salvo que los poderes públicos transfirieran esa fa-
cultad a éste mediante concesión, a un sistema regido por la
libertad de entrada, condicionada a la simple obtención de una
autorización administrativa previa621.
Esa desmonopolización viene acompañada necesariamente de
una cierta privatización del empresario público encargado hasta
ese momento de prestar el servicio. Esa privatización no tiene
que ser necesariamente de propiedad, pues cabe perfectamen-

CASSESE, S.: La nuova constituzione economica. Laterza. Roma. Segunda reimpresión de la

621

segunda edición, 2001. Págs. 86-87. BOIX PALOP, A.: “Las licencias de telecomunicaciones
y la nueva concepción del servicio público”, en Revista General del Derecho 680, mayo de
2001. Pág. 3313.

443
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

te que el antiguo monopolista siga operando en ese sector sin

dejar de ser, por ello, una empresa pública. Pero en cualquier
caso implica una cierta privatización, al menos de su forma de
actuar, pues lo que no podrá hacer en ningún caso es seguir
actuando como un poder público, esto es, fuera de las reglas de
mercado.
Podrá, en definitiva, ser un sujeto de titularidad privada o de ti-
tularidad pública622, pero en cualquier caso debe operar pautado
a las formas de actuar de la empresa privada, esto es, sujeto a las
reglas de mercado y a los rigores de competencia, en igualdad
de condiciones respecto a los demás operadores que actúen en
el sector.
En la práctica, no obstante, lo más frecuente ha sido que la des-
monopolización haya venido acompañado de la privatización
del viejo monopolista.
Ello no supone, sin más la conversión de estos sectores en mer-
cados competitivos. Pues sobre ellos van a pesar diversas difi-
cultades que van a hacer difícil que ese objetivo se consiga.
La primera de ellas es la persistencia en el mercado del viejo
monopolista que, por más que se haya visto transformado en un
operador más del mercado, va a tratar de mantener su posición
de preponderancia en el mismo a toda costa. Es preciso, por
ello, una intervención pública que defienda a los nuevos ope-
radores de las maniobras que presuntamente éste va a tratar de
llevar a cabo para expulsarles del mercado o impedir su conso-
lidación en éste.
El segundo de los factores es que en estos sectores existen re-
levantes intereses públicos, que probablemente un mercado en

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.: “La regulación económica en España”, en la obra colecti-

622

va con G. Ariño Ortiz y J. M. De la Cuetara: El nuevo servicio público. Marcial Pons. Madrid,
1997. Pág. 196.

444
 Karlos Navarro

competencia no va a satisfacer (prestación de servicios a zonas

o colectivos no rentables, externalidades positivas, etc.). Es ne-
cesario, por ello, de nuevo aquí una intervención pública que
haga valer esos intereses.
Es aquí donde se residencia la persistencia del servicio público
en su aspecto más puro. La defensa de estos intereses va a de-
terminar en ocasiones la realización de operaciones que extraen
determinadas prestaciones del ámbito del mercado, sujetándo-
los a un régimen peculiar (financiación mediante fondos pú-
blicos, reservando determinadas prestaciones a determinados
operadores, etc.).
Un tercer elemento que hay que tener presente, es que estos sec-
tores no pueden recibir un tratamiento unitario, sino que debe
distinguirse distintos ámbitos de actividad en los mismos, por
diferentes razones, además.
El primero de los segmentos que debe ser distinguido es aquel
en que se concretan las obligaciones de servicio público. Como
ya dijimos, estas prestaciones se articulan de acuerdo a una ló-
gica distinta a la del mercado. Esto hace que los encargados de
prestarlas puedan gozar de privilegios (el caso más típico sería
una financiación privilegiada), que de ser utilizados fraudulen-
tamente en el segmento competitivo del mercado, acabarían
irremisiblemente con la competencia. Esto hace que deban so-
meterse a un régimen separado.
Consecuencia de lo anterior es el denominado unbundling, o
separación de actividades623, que puede revestir diversas moda-
lidades de diferente intensidad, que irían desde la obligación
de llevar a cabo una contabilidad separada de las actividades

Véase SIMON, D.: “Les mutations de services publics du fait des contraintes communau-
623

taires”, en Service public et Communauté européenne: entre l’intérêt general et le marché.

La documentation Française. París, 1998. Pág. 82. ROUVIER-MEXIS, C.: “Service public
ou service rendu au public”, en Service public et Communauté européenne: entre l’intérêt
general et le marché II. La documentation Française. París, 1998. Pág. 134.

445
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

competitivas y las sujetas a un régimen de no mercado; hasta la

prohibición de que un mismo sujeto realice ambas actividades.
El segundo de los segmentos que debe ser diferenciado es aquel
mediante el cual el poder público se hace presente en el merca-
do, encauzando su actividad de cualquier modo, desde la sim-
ple y tradicional policía administrativa, hasta la dirigida a sal-
vaguardar la competencia en ese mercado. En este caso no hay
un riesgo de malversación de la competencia mediante el uso
indebido de una ventaja económica, como en el caso anterior,
sino haciendo uso de los potestades públicas que se ejercitan en
el mismo.
El problema de fondo reside aquí no en la propia existencia de
esas potestades, sino en la posibilidad de que quien las ejerza
actúe al mismo tiempo como un operador en ese mercado. Este
riesgo se da en dos supuestos: a) cuando los poderes públicos
son al mismo tiempo operadores en ese mercado; b) cuando se
encomiendan el ejercicio de esas potestades públicas a alguno
de los operadores de ese sector624.
Para evitar que ese efecto se produzca se obliga a establecer una
separación entre operador y regulador625, lo que determina un
alejamiento de los modelos tradicionales de intervención, en los
que se admitía que ésta se llevase a cabo de forma interna. Sobre
ello volveremos más tarde. Baste ahora con notar la necesidad
de diferenciar estos aspectos.
Debemos diferenciar, por último, un tercer segmento, que se
sitúa en una situación intermedia entre los dos anteriores. Si en
el primero el riesgo era que la competencia se viera quebrada

624
LANGODET, F.: “La dissociation des fonctions su sein du service universel”, en Service pu-
blic et Communauté européenne: entre l’intérêt general et le marché II. La documentation
Française. París, 1998. Págs. 259-260.
625
PAGE, A. C.: “Member States, Public Undertakings and article 90”, en European Law Review
7 (1982). Pág. 21.

446
 Karlos Navarro

por el uso indebido de medios económicos, y en el segundo por

la utilización abusiva de poderes. En el que ahora nos ocupa se
pueden dar ambos riesgos.
Antes decíamos que estos sectores eran considerados tradicio-
nalmente monopolios naturales, dado los elevados costes que
implicaba la duplicación de la red. Ese condicionante ya veía-
mos que ha quedado superado en la actualidad, dado que la téc-
nica permite perfectamente distinguir entre la utilización de la
red y los servicios que se prestan a través de ella. Eso no impide
que la red continúe siendo en parte un monopolio natural.
Eso genera un doble riesgo para la competencia. El primero de
ellos, económico, pues, en cuanto la red en muchos casos va a
ser objeto de una gestión monopolística, se abre la posibilidad
de que se utilice los rendimientos económicos obtenidos en la
gestión de la misma, para malversar la competencia en el seg-
mento competitivo del mercado. Esto obliga a adoptar aquí de
nuevos medidas de unbundling, para evitar que así ocurra626.
El otro riesgo hace referencia a la posibilidad de que se utilice
el poder que otorga la gestión de la red, para perjudicar a los
posibles competidores en el mercado. Ello obliga a que se sujete
ésta a un régimen peculiar, que garantice un trato igual a todos
los operadores que actúan en el mercado627, asegurándose así
que no se va a distorsionar el funcionamiento competitivo del
mercado628.
Como puede verse, la creación de este tipo de mercados implica
necesariamente la adopción de medidas de diferente signo. Por
un lado, medidas tendentes a la apertura a la competencia y a la

626
GLAIS: Facilités essentielles… Págs. 414-415.
627
JIMÉNEZ DE CISNEROS CID, F. J.: Obras publicas e iniciativa privada. Montecorvo. Ma-
drid, 1998. Págs. 215-216.
628
VILLAR ROJAS, F. J.: Las instalaciones esenciales para la competencia. Comares. Granada,
2005. Pág. 138.

447
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

privatización; por otro, introducción de medidas de regulación y,

por tanto, de intervención pública. Pero unas y otras no tienen,
pese a ello, un sentido contradictorio, sino complementario.
La competencia se genera porque va a lograr dar correcta satis-
facción a los intereses públicos existentes en el sector. Las medi-
das de regulación van dirigidas no ya a proteger la competencia,
sino incluso son las que hacen posible que ésta exista. Es más,
incluso el supuesto de regulación de sentido más publicista,
aquella que va dirigida a dar satisfacción a los intereses públicos
que el mercado no satisface, se articula unitariamente con el
ámbito de mercado. De tal forma que se adoptan medidas (un-
bundling) para verificar que su existencia no va a perjudicar el
funcionamiento del mercado.
Los mercados regulados son ámbitos donde confluyen elemen-
tos diversos, pero no son el fruto de una mera agregación de
éstos, sino el resultado de una minuciosa construcción coheren-
te, que sigue determinando el carácter unitario del sector. Cosa
distinta es que, como señalaremos, la calificación de servicio
público se extienda sólo a una parte de ese mercado. Eso, debe
de quedar claro, no rompe la radical unidad de un mercado re-
gulado, en el que la parte sujeta al mercado y la competencia, y
la parte sujeta a regulación se encuentran íntimamente vincula-
das, hasta el punto de ser inseparables. Se puede decir que una
no tiene sentido sobre la otra629.
La segunda nota que justifica su denominación es que se trata
de mercados “regulados”. Acabamos de ver los factores de los
que surge la necesidad de esta regulación, por lo que no merece
la pena insistir de nuevo en ellos. Si debemos, no obstante, se-
ñalar algunos datos que nos permitan ver el carácter esencial de
este modo de intervención con el nuevo sistema.

Un examen más detallado de todas estas cuestiones en SENDÍN GARCÍA, M. A.: Regulación
629

y servicio público. Editorial Comares. Granada, 2003.

448
 Karlos Navarro

El tradicional viejo del servicio público, como en su momen-

to vimos, se caracterizaba por la creación de una situación de
no mercado. Operaba en un contexto en que el poder público
asumía los parámetros en los que el servicio iba a ser prestado.
Era, por ello, perfectamente coherente con el mismo la presta-
ción directa por los propia Administración, o bien por un sujeto
privado desprovisto de auténtica iniciativa empresarial (conce-
sionario).
El nuevo sistema opera desde el mercado, partiendo de la pre-
sunción que la mejor asignación de las condiciones en las que se
va a prestar el servicio la realiza el mercado. De tal forma, que
sólo cuando se dan especiales circunstancias que determinan
que la iniciativa empresarial no vaya a dar lugar a una interven-
ción pública optima, la decisión del mercado es corregida vía
regulación.
Esto supone situarse en un marco de mercado, con el que la
gestión pública directa o mediante concesionario es incompa-
tible. El operador que presta el servicio debe actuar como un
auténtico empresario, que toma sus decisiones desde un criterio
competitivo. Ello con total independencia, como ya señalamos,
de que el capital del operador sea público o privado, lo relevante
es su actuación conforme a un criterio puramente empresarial.
No hacen falta muchas disquisiciones, partiendo de estos pre-
supuestos, para darse cuenta de la incompatibilidad con este
sistema de un modelo de intervención pública que genera una
situación de no mercado, como lo es el servicio público tradi-
cional. Esa intervención se desarrolla, por ello, por un cauce di-
ferente, la regulación, que es una actividad distinta y externa a
actividad regulada, que no sustituye, sino que tan sólo limita a
esta última630.

MATA, I.: “Los entes reguladores de servicios públicos”, en Documentación Administrativa

630

267-268, septiembre de 2003-abril de 2004. Pág. 398.

449
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Si se tiene además en cuenta que se trata de un condicionamiento

externo, para reconducir la actuación, de un ente que opera desde
su libre criterio empresarial, a las condiciones que exige el interés
público, es fácilmente perceptible que esa actividad no se puede
limitar a la fijación de un marco general para la actividad de que
se trate, sino que implica un seguimiento continuo del sector.
Esa vigilancia continuada requiere, además, de algo más una
mera emisión de normas, sino la adopción de toda una batería
de medidas de diferente naturaleza, que permitan encauzar éste
sector adecuándose a las necesidades que se planteen en el mis-
mo en cada concreto momento.
Un último apunte sobre este elemento, el objetivo de esa re-
gulación no puede limitarse a la imposición de determinados
intereses públicos en beneficio de los ciudadanos. La labor del
regulador es una tarea mucho más compleja, que debe buscar
una correcta articulación y funcionamiento del sector. Aquí
aparece de nuevo el carácter estrictamente unitario del merca-
do. Recuérdese que la correcta satisfacción de los derechos de
los usuarios se logra en el sector competitivo, mediante la exis-
tencia de competencia mercantil.
Eso hace que el regulador no deba proteger sólo a los usuarios,
sino que tiene que tutelar también la competencia y, con ello,
también los derechos de los operadores. Pongamos un ejem-
plo, una medida política dirigida a mantener precios muy bajos,
acaba perjudicando al adecuado funcionamiento del mercado y,
con ello, más tarde o más temprano la deficiencia acabara tras-
ladándose a los ciudadanos (mediante una perdida en la calidad
de la prestación del servicio, por ejemplo).
Un tercer elemento sirve de base a nuestra definición, el servi-
cio público. Mucho se ha escrito, y continuará, sin duda, escri-
biéndose acerca de la persistencia de la emblemática institución
del servicio público en el contexto liberalizado. Sin dilatarnos
demasiado en esta cuestión, no podemos dejar de dar las pin-
450
 Karlos Navarro

celadas básicas en las que, a nuestro juicio, se mueve el nuevo

modelo.
Parece que al hablar de mercados regulados de servicios públi-
cos hemos tomado opción por el primer modelo, sin embargo,
debemos hacer alguna matización que aclare la cuestión.
La idea de servicio público se utilizaba, de forma bastante con-
fusa en nuestra opinión, con un doble sentido: a) para indicar
el carácter imprescindible de una prestación, cuyo suministro
debe estar asegurado por los poderes públicos; b) para indicar
que una actividad estaba sujeta a un régimen de intervención
público especialmente intenso.
El primer elemento no debería verse afectado como consecuen-
cia de la liberalización y desregulación, los servicios objetos de
la misma siguen manteniendo un carácter esencial para la so-
ciedad, y su mantenimiento y correcta prestación es una tarea
ineludible de los poderes públicos.
La transformación en el nuevo modelo viene marcada por la
consideración de que, en algunos casos, la mejor forma de ga-
rantizar ese suministro es mediante el mercado y la competen-
cia, y no mediante la intervención pública. Eso hace que, cuan-
do así ocurre se potencie el funcionamiento competitivo del
mercado, como vía para suministrar esas prestaciones.
Es, por tanto, el segundo elemento, el que se ve modificado, en
cuanto que esos servicios, cuya adecuada prestación sigue el Es-
tado garantizando, no están sujetos siempre a una intervención
pública especialmente intensa.
De aquí se derivan dos transformaciones fundamentales frente
al modelo tradicional de carácter publicista que regía en Europa
continental y Latinoamérica.
En primer lugar, si en el modelo tradicional era un servicio pú-
blico de corte subjetivo, en cuanto la Administración asumía

451
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

la titularidad de la actividad, pasa a ser una noción objetiva,

esto es, una actividad sometida a una regulación especialmente
intensa, para salvaguardar el interés público presente en la mis-
ma631.
En segundo lugar, ya no resulta adecuado calificar al conjunto
del sector como servicio público. En realidad, es preciso dar una
calificación diferente según el sector de actividad que se trate,
pues hay una parte del mismo que constituye actividad de mer-
cado, prestada en régimen de libre competencia, y otra, sujeta a
un régimen de servicio público. Se pasa de un servicio público
global que abarcaba al conjunto del sector, a un servicio público
por prestaciones632.
A nosotros nos gusta diferenciar entre el término servicio esen-
cial y servicio público. En el nuevo sistema el conjunto de la
actividad es un servicio esencial, una actividad que por su im-
portancia debe estar garantizada por los poderes públicos. Pero
sólo son servicios públicos aquellas partes de la misma que re-
quieren de una intervención pública de suficiente intensidad
que suponga una ruptura de las reglas del mercado.
Nótese que hay una parte de la actividad que es servicio esen-
cial sin ser servicio público. Pero si es así, es tan sólo porque el
mercado presta ese servicio de forma adecuada. En definitiva, la
lógica del servicio público sigue perviviendo, con técnicas dife-
rentes, pero manteniendo su espíritu originario633.

631
Sobre la diferencia entre las tesis subjetivas y objetivas del servicio público, y sobre la ma-
yor adecuación de las tesis objetivas al nuevo servicio público liberalizado, puede consultar-
se. MONTAÑA PLATA, A.: El concepto de servicio público en el Derecho administrativo.
Universidad Externado de Colombia. Segunda edición, 2005. Págs. 163-178. Véase también,
CASSAGNE: Evolución de los... Pág. 20.
632
JIMÉNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ: “Servicio público, interés general, mo-
nopolio: recientes aportaciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (1993-
1994)”, en Revista Española de Derecho Administrativo 84 (1995). Pág. 594. TORNO MAS,
J.: Las autoridades reguladoras de lo audiovisual. Marcial Pons, 1999. Pág. 53.
633
Un tratamiento más detallado de todas estas cuestiones en SENDÍN GARCÍA, M. A.:Hacia
un servicio público europeo. El nuevo Derecho de los servicios público. Editorial Comares.
Granada, 2003.

452
 Karlos Navarro

V
LAS ENTIDADES REGULADORAS DE
SERVICIOS PÚBLICOS

Este estudio no estaría completo sin hacer referencia al sujeto a

través del cual se articula la intervención pública en los nuevos
servicios públicos liberalizados. En toda América Latina se ha
consolidado la aparición de Entidades Reguladoras que toman
base en la tradición estadounidense de las Comisiones Inde-
pendientes634.
Dicho fenómeno no es peculiar de esta zona geográfica, pues se
ha experimentado también en otros lugares, como por ejemplo
Europa. La explicación es sencilla, pues no hay más que echar
un vistazo a los caracteres del nuevo sistema de prestación, an-
tes enunciados, para darse cuenta de que resulta más adecuado
al mismo una intervención a través de un órgano de este tipo.
En buena lógica, en un sistema de prestación que actúa a través
de empresarios que operan en base a un criterio empresarial,
controlados desde fuera vía regulación, se hace preciso un órga-
no especializado, dotado de conocimientos técnicos específicos,
y que se encargue exclusivamente de dicha tarea. Lo que deter-
mina la adecuación de las Entidades Reguladoras, y descarta a
los órganos generales de la Administración Pública.
Ahora bien, eso no impide que la introducción de estos entes no
tenga marcadas peculiaridades en América Latina. Particulari-
dades que se derivan especialmente de la marcada inestabilidad
política de la zona.

Señalan JORDANA; SANCHO que el “boom de los Entes Reguladores en América Latina
634

fue impresionante: si en 1990 sólo un país de la región tenía establecido un ente regulador,
sólo ocho años más tarde, en 1998, había ya 18 países con agencias similares en el sector de
las telecomunicaciones”. Reforma del... En términos similares, SIFONTES: Regulación eco-
nómica...

453
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Por un lado, ese factor hace especialmente adecuados este tipo

de organismos. En cuanto, en un momento como el actual, en
el que la mayor parte de los países americanos requieren captar
inversiones privadas, en numerosos casos extranjeros, pueden
operar como un elemento de estabilidad.
Sabido es que las Entidades Reguladoras se caracterizan por
estar dotadas de una especial autonomía, que le permiten de-
sarrollar una política pública a largo plazo, sin distorsiones
políticas. Esto podría contrarrestar la inseguridad de la zona,
convenciendo a los inversores de que su negocio no se va a ver
comprometido por los vaivenes políticos635. Necesidad tanto
más perentoria cuando se trata de un tema tan influenciable por
los cambios políticos como es el de los servicios esenciales636.

635
SIFONTES: Regulación económica... Señalan JORDANA; SANCHO que sus “propias dificul-
tades para establecer y desarrollar organismos de fuerte capacidad técnica, independientes de
la clásica política clientelista, pudieron llevar al convencimiento de que se debían crear unos
organismos que estuvieran fuera del alcance de los intereses y maniobras de los propios políticos,
con unos recursos propios que también evitaron en lo posible la captura de estos organismos por
parte de las empresas privadas”. A lo que añaden que “las nuevas reglas institucionales se han
orientado –total o parcialmente- a evitar la posibilidad de que una intromisión política alterase
las actuaciones de estos nuevos órganos. Su propósito clave era conseguir que unos determina-
dos mercados de gran transcendencia económica funcionasen correctamente. Reforma del...
636
Como señala SIFONTES, los “servicios de infraestructura presentan las características de
poseer gran cantidad de activos hundidos, sus tecnologías poseen economías de escala, sus
productos son de consumo masivo o interés público- lo que incluye a muchos votantes que
pueden convertirse en un grupo de presión-, presentan altos grados de integración vertical
y han sido consideradas como monopolios naturales. Estas características le dan incentivos
al gobierno de actuar de manera oportunista respecto al inversionista- público o privado- y
apropiarse de los activos hundidos de la firma por medio de medidas administrativas, ya que
después de realizadas las inversiones, el gobierno puede intentar disminuir la flexibilidad del
operador en la fijación de precios.
En este contexto, si los inversionistas anticipan las intenciones de expropiación por parte del go-
bierno, no invertirán, esto es: si el marco regulatorio no es lo suficientemente creíble. Si el gobier-
no desea incentivar la inversión, entonces tiene que garantizar acuerdos institucionales creíble
que limiten la posibilidad de actitudes oportunistas una vez las inversiones hayan sido realizadas”.
“El proceso privatizador de servicios de infraestructuras llevado a cabo durante los últimos
20 años en Europa (...) y América Latina ha establecido ARI, (...) el establecimiento de regu-
ladores independientes con poderes claramente definidos ha sido el principal elemento del
proceso privatizador, principalmente porque esto es visto como una señal de protección para
los inversionistas que el gobierno no puede garantizar. Esto permitiría que los inversores se
creen expectativas favorables respecto a la tasas de rentabilidad y decidan finalmente inver-
tir”. Regulación económica...

454
 Karlos Navarro

Sin embargo, en la práctica la realidad resulta mucho más com-

pleja. En cuanto esas conclusiones, más teóricas que reales, es-
tán pensadas para una cultura y un estado de cosas propio de
una realidad muy diferente, la de los Estados Unidos, y olvida
que en Hispanoamérica entidades van a operar, precisamente
como consecuencia de esa inestabilidad, en un ambiente espe-
cialmente adverso, que puede frustrar su actuación637.
Los efectos negativos que han acompañado en algunos casos al
proceso privatizador han agravado esa situación. En una reali-
dad social y económica tan complicada como la que circunda la
América Latina, es fácil que triunfen iniciativas populistas, que
olvidándose del marco real, apelen al viejo mito de la interven-
ción pública. Por más que ese escenario esté, en gran medida,
desactualizado, y sea más que de difícil realización práctica en un
contexto internacional como el que vivimos, es una mecha que
difícilmente deje de prender en una población desencantada, que
sufre en sus carnes, en ocasiones de forma dramática, los errores
y distorsiones de un proceso de reducción del Estado como el que
ha tenido lugar en América Latina durante los últimos años.
Esto está generando un cierto rechazo y hostilidad, a nuestro
juicio, poco meditado, contra estas entidades, en cuanto que,
como agentes claves del sistema de prestación mediante regula-
ción, es fácil personalizar en ellas la privatización638.
Se vuelve a identificar aquí de nuevo, indebidamente, una mera
solución técnica, la agencia reguladora, con una opción o toma

637
Como señalan JORDANA; SANCHO, “sin la tradición y la reputación de las agencias nor-
teamericanas, ni las estructuras ya fragmentadas de los poderes públicos tradicionales de los
Estados Unidos, las nuevas agencias independientes latinoamericanas debían situarse en un
espacio institucional desvinculado del ejecutivo, y alcanzar una reputación propia entre el
mundo empresarial, en un contexto culturalmente adverso”. La reforma de...
638
En tal sentido, señala SARAVIA que las Entidades Reguladoras “son objeto de una cierta des-
confianza que parte de la identificación con los principios e ideas que motivaron los procesos
de privatización”. Regulación en...

455
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

de postura política639. Lo cierto es que una Entidad Reguladora

es susceptible de desarrollar una intervención pública de inten-
sidad muy variable. Los defectos que puedan haberse dado en
su concreción en algunos casos, no deben suponer una desca-
lificación de un sistema, que ni siquiera ha tenido tiempo de
aclimatarse a la realidad que regula.
En nuestra opinión, uno de los grandes problemas que aquejan
Iberoamérica es la inestabilidad de las estructuras administra-
tivas y económicas que genera el enfrentamiento político. La
necesidad de una política social más o menos intervensionista,
no puede acabar traduciéndose en un continuo salto de un sis-
tema a otro.
Yerran, por ello, en nuestra opinión, los que vinculan una so-
lución técnica, como lo es la regulación y la intervención por
agencias reguladoras, con un determinada política social y eco-
nómica, más restrictiva de los derechos de los ciudadanos640.
Frente a ello, en nuestra opinión, si se perciben defectos en el
sistema regulatorio, lo más lógico nos parece intentar mejorar
ese sistema para resolverlos, pero no pensamos que la solución
esté en deshacer toda una estructura económica y administrati-
va, que ha costado, por otra parte, bastante elaborar, para adop-
tar un nuevo instrumental que, como cualquier otro, va a tener
también sus desventajas y problemas.
639
Se ha señalado que “con frecuencia ha confundido medios y fines concentrándose más en
los medios o instrumentos, con una fuerte carga de prejuicios, y postergando la necesaria
reflexión objetiva acerca del modo en que se puede ampliar el acceso de nuestros ciudadanos
a prestaciones sociales y servicios de calidad que les permitan una vida mejor”. Asociación
entre lo...
640
En tal sentido, THWAITES REY; LÓPEZ, que consideran que “al encuadrarse desde esta
última perspectiva el servicio público como actividad privada reglamentada por el Estado,
se diluye la responsabilidad estatal de garantía por las prestaciones, revirtiendo los esquemas
que habían prevalecido durante las anteriores décadas. La diferencia no es sólo terminológi-
ca, sino que afecta particularmente al compromiso del Estado respecto al acceso adecuado a
las redes de servicios. En este sentido, la noción de industrias reguladas convalida la lógica
mercantil que supone que los receptores son clientes o consumidores que ingresan al servicio
en la medida en que puedan pagarlo, y restringe las competencias del Estado al ejercicio del
poder de policía”. La debilidad...

456
 Karlos Navarro

No creemos que las nuevas Entidades Reguladoras sean una

fórmula mágica que vaya a borrar de un plumazo los muchos
y graves problemas que aquejan a la parte del planeta que nos
ocupa. Pero no entendemos que haya ningún motivo que des-
aconseje su utilización, y bien implantadas y estructuradas pue-
den aportar una cierta luz para solventar algunos puntos negros
de la problemática latina, particularmente atenuar los efectos
que la inestabilidad política genera sobre el desarrollo y la esta-
bilidad económica.
Ahora bien, lo dicho no puede ocultar que su implantación se
ha llevado a cabo con algunas deficiencias, que las ha situado
en una situación de excesiva debilidad, que demanda algunas
modificaciones.
Este dilema no puede resolverse mediante la simple implanta-
ción de un modelo tipo de Agencia. Lo cierto es que, aunque
existen algunos rasgos, que vamos a examinar brevemente, que
pueden aportar alguna guía, no cabe extrapolar este modelo
teórico sin más como una solución válida para todas las situa-
ciones.
Más particularmente, es más que dudoso que el sistema tipo,
que más o menos se ha impuesto a nivel doctrinal, sea válido
para la realidad iberoamericano. Pues esta pensado para un
contexto, el norteamericano y el europeo, muy diferente. Sólo
la adaptación de este modelo desde las peculiaridades de cada
país, puede dar, a nuestro juicio, una respuesta adecuada a este
problema.
En líneas generales, se demanda para las Agencias Reguladoras
un régimen jurídico peculiar, informado por las siguientes ca-
racterísticas:
En primer lugar, se considera que deben estar dotadas de una
especial autonomía que, sin llegar a atribuirles la independen-
cia característica de un Tribunal de Justicia, les permita operar

457
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

sin verse condicionadas por presiones gubernamentales. Para

lograr ese objetivo se propugnan, medidas diversas.
Así, la sujeción de sus directivos a un estatuto especial, que les
dote de una mayor estabilidad en su cargo, poniéndoles al abri-
go de eventuales destituciones arbitrarias por parte del ejecuti-
vo. En esencia, se propugna que se les dote de un mandato fijo,
durante el cual sólo podrán ser removido de su puesto por cau-
sas específicas y predeterminadas en la ley. Dicho mandato es
aconsejable, además, que no coincida con el del Gobierno, para
evitar su politización. A dicho fin contribuye también que la
sustitución de dichos directivos no se lleve a cabo en bloque en
un mismo momento, sino de forma parcial, para que el partido
político mayoritario no pueda copar la Agencia641.
Se propugna, en segundo lugar, que se dote al citado órgano
de personalidad jurídica propia642. Así como autonomía finan-
ciera, lo que implica tanto capacidad para gestionar y aprobar
su propio presupuesto; como la atribución de recursos propios,
que impidan su estrangulamiento financiero por parte del eje-
cutivo643.
En tercer lugar, para conseguir esa independencia será preciso
que la Agencia no pueda recibir o solicitar instrucciones u or-
denes del Gobierno o de los órganos generales de la Adminis-
tración644.

641
SENDÍN GARCÍA: Regulación y... Págs. 50 y sigs. LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO, F. B.:
“Agencias administrativas reguladoras”, en Administración Pública y Economía. INAP. Ma-
drid, 2001. Págs. 49 y sigs. FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: Reflexión... Págs. 6 y sigs. DESDEN-
TADO DAROCA: La crisis de... Pág. 135 y sigs.
642
TORNO MAS, J.: Las autoridades reguladoras de lo audiovisual. Marcial Pons, 1999. Pág. 73.
GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., en Régimen Jurídico de las Administraciones Públi-
cas y Procedimiento Administrativo. Aranzadi. Navarra, 2000. Pág. 43.
643
FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: Reflexión... Pág. 6. BETANCOR RODRÍGUEZ, A.: “Las Admi-
nistraciones Independientes. Los entes reguladores de los mercados y protección de los dere-
chos”, en La Administración Pública Española. INAP. Madrid, 2002. Pág. 614.
644
DESDENTADO DAROCA: La crisis de... Pág. 134. FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: Reflexión...
Pág. 6.

458
 Karlos Navarro

A los mismos efectos, sus decisiones sólo deben poder ser re-
curridas ante los órganos judiciales o ante la propia Comisión,
pero en ningún caso ante los órganos generales de la Adminis-
tración o del Gobierno, pues esto permitiría a éstos imponer sus
decisiones a la Agencia645.
Si bien, obviamente, no puede considerarse contradictorio con
la independencia de la Agencia, la posibilidad de recurso de sus
decisiones ante una Superintendencia General, como la que se
establece en el sistema mixto boliviano, en el que una Superin-
tendencia de este tipo cierra el sistema, asumiendo, entre otras
funciones, la de resolver de las apelaciones contra las decisiones
de las Entidades Reguladoras Sectoriales646.
La experiencia Latinoamérica ha puesto también de manifiesto
otro dato. La mayor adecuación de que la Agencia sea creada y
regulada por una norma con rango de ley, y no por un simple
decreto. La práctica ha demostrado que en este último caso la
Comisión obtiene una menor legitimidad, además de una me-
nor estabilidad, pues queda sujeta a la voluntad más fácilmente
alterable del ejecutivo647.
El segundo gran grupo de medidas, que teóricamente contribu-
yen a una correcta articulación de las Entidades Reguladoras,
son las que aseguran la profesionalidad y competencia técnica
de sus miembros. Las Agencias vienen caracterizadas no sólo
por su especial autonomía, sino por su carácter técnico, vienen
a constituir una suerte de administración de los expertos648.

645
LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO: Agencias administrativas... Pág. 49.
646
Véase sobre el sistema mixto de Bolivia, SALAS TERÁN, A.: “Eficacia y eficiencia de la ges-
tión de los reguladores del sistema de regulación sectorial de Bolivia”, Congreso Internacio-
nal del CLAD sobre la reforma del Estado y de la Administración Pública 10, (2005, octubre
18-21, Santiago).
647
THWAITES REY; LÓPEZ: La debilidad... SARAVIA: Asociación entre lo...
648
Como señala A. BETANCOR RODRÍGUEZ, las “Administraciones independientes son la
muestra elocuente de la búsqueda de una gestión pública neutralizada”. Pero también de “la
búsqueda de otro tipo de legitimidad para la gestión pública: la legitimación técnica”. Las
Administraciones Independientes. Tecnos. Madrid, 1994. Pág. 29.

459
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

A tales efectos se considera preciso que se establezcan requi-

sitos especiales de competencia profesional, que aseguren una
elevada capacidad técnica y experiencia profesional en sus
miembros649. Su nombramiento debería realizarse, además, en el
marco de un procedimiento plural, que permita la intervención
de órganos de diversos poderes del Estado, para garantizar que
esos requisitos se cumplen, y que el criterio de la competencia
profesional no es sustituido por el de la afinidad política650. Para
lograr este último objetivo es también conveniente establecer
un régimen de incompatibilidades que asegure que el nombra-
miento no recaerá en personas contaminadas políticamente651.
Este carácter técnico de sus miembros incrementa las posibili-
dades de captura por la industria regulada, en cuanto éstos van
a ser profesionales del sector que, más tarde o más temprano,
tendrán que volver a trabajar en el mercado regulado, lo que les
podría llevar a adoptar medidas favorables a los operadores del
sector, pensando en su posible inserción en las empresas regula-
das, al terminar su mandato. Para evitar que así ocurra, se debe
establecer un periodo de cuarentena, durante el cual, los miem-
bros de la Comisión no podrán volver al sector regulado652.
Por último, se señala la necesidad de fijar medidas que garan-
ticen que su actuación sea transparente y se desarrolle en un
marco participativo, en el que se tengan en cuenta los distintos
intereses existentes en el sector.
A tales efectos, debe destacarse la necesidad de que operen a
través de un procedimiento transparente, en el que se fijen trá-
mites que permitan la participación de los diferentes grupos
implicados en el sector regulado653.
649
ARIÑO ORTIZ, G.: “Regulación económica y modelo de Administración. La necesaria re-
forma institucional”, en Administración instrumental. Libro Homenaje al Profesor Manuel
Clavero Arévalo. Tomo I. Madrid, 1993. Pág. 70.
650
CANANEA: La réglementation des… Pág. 98.
651
BETANCOR RODRÍGUEZ: Las Administraciones Independientes. Los entes... Pág. 611.
652
CANANEA: La réglementation des… Pág. 98.
653
FERNÁNDEZ ORDOÑEZ: Reflexión… Pág. 7.

460
 Karlos Navarro

Se suele señalar, asimismo, que es preferible que se trate de una

Comisión a que se trate de un órgano unipersonal654, pues ello
permite una pluralidad de enfoques y que no se personalicen
las decisiones en una única persona. Sin embargo, esa diversa
composición no debería utilizarse para que la composición del
órgano sea reflejo ni de un reparto político655, ni de la represen-
tación de los distintos intereses existentes en ese sector656.
Si resulta, por el contrario, pertinente que en la agencia se pueda
insertar un órgano en el que estén representados los intereses
del sector, para que éstos puedan hacer llegar de forma efectiva
sus posiciones e intereses a los miembros de la Comisión657.
Problema importante es el grado de fragmentación que debe
tener la regulación, esto es, la concreción de la dosis de compe-
tencias reguladoras que deben corresponder a la Agencia, y la
que deben corresponder a otras instancias.
Aunque las variantes son infinitas, se pueden distinguir dos
grandes modelos de regulación. Por un lado, aquel en que se
encomienda, dentro obviamente de un marco básico, un amplia
responsabilidad al regulador a la hora no sólo de aplicar, sino
también de definir las políticas públicas aplicables al sector; por
otro, aquel en que el regulador se convierte en una instancia in-
termedia, con labores esencialmente de aplicación y control de
políticas públicas elaboradas por otras instancias658.

654
PROSSER, T.: Law and the regulators. Clarendon Press. Oxford, 1997. Pág. 299.
655
LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO: Agencias administrativas... Págs. 48-49.
656
Como señala MATA, la colegialidad “tiene por objeto asegurar la visión interdisciplinaria de
la regulación y la responsabilidad y acierto en las decisiones; dicho de otro modo, el órgano
de dirección no es un ámbito de representación ni de composición directa de intereses. El
regulador debe corregir la posición de asimetría de los usuarios como tercero imparcial; por
lo tanto, si los usuarios fueran parte de la decisión verían debilitado su poder de crítica y la
posición de independencia del regulador”. Los entes... Pág. 408.
657
BETANCOR RODRÍGUEZ: Las Administraciones Independientes. Los entes... Pág. 608.
658
CONSEIL D’ÉTAT: “Réflexions sur les autorités administratives indépendantes”, en Etudes
et Documents 52 (2001). Págs. 279-281. AUTIN, J. L.: “Du judge administratif aux autorités
administatives indépendantes: un autre mode de régulation”, en Revue du Droit Públic 1988-
5. Págs. 1213-1214.

461
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En principio, resulta más adecuado a un sistema que opera en

un contexto liberalizado el primer modelo659, si bien no parece
adecuada una absorción excesiva de las funciones que nos ocu-
pan por un solo órgano660.
Hemos dejado para el final la cuestión probablemente más can-
dente en este momento. No es otra, obviamente, que la toma de
decisión entre un órgano unisectorial o una superintendencia
que extienda su competencia a diversos sectores.,
La cuestión no admite, al menos a nuestro juicio, una respuesta
clara, pues la opción por cada uno de los modelos presenta sus
ventajas y sus desventajas.
En esencia, la Entidades sectoriales, al actuar dentro de la orbita
de poder de unos operadores económicos más concretos y de
un único ministerio, parecen más vulnerables ante una eventual
captación, tanto por parte de la empresas del sector, como del
poder político661. A lo que se añade que, probablemente, tendrán
una menor capacidad para el desarrollo de políticas públicas
sociales y territoriales662.
Frente a ello, van a permitir, sin embargo, una mejor prepara-
ción y especialización técnica del regulador. Así como la formu-
lación de respuestas más adecuadas al concreto sector663.
De nuevo aparece aquí, a nuestro juicio, la necesidad de bus-
car respuestas adecuadas a la situación de cada concreto país.
Si bien, en nuestra opinión, en los países en que persistan ca-

659
TORNO MAS: Las autoridades reguladoras... Págs. 67-70.
660
Como señalan JORDANA; SANCHO, una “concentración completa en un solo organismo,
sea agencia autónoma o dependencia ministerial, puede exigir mucha complejidad política,
al concentrar demasiadas presiones y demasiados objetivos en una sola organización; una
gran fragmentación, puede producir solapamiento de objetivos y dificultades excesivas de
coordinación”. Reforma del...
661
SIFONTES: Regulación económica... KAROL: Tarifas sociales...
662
KAROL: Tarifas sociales...
663
SIFONTES: Regulación económica...

462
 Karlos Navarro

rencias importantes en el desarrollo de la industria económica

y en la entidad y preparación de su Administración pública, el
modelo de superintendencia resulta más adecuada, en cuanto
facilitara una adecuada defensa de los intereses nacionales, y
especialmente de los consumidores, ante las grandes empresas
multinacionales; además de minorizar las consecuencias nega-
tivas derivadas de la falta de una buena plantilla de servidores
públicos especializados.

463
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

LOS MERCADOS REGULADOS

DE SERVICIOS PÚBLICOS:
PRIVATIZACIÓN Y
DES-REGULACIÓN

I
INTRODUCCIÓN

La figura del servicio público es protagonista de una larga his-

toria, que ha diluido su significado, adaptándolo a las necesida-
des de cada momento histórico. Inicialmente, la calificación de
una actividad como servicio público suponía la aplicación de
un régimen jurídico consistente en la intervención directa de
una autoridad pública, sujeta al derecho público, en defensa del
interés público.
La provisión del servicio por sujetos privados, y la aplicación
del derecho privado, supusieron la crisis del servicio público
tradicional. La exigencia de títulos jurídicos para la interven-
ción pública, fruto del nuevo modelo económico keynesiano
de la posguerra europea, salvó de la crisis a la figura del ser-
vicio público, que, no obstante, se transformó en el concepto
impreciso, cuyo contenido mínimo, común a todos los Esta-
dos de tradición jurídica francesa, radica en el otorgamiento a
las autoridades públicas de cierta potestad de intervención en
un sector o actividad determinada. El legislador, invocando el
siempre difuso interés público, podía determinar el grado de
intervención pública en la economía, dentro de amplísimos lí-
mites constitucionales.

464
 Karlos Navarro

Sin embargo, las nuevas circunstancias económicas (globaliza-

ción de la actividad económica), políticas (fortalecimiento de
entidades supraestatales como la Unión Europea) y la reforma
del Estado, ha tenido en los países en donde prevalece la figura
del servicios públicos dos tipos de consecuencias: por una par-
te, se está produciendo una reorganización de las formas de ges-
tión664 de los servicios públicos; por otra, la privatización665 y la
des-regulación666 se introduce también en este ámbito, aunque
con ciertas particularidades, que es necesario examinar.

664
GARCIA DE ENTERRIA escribe: “Arranca del fenómeno, cada vez más visible, de la tenta-
ción de adoptar para las Administraciones los modos privados de gestión, lo que implica una
“huida del Derecho Administrativo. Esa práctica es conocida, sobre todo a partir de la gene-
ralización del sistema de empresas públicas, que comienza en el período de entreguerras y se
generaliza con las nacionalizaciones de la posguerra y por efecto de las doctrinas socialistas.
Pero lo singular del hecho ahora estudiado viene de la aplicación de estas técnicas no a em-
presas industriales o comerciales, sino a verdaderos servicios públicos materiales que no es
imaginable que puedan funcionar sin someterse al Derecho Público. El ejemplo más claro –y
en cierto modo escandaloso para las mentalidades jurídicas establecidas- es el de la Agencia
Estatal Tributaria en 1991 (y que por cierto, la Ley de Presupuestos para 1992 financia con
un 16 por 100 bruto de la recaudación fiscal total, fórmula de financiación que es comple-
tamente nueva en nuestra práctica presupuestaria y que envidiarán, sin duda, tanto por su
importancia como por su facilidad de gestión, los servicios públicos más esenciales y carac-
terizados : la Justicia, el Ejército, la Enseñanza, etc)”. Prólogo al libro “Nuevas perspectivas del
Derecho Administrativo. Tres estudios”. C. CHINCHILLA, B. LOZANO, S DE SAZ. Madrid.
1992. Págs. 12 y 13. Por su parte, TRONCOSO REIGADA afirma que “La Administración
será siempre titular de un servicio público, pero podrá gestionarlo, bien directamente a través
de órganos de la Administración territorial, Organismos autónomos, empresas públicas, bien
indirectamente, a través de particulares que gocen de una concesión administrativa. Además,
la Administración podrá impedir la existencia de particulares gestores del servicio público
declarando la actividad monopolio del Estado”. Privatización, Empresa Pública y constitu-
ción. Editorial. Marcial Pons.1ª Edición. Pág. 105. 1997
665
NIEVES DE LA SERNA, afirma que la doctrina utiliza el término privatización en aquellos
casos en que los poderes públicos se valen para el desarrollo de su actividad del ordenamiento
jurídico-privado; fórmula que ha sido denominada “privatización en la gestión”. La privatiza-
ción en España. Fundamentos Constitucionales y Comunitarios. Aranzadi. Madrid, España.
1995. Pág. 31. Por su parte, VILLAR ROJAS considera que la llamada privatización de la ges-
tión de la actividad es, en cierta medida, una privatización relativa, por cuanto sólo supone la
transferencia del ejercicio (gestión) de una competencia o titularidad pública exclusiva, y no la
competencia o titularidad propiamente dicha. La privatización de servicios públicos. La expe-
riencia española a la luz del modelo británico. Madrid, editorial. Tecnos. 1993 Pág. 337.
666
CASSAGNE, explica que la desregulación ha supuesto un examen profundo de todas las po-
testades de intervención, poniendo en cuestión aquellas que no se justifican por el fin para el
que teóricamente se exigieron. La intervención administrativa. Abelo-Perrot. Buenos Aires,
Argentina. 1994. 96. Por su parte, SORIANO GARCIA, afirma que con la introducción de la
desregulación, han aumentado considerablemente las potestades de disciplina y de supervi-
sión... pues, no equivale en modo alguno a supresión de normas. No se trata de provocar las

465
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

II
PRIVATIZACIÓN Y DES-REGULACIÓN DE
LOS SERVICIOS PUBLICOS

El término desregulación ha de ser entendido en el contex-

to de la regulación estadounidense. Si regulación es el control
continuo y concentrado de un sector económico por parte de
una comisión especializada, ejercido a través de la imposición
de obligaciones jurídicas a los actores privados en el sector, la
desregulación es el relajamiento del control ejercido por la co-
misión reguladora, a través de la eliminación de determinadas
obligaciones jurídicas impuestas a las empresas privadas del
sector en cuestión.

pura anomia. Se trata más bien de examinar qué tipo de normas regulaban el sector y sus-
tituirlas por otras diferentes. La libertad y autoridad sabiamente mezcladas. Ese es parte del
futuro del derecho administrativo. Volver al criterio de la autoridad y hacer una ponderación
pública de los intereses en juego desde la lógica del poder. La desregulación no supone, pues,
merma alguna de los objetivos públicos, sino su consecución por medios diferentes. Desre-
gulación, privatización y derecho administrativo. Publicaciones del Real Colegio de España.
Bolonia, Italia. 1993. Págs. 10 y 11. Por su parte VILLAR ROJAS, distingue tres funciones
que los poderes públicos pueden desarrollar respecto al mercado, la primera distributiva,
que le permite actuar como un operador económico más en el mercado mediante el gasto
público y la actividad empresarial directa; la segunda redistributiva, por la cual se trata de
encauzar la iniciativa económica privada hacia fines socialmente deseables mediante la po-
lítica fiscal y las subvenciones; y por último, la reguladora, mediante el establecimiento de
controles para acceder o salir de un sector económico, determinación de condiciones sobre
los niveles de producción y calidad de los servicios, y fijación de los requisitos en la relación
entre compañías; todo ello bajo la amenaza de sanción. La regulación es pues una forma de
intervención administrativa en el mercado, si bien no de carácter directo, sino mediante el
establecimiento de normas jurídicas generales que han de observar todos los que operen
en él. Consecuentemente, la potestad sancionadora, y la adopción de medidas cautelares y
correctoras de la actividad desviada, se acentúan en cuanto vienen a sustituir al desarrollo
de la actividad directa económica por la Administración…Donde mayor importancia reviste
la regulación, es en el supuesto de privatización de los servicios públicos. En tales casos las
potestades administrativas comprenden un conjunto de facultades y medidas, establecidas
en normas jurídicas al efecto, mediante las que se persigue la correcta prestación del servicio,
de suerte que se produzca de forma óptima y se extiende a toda la población. Privatización
y regulación, son, complemento. La regulación supone, una opción en la que, aprovechando
las ventajas de la iniciativa privada en la actividad económica, se eviten los fallos del merca-
do y los fallos del Gobierno. Privatización de servicios públicos. Tecnos, Editorial. Madrid,
España. 1993.

466
 Karlos Navarro

El extremo de la desregulación es la retirada de todas las obli-

gaciones jurídicas especiales, de todo el control ejercido por la
comisión reguladora. El proceso de desregulación, sin embargo,
no tiene por qué llegar tan lejos. Las autoridades públicas pue-
den por lo tanto, determinar el grado de la desregulación, fijan-
do nuevos límites a la intervención pública en la economía667.
Desde mediados de la década de los setenta, existe cierto con-
senso en la existencia de una sobrerregulación, de una excesiva
intervención pública en la economía a través de las comisiones
reguladoras. Fruto de esta convicción política es la decisión de
derogar la regulación más agresiva, aquella que impide el fun-
cionamiento de los mecanismos del mercado: la regulación
definidora de precios y barreras de entrada. La desregulación
estadounidense no afecta decisivamente a la regulación social
introducida en la década de los sesenta (ambiente, salud, defen-
sa de los consumidores, etcétera), sino a la regulación económi-
ca introducida fundamentalmente en la época del New Deal668.
Este proceso ha significado el fin de un determinado modo de
intervención pública, encaminada a la sustitución del mercado
a través de la fijación de precios y de las barreras de entrada. La
nueva opción confía a los mecanismos del mercado la ordena-
ción del sector, con una intervención subsidiaria de los poderes
públicos, bien para fomentar y mantener el carácter competi-

667
“Titularidad privada de los servicios de interés general”. En: Derecho de las telecomunica-
ciones. Ministerio de Fomento. Madrid, España. Págs. 1220 y 1221; CREMADES GARCIA,
J.: “El Derecho de las telecomunicaciones en Europa y España”. En: Derecho de las teleco-
municaciones. Ministerio de Fomento. Madrid, España. 1997. Pág. 9; SENDIN GARCIA.:
Regulación y servicios públicos. Editorial Comares. Granada. 2003. Págs. 5 y 6.
668
Sobre los orígenes del proceso de liberalización en los Estados Unidos véase: QUADRA-SAL-
CEDO, TOMAS DE LA.: Telecomunicaciones y Derecho Público. En: Telecomunicaciones
y Derecho Público. En: Derecho de las telecomunicaciones. Ministerio de Fomento. Madrid,
España. 1997. Págs. 131-141.

467
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

tivo de los mercados, bien para alcanzar fines ignorados por

el mercado. La reforma pretende que sean los mecanismos del
mercado los que determinen, primero, los actores del mercado;
segundo, los precios y, tercero, otros elementos tales como la ca-
lidad y cantidad de servicios. La desregulación supone un retor-
no a los orígenes de la regulación económica, una intervención
que con el tiempo se había excedido en sus funciones.
Sin embargo, como indica MONTERO PASCUAL, en la Europa
continental no se puede hablar de desregulación, pues la regu-
lación económica no ha sido el modo de control público de la
satisfacción del interés general. Los monopolios europeos eran
al mismo tiempo reguladores y gestores, por lo que los proble-
mas se solucionaban a través de decisiones internas y raramente
a través de normas jurídicas. La liberalización impone la sepa-
ración de estas funciones y un significativo aumento de la canti-
dad y complejidad de las normas jurídicas que reglamentan los
sectores de interés general, pues es necesario resolver nuevos
conflictos generados por la existencia de varios competidores
en el mercado.
En Europa, más que de desregulación, estamos ante un proceso
de regulación, pues la nueva estructura de mercado exige la in-
troducción en nuestro ámbito de este nuevo modo de actuación
administrativa. La intervención de las autoridades públicas para
la satisfacción de los intereses públicos sólo puede ser encau-
zada a través de la imposición de obligaciones jurídicas a los
operadores privados, regularizando el sector669.

“Titularidad privada de los servicios de interés general”. En: Derecho de las telecomunicacio-
669

nes…Pág. 1221.

468
 Karlos Navarro

Por su parte, la privatización como concepto es polisémico670;

y aunque existen diversas formas y posturas acerca de este pro-
ceso. Como apunta TRONCOSO REIGADA, existen diversas
modalidades de privatización. La primera sería la material de
la actividad –o genuina privatización de tareas-(Matrtirllr-oder
echt Aufgaban-Privatisierung), que también puede ser denomi-
nada privatización del régimen jurídico, que se caracteriza por
modificar la titularidad de una actividad, que deja de ser estatal
para permitir la titularidad de los particulares.

El concepto de privatización es polisémico. NIEVES DE LA SERNA, considera que se pue-

670

den diferenciar tres posturas que no son excluyentes entre sí, a saber: a) En primer lugar, un
sector de la doctrina utiliza el término privatización para designar el contenido de la política
dirigida a la reducción o inhibición de la actuación de los poderes públicos en el ámbito
de la actividad económica, o en otras palabras, la acción de los poderes públicos que tiene
como objetivo abrir el mercado en beneficio del sector privado. Se considera que aumenta
la presencia del sector privado y retrae la acción de los poderes públicos en aquel mercado
fortalece el orden económico. El fundamento de esta posición radica en la consideración de
que la iniciativa privada resulta más eficaz y eficiente que la actuación de los poderes públi-
cos. Desde esta perspectiva, el concepto de privatización incluiría toda medida que tenga
como objeto disminuir la presencia y la acción del Estado en la esfera de las actividades
de contenido económico. b) En segundo lugar, la doctrina utiliza el término privatización
en aquellos casos en que los poderes públicos se valen para el desarrollo de su actividad
del ordenamiento jurídico-privado...los poderes públicos, y en concreto la Administración,
utilizan el Derecho privado para la organización y para el desarrollo de las actividad pú-
blica y económica. c) Finalmente, algún sector de la doctrina ha acuñado el concepto de
privatizaciones circunstanciales, con relación a la venta -devolución al sector privado -de
empresas previamente expropiadas por los poderes públicos por motivaciones diversas. La
Privatización...Págs. 29-36. SORIANO GARCIA afirma que “los procesos de privatización
responden, a la lógica de la devolución a la sociedad mercantil de cometidos propios de ésta,
del mercadeo, del intercambio comercial, de la persecución del lucro como forma normal y
deseable de comunicación entre los sujetos económicos que intervienen en la misma…En
todo caso, conviene recordar que ambos procesos, privatización y desregularización, pueden
transcurrir en paralelo o, simplemente, acontecer cada uno por su cuenta. Puede privatizarse
sectores ya desregulados anteriormente y puede desregularse sobre sectores previamente pri-
vatizados. DESREGULACION, PRIVATIZACION Y DERECHO. Editorial: Publicaciones
del Real Colegio de España., Bolonia. 1993 Pág. 14.
Por su parte, VILLAR ROJAS, define la privatización como la reducción de la actividad pú-
blica en la producción y distribución de bienes y servicios, mediante el traspaso de dicha
función a la iniciativa privada. Tal traspaso de actividades puede hacerse aplicando diversas
técnicas: a) Venta de la empresa pública. Es el medio más intenso de admisión de la iniciativa
privada en la producción o distribución del bien o servicio. Se produce una transferencia
en la titularidad de la empresa, ya sea total o parcial, bien mediante la venta en bloque de
la misma a uno o varios sujetos determinados, bien, mediante la enajenación de participa-
ciones, total o parcialmente, ocasionando un cambio en el control de la compañía. La venta
de la empresa puede hacerse de forma directa; o mediante licitación pública, ya sea en un

469
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Esta es la denominada despublicatio de una actividad, que

abandona así el carácter de servicios público en sentido sub-
jetivo. Frecuentemente esta privatización de tareas o de la ac-
tividad van unidad a una mayor actividad de regulación del
sector público, de manera que no se produce una completa des-
estatalización. Esto es lo que la doctrina alemana ha calificado
como “falsa privatización de tareas”. –Unechte Aufgabenpriva-
tisierung. Una variante de la privatización material o de tareas

procedimiento abierto –admitiendo a todos los participantes., ya se restringiendo –en el que

existe una selección previa de los participantes-, y por concurso o subasta. La enajenación
de las participaciones puede efectuarse de forma directa, ofertándolas al público de forma
abierta o restringida, por su negociación en Bolsa si cotizan en ella las acciones; b) Inclusión
de capital privado. En tal caso, no existe enajenación de activos públicos, pero, mediante un
incremento del capital no suscrito, se opera un cambio en el control de la empresa, pasando
el capital privado a ser mayoritario; c) Transferencia de la producción o prestación del bien o
servicio. En tal caso, la Administración se reserva la titularidad de la empresa, pero encarga
su gestión a un sujeto privado. Es el caso de la concesión; d) Sometimiento de la empresa al
ordenamiento jurídico privado. No existe en tal caso, ni transferencia de titularidad, ni de
gestión; es la propia Administración la que gestiona la producción y prestación del bien o
servicio, pero sometiendo la actuación de la empresa pública a los criterios de actuación de
los sujetos privados: e) Liberalización del mercado. Es el supuesto en el que un sector de la
actividad productiva o de intermediación, reservado a la iniciativa pública, es abierto a la
iniciativa privada, bien en concurrencia con los poderes públicos, bien cesando éstos en la
realización de actividades mercantiles en dicho sector. Supone esta técnica la eliminación de
límites jurídicos en la actuación en un sector del mercado y por ello se la denomina, igual-
mente, desregularización, en cuanto somete al régimen común un sector antes protegido.
Privatización de servicios públicos. Tecnos, Editorial. Madrid, España. 1993.
CONCEPCION MONTERO, indica que “en un sentido amplio puede hablarse de privati-
zación, bien porque la titularidad de una empresa pública es transferida, bien porque, no
siendo altera tal titularidad, se acude a la gestión privada de la misma, o porque la actuación
de la Administración se sujeta a normas jurídico privadas, o bien porque se admiten nuevos
operadores económicos en sectores antes reservados a la iniciativa pública. Es posible una
primera clasificación que distingue la privatización formal, cuando sin cambio de titularidad
en la empresa, ésta es gestionada con criterios privados, ya sea por la propia Administración,
ya por un sujeto privado; y la privatización material cuando se produce efectiva transferencia
en la titularidad o se abre a la iniciativa privada un sector reservado a la iniciativa pública.
“Empresa publica y privatización”. En: La Intervención administrativa en la economía. Con-
sejo General del Poder Judicial. Madrid. 1996. Pág. 76.
CASSAGNE afirma que, “en definitiva, la privatización supone una delimitación de los cam-
pos propios del Estado y de la sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades y
descargando al Estado de la pesada carga de ser empresario y autoridad a la vez. De ahí que
los estudiosos del tema hayan teorizado inclusive esta técnica dentro de lo que denominan el
“Estado subsidiario”. La intervención…Págs. 123 y ss.

470
 Karlos Navarro

es lo que se puede denominar privatización indirecta de tareas

–Mittelbare Aufgabenprivatisierung-, que se distingue en que
aquí la asunción de competencias que antes eran públicas por
el sector privado proviene indirectamente de la reducción de las
prestaciones del Estado en campo. Este modelo de privatización
desempeña un papel decisivo principalmente en el terreno de la
Seguridad Social, y en general –de gran actualidad en este mo-
mento- en la reducción del nivel de prestaciones sociales.
La segunda modalidad sería la privatización de la gestión o fun-
cional –o privatización del desempeño de tareas –(Funktionale
Privatisierung-oder Prevatisierung Aufgabenerledigung). A di-
ferencia de lo que sucede en la privatización material, en esta
modalidad la competencia de las tareas sigue recayendo en el
sector público, mientras que únicamente su ejecución se trans-
fiere a un sujeto de Derecho Privado, que actúa en el terreno en
cuestión como auxiliar de la Administración.
El particular actúa como empresario concesionario para el des-
empeño de tareas de titularidad pública que le son transferidas.
No basta, por tanto, la venta de una empresa pública que pres-
ta una actividad de servicio público para que los particulares
puedan desarrollar tal actividad. Es necesario que la empresa
privada –que puede nacer de la privatización o que puede ser
de nueva creación –sea receptora de la concesión del servicio
público.
La tercera modalidad sería la privatización del patrimonio-Ver-
mögensprivatisierung-, que consiste en la privatización de em-
presas con ánimo de lucro, que no realizan una actividad de ser-
vicio público, sino una actividad económica libre en el mercado
en competencia con los particulares. Se produce en este caso
únicamente una privatización de la empresa, siendo innecesaria
la privatización material –o de la actividad- y la utilización de la
técnica de la concesión. A diferencia de la privatización mate-
rial, no tiene lugar en la privatización del patrimonio una des-

471
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

estatalización por reducción del desempeño de tareas por parte

del Estado, sino simplemente una disminución de la presencia
competidora de los poderes públicos en la economía.
La cuarta modalidad sería la privatización de la financiación –
Finanzierungsprivatisierung. Esta forma de privatización prevé
la realización de proyectos públicos de inversión valiéndose de
formas de financiación propias de la economía privada, como
por ejemplo la utilización de capital privado en lugar de la usar
financiación con cargos a los Presupuestos del Estado. Como
por ejemplo de esta posibilidad de privatización se puede ci-
tar la financiación privada de las autopistas –que condiciona la
adjudicación del contrato con la prefinanciación del concesio-
nario – o la transferencia a los consumidores, a las empresas
farmacéuticas o las farmacias de parte del gasto estatal en medi-
camentos. Obviamente, todos estos supuestos de privatización
están entrelazados671.
La tendencia privatizadora de la organización y de la actividad
de las Administraciones públicas, no ha sido provocado sólo
por los cambios de los años ochenta, sino que se había iniciado
ya a finales de los años sesenta, con el desarrollo de las formas
de actuación administrativa de carácter consensual, frente a
los instrumentos unilaterales y autoritarios clásicos y, también,
como hemos estudiado, en los países de la Unión europea ha
sido fundamentales para esta evolución las presiones liberaliza-
doras del proceso de integración comunitario672.

671
Privatización, Empresa Pública y constitución. Marcial Pons. Madrid, España. 1997. Págs. 42,
43, 44, 45 y 46.
672
SENDIN GARCIA, MIGUEL ANGEL.: Regulación y servicios públicos…Págs. 56, 57 y 58.
Véase también: MONTES, PEDRO.: La integración en Europa. Editoral Trotta. Madrid, Es-
paña. 1993. MUÑOZ MACHADO.: Servicio público y mercado…Págs. 140-155.

472
 Karlos Navarro

Entrando en el campo más concreto de los servicios públicos,

debemos señalar que la reorganización de la gestión de éstos
presenta diversas modalidades. En primer lugar, hay que men-
cionar la privatización de los entes de gestión, que incluye, en los
países en que aquéllos estaban dotados de formas de personifi-
cación jurídico-públicas, una primera fase de transformación
de los mismos en sujetos de Derecho privado y una segunda de
venta pública de todas o parte de las acciones673. Tras el proceso
de privatización, sin embargo, los Poderes públicos suelen con-
servar amplios poderes de control sobre estas sociedades, por
medio de diversas técnicas.
En segundo lugar, la concesión y, en general, las formas de gestión
indirecta de los servicios públicos son preferidas a la gestión di-
recta, como sucedía en los tiempos del Estado liberal de Derecho
clásico. Con todo, también aquí se han producido novedades, y
así hoy se intenta introducir la competencia entre concesionarios,
en lugar de la gestión con cláusula de exclusiva674.
Esto resulta posible gracias a la reformulación de la teoría de
los monopolios naturales realizada en los últimos años por la
Ciencia económica, en la cual ha tenido una gran influencia
las nuevas posibilidades abiertas por el progreso tecnológico675.

673
DESDENTADO DAROCA, EVA.: La Crisis de Identidad del Derecho Administrativo: Pri-
vatización, Huida de la Regulación Publica y Administraciones Independientes. Tirant Lo
Blanch. 1999. Págs. 132-190.
674
Señala ARIÑO, que “aunque después del proceso de privatización varias actividades públicas
hayan sido atribuidas al sector privado mediante la concesión no significa que estas salgan
del ámbito de lo público. Los poderes públicos siempre son los titulares de la actividad. Por
esa circunstancia, es erróneo plantar que el cambo de gestión de actividades públicas me-
diante concesión supone una verdadera privatización”. ARIÑO ORTIZ, GASPAR.: Economía
y Estado. Marcial Pons. Madrid, España. 1993.Pág. 288.
675
DILORENZO, explica que un monopolio natural emerge cuando la tecnología de produc-
ción, como por ejemplo costos fijos elevados, provoca que los costos totales en el largo plazo
declinen al aumentar la producción. En tales industrias, dice tal teoría, un solo productor
eventualmente será capaz de producir a un costo más bajo que cualquier otro par de produc-
tores, por lo tanto creándose un monopolio “natural”. El resultado serán precios más altos si
más de un productor sirve a ese mercado.

473
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Asimismo, las relaciones entre los entes gestores de los servicios

públicos (sean todavía sujetos dotados de personalidad jurídi-
co-pública, sean ya sociedades privadas) y las Administraciones
titulares de aquéllos se articulan de una manera más flexible y
paritaria, de acuerdo con la tendencia ya mencionada a la utili-
zación por parte de las Administraciones públicas de formas de
actuación consensuada.

Más aún, se dice ue la competencia causaría inconvenientes al consumidor dada la construc-

ción de infraestructura redundante, por ejemplo, excavaciones en las calles para el tendido de
líneas dobles de gas o agua potable...Evitar tales inconvenientes es otra razón presentada para
otorgar exclusividad a industrias cuyos costos promedio declinan en el largo plazo. La teoría del
monopolio natural fue desarrollada primero por economistas, y utilizada luego por legislado-
res para “justificar” exclusividades (monopolios). Durante la última parte del siglo diecinueve,
cuando los gobiernos locales empezaban a otorgar exclusividades, la noción económica gene-
ralizada era que un “monopolio” era algo causado por la intervención gubernamental, no por
el libre mercado, a través de contratos exclusivos, proteccionismo y otros medios.  La teoría del
monopolio natural es una ficción económica...Tal cosa como un “monopolio natural” jamás ha
existido. La historia de los así llamados “servicios públicos” es que a fines del siglo diecinue-
ve y principios del veinte las empresas competían vigorosamente y, como en todo el resto de
industrias, no les gustaba la competencia. Las empresas obtuvieron monopolios por parte del
gobierno, y entonces, con ayuda de algunos economistas influyentes, fabricaron la racionaliza-
ción (justificación) ex post para su poder monopólico...Como todos los monopolistas, tratarán
de utilizar hasta el último recurso para manipular y mantener sus privilegios monopólicos,
pero las ganancias potenciales -para los consumidores- de tener mercados libres son dema-
siado grandes para justificarles. La teoría del monopolio natural es una ficción económica del
siglo diecinueve que defiende privilegios monopólicos del siglo diecinueve (o dieciocho, en el
caso del Servicio Postal de los EE.UU.), y no tiene lugar válido en la economía estadounidense
del siglo veintiuno. DILORENZO, J. THOMAS.: El mito del monopolio natural. Traducido por
JUAN FERNANDO CARPIO. The Review of Austrian Economics Vol. 9, No. 2 (1996). Véase
también, DE LA CRUZ FERRER.: La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctri-
co. Marcial Pons. Barcelona, España. 1999. Pág. 100 y 101.
Esta teoría del monopolio natural, comienza a cuestionarse a mediados de la década de 1950,
por un grupo reducido de economistas americanos y británicos. La escuela liberal de pen-
samiento económico, que cristaliza en esos años en Chicago y otros lugares, da pie a un
intenso periodo de investigación en los grandes centros académicos de los EE.UU., donde
estas críticas se formalizan teóricamente. Entre los más destacados, se encuentran STIGLER,
FRIEDMAN, COASE, DEMSETZ y otros. Su trabajo se consagrará en la década de los 70,
cuando en palabras de ALFRED KAHN, arraiga el consenso de que la gestión pública o se-
mipública en monopolio había “suprimido la innovación, cobijado la ineficiencia, fomentado
una creciente espiral de precios/salarios, promovido un severo desajuste de recursos, al rom-
per el vínculo entre precios y costes marginales, fomentado una competencia improductiva e
inflacionaria de costes, denegando al público la variedad de precios y opciones de calidad que
hubiera ofrecido el mercado competitivo”. Kahn, Alfred E., “The Economics of Regulation:
Principles and Institutions”, MIT Press, 1988, Sexta Edición, página xvi.

474
 Karlos Navarro

Esta revalorización de la gestión indirecta, sin embargo, vuelve

a poner de actualidad los problemas que conlleva la concesión
de servicio público. En este sentido, sigue viva la vieja cuestión
de la compatibilidad entre la autonomía empresarial de los con-
cesionarios y los necesarios controles públicos dirigidos a ase-
gurar la sujeción de la actividad de aquéllos a los principios y
fines propios del servicio público676.
A estas dificultades se añade hoy la necesidad de garantizar la
transparencia de los procedimientos de selección de los conce-
sionarios y de la contratación677.
Una tercera forma de reorganización de la gestión de los servi-
cios públicos es la incentivación de la colaboración de volunta-
rios y de asociaciones privadas sin fines de lucro en los servicios
sociales. El fenómeno del voluntariado es una expresión de la
idea de solidaridad que se halla en fase de expansión en las so-
ciedades modernas y subdesarrolladas, en buena parte a causa
de la incapacidad de los Poderes públicos para asumir o mante-
ner ciertas tareas asistenciales, como consecuencia de la situa-

676
Una política de privatizaciones y de reforma del servicio público vuelve a dar fuerza al denos-
tado principio de subsidiariedad. Por principio de subsidiaridad –o principio de suplencia de
la intervención del Estado-, los poderes públicos sólo prestarán directamente servicios pú-
blicos en caso de insuficiencia de la iniciativa privada o como complemento de ella –sanidad,
educación y transporte. STOBER, R.: Derecho Administrativo Económico. INAP. 1992. Págs.
103-105; O. DE JUAN ASENJO.: La Constitución Económica Española. Madrid.CEC. 1984.
Págs. 93-98; ARIÑO, G.: Economía y Sociedad… Págs. 63-80.
677
MUÑOZ MACHADO, considera que “la apertura de la contratación pública ha tenido por
objeto hacer efectiva las libertades de libre circulación de trabajadores, de establecimiento y
libre prestación de servicios, más que asegurar la igualdad de oportunidad entre las empresas
públicas y privadas. Ello sin perjuicio de que, obviamente, ha servido también para evitar las
reservas en exclusiva de la realización de obras o servicios por empresas públicas, facilitando
la concurrencia de todos los operadores económicos en cada sector”. Servicio público y mer-
cado...Pág. 213. RIVERO ORTEGA, por su parte, afirma que “el fundamento de los contratos
administrativos se encontraría, pues, en la necesidad de que la Administración mantenga un
poder de control sobre la realización de determinados contratos (encargos) que ésta realiza
con empresas privadas, contratos cuyo cumplimiento en tiempo y forma es fundamental
para los intereses generales de la comunidad, por lo que el legislador decide que no debe
regirse únicamente por el Derecho Privado”. Administraciones Públicas y Derecho privado…
Pag. 183. Véase también, GONZALEZ IGLESIAS, M. A.: El contrato administrativo de con-
sultaría. Marcial Pons. Madrid, España. 2002. Págs. 22-32.

475
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

ción de la reforma del Estado. Con la admisión de estas orga-

nizaciones de voluntarios en la gestión de los servicios sociales
se busca reducir las cargas financieras públicas en los servicios
públicos en los que los problemas presupuestarios de las Admi-
nistraciones públicas son más graves, sin tener que adoptar me-
didas difícilmente sostenibles desde el punto de vista político
como sería la supresión de prestaciones678.
En el ámbito concreto de los servicios públicos económicos, se
ha transformado de pública en privada la forma de personifica-
ción de algunos entes de gestión de gran relevancia, y se ha re-
forzado la aplicación de las reglas de empresa, en busca de una
mejora de los niveles de calidad en la prestación de los servicios.
El panorama es más complejo en los servicios de carácter so-
cial, donde la introducción de los criterios empresariales plan-
tea mayores dificultades técnicas y también fuertes resistencias
sociales de parte de los sindicatos y de los ciudadanos679.
Por lo que se refiere a la influencia del proceso de liberalización
de la economía sobre los servicios públicos de carácter econó-
mico-empresarial, hay que hacer notar que no conlleva siempre
la devolución al mercado de enteras actividades de prestación
de utilidades a los particulares cuya titularidad fue asumida en
su momento por los Poderes públicos; con frecuencia, lo que se
liberalizan son únicamente algunas de las prestaciones de titu-
laridad pública, quedando el resto de ellas sometidas al régimen
jurídico del servicio público.

SENDIN GARCIA.: Hacia un servicio europeo…Pág. 290-292.

678

En América Latina, el ejemplo más típico y reciente de este proceso ha sido la privatización
679

de la Seguridad y la salud. Sobre este particular véase, MESA-LAGO, CARMELO.: “Política

y reforma de la Seguridad Social en América Latina. Revista, Nueva Sociedad. Número. 160.
Marzo-abril. 1999. Pags. 133-150.

476
 Karlos Navarro

Pero, además, incluso en el primer caso es difícil de imaginar

que la regulación y el control público sobre las actividades eco-
nómicas concernidas llegue a desaparecer del todo, pues gene-
ralmente se mantendrá un régimen de autorizaciones adminis-
trativas en el sector y los Poderes públicos conservarán en todo
caso la titularidad de las redes básicas de infraestructuras nece-
sarias para la prestación de los servicios afectados.
De esta manera, en los sectores donde la liberalización ha pro-
gresado más se detecta hoy en los países con regímenes de De-
recho administrativo de inspiración francesa una tendencia
todavía incipiente a la sustitución total o parcial de la técnica
del servicio público por la forma de intervención sobre estas
actividades propia del Derecho anglosajón, que no implica la
asunción en bloque por los Poderes públicos de la titularidad
de sectores enteros de actividad económica, sino la mera regu-
lación de los mismos.
Otra característica destacable de este modelo de intervención es
que las funciones públicas de control del cumplimiento de las
normas reguladoras del sector por los sujetos que operan en él
se atribuyen normalmente a autoridades administrativas inde-
pendientes, y no a los órganos administrativos y entes públicos
clásicos680.

Sobre los entes reguladores, su estructura, formación y reglas de funcionamiento, véase, ARI-
680

ÑO ORTIZ.: “Economía y Estado”, Marcial Pons, Madrid, 1992, especialmente capítulo XI,
páginas 376 a 389.

477
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

III
A MANERA DE CONCLUSIÓN: EL NUEVO
SERVICIO PÚBLICO

El concepto tradicional del servicio público estaba determinado

por las ideas de solidaridad e igualdad (ideología); la universa-
lidad en la prestación y la regularidad en la misma (técnica); el
interés general y la “publicatio” (jurídico); y el monopolio y el
precio por el coste inferior (económicas).
Con el proceso de privatización y regulación, como ya hemos
apuntado, se empezó a discutir y cuestionar precisamente los
postulados económicos del servicio público; y todo este proceso
tuvo como consecuencia un cambio de modelo, que en palabras
de ARIÑO ORTIZ, consiste “esencialmente en el paso de un sis-
tema de titularidad pública sobre la actividad, concesiones ce-
rradas, derechos de exclusiva, obligación de suministro, precios
administrativamente fijados, carácter temporal (con reversión/
rescate en todo caso) y regulación total de la actividad, hasta el
más mínimo detalle, a un sistema abierto, presidido por la liber-
tad de empresa, esto es, libertad de entrada (previa autorización
reglada), con determinadas obligaciones o cargas de “servicios
universal”, pero no con libertad de precios y modalidades de
prestación, con libertad de inversión y amortización y, en defi-
nitiva, en régimen de competencia abierta, como cualquier otra
actividad comercial o industrial, en la que hay que luchar por el
cliente (no hay mercados reservados no ciudadanos cautivos).
Por supuesto, en este segundo modelo no hay reserva de titula-
ridad a favor del Estado sobre la actividad que se trate”681.

ARIÑO ORTIZ.: El nuevo servicio…Pág. 25.

681

478
 Karlos Navarro

El nuevo modelo de ordenación jurídico-económico, ha traído

consigo, además nuevas autoridades (Gobiernos y “reguladores
independientes”), protagonistas (empresas privatizadas) y nue-
vas normas e instituciones.
En este proceso, la Administración adquiere un nuevo papel
sumamente importante: regular, supervisar y controlar los mer-
cados para garantizar su funcionamiento conforme al principio
de libre competencia e incluso, ahí donde la tendencia natural
es el monopolio u oligopolio, para crear las condiciones de un
auténtico mercado de concurrencia“682.
De esta forma, la actividad del Estado se transforma, pasa de
ser prestatario, a un actor imparcial con varias tareas a su cargo:
promover la libre competencia en los sectores en que ésta puede
darse y servir de árbitro en el juego de intereses que se genera
entre usuarios, prestatarios, etc.
Todo este proceso exige la aprobación legislativa de leyes deno-
minadas normas de organización y procedimiento683, idóneas y
necesarias para hacer posible, en este caso, la libertad de elec-
ción del usuario, el servicio universal, la libertad de competir de
los operadores de los servicios públicos.
Esta nueva concepción del servicio público trata de conciliar,
por una parte, la instauración de “un sistema más eficaz y com-
petitivo684”, y por otro, la garantía de un estándar mínimo de
servicio al que todos tienen derecho, a través del servicio uni-
versal685. A través de la introducción de la competencia en los

682
DESDENTADO DAROCA.: La crisis de identidad…Pág. 118.
683
HESSE, K.: Significado de los derechos fundamentales. Traducción de ANTONIO LOPEZ
PINA. En Manual de Derecho Constitucional. Madrid, España. Instituto Vasco de Adminis-
tración Pública. Marcial Pons.1996.
684
DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN: Prólogo al libro Regulación y servicios públicos…
Pág. XIX.
685
Véase: ARIÑO ORTIZ, G Y LOPEZ DE CASTRO, L.: La competencia en Sectores Regulados.
Granada. Editorial Comares. 2003. Pág. 13; ARIÑO ORTIZ.: “El Nuevo Servicio Público”. En:
Principios de Derecho Público…Págs. 557 y ss.

479
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

servicios públicos lo que se pretende es precisamente mejorar la

eficiencia del sistema en beneficio de todos, especialmente de
los consumidores686.
Este modelo se rige, por la separación de actividades del sector,
y con ello se busca que una actividad que ha operado en mono-
polio en un mercado, de forma concentrada, sea objeto de una
separación en varios aspectos. Primero, se pretende hacer una
separación de las actividades del sector687, después se busca se-
parar las actividades competitivas y no competitivas, principio
que se refleja en toda la estructura del nuevo modelo de regu-
lación688. Por último separar las actividades del regulador y del
operador689.
Con la separación de actividades se busca alcanzar, dos objeti-
vos: Por un lado, establecer un régimen jurídico diferenciado; y,
por otro, procurar la transparencia en los precios y costos de la
actividad690, evitando las subvenciones cruzadas.

686
CABALLERO SANCHEZ, R.: Infraestructura en red y liberalización de servicios públicos.
Madrid, España. INAP. 2003. Págs. 353 y 354.
687
ARIÑO ORTIZ, GASPAR y LOPEZ DE CASTRO, L.: La competencia en Sectores Regulados.
Granada. Editorial Comares. 2003. Pág. 16; ARIÑO ORTIZ.: “El Nuevo Servicio Publico”. En:
Principios de Derecho Público...Pág. 562; ARIÑO ORTIZ, DE LA CUETARA, MARTINEZ
LOPEZ-MUÑIZ.: El Nuevo Servicio…Pág. 27; SENDIN GARCIA.: Regulación y servicio
público…Pág. 61.
688
ARIÑO ORTIZ, GASPAR y LOPEZ DE CASTRO, L.: La competencia en Sectores Regulados.
Granada. Editorial Comares. 2003. Pág. 15; ARIÑO ORTIZ.: “El Nuevo Servicio Publico”. En:
Principios de Derecho Público…Pág. 561; ARIÑO ORTIZ, DE LA CUETARA, MARTINEZ
LOPEZ-MUÑIZ.: El Nuevo Servicio…Pág. 26; SENDIN GARCIA.: Regulación y servicio
público…Pág. 61.
689
ARIÑO ORTIZ, DE LA CUETARA, MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ.: El Nuevo Servicio…
Pág. 26.
690
ARIÑO ORTIZ, GASPAR y LOPEZ DE CASTRO, L.: La competencia en Sectores Regu-
lados…Pág. 16; ARIÑO ORTIZ.: “El Nuevo Servicio Publico”. En: Principios de Derecho
Público...Pág. 562; ARIÑO ORTIZ, DE LA CUETARA, MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ.: El
Nuevo Servicio…Pág. 27; SENDIN GARCIA.: Regulación y servicio público…Pág. 61.

480
 Karlos Navarro

La separación o disociación de las actividades del sector, es un

mecanismo que busca introducir transparencia en los precios
y en los costos de los servicios. Esa transparencia permite re-
ducir las distorsiones de la competencia entre operadores que
producen las subvenciones cruzadas. La separación puede re-
ferirse a varios ámbitos: separación contable691, funcional o por
gestión692; jurídica o estructural y material693, y accionaría.694
Hasta el momento no se ha establecido reglas para determi-
nar cuál es la separación más adecuada, lo importante es que
la transparencia pueda ser efectiva. Es preciso advertir que el
nuevo esquema de regulación “no prejuzga la estructura empre-
sarial, que salvando ciertos límites debe dejarse a las decisiones
de las fuerzas del mercado695”.

691
La separación contable de las actividades del sector es la distinción en las cuentas del ope-
rador de las diferentes actividades. Esta separación es un instrumento indispensable para
posibilitar la transparencia contable y financiera, con el objetivo de obtener un mínimo de
información sobre los precios y los costos de los servicios. En la Unión Europea, existe nor-
mativa que contempla esa exigencia. Tal es el caso, por ejemplo, del sector ferroviario, en el
cual, mediante la directiva 91/440 relativa al desarrollo de ferrocarriles, se ha establecido
la obligatoriedad de esta separación desde 1991. En el caso de las telecomunicaciones, la
directiva Núm 97/33/CE relativa a la interconexión, prevé como obligatorias la separación
contable de las actividades.
692
Este tipo de gestión implica la creación de una entidad jurídica integrada pero disponiendo
de una autonomía de gestión.
693
La separación jurídica o estructural es la creación de entidades jurídicamente distintas. Con
esta separación se pretende que cada una de las actividades tenga una estructura empresarial
jurídicamente diversa. Esto no impide, sin embargo, la creación de grupos o holding de la
que dependan las diferentes sociedades. Con la separación material, por su parte, se pretende
que cada actividad o empresa cuente con su propio personal reclutado extermanente y sin
relación con otras empresas. Toda prestación gratuita debe ser excluida. ARIÑO ORTIZ, DE
LA CUETARA, MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ.: El Nuevo Servicio…Pág. 17.
694
Mediante este criterio regulatorio, se prohíbe “por ley la presencia de un mismo accionista
dominante en los distintos sectores o áreas de actividad. ARIÑO ORTIZ, DE LA CUETARA,
MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ.: El Nuevo Servicio…Pág. 17.
695
ARIÑO ORTIZ, DE LA CUETARA, MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ.: El Nuevo Servicio…
Pág. 17.

481
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

De acuerdo con ARIÑO ORTIZ, el régimen jurídico de las ac-

tividades competitivas esta de determinada por cuatros libert-
ades:
1) Libertad de entrada: Consiste básicamente en la apertu-
ra del sector a la iniciativa privada y pluralidad de oferta
en los servicios. Cualquier operador que reúna los re-
quisitos necesarios, tendrá derecho a construir, explotar,
comprar y/o vender las instalaciones necesarias para la
actividad de que se trate696. El único requisito es la ob-
tención de una autorización administrativa, que tendrá
carácter reglado y no discrecional697.
2) Libre acceso al mercado, a la red, a las infraestructu-
ras (doctrina de las esencial facilities698): Se reconoce a
todos los operadores el libre acceso a las instalaciones

696
ARIÑO ORTIZ, GASPAR y LOPEZ DE CASTRO, L.: La competencia en Sectores Regula-
dos…Págs. 21 y 22; ARIÑO ORTIZ.: “El Nuevo Servicio Publico”. En: Principios de Derecho
Público…Pág. 564; ARIÑO ORTIZ, DE LA CUE TARA, MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ.: El
Nuevo Servicio…Pág. 27.
697
ARIÑO ORTIZ, GASPAR y LOPEZ DE CASTRO, L.: La competencia en Sectores Regula-
dos…Págs. 21 y 22.
698
VILLAR ROJAS señala que “La doctrina de las “essential facilities” surge y se desarrolla en el
marco del artículo 2 de la Sherman Act, esto es, la norma fundamental del derecho de la com-
petencia norteamericano. Este precepto prohíbe monopolizar, intentar monopolizar, o llegar
a acuerdos para monopolizar cualquier parte del comercio entre los estados o el comercio
internacional. Se trata de un mandato equivalente al artículo 82 del Tratado de la Unión Eu-
ropea y al artículo 6 de la Ley española de Defensa de la Competencia; si bien, mientras aquél
tiene como presupuesto de hecho los monopolios, estos últimos actúan sobre las conductas
que supongan un abuso de posición dominante, aun sin existir un monopolio. La finalidad
en los tres preceptos es común: actuar frente a aquellas situaciones de dominio, de las que
el monopolio es su manifestación más extrema, que permiten a quien ocupa esa posición
menoscabar la libre competencia, bien imponiendo a empresarios y consumidores condi-
ciones comerciales injustificadas, o bien impidiendo que sus competidores tengan acceso a
ese mercado o a otro secundario que sea dependiente de aquél. El artículo 2 de la Sherman
Act ha servido de fundamento de resoluciones limitativas de la libre iniciativa empresarial,
entre ellas la libertad de contratación. La doctrina ha reconocido hasta tres explicaciones de
este precepto que sirven para legitimar la limitación de la libertad que todo empresario tiene
de elegir con quien establece relaciones comerciales y, por tanto, de negarse a establecerlas.
La primera es la “intent doctrine”, que pretende determinar si la voluntad de la empresa que
deniega un suministro o un acceso es mantener o lograr una situación de monopolio, no
una simple decisión empresarial. La segunda es el “monopoly levering test”, que enjuicia la

482
 Karlos Navarro

o infraestructura sobre las que la prestación de los ser-

vicios descansa (físicas o infraestructuras: redes eléctri-
cas, oleoductos y gasoductos, redes ferroviarias, estacio-
nes y aeropuertos, redes de telecomunicaciones (cables
o ondas), redes de abastecimiento de agua, de autopistas,
etc. La efectividad de dicho acceso determina la compe-
tencia real en la oferta de servicios. Las condiciones de
acceso en términos objetivos (no discriminatorios), la
fijación de un canon para su uso, y las razones exactas
para justificar una denegación de acceso, deben de que-
dar definidas en la regulación, a través de un Estatuto
Jurídico de las redes699.
1) y 4) Libertad de contratación y formación competitiva
de los precios: Este principio significa que las empre-
sas gestoras de los servicios competitivos, tiene liber-
tad para operar bajo principios comerciales (comprar y
vender; importar y exportar; extender sus actividades a
otras áreas, libertad de fijación de precios a sus clientes)
sujeto sólo a límites o restricciones generales aplicables
a todas las empresas de mercado. La función del regu-
lador es el garantizar el respecto a las reglas en la for-

negativa a contratar considerando si, con esa decisión, el operador obtiene ventaja en un
mercado segundario o dependiente. La tercera es la “essential facilities”, es buena medida una
combinación de las anteriores. En una primera aproximación, la doctrina de las “essential fa-
cilities” identifica aquellas situaciones en las que un monopolista, que controla un bien indis-
pensable para realizar una actividad económica, impide a un competidor el uso del mismo,
o le impone condiciones irrazonables y discriminatorias, sin que existan razones técnicas
o empresariales que justifiquen esa decisión. En estas circunstancias, esa doctrina legitima
que la autoridad judicial competente obligue al monopolista a contratar con el competidor
en condiciones razonables y no discriminatorias, con independencia de las sanciones que
pudieran corresponder por conductas anticompetitivas ilegales”. Las instalaciones esenciales
para la competencia. Granada, España. Editorial Comares. 2004. 2005. Págs. 13,15 y 15.
699
ARIÑO ORTIZ, DE LA CUETARA, MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ.: El Nuevo Servicio…
Pág. 28.

483
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

mación competitiva de precios y actuar contra prácticas

restrictivas de la competencia. d) Libertad de inversión:
Esta consiste en la plena libertad para diseñar o realizar
inversiones cuya rentabilidad quedará al riesgo y ven-
tura del inversor. No se limita beneficios ni pérdidas700.
Con lo que respeta a las actividades no competitivas, se caracte-
riza por las notas siguientes:
1) Instalación y gestión de infraestructuras: Las infraestruc-
turas son de uso común, y sobre las mismas los distintos
operadores pueden ofrecer servicios variados, distintas
modalidad de transporte, distintos horarios, distintas mo-
dalidades de suministros (Ferrocarril: uso de estaciones y
vías; transporte aéreo: aeropuertos y servicios portuarios;
energía eléctrica: redes de alta tensión; telecomunicaciones:
redes de cables y red telefónica; petróleo y gas: oleoductos y
gasoductos)701.
La importancia de las redes e infraestructuras esenciales, ra-
dica en que son la vía física por medio de la cual se materia-
liza el mercado. Se define a las infraestructuras en red, como
aquéllas “instalaciones de valor estratégico, ramificadas por
le territorio y con conexión física entre sus extremos, carac-
terizadas por su configuración unitaria al estar entrelazadas,
su capacidad limitada y su duplicación antieconómica debi-
do a su altos costos de implantación todo lo cual constituye
conductos de paso obligado para participar en un determi-
nado mercado de interés general702”

700
ARIÑO ORTIZ, GASPAR y LOPEZ DE CASTRO, L.: La competencia en Sectores Regu-
lados…Pág. 26; ARIÑO ORTIZ.: “El Nuevo Servicio Publico”. En: Principios de Derecho
Público...Pág. 567; ARIÑO ORTIZ, DE LA CUETARA, MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ.: El
Nuevo Servicio…Pág. 29.
701
ARIÑO ORTIZ, GASPAR y LOPEZ DE CASTRO, L.: La competencia en Sectores Regu-
lados…Pág. 27; ARIÑO ORTIZ.: “El Nuevo Servicio Publico”. En: Principios de Derecho
Público…Pág. 568; ARIÑO ORTIZ, DE LA CUETARA, MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ.: El
Nuevo Servicio…Pág. 30.
702
CABALLERO SANCHEZ, R.: Infraestructura en red y liberalización…Pág. 151.

484
 Karlos Navarro

La red es la clave del mercado, y su regulación debe de te-

ner las siguientes características: a) Gestión autonómica, b)
Estatuto jurídico de las redes y acceso a terceros, c) un nue-
vo concepto de propiedad que afecta al uso público, en la
que se separa propiedad y uso, y aparece un nuevo tipo de
propiedad vinculada por su destino, por su uso y no por su
titularidad703.
2) Servicio universal: El servicio universal integra aquellas
prestaciones a las que el mercado, por sí solo, no daría res-
puesta, por lo que la autoridad entiende que deben ser cu-
biertas porque constituyen un estándar mínimo de servicios
al que todos tienen derecho. En este tipo de servicios no
hay competencia, porque no hay oferta. En este caso la re-
gulación interviene imponiendo obligatorias prestaciones a
cualquiera de los operadores del sector. Para ARIÑO OR-
TIZ este planeamiento ha supuesto una radical transforma-
ción del concepto de servicio público”704. La apertura de los
servicios a la competencia y al mercado, se caracteriza por
lo siguiente: a) La no calificación como servicio público de
una actividad o sector en su conjunto, sino sólo de algunas
tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aquél. Es
necesario precisar en cada sector cuales son las obligaciones
o cargas de servicio público; es decir de servicio universal
obligatorio para el operado garantice el interés general. b)
Abandono del concepto de reserva: Es decir se abandona el

703
ARIÑO ORTIZ, DE LA CUETARA, MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ.: El Nuevo Servicio…
Pág. 31.
704
ARIÑO ORTIZ.: El nuevo servicio...Pág. 32.

485
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

concepto de titularidad de la actividad a favor del Estado, y

se introduce la idea de actividad reglamentada705.
705
La communications Act de los Estados Unidos, definió la noción de servicio universal, en el
año de 1934, como el acceso de todo ciudadano a una operadora telefónica local, y recoge las
siguientes novedades:
a) El servicio universal es definido como: El acceso de todos los ciudadanos a todo tipo
de servicios de telecomunicación a precios justos y razonables, incluidos los servicios
avanzados y de información, asegurando el acceso a ellos de las áreas rurales y las de
menor renta per cápita en condiciones de calidad y precio comparable a los servicios
ofrecidos en áreas urbanas y asegurando su disponibilidad en escuelas, centos sanita-
rios y bibliotecas. Un concepto dinámico que requiere ser revisado periódicamente
con objeto de adaptarlo a la evolución tecnológica y del mercado, ampliándolo con
aquellos nuevos servicios a los que se considere que debe tener acceso todo el público.
b) Se crea la Federal-state Joint Borrad on Universal Service, una comisión conjunta de la FCC y
las State Public Utilities Commissions cuyas competencias son la definición de los principios
generales del servicio universal y de las directrices para su desarrollo. La FCC es responsable
de desarrollar las recomendaciones de la comisión conjunta y de revisar periódicamente la
definición de servicio universal teniendo en cuenta las recomendaciones de los legisladores
y del público en general y que los servicios incluidos en el concepto sean esenciales para la
educación, sanidad y seguridad pública y beneficiosos para el interés público.
c) Establece la obligación de todos los proveedores de los servicios de telecomunicacio-
nes de participar en el fomento del servicio universal mediante contribuciones al Fon-
do de Servicio Universal de forma no discriminatoria. MEDINA ORS, GUILLERMO.:
“Régimen jurídico de las telecomunicaciones en los Estados Unidos”. En: Derecho de
las telecomunicaciones. Ministerio de Fomento. Madrid, España. Pág. 1196.
SENDIN GARCIA, por su parte, señala, que “el servicio universal supone la imposición de
obligaciones de servicio público a escala comunitaria, con el objetivo de hacer compatible la
satisfacción del interés público con la apertura de determinadas actividades a la concurrencia…
Se ha dicho respecto al servicios universal que no es una técnica, sino un objetivo, esto es, indi-
ca el interés público que se debe satisfacer, pero no como hacerlo. Igualmente se ha destacado
su mutabilidad, y su flexibilidad, en cuanto debe adaptarse a las características y necesidades
peculiares de cada servicio. Se ha señalado también que la determinación de que prestaciones
forman parte del miso es una decisión política. Así como, por último, que la principal con-
secuencia que se deriva de su formulación, es la sujeción de determinadas actividades a una
serie de principios, que viene a coincidir con los principios tradicionales del servicio público,
al os que se añade algún otro de nuevo cuño (eficacia, calidad, transparencia, participación).
Hacia un servicio…Págs. 293 y 294. ARIÑO ORTIZ, lo define como “aquellas modalidades a
las que el mercado, por sí solo, no daría respuesta y la autoridad entiende que deben ser cu-
biertas porque constituye un estándar mínimo de servicios al que todos tiene derecho. En este
caso, la competencia no es posible porque no hay oferta. Y no la hay, porque el coste de dichas
prestaciones jamás cubriría el precio que por ellas se podría pagar y nadie estaría interesado en
concurrir”. “Servicio Público y servicio universal en las telecomunicaciones”. En: En: Derecho
de las telecomunicaciones. Ministerio de Fomento. Madrid, España. Pág. 761.
La comisión europea señala que “constituye un complemento básico de la liberalización del mer-
cado de servicios”, a lo que añade que al “definir y garantizar los servicios universales se asegura
la disponibilidad permanente y la calidad de los servicios existentes para todos los usuarios y
consumidores durante la transición de la prestación en régimen de monopolio a unos mercados
abiertos a la competencia”. Y define el servicio universal, como “el conjunto mínimo de servicios
de una determinada calidad a los que tiene acceso todos los usuarios y consumidores, en función
de las condiciones nacionales específicas, a un precio asequible”. Los servicios de interés general
en Europa. Comunicación de la Comisión de 20-09-2000. COM (2000). Pág. 40.

486
 Karlos Navarro

3) Sustitución de un régimen cerrado y en exclusiva por un ré-

gimen abierto, en el que basta una autorización para entrar
en el sector706. Sin embargo, se le imponen obligaciones y
cargas de servicio, en la medida que haya que determinadas
prestaciones al público, que se impondrá de modo vinculan-
te a todos cuantos actúen en el sector, ya se unilateralmente

En el derecho español, tradicionalmente se ha distinguido entre autorización y concesión.

706

De este modo, la concesión se considera propia de un ámbito en el que existe una titularidad
administrativa previa (servicio público), mientras que la autorización se da en aquéllas acti-
vidades cuya titularidad corresponde originariamente a los particulares. SENDIN GARCIA.:
Regulación y servicio público…Pág. 77. Sin embargo, en lo que se refiere a la autorización
no existe una universidad de criterio. Existen dos grandes teorías. La primera se inicia con
RANELLETTI, y se fundamenta en que la autorización constituye una remoción de los lí-
mites para el ejercicio de un derecho preexistente, por lo que no implica un incremento de
las facultades del particular. Frente a ello, en la concesión no se da la preexistencia de un
derecho, sino que este nace de la concesión misma, por lo que supone una ampliación de las
facultades del sujeto privado. MEILAN GIL, J. L.: “Sobre la determinación conceptual de la
autorización y la concesión”. En: Revista de la Administración pública 71, mayo-agosto de
1973. págs. 80-84. PARADA VAZQUEZ, R.: Derecho Administrativo…pág. 437. La segunda
teoría tiene su origen en la obra de OTTO MAYER, que concibe la autorización como el le-
vantamiento de una prohibición previa. De tal forma que, al establecerse una prohibición de
policía, puede “que la disposición policial introduzca una excepción para el caso particular.
A eso es lo que llamamos la prohibición de la policía con reserva de permiso (autorización)”.
La cual “se dirige a las manifestaciones de la vida individual que no son consideradas en
absoluto como pertubardoras del buen orden de la cosa pública, pero que pueden presentar
una perturbación según la persona de la cual emanan, según la manera como la empresa está
instalada, administrada y dirigida. Por lo tanto al iniciar esta actividad, se impone un exa-
men: ella no debe comenzar a manifestarse ante de que dicho examen haya sido debidamente
hecho, antes de que se haya logrado una respuesta favorable y que ésta haya sido certificada
mediante un acto de autoridad. Dicha certificación está contenida en el permiso que descarta
la prohibición. En todo esto sólo se trata de medidas de vigilancia contra las perturbaciones
posibles bajo la forma de prohibición. La prohibición alcanza también a situaciones que, en
sí mismas, no tiene realmente nada de contrario a la policía, las que se crean prescindiendo
de la prohibición son alcanzadas por sus efectos nada más que a causa de su origen jurídica-
mente defectuoso”. A esto añade que esta “prohibición con reserva de permiso es una regla
de derecho que consta de dos partes distintas. Una, la prohibición, dice siempre lo mismo: no
debe ejercerse tal empresa. La reserva de permiso, por el contrario, puede revestir fórmulas
muy diferentes según la mayor o menor amplitud de acción asignada a la voluntad de la au-
toridad. Esta va desde la apreciación completamente libre hasta la simple aplicación al caso
individual de la regla que determina el permiso. El permiso no se confunde con un simple
recomonicmiento de la libertad: antes del ejercicio de ella, debe cumplirse una formalidad; es
preciso haberse obtenido el permiso, para comprobar que el ejercicio de la libertad es posible.
Derecho administrativo alemán. Tomo II. Traducción del original francés de 104, realizada
por H.H HEREDIA Y E. KROTOSCHIN. Editorial de Palma. Buenos Aires, 1950. Págs. 59 y
61. GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ RODRIGUEZ –siguiendo a MAYER- y con-
ciben la autorización como 2una prohibición general previa que actúa sobre actividades que

487
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

por la norma reguladora del servicio, o contractualmente,

pactándolo en cada caso con los distintos operadores.
4) Régimen de los precios. Este tema siempre ha resultado po-
lémico. En el sistema de servicio público, éste se regulaba
fundamentalmente entre el regulador y el regulado. En el
nuevo modelo los precios de las prestaciones y servicios se-
rán determinados por el propio mercado, y en otros, regula-
dos de acuerdo si existe o no competencia real. La revisión
del control de ha de caracterizarse por su estabilidad y no
por su flexibilidad.
5) Las empresas de servicio público. Las empresas privatizadas
de servicio público no representan solamente un negocio
privado, donde lo importante es los beneficios y abarata-
miento de los precios al consumidor, sino que tiene una di-
mensión pública, y la actitud del regulador y del juez debe
de observar por su austeridad y moderación en la retribu-
ción de directivos y accionistas, como por su fortaleza y
buena cotización en el mercado.

la norma considera como propias de los particulares, lo cual es suficiente para distinguir la
autorización de las concesiones, que operan a partir de una previa publicatio o reserva for-
mal del sector a los entes públicos, que de este modo ostentan en el mismo una titularidad
primaria de la que disponen libremente”. Curso de derecho Administrativo…Pág. 134-135.
PARADA VAZQUEZ, se identifica más con RAMELLETTI, y considera, “que por ser más
moderna y garantista, se debe partir de un concepto de autorización mas restrictivo, como
un acto reglado, que libera la prohibición del ejercicio de un derecho o libertad preexistente,
de forma que la autorización trata simplemente de determinar si la actividad o el ejercicio
del derecho o libertad en cuestión cumplen las exigencias legales o reglamentarias”. Si bien
precisa que “el concepto de autorización debe limitarse a los supuestos en que no hay limita-
ción en el número de los beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni discrecionalidad
en el otorgamiento (…), remitiendo al concepto de concesión los demás supuestos en que
la legislación permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o limita el número
de beneficiarios del ejercicio del derecho o actividad en función de condiciones legalmente
definidas”. Derecho Administrativo… Págs. 438 y 439.

488
 Karlos Navarro

LOS SERVICIOS PÚBLICOS

LOCALES EN ESPAÑA Y
NICARAGUA. UN ESTUDIO
COMPARADO

I
LOS SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES EN EL
DERECHO ESPAÑOL

1.1 Introducción

La elaboración de una noción técnica de servicio público local

no podía dejar de ser difícil y polémica, dado que no es más
que una concreción para el ámbito local de la noción general de
servicio público y, como es de sobra conocido, la determinación
de ésta es una labor extremadamente complicada.
A ello se debe añadir que la precisión a nivel local del concep-
to que nos ocupa presenta en nuestro país algunas dificultades
específicas, que proceden, sobre todo, de una incomprensible
mezcla de una trasnochada concepción amplia de servicio pú-
blico, entendida como competencia administrativa, con el con-
cepto técnico o estricto de dicha noción.

489
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Visión que se ha quedado aún más anticuada y perdida en el

tiempo tras el proceso de liberalización y la incidencia que el
Derecho comunitario ha tenido sobre el ámbito de los servicios
públicos.
Ya hace tiempo que se viene denunciando la necesidad de adap-
tar el servicio público local al nuevo contexto teórico y econó-
mico que informa el nuevo servicio público707. A pesar de lo
cual, nuestra normativa reguladora de los servicios locales no
ha hecho ninguna tentativa de adaptación a los nuevos concep-
tos y terminología acuñados en los últimos años.
En buena medida, quizás, por pensarse que el proceso de libera-
lización iba a afectar de forma muy limitada a un ámbito como
lo es local, donde son más limitados los efectos transnacionales
de la actividad prestacional de la Administración708.
Efectivamente, la literalidad de la normativa local ha acogido
una noción amplia, de carácter objetivo, en que servicio público
local es tanto como la totalidad de la actividad administrativa709.

707
En tal sentido, L. BERENGUER FUSTER considera que “la evolución, del concepto de ser-
vicio público y el proceso de liberalización deben impulsar a los distintos responsables de la
prestación del servicio público a introducir competencia en dicha prestación, pues con ello
se conseguirá no solamente una mayor eficiencia económica sino una mayor protección de
los intereses de los consumidores, interés este último que constituye un objetivo público de
primera magnitud. Esta consideración debe conducir a replantearse la conveniencia de la
existencia de monopolios en la prestación de servicios municipales, o al menos, su conside-
rable reducción”. “Los servicios locales y la política de defensa de la competencia”, en Gaceta
Jurídica de la Comunidad Europea B-128. Pág. 16.
708
MARTÍNEZ PALLARÉS, P. L.: “Los servicios públicos en el Libro Blanco para la Reforma
del Régimen Local”, en Revista de Estudios Locales Número Extraordinario, julio de 2005.
Pág. 180. En tan sentido se pronunció SARASOLA GORRITI, S.: “En torno a la reserva de
servicios esenciales en la legislación loca básica”, en Revista Vasca de Administración Pública
52 (1998). Pág. 258.
709
TOLEDANO CANTERO, R.: “El servicio público local: modos de gestión”, en Administra-
ción Local. Director: S. Martínez-Vares García. CGPJ. Madrid, 1995. Págs. 466-468. MARTÍ-
NEZ PALLARÉS: Los servicios públicos... Págs. 173-175.

490
 Karlos Navarro

Dicha concepción aparece claramente reflejada, en nuestra opi-

nión, en el art. 85. 1 LBRL710, que establece que son “servicios
públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbi-
to de sus competencias”.
Si bien, dicha estipulación ha sido objeto de interpretaciones
contrapuestas. Pues para algunos, con ello, se consagra, como
nosotros mismos mantenemos, una noción amplia de servicio
público, como toda actividad que tiende a la consecución de las
finalidades propias de la competencia de las Entidades Locales,
y no una noción estricta o técnica de servicio público, como
una concreta forma de actividad de la administración, distinta
de otras formas típicas de actuación como el fomento o el servi-
cio público711. Mientras que otros, sin embargo, consideran que
se trata de una noción estricta, en la que se diferencia la activi-
dad de servicio público de los demás modos de actuación de la
Administración712.
Aunque alguna doctrina se muestra favorable a esta concep-
ción713, es preciso, en nuestra opinión, desecharla y llegar a un
concepto estricto de servicio público. Cuestión dotada de una
indudable trascendencia práctica, pues sólo partiendo de éste

710
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
711
LÓPEZ PELLICER, J. A.; REDACCIÓN DE EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS
(en adelante REDACCIÓN DE EL CONSULTOR: Nuevo Régimen Local. Tomo II. Madrid.
Cuarta edición, 2001. Pág. 109. Señala I DEL GUAYO CASTIELLA que las “referencias de
ambos preceptos son tan amplias que carecen realmente de virtualidad definidora y no per-
mite que conozcamos cuáles son los servicios públicos locales en sentido estricto, pues tam-
bién las actividades o servicios económicos que prestan las entidades locales como fruto
de su libre iniciativa en el ámbito económico podrían ser considerados a tenor de ambos
preceptos como servicios públicos”. “La gestión de los servicios públicos locales”, en Revista
de Administración Pública 165, septiembre-diciembre de 2004. Pág. 92.
712
LLISET BORRELL, F.; REDACCIÓN DE EL CONSULTOR: Reglamento de servicios de las
Corporaciones Locales. El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados. Segunda edición.
Madrid, 2002. Pág. 235.
713
SARASOLA GORRITI: En torno a... Págs. 251-252.

491
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

podremos distinguir la institución que nos ocupa de otras for-

mas de actividad sujetas a un régimen diferente: la iniciativa
pública en la actividad económica714 y la actividad privada715.
Esta tarea es, por lo demás, perfectamente posible partiendo de
este precepto, del resto de la normativa de régimen local y de la
propia tradición conceptual del servicio público.
Esto supone que se deben distinguir tres grandes bloques de ele-
mentos en esa definición: a) los que vienen exigidos por la pro-
pia noción de servicio público; b) los que determinan su carácter
como servicio público local; c) los rasgos peculiares que el legis-
lador ha querido conferir a la noción de servicio público local.

1.2 Elementos del servicio público local derivados

de la noción general de servicio público

Este primer bloque de elementos comporta un necesario mar-

gen de imprecisión, dado el carácter marcadamente polémico
que tiene el concepto, siempre discutido, de servicio público.
Pese a ello, podemos marcar unos rasgos definidores, difícil-
mente discutibles, que encuentran su base en el art. 128. 2 CE716,

714
Como señala GARCÍA MORAGO, que “una actividad pública de naturaleza económica me-
rezca o no el calificativo de servicio público puede traer consigo consecuencias jurídicas,
económicas y prácticas de enorme calado, hallándose en juego el ejercicio (o la interdicción)
de potestades tan importantes como la tributaria (por lo que respecta a muchas tasas y a
determinadas contribuciones especiales), la expropiatoria (...), la sancionadora, la reglamen-
taria, etc.; por no citar la vinculación que establece el art. 18 de la Ley Básica de Régimen
Local (LBRL) entre el derecho de los vecinos a exigir o, en todo caso, a beneficiarse de las
actividades municipales de carácter prestacional y la configuración de esta últimas como
<<servicios públicos>>”. Consideraciones sobre... Pág. 45.
715
Destaca J. M. SOCIAS CAMACHO “la importancia que supone la consideración de la activi-
dad concreta como privada o como de servicio público, porque en función de ello se aplicará
un régimen jurídico u otro a la prestación de la misma”. “La prestación del servicio de taxis y
libertad de empresa”, en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica 284,
septiembre-diciembre de 2000. Pág. 734.
716
Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978.

492
 Karlos Navarro

precepto que recoge en la legislación general la idea de servicio

al público al establecer que, mediante “ley se podrá reservar al
sector público recursos o servicios esenciales”. Si bien, hay que
tener aquí en cuenta el notable grado de confusión y torpeza
con que dicho precepto ha quedado reflejado en la legislación
local717
El concepto general de servicio público se articula sobre la base
de tres grandes elementos: un elementos material (que se trate
de servicios esenciales), un elemento que hace referencia al ré-
gimen jurídico (que se opere una reserva); y un elemento for-
mal (declaración mediante ley).
El primer elemento, que se trate de un servicio esencial, hace re-
ferencia al carácter indispensable del servicio, a la existencia de
un interés público especialmente intenso, que genera una espe-
cial responsabilidad por parte de los poderes públicos en orden
al suministro de esa prestación.

Como señala J. SALAS HERNÁNDEZ, “la aplicación al ámbito de la Administración Local

717

del art. 128. 2 de la Constitución no podía haberse hecho de manera más desafortunada,
arrastrando, ya sin justificación alguna, viejos equívocos y prejuicios, que han caracterizado
(...) la normativa anterior a la promulgación de la Carta Fundamental”. “Régimen Jurídico de
los Servicios Públicos Locales Esenciales”, en Revista Andaluza de Administración Pública
11, septiembre-diciembre de 1992. Pág. 36. En la misma línea, señala DEL GUAYO CASTIE-
LLA que la “normativa relativa a los servicios públicos locales dista de ser clara. El interprete
que se acerca a ella con un determinado bagaje doctrinal sobre los servicios públicos y sobre
conceptos afines (...) comprueba el difícil encaje de las reglas locales en dichas categorías
doctrinales”. La gestión de... Pág. 97. Esa misma idea ha sido destacada por los prácticos del
Derecho. Así, H. GARCÍA MORAGO destaca que “la regulación contenida en los art. 86
LBRL y 96 y siguientes del TRAL carece de una sistemática que le haga inteligible, siendo
patente que se han mezclado categorías (actividades económicas puras, por un lado, y ser-
vicios públicos económicos, por el otro) que responden a lógicas diferentes, lo que ha dado
lugar a que frecuentemente a los prácticos del Derecho se nos haya hecho francamente difícil
diferenciar unas de otras”. “Consideraciones sobre el <<servicio público local>>: el servicio
público económico. Especial referencia a los aparcamientos públicos. La iniciativa local en la
actividad económica”, en Revista de Estudios Locales 66 (junio de 2003). Pág. 45.

493
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Dicha exigencia entendemos que está implícita en el ámbito lo-

cal en el art. 25. 2 LBRL, que establece que el municipio podrá
“prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las
necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”.
Esto, por un lado, presume la existencia de un interés público718.
Pero dicho elemento no puede entenderse criterio suficien-
te para establecer un servicio público, pues, con ello, servicio
público y actividad administrativa quedarían convertidos en
términos sinónimos, dejando al concepto sin virtualidad espe-
cífica alguna. Parece, por ello, que detrás del servicio público
debe haber un interés público cualificado, de especial trascen-
dencia719, que será, en definitiva, lo que justifique que para darle
satisfacción se pueda poner en marcha una intervención públi-
ca de gran intensidad, como es el servicio público, que puede
llegar a excluir el ejercicio del derecho fundamental a la libertad
de empresa.
Ahora bien, a partir de aquí, determinar en que consista esa
esencialidad es una tarea difícil. Esto ha provocado que la no-
ción de servicio esencial haya sido desde siempre objeto de una
acerada polémica, no resuelta, entre los que consideran que se
trata de un concepto jurídico indeterminado, susceptible, por
tanto, de ser controlado por los tribunales720; y los que conside-
ran que se trata de un concepto político, que se confunde con la

718
ALONSO HIGUERA, C.: Manual del Secretario. Teoría y práctica del Derecho Municipal.
Atelier. Barcelona, 2002. Pág. 1546.
719
Para SÁNCHEZ GALIANA, el “término esenciales debería interpretarse restrictivamente, en
el sentido de irrenunciables, indispensables o absolutamente necesarios en cierto contexto
socioeconómico, recursos o servicios que responden en suma a intereses primarios de la
colectividad”. “Los monopolios fiscales y el Derecho constitucional a la libertad de incitativa
económica privada”, en El sistema económico en la Constitución española. Madrid, 1994.
Pág. 496.
720
GÓMEZ-FERRER MORANT: “La reserva al sector público de recursos o servicios esencia-
les”, en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de
Enterría V. Madrid, 1991. Pág. 3825. VICIANO PASTOR, J.: Libre competencia e interven-
ción pública en la economía. Tirant lo blanch. Valencia, 1995. Págs.210-212.

494
 Karlos Navarro

decisión del propio legislador de declara un servicio como tal721,

y que no es, por tanto, susceptible de control judicial722.
En nuestra opinión, la noción de servicio esencial tiene un ca-
rácter eminentemente político, difícilmente controlable, que
encuentra límite tan sólo en dos supuestos extremos: a) serán
necesariamente esenciales aquellos servicios consagrados cons-
titucionalmente (piénsese por ejemplo en el servicio público de
la educación, consagrado en el art. 27 CE)723; b) no podrán serlo
en ningún caso, aquellas actividades en que la clara ausencia de
un interés público, haría absurda su publificación724.
Hay quien mantiene opinión contraria, utilizando precisamente
el servicio público local como argumento, en cuanto el art. 86. 3
LBRL ofrece una enumeración de los servicios esenciales en el
ámbito local725. Sin embargo, no nos parece un elemento de peso,
pues la limitación que ofrece el concepto de servicio esencial al
legislador proviene precisamente de su carácter constitucional,
en cuanto viene impuesta por el art. 128. 2 CE. No aporta, por
ello, limitación alguna la concreción legislativa realizada en la

721
SOUVIRÓN MORENILLA, J. M.: La actividad de la Administración y el servicio público.
Comares. Granada, 1998. Págs. 206-207. SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: Principios de Dere-
cho administrativo II. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 1999. Pág. 311.
722
ARIÑO ORTIZ, G.: Principios de Derecho público económico. Con la colaboración de Mi-
guel de la Cuétara Martínez y Lucía López de Castro García Morato. Comares. Granada,
1999. Págs. 140-144.
723
Véase al respecto lo que ya dijimos en SENDÍN GARCÍA, M. A.: Hacia un servicio público
europeo. El nuevo Derecho de los servicios públicos. Comares. Granada, 2003. Págs. 163 y sigs.
724
En tal sentido, señala G. ARIÑO ORTIZ que la esencialidad sólo puede apreciarse en algún
caso en que esa calificación es totalmente impensable o ridícula, señalando como ejemplos
que se declare servicio esencial la fabricación de bikinis o pelucas para señoras. “Servicio pú-
blico y libertades públicas”, en Actualidad y perspectivas del Derecho público a fines del siglo
XX. Homenaje al Profesor Garrido Falla. Madrid. Editorial Complutense, 1992. Pág. 1317.
725
En tal sentido S. SARASOLA GORRITI, que señala que a “diferencia de los servicios públicos
en sentido amplio, donde el legislador de cara a su previsión, únicamente se halla obligado
por la connotación social que estos poseen, la esencialidad impone un deber de intensidad
mayor. Esto se advierte claramente en la regulación de los servicios públicos municipales,
donde existe un grado de concreción mayor de los servicios susceptibles de reserva, en tanto
que (...) el art. 86. 3 facilita una lista de materias susceptibles de reserva”. La concesión de
servicios públicos municipales. IVAP. Bilbao, 2003. Pág. 56.

495
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

LBRL, que no es más que una plasmación concreta de la faculta

que el art. 128. 2 ofrece al legislador, que no limita en absoluto
sus decisiones futuras al respecto.
A nuestro juicio, el servicio público local no presenta ninguna
peculiaridad relevante en este aspecto. Es claro que todo servi-
cio público local deberá ser un servicio esencial, aplicándose a
este requisito las reglas generales antes señaladas.
La única particularidad viene dada por la autoridad a la que
corresponde decidir acerca de la esencialidad del servicio. Esa
autoridad lo será, como regla general, la propia Entidad Local,
como muestra el ya citado art. 25. 2 LBRL, que al establecer que
el municipio podrá “prestar cuantos servicios públicos contri-
buyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comuni-
dad vecinal”, esta atribuyendo al mismo la facultad para decidir
el carácter esencial de un servicio.
Esto no impide, no obstante, que el carácter esencial de un ser-
vicio pueda venir impuesto por una autoridad normativa supe-
rior, cuya decisión vinculará en dicho caso a la Entidad Local.
Así ocurre, por ejemplo, con los servicios obligatorios del art.
26 LBRL. Este precepto establece que los “Municipios por sí o
asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes:
a) En todos los Municipios:
Alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpie-
za viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcan-
tarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de
las vías públicas y control de alimentos y bebidas.
b) En los Municipios con población superior a 5000 habitantes,
además:
Parque público, biblioteca pública, mercado y tratamiento de
residuos.

496
 Karlos Navarro

c) En los Municipios con población superior a 20.000 habitan-

tes, además:
Protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y
extinción de incendios e instalación deportivas de uso público.
d) En los Municipios con población superior a 50.000 habitan-
tes, además:
Transporte colectivo urbano de viajeros y protección del me-
dio ambiente”.
El listado es, en nuestra opinión, confuso y defectuoso técnica-
mente, porque integra actividades de naturaleza diferente, con-
fundiendo auténticos servicios públicos con la realización de
obras públicas y actividades de policía administrativa. Sin em-
bargo, aquellas actividades que constituyen auténticos servicios,
aptos para ser convertidos en servicios públicos, son elevados
en virtud de este precepto al rango de servicios esenciales, esto
es, actividades indispensables para el buen desenvolvimiento de
la vida social que deben llegar necesariamente a los ciudadanos.
Esta calificación como esenciales tiene, en realidad, dos grandes
consecuencias. En primer lugar, se entiende que su importancia
transciende a los intereses individuales de las personas llamadas
a prestarlos, de tal forma que, aun en caso de que no exista un
interés económico en su prestación, se debe asegurar que va a
llegar en condiciones adecuadas a los ciudadanos.
La concurrencia de dicha característica en los servicios que nos
ocupan es evidente, en cuanto el art. 18 reconoce el derecho
de los vecinos a exigir “la prestación y, en su caso, el estableci-
miento del correspondiente servicio público, en el supuesto de
constituir una competencia municipal propia de carácter obli-
gatorio”. Con lo que se establece una auténtica obligación legal
del Ente Local de establecerlo, y un correlativo derecho del ciu-
dadano a exigirlo, sin perjuicio, obviamente, de las condiciones

497
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

concretas de su establecimiento y del deber del administrado

a contribuir a sufragar la carga económica que ello suponga726.
Derecho que se puede exigir mediante una solicitud susceptible
de posterior impugnación en caso de no ser atendida; o me-
diante la impugnación directa del presupuesto si las partidas
presupuestarias no contemplan esa financiación727.
La responsabilidad porque así sea corresponde a los poderes
públicos, en el caso que nos ocupa, a los municipios. Si bien és-
tos “podrán solicitar de la Comunidad Autónoma respectiva la
dispensa de la obligación de prestar los servicios mínimos que
les corresponden (...) cuando por sus características peculiares,
resulte de imposible o muy difícil cumplimiento el estableci-
miento y prestación de dichos servicios por el propio Ayunta-
miento”.
De este modo, el art. 25 LBRL no es propiamente una norma
que pretenda atribuir competencias a los municipios, sino que
tiene la finalidad de garantizar el derecho de los ciudadanos a
recibir esa prestación, fijando el nivel de la Administración so-
bre el que recae esa responsabilidad, quedando éste liberado de
esa obligación si se encarga de la prestación otro nivel adminis-
trativo728.

726
Señala el Tribunal Supremo que “la misma Ley constata la facultad de los vecinos del térmi-
no municipal de exigir las prestaciones, o el establecimiento de los servicios en su caso, que
formen parte de las competencias municipales de carácter obligatorio. Constituye, pues, una
obligación legal directamente exigible por los interesados el suministro referido, obligación
que corre a cargo del Ente Local correspondiente, con independencia de que se trate del mis-
mo Ayuntamiento o de la Mancomunidad constituida para dar satisfacción a la misma. Todo
ello, naturalmente, sin perjuicio de las condiciones concretas de su establecimiento, o del
deber de contribuir a sufragar la carga económica que ello suponga”. STS de 22 de septiembre
de 2004. RCJ 2004-6247. FJ. 1.
727
MARTÍN REBOLLO, L.: Leyes administrativas. Aranzadi. Décima edición, 2004. Pág. 919.
728
TORNO MAS, J.: “Competencias municipales para la ordenación y la gestión de servicios
públicos”, Revista Española de Administración Loca y Autonómica 245 (enero-marzo de
1990). Pág. 26.

498
 Karlos Navarro

El funcionamiento de dichos servicios debe adaptarse, además,

por su carácter esencial, a una serie de principios o reglas bási-
cas (los tradicionalmente conocidos como principios del servi-
cio público), que garantizan su prestación adecuada: principio
de igualdad, continuidad y adaptación729.
Pero la calificación como esencial no condiciona el régimen de
su prestación, que dependerá de las condiciones que concurran
en dicho servicio. Por ello, los servicios del art. 86. 3 LBRL son
también servicios esenciales, pero también algo más: son ser-
vicios potencialmente reservados. Esto supone que incorporan
una nota adicional que hace ya referencia a otro elemento (el
régimen jurídico de prestación); distinto del que nos ocupa en
este momento (que se refiere únicamente a la garantía de esa
prestación).
Concretamente el art. 86. 3 LBRL establece el carácter esencial
de los siguientes servicios o actividaes: abastecimiento y depu-
ración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de
residuos; suministro de gas y calefacción; mataderos, mercados
y lonjas centrales: transporte público de viajeros”. Si bien, un
sector de la doctrina considera cuestionable esta calificación
respecto alguna de estas actividades730; e incluso hay quien cues-
tiona su introducción en una norma básica731.

729
Así lo ha ratificado el Tribunal Supremo, señalando que “el derecho ex art. 18. 1. g) LBRL de
los vecinos a exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio
público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obliga-
torio (...). Servicios que, además, deben ser prestados con las notas de regularidad y conti-
nuidad para garantizar así al ciudadano su digna subsistencia. Tales criterios hunden sus
raíces en las exigencias propias del Estado Social de Derecho y son predicables tanto cuando
los servicios a que nos venimos refiriendo son prestados o gestionados directamente por la
Administración como cuando la gestión tiene lugar de forma indirecta a través de algunas
de las variadas formas que nuestro ordenamiento jurídico permite, pues en todas ellas cabe
percibir la presencia de la Administración y del prestador del servicio con colaboradores
comprometidos en la consecución de un mismo fin, que es, repetimos, el de garantizar al
ciudadano una existencia vital efectiva”. STS de 24 de febrero de 2000. RCJ 2000-1333. FJ. 2.
730
GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ, P.; PENDÁS GARCÍA, B.: El nuevo régimen local espa-
ñol. Editorial Praxis. Barcelona, 1985. Pág. 311.
731
SARASOLA GORRITI: En torno... Pág. 252.

499
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Hay quién ha considerado que la idea de servicio esencial no

constituye un requisito para la existencia de servicio público lo-
cal, que viene vinculado a la idea de competencia732. En nuestra
opinión, se debe desechar tal juicio, pues desvirtuaría totalmen-
te la idea de servicio público, que quedaría convertido en un
término sinónimo al de actividad administrativa, en la línea a
la concepción amplia francesa defendida por DUGUIT, devi-
niendo, con ello, un concepto inútil, que se equipararía al de
actividad administrativa.
Si bien no debe entenderse, por ello, que equiparemos servicio
esencial a servicio reservado en los términos del art. 86 LBRL.
Como dijimos, servicio esencial lo es todo aquel que, por su es-
pecial importancia, su suministro a los ciudadanos está garanti-
zado, independientemente de su forma de prestación.
Por ello, servicio esencial y servicio público no son dos nocio-
nes que se confundan. El servicio esencial es un requisito nece-
sario para la declaración de servicio público, de tal forma que
todo servicio público es un servicio esencial. Pero, sin embargo,
no se da la relación inversa, pues un servicio puede ser esen-
cial y no ser servicio público. Ya vimos que la idea de servicio
esencial hace referencia a la especial importancia social de esa
prestación, a su carácter indispensable. La idea de servicio pú-
blico conlleva algo más, una especial intervención pública que
lo haga valer. Si dicha intervención no se produce el servicio
esencial no es servicio público, será un servicio esencial al que
da satisfacción el libre funcionamiento del mercado.
El segundo elemento de este apartado, un peculiar régimen ju-
rídico, es una cuestión también de difícil precisión, en cuanto
ha habido una agria polémica, de considerable raigambre histó-
rica, acerca de lo que supone para su régimen jurídico que una

Señala SARASOLA GORRITI que la “esencialidad es un adjetivo que califica a determinados

732

servicios (que no necesariamente coincide con los servicios públicos locales si estos se vin-
culan a la competencia municipal)”. En torno... Pág. 252.

500
 Karlos Navarro

actividad sea declarada como servicio público. Dicha discusión

se ha extendido a la interpretación de nuestro Derecho consti-
tucional, pues no hay una opinión uniforme acerca de cual es el
significado de la reserva del art. 128. 2 CE. Como no, todo ello
ha extendido también las dudas a la regulación local, que no es,
por otra parte, precisamente clara al respecto.
Como punto de partida, ese régimen jurídico nos parece que
excluye, en cualquier caso, del concepto de servicio público lo-
cal aquellas actividades que se realizan en régimen de mercado,
en condiciones de paridad y completa igualdad con los empre-
sarios privados que realicen la misma actividad en el mercado.
Dichas actividades serían una manifestación de la iniciativa pú-
blica en la actividad económica, autorizada con carácter general
en el art. 128. 2 CE733.
Tampoco es preciso, en nuestra opinión, para que exista servicio
público local, que exista un reserva de la actividad o publicatio de
la misma en los términos tradicionales, que atribuya la titularidad
de dicha actividad a la Administración, excluyendo de ella a la ini-
ciativa privada734. Así lo ratifica la jurisprudencia, pues aunque en
alguna ocasión haya anudado el concepto de servicio público local
al de servicio reservado735, tiende a negar dicha identificación736.

733
BALLESTEROS FERNÁNDEZ, Á.; BALLESTEROS FERNÁNDEZ, M.: Manual de gestión
de servicios públicos locales. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, 2005.
Madrid. Págs. 42-43. TOLEDANO CANTERO: El servicio... Pág. 469.
734
La misma opinión, SARASOLA GORRITI: En torno... Pág. 236.
735
Así, se ha dicho que “la cuestión puede surgir en torno a lo que debe entenderse por servicio
público, ya que ningún texto legal da un concepto del mismo, pudiendo considerarse como
una forma de actividad cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una ley a la Adminis-
tración para que ésta la reglamente, dirija y gestione, de forma directa o indirecta, a través de
la cual se presta un servicio al público de forma regular y continua”. STS de 24 de octubre de
1989. RCJ 1989-8390. FJ. 3.
736
Así, ha señalado que “el concepto restrictivo de servicio público sobre el que gira su ar-
gumentación, coincidente con la acepción especial de servicio público esencial, esto es, de
sectores de actividad reservados en principio, con o sin monopolio, a la iniciativa y gestión
de la entidad pública (...) no se compadece con el concepto legal del art. 85. 1 de la LRBRL,
según el cual <<son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines
señalados como de la competencia de las Entidades Locales”. STS de 6 de mayo de 1999. RCJ
1999-4300. FJ. 3.

501
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En nuestra opinión, para que se pueda hablar de servicio pú-

blico es necesario que se produzca una quiebra de las reglas
de la libre competencia que rigen en el mercado. Esto se dará
cuando por cualquier vía (monopolio, financiación privilegia-
da, etc.) un empresario actúa al margen del rigor de la concu-
rrencia mercantil. El servicio público vendría así definido por
una sujeción a un régimen de especiales cargas (obligaciones de
servicio público que está obligado a satisfacer) y de especiales
privilegios (ventajas que le permiten cumplir las obligaciones
anteriormente citadas, y que ostenta exclusivamente para dar
satisfacción a éstas)737.
Nótese que de no seguirse esta tesis, aceptándose como servicio
público únicamente las actividades reservadas, habría un con-
junto de actividades carentes de calificación jurídica, en cuanto
ni serían iniciativa pública en la actividad económica, pues no
se realizan en régimen de libre competencia, conforme a las re-
glas que rigen la libertad de empresa; ni serían servicio público,
porque no estarían reservadas al sector público.
La propia jurisprudencia reconoce implícitamente la existencia
de esta realidad, incapaz de dar una clasificación precisa a estas
actividades. Así, se puede leer en una sentencia, relativa a un
servicio público impropio, lo siguiente: “en el caso concreto que
nos ocupa, estamos ante un servicio de suministro de agua que
es un servicio público impropio de carácter local, sujeto al ré-
gimen jurídico administrativo y con vocación de convertirse en
un servicio público en sentido propio, de titularidad municipal”.
Pues, “el Ayuntamiento (...) no había efectuado al iniciarse el
expediente administrativo (...) la correspondiente tramitación
para asumir de manera efectiva, en régimen de monopolio, la
actividad de suministro de agua a la población”. “Atendiendo

Para una exposición más detallada de esta tesis. SENDÍN GARCÍA, M. A.: Hacia un servicio
737

público europeo. El nuevo Derecho de los servicios públicos. Comares. Granada, 2003. Tam-
bién Regulación y servicio público. Comares. Granada, 2003.

502
 Karlos Navarro

a la naturaleza de la actividad desarrollada, suele distinguirse

entre actividad de servicio público y actividad privada. La ac-
tividad de servicio público, subjetiva, es competencia del ente
público –Estado, Comunidad Autónoma, Municipio...- y está
sometida a un régimen jurídico determinado, exigido porque
todo servicio público comporta la satisfacción de un interés de
la colectividad, interés que, la mayoría de las veces, da conteni-
do a un servicio público esencial, como es el caso del suministro
de agua a los ciudadanos. Y siendo así que la afirmación de la
sentencia recurrida es que, en el presente caso, estamos transi-
toriamente ante un servicio público impropio (...), esto significa
que el elemento subjetivo que presta el servicio, cede como ele-
mento relevante ante el elemento de la actividad desarrollada
para satisfacer interés público, bajo un régimen jurídico propio
del Derecho Administrativo”738.
Como puede verse, se da preferencia, en orden a calificar la ac-
tividad como servicio público, al régimen jurídico frente al dato
de la titularidad. No es extraño, por ello, que se califiquen como
servicio público aquellas actividades que, aun no estando reser-
vadas a la Administración, están sujetas a una intervención pú-
blica especialmente intensa, que elimina la libertad de empresa
propiamente dicha en las mismas.
Así, se ha señalado que el “suministro o distribución de la ener-
gía eléctrica a los ciudadanos o a las personas jurídicas, es una
actividad que ha de ser calificada (...) como actividad de servicio
público. Ello no atribuye la titularidad de la actividad a la Admi-
nistración, aunque si ésta (la Administración), tiene potestad de
intervención en la actividad de las empresas suministradoras: a
la Administración le incumbe el deber de garantizar el correcto
funcionamiento del servicio. Por lo tanto, el servicio público de
suministro de electricidad, requiere de la actividad administra-

STS de 22 de septiembre de 1994. RCJ 1994-7137. FJ. 2.

738

503
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

tiva desde la producción de la misma hasta su distribución: ello

es así porque ésta es una materia en la que no rige el principio
general de la libertad de industria”739.
En las páginas siguientes, al examinar los requisitos formales,
veremos con más detalle como opera este factor en el ámbito
local.
El tercer elemento, exigencia de ley formal, cuenta con alguna
peculiaridad importante en el ámbito local. Pues dado que, al
no tener las Entidades Locales potestad legislativa, sino un sim-
ple poder para dictar normas reglamentarias, no pueden por si
solas realizar una reserva en los términos del art. 128. 2 CE, sino
que requieren de la asistencia del legislador estatal o autonómi-
co para ello740.
La propia LBRL, en su art. 86. 3, se encarga de cumplir con este
requisito respecto a algunos sectores de actividad, al establecer
que se “declara la reserva en favor de las entidades locales de las
siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y
depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento
de residuos; suministro de gas y calefacción; mataderos, merca-
dos y lonjas centrales: transporte público de viajeros”.
Quedando, por lo demás, a la decisión del legislador la decisión
de declarar mediante la ley como servicio público otras activi-
dades o servicios análogos. Así lo establece el art. 86. 3 LBRL,
señalando que el “Estado y las Comunidades Autónomas, en el
ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, me-
diante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios”.

STS de 4 de noviembre de 1998. RCJ 1998-10237. FJ. 2.

739

SOSA WAGNER, F.: La gestión de los servicios públicos locales. Civitas. Madrid. Sexta edi-
740

ción, 2004. Pág. 38.

504
 Karlos Navarro

Nótese que ello supone que dicha reserva la pueden llevar a cabo
tanto el Estado como las Comunidades Autónomas. Posibilidad,
esta última, que ha sido negada por una parte de la doctrina, que
la reputa inconstitucional741, y objeto de crítica por algunos auto-
res742. Si bien nosotros no vemos obstáculo para ello743.
Se ha planteado desde algún sector de la doctrina la posibilidad
de que esta reserva conjunta de varias actividades sea ilegitima,
desde la consideración de que cada ley debe realizar una única
reserva. Si bien consideran que debe darse una respuesta nega-
tiva, en cuanto no es una nueva reserva, sino una reiteración
del régimen contenido en la vieja Ley de Régimen Local744. No

741
En tal sentido SALAS HERNÁNDEZ, que considera que una “actividad de índole económica
será servicio público si está expresa y formalmente calificada como tal por una Ley que, además,
en mi opinión, sólo puede ser una Ley del Estado, en la medida, por un lado, en que supone una
excepción al principio de libertad de empresa consagrado en el art. 38 de la Constitución y, por
otro, en que corresponde al Estado la competencia exclusiva no sólo para establecer las bases de
la planificación general de la actividad económica, sino también para regular las condiciones
básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el
cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149. 1. 13ª y 1ª de la Constitución).
De acuerdo con los preceptos que acaban de citarse, sería, a mi juicio, inconstitucional que
una ley de una Comunidad Autónoma declarase como servicio público una actividad eco-
nómica que el Estado no hubiese previamente publificado de modo expreso mediante Ley
aprobada por las Cortes Generales”. Régimen jurídico... Pág. 30.
742
Señala R. PARADA VÁZQUEZ que, con ello, la LBRL “viene a reconocer una muy discutible
competencia definitoria a las Comunidades Autónomas en esta materia, creando el riesgo de
que puedan establecerse fronteras diversas entre el sector público y el privado en las distintas
partes del territorio nacional”. Derecho Administrativo I. Undécima edición. Marcial Pons,
1999. Pág. 476. De forma mucho más matizada, GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ y PEN-
DÁS GARCÍA señalan que “la posibilidad de que sea una ley autonómica la que produzca
dicha reserva viene a interpretar extensivamente el art. 128. 2 de la Constitución, puesto que
no es claro que la norma fundamental permita la reserva de servicios por esta vía, aunque es
cierto que tampoco impone de modo expreso que sea por ley estatal”. El nuevo... Pág. 311.
743
Como señala SOSA WAGNER, “una ley de una Comunidad Autónoma de reserva al sector
público de recursos y, con más razón de servicios esenciales es posible constitucionalmente
siempre que así esté previsto en su Estatuto, se haga sobre materias acerca de las cuáles aqué-
lla tenga reservadas competencias exclusivas y se opere con respeto a los límites derivados de
la regulación estatal de la libertad de empresa y, por supuesto, no suponga una alteración de
las condiciones básicas que sirven de garantía a la igualdad de los españoles, lo que prohíbe
la regla contenida en el art. 149. 1. 1 CE”. La gestión de... Págs. 37-38.
744
En tal sentido, señala J. M. GIMENO FELIU que no “sucede así porque el art. 86. 3 trae
causa del art. 166 de la Ley de Régimen Local de 1955, es el que permitía la municipalización
(reserva) de estas mismas actividades, tratándose, por tanto, de una reiteración del régimen
existente con anterioridad y no una reserva ex novo”. En la obra colectiva Derecho adminis-
trativo especial. Director: J. Bermejo Vera. Civitas. Quinta edición, 2001. Pág. 953.

505
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

vemos necesario recurrir a tan complicado argumento, pues no

vemos problema alguno en que en una misma ley se reserven
varios servicios esenciales745.
La reserva legal contenida en el art. 86. 3 LBRL constituye, sin
embargo, una mera habilitación legal, que requiere, para ser
efectiva de la tramitación de un expediente de municipalización
en los términos del art. 97 TRLRL746. Lo que supone que en el su-
puesto de los servicios mencionados en el precepto antes citado
la publificación se lleva a cabo en un doble momento: a) reserva
en los términos del art. 128. 2 (a través del art. 86. 3 LBRL); b)
tramitación de un expediente del art. 97 TRLRL. La reserva es,
por tanto, sin dicho expediente una mera potencialidad que se
podrá hacer efectiva o no en la práctica747. La decisión final para
que se active la misma queda, de este modo, remitida a la auto-
nomía organizadora de los municipios748.
El expediente del art. 97 exige, para la aprobación en régimen
de monopolio de las actividades reservadas, los siguientes trá-
mites:
a) Acuerdo inicial de la Corporación, previa designación de
una Comisión de estudio compuesta por miembros de la
misma y por personal técnico.
b) Redacción por dicha Comisión de una memoria relativa a los
aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad

745
Como apunta SOSA WAGNER, no “es necesaria una reserva de ley para cada recurso o ser-
vicio por lo que el pronunciamiento puede afectar a una pluralidad de ellos, interpretación
que es preciso hacer derivar del dato patente de que tal exigencia no figura en modo alguno
en el precepto. Precisamente por ello, ni fue invocada por el Tribunal Constitucional en su
sentencia sobre la propia Ley básica de régimen local que contiene una de esas declaraciones
plurales”. La gestión de... Pág. 35.
746
Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las Disposiciones Le-
gales vigentes en materia de Régimen Local.
747
DÍAZ LEMA, J. M.: “La privatización en el ámbito local (el lento declinar de los monopolios
locales)”, en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica 282, enero-abril
de 2000). Págs. 74-75. BALLESTEROS FERNÁNDEZ; BALLESTEROS FERNÁNDEZ: Ma-
nual de gestión... Pág. 35 y 40.
748
SARASOLA GORRITI: En torno... Pág. 250.

506
 Karlos Navarro

económica de que se trate, en la que deberá determinarse la

forma de gestión, entre las previstas por la Ley, y los casos en
que debe cesar la prestación de la actividad. Asimismo de-
berá acompañarse un proyecto de precios del servicio, para
cuya fijación se tendrá en cuenta que es lícita la obtención de
beneficios aplicables a las necesidades generales de la Enti-
dad local como ingreso de su Presupuesto, sin perjuicio de la
constitución de fondos de reserva y amortizaciones.
c) Exposición pública de la memoria después de ser tomada en
consideración por la Corporación, y por plazo no inferior a
treinta días naturales, durante los cuales podrán formular
observaciones los particulares y Entidades.
d) Aprobación del proyecto por mayoría absoluta del número
legal de miembros de la Corporación.
e) Recaído acuerdo de la Corporación, se elevará el expediente
completo al órgano competente de la Comunidad Autóno-
ma. El Consejo de Gobierno de ésta deberá resolver sobre
su aprobación en el plazo de tres meses. Teniendo en cuenta
que si se solicitase dictamen del Consejo de Estado o del
órgano consultivo superior del Consejo de Gobierno de la
Comunidad Autónoma, donde existiese, no se computará el
tiempo invertido en evacuar la consulta.
Debe tenerse en cuenta que, en cuanto el art. 97 TRLRL no tiene
carácter de norma básica, el órgano competente para resolver
no tiene que ser necesariamente el Consejo de Gobierno de la
Comunidad Autónoma, pues podrá serlo un órgano distintos si
así lo establece la legislación autonómica; y que el plazo de tres
meses tiene un carácter igualmente subsidiario, que será aplica-
ble únicamente en ausencia de norma autonómica diferente749.

SOSA WAGNER: La gestión de... Págs. 49-50.

749

507
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Una parte de la doctrina ha criticado la necesidad de autoriza-

ción por parte de la Comunidad Autónoma para que la reserva
se lleve a cabo, en cuanto sería contraria al principio de reserva
de ley. Pues consideran que dicha decisión debe ser adoptada
“mediante ley”, y no “de acuerdo con la ley”750.
Si bien, a nuestro juicio, tienen razón los que mantienen que di-
cha aprobación no genera contradicción alguna con el principio
de reserva de ley, pues supone tan sólo la adición de un requisi-
to para que la reserva llevada a cabo por la ley sea efectiva, que,
además, una ley posterior podrá eliminar751.
Se discute, asimismo, el alcance de ese acto de aprobación. Pues
para algunos cabe un control de oportunidad, en cuanto se tutelan
con él intereses supralocales, encomendados a la autoridad auto-
nómica, ya que la asunción por la Entidad Local puede producir
efectos desfavorables en el sector, cuya incidencia se extienda más
allá del ámbito territorial del municipio752. Mientras que otros con-
sideran que se trata un control de mera legalidad, y no de oportu-
nidad, pues en caso contrario se vulneraría la autonomía local753.
También ha sido objeto de crítica la concreta enumeración que
realiza el art. 85. 3 LBRL, en cuanto estaría en la actualidad muy
desactualizado, sobre todo por el impacto que el proceso de li-
beralización ha producido sobre el mismo754.

750
GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ; PENDÁS GARCÍA: El nuevo régimen... Pág. 311.
751
GIMENO FELIU: Derecho... Pág. 953.
752
Señala DÍAZ LEMA que “en la medida en que la implantación del monopolio trascienda del
ámbito local, puede estar justificado otorgar a dicha aprobación el carácter de un control de
oportunidad: sobre si es conveniente, por ejemplo, desde el punto de vista de política econó-
mica general la implantación de un monopolio cuyos efectos en muchos casos no se deten-
drán en el término municipal”. La privatización en... Pág. 75. TOLEDANO CANTERO: El
servicio... Pág. 474. En la misma línea, aunque de forma más matizada SARASOLA GORRI-
TI, que dice que ”la proclamación de la autonomía local me lleva a considerar que el control
autonómico, únicamente se refiere a la legalidad del acto. Un control de la oportunidad del
efectivo ejercicio de la reserva vulneraría la garantía constitucional de la autonomía local”. Si
bien añade inmediatamente que si podrá existir un control de oportunidad y conveniencia
del acto si están en juego asuntos supralocales. En torno... Pág. 255.
753
SOSA WAGNER: La gestión de... Pág. 50. DEL GUAYO CASTIELLA: La gestión de... Pág. 94.
754
MARTÍNEZ PALLARÉS: Los servicios públicos... Pág. 179.

508
 Karlos Navarro

De esta manera, el ente local, y en la medida en que lleva a cabo

la aprobación el ente autonómico, disfrutan de un margen de
decisión a la hora de decidir si un determinado servicio va a
ser prestado de forma concurrencial o no. Siempre obviamente
dentro del marco que fija la legislación estatal y autonómica755.
Este ámbito de decisión se puede ver constreñido en parte por el
legislador estatal o autonómico, que puede eliminar la posibili-
dad de que un servicios se preste en régimen reservado. Pues si
la reserva debe llevarse a cabo por ley formal, la eliminación de
la misma requerirá obviamente del mismo instrumento legal756.
Una decisión en tal sentido, elimina la posibilidad de prestación
monopolística por parte de la entidad local.
Esto último marca un punto de diferencia con la iniciativa pú-
blica en la actividad económica que, en cuanto forma parte de
la autonomía local, no puede ser eliminada por el legislador es-
tatal o autonómico757.
Ahora bien, este régimen viene establecido únicamente para los
supuestos en que la Entidad Local gestiona un servicio público
en régimen de monopolio. La pregunta que se plantea, enton-
ces, es si esto supone que el servicio público debe limitarse úni-
camente a los supuestos en que existe una reserva en régimen
de monopolio; o bien que no se exige para que éste exista, que
sea establecido por ley.

755
Como indica DÍAZ LEMA, “corresponde a cada Municipio en primera instancia decidir so-
bre si procede implantar un determinado monopolio, en función de las necesidades de la
población, sus medios financieros, o –por qué no- sus preferencias ideológicas. Según esto,
encaja perfectamente en el artículo 86. 3 de la Ley de Bases que los Municipios presten las
actividades y servicios enunciados en régimen concurrencial, ya se trate de actividades y
servicios enunciados en régimen concurrencial, ya se trate de actividades y servicios que en
otro precepto de la Ley de Bases se definen como de prestación obligatoria (art. 26), o no,
pues una cosa es la obligatoriedad de la prestación y otra distinta la forma de hacerlo, en
monopolio o en concurrencia”. La privatización... Pág. 75.
756
SOSA WAGNER: La gestión de... Pág. 61.
757
DÍAZ LEMA: La privatización... Pág. 81.

509
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En nuestra opinión, ninguna de las dos respuestas debe darse por

buena, pues entendemos que sólo debería permitirse la consti-
tución de servicios públicos propiamente tales cuando dicha de-
cisión viene autorizada por el legislador. Téngase en cuenta que
antes dijimos que sólo son servicios públicos las actividades desa-
rrolladas en un régimen de no mercado. Esto supone que cuando
una actividad es configurada como tal se va a restringir radical-
mente el derecho de libertad de empresa, y tal limitación exige, a
nuestro juicio, una intervención del legislador.
Es a la luz de dicha afirmación desde la que puede entenderse
la afirmación del art. 96 TRLRL, cuando establece que la “ini-
ciativa de las Entidades Locales para el ejercicio de actividades
económicas, cuando lo sea en régimen de libre concurrencia,
podrá recaer sobre cualquier tipo de actividad que sea de utili-
dad pública y se preste dentro del término municipal y en bene-
ficio de sus habitantes”.
Nótese que, con ello, se aclara la plena libertad de las entidades lo-
cales, siempre que operen obviamente en el marco de sus funciones
propias, para realizar actividades económicas en régimen de libre
concurrencia. Lo que da entender que no la tienen para asumir
esas actividades en otro régimen. Pero la no competencia no tiene
porque venir acompañada necesariamente por un régimen de mo-
nopolio, cabe que se llegue a una situación de no concurrencia por
otras vías (por ejemplo, mediante una financiación privilegiada).
Esto es particularmente importante para el nuevo servicio públi-
co, en el que el monopolio se da sólo excepcionalmente, en cuan-
to se abre el sector al régimen competitivo758. Eso no impide, sin
embargo, que existan prestaciones en ese sector, en general com-

Como señala M. DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, servicio “público y monopolio ya

758

no son los compañeros inseparables que algunos afirmaron que eran, sino figuras autónomas
cuyos caminos pueden cruzarse o no según el caso”. “Prologo”, al libro Sendín García, M. A.:
Hacia un servicio público europeo. El nuevo Derecho de los servicios públicos. Comares.
Granada, 2003. Pág. XXI.

510
 Karlos Navarro

petitivo, en las que no existe propiamente un régimen competiti-

vo, sino de no mercado, que puede llegar a ser tan agresivo para la
libertad de empresa como el viejo servicio público, y que debería,
por ello, en nuestra opinión, estar sujeto a las mismas garantías
para su establecimiento que el servicio público tradicional.
Téngase en cuenta que, en realidad, lo relevante aquí no es el
carácter esencial o no del servicio, sino el hecho de que se va
a realizar una restricción drástica a las facultades que otorga la
libertad de empresa. De ahí que la jurisprudencia sujete a los
servicios esenciales que se prestan en régimen de libre concu-
rrencia a los requisitos que establece el art. 97.1 TRLRL, esto es,
al establecido para las actividades no monopolísticas, y no al del
art. 97.2 TRLRL, esto es, al establecido para gestionara activida-
des en régimen de monopolio.
Así se puede inferir claramente de alguna jurisprudencia, que se-
ñala que la “gestión de servicios públicos locales por medio de
gestión directa a través de una empresa en régimen privado de
capital municipal no exige que se trate de los servicios esenciales,
comprendidos en el art. 86. 3 LBRL, sino que puede realizarse
en otras materias en régimen de concurrencia con la iniciativa
privada, siempre que se trate de actividades que sean de utilidad
pública y se presten dentro del término municipal y en beneficio
de sus habitantes. (...) Sin embargo, el hecho de que se trate de
servicios esenciales no altera sustancialmente los requisitos lega-
les establecidos por la ley para dicha creación. Estos requisitos,
en efecto, derivan sustancialmente del carácter excepcional que
supone la creación por la entidad local de una empresa sujeta al
Derecho mercantil, con la consiguiente sustracción a los princi-
pios del Derecho público, cualquiera que sea la significación de la
actividad de interés público a que dedique su actividad”759.

STS de 1 de febrero de 2002. RCJ 2002-1590. FJ. 2.

759

511
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Lo dicho puede quedare en entredicho por un factor: en el ám-

bito local no se produce una ecuación perfecta entre ley y servi-
cio público. En cuanto éste último puede ser creado sin ley for-
mal, siempre que no se lleve a cabo en régimen de monopolio,
mediante el simple ejercicio de la autonomía que le confiere el
art. 25 LBRL760.
Efectivamente, el art. 25 LBRL establece que el “municipio, para
la gestión de sus interés y en el ámbito de sus competencias,
puede (...) prestar cuantos servicios públicos contribuyan a sa-
tisfacer necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”.
Esto supone que esa facultad de establecimiento de servicios lo-
cales existe tan sólo en el ámbito de sus competencias (art. 25.
2 LBRL).
A ello se debe añadir que el art. 31 RSCL761 establece que se “evi-
tará la duplicidad de servicios prestados por otros Organismos
públicos con competencia especialmente instituida para el de-
sarrollo de los mismos”762.
Debiéndose entender que esa duplicidad sólo se produce cuan-
do se cree un servicio esencialmente idéntico y dirigido a los
mismos destinatarios. Cosa distinta son los supuestos de con-
fluencia de competencias locales con otros sujetos públicos, en
los que la solución pasa por la utilización de las técnicas de co-
laboración y coordinación763.

760
TOLEDANO CANTERO: El servicio... Págs. 470-471. ALONSO HIGUERA: Manual del...
Pág. 1546-1547.
761
Decreto de 17 de junio de 1955, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
762
El Tribunal Supremo ha recalcado esta prohibición, sin que pueda argumentarse para eludir-
la “que se trataba de prestar el servicio público mediante órgano propio con mayor eficacia y
eficiencia”. STS de 28 de enero de 2004. RCJ 2004-1375. FJ. 4.
763
ALONSO HIGUERA: Manual del... Pág. 1550.

512
 Karlos Navarro

La cuestión es, entonces, si esto contradice la tesis que estamos

manteniendo en este trabajo. En nuestra opinión no lo hace, si
se tiene en cuenta el sentido que tiene la exigencia de ley para
la creación de servicios públicos. Ya vimos que el factor que de-
termina esa imposición es que se está excluyendo la libertad de
empresa en un sector de actividad, lo que obliga necesariamente
a que está medida se tome por parte del legislador.
En nuestra opinión, esta posibilidad de crear servicios públicos,
esto es, actividades no sujetas a un régimen de mercado, sin el
apoyo de ley, se refiere exclusivamente a los servicios que care-
cen de carácter económico (servicios de autoridad y de solida-
ridad). Estas dos categorías, de difícil precisión, pues no es fácil
determinar cuando una actividad no es económica, no están su-
jetas a las reglas de la competencia, su creación no supone una
limitación de la libertad de empresa, y no requieren, por ello, de
una intervención del legislador.

1.3 Elementos que definen los servicios públicos

como locales

Hasta ahora hemos examinado como operan los rasgos genera-

les que definen los servicios públicos en el ámbito local. Ahora
tendremos que examinar el elemento que los define específica-
mente como servicios públicos locales. Ese componente lo es,
sin duda, la necesidad de que dichos servicios atiendan a fina-
lidades propias de la competencia de las Entidades Locales (art.
85. 1 LBRL).
No es éste, sin embargo, criterio que permita, como pretenden
algunos, calificar por sí sólo al servicio público local764. Eviden-

SARASOLA GORRITI: En torno... Págs. 251-252.

764

513
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

temente, fuera de la competencia local no hay servicio público

local. Pero no hay que identificar, por ello, servicios públicos
locales con competencia local, pues los primeros son, tan sólo,
una parte de las actividades que entran dentro de la segunda765.
En lo que ahora interesa, el servicio público local será tan sólo
el que quede dentro de las competencias locales, que serán con-
cretadas por el legislador sectorial, dentro de los términos del
marco del art. 25 y art. 26 LBRL766.
Se puede distinguir tres grandes tipos de servicios públicos lo-
cales: a) los servicios públicos propios, que serían aquellos cuya
titularidad corresponde a las Entidades Locales y que pueden
ser, a su vez, obligatorios o voluntarios (art. 25, 26 y 36 LBRL);
b) los servicios públicos delegados por el Estado o las Comuni-
dades Autónomas (art. 27 y 37 LBRL); c) los servicios públicos
prestados en colaboración o complementarios de actividades
propias de otras Administraciones (art. 28 LBRL)767.

1.4 Elementos de los que el legislador ha querido

dotar a los servicios públicos locales.

A diferencia del criterio anterior que es, por así decirlo, esencial
al concepto de servicio público local, pues éste se define necesa-
riamente por operar en un determinado ámbito geográfico (el
ámbito local), los que vamos a examinar ahora tienen un carác-
ter eminentemente accidental, son rasgos que el legislador ha
querido voluntariamente atribuir al servicio público local.

765
SÁNCHEZ MARTÍN; SÁNCHEZ GARCÍA: Gestión directa de... Pág. 63.
766
TOLEDANO CANTERO: El servicio... Págs. 471-472.
767
LÓPEZ PELLICER; REDACCIÓN DE EL CONSULTOR: Nuevo Régimen... Pág. 109. SÁN-
CHEZ MARTÍN, A.; SÁNCHEZ GARCÍA, R.: Gestión directa de servicios públicos locales.
En particular las sociedades mercantiles municipales. 1992. Pág. 67.

514
 Karlos Navarro

En este tercer bloque deben incluirse las formas de gestión de

esos servicios, pues la LBRL regula éstas. Sin embargo, la doc-
trina discrepa acerca de la naturaleza de este listado. Pues para
algunos constituyen un numerus clausus768; mientras que otros
consideran que, la potestad de autoorganización de la que go-
zan las Entidades Locales impone que constituyan un numerus
apertus, de tal forma que se podrán utilizar otros modos de ges-
tión diferente a los citados en la LBRL769.
Dichas formas de gestión deben entenderse, en cualquier caso,
referidas, pese a la confusa redacción de la legislación local,
únicamente a los servicios públicos, pero no a los supuestos de
ejercicio de la iniciativa pública en la actividad económica por
parte de las Entidades Locales770.
Más concretamente, el art. 85 LBRL establece que los “servicios
públicos de competencia local podrán gestionarse mediante algu-
na de las siguientes formas:
A) Gestión directa:
a) Gestión directa por la propia entidad local.
b) Organismo autónomo local.
c) Entidad pública empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca ín-
tegramente a la entidad local o a un ente público de la misma.
B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas
para le contrato de gestión de servicios públicos en el art. 156
del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Adminis-
traciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio”.
768
ALONSO HIGUERA: Manual del... Pág. 1581.
769
SOSA WAGNER: La gestión de... Pág. 60.
770
Como señala SALAS HERNÁNDEZ, un “servicio público se gestiona. Una actividad econó-
mica, simplemente, se realiza, se lleva a cabo”. Régimen Jurídico... Pág. 37.

515
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Se trata, por tanto, de una sistematización de los modos de ges-

tión que distingue entre modos de gestión directa y de gestión
indirecta. Siendo el criterio distintivo entre unos y otros la atri-
bución del riesgo. De tal forma que serán de gestión directa,
cuando éste lo asume la Entidad Local; y de gestión indirecta,
cuando éste se traslada en todo o en parte a otro sujeto771.
En la redacción actual, se ha sustituido la enumeración espe-
cífica para el ámbito local de los métodos de gestión indirec-
ta, como hacía la redacción anterior772, por una remisión a la
regulación que sobre dicha materia contiene la legislación de
contratación administrativa.
Esta remisión ha sido criticado por una parte de la doctrina,
que ve en ella una indebida extrapolación al ámbito local de
una normativa que no tiene carácter básico, que restringe, en
consecuencia injustificadamente la potestad normativa de las
Comunidades Autónomas773.
Más concretamente se remite al art. 156 TRLCAP, que establece
que la “contratación de la gestión de los servicios públicos adopta-
rá cualquiera de las siguientes modalidades:
a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su
propio riesgo y ventura, siendo aplicable en este caso lo previs-
to en los apartados 1 y 3 del art. 232 de esta Ley.
771
RIVERO YSERN, J. L.: Manual de Derecho Local. Civitas. Madrid, 1993. Págs. 356-357. TO-
LEDANO CANTERO: El servicio... Pág. 477.
772
Concretamente establecía la redacción anterior del art. 85. 4 LBRL que la “gestión indirecta
adoptará algunas de las siguientes formas: a) Concesión. b) Gestión interesada. c) Concierto.
d) Arrendamiento. e) Sociedad mercantil y cooperativas legalmente constituidas cuyo capital
social sólo parcialmente pertenezca a la Entidad local”.
773
En tal sentido, considera MARTÍNEZ PALLARÉS que “la remisión en bloque a la regulación
establecida en la legislación estatal, pasando a convertirse <<de facto>> en básicos para el
régimen local preceptos cuyo ámbito de aplicación subjetivo inicialmente se circunscribía
a la Administración General del Estado, tiene una incidencia sobre nuestra legislación de
régimen local y autonómica de desarrollo de mayor calado del que una rápida lectura puede
sugerir. Se produce con ello un doble fenómeno de consecuencias negativas, se menoscaba
de forma encubierta la potestad legislativa de las comunidades autónomas y se produce una
convergencia injustificada en algunos supuestos entre el régimen de la administración local
y el de la Administración General del Estado”. Los servicios públicos... Pág. 177.

516
 Karlos Navarro

b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el em-

presario participarán en los resultados de la explotación del
servicio en la proporción que se establezca en el contrato.
c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizan-
do prestaciones análogas a las que constituyen el servicio pú-
blico del que se trate.
d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración par-
ticipe, por sí o por medio de una entidad pública, en concu-
rrencia con personas naturales o jurídicas”.
Una parte de la doctrina considera que esta enumeración de las
formas de gestión indirecta es un numerus clausus774, otra parte
de la misma entiende, sin embargo, que se trata de un numerus
apertus, por operar también en este ámbito la potestad de au-
toorganización de las Entidades Locales775.
Se ha apuntado que la remisión se realiza tan sólo al art. 156
TRLCAP, por lo que debe entenderse subsistentes los precep-
tos vigentes de la legislación local que contengan especialidades
respecto a los modos de gestión recogidos en el citado precep-
to776.
Existe, por lo demás, libertad para elegir el modo de gestión de
los servicios, siempre que se razone el modo de gestión elegido
y se respete la legislación sectorial que pueda regular la mate-
ria777. Si bien el art. 85. 3 LBRL añade a lo dicho que, en “ningún
caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante socie-
dad mercantil de capital social exclusivamente local los servi-
cios públicos que impliquen ejercicio de autoridad”.

774
MARTÍNEZ PALLARÉS: Los servicios públicos... Pág. 177. DEL GUAYO CASTIELLA: La
gestión de... Pág. 125.
775
SOSA WAGNER: La gestión de... Pág. 60.
776
DEL GUAYO CASTIELLA: La gestión de... Pág. 125.

517
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Coincidimos con los que destacan la incoherencia que supone

hablar de servicios que impliquen ejercicio de autoridad, pues
en este caso no estamos ante un servicio público, sino ante el
ejercicio de funciones públicas o potestades administrativas778.
Debe entenderse por ejercicio de autoridad la realización de
actuaciones que supongan manifestación de soberanía, como
por ejemplo dictar normas o el uso de la fuerza779. Si bien, de
cualquier modo, parece claro que este principio ha conocido
siempre quiebras, y debe ser interpretado de manera flexible780.

II
LA EVOLUCIÓN DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS LOCALES EN NICARAGUA

En Centroamérica, el movimiento independentista se puede divi-

dir en dos etapas: Una que se inicia con los acontecimientos des-
encadenados en Europa con la invasión napoleónica en España; y
la otra que comienza a mediados de 1820, con el restablecimiento,
el 7 de marzo, de la Constitución de 1812, suspendida en 1814,
que creó una nueva situación política en Centroamérica. Se res-
tableció la libertad política, la libertad de prensa, y se reanudaron
los procesos electorales.
La independencia nacional se juró el 15 de septiembre de 1821.
Tanto en las provincias como en la capital, siguieron gobernando
las antiguas autoridades coloniales. GABINO GAINZA, el anti-
guo Capitán General, quedó al mando del nuevo gobierno. Lo
único nuevo fue la formación de una Junta Provincial Consultiva.

777
SARASOLA GORRITI: En torno a... Págs. 256-257.
778
SALAS HERNÁNDEZ: Régimen Jurídico... Pág. 39.
779
SOSA WAGNER: La gestión de... Pág. 81.
780
SOSA WAGNER: La gestión de... Pág. 81.

518
 Karlos Navarro

El 24 de junio de 1823 se instauró la Asamblea Nacional Con-

stituyente, en la ciudad de Guatemala781. Una de las obras más
grandes que realizó dicha Asamblea fue emitir el decreto que
abolía la esclavitud, el 24 de abril de 1824. La moción fue pre-
sentada primeramente por el doctor MARIANO GALVEZ y
JOSE FRANCISO BARRUNDIA, y más tarde por el presbítero
JOSE SIMEON CAÑAS. A Centro América le cabe el orgullo de
haber decretado la abolición de la esclavitud mucho antes que
Francia, Estados Unidos, Inglaterra y Brasil, sin que para ello
fuese necesario el derramamiento de sangre.
El 22 de noviembre de 1824 se aprobó la Constitución de la
República Federal de Centroamérica782 -calco imperfecto de
la Constitución de los Estados Unidos783- en su preámbulo se
781
CHAMORRO ZELAYA, escribe: “Once meses antes de su promulgación, el poder Ejecutivo
Provisional había publicado las bases de la Constitución Federal, la cual - según él presagia-
ba-...la creación de nuevo orden social, los más análogos a las luces y los deseos y disposición
actual de las provincias unidas de Centroamérica. Historia de la Federación de la América Cen-
tral. (1823-1840). Madrid. Ediciones Cultura Hispánica. 1951. Pág. 67. La Asamblea Nacional
Constituyente, emitió 137 Decretos, 1186 Ordenes y más de 748 Actas. ALVAREZ LEJARZA,
E..: Las Constituciones de Nicaragua. Ediciones Cultura Hispánica. Madrid, 1958. Págs. 80 y 81.
782
Las influencias ideológicas que recibieron los protagonistas de la Independencia centroamerica-
na no fue solamente la de los enciclopedistas franceses, sino que se pueden reconocer diferentes
impactos, entre ellos tenemos: El “Constitucionalismo” inglés, el “anticlericalismo” francés, así
como los del propio liberalismo” español representado por las Cortes de Cádiz y por la República
del Riego. GARCIA BOSCH, C.: Las ideologías europeístas.
783
El doctor Pedro Molina, uno de los principales autores de la independencia centroamericana,
formuló conceptos substanciales que reflejan las ideas jeffersonianas, éstas fueron:
1) “El Supremo Hacedor creó a los hombres iguales, no dio derecho a unos para oprimir
a los otros”.
2) “La libertad política es absoluta y no admite más ni menos”.
3) “Ningún hombre es igual a otro hombre libre, si no es dueño de sus acciones”.
4) “Todos los hombres nacimos iguales y todos debemos tener iguales derechos y cargas
en la sociedad”.
5) “Yo nací libre, luego debo gobernarme a mí mismo, luego debo darme las leyes para gober-
nar, luego soy soberano de mí mismo”. VALLE, R. H.: Historia de las ideas Contemporáneas
en Centroamérica. Fondo de Cultura Económica. México. Primera edición. 1960. Pág. 265.
RIVERO YSERN, señala que “el afán de reproducir modelos ha sido una constante en la expe-
riencia política (no digamos económica) latinoamericana. Basta con echar un vistazo a muchas
Constituciones latinoamericanas, en las que encontramos reproducidos términos y concepto
foráneos, que parecen ser invocados a veces como bálsamos de todos los problemas de la historia
por momentos dramática, de las repúblicas de este continente. Gran parte de las instituciones
existentes en América Latina sin reproducciones, a imagen y semeja, de otras existentes en Europa
y los Estados Unidos. “Descentralización en Colombia: aportaciones desde la experiencia del Es-
tado de las Autonomías español”. El Estado de Derecho Latinoamericano: integración económica
y seguridad jurídica en Iberoamérica. Ediciones Universidad de Salamanca, 2003. Pág. 93

519
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

escribió lo siguiente: “En el nombre del Ser Supremo, autor

de las sociedades y legisladores del universo, congregados en
Asamblea Nacional constituyente, nosotros los representantes
de Centro América, cumpliendo con sus deseos, y en uso de
sus soberanos derechos, decretamos la siguiente Constitución
para promover su felicidad; sostenerla en el mayor goce posible
de sus facultades; afianzar los derechos del hombre y del ciuda-
dano sobre los principios inalterables de libertad, igualdad, se-
guridad y propiedad; establecer el orden público y formar una
perfecta federación”784.
No obstante, en la Constitución Federal se establece las bases del
liberalismo ilustrado. Se consigna en la Constitución el princi-
pio de la separación de los poderes. La influencia de MOSTE-
SQUIEU es determinante. El artículo 55 de dicha Constitución
establece: “El poder legislativo de la Federación reside en un
Congreso compuesto de representantes popularmente elegidos,
en razón de uno por cada treinta mil habitantes“785. El artículo
89 dice: “Habrá un senado compuesto de miembros elegidos po-
pularmente en razón de dos por cada Estado; se renovará anu-
almente por tercios, pudiendo sus individuos ser reelectos una
vez sin intervalos alguno“786 . Además de establecer las funciones
del poder Ejecutivo, de la Corte Suprema, y del poder legislati-
vo; la Constitución Federal, acepta el principio de la Soberanía
popular787. Esta aceptación significa admitir por entero la visión
liberal. La declaración de esta fe liberal se formula, en el preám-
bulo a la Constitución: “...decretamos la siguiente Constitución
para promover su felicidad, sostenerle en el mayor goce posible
de sus facultades, afianzar los derechos del hombre y del ciuda-
dano sobre los principios inalterables de libertad, igualdad, se-

784
ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicaragua...Pág. 331.
785
ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicaragua...Pág. 338.
786
ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicaragua...Pág. 345.
787
Para un estudio completo de la idea de soberanía, véase, DE LA CUEVA, M.: La Idea del
Estado. UNAN. México. 1975.

520
 Karlos Navarro

guridad y propiedad; establecer el orden publico, y formar una

perfecta Federación“788.
Este nuevo orden de cosas queda garantizado por una Consti-
tución fundada en los principios de legalidad y de división de
poderes; en el respecto de la propiedad789, en la libertad de co-
mercio e industria790; y finalmente el mantener orden público y
los derecho privados a través del ejército y la policía791; sistema,
por ende, que respondía al ideario ilustrado y liberal. El correo,
queda a cargo del Congreso de la República792; y desde luego, al
ser una copia casi total de la Constitución estadounidense, no
existía una capitulo sobre los municipios.

788
ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicaragua...Pág. 331.
789
En el artículo 2 de la Constitución se establece: “Es esencial al soberano y su primer objeto la
conservación de la libertad, igualdad, seguridad y propiedad”. En el artículo, 175, inciso 4, se
lee: “Tomar la propiedad de ninguna persona ni turbarle en el libre uso de sus bienes, si no es en
favor del público cuando lo exija una grave urgencia legalmente comprobada y garantizándose
previamente la justa indemnización”. ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicaragua...
Págs. 332 y 356. En el nuevo orden creado por la revolución francesa, la propiedad y la libertad
de comercio e industria, ocupa el primer lugar. En la Declaración de Derecho del Hombre y del
ciudadano de 1791 muestran que la Revolución hace de la propiedad uno de los derecho naturales
e imprescriptibles del hombre, El artículo segundo menciona a la propiedad entre esos derechos.
Y el famoso artículo 17 sacraliza la propiedad de un modo más explicito: “la propiedad es un
derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública,
legalmente constatada, lo exija evidentemente y bajo la condición de una justa y previa indem-
nización”. En la Declaración de Derecho 1793, se añadirán matices al derecho de propiedad. EL
artículo 16 dice: “El derecho de propiedad es el que pertenece a todo ciudadano de disfrutar y
disponer a su conveniencia de sus bienes, de sus ingresos, del fruto de su trabajo y de su industria”.
S. MUÑOZ MACHADO, comenta que “la propiedad no se preserva de un modo absoluto como
había querido los revolucionarios del 89. Se pone ahora el acento en la propiedad que procede de
las obras, del trabajo”. Servicio público y mercado I. Civitas, 1997. Pág. 46. Al parecer los Consti-
tuyentes centroamericanos, tomaron su inspiración para redactar este artículo de la Declaración
de Derechos del Hombre y no de la Declaración de derechos de 1793. Véase también, PEREZ
ESTRADA.: “Breve historia de la tenencia de la tierra en Nicaragua”. Págs. 15-22
790
En el artículo 175, inciso 7, se establece: “Conceder por tiempo ilimitado privilegios exclusi-
vos a compañías de comercio o corporaciones industriales”. Y en la Sección Segunda, “De los
ciudadano”, en el artículo 15, inciso 2, se lee: “Por cualquier invención útil y por el ejercicio de
alguna ciencia, arte u oficio no establecidos aún en el país, o mejora notable de una industria
conocida”. ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicaragua...Págs. 333 y 356
791
En el artículo 182 de la Constitución se establece que el Poder Ejecutivo está a cargo: 1. “Eje-
cutar la ley y cuidar el orden público; 3. Disponer de la fuerza armada del Estado y usar de
ella para la defensa”. ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicaragua...Pág. 358.
792
Artículo 69 de la Constitución: “Corresponde al Congreso”, inciso 22, “Abrir los grandes
caminos y canales de comunicación y establecer y dirigir postas y correos generales de la
República”. ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicaragua...Pág. 340 y 341.

521
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Sin embargo, en este primer liberalismo centroamericano se re-

stringía el derecho de sufragio por motivos económicos y de edu-
cación. Las funciones que asume el Estado en este modelo, al ser
una copia del norteamericano -con algunas mínimas variantes-se
reducían a la defensa nacional, el orden y la seguridad pública, la
administración de la Justicia y, en general, la formulación de aquel-
las reglas jurídicas mínimas que hacen posible el libre juego de los
actores económicos en el mercado. La tarea de esta Administración
esta orientada hacia la fuerza pública (ejercito, policía) lo que es
plenamente coherente con la concepción del Estado como garante
de los derechos privados, y de la preservación de la libertad.
Similares términos e idénticos conceptos encontramos en la
Constitución Política del Estado de Nicaragua de 1826, que en
su parte introductoria establece: “...Para dar la ley fundamental,
que asegure la felicidad y prosperidad del Estado, que consiste
en el perfecto goce de los derechos del hombre y del ciudadano,
que son: la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad”.
Sin embargo, en su artículo 36, se garantizaba la propiedad de
las tierras comunales y la posesión de colonos y ejedatarios793.
No obstante, en esta Constitución Estatal existen tres artículos,
el 149, 150 y 151, que regulaban el gobierno interior de los De-
partamentos (en el art. 3 se adopta la Departamentalización del
territorio de claro origen francés) y sus pueblos.
En el preámbulo de la Constitución del 12 de noviembre 1838
(Primera Constitución de Nicaragua como Estado Libre, Sober-
ano e Independiente, una vez Fracasada la Federación), se eli-

VELAZQUEZ PEREIRA señala que, “más tarde, la asamblea ordinaria del Estado de Nica-
793

ragua, en 1832, hizo énfasis en proteger el derecho de las comunidades sobre sus tierras y
ejedos, estableciendo en el artículo I. “Es deber del Estado el promover la industria comunal
rural”. Posteriormente, la constitución de 1838 hizo pequeñas modificaciones al derecho de
propiedad, trazando el marco jurídico para que dentro de él se regulara la distribución de te-
rrenos ejidales. Sin embargo, estas disposiciones no tuvieron ningún efecto por la importan-
cia nula que el ejido tenía en la economía nacional”. La formación del Estado en Nicaragua.
Banco Central de Nicaragua. Managua, Nicaragua. 1992. Pág. 31.

522
 Karlos Navarro

minan los conceptos de libertad, seguridad e igualdad y sola-

mente se hace mención a una mejor felicidad y prosperidad”.
El 11 de mayo de 1835 se dicta el primer reglamento para el
gobierno interior de los departamentos. En este reglamento se
establece que los municipios estarán a cargo de la construcción
y composición de calles y caminos (art. 39), creación de rastro
público (art. 40), prevención de enfermedades y epidemias (art.
43), cuido y limpieza de las fuentes y lavaderos públicos (art.
45), construcción y conservación de caminos rurales y ornato
(art. 46), cuidado y mejora de todas escuelas de primeras letras
y demás establecimientos de educación (art. 50) y seguridad
pública y orden público (art. 52). Las competencia de los mu-
nicipios en materia de servicios, no diferían esencialmente de
las contempladas en la Constitución de Cádiz de 1812. Esta ley
estará en vigencia 63 años, es decir hasta 1893.

2.1 Los servicios públicos locales a finales del siglo XX

A los gobiernos conservadores le siguió uno de tendencia libe-

ral, encabezado por el General JOSE SANTOS ZELAYA. Aun-
que las reformas liberales implementadas por ZELAYA tenían
una substanciación congruente con el medio y las necesidades,
fueron contradictorias y frustradas, debido a que sí, por una
parte significaron un intento serio de modernizar el Estado794, y

VELAZQUEZ PEREIRA indica que las nuevas tareas asignadas al Estado implicaron una
794

alta dosis de intervención en la economía. De ese modo el Estado se convirtió en un impor-

tante protagonista del desarrollo, y en un centro de las decisiones económicas. El llamado Es-
tado liberal en Nicaragua surge en respuesta a las necesidades de expansión y dinamización
de la agricultura cafetalera. Por lo tanto, la acción reguladora del Estado en ese período va a
corresponder al desarrollo y a las necesidades del nuevo sector de la economía. Se observa
entonces que por medio de esta intervención en la esfera económica, el nuevo Estado orga-
nizó los intereses de la burguesía cafetalera dando a su acción los contenidos siguientes: a)
La creación de la infraestructura económica necesaria a la salida de la producción hacia los
centros de ultramar. b) La organización del Sistema Monetario Nacional. c) La creación del
Sistema Financiero Nacional (Banco Nacional). d) El subsidio estatal a la producción cafeta-
lera. e) La construcción de beneficios mecanizados.

523
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

el país, por el otro, no logra establecer un orden político estable

ni un progreso económico duradero795.
En el aspecto constitucional, con la promulgación de la “Li-
bérrima” en 1893, se establecen los principios ideológicos del
liberalismo y se inicia la transición hacia nuevas instituciones
modernas.
Entre algunos cambios sustanciales, la nueva constitución pro-
hibió una religión estatal, garantizó la libertad de cultos, negó
a los clérigos el derecho de servir en la Asamblea Legislativa
o como oficiales ejecutivos o jueces, prohibió los conventos y
los monasterios, estableció la asamblea unicameral y negó a ex-
tranjeros el derecho de permanecer en el país después de hacer
“reclamaciones” injustas. Abolió la pena de muerte, estableció
la libertad de trabajo y de imprenta, de profesiones y de im-
puestos. Suprimió los monopolios; estableció el control de las
rentas públicas, introdujo el recurso de inconstitucionalidad de
las leyes, jurado para juicios civiles, la separación del Estado de
la Iglesia, el registro civil de las personas y elimino la prisión por
deudas796. En el año de 1904 y 1906, respectivamente, se pro-
mulgan los Códigos Civil y de Procedimiento Civil, aún vigen-

795
Según TORRES RIVAS “podría decirse que la República Liberal corresponde a un modelo de
desarrollo de una sociedad agroexportadora dirigida por una burguesía de claro perfil oligár-
quico. Interpretación del desarrollo social en Centroamérica. San José, Costa Rica. 1972. Pág.
63.
796
ALVAREZ LEJARZA apunta en su Ensayo Histórico de las Constituciones en Nicaragua, que
en la práctica nueve meses después de la promulgación, se decretó la Ley Marcial, el Estado
de Guerra y el estado de sitio.
En el año de 1896, Zelaya realizó Reformas a la Constitución: suprimió el artículo 152, que
establecía: “...el Presidente y los Secretarios de Estado podrán ser acusados por delitos ofi-
ciales, hasta cinco años después de haber cesado en sus funciones”. También eliminó algunas
leyes constitutivas: la de imprenta, la marcial, la de amparo y la electoral.
En el año de 1905 promulgó otra Constitución. En esta nueva Constitución el período pre-
sidencial sería de seis años y el presidente sería elegido por voto popular. No se mencionaba
nada sobre la reelección, lo que denota que era posible, ya que la ley no lo prohibía.

524
 Karlos Navarro

tes. A pesar de esta medidas importantes, ZELAYA no separó el

gobierno de la Administración Pública797.
También en ese período se desarrollo notablemente el ferroca-
rril, el transporte lacustre798, el correo, teléfono y el telégrafo799.
797
Santa María de Paredes, en su influyente Curso de Derecho Administrativo, por ejemplo, afir-
ma que “... podemos emplear desde luego como sinónimos los nombres Poder ejecutivo y Poder
administrativo sin más aclaraciones, con solo advertir que la primera denominación se usa más en
el lenguaje constitucional al marcar sus relaciones con los otros poderes, y la segunda en el lenguaje
técnico de la vida administrativa”. Curso de Derecho Administrativo. Quinta edición. Estableci-
miento tipográfico de Ricardo Fé. Madrid, 1898. Págs. 138-143. Posada, en cambio, sí establece la
distinción entre gobierno y administración en 1897: “... no (hay que) confundir la Administración
con el Poder Ejecutivo ni con su fin”. Por otra parte, adelanta una tercera función del Poder Eje-
cutivo, que sería la actividad preponderante del Estado desde mediados del siglo xx: “... la acción
protectora –ingerencia social—del Estado” No obstante, denota confusión—desde el punto de vista
de las concepciones actuales— al aclarar que “…el Poder Ejecutivo tiene su aspecto administrativo”.
Tratado de Derecho Administrativo. Librería de Victoriano Suárez. Madrid, 1897. Pág. 57.
798
Cuando el general ZELAYA asume la presidencia, la comunicación estaba en manos de una
Compañía de los Estados Unidos denominada “Nicaragua Mail Steam Navigation Trading
Co. Sin embargo, para el año de 1895, se declaró caducada la concesión por incumplimiento
de contrato. Para 1903, las embarcaciones que surcaban el Lago eran más de 200, entre las
pertenecientes al Estado y las privadas. Habían 57 veleros, 100 lanchas privadas, 43 no clasifi-
cadas; el resto eran embarcaciones grandes. GOMEZ ACOSTA.: La comunicación... Pág. 74.
799
Para 1980 existía en Nicaragua un total de 90 millas de ferrocarril construidas, con 16 estacio-
nes. El número de pasajeros que utilizaban los servicios en mención, alcanzó en ese año 375,
861. En el año de 1897, observamos que el número de pasajeros ascendió a 591, 236, lo que
significó un aumento del 78 por ciento en siete año, resultando un incremento anual del 11.15
por ciento. Este incremento extraordinario de personas, es explicado como un movimiento mi-
gratorio de trabajadores agrícolas, ya que éstos eran transportados en la época del levantamien-
to de las cosechas de café, de azúcar, de añil, etc. Asimismo, la creciente usurpación de tierras
de los campesinos y pueblos, coadyuvó a empujar a la gente a que abandonara sus lugares...
los ferrocarriles fomentaron la migración interna, tanto atrayendo como empujando núcleos
poblacionales a desplazarse. RENE VARGAS.: Historia del siglo XX...Págs. 108, 109, 110.
En 1890 existían 1, 549 millas (2, 478. 4 kilómetros) de cables de telégrafo tendidos entre las
principales ciudadanos del país, habían 80 estaciones y se repartieron 1, 118, 929 piezas de co-
rreo, también existían 61 millas (97. 6 kilómetros) de cables de teléfonos tendidos. El régimen
de ZELAYA va a impulsar todos estos sectores del Estado, que implicaban un incremento en
la división social del trabajo y, por lo tanto, un incremento del mercado interno, En 1897, el
número de mensajes telegráficos cursados entre las principales ciudades alcanzó la cifra de 477,
020 mensajes, lo que representaba un aumento del 17. 65 por cuento en relación al 1890. Di-
cho porcentaje representó un incremento del 2.52 por ciento anual. En relación a las piezas de
correos repartidos, vemos que en el año 1896 esta cifra alcanzó las 2, 618, 242 piezas de correo,
es decir un incremento absoluto en relación a 1890 de 1, 499, 313 piezas de correo, lo que repre-
sentó un aumento del 134 por ciento, lo que nos da un incremento anual del 22. 33 por ciento.
Las líneas telegráficas alcanzaron en 1905, la cifra de 2, 706 m millas (4, 329. 6 kilómetros), lo
que representó un incremento absoluto de 1, 157 millas (1, 851 kilómetros) en relación a 1893;
es decir, tuvo un aumento del 74. 69 por ciento durante esos 12 años, dando incremento anual
del 6. 22 por ciento. Las líneas telefónicas, en 1905, alcanzaron la cifra de 582 millas, 931. 2
kilómetros, es decir, tuvo un aumento en los 12 años señalados, de 854. 09 por cuento, que nos
da un incremento anual de 56. 94 por ciento. .: Historia del siglo XX...Págs. 119 y 120.

525
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

La nueva Constitución le dedicó un Título entero (XVIII), com-

puesto por once artículos, al gobierno municipal. Dentro de las
atribuciones de la municipalidad estaba el nombrar a los agen-
tes de policía, seguridad y orden; asimismo, legislar sobre poli-
cía, higiene e instrucción pública (145).
El principio de autonomía municipal se establecen en los artí-
culos 143 y 144800, al reconocer que las “atribuciones de las Mu-
nicipalidades son puramente económicas y administrativas“; y
por otro lado, reconociéndole funciones privativas a las entida-
des municipales, quienes las ejercerían bajo su propia responsa-
bilidad y sujetas únicamente a la revisión de su actuación, por
parte de los tribunales de justicia801.
El 15 de junio de 1894, se promulgó una Ley Orgánica de Muni-
cipalidades, que constaba de diecisiete Títulos y noventa y seis
artículos. En esta ley la autonomía municipal encuentra su más
alta expresión.
La ley orgánica establece sobre el servicio público, que las Jun-
tas de Regidores, podrán formar juntas de beneficencia, fundar
y administrar hospitales, cementerios, casas de asilo de mater-

800
Artículos 143: “ Las atribuciones de las municipalidades serán puramente económicas y
administrativas. La ley las determinará, lo mismo que las condiciones que deben tener sus
miembros para ser electos”. Artículo 144: “ En el ejercicio de sus funciones privativas, serán
absolutamente independientes de los otros poderes, sin contrariar en ningún caso las leyes
generales del país, y serán responsables por los abusos que cometan colectiva o individual-
mente ante los tribunales de Justicia”. ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicara-
gua...Pág. 579.
801
FLAVIO ESCORCIA señala que “en este punto, hasta podría discutirse sobre la autorización
que la propia Carta Magna otorga a las municipalidades, para dictar reglamentos autónomos
e independiente de cualquier ley, sujetos únicamente a la Ley Suprema. En segundo lugar,
las municipalidades en su actuación, son absolutamente independientes de los otros poderes
(incluido el Ejecutivo). Se le está reconociendo a las municipalidades la calidad de poderes
públicos. En tercer lugar, a mayor independencia en su funcionamiento, mayor responsabili-
dad de los actos. Por último, se configura un sistema de controles sobre las municipalidades
por el que sus actos y disposiciones emitidas, no necesitan no la aprobación ratificación del
Gobierno Central o de cualquier otro poder, sino que la revisión de sus actos se encuentra
sujeta al poder judicial. Municipalidad y Autonomía en Nicaragua. Editorial universitaria.
León, Nicaragua. 1999. Pág.44.

526
 Karlos Navarro

nidad, de educación, museos, paseos públicos; dar licencias de

toda clase de obras o instituciones de utilidad pública o de be-
neficencia; organizar y reglamentar debidamente el servicio del
alumbrado público; organizar y reglamentar espectáculos pú-
blicos, la caza y la pesca; enajenación de los bienes por motivos
de utilidad pública. (art. 23, inciso 9, 10, 11, 12 y 13). Entre las
atribuciones del Alcalde estaba la conservación de caminos y
demás obras de utilidad pública.
A pesar de estos logros, el general ZELAYA interfiere en los
asuntos políticos de Guatemala, El Salvador y Honduras. Inva-
de este último país y depone al presidente Bonilla, colocando en
su lugar una Junta totalmente dominada por él802.
Los países centroamericanos, en busca de una solución, y con
el temor de ser invadidos por ZELAYA, acudieron a los Esta-
dos Unidos803. El general ZELAYA, que se había convertido en
una causa de intranquilidad –genero tensiones en el interior del
país y guerras en las relaciones exteriores- en Centroamérica, al
enfrentarse a los Estados Unidos por el canal cae del poder en
1909, y a partir de allí comienza a estructurarse un nuevo orden
político, con base en instituciones muy débiles.
Por medio del protectorado, que se instaura a partir de 1912,
los conservadores logran mantenerse en el poder entre 1912 y
1928, “no porque existía un gobierno fuerte o una coalición po-
lítica, sino porque se le tenía miedo a los Estados Unidos“804.

802
ARGUELLO, A.: “Incidencias del Imperialismo en el proceso político de Nicaragua”. En:
Revista Pensamiento Centroamericano, Número. 159 (Abril-Junio, 1978). Pág. 33.
803
El Secretario de Estado ELIHU ROOT concibió la idea de un tratado General de Paz y Amis-
tad, que fue ratificado en la conferencia de Washington el 17 de septiembre de 1907. En dicho
tratado los países centroamericanos se comprometen a que no se use el territorio nacional
como base para la organización de movimientos revolucionarios contra los otros estados, y
a restringir las actividades políticas de los emigrados. También se comprometían a no reco-
nocer ningún gobierno centroamericano que haya llegado al poder por medio de un golpe
de estado o por una revolución contra un gobierno reconocido. Por supuesto, ZELAYA violó
sistemáticamente todas estas estipulaciones. Para una exposición detallada sobre este proce-
so, veáse, ARGUELLO, A.: “Incidencias del Imperialismo en el proceso político de Nicara-
gua”. En: Revista Pensamiento Centroaméricano, Número. 159 (Abril-Junio, 1978).

527
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Durante este período los norteamericanos crearon algunas ins-

tituciones como la Recaudación General de Aduanas (RGA), el
Banco Nacional de Nicaragua y la Alta Comisión, cuya función
era autorizar, fiscalizar y supervisar el presupuesto nacional805.
La intervención directa de los Estados Unidos tuvo como con-
secuencia, la interrupción del desarrollo autónomo del Estado
de Nicaragua, que había venido evolucionando de manera ace-
lerada en los últimos treinta años del siglo XIX.
A nivel local, durante los años de ocupación se mantuvo en vigen-
cia, con sus reformas, hasta el año 1939, la ley municipal de 1901806.
La consolidación del modelo impulsado por las exportaciones en
la década de los veinte coincidió con un período de paz y estabili-
dad. Esta estabilidad, combinada con la mejora en las condiciones
económicas, permitió cierta relajación del clima político y facilitó
el fortalecimiento del incipiente movimiento laboral, tanto en el
campo como en la ciudad, y se dieron regularmente elecciones,

804
WALTER KNUT.: El somocismo: Del protectorado a la revolución. P.331. En: Encuentros
con la historia. Primera edición, Universidad Centroaméricana, 1995. Pág. 331.
805
El Tratado Knox-Castrillo entre el departamento de Estado de los Estados Unidos y el gobierno
de Nicaragua fue el instrumento que proporcionó el marco jurídico-político de la intervención
norteamerciana. En el artículo 4, el referido tratado establecía la creación de un organismo
llamado Collector General of Customs, que se convertía en el recaudador de todos los ingresos
fiscales del Estado, los cuales una vez recolectados eran transferidos a la segunda institución
del sistema que a su vez cumplía con otras tareas, es decir el Banco Central. En un telegrama
de JUAN JOSE ESTRADA, se puede leer: “En mi administración tratare´de rehabilitar la Ha-
cienda Pública, refundir la deuda nacional, para lo cual pediré ayuda al Gobierno de los Esta-
dos Unidos, con el objeto de conseguir un empréstito, con la garantía de parte de los derecho
aduaneros, cuya colectación se hará de la manera que sea convenida entre Nicaragua y Estados
Unidos”. QUIJANO, CARLOS.: Nicaragua. Ensayo sobre El imperialismo de los Estados Uni-
dos. En: El Pensamiento Centroamericano. Vol. XXX. Núm. 149. 1975. Pág. 86.
806
Señala FLAVIO ESCORCIA, que el 15 de enero del año de 1903 se dictó la primera reforma al régi-
men municipal implementado en 1901, en ella no se contiene ningún aspecto trascendental para la
vida municipal...una nueva Constitución fue dictada en fecha 30 de marzo de 1905. Sobre el régimen
municipal no hubo novedad, ella lo reguló de la misma manera que la Constitución de 1896...El 21
de diciembre de 1911, fue dictada una nueva Constitución Política, que no empezó a regir, sino hasta
el primero de marzo del siguiente año según su art. 167. En ella se repiten los preceptos constitucio-
nales de la Libérrima, al establecerse que las atribuciones municipales serían puramente económicas
y administrativas (art. 147). Municipalidad y Autonomía en Nicaragua...Pág. 52.

528
 Karlos Navarro

que en general estuvieron lejos de ser libres, para permitir la trans-

ferencia pacífica del poder con sólo unas pocas excepciones807.
Estas tendencias tuvieron corta duración, y cambiaron de di-
rección poco después de comenzar la depresión de 1929, que se
manifestó de inmediato en una brusca declinación de los pre-
cios internacionales del café, en la reducción en la demanda y
luego por contradicciones en la oferta de manufactura extran-
jera, es decir, por un debilitamiento generalizado del comercio
exterior.
El primer país de Centroamérica que experimentó una baja en
el valor de las exportaciones fue Nicaragua en 1926808. En el
periodo comprendido entre 1930 y 1945, no aumentó ni la ca-
pacidad productiva interna ni se diversificó la exportación y los
precios del café sufrieron durante los años 30 el descenso más
violento de toda su historia.

2.2 Los servicios públicos municipales durante el

siglo XX

Entre los años cuarenta y ochenta, se promulgan en Nicaragua

cuatro constituciones (1939, 1948, 1950 y 1974) y, todas, sin
excepción establecen que las atribuciones municipales serían
puramente económicas y administrativas. Sin embargo, la ley
municipal de 15 de diciembre de 1939809, no hace referencia a la
materia. Fue el reglamento orgánico de municipalidades, quien

807
De la década de los años veinte, es el Decreto sobre Alumbrado, la Comisión Nacional de
Luz, y la Ley que otorga tener plantas de Luz.
808
En Honduras la caída de las exportaciones se retardó hasta 1930/1, por consiguiente, la fase
“depresión de 1929 es una descripción conveniente, que aunque ligeramente inexacta, de
los eventos que se desarrollaron en Centroamérica en el periodo posterior a 1926”. PEREZ
BRIGNOLI, H.: Breve Historia de Centroamérica. Alianza Editorial. España. 1985. Pág. 87
809
La Gaceta. Decreto. Núm. 59.

529
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

se encargó en su art. 8 de realizar una enumeración de atribu-

ciones que en el fondo, venían a significar la subordinación de
la actuación municipal a los dictados del Ejecutivo.
En la práctica -señala FLAVIO ESCORCIA- el art. 306 de la
Carta Magna, que había reconocido a las municipalidades una
atribuciones económicas y administrativas, quedaban al mismo
tiempo, desnaturalizadas, cuando en el mismo artículo se pres-
cribía, que dichas atribuciones estarían sujetas a la vigilancia
correccional y económica del Poder Ejecutivo810. La situación
de las municipalidades continúo siendo la misma, es decir muy
limitada, durante casi cuarenta años.
En el reglamento de la Ley Orgánica de municipalidades de
1958, en el Capítulo III, “De la emisión de Leyes Locales”, art.
18, se lee: “Las Municipalidades tendrán la representación di-
recta de la comprensión o comunidad de cada Municipio, sin
perjuicio de la representación judicial y extra-judicial concedi-
da por la ley al Síndico Municipal. En general, es de la exclusiva
competencia de las Municipalidades, el gobierno, la adminis-
tración y dirección de los intereses comunales de las ciudades,
villas y pueblos comprendidos dentro de sus límites jurisdic-
cionales, y en especial, cuanto tenga relación con los objetivos
siguientes: a) Todos aquellos servicios públicos de interés local
que no estén encomendados o no se encomendaren en el futuro
a otros organismos y entidades independientes del Municipio;
b) La limpieza, embellecimiento e higiene de su circunscripción
territorial en cuanto no corresponda a otro rama de la Adminis-
tración pública. Art. 19, inciso c) Decretar la creación o cons-
trucción de nuevos mercados, mesones, mataderos públicos,
expendios de carnes, de víveres, y crematorios públicos...811

FLAVIO ESCORCIA.: Municipalidad y Autonomía...Pág. 65.

810

La Gaceta 225. Decreto Núm. 506. 1958.

811

530
 Karlos Navarro

La Ley Orgánica municipal de 1963, en su art. 18, inciso e, dis-

ponía que era esfera de su competencia el mantenimiento del
buen estado de “los caminos y comunicaciones”; h) Autorizar y
aprobar los contratos de obras y servicios públicos de carácter
local, y n) Prestar especial y principal atención al fomento de la
educación pública y salubridad de la localidad812.
Por su parte, en la Ley Orgánica del Distrito Nacional y de Mu-
nicipalidades de 1967, se lee que “El gobierno del Distrito Na-
cional estará a cargo del Presidente de la República, quien lo
ejercerá por medio de un funcionario que se denominará Mi-
nistro Nacional. Habrá también un Vice-Ministro que colabo-
rará en el Despacho subordinando al Ministro y hará las veces
de éste en su defecto“. En la esfera de la competencia al Ministro
del Distrito Nacional, le correspondía de acuerdo al art. 14, g)
Autorizar y aprobar los contratos y servicios públicos de carác-
ter local; m) Prestar especial y principal atención al fomento de
la educación pública y salubridad de la localidad813.
Por último, en la Ley Orgánica de 1978, en el artículo 3, se esta-
blece que “los residentes y los transeúntes de un término muni-
cipal gozarán de los servicios públicos del mismo y estarán suje-
tos, en su caso, a las cargas y obligaciones que las leyes, acuerdos
o decretos municipales establezcan”. Entre las atribuciones del
Consejo se establecía, según el art. 14, inciso g) Establecer es-
cuelas, bibliotecas, teatros, museos, gimnasios, bandas munici-
pales, parques zoológicos y estimular toda clase de actividades
culturales y deportivas; prestar especial atención al fomento de
la salud, la educación pública, ornato y el turismo814.
Es decir, en estas leyes municipales se engloba actividades para
las cuales la atribución de competencia no juega como “publica-
tio“ (creación de títulos especiales de potestad), sino como mera

812
La Gaceta. Decreto Núm. 827.
813
La Gaceta, 8 de abril. Decreto Núm 1330.
814
Decreto Núm. 725.

531
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

delimitación del ámbito de su propia actuación de legalidad. En

tal sentido, los servicios que presta los municipios, serán los re-
ferentes a la limpieza, higiene, mataderos y crematorios públi-
cos, caminos y comunicaciones, contratos de obras y de servi-
cios públicos, educación y salud.

2.3 El Municipio y los servicios públicos en los

años ochenta

En lo que respecta a los municipios, mediante el Decreto Núm.

270, dictado el 31 de enero de 1980, se reguló el nuevo régimen
local. Asimismo, se formó una Secretaría de Asuntos Munici-
pales815 que, de acuerdo con el art. 1 de su Ley Creadora, estaba
dirigida y vigilada por el Poder Ejecutivo, a la que le correspon-
dían las funciones de coordinar y dirigir las actividades de las
Juntas Municipales en todo el territorio nacional.
A inicios de 1982 se creo una nueva división política-adminis-
trativa basada en Regiones y Zonas Especiales816, y en el mes de
enero de 1985 se creó el Ministerio de la Presidencia, y se ads-
cribió a él, la Secretaría de Asuntos Regionales, que vino a coor-
dinar y dirigir, tanto la actividad regional como municipal. Pos-
teriormente, mediante una reforma de septiembre del mismo
año817, se confirió directamente al Ministerio de la Presidencia,
el ejercicio tanto de las atribuciones, como de las funciones de
dicha Secretaría. Por ello se creó en el interior de dicho Minis-
terio, una Dirección de Asuntos Municipales y Regionales (DA-

815
Decreto Núm. 106. 9 de Octubre de 1979.
816
Decreto Núm. 1081. La Gaceta. 2 de agosto de 1982. Por medio de este Decreto, la división
política y administrativa departamental y municipal se dejaba atrás, y se asumía una nueva,
las de las Regiones y Zonas especiales. Se formaron nueve regiones y tres zonas especiales,
cada una de estas circunscripciones se componía de uno o varios departamentos que a la
vez conformaban los Municipios. Al frente de cada región se encontraba un Delegado de
Gobierno con el rango de Ministro, nombrado por el Poder Ejecutivo.
817
Decreto Núm. 118. La Gaceta 26 de septiembre.

532
 Karlos Navarro

MUR), así como una Dirección de Investigación y Capacitación

Municipal (DICAM)818. Al igual que en las anteriores leyes, las
competencias que correspondían a las Juntas Municipales fue-
ron económicas y administrativas, pero sujetas a la vigilancia y
coordinación del Poder Ejecutivo.
En el artículo 11 de la ley municipal819 se establecen las compe-
tencias que podían ejercer los municipios, entre ellas: c) Promo-
ver la sanidad ambiental y proteger la salud de los ciudadanos de
la localidad en coordinación con las autoridades competentes;
k) prestar especial atención al fomento de la educación, creando
bibliotecas, teatros, museos y otras instituciones culturales, en
coordinación con los organismos correspondiente. Competen-
cias que el gobierno central as podía asumir de manera total
y parcial en cualquier momento. De tal modo que las compe-
tencias propiamente municipales no existían. Esta situación se
prolongó durante toda la década de los ochenta. Aunque fue
promulgada una nueva Constitución en 1987, y una nueva Ley
Municipal en l988820, no se reglamentó hasta marzo de 1990,
cuando iniciaba un nuevo gobierno.

818
FLAVIO ESCORCIA.: Municipalidad... Pág. 86.
819
Ley creadora de las Juntas Municipales de Reconstrucción. 31 de enero de 1980. Gaceta Dia-
rio Oficial 5 de febrero.
820
En la Ley Núm 40, (La Gaceta. 17 de Agosto de 1988) en su artículo 7 se establece que el Mu-
nicipio ejerce competencias sobre las siguientes materias: 3) Ornato público; 4) Construcción y
mantenimiento de las calles, aceras, andenes, parques, plazas, puentes y áreas de esparcimien-
to y recreo; 5) Construcción y administración de mercados, rastros y lavaderos públicos; 6)
Limpieza pública y recolección, desaparición y tratamientos de residuos; Construcción, man-
tenimiento y administración de cementerios; Establecimiento de bibliotecas, museos, bandas
municipales, parques, zoológicos, promoción de fiestas tradicionales y del folklore y toda clase
de actividades que promuevan la educación, la cultura, el deporte y el turismo; Alumbrado
público. Esta ley fue reformada por la número doscientos sesenta y uno (261) publicada en La
Gaceta, número ciento sesenta y dos (162) del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y
siete. El Transporte colectivo urbano es un área asignada a los municipios por mandato expreso
de la Ley de Municipios y sus reformas, en la ley doscientos noventa (290) y la ley trescientos
noventa y cinco (395), última que interpretó auténticamente quien tiene la competencia sobre
el sector transporte ultramunicipal. En el inciso doce del artículo siete de la ley de Municipios
y sus reformas, se faculta a las autoridades locales a desarrollar el transporte y las vías de co-
municación, así como impulsar y controlar el servicio de transporte colectivo intra municipal,
urbano y rural. En el municipio de Managua, el Consejo Municipal dictó la Resolución número

533
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

2.4 El Municipio en los años noventa y los servicios

públicos

El 25 de febrero de 1990, en cumplimiento de los Acuerdos de

Estipulas, se efectuaron elecciones para elegir al Presidente y
Vice-Presidente de la República, representantes ante la Asam-
blea Nacional y Concejales municipales.
El resultado de las elecciones fue el triunfo de la coalición de
Partidos Políticos identificado como Unión Nacional Opositora
(UNO). En los primeros años de gobierno, la Presidenta VIO-
LETA BARRIOS DE CHAMORRO implementó un programa
de reforma del Estado821 (Programa de Estabilización Econó-

catorce guión noventa y nueva mediante el cual se creó el Instituto Regulador de Transporte
del Municipio de Managua (INTRAMMA) que goza de autonomía financiera y administrativa;
con personalidad jurídica, autonomía administrativa y económica, capacidad para adquirir de-
rechos, acciones y obligaciones y con domicilio en la ciudad de Managua, para contribuir con
el transporte público. (Resolución pública en la Gaceta. Número doscientos doce 212, del cinco
de noviembre de mil novecientos noventa y nueva. Cuenta con 44 artículos).
En mil novecientos noventa y ocho , por medio de la ley 290 (La Gaceta, número ciento dos
102 del tres de junio de ese año) se formo el Ministerio de Transporte e infraestructura. El
artículo 25 de esta ley contiene la competencia del Ministerio de Construcción y Transporte,
que marca la diferencia entre el servicio de transporte público intramunicipal y el intermu-
nicipal que corresponde al municipio y al Ministerio respectivamente. En el año 2001 surgió
una discusión administrativa entre el Instituto Regulador del Transporte del Municipio de
Managua y el Ministerio del ramo, que fue resuelto por interpretación auténtica que hizo la
Asamblea Nacional en la ley trescientos noventa y cinco (395) del cuatro de julio del año dos
mil uno. Sobre este aspecto véase: SANCHEZ CABALLERO, J.: Derecho administrativo y la
regulación del transporte colectivo. Monografía. Managua, Nicaragua. 2002. Pág. 90.
821
En realidad, en los dos primeros años fueron dos planes de estabilización: el primero en mayo
de 1990, que incluyó planes para recortar el gasto público a través de reducciones en las remu-
neraciones y una política de austeridad. El segundo de los programas fue lanzado en marzo
de 1991. Este plan, entre otras medidas, redujo el gasto público corriente (salarios y la compra
de bienes y servicios) tenía que ser financiado exclusivamente por los ingresos ordinarios del
gobierno (mayores impuestos), y se prohibió incurrir en cualquier déficit en relación a este tipo
de gasto. En cuanto al gasto público en inversiones (construcción de carreteras, hospitales, etc)
se permitió contraer créditos, pero solamente si esos eran financiados por fuentes externas, y
no por la creación y emisión de moneda por el Banco Central. Véase, Documento Presentado
por el Gobierno de Nicaragua ante la Conferencia de Donantes en Roma. Junio de 1990; Banco
Central de Nicaragua.: Informe anual 1990; Programa de Estabilización y Ajuste Estructural
para Nicaragua 1990-93. Septiembre de 1990. Un análisis crítico de este tema, veáse, NEIRA, O
y ACEVEDO, A.: Nicaragua: hiperinflación y (des) estabilización. Análisis de la política econó-
mica 1988 a 1991. Cuadernos de CRIES. Serie ensayos. No. 21. Managua. 1992.

534
 Karlos Navarro

mica y Ajuste Estructural de la economía), con la ayuda del

Fondo Monetario Internacional (FMI) y la Asociación Interna-
cional para el Desarrollo (IDA) del Banco Mundial que centró
sus esfuerzo en la estabilización y balance de los indicadores
macroeconómicos, a partir del elevado déficit fiscal, resultado
de aproximadamente 10 años de política expansiva de Estado.
Se estableció entonces un programa de reforma, con enfoque
reduccionista, que perseguía: la racionalización del papel del
gobierno y del tamaño del sector público, la liberalización del
comercio, del sistema financiero822, la reducción del gasto públi-
co, del déficit fiscal823, la modernización del sector productivo, la
privatización824 y descentralización de los servicios públicos825.

822
Sobre la creación de la banca privada y la reestructuración de la banca estatal. Véase. SAL-
DOMANDO, A.: El retorno de la AID. Ediciones CRIES. Managua, 1992. Págs. 85-94.
823
OBED LOPEZ, N (comp.).: Modernización y descentralización de los Estados Centroameri-
canos. Fiedrich Ebert. 2001. Págs. 123-129
824
En el documento “Estrategia de privatización”, definen el término privatización en el sentido
de “reducir la participación del estado, vía desincorporación, en aquellos sectores en los que
el sector privado pueda intervenir de manera económicamente más eficiente. El objetivo
general de privatización para el Gobierno de Nicaragua consiste en facilitar la reestructu-
ración de la economía hacia un sistema de mercado operando eficientemente. Los objetivos
específicos de la privatización son 1) Reactivar la economía al atraer inversiones del sector
privado (nacional y extranjero) y al mejorar la eficiencia de la gestión empresarial. 2) Obte-
ner ingresos tanto del ahorro de subsidios, como de la venta de las empresas que aumentan
el presupuesto nacional. 3. Diversificar la propiedad de las empresas, brindando a todos los
sectores la oportunidad de participar en el proceso. Estrategia... Págs. 8 y 9.
825
En sus comienzos la privatización fue dirigida a las empresas agrícolas, industriales y comer-
ciales, pero en una fase subsiguiente se planteó la privatización de las empresas de utilidad
pública, iniciando con TELCOR (Telecomunicaciones) y siguiendo con INE (energía eléc-
trica). EVANS.: La transformación. Pág. 191. Así mismo, DARCE CASTILLO, JOSE AN-
TONIO.: Avances del programa de reforma de INE, INAA y TELCOR, acordado entre el
gobierno de Nicaragua y el Banco Interamericano de Desarrollo. Monografía

535
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

A través del proceso de reforma del Estado se privatizaron 351

empresas826 que anteriormente fueron propiedad estatal827. La
privatización tenía por objetivo: a) La reconversión y moderni-
zación del aparato productivo; b) El saneamiento de las finanzas
del estado; c) El incremento en la generación de empleos, inver-
sión, producción y exportaciones828.
De tal forma el gobierno de Nicaragua concibe la privatización
como uno de los instrumentos principales de la estrategia de
desarrollo, de la racionalización del estado, y de la moderni-
zación de los sectores productivos. La transferencia al sector
privado de empresas y de activos se enmarca dentro del más
amplio contexto de ajuste estructural y, de una política de aper-
tura al comercio internacional que tenía como objetivos centra-
les fomentar la competitividad internacional de la economía y

826
A junio de 1990 se contabilizaron 351 empresas, 340 bajo el control de las 22 corporaciones
y 11 separadamente. Se estima que estas empresas conglomeraban al menos 800 Unidades
Operativas. Estrategia de privatización. Pág. 5
827
La estrategia de privatización de las empresas estatales, fue desarrollado con la colaboración
de la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos (USAID), el Banco Inte-
ramericano de Desarrollo (BID), Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD),
y otros. Estrategia de privatización. Documento. Managua, Nicaragua. 1993.
Por medio del Decreto-Ley Núm, 7-90 de mayo de 1990 se forma la Corporaciones Naciona-
les del Sector Público (CORNAP), que tenía como objetivos: a) Proponer al Presidente de la
República las áreas y políticas de actividad económica en que deba existir y desarrollarse la
actividad del Estado; b) De conformidad con tales políticas, autorizar los actos jurídicos, no
judiciales o legislativos de privatización de las Corporaciones, sus empresas y activos. No se
consideran actos de privatización los actos de disposición realizados en el giro normal de la
actividad que constituye el objeto de la corporación o empresa; y c) Dictar las políticas que
debe regir las relaciones entre corporaciones estatales en lo concerniente a sus ámbitos de
acción, y aprobar lineamientos de política general aplicables a las distintas corporaciones”.
Según el documento “Avance del proceso de privatización”, las Corporaciones y empresas
de CORNAP, tenían niveles de endeudamiento del orden de US$ 310 millones con la banca
comercial y de US$77 millones con el Banco Central al 30 de abril de 1990.
828
Corporaciones Nacionales del Sector Público. Avance del proceso de privatización. Marzo de
1995. Documento. RENE VARGAS, señala que para agosto de 1991, 23 empresas habían sido
devueltas a sus antiguos dueños, 3 privatizadas totalmente, 34 parcialmente privatizadas, y/o
parcialmente retornadas a sus antiguos dueños, y 26 empresas liquidadas o fusionadas con
otras empresas. La economía de Nicaragua. CEREN. Managua, Nicaragua. 1992.

536
 Karlos Navarro

lograr un aumento en los niveles de vida a través de la creación

de empleos829.
Por medio del Plan de Conversión Ocupacional se transfirió
personal del sector público al sector privado830. El 10 de mayo
de 1990 se suspende la Ley de Servicio Civil, que permitió el
despido de los trabajadores del sector público831, el cual paso del
7.7% de la población a un 2.6%.

829
En el mes de marzo de 1991 se produjo, con la asesoría de consultores de PNUD, ONUDI,
USAID Y BID, entre otros, un documento para discusión en el que se formulaba la “Estrategia
de Privatización del Gobierno de Nicaragua. La estrategia fue revisada en el mes de 1992, para
incorporar las experiencias de 1991 y la cambiante realidad económica y social del país. Del
documento de estrategia se han extraído los elementos que se han considerado relevantes: La
privatización en sí se entiende como un proceso, no un objetivo. Los objetivos son y pueden
ser muy variados: Procurar la reconversión y modernización del aparato productivo, el sanea-
miento de las finanzas del Estado a través de la eliminación de subsidios explícitos e implícitos,
democratización de los bienes de capital, aumentar la eficiencia gerencial y otros. Todos estos
objetivos pueden ser logrados durante el proceso de privatización, aunque no todos pueden ser
logrados en el mismo momento, ni tampoco en cada acción de desincorporación. A diferencia
de la estrategia de privatización desarrollada en otros países CORNAP ha decidió no ligar la
implantación de la privatización con la ejecución de estrategias sectoriales. Lo que se pretende
más bien es ajustar -en la medida de lo posible- la estrategia de privatización diseñada y ejecuta-
da por la CORNAP a la estrategia general de pacificación social, por un lado, y de estabilización
y ajuste, por otro, que conduce el Gobierno de la República. El objetivo General del proceso de
privatización para el Gobierno de Nicaragua, expresado de manera resumida y consistente con
los planteamientos del punto 2.2 consiste en facilitar la reestructuración de la economía hacia
un sistema de mercado operando eficientemente. De manera más específica, se ha perseguido:
1) Reactivar la economía al traer inversiones del sector privado (nacional y extranjero) y a
mejorar la eficiencia de la gestión empresarial. 2) Mejorar el balance del presupuesto nacional,
tanto por el ahorro de subsidios, como por el producto de la venta de las empresas. 3) Diversifi-
car la propiedad de las empresas, brindando a todos los sectores la oportunidad de participar en
el proceso. Para la selección de empresas a desincorporar, CORNAP, consideró tres situaciones
claramente diferenciables, ante las que debió proceder de manera diferente: a) Empresas que
cumplían con criterios “técnicos” enunciados más adelante; b) Empresas y Corporaciones cuya
selección para privatización obedecía a un objetivo social, principalmente empresas del sector
agropecuario y, c) Empresas que por razones de diversa índole llegaron a presentar situaciones
de crisis tales que provocaron su cierre, justificando su cierre o privatización acelerada.
830
En un documento de la CORNAP se lee, que estas empresas “dan empleo a por lo menos 77,
637 personas. En lo que respecta al Transporte, las empresas estatales, transportaron en 1989
al 68 por ciento de pasajeros movilizados en el país y el 3 por ciento de la carga. CORNAP.
Información básica. Managua, Nicaragua. 1990. Pág. 10 y 19.
831
El proceso de privatización y de transformación estructural buscaba “devolver a la empresa
privada el papel protagónico que debe de desempeñar en la producción de bienes y servicios
domésticos”. Documento de Roma. Junio de 1990. Véase también Programa de Estabiliza-
ción y Ajuste Estructural para Nicaragua. 1990-93. Pág. 14-33

537
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En junio de 1994 da inicio la segunda generación de reformas832,

con la negociación del primer ESAF (Inhanced Structural Ad-
justment Facility); el cual promulgaba la implantación de una
programa a medio plazo, que promoviera la consolidación de
la estabilización macroeconómica, la profundización de las
reformas estructurales y la promoción de condiciones para la
viabilidad externa. Esto implicaba mejorar las finanzas públi-
cas; ajustar el crédito; establecer políticas salariales y políticas
de tipo cambiario estable; así como llevar a efecto reformas es-
tructurales que incluyeran la reducción del tamaño del sector
público, el fortalecimiento de los derechos de propiedad, y la
promoción de las actividades del sector financiero a través de la
eliminación de operaciones bancarias estatales833.
Es así que, a inicios de 1990, se inicia un proceso de descentra-
lización del Estado. Conforme el Decreto Número 1-90834 y de
acuerdo al artículo 151 de la Constitución, la Presidencia de la

832
SONIA FLEURY, señala que “la propuesta de una segunda generación de reformas en Amé-
rica Latina, por parte de los organismos internacionales, proviene de la constatación del fra-
caso de las reformas de primera generación -relativas a la liberalización financiera y comer-
cial de los mercados nacionales y su inserción en una economía globalizada - a fin de generar
las condiciones necesarias para la superación de los problemas más apremiantes de la región.
En otras palabras, la primera generación de reformas, también conocida como las políticas
recomendadas en el marco del consenso de Washington, se mostró incapaz de crear tanto las
condiciones de desarrollo sostenible como la reducción significativa de la pobreza y la des-
igualdad...las revisiones del Consenso de Washington ampliaron la agenda de las reformas
institucionales y de intervenir en educación, dando origen a la actual discusión sobre el rol
del capital social y humano en el proceso de desarrollo económico...la búsqueda de solucio-
nes para la crónica crisis de gobernabilidad de América Latina encontró apoyo y fuente de
inspiración teórica en las corrientes del neoinstitucionalismo y en las teorías de la economías
conocidas como public choice y Principal- Agente. A partir de ese cuerpo teórico se dise-
ñaron las estrategias de reforma institucional para la región, en áreas tan distintas como las
reformas judiciales, las de seguridad social, los servicios sociales”. Etc. “Reforma del Estado
en América Latina: ¿Hacia donde?”. Revista “Nueva Sociedad”. Núm. 160. Marzo-Abril 1999.
Pág. 58-59.
833
Banco Mundial Memorándum y recomendaciones el Presidente de la IDA a los Directores
Ejecutivos en el crédito propuesto para la República de Nicaragua para un Proyecto de Desa-
rrollo Institucional. Notas Técnicas. Febrero. 24, 1995
834
Decreto-Ley Núm. 1-90. Decreto de Ley Creadora de Ministerios de Estado. La Gaceta Núm.
87 de 8 de mayo de 1990.

538
 Karlos Navarro

República descentraliza a doce instituciones. El Decreto Núm.

4-90835 fue el marco jurídico de la descentralización y reforma
de la Administración Pública en Nicaragua. Sin embargo, a tra-
vés del Decreto 44-94 se crea el Comité Ejecutivo de la reforma
de la Administración Pública (CERAP) y la Comisión Secto-
rial para la Descentralización (CSD); además, siete Comisiones
Sectoriales de Reforma, la Secretaría Ejecutiva para al Refor-
ma de la Administración Pública y la Unidad de Coordinación
del Programa de Reforma y Modernización del Sector Público
(UCRESEP).
Este decreto, en su artículo 9, establece la creación de siete Co-
misiones Sectoriales de Reforma, entre ellas, la Comisión Sec-
torial para la Descentralización: con el objetivo de diseñar, pro-
poner y promover los planes y programas que garanticen un
proceso fiscal, administrativo y funcional ordenado en materia
de desconcentración y/o descentralización de actividades y ser-
vicios a los Gobiernos Municipales. Esta comisión estará pre-
sidida por el presidente del INIFOM y tendrá como miembros
al Ministro de Salud, al Ministro de Educación, al Ministro de
Finanzas, al Ministro de Gobernación, al Director de INAA y
al Viceministro de la Presidencia para asuntos de Estado, o sus
delegados respectivos.

Decreto-Ley Núm. 4-90. Entes Autónomos Descentralizados del Estado. La Gaceta Núm. 87
835

de 8 de mayo de 1990.

539
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

540
 Karlos Navarro

LOS MERCADOS
REGULADOS DE
SERVICIOS PÚBLICOS

I
INTRODUCCIÓN

Hubo un momento en el que el proceso de liberalización y pri-

vatización, que desde los años noventa afectó de forma virulenta
al mundo de los servicios públicos, parecía consolidado, y, con
ello, apaciguada en gran medida la enorme polémica doctrinal
que generó en toda Europa e Hispanoamérica.
No se quiere decir, con ello, que las discusiones entre las distintas
corrientes teóricas sobre la materia hubieran desaparecido. Eso
no ha ocurrido, en realidad, nunca en este ámbito, pues la noción
de servicio público ha sido siempre especialmente polémica836,
dada las importantes implicaciones políticas y sociales que lleva
consigo. Pero si parecía que se habían eliminado las posiciones
extremas, suavizándose de forma considerable el tono de la dis-
cusión. Como apuntaba DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN,
parecía haberse llegado a “una cierta base de acuerdo”837.

836
Señala al respecto A. GUAITA que “aproximadamente hay tantos conceptos de servicio pú-
blico como autores han estudiado la cuestión”. Derecho Administrativo Especial III. Librería
General, 1967. Pág. 68.
837
DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, M.: “Prólogo”, al libro de M. A. Sendín García: Regu-
lación y servicio público. Comares, 2003. Págs. XVII-XVIII.

541
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

De este modo, aunque se seguía discutiendo acerca de la opor-

tunidad y acierto de ese proceso, se puede decir que se había
alcanzado una cierta coincidencia acerca de sus repercusiones
teóricas fundamentales (ya poca gente discutía que la noción
de servicio público no está en riesgo de desaparecer, siendo ge-
neralmente aceptado que simplemente pasa por un momento
de reformulación); y sobre sus implicaciones ideológicas (sal-
vo alguna excepción838, con más o menos matices, se tendía en
general a reconocer que más que a una ofensiva neoliberal y
derechista esta reformulación respondía a una crisis real de la
institución, que necesitaba de una revisión839).
En los últimos tiempos, parece que la polémica, al menos en
España, se ha vuelto a recrudecer. Se cuestiona ahora nueva-
mente la oportunidad y acierto de la liberalización y se la acusa
de nuevo de ser fruto de una reacción conservadora, contraria
a los fundamentos y principios del Estado Social, sometiéndola
a crítica severa (LINDE PANIAGUA840, SEGARRA ORTIZ841).

838
Como por ejemplo, COLSON, que entiende que la desreglamentación es el resultado de in-
fluencias ideológicas que ven en el liberalismo y el mercado la solución a los males de la
intervención pública. A lo que añade que ésta va a conducir a la desigualdad en el acce-
so a los servicios públicos y va a impedir el desarrollo de aquellos avances que implican
grandes esfuerzos económicos, pues sólo el Estado está dispuesto a asumirlos. Droit Public
Economique. LGDJ. Tercera Edición. París, 2001. Págs. 502-503 y 512. En la misma línea,
ALLOUACHE, A.; KOUBI, G.: “Le service public dans le discours: quelque enjeux”, en Ser-
vice public et Communauté européenne: entre l’intérêt general et le marché II. La documen-
tation Française. París, 1998. Págs. 71-87.
839
En tal sentido se manifestó mayoritariamente la doctrina. Así, EHLERMAN, C. D.: “Libéra-
lisation et privatisation”, en Revue du Marché Unique Européen 1994-3. Págs. 6-7. LAGU-
NA DE PAZ, C.: “Liberalización y neorregulación de las telecomunicaciones en el Derecho
Comunitario”, en Revista Española de Derecho Administrativo 88 (1995). Pág. 493. Señala
T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ que la liberalización no “es el resultado puro y simple de
un movimiento ideológico de derechización del mundo occidental”. Sino que es también el
fruto del agotamiento de las ideas de signo opuesto y del progreso científico y tecnológico.
“Del servicio público a la liberalización desde 1950 hasta hoy”, en Revista de Administración
Pública 150 (1999). Págs. 65-66.
840
LINDE PANIAGUA, E.: “La retirada del Estado de la Sociedad: privatizaciones y liberaliza-
ción de servicios públicos”, en Revista de Derecho de la Unión Europea 7 (2004).
841
SEGARRA ORTIZ, M. V.: “Los servicios públicos una exigencia de nuestro tiempo”, en Re-
vista Española de Derecho de la Unión Europea 7 (2004).

542
 Karlos Navarro

En respuesta a estas críticas, ARIÑO ORTIZ defiende, sin em-

bargo, que la “vuelta atrás sería un error. Peor el remedio que la
enfermedad. El funcionamiento de esas actividades económicas
en condiciones de mercado es mucho más eficiente que el mo-
delo público, planificado y monopolizado. Con esto no quiere
decirse que la implantación de la regulación para la competen-
cia no suscite problemas o carezca de deficiencias (...). Lo que
quiere destacarse es que, aun con sus problemas, el modelo de
regulación es el que mejor responde a las necesidades de los
consumidores en términos de eficiencia, calidad y seguridad”842.
Ante este debate, algunos, como SALA ARQUER, aconsejan
sacar la discusión de esta materia del terreno política843. Hacien-
do caso de su consejo, nosotros vamos a dejar de lado la lucha
ideológica y conceptual. Al hacerlo, como ocurre casi siempre,
es cuando emergen con mayor nitidez los problemas prácticos,
menos elevados, pero casi siempre de importancia más perento-
ria. Lo cierto es que mucho se ha hablado de este nuevo servicio
público, de los motivos de su aparición y de su adecuación, pero
muy poco se ha analizado en realidad las técnicas a través de las
cuáles este remozado servicio público toma cuerpo.
Aparte de ello, cuando se ha hecho ese análisis se ha llevado a
cabo, casi siempre, desde el análisis de sectores concretos y de-
terminados, y no desde la formulación de una teoría de carácter
general, que se va mostrando cada vez más y más necesaria.

842
ARIÑO ORTIZ, G.: “Prólogo”, al libro de F. J. Villar Rojas. Las instalaciones esenciales para la
competencia. Comares. Granada, 2004. Pág. XXI.
843
Señala J. M. SALA ARQUER, que “uno no sabe si acudir a la famosa receta del juez Holmes,
que aconseja <<someter a un baño de ácido cínico>> algunos grandilocuentes conceptos
jurídicos, o incluso preconizar una –por otra parte imposible kelseniana teoría pura del De-
recho público, liberada de adherencias políticas de diverso signo. El debate sobre el servicio
público se está convirtiendo, en nuestro país, en un debate sobre conceptos”. “Las concesio-
nes de servicio público en un contexto liberalizado”, en Administración de Andalucía 56
(2004). Págs. 13-14.

543
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Emprendemos, por ello, este modesto análisis de los mecanis-

mos y estructuras a través de los cuales se plasma este nuevo
modo de prestación de servicios públicos que es la creación
de mercados regulados. Cuestión de indudable trascendencia,
pues, aunque no aglutina la totalidad del servicio público, no
es, en realidad, más que un simple modo de gestión de servicios
públicos que se añade a los modelos tradicionales; si que afec-
ta a un núcleo de ellos lo suficientemente amplio e importante
para demandar una especial atención por parte de la doctrina,
en cuanto está destinado a ser uno de los temas claves del Dere-
cho público durante el siglo XXI.

II
PRESUPUESTOS HISTÓRICOS PARA LA
COMPRENSIÓN DEL NUEVO MODELO DE
PRESTACIÓN. EL MODELO TRADICIONAL DE
SERVICIO PÚBLICO Y LAS RAZONES DE SU
CRISIS

No hay que insistir, por ser más que sabido, en el carácter ex-
tremadamente evolutivo de la noción de servicio público. Lejos
de presentarse como una noción unitaria y estable, ha experi-
mentado a lo largo de la Historia drásticas transformaciones y
cambios. No interesan, sin embargo, éstos a nuestro estudio, por
lo que prescindiremos de dicha evolución. Por ello, nos vamos a
limitar a examinar el modelo vigente, con carácter general, an-
tes de la puesta en marcha del proceso de liberalización, con el
fin de facilitar la comprensión del nuevo modelo de prestación.
A este modelo es a lo que nos referimos, aunque supone una
simplificación más que osada, cuando hablamos de modelo tra-
dicional. Debe tenerse presente, además, que incluso limitán-
donos a ese momento temporal, tampoco es totalmente exacto
identificar como estamos haciendo este modelo con el servicio
544
 Karlos Navarro

público, pues existen importantes diferencias en los diferentes

países que acogían esta tradición844 y grandes divergencias doc-
trinales acerca del mismo incluso dentro de un mismo país.
A pesar de ello, entendemos que a efectos prácticos resulta más
útil examinar únicamente los rasgos fundamentales del modelo
español, como era aceptado en líneas generales, que no de for-
ma uniforme, por la doctrina, pues éste es lo suficientemente
expresivo de la forma de concebir el servicio público antes de
que se pusiera en marcha el proceso de liberalización.
A tales efectos, podemos decir que a partir de los años 40 se
consolida en España lo que podíamos denominar teoría tradi-
cional del servicio público. Dicha tesis se basa, en esencia, en los
siguientes puntos:
Esta tesis toma base en la idea de publicatio o acto de publica-
ción, entendiéndose como tal el acto formal en virtud del cual la
Administración asume la titularidad de un sector de actividad.
La consecuencia que se deriva de ello es que la Administración
tomaba esa actividad como propia, excluyendo, con ello, cual-
quier derecho de los particulares a desarrollarla. Lo que supone
que los particulares carecen de un derecho originario a llevarla
a cabo, esto es, se ha eliminado la libertad de empresa en ese
sector.
Si bien esto no impedía que la Administración pudiera otor-
gar a un particular, si lo consideraba oportuno, la gestión del
servicio. Pero el sujeto privado nunca era titular del mismo, no

Como señala R. RIVERO ORTEGA, la “regulación jurídica de estas actividades se tradu-

844

cirá en diversos estatutos, que variarán conforme a la evolución en cada país: en Inglaterra
aparecen las public utilities; en Alemania la Daseinvorsorge; en Francia se formula la teoría
del service public, en la que se ha inspirado nuestra propia concepción del servicio público”.
Introducción al Derecho Administrativo Económico. Ratio Legis. Salamanca, 1999. Págs.
141-142.

545
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

actuaba en ningún en caso en ejercicio del derecho de libertad

de empresa, tan solo gestionaba materialmente un servicio de la
Administración845.
Esta concepción nunca fue capaz de englobar todos los servicios
públicos, pues quedaban fuera de ella los servicios públicos com-
partidos, en los que no se daba nunca un monopolio de iure, dado
que los ciudadanos tenían un derecho originario a desarrollarlos.
Esto es, los ciudadanos eran titulares de un derecho a realizar esa
actividad indisponible para el legislador ordinario, por lo que no
era posible nunca transferir plenamente la titularidad de esa ac-
tividad a la Administración, persistiendo, por tanto, siempre, al
menos en parte, la libertad de empresa en ese sector.
En estos ámbitos, por lo tanto, lo más que podían hacer los po-
deres públicos era desarrollar una actividad paralela a la que
realizaban los sujetos privados, pero sin poder, en ningún caso,
excluir totalmente ésta846.
El caso más claro de este tipo de servicios es la educación, te-
rreno en que los ciudadanos disfrutan de un derecho constitu-
cional a crear centros docentes (art. 27. 6 CE847) y, por tanto, a
realizar la actividad de la enseñanza, lo que impide una reserva
de dicha actividad a favor de la Administración848.

845
MORELL OCAÑA, L.: Curso de Derecho Administrativo II. Aranzadi. Pamplona. Cuarta
edición, 1999. Págs. 143-146. GARCÍA LLOVET: El régimen jurídico de la radiodifusión.
Marcial Pons. Madrid, 1991. Págs. 175-176. ARIÑO ORTIZ, G.: Economía y Estado. Marcial
Pons. Madrid, 1993. Págs. 317-322.
846
GUAITA: Derecho Administrativo... III. Págs. 67-68.
847
Según dicho precepto, se “reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de
centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales”.
848
TRONCOSO REIGADA, A.: “Dogmática administrativa y Derecho Constitucional: el caso
del servicio público”, en Revista Española de Derecho Constitucional 57, septiembre-diciem-
bre de 1999. Pág. 107, nota 47. EMBID IRUJO, A.: La enseñanza en España en el umbral del
siglo XXI. Tecnos. Madrid, 2000. Pág. 228, nota 13. LORENZO VÁZQUEZ, P.: Libertad reli-
giosa y enseñanza en la Constitución. CEPC/BOE. Madrid, 2001. Págs. 59-60. PAREJO AL-
FONSO, L.: “La autonomía de las universidades”, en Aspectos Administrativos del derecho
a la educación. Especial consideración de las universidades públicas. CGPJ. Madrid, 2002.
Pág. 298. GARRIDO FALLA, F.: “¿Crisis de la noción de servicio público?”, en Estudios de
Derecho Público Económico. Libro Homenaje al Profesor Martín-Retortillo. Coordinador:
L. Cosculluela Montaner. Civitas, 2003. Pág. 443.

546
 Karlos Navarro

A pesar de ello, esta teoría se impuso en la mayor parte de la

doctrina849, negando el carácter de servicio público a las acti-
vidades que no encajaban exactamente en la misma (servicios
compartidos850 y servicios virtuales o impropios851). De esta ma-
nera, la noción que nos ocupa estaba construida tomando como
referencia tan sólo los servicios públicos monopolizados.
Este presupuesto doctrinal no era, sin embargo, ni mucho me-
nos irrazonable y falto de justificación, pues reposaba sobre
una base económica en absoluto desdeñable: la consideración
de que estos servicios (telecomunicaciones, sector eléctrico, co-
rreo, etc.) son monopolios naturales. De lo que se derivan un
conjunto de consecuencias:
En primer lugar, son actividades en las que la gestión más efi-
ciente es la que lleva a cabo un monopolista. Pues si existiera
más de un empresario el rendimiento sería menos óptimo852.

849
Una postura contraria a esta tesis fue defendida por J. M. DE LA CUETARA, que veía la nota
definidora del servicio público en la asunción de la responsabilidad sobre la actividad de la
que se tratase por parte de la Administración. La actividad de la Administración. Tecnos.
Madrid, 1983. Págs. 134-135.
850
En tal sentido, señala E. GARCÍA DE ENTERRÍA que el “monopolio de iure es un índice
inequívoco del servicio público, o en otros términos, todo servicio público es un monopolio,
en cuanto que la nota esencial de su idea es que sólo pueda organizarlo la Administración
titular del mismo, en cuanto que es una competencia exclusiva”. Por ello entiende que no hay
servicio público en las actividades que el Estado desarrolla en concurrencia con los particu-
lares, sin suplantarla ni restringirla. Este tipo de actividades hay que integrarlas dentro de la
gestión pública. Siendo la nota esencial que distingue ésta del servicio público la no existen-
cia de monopolio de iure. “La actividad industrial y mercantil de los municipios”, en Revista
de Administración Pública 17 (1955). Págs. 116-119.
851
Así, R. ENTRENA CUESTA considera que se trata de servicios privados en los que existen
intereses que transcienden de lo estrictamente privado. Ello hace que se les someta a una in-
tervención especialmente intensa, que se prolonga más allá incluso del otorgamiento de una
autorización para desarrollar esa actividad. Pero ello no es suficiente para calificarlos como
servicios públicos, pues lo relevante es la técnica empleada, y ésta es la policía administrativa.
“El servicio público de taxis”, en Revista de Administración Pública 27 (1958). Págs. 38-40.
852
VISCUSI, W. K.; VERNON, J. M.: HARRINGTON, J. E.: Economics of Regulation and An-
titrust. Cuarta reimpresión de la segunda edición de 1995. MIT Press. Massachusetts, 1998.
Pag. 351. WONNACOTT, P.; WONNACOTT, R.: Economía. McGraw Hill. Madrid. Cuarta
edición, 1992. Págs. 564-566. STIGLITZ, J. E.: Principios de microeconomía. Traducción de
M. E. Rabasco Espáriz. Ariel. Barcelona, 1994. Págs. 457-458.

547
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Afirmación que tiene su origen en el hecho de que estos sectores

requieren para su ejercicio la existencia de una red, de elevado
coste, cuya duplicación sería difícil y, en cualquier caso, antie-
conómica853.
A ello se añade, además, la necesidad de compensar costes y be-
neficios, dado que existen determinados ámbitos donde el ser-
vicio es muy rentable (por ejemplo, grandes núcleos urbanos)
y otros donde el servicio es deficitario (por ejemplo, pequeños
núcleos de población). En un régimen competitivo el empresa-
rio renunciaría a prestar el servicio a estos últimos, o lo prestaría
a un precio muy elevado. Sin embargo, creando un monopolio
se compensan los sectores deficitarios con los rentables, lo que
permite que la prestación llegue a todos a un precio asequible854.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, estas presuntas venta-
jas del monopolio sólo se dan cuando está controlado por los
poderes públicos porque:
a) El monopolista privado tendera a abusar de su posición y
no operara en las condiciones más óptimas, sino que apro-
vechándose de la situación privilegiada que le proporciona
que el consumidor no tenga capacidad de opción, manejara
los precios a su conveniencia, sin importarle si llega o no a
la solución más ventajosa para el interés público.
b) Operaría tan sólo en los sectores rentables del mercado, ol-
vidándose de los deficitarios.
c) Aun en el caso de que el monopolista actuará de acuerdo
con los criterios que demanda el interés público, podría ver-

853
PERROT, A.: “Dereglementation et service universel dans les entreprises de reseaux: les en-
seignements de la theorie economique”, en Service public et Communauté européenne: entre
l’intérêt general et le marché II. La documentation Française. París, 1998. Pág. 165.
854
GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, S.: Los mercados de interés general: telecomunicaciones y
postales, energéticos y de transportes. Comares. Granada, 2001. Pág. 46.

548
 Karlos Navarro

se perjudicado por la entrada en el mercado de otros empre-

sarios que operaran tan sólo en la parte rentable del merca-
do (“descreme”), lo que rompería el equilibrio financiero del
servicio.
Por todas estas razones era preciso que se tratase de un mo-
nopolio que viniese auspiciado por los Poderes Públicos, tanto
para obligar a actuar al monopolio en las condiciones exigidas
por el interés público, como para proteger éste frente a agresio-
nes externas.
Esto no impedía, no obstante, que la gestión del monopolio se
encomendase a un empresario privado (concesionario). Pero
sin que esto supusiera reconocer, en ningún caso, la libertad de
empresa en ese sector, pues el concesionario era un mero gestor
que operaba en la condiciones de servicio público que se enten-
día que requería el interés público.
Esta situación va a entrar en crisis como consecuencia de la
concurrencia de toda una serie de factores:
a) La aparición, fruto de los avances tecnológicos, de una alter-
nativa antes no viable: la posibilidad de que en estos sectores
se opere en parte en un régimen de mercado855. Esto permite
que tan sólo continúe siendo monopolio natural la gestión
de la red, pero no las actividades que se realizan sobre ella,
que se pueden llevar a cabo en régimen de mercado.
b) Lo anterior no dejaba de ser, sin embargo, una opción más,
pero no la única. Hay, por ello, que examinar las razones que
determinan que dicha opción se imponga en la práctica. Se
pueden distinguir diversos factores que han hecho que así
ocurra:

VISCUSI; VERNON; HARRINGTON: Economics of regulation… Pág. 353.

855

549
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

- El descrédito de la actividad pública, que se considera

en muchos sectores como ineficaz y excesivamente cos-
tosa856.
- Triunfo de una ideología favorable al mercado y a la
competencia857.
- Desmesurado tamaño del sector público, que amenaza
con hacer quebrar el Estado Social o Estado de Bienes-
tar858.
- En la Unión Europea las exigencias de la integración
europea, que precisan en ocasiones de un régimen de
mercado, que elimine las restricciones a la actividad co-
mercial de empresarios de otros Estados miembros859.
- En Hispanoamérica, la presión de los organismos de
crédito internacionales, de los que la mayor parte de los
países latinoamericanos no pueden prescindir, dado su

856
Señala G. ARIÑO ORTIZ que la “ineficacia económica del sector público es alarmante; la
calidad de los servicios es mínima y el ciudadano es hoy un ciudadano cautivo cuya vida y
hacienda ha entregado a un monstruo que devora a sus propios hijos. Hoy existe en grandes
zonas del mundo (...), la conciencia generalizada de que hay que devolverle al ciudadano y
a la sociedad su protagonismo, su iniciativa, en el fondo, su libertad; la libertad de elegir. La
palabra clave es hoy ésta. PRIVATIZACIÓN”. “Servicio público y servicio universal en las
telecomunicaciones”, en Derecho de las Telecomunicaciones. Coordinador: J. Cremades. La
Ley, 1997. Pág. 758. En la misma línea, RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J.: La privatización
de la empresa pública. Montecorvo. Madrid, 1991. Pág. 99.
857
SANZ RUBIALES, I.: Poder de autoridad y concesión de servicios públicos locales. Universi-
dad de Valladolid, 2004. Pág. 9.
858
PIRIE, M.: “Teoría y práctica de la privatización”, en Revista del Instituto de Estudios Econó-
micos 1985-1. Págs. 4-5. VALDIVIESO DEL REAL, R.: “La reforma del sector público. Las
privatizaciones: el estado de la cuestión y su aplicación al caso español”, en La nueva gestión
pública. Coordinadora: B. Olías de Lima. Prentice Hall. Madrid, 2001. Pág. 81.
859
Como señala M. DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, “la creación de un mercado a nivel
europeo supone enfrentar a sujetos de diferente naturaleza. Pues el sector público de los
diferentes Estados europeos varía notablemente de unos a otros. Así, mientras que en un
país una actividad la desarrollan empresas, públicas o privadas, beneficiadas por un régimen
de Derecho público, en otro puede que esas empresas actúen sujetas a las reglas de mercado.
Obviamente no puede haber mercado allí donde no hay igualdad. Esto lleva a que desde
Bruselas se trate de que todas esas empresas se sujeten a un mismo régimen (principio de
igualdad de trato). Lo que exige en último término someter a estas empresas a la lógica del
mercado”. Prologo al libro Regulación y... Pág. XVI.

550
 Karlos Navarro

endeudamiento externo860. A lo que se añade también la

acción de las grandes empresas multinacionales de ser-
vicio público, que pugnan por ocupar esos mercados.
- La acción del sector privado, que ven en estos secto-
res, antes en manos del sector público, una importante
oportunidad de negocio que no quieren dejar pasar, por
lo que se la disputan a éste861.
- Intereses de determinados Estados (Estados Unidos y
Japón, fundamentalmente) o grupos de Estados (como
la Unión Europea) por que sus empresas copen los mer-
cados internacionales, para lo cual necesitan mercados
de mayor tamaño, que permitan también generar em-
presas mas poderosas a nivel internacional862. Esto ha
llevado en ocasiones a la consecuencia, aparentemente
contradictoria, de que se habrán estos sectores a la com-
petencia, pero al mismo tiempo se fomente la fusión de
empresas de servicios público, con el fin de aumentar su
peso en el mercado internacional.

860
EVANS, T.: “Ajuste estructural y sector público en Centroamérica y el Caribe”, en La transfor-
mación neoliberal del sector público. Lation editores. Managua, 1995. Págs. 2 y 3.
861
SOUVIRÓN MORENILLA, J. M.: La actividad de la Administración y el servicio público.
Comares. Granada, 1998. Pág. 140.
862
GIMENO FELIU, J. M., en Derecho administrativo. Parte Especial. Coordinador: J. Bermejo
Vera. Civitas. Quinta edición, 2000. Pág. 1103. BOIX PALOP, A.. “Las licencias de telecomu-
nicaciones y la nueva concepción del servicio público”, en Revista General del Derecho 680
(2001). Págs. 3304-3305.

551
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

III
EL NUEVO MODELO DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS PÚBLICOS: LOS MERCADOS
REGULADOS DE SERVICIOS PÚBLICOS.
ASPECTOS GENERALES

Como fruto de este proceso se consolida un nuevo modo de

prestación de servicios esenciales, que cuestiona la concepción
tradicional del servicio público, en cuanto ésta ya no engloba
todas las modalidades a través de las que se suministran presta-
ciones básicas. Ahora bien, esto no convierte, ni mucho menos,
al modelo de regulación en el único tipo de servicio público.
Tan sólo va a suponer que se organicen de esta forma un im-
portante número de servicios, sin que esto impida que sigan
jugando otros posibles modelos de gestión (concesión, gestión
directa, etc.).
En cualquier caso, en estos servicios antiguamente monopoliza-
dos se pasa a prestar el servicio mediante la creación de merca-
dos sujetos a regulación económica. Este sistema de prestación
se caracteriza, en primer lugar, porque no se da una conside-
ración global del mismo. Pues no todo el sector es servicio pú-
blico o actividad en régimen de libertad de empresa, sino que
van a convivir en ellos una parte que sigue estando publificada
y otra que no lo está863.
Un rasgo relevante de este método de prestación de servicios
públicos es que las actividades no publificadas van a ser presta-
das por empresas en ejercicio de libertad de empresa. Esto no
quiere decir que sean empresarios privados, pueden ser tanto

JIMÉNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ: “Servicio público, interés general, mo-

863

nopolio: recientes aportaciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (1993-

1994)”, en Revista Española de Derecho Administrativo 84 (1995). Pág. 594. TORNO MAS,
J.: Las autoridades reguladoras de lo audiovisual. Marcial Pons, 1999. Pág. 53.

552
 Karlos Navarro

empresarios públicos como privados, pero van a actuar en todo

caso en régimen de mercado.
Lo anterior no supone, no obstante, la desaparición de la inter-
vención pública en estos mercados. Esta sigue siendo impres-
cindible por dos grandes razones difícilmente cuestionables:
a) La necesidad de mantener la competencia. Porque una vez
se liberaliza la actividad, sin una intervención pública que
defienda la competencia, el monopolista público acabaría
siendo sustituido por un monopolista privado.
b) Salvaguardar los intereses públicos que el mercado no está
dispuesto a satisfacer. Pues hay, obviamente, prestaciones
que, por no ser rentables económicamente, o por no serlo
en las condiciones que demanda el interés colectivo, no se-
rían prestadas o no lo serían en las condiciones que la Socie-
dad requiere864.
Esta intervención pública se va a llevar a cabo, sin embargo, por
cauces muy diferentes a los tradicionales, produciéndose, con
ello, una radical transformación de los medios a través de los
cuales se lleva a efecto. Más concretamente, en el nuevo modelo
se abandona la actividad de prestación por parte de los Poderes
Públicos, para ser sustituida por mecanismos de regulación865.
Especialmente relevante es, además, destacar que esa interven-
ción asume ahora un cierto carácter subsidiario, esto es, se da
sólo si falta el mercado.

864
LAGUNA DE PAZ: Liberalización y neorregulación... Págs. 503-506. DESDENTADO DA-
ROCA, E.: La crisis de identidad del Derecho administrativo, privatización, huída de la re-
gulación pública y Administraciones independientes. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Pág.
164-168.
865
TALBOT, C.: “La gestion des services publics au Royaume-Uni (1979-2000): evolution ou
révolution?”, en Le service public en devenir. L’Harmattan, 2000. Pág. 142. DESDENTADO
DAROCA: La crisis de identidad... Pág. 170.

553
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

La idea central que residía en el modelo tradicional de inter-

vención era que, dado que el libre mercado no iba a funcionar
en estas actividades, al ser monopolios naturales, mediante in-
tervención pública se iba a hacer funcionar a las mismas en el
régimen más favorables al interés público, convirtiéndolas, de
este modo, en un monopolio público.
En el sistema de mercados regulados se parte, sin embargo, de
la consideración de que la intervención pública es ineficaz y que
nunca va a ofrecer unos resultados tan beneficiosos como los
que ofrece el mercado. Por ello, hasta donde sea posible se le
va a hacer funcionar en régimen de competencia866. Dicho en
términos más claros, se va a inducir artificialmente a funcionar
esa actividad como un mercado. Sólo cuando eso no sea posible
se introduce intervención pública en el sentido tradicional, esto
es, intervención no para generar competencia sino para lograr
efectos que el mercado no lograría.
Nótese que la diferencia esencial es que en el modelo tradicional
la satisfacción del interés público se trata de lograr directamen-
te, mediante la intervención pública. En el nuevo modelo, con
carácter general, se trata de lograr de forma indirecta. Esto es, la
intervención pública va dirigida directamente a hacer funcionar
estas actividades en régimen de mercado; y será luego la com-
petencia la que de satisfacción al interés público. Sólo cuando
no es posible generar mercado se utiliza una intervención del
tipo tradicional, esto es, intervención dirigida directamente a
satisfacer el interés público.

CHARLES-LE BIAN, D.: “Service public et Droit Communautaire des reseaux”, en Service
866

public et Communauté européenne: entre l’intérêt general et le marché II. La documentation

Française. París, 1998. Págs. 238-240. MORELL OCAÑA, L.: “La organización y las formas
de gestión de los servicios en los últimos 50 años”, en Revista de Administración Pública 150
(1999). Págs. 380-381.

554
 Karlos Navarro

IV
CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA
APARICIÓN DE LOS MERCADOS REGULADOS
PARA EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO

En algunos momentos se planteó si esto suponía la desaparición

de la idea de servicio público. En tal sentido se pronunció algu-
na doctrina, que consideró que debía abandonarse de forma de-
finitiva dicha noción (MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ867), mien-
tras que otra parte de la misma entendió, sin embargo, que la
idea de servicio público, aunque sujeta a una seria transforma-
ción seguía perviviendo (en España, MUÑOZ MACHADO868;
en Latinoamérica, CASSAGNE869).
Es esta última postura la que se ha impuesto en la práctica, y hoy
es un lugar común en la doctrina hablar de la existencia de un
nuevo servicio público (ARIÑO ORTIZ870, RODRÍGUEZ-ARA-
NA MUÑOZ871). Si bien, hay algunos autores que siguen con-

867
MARTÍNEZ-LÓPEZ MUÑIZ, J. L.: <<La regulación económica en España>>, en El nuevo
servicio público. Marcial Pons, 1997. Pág. 209.
868
MUÑOZ MACHADO, S.: Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General.
Civitas. Madrid, 2004. Págs. 1130 y sigs.
869
CASSAGNE, J. C.: “Evolución de los principios aplicables a los servicios públicos y pro-
blemas actuales tras los procesos de privatización”, en Administración Pública y Economía.
INAP. Madrid, 2001. Pág. 12.
870
Señala ARIÑO ORTIZ que “el viejo concepto de servicio público –monopolítico, igualitario,
de mínimos, uniforme- ya no viene a llenar las necesidades y las preferencias de la pobla-
ción a la que dice servir. Hoy hay que abrir camino a nuevas realidades, más competitivas,
diferenciadas, innovadoras, que son las que la nueva realidad social demanda: hoy hay que
desideologizar la política económica, hay que mejorar los servicios y las prestaciones. Y todo
ello sin perder lo ya conseguido, que es, básicamente, la existencia de un servicio universal a
todos los ciudadanos en sus niveles básicos. Ello exige un nuevo concepto de servicio público
y un nuevo modelo de regulación económica”. Servicio público y servicio... Pág. 762.
871
Señala J. RODRÍGUEZ-ARANA que “la caracterización clásica del servicio público (titu-
laridad pública y exclusiva) ha ido adecuándose a la realidad hasta que se ha llegado a un
punto en el que la fuerza de la libertad y de la realidad han terminado por construir un nuevo
concepto con otras características, sin enterrar nada”. “La vuelta al Derecho administrativo.
(A vueltas con lo privado y lo público)”, en Revista de Derecho 7 (2005). Pág. 89.

555
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

siderando que los mercados regulados no son un supuesto de

servicio público, sino simples actividades reglamenadas (SALA
ARQUER872, MARTÍNEZ GARCÍA873).
En nuestra opinión, para entender el nuevo papel que corres-
ponde al servicio público deben distinguirse entre dos grandes
significados que se han atribuido tradicionalmente a dicho tér-
mino y que deben ser diferenciados:
a) Por un lado, con dicho término se hacer referencia a una
actividad en la que, dada su especial importancia social, su
correcta prestación debe estar asegurada, tanto si el merca-
do está interesado en prestarla como si no lo está.
b) Por otro, se designa también con esa expresión a una activi-
dad sujeta a un régimen jurídico peculiar, en el sentido de
que está sometido a una intervención especialmente inten-
sa, mayor que la que normalmente incide sobre una activi-
dad.
Al primer concepto es, en nuestra opinión, a lo que se refiere
los términos servicio esencial, o las expresiones propias del De-
recho comunitario de servicio de interés general o de servicio
universal.

872
Considera SALA ARQUER que “la noción de <<servicio público objetivo>> supone la
confusión entre dos conceptos –y dos regímenes jurídicos- perfectamente diferenciados y
asentados en España, como son el servicio público y la actividad reglamentada, que no hay
necesidad alguna de asimilar”. A ello añade que la “tesis del resurgir del servicio público,
entendido como una única realidad, que se puede articular en una vertiente funcional –el
<<servicio público objetivo>>- y otra orgánica –el servicio público en régimen de reserva o
<<publicatio>>- no parece muy acorde con la distinta posición jurídica –ante la Adminis-
tración y ante terceros- propia de una empresa concesionaria y de una empresa de servicios
liberalizados”. Las concesiones de... Págs. 16 y 21.
873
Considera C. MARTÍNEZ GARCÍA, refiriéndose a las telecomunicaciones, que se trata de
una intervención a través de técnicas de policía administrativa, que convierten dicho sector
en una simple actividad reglamentada. La intervención administrativa de las Telecomunica-
ciones. Universidad Pontificia de Comillas. Madrid, 2002. Pág. 193.

556
 Karlos Navarro

Las actividades que tienen este carácter pueden estar sujetas a

una intervención especialmente intensa o pueden no estarlo,
pues cabe perfectamente que se presten por el mercado compe-
titivo si éste lleva a cabo su provisión en condiciones adecuadas.
Esto supone que estas actividades pueden ser o no servicios pú-
blicos, esto es, pueden estar sujetos a una intervención pública
especialmente intensa o no estarlo. En realidad, sólo lo estarán
si hay un fallo de mercado, es decir, si el mercado no los presta
directamente.
Nótese que las actividades liberalizadas no han perdido su ca-
rácter de servicios esenciales o servicios de interés general, que
siguen conservando. Lo que ocurre tan sólo es que son servicios
de interés general o servicios universales prestados por el merca-
do en gran parte, pues no es necesaria una intervención pública
especialmente intensa para que funcionen adecuadamente.
Sólo algunos de estos servicios de interés general o servicios
universales son al mismo tiempo servicios públicos, en cuanto
al no funcionar correctamente en un régimen de mercado están
sujetos a una intervención especialmente intensa.
Debe tenerse en cuenta que esa intervención pública especial-
mente intensa que es el servicio público se debe poner en mar-
cha no sólo cuando el mercado no presta esos servicios, sino
también cuando no lo hace en condiciones adecuadas, esto es,
no funciona con arreglo a los principios clásicos del servicio
público (igualdad, regularidad y mutabilidad). Estos paráme-
tros que son las exigencias mínimas que se deben satisfacer por
un servicio esencial, son la medida de la necesidad del servicio
público, sino se ven satisfechas es necesario intervenir ese ser-
vicio esencial, convirtiéndolo en un servicio público, para que
funcione en las condiciones que exigen estos principios.
Conviene aclarar una cuestión, hasta ahora hemos dicho que
una actividad es servicio público cuando está sujeta a una in-

557
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

tervención especialmente intensa. La cuestión es, entonces, de-

terminar hasta que punto debe llegar esa intervención. Éste es,
sin duda, el punto donde la noción de servicio público adquiere
una mayor complejidad, habiéndose dado múltiples teorías al
respecto. Si bien podemos distinguir dos grandes tesis típicas
que son las que tienen una mayor difusión:
a) Tesis subjetiva: son servicios públicos tan sólo las activida-
des asumidas por los Poderes Públicos. La variante más di-
fundida en el Derecho español es la que considera que ser-
vicio público lo son tan sólo aquellos sectores en los que la
Administración asume la titularidad mediante un acto de
publicación o publicatio.
b) Tesis objetiva: considera que son servicios públicos aque-
llas actividades que son sometidas a una regulación espe-
cialmente intensa, aunque no sean asumidas por un poder
público874.
Los recientes desarrollos y transformaciones que ha experimen-
tado la teoría del servicio público han llevado a la imposición de
la tesis objetiva. El problema de este tipo de tesis es que resulta
muy difícil definir el servicio público, porque toda actividad es
en mayor o menor medida intervenida por los poderes públi-
cos875.
En nuestra opinión, el factor que sirve para diferenciar lo que
es servicio público de lo que no lo es, es la ruptura de las reglas
de la competencia competitiva. De tal forma que habría servicio
público cuando una actividad o prestación queda sujeta a un ré-
gimen peculiar de prestación en el que se combinan especiales
obligaciones y privilegios.

874
Sobre la distinción entre tesis objetivas y subjetivas puede verse: MONTAÑA PLATA, A.:
El concepto de servicio público en el Derecho administrativo. Universidad Externado de
Colombia. Segunda edición, 2005. Págs. 163-170.
875
VEDEL, G.: Derecho administrativo. Traducción de la sexta edición francesa de 1976 reali-
zada por J. Rincón Jurado. Aguilar. Madrid, 1980. Pág. 72.

558
 Karlos Navarro

Así, por un lado, la obligación de satisfacer intereses públicos que

el mercado no está dispuesto a satisfacer porque no son rentables.
Lo que tiene como contrapartida, por otro lado, el establecimiento
de especiales derechos o privilegios que compensan de esa carga.
Por ejemplo, financiación pública, explotación en exclusiva de un
monopolio, recepción de fondos que se exigen a todos los operado-
res del mercado.
Se debe distinguir de la actividad de servicio público las simples
imposiciones de restricciones a través de la policía administra-
tiva. En este caso nos encontramos con limitaciones que se im-
ponen a los operadores que operan en un sector, actuando así
como una condición para operar en el mismo, pero sin excluir,
por ello, el régimen de mercado.
Compárese estos dos ejemplos:
a. El supuesto de una empresa a la que se encomienda prestar
un servicio de cafetería en un establecimiento público a un
precio reducido y cubriendo un horario determinado (pro-
duzca beneficios o no). Recibiendo a cambio el beneficio de
explotar en exclusiva los servicios de cafetería dentro de ese
recinto público.
b. Obligación que se impone a todas las personas que quie-
ran poner un bar, de acondicionar determinados espacios o
mantener determinadas condiciones de higiene.
Se puede observar como en el primer caso se trata de un servicio
público. El empresario sabe que está sujeto con unas especiales
obligaciones para satisfacer el interés público, pero a cambio se
le sitúa fuera del mercado, se le elimina la competencia.
En el segundo caso, sin embargo, es una simple limitación de
policía administrativa. Tan sólo se trata de unas condiciones
que debe cumplir si quiere entrar en el mercado. Si así lo hace
está sujeto a las reglas de éste. Si obtiene beneficios gana, sino

559
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

pierde. Pero no disfruta de ninguna medida que le exima del

funcionamiento competitivo del mercado876.
Otro elemento característico de los mercados regulados, al que
conviene hacer referencia, es que la intervención pública se lle-
va a cabo en ellos a través de técnicas de regulación. Con este
término no se hace referencia a la simple elaboración de normas
que disciplinen un mercado, sino a un seguimiento continuo
de un sector, a fin de salvaguardar su correcto funcionamiento.
Esta actividad de regulación se lleve a cabo a través de unos
órganos que revisten el carácter de Administraciones Indepen-
dientes, y que se encargan específicamente de la regulación de
ese sector. La introducción de este tipo de entes, más propios del
Derecho norteamericano que del europeo, responde a diversos
motivos.
En primer lugar, podemos distinguir diversos motivos que lle-
van a que se atribuya a un órgano específico de la Administra-
ción, y no a la Administración general:
a) La especialización, en cuanto se trata de regular actividades
muy tecnificadas, para lo que se requiere un alto grado de
conocimientos y de experiencia acerca del funcionamiento
de ese sector.
b) Se trata de una labor de seguimiento continuo, que puede
desarrollar mejor un ente que asume específicamente dicha
función, que la Administración general.
Existen, por otro lado, una serie de motivos que aconsejan que
esa regulación se encomiende a una Administración Indepen-
diente:

Un análisis más amplio y detenido de esta manera de concebir el servicio público se puede
876

encontrar en SENDÍN GARCÍA, M. A.: Hacia un servicio público europeo. El nuevo De-
recho de los servicios públicos. Comares. Granada, 2003. Y del mismo autor, Regulación y
servicio público. Comares. Granada, 2003.

560
 Karlos Navarro

a) Asegura que se lleva a cabo una gestión técnica por exper-

tos, sin interferencias políticas. Esto es muy importante para
estos sectores altamente susceptibles por su importancia de
ser objeto de un tratamiento partidista, que se olvide de lo
que exige para ellos el interés público877.
b) Permite regulaciones a largo plazo y una mayor estabilidad,
al no verse perjudicada por la persecución de intereses elec-
toralistas inmediatos.
c) Facilita la separación entre regulador y prestador del servi-
cio. Lo que es importante en sectores donde anteriormente
había un operador dominante, muy vinculado a los poderes
públicos.
Este planteamiento, no obstante, queda en entredicho en algu-
nos aspectos en el Derecho español, en cuanto no se atribuyen
todas las competencias de regulación a estos órganos específi-
cos, sino que se atribuyen también competencias en este sentido
a otras instancias. Lo que determina que los poderes públicos
no pierdan realmente las facultades de controlar políticamente
ese sector.
Como contrapartida, la utilización de este tipo de órganos ge-
nera un gran inconveniente: la posibilidad de que se produzca
lo que se conoce como captura del regulador. Se puede definir
ésta como una disfunción en los objetivos perseguidos por el re-
gulador, de tal forma que en vez de perseguir éste la satisfacción
del interés público al que debe servir, persigue otros intereses
distintos878.

877
JIMÉNEZ DE CISNEROS CID, F. J.: Los organismos autónomos en el Derecho público espa-
ñol: tipología y régimen jurídico. INAP. Madrid, 1987. Pág. 340.
878
BALDWIN, R.; CAVE, M.: Understanding Regulation. Oxford, 2002. Pág. 36. DE LA CRUZ
FERRER, J.: La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico (con la colabo-
ración de E. Pérez Fernández). Marcial Pons. Madrid, 1999. Pág. 68.

561
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Esta distorsión tiene su origen en la existencia en el regulador

de internalidades. Se entiende por tales los intereses egoístas del
regulador, distintos del interés público al que debe servir879. Es-
tas internalidades se derivan del hecho de que el regulador sea
una persona física, dotada de sus propios objetivos y aspiracio-
nes (continuidad en el cargo, promoción política, promoción
profesional en los sectores regulados, etc.). La obtención de es-
tos objetivos puede hacer que su acción se desvié, olvidándose
del interés públicos y poniéndose al servicio de aquellos que
puedan ayudarle a dar satisfacción a estos intereses egoístas.
Esa captura se pude dar a favor de tres tipos de sujetos diferen-
tes:
a) A favor de los empresarios regulados.
b) A favor del Gobierno o las fuerzas políticas en general880.
c) A favor de los consumidores y usuarios de ese sector881.
Ya hemos dicho anteriormente que estas entidades reguladoras
son Administraciones Independientes. Debemos, no obstante,
precisar cual es el grado de independencia del que deben estar
dotadas.
En realidad, es equivoco hablar de independencia, pues se trata
únicamente de un simple autonomía reforzada882, pero sin llegar
a ser la independencia propia de un Tribunal, sigue siendo un ór-
gano administrativo, si bien la subordinación jerárquica a la que
están sujetos normalmente este tipo de entidades aparece atenua-
da, disfrutando, en consecuencia, de una autonomía reforzada.

879
WOLF, CH.: Mercados o gobiernos. Elegir entre alternativas imperfectas. Traducción de J. J.
F. Cainzos, de la segunda edición inglesa de 1993. IEF. Madrid, 1995. Págs. 69-72.
880
DE LA CRUZ FERRER: Principios de regulación... Págs. 178-179.
881
VISCUSI; VERNON; HARRINGTON: Economics of regulation… Pág. 13.
882
BETANCOR RODRÍGUEZ, A.: “L’expérience espagnole en matière d’administrations in-
dépendantes”, en Etudes et Documents 52 (2001). Págs. 414-415.

562
 Karlos Navarro

Esta autonomía se manifiesta en un doble plano: orgánico y

funcional. La autonomía orgánica hace referencia a la organi-
zación y articulación del órgano; mientras que autonomía fun-
cional hace referencia a su funcionamiento. Ambos aspectos se
hallan, no obstante, estrechamente unidos.
En lo que se refiere a la autonomía orgánica, se concreta en un
conjunto de medidas:
a) Un régimen de inviolabilidad para sus dirigentes, que sin
alcanzar las garantías que en tal sentido tienen jueces y tri-
bunales, les da una estabilidad reforzada, y que se concreta
en los siguientes elementos:
- Que desarrollen sus funciones durante un mandato fijo
previa y expresamente establecido por el ordenamiento
jurídico.
- Que ese mandato no coincida con el ciclo electoral.
- Que sólo se pueda remover a los dirigentes durante ese
mandato por alguna de las causas establecidas expresa-
mente en el ordenamiento jurídico883.
- Que no se sustituyan todos los miembros de la Comi-
sión de una vez, sino de forma parcial cada cierto tiem-
po, evitando así que el partido mayoritario pueda mo-
nopolizar su composición.
b) También que se establezcan un conjunto de garantías en su
nombramiento y elección:
- Que sean seleccionados entre personas de reconocido
prestigio y amplia experiencia y conocimiento del sector
regulado884.
DESDENTADO DAROCA: La crisis de... Pág. 135.
883

ARIÑO ORTIZ, G.: “Regulación económica y modelo de Administración. La necesaria re-

884

forma institucional”, en Administración instrumental. Libro Homenaje al Profesor Manuel

Clavero Arévalo. Tomo I. Madrid, 1993. Pág. 70.

563
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

- Que ese nombramiento se produzca en el marco de un

procedimiento que garantice el pluralismo.
- Que constituya un órgano colegiado, evitándose de este
modo personalizar la regulación en una única perso-
na885. Si bien esto abre el riesgo de que se convierta en un
reparto de cuotas de poder entre las fuerzas políticas886.
- Fijar un conjunto de incompatibilidades, particular-
mente asegurar que no se va a producir el nombramien-
to de personas contaminadas políticamente887.
c) Establecimiento de prohibiciones que impidan una vuelta
inmediata del regulador al sector regulado888.
En cuanto a la autonomía funcional, se traduce en esencia en las
siguientes garantías:
a) Que cuenten con poderes suficientes para desarrollar sus
funciones. Lo que debe comprender:
- Independencia financiera, lo que implica que cuente con
recursos propios, para que no quede estrangulada eco-
nómicamente, ni tenga que depender financieramente
de la Administración General. Así como que tenga auto-
nomía suficiente para poder gestionar su presupuesto889.

885
PROSSER, T.: Law and the regulators. Clarendon Press. Oxford, 1997. Pág. 299.
886
LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO, F. B.: “Agencias administrativas reguladoras”, en Adminis-
tración Pública y Economía. INAP. Madrid, 2001. Págs. 48-49.
887
BETANCOR RODRÍGUEZ, A.: “Las Administraciones Independientes. Los entes regulado-
res de los mercados y protección de los derechos”, en La Administración Pública Española.
INAP. Madrid, 2002. Pág. 611.
888
CANANEA, G.: “Le réglementation des services publics en Italie”, en Revue Internationale
des Sciences Administratives 68 (2002). Pág. 98.
889
FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M. A.: “Reflexión preliminar” al libro de M. A. Lasheras. La re-
gulación económica de los servicios públicos. Ariel. Barcelona, 1999. Pág. 6.

564
 Karlos Navarro

- Estas entidades ejercen funciones de naturaleza diver-

sa, que comprende tareas propias de los tres poderes del
Estado, de tan forma que van a ejercitar no sólo tareas
ejecutivas, sino también cuasi-judiciales y cuasi-legis-
lativas. Esto supone que van a recibir potestades muy
diversas entre las que se incluyen, además de las típicas
facultades de policía, poderes normativos y sancionado-
res.
b) No pueden recibir ordenes, instrucciones o directivas de los
órganos generales del ejecutivo890.
c) Sus decisiones deben poner fin a la vía administrativa, no
debiendo poder ser objeto de recurso de alzada891.
d) No perjudica su independencia el control judicial de sus
decisiones. Dicho control corresponderá a la Jurisdicción
Contencioso-administrativa cuando ejerzan potestades ad-
ministrativas y a la jurisdicción ordinaria en otro caso.
No obstante, ese control judicial va a encontrarse muy difi-
cultado por dos grandes obstáculos: a) la habitual lentitud
de los procesos judiciales; b) falta de especialización.
En todo caso, parece evidente que el órgano regulador va a
estar dotado de un alto grado de discrecionalidad técnica,
de difícil control judicial. Pues en caso contrario el tribunal
podría convertirse en el verdadero regulador892.
e) Debe operar a través de un procedimiento prefijado, que ga-
rantice la transparencia de su actuación y la participación
de los sectores afectados.

890
DEDENTADO DAROCA: La crisis de... Pág. 134.
891
LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO: Agencias administrativas... Pág. 49.
892
CANANEA: La réglementation des... Pág. 99.

565
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

V
ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS
REGULADOS DE SERVICIOS PÚBLICOS

Una vez que hemos examinado las características generales del

modelo de regulación, debemos analizar los elementos caracte-
rísticos que permiten el funcionamiento del sistema.
Para ello, debemos distinguir tres tipos de actuaciones. La pri-
mera es la adopción de un conjunto de medidas dirigidas a la
liberalización del sector, se trata, con ellas, de convertir los anti-
guos servicios públicos en mercados liberalizados. En segundo
y tercer lugar, la adopción de dos tipos de medidas de regula-
ción, las primeras van dirigidas a permitir que se desarrolle la
competencia en la parte competitiva del mercado, mientras que
la segundas tratan de lograr dar satisfacción a los intereses pú-
blicos que el mercado no va a satisfacer por si mismo893.

5.1 Liberalización del sector

El primer grupo de medidas que permiten la existencia de los

mercados regulados es la puesta en marcha de un proceso de
liberalización. Como ya sabemos, en dichos mercados se había
restringido, mediante diversas formulas, casi siempre mediante
un acto de publicatio, la libertad de empresa, de tal forma que
no funcionaban en un régimen de mercado. La liberalización es
el proceso mediante el cual se adoptan las medidas necesarias
para eliminar las barreras estatales que impedían el funciona-
miento competitivo en ese mercado.

Un análisis más detallado de este método de prestación de servicios públicos se puede encon-
893

trar en SENDÍN GARCÍA: Regulación y servicio...

566
 Karlos Navarro

No obstante, debe tenerse en cuenta que esa liberalización no

es total, sino parcial, pues, como ya sabemos, se va a extender
tan sólo a una parte de estos mercados, mientras que otras van
a seguir sujetas a un régimen públificado.
La primera de estas medidas es, obviamente, remover las barre-
ras que impiden la entrada en ellos. Esto supone que se pasa de
un sistema de concesión (que transfiere la facultad de desarro-
llar esa actividad) a una autorización (que remueve los obstácu-
los que impiden el ejercicio del derecho preexistente a realizar
dicha actividad)894.
Si bien, en ocasiones, el número de autorizaciones está muy li-
mitado por la existencia de restricciones físicas que impiden la
existencia de un número ilimitado de empresarios que operen
en ese sector. A lo que se añade que, como señala SOUVIRÓN
MORENILLA, en algunos casos, se dota a esas autorizaciones
de un contenido regulatorio más denso, al que se condiciona
su efectividad. Por lo que se llega, desde técnicas diferentes, a
resultados similares895. Esto ha llevado a que se critique que se
pueda estar sujetando, de forma encubierta, a quienes ejercen
libremente una actividad a un estatuto jurídico similar al de un
concesionario, con las cargas y deberes de éste, pero sin sus de-
rechos896.
Esto supone que los empresarios no gozan tan sólo de un interés
legítimo a desarrollar esa actividad, sino de un auténtico dere-
cho a desarrollarla.

894
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ: La regulación económica... Págs. 237-239. CASSESE, S.: La
nuova Constituzione economica. Laterza. Roma. Segunda reimpresión de la segunda edi-
ción, 2001. Págs. 86-87.
895
SOUVIRÓN MORENILLA, J. M.: “Garantías Jurídico-Públicas y Estado Regulador: reflexio-
nes al hilo de las últimas medidas de liberalización económica”, en Persona y Estado en el
umbral del siglo XXI. Malaga, 2001. Págs. 802-803.
896
SALA ARQUER: Las concesiones de... Págs. 15-16.

567
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

La liberalización supone, igualmente, el reconocimiento de las

libertades básicas que rigen en una actividad competitiva: la de
fijar los precios y libertad de contratación897.

5.2 Medidas dirigidas a la protección de la

competencia

La mera liberalización no es suficiente para lograr que estos mer-

cados funcionen de manera competitiva, sino que es preciso lle-
var a cabo una completa reestructuración que la haga posible898,
pues, de no llevarse a cabo ésta, lo más probable es que el mono-
polista público sea sustituido por un monopolista privado.
Esta labor es especialmente compleja, pues va a contar con la
oposición del antiguo monopolista, que va a intentar no perder
su dominio sobre el sector899, e incluso de los propios poderes
públicos, temerosos de perder sus facultades de control sobre
servicio tan esenciales900.
Nótese que, si en el grupo anterior (medidas de liberalización)
se trataba de eliminar los obstáculos jurídicos que los poderes
públicos imponían para impedir el desarrollo de mercado, aquí
se trata de evitar la existencia de medidas fácticas, mediante las
cuales los sujetos operadores en el sector podrían acabar con la
competencia en el mercado.
En primer lugar tenemos que hacer referencia a la separación
entre actividades competitivas y no competitivas (undbulding).
897
ARIÑO ORTIZ, G.: “Sobre el significado actual de la noción de servicio público y su régimen
jurídico”, en El nuevo servicio público. Marcial Pons. Madrid, 1997. Pág. 29.
898
FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M. A.: “La desregulación de los monopolios y su relación con las
políticas de liberalización y defensa de la competencia”, en Anuario de la Competencia 1996.
Marcial Pons, 1998. Págs. 65-68. DE LA CRUZ FERRER, J.: Principios de regulación econó-
mica en la Unión Europea. IEE. Madrid, 2002. Pág. 230. LASHERAS, M. A.: La regulación
económica de los servicios públicos. Ariel. Barcelona, 1999. Págs. 141-142.
899
FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: La desregulación de... Pág. 68.
900
DE LA CUÉTARA, J. M.; CARBAJALES, M.. “Privatizaciones. El porqué y el cómo de los
procesos de liberalización”, en Iuris 52 (julio-agosto de 2001). Pág. 28.

568
 Karlos Navarro

Este tipo de medidas tiene su origen en la convivencia en los

mercados regulados de áreas de actividad sujetas a un régimen
jurídico diferente: por un lado, tenemos un conjunto de activi-
dades que están sujetas a un régimen publificado o de no mer-
cado y otros sujetos a régimen competitivo o de mercado.
Esto supone que va a haber un conjunto de sectores en los que,
al regir un régimen de servicio público, se van a disfrutar de un
conjunto de privilegios o beneficios de carácter económico diri-
gidos a compensar las obligaciones de servicio público o interés
público que se imponen a quienes las desarrollen (subvenciones
públicas, derechos de exclusiva, etc.).
No sería esto problemático si no fuese porque existe la posibi-
lidad de que un mismo sujeto desarrolle actividades de ambos
tipos, esto es, que desarrolle al mismo tiempo actividades regu-
ladas y no reguladas.
Lo que genera el riesgo de que el empresario que disfrute de
estas ventajas abuse de ellas, y trate de hacer uso de las mismas
en la parte competitiva del mercado, impidiendo la existencia
de verdadera competencia en el mismo. Concretamente, pue-
de dar lugar a subvenciones cruzadas, esto es, a la utilización
de ventajas económicas atribuidas para sufragar los costes que
ocasione la labor de servicio público, para obtener una ventaja
competitiva en la parte competitiva del mercado.
Para evitar que este efecto se produzca, hay que adoptar medi-
das que neutralicen los efectos que puedan tener los privilegios
concedidos en el área no competitiva en la parte competitiva
del mercado, estableciendo una separación efectiva entre ellos.
A esta separación de actividades competitivas y no competitivas
es a lo que denominamos unbundling901.
SIMON, D.: “Les mutations de services publics du fait des contraintes communautaires”, en
901

Service public et Communauté européenne: entre l’intérêt general et le marché. La docu-

mentation Française. París, 1998. Pág. 82. ROUVIER-MEXIS, C.: “Service public ou service
rendu au public”, en Service public et Communauté européenne: entre l’intérêt general et le
marché II. La documentation Française. París, 1998. Pág. 134.

569
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Esta separación puede llevarse a cabo con distintos niveles de

intensidad:
a) En su versión menos rígidos supone una simple separación
contable, que obliga a llevar cuentas separadas de las activi-
dades publificadas y de las competitivas. Se trata con ello de
que se lleve a cabo una gestión transparente, que impida las
subvenciones cruzadas entre esos sectores.
b) Más rigor alcanza si se exige una separación funcional, esto
es, que las actividades no competitivas y las competitivas
sean llevadas a cabo por recursos personales y materiales
distintos.
c) Un nivel superior sería la separación jurídica, que obliga a
que cada actividad sea llevada a cabo por una empresa espe-
cífica, dotada de personalidad jurídica propia, sin perjuicio
de que ambas empresas pertenezcan a un mismo holding o
grupo empresarial que las controle a ambas.
d) Separación de propiedad, es la versión más rígida y exige que
la actividad se desarrolle a través de empresas independien-
tes, que no dependan las unas de las otras902. Si bien algunos
autores se manifiestan de forma crítica ante esta posibilidad,
en cuanto puede perjudicar la formación de un sector em-
presarial nacional fuerte, que pueda ser competitivo a nivel
internacional (CABALLERO SÁNCHEZ)903.
Para que exista verdadera competencia es preciso también que
se establezca la oportuna separación entre operador y regula-
dor904. Ya sabemos que la transformación de los viejos servicios

902
DE LA CRUZ FERRER: Principios de regulación... Págs. 143-144.
903
CABALLERO SÁNCHEZ, R.: Infraestructuras en red y liberalización de servicios públicos.
INAP. Madrid, 2003. Pág. 131.
904
PAGE, A. C.: “Member States, Public Undertakings and article 90”, en European Law Review
7 (1982). Pág. 21.

570
 Karlos Navarro

públicos monopolísticos en sectores regulados no impide que

siga perviviendo la intervención y control públicos sobre estos
sectores.
El ejercicio de estos poderes se debe llevar a cabo desde el prin-
cipio de neutralidad, esto es, no deben tomar partido a favor ni
en contra de ninguno de los operadores del mercado. Téngase
en cuenta que si esto ocurriera no sería posible la competencia,
pues el regulador, en cuanto arbitro y, en cierto modo, director
del funcionamiento de ese mercado, podría diseñar el funcio-
namiento del mismo a la medida del interés del operador que
quisiera privilegiar, dotándole de una situación de preeminen-
cia (posición dominante) que le permitiría acabar con sus com-
petidores.
Si en la separación de actividades lo que se trata de evitar son las
distorsiones que pueden producir ventajas económicas, con la
separación entre operador y regulador lo que se trata de evitar
es las distorsiones que produciría el ejercicio de las funciones
públicas que se ejercitan en ese mercado. Siendo indiferente que
éstas las ejercite una Administración pública o un sujeto pri-
vado, en realidad la acumulación de las tareas de regulador y
operador se pueden dar en dos supuestos:
a) Cuando los poderes públicos actúan en la actividad de presta-
ción, bien directamente o a través de un órgano personificado.
b) Cuando se atribuye el ejercicio de las funciones públicas de
regulación a un empresario privado905.
Por último, es imprescindible para que exista verdadera com-
petencia en los mercados regulados que se garantice el acceso
a la red.

LANGODET, F.: “La dissociation des fonctions su sein du service universel”, en Service pub-
905

lic et Communauté européenne: entre l’intérêt general et le marché II. La documentation

Française. París, 1998. Págs. 259-260.

571
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Una de las más destacadas características de algunos de los nue-

vos mercados regulados es la existencia en ellos de redes que
tienen el carácter de infraestructuras o facilidades esenciales.
Se entiende por tales aquellas infraestructuras sin las cuales un
empresario no puede acceder al mercado. Lo que supone que se
definen por dos notas: a) son indispensables para prestar el ser-
vicio; b) la imposibilidad o al menos extraordinaria dificultad
para duplicarlas906.
Tradicionalmente, como ya habíamos visto, la necesidad de este
tipo de redes se entendía que conducía a la gestión monopo-
lística del servicio. Hoy en día, los avances tecnológicos han
modificado esta situación. De tal forma que en la actualidad se
puede prestar de forma competitiva los servicios a través de la
red. Ahora bien, eso no impide que la gestión de la red siga sien-
do un monopolio natural. Hay que distinguir, por tanto, entre la
gestión de la red, que es una actuación monopolística y publifi-
cada, y la prestación de servicios a través de la misma que es una
actividad competitiva907.
Debe tenerse en cuenta otro factor: la empresa que controla la
infraestructura goza de un posición dominante, que le permite
dominar el mercado. De tal forma que si se negara de forma in-
justificada el acceso a la red de una empresa estaría cometiendo
un abuso de posición dominante.
De la combinación de estos dos factores se deriva que la liberali-
zación no exige la duplicación de la red, que sería una actuación
económicamente injustificada mientras la red tenga capacidad,
sino tan sólo su gestión autónoma, que garantice el acceso en
condiciones adecuadas y no discriminatorias de todos los em-

906
GLAIS, M.: “Facilités essentielles: de l’analyse économique au droit de la concurrence”, en
Etudes et Documents 53. Pág. 404.
907
PERROT: Dereglementation et service... Págs. 165-166. GLAIS: Facilités essentielles… Pág.
412.

572
 Karlos Navarro

presarios que prestan su servicio en el mercado908. El acceso a

la red está, por ello, regulado, de tal forma que la negación del
misma debe ser motivada y será objeto de control objetivo. Con
ello se pretende, como señala VILLAR ROJAS, sujetarla a “un
régimen especial de utilización basado en un principio general:
la neutralidad competitiva”, que “persigue que la titularidad de
esta clase de bienes no distorsione las condiciones de la compe-
tencia, ni confiera a su titular una ventaja competitiva injustifi-
cada frente a otros operadores”909.
El acceso no es gratuito, debe ser retribuido, pero se debe per-
mitir en condiciones adecuadas, de tal forma que se debe cobrar
por el acceso un precio que esté justificado económicamente.
Dicho precio debe permitir un beneficio razonable no excesivo,
que permitiría el abuso por parte del gestor de la red de su posi-
ción dominante; pero tampoco exiguo, pues acabaría afectando
a la calidad del servicio de red, tarde o temprano.
La gestión de la red se encomienda en ocasiones a un órgano
público, pero en otros a un sujeto privado, en cuyo caso estare-
mos ante una red privada afectada a un uso público, que viene a
constituir una suerte de ejercicio privado de funciones públicas,
sin que impida que siga estando sujeto a un régimen publifica-
do. Esta última posibilidad ha sido criticada por algunos auto-
res, que consideran que la propiedad pública garantizaría mejor
el interés público (CABALLERO SÁNCHEZ)910.
En algunos casos se establecen limites al capital máximo en el
gestor de la red, para evitar que pueda ser dominado por un úni-
co empresario o varios concertados, dominando así el mercado.

908
JIMÉNEZ DE CISNEROS CID, F. J.: Obras publicas e iniciativa privada. Montecorvo. Ma-
drid, 1998. Págs. 215-216.
909
VILLAR ROJAS, F. J.: Las instalaciones esenciales para la competencia. Comares. Granada,
2005. Pág. 138.
910
CABALLERO SÁNCHEZ: Infraestructuras en red y... Pág. 247.

573
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Debe existir separación de actividades entre la gestión de la red

y la actividad que se realice como operador, para evitar que se
generen subvenciones cruzadas911.

5.3 Regulación dirigida a satisfacer las necesidades

de interés público que el mercado no satisface
por si sólo

Nos queda, por último, por examinar un tercer tipo de medi-

das: la satisfacción de los intereses públicos que el mercado no
está dispuesto a cumplir. Se viene a resolver con ello un fallo
de mercado, en cuanto se trata de necesidades no prescindibles
pero a las que un mercado en competencia no va a dar respues-
ta, sin que sea posible tampoco generar competencia que les de
satisfacción.
Esto son los supuestos en que existe verdaderamente servicio
público, dando lugar al peculiar régimen de privilegios y car-
gas al que nos referimos en su momento. No lo son y no que-
dan comprendidas aquí aquellas prestaciones que son servicios
esenciales, servicio universal o de interés general que:
a) Son prestadas por el mercado en competencia, en cuyo caso
serían simplemente actividad empresarial realizada en ejercicio
de libertad de empresa.
b) Las que se encomienda su prestación obligatoria a todos los
operadores o a todos los operadores que tengan determinadas
características objetivas, en este caso se trata de una simple li-
mitación de policía administrativa, que opera como un limite
a la libertad de empresa, pero sin excluir ésta, pues es simple-
mente una condición más para operar en el mercado, que todo
operador debe cumplir.

GLAIS: Facilités essentielles… Págs. 414-415.

911

574
 Karlos Navarro

La diferencia entre estos dos supuestos y los que nos ocupan

en este momento se pueden observar claramente en su finan-
ciación, pues nos muestran como unas y otras están sujetas a
un régimen jurídico diferente. Los dos supuestos antes vistos
no dan derecho a compensación alguna, sin embargo, cuando
hay servicio público si que la hay, porque debe compensarse al
empresario o empresarios que la prestan de los sobrecostes que
ocasiona su realización.
En los mercados liberalizados, al coexistir estas actividades con
actividades competitivas, debe evitarse que existan subvencio-
nes cruzadas, que perviertan la competencia.
Esta financiación se puede organizar de tres formas: mediante la
creación de derechos de exclusiva y la compensación entre secto-
res rentables y no rentables; mediante ayudas públicas; median-
te la creación de mecanismos de distribución de costes entre los
operadores del sector912. Veamos brevemente cada uno de ellos.
a) Establecer derechos de exclusiva, de tal forma que se com-
pensen los sobrecostes que ocasione el servicio público, con
los beneficios derivados del derecho de exclusiva. Se per-
miten, con ello, las subvenciones cruzadas, pero sólo para
compensar el servicio público. No cabría utilizar los benefi-
cios del sector reservado, sin embargo, en el sector compe-
titivo, pues sería una subvención cruzada. Es, no obstante,
una forma de financiación poco adecuada para los merca-
dos liberalizados, aunque en algunos casos se mantiene913.

912
MARCCHESOU, P.: “Les modes de financement du service universel existants et retenus
par le Droit communautaire”, en Service public et Communauté européenne: entre l’intérêt
general et le marché. La documentation Française. París, 1998. Págs. 289-294.
913
VIRGALA FORURIA, E.: “Servicios públicos y servicios de interés económico general en la
Unión Europea”, en Revista de Estudios Europeos 27 (2001). Pág. 65.

575
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

b) Mediante ayudas públicas. Se trata simplemente de la conce-

sión por parte del Estado de ventajas económicas de cualquier
tipo (como por ejemplo una subvención) que compensen los
sobrecostes que ocasiona la prestación del servicio.
c) Mediante un fondo de compensación, que se nutre funda-
mentalmente de las aportaciones de los empresarios que
operar en el sector, con dicho fondo se compensa al presta-
dor del servicio por los sobrecostes que le haya ocasionado
su realización.

576
 Karlos Navarro

LAS AGENCIAS
REGULADORAS DE
SERVICIOS PÚBLICOS

I
INTRODUCCIÓN

Muchas y muy variadas mutaciones ha experimentado el De-

recho administrativo durante los últimos años. No es algo que
genere extrañeza, pues es la nuestra una disciplina que lleva el
cambio marcado en la piel914. En cuanto realidad estrechamen-
te ligada a la Sociedad a la que sirve, la Administración es un
sujeto expuesto a un continuo proceso de transformación, un
eterno intento de adaptación a una realidad voluble y multifor-
me que se resiste a ser gobernada915.
No han sido los últimos tiempos, además, parcos en novedades.
Es innegable que el tránsito hacia nuevas estructuras sociales,

914
Como indica S. MUÑOZ MACHADO, afirmar “que el Derecho Administrativo de los co-
mienzos del siglo XXI se nutre de técnicas marcadamente distintas del que se elaboró al
empezar el siglo XIX, con el primer constitucionalismo, es seguramente una obviedad. Por
supuesto muchas instituciones básicas que lo identifican como rama autónoma permanecen.
Pero los cambios han sido intensos”. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público
General. Tomo I. Civitas. Madrid, 2004. Pág. 82.
915
Señala C. MANUEL LÓPEZ que “puede decirse, con toda propiedad, que el Derecho Ad-
ministrativo es un derecho en continúa transformación, en evolución perpetúa y constante,
siendo esta continua dinámica una de sus características más relevantes”. “Prólogo”, al libro
de FLAVIO ESCORCIA, J.: Derecho Administrativo. León. Nicaragua, 2002. Pág. 4.

577
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

políticas y económicas es una realidad presente en mayor o me-

nor medida en toda etapa histórica, pero también lo es que hay
momentos en que se experimentan transformaciones de mayor
calado, que suponen un replanteamiento drástico del modo de
entender las cosas.
Los tiempos actuales parecen destinados a ser uno de esos mo-
mentos históricos. Los avances técnicos y científicos, especial-
mente en el campo de la información y la genética, han hecho al
mundo girar muy deprisa, dejando atrás muchos dogmas, hasta
hace poco considerados como inmutables, y hoy relegados al
desván de los trastos viejos.
El Derecho en general, y el Derecho administrativo en particular,
se han visto obligados a buscar soluciones para nuevas realidades
que los viejas instituciones jurídicas se ven incapaces de encauzar.
El cambio social ha generado, en definitiva nuevos retos, cuya
superación requiere de nuevos instrumentos jurídicos916.
La aparición de las Agencias Reguladoras de servicios públicos en
Europa e Hispanoamérica entran de lleno en esta problemática. No
son ciertamente una novedad absoluta en el mundo jurídico. Es
de sobra conocido que estas instituciones han jugado desde anti-
guo un relevante papel en el Derecho Norteamericano. Pero eso no
impide que constituya una rotunda novedad la amplia expansión
internacional que han experimentado en los últimos años.
Un proceso imposible de entender sin tener en cuenta, por un lado,
los procesos de internacionalización jurídica y económica que han
tenido lugar en los últimos años; y, por otro, la profunda incidencia

Como señala R. RIVERO ORTEGA, la “historia nos muestra cómo las transformaciones en
916

el modelo de Estado afectan sustancial y formalmente a la Administración pública. Variables

sociales, políticas y económicas inciden sobre la organización y la actividad administrativas,
estimulando al mismo tiempo la evolución de su ordenamiento regulador. Esta constante
metamorfosis de la Administración pública y del Derecho administrativo es consecuencia de
los nuevos fines que el Estado se propone y de las nuevas técnicas que utiliza para su conse-
cución”. Administraciones públicas y Derecho privado. Marcial Pons, 1998. Pág. 13.

578
 Karlos Navarro

que los avances tecnológicos han producido en la gestión y comer-

cialización de servicios públicos económicos. Especialmente evi-
dente en el campo de las comunicaciones electrónicas, un mercado
que ha sufrido una revolución, pero también en otros como el sec-
tor eléctrico, el mercado del gas o el propio ferrocarril.
En este modesto estudio, vamos a tratar de pasar revista a las
razones que han llevado a su introducción, poniéndolas en con-
tacto con los elementos que tratan de dar respuesta a esas nece-
sidades y, como no, a las disfunciones y efectos negativos que su
introducción puede conllevar.

II
LAS AGENCIAS REGULADORAS
DE SERVICIOS PÚBLICOS:
MOTIVOS DE SU EXPANSIÓN

Los muy variados argumentos que se pueden utilizar para de-

fender la entrada en escena de las Agencias Reguladoras de ser-
vicios públicos, pueden reducirse a dos grandes razones, que
engloban todas ellas: independencia y especialización.
Por lo que se refiere a la primera nota, independencia, pocas
dudas caben acerca de su carácter estructural en las entidades
que nos ocupan. En realidad, la Agencia Reguladora es una mo-
dalidad específica de una figura más amplia, la Administración
Independiente, que constituye una de las más reseñables nove-
dades que se han producido en el ámbito del Derecho público,
durante los últimos años917.

Como señala E. GARCÍA LLOVET, “nos encontramos en presencia no de un fenómeno ca-

917

sual, sino causal, que responde al proceso de transformación de todo el Derecho público,
de los poderes públicos del Estado y, en definitiva, de las formas y medios de ejecución del
poder en las sociedades occidentales”. “Autoridades administrativas independientes y Estado
de Derecho”, en Revista de Administración Pública 131, mayo-agosto de 1993.

579
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Tan ajena a la cultura jurídica europea como a la latinoame-

ricana, estas entidades, de profunda raigambre en el Derecho
estadounidense, se han instalado entre nosotros, parece ser que
con un propósito duradero, para dar respuesta a un conjunto de
cuestiones jurídicas de singular importancia. Esta implantación
no asume, obviamente las dimensiones que reviste en Nortea-
mérica, donde es el modo normal de administrar, pero ha cala-
do, a pesar de operar únicamente en ámbitos muy concretos918,
de forma considerable en dos sectores especialmente relevantes,
la defensa de algunos derechos fundamentales y la regulación
de determinados sectores económicos919.
Esta categoría de Administración independiente comprende
una amplia gama de sujetos, de naturaleza y configuración muy
diversa (hay quien ha dicho que no hay dos Administraciones
independientes iguales920), pero susceptibles de tratamiento
unitario, en cuanto reúnen las suficientes notas comunes para
integrar un concepto921.
Notas que encuentran unidad precisamente en su mal llamada
independencia, pues en realidad no es más que una autonomía
reforzada, con la que se logra que funcionen de forma neutra-
lizada922. Primariamente respecto a las fuerzas políticas923, pero
también respecto a cualquier otro grupo de presión, bien buro-
crático o económico924.

918
GNES, M.: “The italian Independent Administrative Authorities: the Transplantation of an
American Experience?”, en European Public Law 1997-3. Pags. 38-39.
919
A. BETANCOR RODRÍGUEZ las ha clasificado por ello en dos grandes grupos: entidades
de regulación de mercados y de protección de derechos y libertades fundamentales. “L’expé-
rience espagnole en matière d’administrations indépendantes”, en Etudes et Documents 52
(2001). Pags. 416-417.
920
ÁLVAREZ GARCÍA, V.; DUARTE MARTÍNEZ, R.: Administración pública y electricidad.
Civitas. Madrid, 1997. Pág. 98.
921
GARCÍA LLOVET: Autoridades administrativas... Pág. 94.
922
GARCÍA DE ENTERRÍA, E; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.: Curso de Derecho admi-
nistrativo I. Octava edición. Madrid. Civitas,1997. Pág. 418.
923
JIMÉNEZ DE CISNEROS CID, F. J.: Los organismos autónomos en el Derecho Público espa-
ñol: Tipología y régimen jurídico. INAP. Madrid, 1987. Pág. 340.
924
GNES: The italian Independent... Pág. 35.

580
 Karlos Navarro

Para lograr esa especial autonomía se adoptan un amplio elenco

de medidas, examinadas en el próximo apartado, que no alcan-
zan a dotar a estos órganos de la independencia característica
de los órganos judiciales, pues siguen siendo simples órganos
administrativos, sujetos, como tales a control judicial925.
La cuestión es, entonces, cuáles son las razones que obligan a que los
entes que asumen funciones reguladoras asuman esta especial inde-
pendencia que les convierte en Administraciones Independientes.
El primero de esos motivos, es que se trata de sectores especial-
mente sensibles, en los que concurren intereses públicos espe-
cialmente intensos, que conviven tras su conversión, fruto de
los procesos de privatización y liberalización, en mercados en
parte competitivos, con intereses privados.
La viabilidad del funcionamiento de estos mercados de natura-
leza mixta, en parte públicos, en parte privados, pasa necesaria-
mente por un correcto funcionamiento de la competencia. De
hecho su propia existencia sólo puede ser entendida teniendo
en cuenta que el papel que en ellos jugaba la intervención públi-
ca en etapa anteriores, que era el instrumento que garantizaba
el funcionamiento de los mismos conforme a las condiciones
que exigía el interés público, lo va a jugar ahora la competencia.
Ahora bien, esa sustitución de la intervención pública por la
competencia, es una delicada operación, de complejidad extre-
ma, que requiere como un elemento crucial de una correcta arti-
culación de una entidad reguladora que supervise ese mercado.
Ello es así porque, desarticulado el viejo sistema monopolístico
que identificaba los viejos servicios públicos, quedarían libres
dos elementos sumamente perturbadores del correcto funcio-
namiento de estos mercados: las fuerzas políticas y los grandes
poderes económicos que operan en esos mercados.

CANANEA, G.: “La réglementation des services publics en Italie”, en Revue Internationale
925

des Sciences Administratives 68 (marzo de 2002). Pág. 99.

581
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Es más que probable que uno y otro tiendan en la práctica a per-

turbar el funcionamiento de estos sectores como mercados com-
petitivos. Los poderes públicos, por un lado, tratarán de man-
tener el control sobre estos campos de actividad, que tienen un
claro carácter estratégico, y son, por ello, una importante foco de
poder, antes bajo su control, y que ahora escapa de sus manos.
No menor interés en burlar la competencia tendrán algunos in-
tereses privados, particularmente el antiguo monopolista, que
tratarán de evitar que esa importante fuente de ingresos escape
de sus manos, e intentarán lograr, por ello, que lo que antes era
un monopolio público se convierta en un monopolio privado.
La entidad reguladora, en cuanto sujeto neutralizado, en cierto
modo independiente de los intereses políticos partidistas y de
los poderes económicos, es, al menos teóricamente, la instancia
más adecuada para impedir que esos grupos de interés impidan
el funcionamiento del mercado de acuerdo a las reglas de la li-
bre competencia, por un lado; y, por otro, que mejor garantiza
la satisfacción de los intereses públicos que el mercado no va a
poder satisfacer por sí sólo.
Es importante retener, no obstante, que esto no supone que la
Agencia opere como un ente contrapuesto a los operadores y a
los poderes políticos. La entidad reguladora actúa en defensa de
todos los intereses presentes en el sector, y no sólo a favor de los
de los consumidores, para lograr un correcto funcionamiento
global del mismo. Tan dañoso puede resultar en la práctica una
regulación que tenga presente tan sólo los intereses de los con-
sumidores, como una favorable tan sólo a la de los empresarios
que operan en el sector.
Piénsese, por ejemplo, en una política reguladora que obligara
a actuar a los operadores bajo coste, tarde o temprano acabaría
provocando un descenso de calidad en las prestaciones, cuando
no una desatención del mercado, que acabaría perjudicando su
correcto funcionamiento.
582
 Karlos Navarro

Otro factor que postula la regulación por parte de estos órga-

nos es la necesidad de evitar una política reguladora favorable al
operador nacional. Esta necesidad es especialmente intensa en
la Unión Europea, donde la liberalización ha provocado el efec-
to de eliminar los viejos monopolios nacionales, que fragmen-
taban el mercado europeo, dando lugar a un auténtico mercado
comunitario de servicios públicos, en el que operadores de los
diversos países miembros compiten, de acuerdo al principio de
igualdad de trato. Para evitar la tentación de beneficiar al ope-
rador nacional, frente al extranjero, se hace preciso establecer
una separación real entre operador y regulador. Objetivo para el
que las entidades reguladoras independientes, alejadas en gran
medida del poder político, son de nuevo el instrumento más
adecuado.
Por otra parte, las Agencias, alejadas de los intereses políticos,
permiten dar una mayor estabilidad a estos mercados, y adoptar
medidas reguladoras a largo plazo, cuando éstas son precisas.
Algo que los poderes políticos, cuya actuación viene marcada
casi siempre por objetivos electorales, que exigen la consecu-
ción de objetivos a corto plazo, no pueden conseguir.
El segundo factor que explica el éxito de las Entidades Regulado-
ras es su especialización. En cuanto constituyen instancias téc-
nicas que operan, al menos presuntamente, desde un criterio no
político, sino desde el juicio fundado de un experto, están dota-
das de una nueva forma de legitimidad: legitimidad técnica926.
Esta nota, cuestiona seriamente uno de los postulados estruc-
turales del Derecho público tradicional, que entendía a la Ad-
ministración como un sujeto falto de legitimación propia, que

Como señala A. BETANCOR RODRÍGUEZ, las “Administraciones independientes son la

926

muestra elocuente de la búsqueda de una gestión pública neutralizada”. Pero también de “la
búsqueda de otro tipo de legitimidad para la gestión pública: la legitimación técnica”. Las
Administraciones Independientes. Tecnos. Madrid, 1994. Pág. 29.

583
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

obtenía ésta tan sólo a través de la legitimación representativa

indirecta de la que estaba dotado el gobierno927.
Se trata, sin embargo, de un elemento imprescindible para el fun-
cionamiento de los mercados regulados de servicios públicos.
Por un lado, porque los sectores llamados a regular son ámbitos
de actividad especialmente complejos y muy tecnificados, cuya
dirección y supervisión requiere de un alto grado de conocimien-
to técnico y de experiencia práctica, que los órganos generales de
la Administración no están en condiciones de satisfacer.
Por otro lado, la regulación a la que deben estar sujetos estos
mercados, para garantizar su adecuado funcionamiento, re-
quiere de un seguimiento continuo de los mismos, que sólo está
en condiciones de llevar a efecto un órgano encargado específi-
camente de esas funciones.

III
MEDIDAS DIRIGIDAS A GARANTIZAR LA
AUTONOMÍA Y ESPECIALIZACIÓN DE LAS
ENTIDADES REGULADORAS

Para lograr que las Entidades Reguladoras actúen con la auto-

nomía y capacidad técnica y profesional que les es propia deben
de adoptarse un conjunto de medidas de carácter muy diverso.
En primer lugar, los directivos de las Entidades Reguladoras
van a estar dotados de un Estatuto peculiar, que se aproxima
en cierto modo al de jueces y magistrados, pero sin alcanzar la
intensidad que alcanza para éstos, pues la Agencia no deja de
ser, no lo olvidemos, un órgano administrativo.

Véase al respecto, DESDENTADO DAROCA, E.: La crisis de identidad del Derecho admi-
927

nistrativo, privatización, huída de la regulación pública y Administraciones independientes.

Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Págs. 136-137.

584
 Karlos Navarro

Concretamente se fija previa y expresamente un mandato fijo du-

rante el que desarrollarán sus funciones. Durante ese mandato,
que no puede coincidir con la duración del ciclo electoral, sólo
podrán ser removidos de sus cargos por alguna de las causas pre-
via y expresamente establecidas en su normativa reguladora. No
pudiendo llevarse a cabo de una sola vez el relevo de todos los
miembros de la Comisión, sino tan sólo de forma parcial928.
En segundo lugar, se toman también una serie de cautelas en el
nombramiento de estos directivos, que responden a un doble
objetivo: por un lado, van dirigidas a garantizar la especializa-
ción y capacidad de los mismos; por otra, las dirigidas a asegu-
rar su imparcialidad política.
Para garantizar los primero se deben fijar requisitos que garan-
ticen que van a ser nombrados tan sólo entre profesionales de
reconocida competencia y experiencia profesional en el sector
de que se trate.
En orden a conseguir el segundo objetivo, se fijan un conjunto de
incompatibilidades, que impidan que el nombramiento recaiga
sobre personas comprometidas políticamente. A lo que se aña-
de su selección en un procedimiento que garantice el pluralismo,
con la intervención de diferentes órganos públicos, particular-
mente del legislativo. Es también conveniente, que no se permita
la renovación de los miembros de la Comisión, pues eso facilita
que estos puedan ser presionados al finalizar su mandato929.

928
Véase SENDÍN GARCÍA, M. A.: Regulación y servicio público. Editorial Comares. Grana-
da, 2003. Págs. 50 y sigs. LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO, F. B.: “Agencias administrativas
reguladoras”, en Administración Pública y Economía. INAP. Madrid, 2001. Págs. 49 y sigs.
FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M. A.: “Reflexión preliminar”, al libro de M. A. Lasheras: La re-
gulación económica de los servicios publicos. Ariel. Barcelona, 1999. Págs. 6 y sigs. DES-
DENTADO DAROCA: La crisis de... Pág. 135 y sigs.
929
Véase ARIÑO ORTIZ, G.: “Regulación económica y modelo de Administración. La nece-
saria reforma institucional”, en Administración instrumental. Libro Homenaje al Profesor
Manuel Clavero Arévalo. Tomo I. Madrid, 1993. Págs. 70 y sigs. DESDENTADO DARO-
CA: La crisis de... Págs. 135 y sigs. BETANCOR RODRÍGUEZ, A.: “Las Administraciones
independientes. Los entes reguladores de los mercados y protección de los derechos”, en La
Administración Pública Española. INAP. Madrid, 2002. Pág. 607 y sigs.

585
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En tercer lugar, es preciso que la Entidad Reguladora cuente con

una configuración específica, que refuerza su independencia.
Así, es preciso que esté dotada de personalidad jurídica930. Es
conveniente, igualmente, que constituya un órgano colegiado y
no un órgano unipersonal, lo que impide que se personalice la
responsabilidad de la regulación en una única persona, y dota
a la Agencia de una pluralidad de perspectivas y de criterios931.
No debe permitirse que esa composición plural permita un re-
parto entre las fuerzas políticas conforme a cuotas de poder932.
Ni siquiera que su composición sea un reflejo de los distintos
sectores o grupos implicados en el ámbito donde la Comisión
ejerce sus funciones, que permita que los conflictos entre los
distintos afectados se resuelva en la oscuridad de una negocia-
ción interna, sin participación ni transparencia933. Si bien, esto
último no impide, más bien es deseable, que la Comisión cuen-
te con órganos en los que estén debidamente representados los
distintos actores afectados por la regulación, facilitando así el
acceso de sus intereses a la Comisión934.
En cuarto lugar, es preciso que estén dotados de un ámbito
competencial propio y exclusivo935. Debiendo, además, contar
con poderes suficientes para desarrollar debidamente esas fun-
ciones936.

930
TORNO MAS, J.: Las autoridades reguladoras de lo audiovisual. Marcial Pons, 1999. Pag. 73.
GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., en Régimen Jurídico de las Administraciones Públi-
cas y Procedimiento Administrativo. Aranzadi. Navarra, 2000. Pág. 43.
931
PROSSER, T.: Law and the regulators. Clarendon Press. Oxford, 1997. Pág. 299. GARCÍA
LLOVET: Autoridades Administrativas… Pág. 103. BETANCOR RODRÍGUEZ: Las Admi-
nistraciones independientes. Los entes... Pág. 608. LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO: Agen-
cias... Pág. 48.
932
LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO: Agencias... Págs. 48-49.
933
PROSSER: Law and the... Pág. 299.
934
BETANCOR RODRÍGUEZ: Las Administraciones Independientes. Los entes... Pág. 608.
935
DESDENTADO DAROCA: La crisis de... Pág. 134.
936
DE LA CRUZ FERRER, J.: Principios de regulación económica en la Unión Europea. IEE.
Madrid, 2002. Pág. 210.

586
 Karlos Navarro

En tal sentido, debe tenerse presente que la función de regula-

ción que se les encomienda, implica la supervisión de un ámbito
sectorial concreto y determinado937. Eso determina que las fun-
ciones que se le atribuyen, y los poderes precisos para llevarlos
a cabo, sean de una naturaleza muy diversa, no siendo posible
incardinarlas en el ámbito estricto de las tradicionales funcio-
nes ejecutivas. Se dice, por ello, que ejercen también funciones
cuasijudiciales y cuasilegislativas.
En quinto lugar, es preciso que gocen de autonomía funcional,
lo que se traduce, en esencia, en la no sujeción de estas insti-
tuciones a instrucciones o directivas por parte de los órganos
generales del ejecutivo. A lo que se añade que sus decisiones no
puedan ser recurridas ante dichos órganos938. Lo que no impide,
por supuesto, el control judicial de sus decisiones.
En sexto lugar, las Agencias deben de gozar de autonomía fi-
nanciera. Lo que supone, por un lado, que deberán contar con
recursos propios; y, por otro, la facultad de gestionar su propio
presupuesto939.
Por último, en séptimo lugar, en cuanto sus órganos directivos
son normalmente profesionales que operan en el sector regula-
do, al que más tarde o más temprano deberán regresar, se hace
preciso adoptar medidas en orden a garantizar su neutralidad
que se prolongan más allá de su relación con la entidad regula-
dora. Más concretamente, es preciso que se fije un régimen de
cuarentena, que impida durante un lapso de tiempo suficiente la
vuelta al sector regulado940.

937
GARCÍA LLOVET: Autoridades administrativas... Pág. 100.
938
Véase DESDENTADO DAROCA: La crisis de... Pág. 134. FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: Re-
flexión... Pág. 6. BETANCOR RODRÍGUEZ: Las Administraciones Independientes. Los en-
tes... Pág. 608.
939
FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: Reflexión... Pág. 6. BETANCOR RODRÍGUEZ: Las Administra-
ciones Independientes. Los entes... Pág. 614.
940
CANANEA: La réglementation... Pág. 98. LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO: Agencias... Pág.
49.

587
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Con ello, se trata de evitar que, durante el periodo que actúe

como regulador, se pueda ver tentado de favorecer a alguno de
los operadores presentes en el sector, seducido por ofertas labo-
rales atractivas en esas empresas una vez terminado su mandato
en la Comisión.

IV
VALORACIONES DOCTRINALES

Las Agencias Reguladoras no son, ni mucho menos, una reali-

dad pacíficamente aceptada. Aunque cuentan con el apoyo de-
cidido de una parte de la doctrina, lo cierto es que también han
encontrado fuertes resistencias.
La explicación a esta oposición se encuentra, quizás, en el enor-
me impacto que la introducción de estos entes ha provocado
en los ordenamientos jurídicos europeos y latinoamericanos. Su
entrada, juicios de oportunidad aparte, trastoca y cuestiona ele-
mentos estructurales del Derecho administrativo tradicional941.
Eso ha llevado a que algunos vean en ellas un elemento pertur-
bador, que viene a romper la armonía de nuestros sistemas jurí-
dicos, insertándose en ellos como un elemento extraño, incom-
patible y patológico. Al que una parte relevante de la doctrina
acusa de inconstitucionalidad942.
Frente a ello hay quien ven en ellos un soplo de aire fresco, que
viene a renovar nuestro viejo aparato burocrático tradicional,
modernizando sus estructuras y adaptándolas a los nuevos
tiempos943.

941
Véase DESDENTADO DAROCA: La crisis de... Págs. 136-137.
942
PARADA VÁZQUEZ, R.: Derecho Administrativo II. Marcial Pons. Catorceava edición,
2000. Págs. 320-323. BACIGALUPO SAGGESE, M.: “El Derecho público ante la privatiza-
ción y liberalización de los servicios de interés económico general: ¿repliegue o transforma-
ción?”, Boletín de la Facultad de Derecho 16 (2000). Págs. 163-164.
943
LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO: Agencias... Pág. 51.

588
 Karlos Navarro

V
CONCLUSIONES

En nuestra opinión, deben huirse de valoraciones maximalistas

a la hora de analizar este fenómeno. A nuestro juicio las Comi-
siones Reguladoras son un instrumento más, un modo alter-
nativo de administrar que no es en sí mismo ni beneficioso ni
perjudicial. Lo decisivo va a ser, como casi siempre, el uso que
se haga de ellas.
Una correcta articulación de estas entidades, que permita que
estén dotadas de auténtica independencia, y una atinada selec-
ción de los sectores donde debe operar, serán las claves del éxito
de una figura que, nos tememos, producirá efectos muy diferen-
tes en los distintos países dónde se están estableciendo, según el
rigor y seriedad con que se implanten.

589
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

590
 Karlos Navarro

SERVICIOS PÚBLICOS Y
DERECHOS FUNDAMENTALES

El acceso a un servicio público ha sido reconocido como un

derecho humano, tanto en el derecho interno de los Estados
como en el aspecto internacional, a través del derecho interna-
cional de los derechos humanos.
Sin embargo, hay que diferencias, “derechos humanos”, “dere-
chos fundamentales”944 y “garantías individuales”945. Los dere-
chos humanos son prerrogativas inherentes al ser humano por
el simple hecho de serlo. El derecho fundamental, dentro de
cualquier sistema jurídico, será aquel que se encuentra previs-
to en el texto superior de un Estado, en específico, en la Consti-
tución y los tratados internacionales, ya que éstos constituyen
“Ley Suprema”, conforme al mandato constitucional. Y, las ga-
rantías individuales constituyen el mecanismo de protección
de un derecho humano.
944
Eduardo Soto Parra define a los derechos constitucionales como la predeterminación cons-
titucional de la conducta del Estado debida a un individuo en situación de exclusividad, se
trata de una actividad humana, imperativamente protegida que genera un interés propio,
excluyente y de titularidad diferenciada y que habilita a exigir una prestación también dife-
renciada, edificado sobre el reconocimiento de un poder de un sujeto concreto frente a otro
(que generalmente es el Estado o la administración), imponiéndole a este obligaciones o
deberes en su interés propio, que puede pedir hasta con tutela judicial. Soto Parra, Eduardo,
“Derechos de los administrados ante los servicios públicos”. Servicio público. Balance y pers-
pectivas, Caracas, Vadell Hermanos Editores, 1999.
945
La relación entre derechos humanos y garantías individuales, un interesante comentario lo
realiza Héctor Fix-Fierro, al señalar que los derechos humanos son una categoría superior
al de garantías individuales, y éstas constituyen el reconocimiento de un derecho humano
por el Estado. Fix-Fierro, Héctor, “Comentario al artículo 1o. constitucional”, en Derechos
del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones, 4a. ed., México, H. Cámara
de Diputados-LV Legislatura, Miguel Ángel Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas,
UNAM, 2004, p. 7.

591
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Al reconocer el servicio público, como un derecho humano,

quiere decir que toda persona deberá tener acceso a dicho ser-
vicio, sin que se pueda imponer costo o traba de cualquier tipo
o género. Estas necesidades sociales y su atención son las que
han justificado su universalidad, igualdad o uniformidad, re-
gularidad y continuidad.
Sin embargo, la relación jurídica que se establece, entre el
usuario y el prestador del servicio, va ser distinta, de acuerdo a
él régimen jurídico, y ésta ha variado, en las distintas etapas de
la historia, como lo reseño en este artículo.

I
EL SERVICIO PÚBLICO: UN CONCEPTO EN
PERMANENTE DISCUSIÓN

1.1 Una noción en evolución constante

A pesar de ser la idea del servicio público una de las institu-

ciones básicas del Derecho Administrativo, no existe una de-
finición estable de la misma946. Históricamente, es una técnica

J. L. VILLAR EZCURRA señala que “una de las cosas que más sorprende, uno de los extre-
946

mos más curiosos del servicio público, en cuanto técnica administrativa y en cuanto una de
las instituciones básicas del Derecho Administrativo, es que pese a ser uno de los núcleos
alrededor del cual se ha construido la especialidad del Derecho Administrativo carezca de
una definición total, pacífica, consentida por todos y que sea aplicable a cuantos supuestos
aparecen en la dispersa legislación definidos como servicio público... Prácticamente, cada
autor y a veces incluso cada editor en distintas épocas o en distintos libros, tiene su propia
definición. Definiciones que son en gran parte incompatible en cuanto no son omnicom-
prensibles y sirven a los efectos que “a priori” se fija cada jurista, por lo que siendo congruen-
te con este intento responden a una finalidad preconstituida... El servicio público, es, así,
objeto de construcciones científicas “a priori”. No se trata, por tanto, de una institución o de
una técnica administrativa construida, sino por el contrario de una construcción permanen-
te, inacabable nunca pacífica”. Servicio público y técnicas de conexión. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1980. Págs.71, 72 y 73.

592
 Karlos Navarro

relativamente reciente, aunque no es su modernidad lo que

produce su falta de categorización, sino más bien su estrecha
relación con la realidad histórica y política947, que explica tanto
su falta de precisión, como su constante evolución948.
Por tal razón, el servicio público, al igual que la Administración,
es fácil de describir, pero difícil de definir949 porque, al igual que
ésta y que el ordenamiento jurídico que la rige, el Derecho Ad-
ministrativo, es un producto histórico950, que depende en buena
parte de la idea que en cada momento se tenga del Estado, que
es, a su vez, un elemento sometido a un continuo proceso de

947
M. A. SENDIN GARCÍA apunta que el servicio público “está sujeta a una continua reinter-
pretación que trata de adaptarla a las circunstancias propias de cada momento histórico. Esto
no podía dejar de perjudicar a su validez científica, abocando irremisiblemente al fracaso
de los denodados intentos doctrinales por llegar a una concepción unitaria del mismo, que
han chocado siempre con ese pesado lastre. La segunda causa que dificulta la delimitación
conceptual del servicio público es su estrecha relación con lo político, pues determinar que
debe ser considerado en una sociedad concreta como tal es una decisión que posee una alta
dosis de contenido político. El servicio público es, y probablemente será siempre, una figura
polémica, ya que se encuentra a medio camino entre dos elementos de difícil convivencia:
lo jurídico y lo político”. Hacia un servicio público europeo. Editorial Comares. Granada,
España. 2003. Pág. 5.
948
En opinión de J. C. CASSAGNE, “si bien la institución ha subsistido, sobreviviendo a las
distintas crisis que la acecharon, la técnica que, en definitiva, configura un régimen jurídi-
co ha ido adaptándose a los sistemas y realidades prevalecientes en cada época histórica”.
“Evolución de los principios aplicables a los servicios públicos y problemas actuales tras los
procesos de privatización en Argentina”, en RAP 54 (2001). Pág. 446.
949
Como afirma T. R. FERNANDEZ RODRIGEZ citando a ALESSI, “del servicio público hay
tantas definiciones como autores”. “Del servicio Público a la liberalización desde 1950 hasta
hoy”. En RAP. No. 150 (Sep-Dic 1999). J. M. DE LA CUETARA señala que “hay tantos enfo-
ques del servicio público, como conceptos tiene cada uno de quienes se han ocupado de él”.
La actividad de la administración. Tecnos. Madrid, España. 1983. Pág. 120.
950
El Derecho Administrativo -observa J. L. VILLAR PALASI - como todo fenómeno de De-
recho, es un concepto histórico. El derecho es un producto y una técnica social y, por con-
siguiente, su concepto varia históricamente de acuerdo con los cambios que sufren en el
tiempo, las ideas, el sentido de la agrupación social a la cual se aplica...Por eso resulta par-
ticularmente importante atender a la formación del Derecho Administrativo a través de la
historia. Más aún, descubrir en la urdimbre sucesiva de los hechos una conexión explicativa
de los mismos es la única perspectiva autentica...El derecho administrativo no es una crea-
ción pacifica de la razón o un producto de usos y costumbres juridizados -como sucede en
gran parte del Derecho mercantil-, sino el resultado de la incesante y eterna polémica del po-
der con la sociedad, como un subproducto -ingente pero derivativo- de la política. Derecho
Administrativo. Introducción y teorías de las normas. Universidad de Madrid. Facultad de
derecho. Madrid, España. 1968. Pág. 91.

593
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

cambio y transformación951. Todo ello provoca que el servicio

público sea un elemento que va a variar al modificarse los fines
que el Estado vaya asumiendo952.
Esta falta de consenso en la definición de este instrumento del
Derecho Administrativo también se debe, en parte, a que a tra-
vés del tiempo el concepto ha tenido que adaptarse al rol que en
cada momento asumía el estado en la Economía953.
Desde este punto de vista, podemos enmarcar la evolución del
término servicio público, en las siguientes etapas954:
- Primera Etapa: Inicialmente la idea del servicio público fue un
concepto socio-político, algo así como la transposición liberal
del “servicio al Rey”, que surge justamente bajo una determi-
nada concepción del dualismo Estado-Sociedad, propio de la

951
R. RIVERO ORTEGA señala que “la historia nos muestra cómo las transformaciones en el
modelo de Estado afectan sustancial y formalmente a la Administración pública. Variables
sociales, políticas y económicas inciden sobre la organización y la actividad administrativas,
estimulando al mismo tiempo la evolución de su ordenamiento regulador. Esta constante
metamorfosis de la Administración pública y del Derecho Administrativo es consecuencia
de los nuevos fines que el Estado se propone y de las nuevas técnicas que utiliza para su
consecución. Administraciones Públicas y Derecho Privado. Marcial Pons. Madrid, España.
1998. Pág. 14. Véase, también GARRIDO FALLA, F.: Las transformaciones del régimen ad-
ministrativo. Madrid. IEP. 1954; PAREJO ALFONSO, L.: Crisis y renovación en el Derecho
Público. Madrid. CEC. 1991; MARTINEZ, R. B.: Derecho económico. UNAN, México. 1996.
Pág. 20 y sigs.
952
Como señala G. ARIÑO ORTIZ, “el concepto de servicio público hay que plantearlo en el
marco de un esquema más general: el de los fines del Estado”. Principio de derecho pú blico
económico. Segunda edición. Editorial Comares. Granada, 2001. Pág. 488.
953
En tal sentido, SENDÍN GARCÍA ha conectado las distintas crisis del servicio público, con
las crisis del modelo de Estado existente en cada momento, y, con ello, del papel que le co-
rrespondía desarrollar en cada momento en el ámbito económico. Hacia un servicio... Págs.
83-86.
954
Siguiendo a F. GARRIDO FALLA, podemos dividir, o agrupar en cuatro grandes etapas el
desarrollo del servicio público: a) el abstencionismo administrativo del Estado-Gendarme;
b) la expansión de los servicios públicos; c) la finalidad social y económica de la Administra-
ción y la aparición del Estado del bienestar; d) el neoliberalismo y crisis del servicio público
económico y social. “¿Réquiem por el servicio público?”. Cuenta y Razón 116 (junio-julio del
2000). Págs. 8-9

594
 Karlos Navarro

revolución francesa955, pero carece de un significado jurídico

preciso.956
La ideología liberal, reducía las funciones del Estado a las tradi-
cionales de Defensa, Hacienda, Justicia, y a funciones de fomento
y de intervención en las actividades de los particulares, pero, en
estos últimos casos, limitadamente y dejando al libre juego del
mercado y a la iniciativa privada el desarrollo del orden económi-
co-social. Sin embargo, desde mediados del siglo XIX como con-
secuencia de la desamortización, la Administración tiene que ha-
cerse cargo de los hoy denominados servicios sociales (educación
y beneficencia, fundamentalmente), que antes eran asumidos por
los gremios, la Iglesia, las universidades, las fundaciones, las cor-
poraciones, y otros entes representativos del cuerpo social957.
En este periodo los dogmas liberales eran un obstáculo para que
el Estado asumiese directamente tales responsabilidades, ya que
su función era el garantizar la libre y el espontáneo desenvolvi-
miento de la iniciativa privada. Sin embargo, este problema será
resuelto mediante un mecanismo especialmente idóneo para
dicho fin: la concesión administrativa958.
955
DE LA CUETARA, señala que antes de la Revolución francesa, el término servicio público
nace, simplemente, para evitar utilizar la referencia “servicio del rey”. Es claro que los partida-
rios del a soberanía nacional, los precursores de la revolución y los filósofos opuestos al derecho
divino de la Monarquía han de preferir utilizar este término; por el contrario, los realistas,
absolutistas y conservadores preferirían la idea del servicio del rey. La actividad de la...Pág. 120.
956
MARTÍNEZ MARÍN, A.: “La evolución de la teoría del servicio público en la doctrina espa-
ñola”, en Actualidad y perspectivas del Derecho público a fines del siglo XX II. Homenaje al
Profesor Garrido Falla. Madrid. Editorial Complutense, 1992. Pág. 1380.
957
R. RIVERO ORTEGA indica que la actividad administrativa prestacional tiene anteceden-
tes en el Antiguo Régimen: el servicio de correos, por ejemplo, creado por los monarcas
absolutos. Sin embargo, en un primer momento gran parte de las actividades asistenciales
o prestacionales (educación, sanidad) eran realizadas por la iglesia, que compartía con el
Estado el protagonismo a la hora de ofrecer servicios esenciales a los ciudadanos. Serán ne-
cesarias transformaciones políticas -el surgimiento de los Estados modernos- y sociales -el
advenimiento de las sociedades industriales- para que los aparatos administrativos asuman
mayores responsabilidades prestacionales. Introducción al Derecho Administrativo Econó-
mico. Editorial. Ratio Legis. Salamanca, España. 1999.
958
M. DOMINGUEZ-BERRUETA DE JUAN, señala que la concesión de un servicio significa
en definitiva, sin entrar en más profundidades, gestión de un servicio público por un parti-
cular ajeno a la Administración concedente. El incumplimiento en la concesión de servicio
público. Editorial Montecorvo. Madrid, España. 1981. Pág. 69.

595
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

En cualquier caso, durante este período el Estado se limita a

asumir la responsabilidad en la prestación de estos servicios,
pero sin llevar a cabo reflexión alguna acerca del encuadra-
miento dogmático de esas actividades959. Se trata en definitiva,
de la simple configuración de determinados sectores, como lo
que hoy denominaríamos servicios públicos, pero sin que esa
actuación de hecho suponga la construcción de una categoría
o institución jurídica: el “servicio público”. Termino que asume
un sentido técnico sólo a partir de la construcción científica de
la teoría del servicio público en la Francia de principios del siglo
XX960.
Segunda Etapa: La consolidación de la jurisdicción contencio-
so-administrativa, y la necesidad de delimitar el ámbito a la que
ésta se extiende, conduce a que se utilice el concepto servicio
público como criterio delimitador de dicha jurisdicción. Por
esta vía, la noción de servicio público, acabará con el tiempo
convirtiéndose, sobre todo gracias a la teoría de la Escuela de
Burdeos, en el elemento sobre el que se pretende sustentar la
propia autonomía del Derecho Administrativo, dando lugar a
la tesis amplia del servicio público, que identifica a esta institu-
ción con la totalidad de la actuación administrativa.
Tercera Etapa: (mediados del siglo XX) el Estado presta direc-
tamente la actividad, bajo la premisa de la búsqueda del bienes-
tar. Como consecuencia de la revolución industrial y el proceso
técnico, los poderes públicos tienen que desarrollar una acción
cada vez más intensa en la vida social961, lo que les lleva a asumir
la prestación de servicios económicos (ferrocarriles, transporte,

959
ROLDÁN MARTÍN, A.: “Los nuevos contornos del servicio público”, en Derecho adminis-
trativo económico. Director: E. Ortega Martín. CGPJ. Madrid, 2000. Págs. 20-21.
960
SENDÍN GARCÍA, M. A.: “Los servicios públicos en el siglo XIX”, en Anuario del Derecho
Español 2005.
961
MARTÍN RETORTILLO, S.: “Sentido y forma de la privatización de la Administración pú-
blica”, en Revista Española de Administración Pública 39, julio-agosto-septiembre de 2000.
Pág. 16.

596
 Karlos Navarro

carretera, electricidad, gas teléfono, etc)962. Este tipo de actividad

exigía una positiva intervención estatal asumiendo la dirección
de las mismas, proyectando y planificando su establecimiento y
su prestación.
Cuarta Etapa: (fines del S. XX) la insatisfacción por la calidad
de los servicios públicos, y la imposibilidad de que el Estado
soporte los elevados gastos de su prestación, hacen que se gire
la vista hacia el mercado y la competencia, como posible solu-
ción963. Aunque no es una peculiaridad de los servicios públicos,
pues en todos los ámbitos se está manifestando una tendencia
a la reducción del la intervención pública964, es en este campo
donde dicho fenómeno está manifestando una mayor intensi-
dad, provocando que disminuya la prestación directa por los
poderes públicos, y que estos adopten preferentemente el rol de
programadores de la vida social, ordenadores y reguladores de
los servicios públicos965.

962
Apunta R. CABALLERO SÁNCHEZ que durante “la edad contemporánea hemos presenciado
como el poder público cobraba una fortaleza inusitada y creciente, que le permitía ir mucho
más allá del estricto y tradicional control político del territorio, hasta intervenir de un modo
activo y dominador en todas las fibras del tejido social: desde la educación y la sanidad –tra-
dicionalmente en manos de la Iglesia y de las entidades de beneficencia- hasta la cultura, el
ocio y el deporte. En este proceso expansivo también fueron quedando incluidos los sectores
económicos estratégicos para el bienestar social (apareciendo los diversos servicios públicos
económicos), así como otras actividades económicas carentes en sentido estricto de ese valor
añadido (actividad industrial del Estado)”: CABALLERO SÁNCHEZ, R.: Infraestructuras en
red y liberalización de servicios públicos. INAP. Madrid, 2003. Pág. 79.
963
ARIÑO ORTIZ, G.: “Servicio público y servicio universal en las telecomunicaciones”, en
Derecho de las Telecomunicaciones. Coordinador: J. Cremades. La Ley, 1997. Pág. 758.
964
Indica J. MARTÍNEZ DE PISÓN que el “todopoderoso Estado social lleva tiempo echando
lastre por la borda, cediendo buena parte de lo que tradicionalmente era objeto de su res-
ponsabilidad en los ámbitos políticos, sociales y económicos”. El derecho a la educación y la
libertad de enseñanza. Dykinson. Madrid, 2003. Pág. 49.
965
En palabras de S. MUÑOZ MACHADO, “para explicar el cambio de actitudes de los poderes
públicos, han dicho que hemos pasado del Estado gestor al Estado regulador, lo cual, sin ser
del todo exacto, no deja de ser verdad. Sobre todo, explica eficazmente lo esencial: la princi-
pal forma de intervención del Estado en la economía ya no es (como lo fue durante casi todo
el siglo XX en virtud del impulso que dio el nacionalismo económico, desde principios de
la centuria, a la traslación masiva a mano pública de empresas y servicios) la participación
en empresas y el mantenimiento de la titularidad pública de los servicios económicos, sino
la supervisión continua del mercado para asegurar la igualdad de oportunidades y la libre
competencia, permitiendo que sean empresas privadas las que se ocupen de la prestación de
servicios de interés general”. “Prólogo” a Caballero Sánchez: Infraestructuras en... Pág. 27.

597
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

II
LA NECESIDAD DE UN CONCEPTO JURIDICO

La función histórica justificadora del peculiar régimen jurídico

al que se somete la actividad de la Administración Pública, así
como la utilización impropia de la expresión servicio público en
los más diversos campos extrajurídicos, son algunas de las razo-
nes que nos ayudan a explicar la desmesurada extensión de su
ámbito de aplicación, junto con la tendencia de las actividades
privadas semejantes a ser consideradas o a erigirse en servicios
públicos cuando llevan a cabo una tarea de interés general o
cuando realizan una prestación con objeto similar.
Debido a la imprecisión del término se hace necesario la bús-
queda de una noción estrictamente jurídica del servicio públi-
co; meta que resultaría inalcanzable de no separar con nitidez
la dimensión jurídica de las orientaciones políticas, filosóficas,
económicas, sociológicas966...; esfuerzo que no implica, sin más,
ofrecer un concepto que, aislado de estas últimas, no tenga en
cuenta el carácter proteico de la realidad en la que se encuentra
inmerso.
Es necesario, por tanto separar, o diferenciar entre servicio pú-
blico como filosofía del Estado y como técnica de intervención
pública.
La extensión de la actividad del Estado a los ámbitos más di-
versos, la multiplicación de las técnicas de intervención utiliza-
das en dicha tarea, así como la creciente complejidad de unos y
otras, determinan que los mecanismos de garantía tradicionales

BASSOLS COMA señala que en la estructura íntima (del servicio público) subsisten elemen-
966

tos (ideológicos, jurídicos, económicos y sociológicos) de validez conceptual permanente en

cuanto traducen un determinado modelo de relaciones político-jurídico. “Servicio público y
empresa pública: reflexiones sobre las llamadas sociedades estatales. RAP. Núm. 84. Número
Homenaje a EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA. Sep-Dic. 1977. Pág. 28.

598
 Karlos Navarro

hayan devenido insuficientes e inadecuados, en muchos casos,

para lograr la eficacia de la actuación administrativa967.
El carácter polisémico de la expresión servicio público968 en-
cuentra una de sus más elementales explicaciones, junto a la
función que históricamente ha cumplido, en el hecho de su uti-
lización indiscriminada en los más diversos ámbitos extrajurí-
dicos, sin que exista una correlativa preocupación por delimitar
con precisión su significado exacto en cada uno de ellos.
Ya GARRIDO FALLA se refería a la tradicional indetermina-
ción del concepto de servicio público, característica que no ha
hecho sino acrecentarse como consecuencia de la progresiva
asunción por el Estado de nuevas misiones que ha ampliado en
los campos en los que debe intervenir.
Diversas teorías han tratado de delimitar los alcances de dicho
concepto, sin embargo, no existe un acuerdo unánime969, con-
virtiéndose ésta en una de las cuestiones que más polémica ha
levantado en el ámbito del Derecho Administrativo, y a cuya
solución ha estado orientado el esfuerzo de un sinnúmero de ju-
ristas, que han pretendido encontrar una fórmula que permita

967
GARRIDO FALLA indica que en “España la terminología legislativa es más complicada.
Tanto la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958 como la Ley General Presupuestaria
(Texto Refundido de 1988) utilizan una variedad terminología legal para designar y clasificar
a los distintos organismos con personalidad jurídica propia, que gestionan servicios y fun-
ciones públicas”. “El concepto de servicio público”…Pág.21.
968
PARADA VAZQUEZ expresa el servicio público es un término polémico y polisémico. Polé-
mico por la tensión político-ideológica que suscita entre quienes ven en los servicios públi-
cos los males de la estatalización, la burocracia, el aumento del intervencionismo y del déficit
público en contraste con la iniciativa y empresa privada, el no va más de que se dispone para
atender las necesidades vitales de los ciudadanos en régimen de igualdad y a cubierto de la
explicación y el lucro que guía a la empresa privada. Es también polisémico en cuanto por
servicio público (como con el término intervensionismo) no se entiende exclusivamente una
forma de la actividad administrativa, sino el conjunto de ella con independencia de que sea
de prestación, de limitación o de fomento”. Los servicios públicos en España.
969
Como señala A. TRONCOSO REIGADA que no “existe una noción clara de servicio público
ni con anterioridad a la Constitución ni a partir de ésta”. “Dogmática administrativa y Dere-
cho Constitucional: el caso del servicio público”, en Revista Española de Derecho Constitu-
cional 57 (1999). Pág. 112.

599
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

responder a esta inquietante pregunta con el fin de encontrar el

elemento determinante que justifique el requerimiento de una
concesión gubernamental para poder acceder a la explotación
económica de una determinada actividad en el mercado.
La imposibilidad de llegar a un consenso sobre la respuesta
parece cada vez más evidente970. Con razón ha podido decir
CHENOT que la definición del Servicio Público “constituye un
ejemplo relevante de una de estas nociones fundamentales en
las que su contenido sólo ha podido ser precisado en breves pe-
ríodos de tiempo y cuyos contornos se resquebrajan al compás
de las leyes y de las decisiones jurisprudenciales”971.
Una de las principales razones en las que puede justificarse
dicha falta de consenso es, quizá, la diversidad de regímenes
económicos que han servido de marco para el desarrollo del
concepto de servicio público, a lo que se añade que responden a
realidades jurídicas diversas.
ARIÑO ORTIZ, con referencia a las leyes españolas, -que sirven
de ejemplo del uso tan dispar del concepto de servicio públi-
co- ha descubierto hasta cuatro grandes enfoques en función
del sector del Ordenamiento en el que nos encontremos. Así,
la legislación financiera ofrece un concepto orgánico al referir-
se a cualquier actividad estatal que implique gastos públicos; la
legislación general civil, penal, mercantil y procesal atienden al
criterio sustantivo o material; la legislación administrativa ge-
neral da una significación ambivalente, pues en unas ocasiones
opta por la concepción orgánica, en otras por la material e, in-
cluso, en algunos casos se refiere “a cualquier actividad admi-

970
VILLAR PALASI, en el prólogo al libro de JOSE LUIS VILLAR EZCURRA, se preguntaba
qué es un servicio público, respondiendo: “ante esta simple pregunta acuden a la respuesta
múltiples perspectivas, infinidad de contestaciones, puntos de vistas muy diversos. Una simple
ojeada a nuestra bibliografía sobre la materia confirma con toda claridad esa primera afirma-
ción. No hay una doctrina pacífica, no una tesis compartida por todos en cuanto a lo que, a fin
de cuentas, venga a ser un servicio público”. Servicio Público y técnicas de conexión...Pág. 9
971
Citado por BASSOLS COMA.: RAP. Núm. 84...Pág. 36.

600
 Karlos Navarro

nistrativa que suponga el ejercicio de competencias específicas

para la consecución de los fines peculiares que la Administra-
ción tiene hoy confiados”; por último, en la legislación sectorial
se hace referencia a sectores concretos de actividad972.
Con fines metodológicos se hace necesario hacer algunas pre-
cisiones de las diversas teorías o variables interpretativas de la
noción de servicio público, sin ánimo de agotar el tema sino tan
sólo con el propósito de que nos ayuden a elaborar un concepto
que sea útil para analizar la realidad.

2.1 Teorías o variables interpretativas de la noción

de Servicio Público

2.1.1 El esquema de DROMI y ALBI

Entre ellos vamos a destacar las interesantes sistematizaciones

elaboradas por DROMI973 en el segundo tomo de su Derecho
Económico, y la de ALBI, en “El servicio público municipal y
sus modos de gestión“974.
El esquema seguido por DROMI, es el siguiente:
a) Interpretación negativa, que habla de crisis y extinción de la
noción del servicio público. (CORAIL).
b) Interpretación positiva, con alternativas:

972
ARIÑO ORTIZ: Principios... Págs.539, 540 y 541 sobre este tema, véase también, VILLAR
EZCURRA.: Servicio público y técnicas... Págs. 98-150.
973
DROMI, J. R.: Derecho Administrativo Económico. Tomo II. Editorial Astrea. Buenos Aires.
1979. Págs. 81, 82 y 83.
974
ALBI.: El servicio público municipal y sus modos de gestión”. REVL. 1947. Núm, 35 y 36. Pág.
656, 657, 658, 659, 660, 661 y 662.

601
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

1. Máxima. Servicio público es toda actividad del Estado

cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y con-
trolado (DUGUIT, BONNARD, EISENMAN).
2. Media. Servicio Público es toda actividad de la adminis-
tración pública. (VEDEL, ALVAREZ GENDIN).
3. Mínima. Servicio público es una parte de la actividad de
la administración. (JEZE, HAURIOU).
Asimismo, para unos “servicio“, es una organización de me-
dios, y para otros, una actividad o función estatal. En cuanto
al término “público“, las tendencias doctrinales se dividen de
acuerdo ha: la condición del sujeto titular (persona pública); el
fin del servicio (público); el régimen jurídico al que se somete
el (derecho público); los destinatarios o usuarios (el público)975.
Por su parte, ALBI nos proporciona el siguiente esquema o cla-
sificación de las diferentes definiciones del servicio público:
1. Criterios subjetivos, que refieren el servicio al régimen or-
gánico del mismo976.

975
BOQUERA OLIVER, J. M.: Derecho Administrativo. Vol. 1 Madrid, España. IEAL; 1972.
Págs. 211, GARRIDO FALLA, F.: “Sobre el derecho administrativo, y sus ideas cardinales”.
RAP. Madrid, Núm. 7. Pág. 78.
976
ALBI con el objetivo de sustentar su criterio, nos ofrece las siguientes definiciones: APPLE-
TON: “Organización establecida por los poderes públicos para satisfacer socialmente necesida-
des, generales por procedimientos administrativos”. Traité élementaire du contentieus adminis-
tratif. París, 1927. Pág. 114; HAURIOU: “Una organización pública de poderes de competencia
y de prácticas administrativas, que asume la función de prestar al público, de modo regular y
continuo, un servicio determinado con una finalidad de polícia, en el sentido elevado de la
palabra”. Précis de Droit administratif et de Droit public. París. 1933. Pág. 66 ; SIMONE: “Los
diversos organismos instituidos con el objetivo de dar satisfacción a las necesidades y a los in-
tereses generales del país”. Traité élémentaire de Droit public et administratif. París. 1902. Pág.
445; POSADA: “Las organizaciones adecuadas de personal técnico, capaces de aplicar con la
máxima eficacia y economía, al fin del servicio, los medio de que al efecto disponen, empleando
los procedimientos administrativos del caso”. Derecho Administrativo...Pág. 267; ROYO VI-
LLANOVA: “La organización de todos aquellos elementos y actividades que trascienden de la
esfera de los intereses privados y que afectan a las necesidades o conveniencias de la colectivi-
dad”. Elementos de Derecho Administrativo. Valladolid. 1926. Pág. 230; GARCIA OVIEDO: “
Ordenación de elementos y actividades para un fin que... es la satisfacción de una necesidad
pública”. La teoría del servicio público. Madrid. 1923. Pág. 22.

602
 Karlos Navarro

2. Criterios objetivos, que identifican el servicio con su presta-

ción material al público; con la actividad administrativa977.
3. Criterio que reduce el servicio público a una simple aporta-
ción de medios a una finalidad administrativa.
4. Criterios reducidos exclusivamente a la noción de la necesi-
dad pública978.
5. Criterio que enlaza el servicio con la norma jurídica que lo
regula979.

977
DUGUIT: “Toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado
por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable a la realiza-
ción y al desenvolvimiento de la interdependencia social, y es de tal naturaleza que no puede
ser completamente asegurado más que por la intervención de la fuerza gobernante. Manuel
de Droit constitutionnel. París. 1918. Pág. 73; HAURIOU: “Servicio técnico prestado al pú-
blico de una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por
una organización pública”. (Esta es la postura inicial de HAURIOU y figura en la décima edi-
ción de su obra citada; en la duodécima encontramos ya la rectificación de criterio); ALVA-
REZ GENDIN: “Coordinación o conjunto de actividades jurídicas-administrativas, finan-
cieras y técnicas que organizan el Estado o las Corporaciones autárquicas, por pertenecer a
su iniciativa, encaminada a satisfacer económicamente necesidades públicas, de una manera
regular y continua”. El servicio público. Madrid. 1927. Pág. 21; FERNANDO DE VELASCO:
“La actividad encaminada a cierto fin”. Los contratos administrativos. Madrid. 1927. Pág.
89; RANELLETI: “Toda la serie de acciones y prestaciones que el Estado u otro ente público
efectúa para la satisfacción de una determinada necesidad colectiva”. “Concetto delle persone
giuriddiche publiche amministrative”. Riv. Dir. Pubblico e della Pubblica Amministrazione.
Tomo I. Pág. 345. Nota. 4; BLONDEAU: “ Toda actividad organizada por la Administración
para satisfacer una necesidad considerada esencial y que sólo puede satisfacer completa-
mente mediante la intervención de la Administración”. Traité élémentaire du contentieux
administratif. Pág. 115; RAGGI: “Aquel complejo de prestaciones personales encaminadas
a un fin, efectuadas por personas físicas que obran en nombre y en el interés del Estado o
de otras personas públicas aunque a título de concesionario, salvo si se trata de prestaciones
que estén completamente sometidas a las normas de derecho privado y consideradas como
prestaciones de derecho privado”. Servizio pubblico e demanilitá. Pág. 81; CAMMEO: “La sa-
tisfacción de las necesidades colectivas mediante manifestaciones de la actividad del Estado”.
Comentario alle legge sulla giustizia ammnistrativa. Núm. 83.
978
GASCON y MARIN: “ El prestado para satisfacer necesidades general pública, de modo
regular y continuo; utilizando procedimiento jurídico público también que somete las rela-
ciones creadas a régimen especial”. Derecho Administrativo. Pág. 230; SANTAMARIA DE
PAREDES: “ Tiene por objeto inmediato directo la satisfacción de una necesidad pública”.
Curso de Derecho Administrativo. Madrid. 1914. Pág. 728.
979
JEZE: “Existe un servicio Público cuando para dar satisfacción regular y continua a cierta
categoría de necesidades de interés general existe un régimen jurídico especial y este régimen
puede ser en todo instante modificado por las leyes y reglamentos”. Los principios generales
del Derecho Administrativo. Versión española. Madrid. 1928. Pág. 283.

603
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

A pesar del gran interés de estas teorías nosotros hemos pre-

ferido elaborar nuestra propia sistematización, que pasamos a
examinar.

2.1.2 La teoría del interés general

Para un amplio sector de la doctrina, el servicio público debía

estar referido a todas aquellas actividades destinadas a satisfa-
cer el interés general de la población980.
No estamos de acuerdo, pues la idea de interés público no per-
mite distinguir el servicio público de otras actividades reali-
zadas por la Administración. La acción administrativa es, por
definición, actividad realizada para la satisfacción de un interés
público. Esto supone que el servicio público, siempre se realiza
para cumplir un interés público. Sin embargo, la afirmación in-
versa, no es cierta, pues no toda actividad de interés público es
un servicio público. Dicha afirmación solo sería correcta desde
una noción amplia de servicio público, como la defendida por
DUGUIT, hoy en día claramente superada.

ALESSI utiliza el término de “interés público”, para la satisfacción de las necesidades concre-
980

tas de orden colectivo. Instituciones de derecho administrativo. Tomo II. Barcelona, España.
1970. Pág. 361.
Para ALBI, el servicio público sirve para la “satisfacción de todas las necesidades del indi-
viduo que trasciendan la esfera estrictamente privada, que ofrezca un contenido social, un
caracterizado interés general, se producirá una intervención de la Administración tendente
a ordenar jurídicamente la satisfacción de aquellas necesidades en cuanto, por el aspecto pú-
blico de las mismas, no pueden ser abandonadas al libre juego de las iniciativas particulares.
ALBI, F.: “El servicio público municipal y sus modos de gestión...Pág., 646-
Por su parte, para DIEZ, por servicio público debía entenderse: “…toda actividad que desa-
rrolle la Administración pública por sí o por concesionario, con el objeto de dar satisfacción
regular, continua y uniforme a las necesidades generales, bajo un régimen jurídico especial
de derecho público”. Cita tomada de: PICCIONE, B. S.: Concepto jurídico de servicio públi-
co. Buenos Aires, Argentina. 1992. Pág. 22.

604
 Karlos Navarro

2.1.3 La teoría de la necesidad colectiva

En contraposición a aquellos que sostenían que existía una clara

diferencia entre el concepto de servicio público y de función pú-
blica981, cierto sector de la doctrina pretendió definir al servicio
público como aquel destinado a la satisfacción de necesidades
colectivas982. Es decir, aquellas necesidades que eran demanda-
das de manera conjunta por un determinado grupo social, sin
que fuese posible individualizar en él, el interés de cada uno de
los miembros del grupo.
En este sentido, la presencia de intereses comunes, imposible de
ser individualizados, era presentada como el criterio determi-
nante para constituir una determinada actividad en un servicio
público.

2.1.4 La teoría de la actividad esencial

Debido a la poca eficiencia para distinguir el concepto de ser-

vicio público que representaban los criterios de interés general
y necesidad colectiva, cierto sector de la doctrina pretendió en-
contrar en determinadas actividades esenciales el factor deter-
minante para identificar qué actividades debían calificar como
servicios públicos.

981
La distinción entre servicio y función pública, explica DE LA CUETARA, “procede de la
doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que “toda tare administrati-
va es constitutiva de servicios públicos” hoy ya desechada”. La actividad de la administración.
Técnos. Madrid, España. 1983. Pág. 139.
982
GORDILLO, escribe que el “objeto o finalidad de esta actividad (servicio público) es...satisfa-
cer una necesidad pública (colectiva, de interés público, etc.). Necesidad pública, o necesidad
de interés público, significa la suma de las necesidades individuales; no presupone necesaria-
mente que todos los individuos de la sociedad deben tenerla, sino sólo que una mayoría de
ellos la tiene” Teoría general del...Pág. 563.

605
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

DE LA CUÉTARA, señala que “…hay que decir rotundamente

que tan sólo las prestaciones básicas son exigibles por medios
de derecho público, y, por lo mismo, tan sólo ellas son presta-
ciones de servicio público…Todo lo demás debe negociarse y
exigirse mediante fórmulas comerciales comunes”983.
Si bien este autor no hace referencia expresa a actividades esen-
ciales, señala que tan sólo las prestaciones básicas son suscepti-
bles de ser satisfechas mediante un servicio público. Pero, evi-
dentemente, si de lo que se trata es de delimitar al máximo las
fronteras del concepto para determinar qué actividades son las
que deben ser sometidas a un régimen de concesión por parte
del gobierno, qué diferencia habría entre las actividades básicas
y las actividades esenciales. Aparentemente ninguna. De lo que
se trata, en ambos casos, es de actividades tendentes a satisfacer
necesidades fundamentales para el desarrollo social. Sin embar-
go, bajo esta definición, cómo identificar qué actividades bási-
cas pueden ser satisfechas libremente por el sector privado, y en
qué casos se hace necesario el otorgamiento de una concesión.
Según parece, entonces, la definición propuesta por DE LA CUÉ-
TARA resulta insuficiente para la realización de este objetivo.
Asimismo, resultan insuficientes definiciones como las propues-
tas por MEILÁN, para quien el servicio público se constituía tan
sólo como aquella “…actividad esencial para la comunidad or-
ganizada en Estado, de contenido primordialmente económico,
cuya titularidad corresponde en exclusiva al Estado y cuya ges-
tión indirecta –por los particulares es siempre posible”.984
Bajo estas definiciones de servicio público, no resultaba posible
identificar con precisión que actividades debían calificar como
tales y cuáles debían ser libradas al sector privado.

983
ARIÑO ORTIZ, G.; DE LA CUETARA, J. M.; MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.: El nuevo
servicio público. Marcial Pons: Madrid 1997. Pág. 152.
984
MEILAN GIL, J. L.: “El servicio público en el derecho actual”. En: RDA”. Núm. 15 a 17 1994.
Pág. 359.

606
 Karlos Navarro

Por su parte, ARIÑO ORTIZ considera que el servicio público

debe estar referido a actividades que, sin ser inherentes a la so-
beranía del gobierno (funciones públicas), resultaban indispen-
sables para la vida social. En efecto, continúa ARIÑO, la activi-
dad al ser calificada como un servicio público debe estar regida
por las siguientes notas,“…primera, se trata de una actividad
estatal, esto es, asumida en su titularidad por el Estado; segun-
da, se trata de una actividad destinada al público, a la utilidad de
los ciudadanos; tercera, se trata de una actividad de reconocida
necesidad, indispensable para la vida social (lo cual es distin-
to a decir que sea actividad necesaria para la vida del Estado:
para la vida del Estado no es necesaria), y cuarta, se trata de
una actividad cuyo ejercicio no supone el ejercicio de poderes
soberanos”985.

2.1.5 La teoría de la obligatoriedad de la prestación

Por otro lado, para un reducido sector de la doctrina, relati-

vamente reciente, el elemento definitorio para determinar qué
debe ser un servicio público y que no, radica en un criterio de
obligatoriedad. Es decir, la diferencia fundamental entre el so-
metimiento de una determinada actividad al régimen de los ser-
vicios públicos, y su abandono al libre ejercicio empresarial en
el sector privado, estaría basada en la obligatoriedad, para quien
realiza el servicio, de prestarlo a todos quienes lo requieran.
En esta línea se ha pronunciado el argentino CASSAGNE para
quién un elemento primordial del servicio público es la “obli-
gatoriedad de las prestaciones que satisfacen necesidades pú-
blicas“986.

ARIÑO ORTIZ: Economía y ... Pág. 294.

985

CASSAGNE, J. C.: La intervención administrativa…Págs.31.

986

607
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

De esta manera, CASSAGNE entendía que el carácter distintivo

de una actividad económica para determinar si el régimen jurí-
dico al que está sujeta constituye o no un servicio público, es el
criterio de la obligatoriedad.

2.1.6 La teoría de los monopolios naturales

Para otro sector de la doctrina, el servicio público debía estar re-

ferido sólo a aquellas actividades que no pudiesen ser prestados
en un régimen de libre competencia por constituir monopolios
naturales, y que requerían, en tal virtud, de una concesión gu-
bernamental que permitiera identificar al óptimo prestatario
del servicio otorgando en favor de éste la realización exclusiva
de la actividad, sometiendo al mismo a un intenso control que
evite el ejercicio de prácticas abusivas en perjuicio de la colec-
tividad.
La razón de ello, según CASES PALLARES, estribaba en que,
“existen determinados sectores económicos en que resulta in-
eficiente, en términos económicos, la existencia de más de una
empresa. En este caso, por un lado, la regulación aparece para
controlar a esta empresa, que disfruta de un monopolio natural,
a fin de evitar que incremente sus beneficios en perjuicio de los
ciudadanos…”987.
Sin embargo, esta posición de la doctrina era acorde con la rea-
lidad de los Estados, en los que se venían declarando servicios
públicos a actividades que bien podían estructurarse sobre la
base de la libre competencia, como era el caso del transporte
urbano, por ejemplo, o del servicio de correos, del transporte
por carreteras o de la navegación aérea, etc.

CASES PALLARES.: Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Marcial Pons:

987

Madrid, 1995. p. 26.

608
 Karlos Navarro

En efecto, señalaba ARIÑO, “…el monopolio de hecho se ha

mantenido durante muchos años en la mayoría de los servicios
públicos. En aquellos que exigían una infraestructura de red
para su prestación (agua, gas, electricidad, teléfono y transmi-
sión de datos o señales, ferrocarriles de todo tipo, trolebuses,
etc.) la justificación venía dada por la inconveniencia de dupli-
car las redes en estos sectores en los que se dan las condiciones
económicas propias de un monopolio: disminución de coste
con el aumento de demanda y aumento del coste con pluralidad
de oferta”.
Sin embargo, en aquellos que no requerían de una infraestruc-
tura de red para su prestación y que podían estructurarse sobre
la base de la competencia en la oferta, según ARIÑO, la decla-
ración como servicio público se justificaba en la necesidad de
garantizar a los prestatarios del servicio, la existencia de unos
mercados en exclusiva sobre los que se pudiesen calcular una
demanda cierta y unos ingresos determinados.988

2.1.7 La teoría del servicio al público

Ante la carencia de una fórmula que sirviera para determinar

qué servicios debían calificarse como servicios públicos, algu-
nos autores entendieron que lo es todo servicio brindado al pú-
blico. Entre dichos autores es posible encontrar a MARIENHO-
FF, para quien, “servicio público no es otro que servicio para el
público”989.

GASPAR ARIÑO.: Economía y Estado. Marcial Pon, Madrid, España. 1993. Pág. 338.
988

MARIENHOFF, M: Tratado de Derecho Administrativo. T. II. Abeledo Perrot. Buenos Aires.

989

1996. Pág. 21. Citado en: CASSAGNE, J. C.: La intervención... Págs. 36.

609
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Como puede verse, hay una multiplicidad casi infinita de de-

finiciones acerca de lo que el servicio público es. Como con-
secuencia de ello, y ante la falta de consenso en la doctrina y
en la legislación de los Estados, hubo algunos autores que se
atrevieron a negar toda utilidad conceptual del servicio público.

2.2 Criterios para la definición del servicio público

Como ya hemos podido constatar, la noción de servicio públi-

co, se configura como una realidad especialmente compleja, en
la que se combinan elementos muy diversos y en numerosas
ocasiones contradictorios.
La búsqueda de una concepción operativa del servicio público
impone, una delicada tarea de simplificación y sistematización,
que elimine aquellos elementos que vienen a traer confusión a
dicha definición.
Sin pretensiones excesivas vamos a tratar de construir una no-
ción coherente y adecuada para ser utilizada en la práctica, me-
diante la coordinación de los elementos básicos aportados por
la doctrina, algunos de los cuales tendremos que rechazar.
En primer lugar, tenemos que dejar constancia de la existen-
cia de una noción amplia del servicio público990. Fue la doctri-
na francesa, y especialmente la llamada escuela realista la que
propuso esta concepción, que considera que es servicio público
la totalidad de la actuación administrativa, o cuando menos, a
aquella actuación en la que se ejercen potestades públicas991.

990
En la literatura española existen amplias referencias a la mejor doctrina francesa sobre el con-
cepto amplio del servicio público, en este apartado, solamente voy a esbozar las ideas cardina-
les, debido a que en el capítulo primero aborde el tema el surgimiento del concepto amplio de
servicio público de manera detallada. Véase, GARRIDO FALLA.: Las transformaciones del
régimen administrativo. segunda edición. Madrid, España. 1962. Págs. 139-156; Tratado de
Derecho...Pág. 306 y 307. MANZANEDO.: Servicio público: aproximación... PágS. 221-239.
991
DE LA CUETARA.: La actividad...Pág. 134.

610
 Karlos Navarro

En sus Transformaciones del Derecho Público, DUGUIT, preten-

dió sustituir las bases tradicionales de esta rama del derecho que
había venido girando en torno al concepto de soberanía, para
poner en su lugar el de servicio público. Toda actuación admi-
nistrativa deviene así actuación de servicio público992.
En este concepto amplísimo se engloban funciones y servicios
públicos, potestades internas y externas993, de tal forma que la
totalidad del tráfico administrativo viene a quedar configurado
como “servicio público”994.
El concepto amplio del servicio público, ha sido una justifica-
ción teleológica del poder, lo que, desde el ángulo de su legi-
timación, tiene una importancia fundamental para el derecho
administrativo. Sin embargo, su utilidad actual para definir el
servicio público es nula, pudiéndose afirmar que hoy en día esta
totalmente superada. Vamos por ello, a rechazar esta tipo de de-
finiciones, y a utilizar una noción estricta de servicio público.
Cuando hablamos de noción estricta de servicio público, esta-
mos refiriéndonos a aquellas definiciones que consideran que el
servicio público, es sólo una forma de actividad administrativa,
que convive con otras formas de acción administrativa como
por ejemplo el fomento, o la policía administrativa.

992
JEZE, continuador de la escuela realista, persistió en esta visión unilateral, poniendo el
acento sobre el procedimiento jurídico especial por el que se rige la gestión de los servicios
públicos: procedimiento de servicio público y régimen jurídico-administrativo venían así
a identificarse. Esta fue, por lo demás, la postura de la jurisprudencia francesa a partir del
Arret Blanco dictado por el Tribunal de conflictos en 1873, que viene a erigir la existencia
de servicio público en criterio determinante de la atribución de una determinada cuestión
litigiosa a la competencia de la jurisdicción contenciosa-administrativa. HAURIOU, ocasio-
nalmente aceptó el concepto amplio de servicio público. GARRIDO FALLA.: Tratado de
derecho... Pág. 306.
993
VILLAR PALASI, indica que en efecto “el servicio público se concibe como piedra angular
del derecho administrativo clásico y fundamento de todas las teorías especiales del mismo:
obras públicas, expropiación, dominio público, concesión administrativa, etc”. Concesio-
nes… Pág. 691.
994
DE LA CUETARA.: La actividad...Pág. 134.

611
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Su definición implica por tanto, delimitar las características

esenciales que diferencian esta actividad de las demás forma de
actividad administrativa. La doctrina suele partir para ello, de
dos grandes notas, que están fuertemente asentadas: El carácter
esencial de la actividad, y que esté sujeta a una intervención es-
pecialmente intensa por parte de los poderes públicos995.
El primer elemento, ese carácter esencial o indispensable hace
referencia obviamente a la existencia de intereses públicos es-
pecialmente intensos, en este tipo de actividades996. A partir de
aquí se convierte, en un elemento difícilmente definible, pues
resulta difícil determinar cuando se da esa especial relevancia.
Aunque en ocasiones se hace referencia únicamente a la necesi-
dad, de que esa actividad se desarrolle para dar satisfacción a un
interés público, dicha caracterización es claramente insuficien-
te. Pues como ya dijimos, la idea de interés público no puede
por sí sola el servicio público, pues toda actividad administrati-
va se lleva a cabo para lograr un interés público997.

995
SENDIN GARCIA.: Hacia un servicio público...Pág. 2. SANTAMARIA PASTOR: Principios
de Derecho Administrativa II. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. 1999.
Pag. 306.
996
De esta forma, el interés público se presenta como un elemento común a todos los servicios
público, independientemente de su modo de prestación. ARAUJO-JUÁREZ.: J.: “Régimen
jurídico de los servicios económicos de interés general”. En: Derecho Público a comienzos
del siglo XXI. Tomo II Estudio en Homenaje al profesor ALLAN R. BREWER CARIAS.
Civitas Ediciones. Madrid, España. 2003. Págs. 1970 y 1971.
997
Es esto lo que llevó a WALLINE a formular su radical crítica a la validez jurídica del concepto
de servicio público. Afirma este autor, que la jurisprudencia no ha dado jamás una definición
en forma” del servicio público. Las únicas conjeturas que pueden hacerse sobre este concep-
to, y que de hecho se hacen, las diferentes jurisdicciones superiores francesas (Tribunal de
Conflictos, Cour de Casation, Conseil d´Etat) resultan del esparcimiento de las que, en cada
caso concreto, han estimado la existencia o inexistencia del servicio público. Sin embargo, si
reunimos todas las resoluciones podemos constatar, no solamente que no hay unanimidad
entre ellas, sino que las divergencias no provienen de una oposición entre las jurisprudencias
respectivas de estas diversas jurisdicciones supremas. Parece más bien que la concepción
que se hacen unas y otras del servicio público varía según las consecuencias a que en cada
supuesto específico a propósito del cual la cuestión se somete a su conocimiento. Precis de
Droit administratif. Ed. Montchrestien. París. 1969. Pág. 455. Citado por VILLAR EZCU-
RRA.: Servicio Público y técnicas...Pág. 78.

612
 Karlos Navarro

Sin embargo, ha resultado una tarea francamente infructuosa

la de identificar los intereses públicos especialmente relevantes
que califican un sector como servicios público, lo que ha llevado
a la mayor parte de la doctrina a considerar que la delimitación
de éstos es una decisión política que corresponde al legislador.
De tal forma que se trata de algo más inserto en la política que
en el Derecho998.
Si bien esta discrecionalidad política encuentra un límite en la
existencia de estipulaciones constitucionales en virtud de las
cuales se declara expresamente en la norma fundamental de-
terminadas actividades como tales, eliminando de esta manera
la discrecionalidad política de la que el legislador goza en este
sentido (por ejemplo, cuando el artículo 27 de la Constitución
española establece que todos tienen derecho a la educación,
convirtiendo con ello, a la educación en un servicio público)999.
Ahora bien, esto no sirve por sí solo para caracterizar al servi-
cio público, sino que es necesario que ese carácter esencial ven-
ga acompañada de una intervención especialmente intensa por
parte de los poderes públicos. De nuevo aquí nos encontramos
con un criterio de difícil precisión, pues toda actividad está en
mayor o menor medida intervenida por los poderes públicos.
Resulta entonces necesario, fijar un grado de intervención que
suponga la conversión de un servicio esencial a un servicio pú-
blico.
La doctrina tradicional encontró el criterio para responder esta
pregunta en la existencia de una intervención pública que diera
lugar a un monopolio de iure, mediante un acto, en virtud del
cuál se producía la declaración formal de una actividad como
servicio público, es lo que VILLAR PALASI ha denominado pu-

998
SOUVIRON MORENILLA, J. M.: La actividad de la Administración y el servicio público.
Comares. Granada. 1998. Pág. 156.
999
Véase, SENDIN GARCIA.: La educación como servicio público. Trabajo inédito, de próxima
aparición en Diario la Ley.

613
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

blicatio, o acto de publicatio1000. Esta declaración implica: a) Que

la actividad pierde su carácter privado y devenía administrativa;
es decir, la Administración se convertía en titular o propietaria
de la misma, con lo que quedaba vedada a los sujetos privados,
que no podían llevarla a efecto salvo que los poderes públicos
le transfiriesen dicha facultad mediante concesión. b) Por otro
lado, un título jurídico de intensa reglamentación de la activi-
dad de servicio público, que configure y obligue a desarrollar la
actividad en unos modelos predeterminados.
Los distintos autores que se enfrentaron a este tema no lo han
hecho desde una posición uniforme. No obstante, hay un gru-
po francamente mayoritario que defendió la equiparación entre
servicio público y publicatio1001.
Frente a ellos, otro grupo, claramente minoritario, entendió que
la tesis anterior no se adaptaba a la realidad, como lo demues-
tran los llamados servicios asistenciales (sanitarios, enseñanza,
etc). De tal forma que, en opinión de estos autores el “carácter
monopolístico del servicio público lo es sólo en determinados
servicios, pero no es nota general y esencial al servicio públi-
co”1002.
Una tercera postura, pertenece a los autores que flexibilizan la
exclusividad, pero sin prescindir de ella1003. Así, a juicio de ARI-
ÑO ORTIZ, sin importar el criterio que se adopte, es un hecho
que toda calificación de algo como servicio público requiere

1000
DE LA CUETARA señala que el término “publicatio” ha sido tomado del latín por VILLAR
PALASI para señalar un fenómeno muy concreto: la asunción por el Poder Público de un
bien, una tarea o una responsabilidad. Desde el Derecho romano pueden encontrarse en
todos los tiempos actos de este tipo y es, así, un fenómeno universal y muy amplio en cuanto
a su objetivo. La “publicatio” pude recaer prácticamente sobre cualquier cosa que presente
interés para la colectividad”. La actividad en la administración...Pág. 169. SENDIN GAR-
CIA.: Hacia un servicio...Pág. 109
1001
VILLAR PALASI.: “La actividad industrial del Estado...” Pág. 63; GARCIA DE ENTERRIA.:
“La actividad industrial y mercantil... Pág. 116 y 117.
1002
GARRIDO FALLA.: Tratado...Pág. 335 y sigs.
1003
VILLAR EZCURRA.: Servicio público y...Pág. 143-150.

614
 Karlos Navarro

una “referibilidad” de tal actividad al Estado ) o a la Adminis-

tración local): esto es, que tal actividad esté asumida por la Ad-
ministración, por una doble vía: a) Por una declaración formal
de titularidad de la misma (publicatio, en sentido estricto), que
supone la reserva previa de un sector y la necesidad de una con-
cesión; o b) por una intensa reglamentación de la misma que
configure y obligue a desarrollar la actividad en unos modelos
predeterminados (publicatio, en sentido lato): no se afirma en
estos casos una titularidad real, sino titularidad virtual, que per-
mitirá el desarrollo de la actividad sin previa concesión, pero
sometida a autorización reglamentada1004
En la actualidad, tras los procesos de liberalización, que han
puesto en evidencia de forma definitiva la tesis de la publicatio,
se abre paso una cuarta posición, que considera que la idea de
monopolio y servicio público no debe identificarse, y que éste es
una nota coyuntural, no esencial a la idea de servicio público1005.
Con ello se ha abierto un nuevo proceso de discusión acerca del
alcance que debe asumir la noción de servicio público, que se
enfrenta de esta manera a una nueva revisión. Aunque algunos
profetizaron su desaparición1006, el paso del tiempo ha devuelto
las aguas a su cauce, y el servicio público vuelve a mostrar bue-
na salud. Si bien ya no adopta la forma de la vieja concepción
monopolística de la publicatio, sino que como señala ARIÑO
ORTIZ, “ el viejo concepto de servicio público -monopolístico,
igualitario, de mínimos, uniforme-ya no viene a llenar las ne-
cesidades y las preferencias de la población a la que dice servir.
Hoy hay que abrir camino a nuevas realidades, más competiti-
vas, diferenciadas, innovadoras, que son las que las nuevas rea-

1004
ARIÑO ORTIZ: Principios...Pág. 551.
1005
SENDIN GARCIA.: Hacia un servicio...Pág114 y 115; MALARET I GARCIA.: Servicios
público, funciones públicas...Págs.65-68.
1006
MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ, J. L.: “La regulación económica en España”. En: El nuevo
servicio...Pág.191

615
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

lidades social demanda: hoy hay que desideologizar la política

económica, hay que mejorar los servicios y las prestaciones. Y
todo ello sin perder lo ya conseguido, que es, básicamente, la
existencia de un servicio universal a todos los ciudadanos en
sus niveles básicos. Ello exige un nuevo concepto de servicio
público y un nuevo modelo de regulación económica”1007.
Aunque no vamos a realizar aquí un examen detallado de este
nuevo concepto del servicio público, que empieza a estar ya
bien perfilado por la doctrina, pues será objeto de análisis en
otra parte de este estudio. Si vamos a resaltar, que mantiene los
mismos fines que pretendía el viejo servicio público monopo-
lizado, particularmente sigue rigiéndose por los tradicionales
principios del servicio público.
Por lo demás, los cambios se han manifestado en su aspecto
formal, ya que abandona su viejo carácter monopolístico para
buscar una mayor adecuación al mercado y la competencia1008.

III
PRINCIPIOS O REGLAS DEL SERVICIO
PÚBLICOS1009

La mayor parte de los autores están de acuerdo en que existen

principios, características o reglas que son comunes a todos los

1007
ARIÑO ORTIZ.: Servicio público y servicio universal en... Pág. 759. Pág. 15.
1008
Sobre el nuevo concepto de servicio público véase, SENDIN GARCIA.: Hacia un servicio....
Así como el prólogo a dicho libro de DOMINGUEZ-BERRUETA DE JUAN.
1009
Sobre los principios o reglas del Servicio Público, véase: GASPAR ARIÑO.: Principios de de-
recho...Págs.553-574, GARRIDO FALLA.: Tratado...Pág. 346, GUAITA, A.: Derecho Adminis-
trativo especial. Zaragoza. 1969. Pág. 64. CASSAGNE, J. C.: La intervención... Págs. 45, 46, 47,
48, 49, 50 y 51, GORDILLO, A.: Teoría General...Pág. 565. DE LA CUETARA.: La actividad de
la...Págs. 151, 152, 153 y 154. CANASI, J.: Derecho administrativo. Vol. II. Edición Depalma.
Buenos Aires, Argentina. 1974. Págs. 23-30. PARADA RAMON.: Derecho Administrativo I.
Marcial Pons. Barcelona, España. 1998. Págs. 434-438. VILLAR EZCURRA.: Derecho admi-
nistrativo especial. Civitas. Madrid, España. 1998. Págs. 217-220. GABINO FRAGA.: Derecho
Administrativo...Pág. 253; RIVERO ORTEGA.: Introducción al Derecho...Pág. 143.

616
 Karlos Navarro

servicios públicos, constituyendo una serie de notas o elemen-

tos constitutivos de su noción conceptual1010: continuidad, regu-
laridad, uniformidad o igualdad, generalidad y obligatoriedad.
Todos los caracteres señalados se ponen claramente de mani-
fiesto con el funcionamiento del servicio público, pues atañen
primordialmente a la forma como debe prestarse.

3.1 Continuidad

Si la causa que legitima la existencia del Servicio Público es una

necesidad colectiva, la prestación del servicio debe ser conti-
nua, lo cual significa que en ningún caso debe ser interrumpida,
y así mismo debe ser asegurada esa continuidad. VILLAR EZ-
CURRA indica que “la continuidad del servicio público consti-
tuye no ya una consecuencia de la declaración de servicio, sino
su característica definitoria más importante, hasta el punto de
que la misma prestación verificada de forma discontinua pierde
la naturaleza de servicio público”1011.
Teniendo en cuenta las características y condiciones de la nece-
sidad o exigencia que se procura atender con la prestación del
servicio público, la continuidad puede revestir carácter abso-
luto o solo relativo1012. La exigencia absoluta de continuidad se
presenta en el supuesto de servicios que atienden necesidades
permanentes, y por tanto que deben estar siempre cubiertas, tal
como ocurre en el suministro de agua, gas o electricidad, mien-
tras que la exigencia de continuidad podrá ser relativa cuando
se atiende requerimientos que son intermitentes, es decir que se
presenten en ciertos momentos y no en otros.

1010
JIMÉNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ: “Servicio público, interés general, mo-
nopolio: recientes aportaciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (1993-
1994)”, en Revista Española de Derecho Administrativo 84 (1995). Pág. 593.
1011
VILLAR EZCURRA.: Servicio público y técnicas...Pág. 211.
1012
ARIÑO ORTIZ: Principios de derecho...Pág. 574

617
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

De cualquier manera, quien presta un servicio público debe

abstenerse de realizar todo tipo de actos que puedan llegar a
atentar o afectar esa continuidad, previéndose - además - que la
falta de continuidad constituirá una falta al sistema de presta-
ción que habrá de ser sancionado como tal.
La continuidad de los servicios públicos se asegura por medio
de diferentes medidas jurídicas, entre los cuales cabe citar los
siguientes:
a) El establecimiento de limitaciones a la posibilidad de que se
puedan realizar huelgas y paros patronales que suspendan o
dificulten la prestación del servicio1013, la ejecución directa
por la administración pública en aquellos casos en que el
servicio haya sido otorgado a un concesionario que no lo
presta de manera debida en este aspecto,
b) la imposibilidad de que se admita la ejecución forzada de
bienes que están afectados a la prestación del servicio y de
cuya privación puede resultar perjuicio para el servicio,
c) aplicación de la teoría de la imprevisión como medio de ase-
gurar la ecuación económico financiera de los contratos de
concesión de servicios públicos y de ese modo la continui-
dad de su prestación y

Sobre la Huelga en los servicios esenciales, véase el número monográfico, “El Derecho de
1013

huelga”. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Núm.17. Ma-

drid, España. 1993. Págs. 191-253.

618
 Karlos Navarro

d) en los casos de quiebra de sociedades concesionarias de ser-

vicios públicos, la necesidad de que las autoridades designa-
das continúen con la explotación regular y continuada del
servicio, etc1014.

3.2 Regularidad

Para un sector de la doctrina, la regularidad constituye una con-

secuencia del principio de continuidad del servicio público, sin
embargo como afirma CASSAGNE, “lo cierto es que son reglas
diferentes. En efecto, si la regularidad se refiere a la prestación
del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del reglamento
que rige el servicio o del contrato de concesión (en su caso),
bien puede ocurrir que dicha prestación se lleve a cabo de ma-
nera continua pero irregular. Por ese motivo, el llamado impro-
piamente “trabajo a reglamento” que practican determinados
sindicatos (que consiste en una interpretación literal o riguro-
sa de ciertas normas o interpretarlas de mala fe) configura una
afectación del principio de la regularidad.1015

1014
GORDILLO señala que “la necesidad de asegurar el funcionamiento -y con ello la continui-
dad -del servicio, determina además que a) la fuerza pública preste un apoyo especial a su
prestación, b) que quien presta el servicio pueda pedir al Estado que expropie bienes útiles
a su gestión, c) que puedan establecerse servidumbres y restricciones al dominio privado en
razón de ese servicio -indemnizando, en el primer caso-, d) que los contratos que asocien
un particular al funcionamiento del servicio, sean contratos administrativos, e) que se or-
ganice el poder de percibir tasas en contraprestación por el servicio, f) que el monto de las
tasas esté sujeto a la autorización o aprobación del poder público, g) que en ciertos casos,
la prestación sea obligatoria para los particulares, h) que, eventualmente, el servicio sea
monopólico -esto es, que no se admita la libre competencia de los particulares para realizar
la actividad del servicio público-,i) que toda cuestión vinculada al mismo corresponda -en
doctrina al menos- a la jurisdicción contencioso-administrativa. Teoría general del derecho
administrativo…Pág. 565.
1015
CASSAGNE, J.C.: La intervención...Pág. 51.

619
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

3.3 Uniformidad o igualdad

De origen eminentemente político, el principio de igualdad,

aparece en el art. 1 de la Declaración de los Derecho del hombre
y del ciudadano de 1787, y concretamente en el preámbulo de la
Constitución de la 4.a República francesa, en sucesivos princi-
pios concretos y recogidos universalmente. En la Constitución
Española de 1978 abundan alusiones al acceso a los distintos
servicios públicos, al deber de promoción por los poderes pú-
blicos y al principio de igualdad ante la Ley ( art. 1, 44, 139, etc).
Igualmente, en el Pacto Internacional de los Derecho económi-
cos, sociales y culturales son numerosas las en concreciones de
este principio (arts. 2 y sigs)1016.
Traducida a la problemática del Servicio Público, este principio
significa que todos los posibles usuarios tienen derecho a exigir
y recibir las prestaciones en que éste consista en igualdad de
condiciones, sin discriminación. La uniformidad o igualdad en
los servicios públicos no es más que el principio de igualdad
ante la ley.
El principio que nos ocupa, que tiene cabida igualmente respec-
to de los servicios públicos llamados comerciales o industriales,
se aplica incluso en el supuesto de ciertos servicios públicos que
admiten, sobre la base de condiciones generales básicas, la po-
sibilidad de contrataciones individuales con los usuarios - caso
de algunos servicios por abono -, bastando para que así ocurra
con que en los supuestos que ofrezcan iguales condiciones, el
servicio se preste también de la misma forma.
Esta regla de igualdad debe, en cualquier caso, operar tanto en
el acceso al servicio, como en su funcionamiento. Debiendo ce-
der únicamente cuando existan usuarios que se encuentren en
determinadas situaciones objetivas (por ejemplo incapacidad

AA:VV.:Derecho administrativo (II). UNED. Madrid, España.1980. Pág. 512.

1016

620
 Karlos Navarro

física o psíquica) que les sitúen en una situación especialmente

desfavorable que solo pueda ser removida con medidas especia-
les, que permitan que alcancen una igualdad real con los demás
usuarios.

3.4 Generalidad

La generalidad del servicio público consiste en el reconocimien-

to de que todos los habitantes tienen el derecho de utilizarlos,
dentro de las modalidades establecidas, sin que se pueda negar
a unos, sin causa debida lo que se concede a otros.
En consecuencia, la generalidad niega la posibilidad de que
haya exclusiones arbitrarias o indebidas. Quien tenga la necesi-
dad de utilizar un servicio público, debe poder hacerlo, a fin de
satisfacer esa necesidad.
Como se observa, la generalidad es inherente, directamente, al
carácter “público” del servicio, y, por tanto, una de sus condi-
ciones básicas.

3.5 Obligatoriedad

La configuración el régimen jurídico del servicio público que-

daría desprovista de sentido si no se asegura la prestación efec-
tiva del mismo y la consecuente satisfacción de las necesidades
colectivas. A ello tiende, precisamente, el principio de obligato-
riedad, que predica no sólo una vinculación entre el Estado y el
prestatario (en los supuestos de los llamados servicio públicos
impropios) sino el derecho de los usuarios que utilizan el servi-
cio para reclamar ante quienes lo prestan (ya sea el Estado o los
particulares) su realización efectiva.1017

CASSAGNE, J. C.: La intervención... Pág. 52

1017

621
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

a) Régimen de Derecho Público: Este principio significa que

debe de existir un régimen jurídico de protección especial
de su prestación con inmunidades y prerrogativas especia-
les, tanto de la Administración en relación con los titulares
de la gestión, como del servicio frente a terceros.
b) Actividad indispensable: Esta nota es definitoria del servicio
público, ya que no se trata de actividades necesarias al estado
(por ejemplo, la soberanía), sino de actividades indispensa-
bles para la vida de la sociedad; este carácter es una clave in-
dispensable para la comprensión de su régimen jurídico.
c) Prestación regular y continua: Aunque en el apartado ante-
rior, ya me he referido en a este punto con detenimiento, es
preciso, destacar que esta es una nota esencial y especial de
su régimen jurídico.
d) Prestación al público (finalidades de utilidad general del
público): Ello significa que la actividad del servicio público
esta dirigida a la prestación al público, de donde se deriva
un derecho abstracto del usuario a la prestación, exigible
judicialmente1018.

DE LA CUETARA encuentra las notas definitorias del concepto del Servicio Público, en las
1018

siguientes notas: 1) Titularidad de la actividad asumida por el Estado. Se exige una asunción
formal en la que la totalidad de un sector de la actividad se predica del Estado, por lo que
dicho sector, una vez declarado servicio público, queda fuera del ámbito de la iniciativa
privada: los particulares pueden entrar a gestionar la actividad únicamente por transmisión
del Estado (concesión administrativa); 2) Actividad indispensable para la vida colectiva. Se
trata de una actividad necesaria para la sociedad y altamente cualificada en función de su
repercusión sobre la vida colectiva, 3) Destinada a los usuarios “uti singuli”. La actividad
de...Pág. 137.
Sin embargo, otros autores le suman otros elementos definitirios al concepto tales como:
(a) Una actividad explotable económicamente. El servicio público requiere de una actividad
explotable económicamente. La participación del sector privado en la economía se justifica
sólo en la obtención de los beneficios económicos que éste obtiene por la producción de
bienes o la prestación de servicios en el mercado. De esta manera, si no fuese posible obte-
ner una retribución económica por las actividades que los privados realizan, difícilmente se
verían interesados en su prestación.
Existen sólo dos clases de actividades que no permiten al sector privado la obtención de
beneficios económicos. Éstas son, de un lado, aquellas actividades que requieren para su

622
 Karlos Navarro

ejercicio del ius imperium del gobierno; y, de otro lado, aquellas respecto de las cuales no
es posible individualizar el cobro del servicio entre sus beneficiarios. En ambos casos se
hace necesaria la intervención del gobierno para que dichas actividades puedan ser satis-
fechas. En el primer caso nos encontramos ante los típicos actos de autoridad, que distan
mucho del concepto de servicio público por ser actos que sólo pueden ser prestados por el
gobierno, ya que es indispensable para su prestación el ejercicio de un poder soberano (ius
imperium).
En el segundo caso, en cambio, nos encontramos ante actividades que, si bien no requieren
de un poder soberano para su ejercicio, no representan interés alguno para el sector priva-
do, dada la imposibilidad de imputar los costos del servicio que se brinda entre sus bene-
ficiarios. Es el caso por ejemplo del alumbrado público, la limpieza de parques y jardines,
la semaforización de calles y avenidas, entre otras, en las cuales no es posible imputar los
costos del servicio entre sus beneficiarios. En efecto, no es posible determinar objetivamen-
te cuanto se beneficia una persona por la luz que recibe la fachada de su casa, por la limpieza
del parque de su distrito, o por la implantación de un semáforo en la avenida que utiliza
para ir a su trabajo. Se requiere, pues, en estos casos, que el gobierno asuma la prestación de
dichas actividades y determine el pago que corresponde hacer a sus beneficiarios indepen-
dientemente del beneficio que perciban. Sin embargo, ello no obsta a que el gobierno pueda
contratar a personas privadas para que asuman la prestación de estas actividades mediante
el pago de una contraprestación determinada. Así por ejemplo, el alumbrado público puede
ser prestado por empresas privadas, al igual que la limpieza de parques o la semaforización
de calles. Sin embargo, se trata de actividades que requieren de la necesaria intervención
del gobierno, pues de lo contrario no habría forma de obtener contraprestación alguna por
parte de los beneficiarios del servicio.
Los servicios públicos, por otro lado, no están referidos a ninguna de estas actividades, sino
más bien a actividades en las cuales el sector privado mantiene un interés económico, y que
son posibles de ser explotadas por éste en el mercado.
(b) Una actividad concesionable. Sin duda alguna, uno de los elementos principales del
Servicio público es la concesión gubernamental, en torno al cual gira una parte de la de-
finición del concepto mismo. La concesión gubernamental apareció como un mecanismo
por medio del cual, el gobierno facultaba al sector privado a concurrir al mercado en la
prestación de aquellas actividades sobre las cuales el gobierno hubiese decidido interferir
de modo avasallante, con el fin de garantizar su adecuada satisfacción. Tal y como afirman
los autores LÓPEZ PELLICER y SÁNCHEZ DÍAZ, “…[la concesión] aparece ligada con el
nacimiento…de los grandes servicios públicos de carácter económico (ferrocarriles, obras
públicas, etc.), como formula arbitrada por la concepción liberal para armonizar y conci-
liar la abstención del Estado en materia económica…con la necesidad real de intervenir
para asegurar la prestación adecuada de los servicios públicos económicos”. Cita tomada de:
FERNÁNDEZ TORRES, M.: “El servicio público del gas”. RAP. Núm. 86. May – Ago. 1978.
Pág. 63.
Este mecanismo, el de la concesión, confería al gobierno una serie de poderes y facultades
de carácter permanente, que le permitían controlar el acceso del sector privado al mercado,
así como la dirección y gestión de la actividad y el eventual cese de su prestación. En este
sentido, Fernando GARRIDO FALLA no dudaba en definir al servicio público como todo,
“[s]ervicio técnico prestado al público…cuya titularidad pertenece a la Administración pú-
blica y bajo un régimen jurídico especial”. GARRIDO FALLA.: “El concepto de servicio
público en derecho español”...Pág. 21. En efecto, el otorgamiento previo de una concesión

623
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

para la prestación de un servicio público, implicaba que el gobierno declarase primero di-
cho servicio bajo su titularidad. Es claro que si la actividad no se encontraba bajo la titula-
ridad del gobierno, no había nada que conceder. Sólo en tanto el gobierno fuese el titular
de la actividad, podía estar facultado para conceder su prestación al sector privado. De
lo contrario, el acceso a su prestación se encontraría libre de restricciones. En este orden
de ideas, ENTRENA CUESTA afirma que, “…el servicio público supone, por definición,
la titularidad pública de la actividad, cuya mera gestión se cede al concesionario, lo que,
evidentemente, niega el derecho propio y originario de los sujetos económicos a emprender
la actividad; pero no es sólo una cuestión que podría considerarse formal: en la gestión del
servicio público, el concesionario está sujeto a las cláusulas concesionales y, sobre todo, a
los poderes exorbitantes de la Administración concedente, de forma que, aunque frente al
ejercicio de los mismos pueda el concesionario accionar su derecho al equilibrio financiero,
no cabe sostener que el concesionario se encuentre en posición de ejercicio de la libertad de
empresa”. “El principio de libertad de empresa”. En: GARRIDO FALLA.: El modelo econó-
mico en la Constitución española. Pág. 163. Por tanto, la titularidad del gobierno sobre una
determinada actividad, se traduce en un mecanismo que restringe el derecho a la libertad
de empresa de los particulares, y más concretamente, el derecho a la libertad de acceso al
mercado, que se encuentra, en estos casos, sujeto al otorgamiento previo de una concesión
gubernamental.
(c) La discrecionalidad del gobierno para concesionar
La declaración de servicio público, y su consecuente sometimiento a la titularidad del go-
bierno, supone que el otorgamiento de la concesión no constituye un deber imperativo del
gobierno de acceder a cualquier solicitud del sector privado para prestar un determinado
servicio público, sino que le permite contar con una facultad discrecional para controlar el
acceso al mercado para la prestación de dicha actividad, y los términos en los cuales otorga
la concesión. La facultad discrecional del gobierno para decidir el otorgamiento de la con-
cesión, es precisamente lo que caracteriza al mecanismo de la concesión. Si el gobierno no
contase con la facultad discrecional para permitir el acceso del sector privado al mercado
de servicios públicos, mal podría decirse que éstos se encuentran bajo su titularidad.
En efecto, si el gobierno no contase con la facultad discrecional de negarse a permitir el
acceso del sector privado al mercado, estaríamos, simplemente, ante servicios que pueden
ser prestados libremente por el sector privado Por el contrario, en el caso específico de los
servicios públicos, el gobierno cuenta con la facultad discrecional de limitar el acceso al
mercado, aun cuando los particulares cumplan con los requisitos necesarios para prestar el
servicio. Dicha facultad discrecional se hace manifiesta mediante el mecanismo de la con-
cesión. Es necesario, pues, determinar qué actividades deben ser sometidas al mecanismo
de la concesión, y que actividades deben ser libradas al sector privado para su prestación
en el mercado. Es, precisamente, a partir de esta necesidad, que surge en diversos autores
la inquietud por limitar los alcances del concepto de servicio público y, consecuentemente,
establecer los criterios para determinar aquellas actividades que deben ser consideradas
como tales, y sometidas al otorgamiento previo de una concesión para poder ser prestadas
en el mercado.

624
 Karlos Navarro

IV
EL NUEVO SERVICIO PÚBLICO

El concepto tradicional del servicio público estaba determinado

por las ideas de solidaridad e igualdad (ideología); la universa-
lidad en la prestación y la regularidad en la misma (técnica); el
interés general y la “publicatio” (jurídico); y el monopolio y el
precio por el coste inferior (económicas).
Con el proceso de privatización y regulación, como ya hemos
apuntado, se empezó a discutir y cuestionar precisamente los
postulados económicos del servicio público; y todo este proceso
tuvo como consecuencia un cambio de modelo, que en palabras
de ARIÑO ORTIZ, consiste “esencialmente en el paso de un sis-
tema de titularidad pública sobre la actividad, concesiones ce-
rradas, derechos de exclusiva, obligación de suministro, precios
administrativamente fijados, carácter temporal (con reversión/
rescate en todo caso) y regulación total de la actividad, hasta el
más mínimo detalle, a un sistema abierto, presidido por la liber-
tad de empresa, esto es, libertad de entrada (previa autorización
reglada), con determinadas obligaciones o cargas de “servicios
universal”, pero no con libertad de precios y modalidades de
prestación, con libertad de inversión y amortización y, en defi-
nitiva, en régimen de competencia abierta, como cualquier otra
actividad comercial o industrial, en la que hay que luchar por el
cliente (no hay mercados reservados no ciudadanos cautivos).
Por supuesto, en este segundo modelo no hay reserva de titula-
ridad a favor del Estado sobre la actividad que se trate” .
El nuevo modelo de ordenación jurídico-económico, ha traído
consigo, además nuevas autoridades (Gobiernos y “reguladores
independientes”), protagonistas (empresas privatizadas) y nue-
vas normas e instituciones.
En este proceso, la Administración adquiere un nuevo papel
sumamente importante: regular, supervisar y controlar los mer-

625
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

cados para garantizar su funcionamiento conforme al principio

de libre competencia e incluso, ahí donde la tendencia natural
es el monopolio u oligopolio, para crear las condiciones de un
auténtico mercado de concurrencia”.
De esta forma, la actividad del Estado se transforma, pasa de
ser prestatario, a un actor imparcial con varias tareas a su cargo:
promover la libre competencia en los sectores en que ésta puede
darse y servir de árbitro en el juego de intereses que se genera
entre usuarios, prestatarios, etc.
Todo este proceso exige la aprobación legislativa de leyes de-
nominadas normas de organización y procedimiento, idóneas
y necesarias para hacer posible, en este caso, la libertad de elec-
ción del usuario, el servicio universal, la libertad de competir de
los operadores de los servicios públicos.
Esta nueva concepción del servicio público trata de conciliar, por
una parte, la instauración de “un sistema más eficaz y competiti-
vo”, y por otro, la garantía de un estándar mínimo de servicio al
que todos tienen derecho, a través del servicio universal. A través
de la introducción de la competencia en los servicios públicos lo
que se pretende es precisamente mejorar la eficiencia del sistema
en beneficio de todos, especialmente de los consumidores.
Este modelo se rige, por la separación de actividades del sector,
y con ello se busca que una actividad que ha operado en mo-
nopolio en un mercado, de forma concentrada, sea objeto de
una separación en varios aspectos. Primero, se pretende hacer
una separación de las actividades del sector, después se busca
separar las actividades competitivas y no competitivas, princi-
pio que se refleja en toda la estructura del nuevo modelo de
regulación. Por último separar las actividades del regulador y
del operador.
Con la separación de actividades se busca alcanzar, dos objeti-
vos: Por un lado, establecer un régimen jurídico diferenciado; y,

626
 Karlos Navarro

por otro, procurar la transparencia en los precios y costos de la

actividad , evitando las subvenciones cruzadas.
La separación o disociación de las actividades del sector, es un
mecanismo que busca introducir transparencia en los precios y
en los costos de los servicios. Esa transparencia permite reducir
las distorsiones de la competencia entre operadores que pro-
ducen las subvenciones cruzadas. La separación puede referirse
a varios ámbitos: separación contable, funcional o por gestión;
jurídica o estructural y material, y accionaría .
Hasta el momento no se ha establecido reglas para determi-
nar cuál es la separación más adecuada, lo importante es que
la transparencia pueda ser efectiva. Es preciso advertir que el
nuevo esquema de regulación “no prejuzga la estructura empre-
sarial, que salvando ciertos límites debe dejarse a las decisiones
de las fuerzas del mercado”.
De acuerdo con ARIÑO ORTIZ, el régimen jurídico de las ac-
tividades competitivas esta de determinada por cuatros liberta-
des:
1) Libertad de entrada: Consiste básicamente en la apertura
del sector a la iniciativa privada y pluralidad de oferta en
los servicios. Cualquier operador que reúna los requisitos
necesarios, tendrá derecho a construir, explotar, comprar
y/o vender las instalaciones necesarias para la actividad de
que se trate. El único requisito es la obtención de una au-
torización administrativa, que tendrá carácter reglado y no
discrecional.
2) Libre acceso al mercado, a la red, a las infraestructuras (doc-
trina de las esencial facilities ): Se reconoce a todos los ope-
radores el libre acceso a las instalaciones o infraestructura
sobre las que la prestación de los servicios descansa (físicas
o infraestructuras: redes eléctricas, oleoductos y gasoduc-
tos, redes ferroviarias, estaciones y aeropuertos, redes de te-

627
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

lecomunicaciones (cables o ondas), redes de abastecimiento

de agua, de autopistas, etc. La efectividad de dicho acceso
determina la competencia real en la oferta de servicios. Las
condiciones de acceso en términos objetivos (no discrimi-
natorios), la fijación de un canon para su uso, y las razones
exactas para justificar una denegación de acceso, deben de
quedar definidas en la regulación, a través de un Estatuto
Jurídico de las redes .
3) y 4) Libertad de contratación y formación competitiva de los
precios: Este principio significa que las empresas gestoras de
los servicios competitivos, tiene libertad para operar bajo
principios comerciales (comprar y vender; importar y ex-
portar; extender sus actividades a otras áreas, libertad de
fijación de precios a sus clientes) sujeto sólo a límites o res-
tricciones generales aplicables a todas las empresas de mer-
cado. La función del regulador es el garantizar el respecto
a las reglas en la formación competitiva de precios y actuar
contra prácticas restrictivas de la competencia. d) Libertad
de inversión: Esta consiste en la plena libertad para diseñar
o realizar inversiones cuya rentabilidad quedará al riesgo y
ventura del inversor. No se limita beneficios ni pérdidas.
Con lo que respeta a las actividades no competitivas, se caracte-
riza por las notas siguientes:
1) Instalación y gestión de infraestructuras: Las infraestructuras
son de uso común, y sobre las mismas los distintos opera-
dores pueden ofrecer servicios variados, distintas modalidad
de transporte, distintos horarios, distintas modalidades de
suministros (Ferrocarril: uso de estaciones y vías; transporte
aéreo: aeropuertos y servicios portuarios; energía eléctrica:
redes de alta tensión; telecomunicaciones: redes de cables y
red telefónica; petróleo y gas: oleoductos y gasoductos).
La importancia de las redes e infraestructuras esenciales, ra-
dica en que son la vía física por medio de la cual se materia-
628
 Karlos Navarro

liza el mercado. Se define a las infraestructuras en red, como

aquéllas “instalaciones de valor estratégico, ramificadas por
le territorio y con conexión física entre sus extremos, carac-
terizadas por su configuración unitaria al estar entrelazadas,
su capacidad limitada y su duplicación antieconómica debi-
do a su altos costos de implantación todo lo cual constituye
conductos de paso obligado para participar en un determi-
nado mercado de interés general”.
La red es la clave del mercado, y su regulación debe de tener
las siguientes características: a) Gestión autonómica, b) Es-
tatuto jurídico de las redes y acceso a terceros, c) un nuevo
concepto de propiedad que afecta al uso público, en la que se
separa propiedad y uso, y aparece un nuevo tipo de propiedad
vinculada por su destino, por su uso y no por su titularidad.
2) Servicio universal: El servicio universal integra aquellas
prestaciones a las que el mercado, por sí solo, no daría res-
puesta, por lo que la autoridad entiende que deben ser cu-
biertas porque constituyen un estándar mínimo de servicios
al que todos tienen derecho. En este tipo de servicios no
hay competencia, porque no hay oferta. En este caso la re-
gulación interviene imponiendo obligatorias prestaciones a
cualquiera de los operadores del sector. Para ARIÑO OR-
TIZ este planeamiento ha supuesto una radical transforma-
ción del concepto de servicio público”. La apertura de los
servicios a la competencia y al mercado, se caracteriza por
lo siguiente: a) La no calificación como servicio público de
una actividad o sector en su conjunto, sino sólo de algunas
tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aquél. Es
necesario precisar en cada sector cuales son las obligaciones
o cargas de servicio público; es decir de servicio universal
obligatorio para el operado garantice el interés general. b)
Abandono del concepto de reserva: Es decir se abandona el
concepto de titularidad de la actividad a favor del Estado, y
se introduce la idea de actividad reglamentada .

629
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

3) Sustitución de un régimen cerrado y en exclusiva por un

régimen abierto, en el que basta una autorización para en-
trar en el sector . Sin embargo, se le imponen obligaciones y
cargas de servicio, en la medida que haya que determinadas
prestaciones al público, que se impondrá de modo vinculan-
te a todos cuantos actúen en el sector, ya se unilateralmente
por la norma reguladora del servicio, o contractualmente,
pactándolo en cada caso con los distintos operadores.
4) Régimen de los precios. Este tema siempre ha resultado po-
lémico. En el sistema de servicio público, éste se regulaba
fundamentalmente entre el regulador y el regulado. En el
nuevo modelo los precios de las prestaciones y servicios se-
rán determinados por el propio mercado, y en otros, regula-
dos de acuerdo si existe o no competencia real. La revisión
del control de ha de caracterizarse por su estabilidad y no
por su flexibilidad.
5) Las empresas de servicio público. Las empresas privatizadas
de servicio público no representan solamente un negocio
privado, donde lo importante es los beneficios y abarata-
miento de los precios al consumidor, sino que tiene una di-
mensión pública, y la actitud del regulador y del juez debe
de observar por su austeridad y moderación en la retribu-
ción de directivos y accionistas, como por su fortaleza y
buena cotización en el mercado.

630
 Karlos Navarro

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Y LA ATENCIÓN DE LAS
NECESIDADES BÁSICA, EN
ESPECIAL A LOS SERVICIOS
DE PENSIONES, SALUD Y
EDUCACIÓN EN NICARAGUA

I
INTRODUCCIÓN

A inicios de 1990, se inicia un proceso de descentralización del

Estado. Conforme el Decreto Número 1-901019 y de acuerdo al
artículo 151 de la Constitución1020, la Presidencia de la Repúbli-
ca descentraliza doce instituciones, entre ellas el Instituto Ni-
caragüense de Seguridad Social y Bienestar Social (INSSBI), el
Instituto Nicaragüense de Energía (INE), Instituto Nicaragüen-
se de Acueductos y Alcantarillados (INAA) y el Instituto Nica-
ragüense de Telecomunicaciones y Correos (TELCOR).

1019
Decreto-Ley Núm. 1-90. Decreto de Ley Creadora de Ministerios de Estado. La Gaceta
Núm. 87 de 8 de mayo de 1990. Se reforma a través del Decreto Núm. 3-92. 6 de enero de
1992. La Gaceta Núm. 2 de7 de enero 1992.
1020
Artículo 151 de la Constitución de 1987 establecía: “El Presidente de la República determi-
na el número, organización y competencia de los ministerios de Estado, entes autónomos y
gubernamentales. Los Ministros, Viceministros y Presidentes o Directores de entes autóno-
mos y gubernamentales gozan de inmunidad”.

631
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

El Decreto Núm. 4-901021 fue el marco jurídico de la descentraliza-

ción y reforma de la Administración Pública en Nicaragua1022. A tra-
vés del Decreto 44-94 se crea el Comité Ejecutivo de la reforma de
la Administración Pública (CERAP) y la Comisión Sectorial para la
Descentralización (CSD) 1023; además, siete Comisiones Sectoriales
de Reforma, la Secretaría Ejecutiva para la Reforma de la Adminis-
tración Pública y la Unidad de Coordinación del Programa de Re-
forma y Modernización del Sector Público (UCRESEP) 1024.

1021
Decreto-Ley Núm. 4-90. “Entes Autónomos Descentralizados del Estado”. La Gaceta Núm.
87 de 8 de mayo de 1990. l Decreto 4-90, “Entes Autónomos Descentralizados”, publicado
en La Gaceta No. 87, del 8 de mayo de 1990; y su posterior reforma, contenida en el Decreto
38-90, Reforma al Decreto 4-90, Ley de Entes Autónomos Descentralizados”, publicado en
La Gaceta No. 156, del 16 de agosto de 1990. Estos decretos fueron, derogados por la “Ley de
Organización, competencia y procedimientos del Poder Ejecutivo”. Ley Núm. 290, capítulo
V. Disposiciones finales y transitorias. Artículo 50, inciso 2.
1022
En el artículo 1 del Decreto Núm. 4-90, se lee: “Los Entes Autónomos descentralizados
del Estado son los siguientes: 1. Instituto Nicaragüense de Repatriación. 2. Instituto Nica-
ragüense de Fomento Municipal. 3. Instituto Nicaragüense de Desarrollo de las Regiones
Autónomas. 4. Instituto Nicaragüense de Reforma Agraria. 5. Instituto Nicaragüense de
Recursos Naturales y del Ambiente. 6. Instituto Nicaragüense de Seguridad Social y Bienes-
tar. 7. Instituto Nicaragüense de Cultura. 8. Instituto Nicaragüense de Deportes. 9. Instituto
nicaragüense de Turismo. 10. Instituto Nicaragüense de Seguros y Reaseguros. 11. Instituto
Nicaragüense de Energía. 12. Instituto Nicaragüense de Acueductos y Alcantarillados. 13.
Instituto Nicaragüense de Telecomunicaciones y Correos. 14. Banco Central de Nicaragua”.
Artículo 2.- Para cada Ente Autónomo, el Presidente de la República nombrará un Director,
a excepción para el Banco Central de Nicaragua, el cual tendrá el cargo de Presidente.
1023
En el capítulo I de este Decreto se establece: “El citado Comité será responsable de la direc-
ción estratégica de un Programa dirigido a efectuar su reorganización estructural, adminis-
trativa, revertir la baja productividad del gasto público, elevar la eficiencia y calidad de las
prestaciones, mejorar la asignación, administración y utilización de los recursos, jerarqui-
zar sus cuadros gerenciales y técnicos y fortalecer la capacidad de decisión”.
1024
El Comité Ejecutivo para la Reforma de la Administración Pública (CERAP) estaba conformado
por siete Comisiones Sectoriales de Reforma, la Secretaría Ejecutiva para al Reforma de la Ad-
ministración Pública y la Unidad de Coordinación del Programa de Reforma y Modernización
del Sector Público (UCRESEP). UCRESEP fue creada inicialmente en el ámbito de Ministerio
de Finanzas y con el Decreto Presidencial No. 10-98 pasó a funcionar en el ámbito de la Vice-
presidencia de la República - con la responsabilidad de brindar apoyo técnico y operativo a la
Secretaría Ejecutiva (de CERAP), servir de enlace con los Organismo Internacionales y admi-
nistrar los recursos financieros del Banco Mundial y de cualquier otro Organismo multilateral
y/o bilateral que así lo requiera. Esta Unidad era dirigida por un Coordinador Técnico con la
función de brindar apoyo técnico y operativo en la ejecución de los proyectos de la Reforma
a fin de poder centralizar toda la información y documentación respectiva; para lo cual cuen-
ta con un equipo técnico de reforma conformado por consultores nacionales responsables de
coordinar los principales componentes del Programa de Reforma y de actuar como contraparte
de las instituciones beneficiarias de éste. Adicionalmente cuenta con la asistencia de un equipo
administrativo financiero, de un especialista en adquisiciones y de un asesor legal.

632
 Karlos Navarro

Este decreto, en su artículo 9, establece la creación de siete Co-

misiones Sectoriales de Reforma:
1.1 Comisión Sectorial para la Descentralización, con el ob-
jetivo de diseñar, proponer y promover los planes y programas
que garanticen un proceso fiscal, administrativo y funcional or-
denado en materia de desconcentración y/o descentralización
de actividades y servicios a los Gobiernos Municipales. Esta
Comisión estará presidida por el Presidente del INIFOM y ten-
drá como miembros al Ministro de Salud, al Ministro de Edu-
cación, al Ministro de Finanzas, al Ministro de Gobernación,
al Director de INAA y al Vice-Ministro de la Presidencia para
Asuntos de Estado, o sus delegados respectivos.
1.2 Comisión Sectorial para la Reforma de Las Empresas Pú-
blicas a fin de diseñar, proponer y promover los planes y pro-
gramas que garanticen la adecuada reestructuración, reorgani-

CERAP fue creada, en el ámbito de la Presidencia de la República, a fin de integrar y dar con-
tinuidad a las políticas emprendidas por el Gobierno tendentes a consolidar la estabilización
económica y crear una Administración Pública, moderna; y con la responsabilidad de dirigir
el Programa de Reforma cuyo ámbito de competencia esta comprendido por las Instituciones
y organizaciones del Gobierno Central, entes autónomos, empresas y otras unidades adminis-
trativas dependientes del Poder Ejecutivo. Inicialmente CERAP estuvo coordinado por el Mi-
nistro de la Presidencia y su sede administrativa funcionaba en el Ministerio de la Presidencia.
A partir de Febrero de 1998, según el Decreto Presidencial No. 10-98 que reforma al Decreto
Presidencial No. 44-94, la coordinación de CERAP pasó a estar a cargo del Vicepresidente de
la República y su sede administrativa a funcionar en la Vicepresidencia de la República.
El mismo Decreto Presidencial creador de CERAP y UCRESEP establece la finalidad y los
objetivos del Programa de Reforma. La misión de éste es “crear una Administración Pú-
blica moderna, pequeña, fuerte, eficiente y facilitadora”; para lo cual se establecieron los
siguientes objetivos: Efectuar la reorganización estructural y administrativa del Gobierno
(entendiéndose éste último como Poder Ejecutivo); revertir la baja productividad del gasto
público; elevar la eficiencia y la calidad de las prestaciones; mejorar la asignación, adminis-
tración y utilización de los recursos; jerarquizar los cuadros gerenciales y técnicos; Fortale-
cer la capacidad de decisión y gestión de los servicios en las áreas o funciones indelegables
del Estado, en el ámbito del Poder Ejecutivo. 
En Junio de 1998 se aprueba la Ley No. 290 de “Organización, Competencia y Procedimientos
del Poder Ejecutivo” que ha permitido al Gobierno de Nicaragua contar con una estructura más
coherente, eficiente y ordenada. Ese mismo año se elabora el Reglamento de los Ministerios de
Estado acorde con dicha Ley (Reglamento de la Ley No. 290), en el cual se definen las estructuras
organizativas de estas instituciones y que, a partir del Presupuesto General de la República del
2000, son la base para la conformación de sus estructuras programáticas presupuestarias. Ley
Núm. 290. Aprobada el 27 de Marzo de 1998. La Gaceta Núm 102. 3 de Junio de 1988.

633
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

zación y racionalización de las empresas y/o instituciones en

las áreas de Hidrocarburos, Electricidad, Acueductos y Alcan-
tarillados, Telecomunicaciones, Correos, Puertos, Aeropuertos
y cualquier otra área de infraestructura que garantice el adecua-
do balance entre entes reguladores, normativos, planificadores
y empresas operativas de dichos servicios.
1.3 Comisión sectorial para la Reforma del Sector Financie-
ro Estatal a fin de diseñar, proponer y promover los planes y
programas que garanticen la adecuada reestructuración, racio-
nalización y eficiencia del Sector Financiero Estatal. Esta Comi-
sión estará presidida por el Ministro de Finanzas y tendrá como
miembros al Ministro de Economía y Desarrollo, al Presidente
del Banco Central, al Superintendente de Bancos o sus delega-
dos y además al director del Banco Estatal sujeto a reforma
1.4 La Comisión para la Reforma del Servicio Civil y Carre-
ra Administrativa: a fin de elaborar planes y programas que
tiendan a la creación de un régimen integral de servicio civil y
desarrollo de la carrera administrativa del Estado.
1.5 Comisión para la Reforma de la Administración Finan-
ciera y Control Gubernamental: Para llevar a efecto la im-
plantación de los sistemas integrados de presupuesto, tesorería,
crédito, compra y suministros, control interno y externo y con-
tabilidad gubernamental.
1.6 Comisión para la Reforma Administrativa1025, con el fin
de proponer la reestructuración administrativa y orgánica de
los Ministerios e Instituciones del Gobierno Central sobre la

La Secretaría Ejecutiva para la Reforma de la Administración Pública era ejercida por un

1025

Secretario Ejecutivo que tiene la responsabilidad de velar por la ejecución, supervisión y

seguimiento de los planes y programas que sean aprobados por el CERAP. Hasta Febrero
de 1998 el Secretario Ejecutivo era el Viceministro de Finanzas por mandato del Decreto
Presidencial No. 44-94, pero a partir de esa fecha, y según el Decreto Presidencial No. 10-98,
éste es nombrado por el Presidente de la República.

634
 Karlos Navarro

base de una política macroinstitucional y de acuerdo a las ca-

racterísticas propias de los mismos.
1.7 Comisión Sectorial para la Reforma de Seguridad Social
y Bienestar: a fin de garantizar la adecuada reestructuración,
reorganización, racionalización y eficiencia de las instituciones
y/o empresas que prestan los servicios de seguridad social.

II
LA DESCENTRALIZACIÓN DEL INSTITUTO
DE SEGURIDAD SOCIAL Y EL PROCESO DE
PRIVATIZACIÓN DE LAS PENSIONES

De acuerdo a los objetivos trazados por el Decreto 44-94, la Pre-

sidencia Ejecutiva del Instituto Nicaragüense de Seguridad So-
cial, con apoyo financiero del Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD), promovió el estudio y la elabora-
ción de una propuesta de un Nuevo Modelo Previsional.
Conforme a los resultados y recomendaciones, el Resumen Eje-
cutivo del documento establece que: “Urge entonces, sobre la
base de la definición de Nuevos Modelos de Seguridad Social
y de atención a los grupos vulnerables, elaborar un nuevo mar-
co económico, jurídico y de organización que responda a las
recientes orientaciones de democracia participativa con des-
centralización operativa-financiera y dentro del marco de una
economía social de mercado”1026.
Para la efectiva realización del modelo propuesto, la comisión
de expertos, propuso las siguientes acciones: Reestructurar el
INSSBI, tanto en sus aspectos de organización administrativa
como financiera, definición de un nuevo marco jurídico, fo-

LOPEZ, H.: “La Seguridad Social en Nicaragua, su crisis y su proyección”. Estudios de la

1026

Seguridad Social. Núm.73. Pág. 101.

635
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

mentar la participación activa del sector privado en las acciones

tanto de previsión como de desarrollo social. En ese mismo año
el INSS revisa y readecua su programa institucional, definiendo
cuatro áreas específicas que son: a) Fortalecimiento Salud Pre-
visonal, c) El Modelo de Riesgos Profesionales, d) El Modelo
Privado del Sistema de Pensiones1027.
A inicios de 1993, como parte del proceso de reforma del Sector
Salud en Nicaragua, en el marco del proyecto de Modernización
del Sector Salud, y con el argumento de qué el Seguro Social no
cumplía con los compromisos de ofrecer a los asegurados y a
su familia la atención medica adecuada, y al habérsele privado
todos los hospitales y tres policlínicas, se va a implementar un
nuevo modelo de atención medica a través de la contratación de
servicios médicos privados con las Empresas Medicas Previsio-
nales (EMP)1028 reconociéndoles un per cápita por cada traba-
jador asegurado adscrita a cada una de estas empresas. Ese per
cápita único que paga al INSS por un asegurado le confiere el
derecho a él, a su cónyuge en estado de embarazo y a sus hijos
menores de 6 años, para que reciban la atención médica y qui-
rúrgica, los medicamentos y los exámenes de laboratorio que se
establece en los listados del contrato. Además, por esos mismos
per cápita, la EMP debe de pagar al asegurado el subsidio de
reposo por enfermedad1029.

1027
RIZO, S.: Reforma de la Seguridad Social en Nicaragua, Managua, Nicaragua, 1996.
1028
Estas empresas médicas derivan su nombre del llamado “Modelo de Salud Previsional” que
fue creado por el INSS para brindar atención médica a los asegurados que pagaban los
Seguros de Enfermedad-Maternidad y Riesgos Profesionales, Maternidad y Riesgos Profe-
sionales
1029
VALLADARES, L.: Modelo de salud previsional en Nicaragua. Segunda edición. Friedrich
Ebert. Managua. Nicaragua, 2002.

636
 Karlos Navarro

Desde la creación del Modelo de Salud Previsonal se identifi-

caron cuatro componentes: El Instituto Nicaragüenses de Se-
guridad Social (INSS)1030, las Empresas Médicas Previsionales
(EMP), los Asegurados Activos, Empleadores1031.
Con las reformas al sistema de salud, en la primera mitad de la
década de los noventa, en la práctica se creó un sistema mixto
de Atención a la Salud con los siguientes componentes:
- Un subsistema público, integrado por el Ministerio de Sa-
lud, Ministerio de Gobernación, Ministerio de Defensa y
otras instituciones del Estado.
- El subsector privado, en el cual se incluyen hospitales, clí-
nicas, organismos no gubernamentales, farmacias, ópticas,
laboratorios, de análisis y centro de diagnósticos.
- El subsector Previsional, en el que se incluyen las Empresas
Médicas Previsionales y las Unidades de Salud Acreditadas

1030
Es necesario aclarar que entre los conceptos de Seguridad Social y el Seguro Social existe
notables diferencias. Los Seguros Sociales abarcan seis programas principales, que son: En-
fermedad, Maternidad, Invalidez, Vejez, Muerte, Riesgos Profesionales y. atención de salud
de las enfermedades y accidentes comunes.
La Seguridad Social moderna, al ser más amplia que un Seguro Social, incluye los siguientes
programas:
Prestaciones de dinero. (Aquí se incluye pensiones de Vejez, Invalidez, subsidios de sobre-
vivientes y Desempleo).
Cuidados de Salud (atención curativa, salud preventiva, atención a la maternidad y atención
en rehabilitación).
Asignaciones Familiares por matrimonio, nacimiento, número de hijos.
Prestaciones Familiares por matrimonio, nacimiento, número de hijos.
Prestaciones Sociales, en la forma de servicios adicionales que proporciona la Seguridad
Social en el campo de la educación, salud y vivienda, préstamos, guarderías, entretenimien-
to, servicios de recreación y vocacional.
De acuerdo a esta distinción, los artículos 61, 82, inciso 7 y el 105 de la Constitución Política
claramente establecen el concepto de Seguridad Social y no de Seguro Social.
Del contenido de los referidos artículos de la Constitución Política podemos establecer que,
por una parte, el Estado garantiza la prestación de servicios básicos, pero, por otra, permite
el establecimiento de servicios privados en las áreas de salud y educación, por lo tanto, lo
más sensato hubiese sido el establecimiento de un sistema mixto, en donde el usuario pu-
diese escoger entre un sistema estatal o privado de seguros sociales.
1031
VALLADARES, L.: Modelo de salud previsional en Nicaragua...Pág. 13.

637
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

para atender enfermedades y agresiones a la salud que se

producen por Riesgo Profesional. Ambas venden sus servi-
cios al INSS, a quien garantizan el cumplimiento de las obli-
gaciones que este contrae por las cotizaciones obligatorias a
los trabajadores.
El INSS de esta forma se convierte en un ente normador, regu-
lador y facilitador de la salud que recibirían los asegurados. Sin
embargo, hasta el día de hoy, el Modelo de Salud Previsional ha
sido cuestionado públicamente por organismos gubernamen-
tales como la Contraloría de la República, debido a que la Ley
orgánica vigente del Seguro Social no contempla la compra de
servicios médicos a terceros; o sea, que las reformas al sistema
de salud y de riesgos profesionales fueron de “facto”, al no haber
sido sometidos a legislación alguna1032.

2.1 La privatización de las pensiones

En la primera mitad de la década de los noventa se realizaron

diversos diagnósticos y estudios sobre la reforma al sistema de
pensiones. Entre los más importantes tenemos: Los de la OIT,
AISS, CISS, Julio Bustamante, Superintendente de Chile, diag-
nostico de la Fundación Friedirch Ebert, realizado por el doctor
Carmelo Mesa-Lago y la propuesta de reforma del Foro Demo-
crático Nicaragüense1033.

Reflexiones sobre las reformas de la seguridad Social. CISS-CEDES, México, 1997. Pág. 303.
1032

A solicitud del INSS, la organización Internacional del trabajo (OIT), realizó una evalua-
1033

ción que dio como resultado un informe, que contenía las recomendaciones siguientes:
Separar los programas del INSS, de las Pensiones Especiales a cargo del Estado, y de los ser-
vicios del Ministerio de Salud (MINSA), establecer una mejor coordinación entre el INSS
y el MINSA para mejorar las prestaciones de salud de los asegurados, suprimir las medidas
dictadas en 1982 que redujeron los años de cotización y aumentaron las tasas de reemplazo
en el programa de IVM, modernizar los procedimientos de afiliación y control del pago de
las contribuciones para reducir la enorme mora, extender la cobertura de la población a
nuevos grupos de trabajadores. De todas las recomendaciones, solamente el INSS siguió la
tercera, ya que se derogaron las normas que flexibilizaban las condiciones de acceso, aspec-
to que tuvo un impacto positivo en las finanzas del INSS.

638
 Karlos Navarro

Propuesta del INSS. Con el apoyo del PNUD, el INSS elaboró propuestas para la reforma de
salud y pensiones. Con respecto a las reformas en salud, la propuesta recomendaba: Otorgar
atención de salud diferenciada de la del MINSA a los asegurados del INSS y a sus familiares
dependientes. Al no tener infraestructura hospitalaria propia (ya que la traspaso al MIN-
SA en los ochenta), tuvieron que utilizarse servicios externos mediante contratos con el
MINSA. Los asegurados tendrían libre elección entre establecimientos públicos y privados
y el INSS supervisaría el sistema. Esta propuesta contribuye para el establecimiento de las
Empresas Médicas Previsionales. En cuanto a la propuesta de reforma de pensiones, hacia
las siguientes recomendaciones: Crear un programa de capitalización plena e individual, al
que contribuirían obligatoriamente el empleador, el asegurado y el Estado. El sistema sería
administrado por el INSS, que recaudaría las contribuciones, mantendría las cuentas indi-
viduales e invertiría los fondos. La distribución del rendimiento del referido fondo entre las
cuentas individuales se harían en forma “solidaria”, favoreciendo a los asegurados de meno-
res ingresos. Según el criterio del doctor CARMELO MESA-LAGO, esta propuesta era vaga,
y tenía problemas conceptuales y no fue implantada, pero algunos de sus elementos fueron
retomados en la posterior propuesta que sería presenta en 1996.
El informe de la Comisión Técnica Internacional de la OIT-AISS-CISS-OISS. 1995. En oc-
tubre de 1994, por medio de la invitación del INSS, se constituyó la Comisión Técnica Inter-
nacional para la evaluación del régimen de IVM. La comisión analizó varios escenarios: Pri-
mero: Mantenimiento del sistema actual (de prima escalonada por la ley), pero modificado
y perfeccionado. Segundo: Substitución del sistema actual por otro basado exclusivamente
en un sistema de ahorro individual. Tercero: Integración de un sistema mixto. De acuerdo
a la Comisión, la mayor fortaleza del sistema actual, pero modificado y perfeccionado, sería
la de no implicar gastos de transición que resultarían inevitables al cambio de sistema. Con
respecto a la substitución por un Sistema de Cuenta de Ahorro Individual, la Comisión
concluía que por las condiciones macroeconómicas, la situación salarial y laboral, así como
las condiciones intrínsecas de los “sistemas de ahorro individual parecen inalcanzables por
lo pronto en Nicaragua”.
Y con respecto al último sistema, el mixto, la Comisión analizó la posibilidad de consi-
derar un régimen general de prestaciones definidas que fuera complementado por uno o
varios regímenes de ahorro individual, conforme la capacidad económica de los diferentes
sectores. Sin embargo, en ese momento la Comisión considera necesario realizar mayores
estudios que garantizaran su viabilidad financiera, su respeto a las normas internaciones del
trabajo y que reflejaran la voluntad y las posibilidades de los nicaragüenses.
Propuesta de JULIO BUSTAMANTE. En 1995, a solicitud del INSS, el Superintendente de
las AFP de Chile, Julio Bustamante, con un equipo de asesores chilenos elaboró un estudio
y propuesta, que consta de tres partes principales: 1) Una descripción breve de 3 páginas,
de las tres alternativas de reformas a los sistemas de pensiones “tradicionales”, o sea, mo-
delos público-reformado, mixto y sustitutivo. 2) Alternativas para la reforma de IVM en
Nicaragua (en que analiza la viabilidad de dos modelos: el perfeccionamiento del sistema
actual y el modelo sustitutivo). 3) La propuesta en sí (una mezcla de los tres modelos). En
esta última parte del estudio se contiene la propuesta, que es la siguiente: 1) Se mantiene
el actual programa de IVM del INSS con carácter obligatorio, pero dividido en dos subsis-
temas: a) Transitorio, en el cual se mantendrán los actuales asegurados de 45 ó más años
de edad y los actuales pensionados. b) Permanente, en el cuál se incorporarán los actuales
asegurados de menos de 45 años y los futuros ingresantes del mercado de trabajo. El sistema
voluntario pagará pensiones complementarias a los dos subsistemas del obligatorio, se ba-

639
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

sará en capitalización plena e individual y será administrado por administradoras privadas

iguales a las chilenas: Entidades Gestoras de Pensiones Complementarias (ESPC). Se crea
un nuevo sistema de pensiones complementario, de carácter voluntario La propuesta del
superintendente se salía de los modelos existentes para crear un nuevo modelo híbrido, una
combinación de sustitutivo y mixto voluntario.
La segunda propuesta del INSS (RIZO) en salud y riesgos profesionales Esta propuesta fue ela-
borada por SIMEON RIZO CASTELLON y comprende tres componentes: salud, riesgos pro-
fesionales y pensiones. El modelo de Salud Previsional, ratificaba la práctica de las Empresas
Médicas Previsionales iniciadas en 1993, aunque propone algunas mejoras para el futuro. Con
respecto al “Nuevo Modelo de Riesgos Profesionales”, propone la separación de los servicios y el
fondo del programa de riesgos profesionales (RP) de los de pensiones (IVM) y salud, con el ob-
jetivo de lograr: a) Proveer mejores incentivos a la afiliación del trabajador y reducir la evasión,
mora y subdeclaración de ingresos, suministrando atención de salud especializada (preventiva,
curativa y rehabilitadora) a los asegurados en RP; b) permitir una evaluación de los costos de
RP y hacer más transparente el financiamiento de este programa; y c) evaluar actuarialmente las
reservas del programa de RP a fin de determinar su situación y la prima adecuada.
Con respecto a la reforma del sistema de IVM, el doctor MESA-LAGO, catedrático distin-
guido de la universidad de Pittsburg, consultor del Banco Mundial y experto en Seguridad
Social, hace la siguiente reflexión sobre la propuesta de RIZO CASTELLON: “adolece de
serios problemas de confusión conceptual y técnica, contradicciones y falta de precisión
en aspectos claves como: los sistemas transitorios y permanente, los tres pilares, el régimen
financiero y el financiamiento, la pensión mínima, el bono de reconocimiento, las transfe-
rencias entre los dos sistemas, y la administración de los mismos y los tres pilares. De hecho
no queda clara en la propuesta si se trata de un modelo sustitutivo o mixto. También intro-
duce elementos excepcionales de reforma, los cuales no son adecuadamente elaborados y
de cuestionable viabilidad”.
Propuesta de CARMELO MEZA-LAGO. El estudio realizado por el doctor Carmelo Mesa
lago y publicado por la Fundación Friedrich Ebert, analiza profundamente la situación de
la rama de IVM, y propone como solución, un sistema mixto, en este caso, transitorio, ya
que al dividir la población a la edad de 45 años, la gente que queda en el sistema antiguo, va
desapareciendo a medida que no hay nuevos ingresos y se van jubilando los que permane-
cen en el pilar público. Esto, en su opinión, daría tiempo suficiente para que las condiciones
de que hablaba en el informe de la OIT se vayan mejorando gradualmente, al igual que el
desarrollo de mercados de capitales y de seguros.
Creación de la Comisión de Reforma de Pensiones de Nicaragua. En este contexto de debates
propuestas y diagnósticos se formo la Comisión para la Reforma de Pensiones de Nicaragua
(CEPREN), a través de la Resolución Ministerial No. 014-98, concebida para el análisis de la
situación y para dar una solución viable para nuestro país y crear un modelo propio, adecua-
do, factible y sostenible, acorde con la realidad nicaragüense, con las aspiraciones y deman-
das del conglomerado social que cotiza y cotizó para obtener al momento de requerirlo una
pensión decoros. Para un examen detallado de este tema véase: AVENDAÑO, NESTOR.: El
sistema de Salud en Nicaragua. Friedrich Ebert. Managua, Nicaragua, 2001; JARAMILLO,
IVAN.: Evaluación de los sistemas locales de atención integral de salud-silais, Friedrich Ebert,
Managua, Nicaragua, 2001; La crisis de la seguridad social y la atención a la salud, experien-
cias y lecciones latinoamericanas, selección de CARMELO MEZA-LAGO, México, F.C.E.,
1986,. II.t; La Seguridad Social en Nicaragua: El Nuevo Modelo, Managua, Nicaragua, INSS,
1994; LOPEZ, HUMBERTO.: La Seguridad Social en Nicaragua, su crisis y su proyección. Es-

640
 Karlos Navarro

Por su parte, la Comisión para la Reforma de Pensiones de

Nicaragua (CEPREN), recomendó al Gobierno de Nicaragua
adoptar una reforma al sistema de pensiones basada en la capi-
talización individual y en la administración privada de los Fon-
dos de Pensiones1034.

tudios de la Seguridad Social. No. 73. pp. 101-124; QUINTANA, PEDRO J.: Evaluación de la
gestión técnica-administrativa e impactos del seguro de Enfermedad-Maternidad, 1997-2001,
Friedrich Ebert, Managua, Nicaragua, 2001; Reflexiones sobre las reformas de la seguridad
Social. CISS-CEDES, México, 1997; RIZO CASTELLON, SIMEON.: La reforma de la segu-
ridad social en Nicaragua. Managua, INSS, 1996; RIZO CASTELLÓN, SIMEÓN.: Seguridad
Social para el siglo XXI, INSS; Managua, Nicaragua, 1996; RIZO CASTELLON, SIMEON.:
Contra la pobreza, INSS, Managua, Nicaragua, 1996; RUIZ ARIAS, MANUEL ISRAEL.:
Análisis sobre las empresas médicas previsionales organizadas y financiadas por el INSS,
Managua, Nicaragua, MIRACOM-96; VALLADARES, LARRY.: Modelo de salud Previsional
en Nicaragua: Evolución y perspectivas de las EMP, Friedrich Ebert, Managua, Nicaragua,
2002; VOGEL DELGADILLO, ALAJANDRO.: Reformas al sistema de pensiones en Nica-
ragua, INSS, Managua, Nicaragua, 1998; SIERRO ROJAS, PEDRO.: El sistema de Seguridad
Social en Nicaragua, Monografía, UCA; Managua, Nicaragua, enero, 1994; MEZA-LAGO,
CARMELO.: Seguridad social y desarrollo en América Latina, Revista de la CEPAL No. 28,
1986; MEZA-LAGO, CARMELO.: Las reformas de las pensiones en América Latina y la po-
sición de los organismos internacionales, Revista de la CEPAL, No. 60 , 1996; MEZA-LAGO,
CARMELO.: Política y reforma de la seguridad social en América Latina, Nueva Sociedad
160; MEZA-LAGO, CARMELO.: La privatización de los sistemas de pensiones de la segu-
ridad social en América Latina: un balance al final de siglo. En: Anuario Social y Político de
América Latina, FLACSO, San José, 1999.CARMELO MEZA-LAGO.: La Seguridad Social en
Nicaragua. Diagnostico y propuesta de reforma, Friedrich Ebert, Managua, Nicaragua. Págs.
109-126. AA.VV.: La privatización que sangra, INPRHU. Managua Nicaragua. 1999.
1034
El nuevo modelo planteado es de cuenta individual, en la que entrarían todos los asegu-
rados obligatoriamente. Los fondos serán administrados por las AFP y estas, a su vez, re-
guladas y controladas por la superintendencia de valores, seguros y pensiones. Los fondos
serán invertidos en el mercado de capitales, para eventualmente ser convertidos en rentas
vitalicias a través de las compañías de seguro. Los fondos se constituirían sobre la base de
los ahorros de los asegurados más un bono de reconocimiento con mantenimiento de valor
y la rentabilidad de la inversión de fondos. Habrá una separación patrimonial entre los que
administran los fondos y los que los invierten para proteger la integridad de los ahorros. En
caso en que quiebren las administradoras, los fondos no sufrirían ningún daño y podrán
trasladarse a otra administración.
Las empresas que formen el Sistema Financiero de Administradoras de pensiones, estarán
constituidas por sociedades anónimas, con participación pública o privada, y serán insti-
tuciones de giro especial, es decir, solamente a este objetivo podrán dedicarse. No existirán
limitaciones en cuanto a la propiedad accionaría y las únicas serán las que señale el Código
de Comercio y otras leyes que sean aplicables. Estas empresas incluirán en su nombre co-
mercial la frase Administradora de Fondos de Pensiones, o las siglas AFP’S. El patrimo-
nio será determinado por estudios actuariales, se pactara mantener un patrimonio igual
a capital mínimo el que aumentara con relación al numero de afiliados que se encuentren
adscritos a las administradoras.

641
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Sin embargo, este modelo propuesto entra en contradicción con

la Constitución Política, que establece en su art. 105 que “los
servicios de educación, salud y seguridad social, son deberes
indeclinables del Estado, que ésta obligado a prestarlos sin ex-
clusiones; mejorarlos y ampliarlos”.1035
El artículo 130 de la actual Constitución, establece como forma
de organización política un “Estado Social de Derecho que vela
por hacer realidad toda una serie de derechos fundamentales
para las personas contempladas en los tratados internacionales”.
Por su parte el artículo 46, establece de manera clara “que los
nicaragüense gozamos de la protección estatal y del reconoci-
miento de los derechos inherentes a las personas humana, del
irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos
humanos y de la plena vigencia de los derechos consignados
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Toda
persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la segu-
ridad social...art. 22); en la Declaración Americana de derechos
y Deberes del hombre; en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Cultural; en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de la Organización de Naciones
Unidas y en la Convención Americana de Derechos Humanos
de la Organización de Estados Americanos”.

1035
En Nicaragua, el derecho de la Seguridad Social se estableció por primera vez en la Consti-
tución de 1939. Sin embargo, es en la Constitución de 1948, donde con claridad en el artícu-
lo 85 se lee: “El Estado establecerá el Instituto Nacional de Seguro Social. La ley regulará la
forma de establecer el fondo del seguro a favor de los asalariados del Estado, del beneficiario
y del patrón, para cubrir los riesgos de enfermedad, invalidez, ancianidad y desocupación”.
La Constitución de abril de 1948, sustituyó a la de 1950, sin embargo, conservó el derecho
constitucional y en base al artículo 97, se aprobó en 1955, la Ley orgánica de Seguridad
Social. EN 1982, se aprobó una nueva ley de Seguridad Social. En el artículo, se establecía la
Seguridad Social como un Servicio Público.

642
 Karlos Navarro

Después de un intenso debate, la Asamblea Nacional, a través

de la Ley Número 568, aprobada el 25 de noviembre del 2005,
derogó la Ley Núm. 340, Ley de sistema de ahorro para pensio-
nes y la Ley Núm. 388, Ley Orgánica de la Superintendencia de
Pensiones1036.

2.2 Salud Pública

Durante casi un siglo, la Constitución fue el único marco ju-

rídico legal de la Salud en Nicaragua1037. Sin embargo, en la
Constitución de 1987 (y sus reformas) se establece, que “los ni-
caragüenses tienen derecho, por igual, a la salud. El Estado esta-

1036
En la Ley Núm. 568, en su considerando III, se lee: “ Que el Gabinete Económico del Go-
bierno, con base en los estudios y análisis realizados por el Poder Ejecutivo y Legislativo,
así como los Organismos Financieros Internacionales, resolvió suspender en el año 2005 la
implementación de la Ley Núm. 340, “Ley de Sistema de Ahorro de Pensiones”, debido que
pone en peligro la estabilidad macroeconómica del país, al causar un déficit insostenible
para el Estado; las alternativas de financiación propuesta son insuficientes para cubrir el dé-
ficit; y genera desigualdad social, al obligar a la población a asumir costos de transición que
benefician solamente al sector laboral formal del país. La Gaceta Núm. 05 del 06 de Enero
2006.
1037
JAIME ESPINOSA escribe: “Desde la Constitución de 1893 se contemplaba que era deber
del Gobierno Central y las municipalidades la reglamentación de la higiene. En la Constitu-
ción de 1939 se estableció que la maternidad y la salud (sanidad) deberían ser tuteladas por
el Estado. En 1948 se estableció la creación de un sistema de seguridad social y en la Cons-
titución de 1987 y sus reformas, que es la vigente, se concibe la salud como un derecho que
debe ser (CN. 59): Equitativo: “Los nicaragüenses tiene derecho, por igual, a la salud”. Inte-
gral: “El Estado establecerá las condiciones básicas para su promoción, protección, recupe-
ración y rehabilitación”. Público: “Corresponde al Estado dirigir y organizar los programas,
servicios y acciones de salud”. Participativo: “Corresponde al Estado promover la participa-
ción popular en defensa de la misma”. Normativo: “(los ciudadanos) tienen la obligación de
acatar las medidas sanitarias que se determinen”. Otras disposiciones constitucionales que
tiene que ver con el tema son: CN. 60 sobre la Obligación del Estado de la “preservación,
conservación y rescate del medio ambiente”; el CN. 61. Derecho a la Seguridad Social; CN.
62. Se establece la obligación del Estado de elaborar programas para la “rehabilitación físi-
ca, psico-social y Professional de los discapacitados. CN. 71. “La niñez goza de protección
especial”. CN. 74. “La mujer tendrá protección especial durante el embarazo”. CN. 89. “Las
comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de preservar y desarrollar su identi-
dad cultural en la unidad nacional”... Nicaragua: El desarrollo del Sistema de salud”(Desde
mediados del siglo XX hasta nuestro días). Friedrich Ebert Stiftung. Managua, Nicaragua.
Managua, Nicaragua. Pág. 19.

643
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

blecerá las condiciones básicas para su promoción, protección,

recuperación y rehabilitación. Corresponde al Estado dirigir y
organizar los programas, servicios y acciones de salud y pro-
mover la participación popular en la defensa de la misma. Los
ciudadanos tiene la obligación de acatarlas medidas sanitarias
que se determinen”.1038
Es necesario destacar que en la segunda mitad de los años
ochenta, momento en que se aprueba la Constitución, el Mi-
nisterio de Salud (MINSA) se caracteriza por una excesiva cen-
tralización. No obstante, en la década de los noventa se efectuó
una reforma al sistema de salud, transformándose el MINSA en
el rector, controlador, normador y regulador de los servicios de
Salud, con participación del sector privado. Asimismo, se ini-
cio un proceso de desconcentración y de municipalización de
salud1039.
En abril de 1991, por medio de la resolución 911040, se crearon los
Sistemas Integrales Locales de Atención Integral en Salud (SI-
LAIS) en todo el país. Un año más tarde, mediante un decreto

1038
Otras disposiciones constitucionales que tiene que ver con el tema son: Art. 60 de la Cons-
titución, sobre la Obligación del Estado de la “preservación, conservación y rescate del me-
dio ambiente”. Art. 61. Derecho a la Seguridad Social; Art. 62, establece la obligación del
Estado de elaborar programas para la “rehabilitación física, psico-social y profesional” de
los discapacitados. Art 71, “La niñez goza de protección especial”, art. 74, “La mujer tendrá
protección especial durante el embarazo”, Art. 89, “Las comunidades de la Costa Atlántica
tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad cultural en la unidad Nacional”.
1039
El plan Maestro de salud 1991-1996, fue el primer documento de política de salud del go-
bierno que tomaba el poder a inicios de la década de los noventa. Este Plan fue elaborado en
1990 y publicado en 1991, y según sus propias palabras debía ser “el marco de referencia de
las políticas de salud en Nicaragua y el instrumento que orientará la programación y movili-
zación de recursos para este quinquenio”. El eje de las políticas del Plan Maestro de salud era
“...la implementación de la estrategia de Atención Primaria” y “como parte de esta estrategia
se organizarán los Sistemas Locales de Salud (SILOS), bajo el concepto de “Fortalecimiento
de los Servicios de Salud”. El proyecto tenía como objetivo “profundizar el proceso de des-
centralización y atender los programas prioritarios, con énfasis en la población de riesgo”
ESPINOZA, F.: Nicaragua: El desarrollo del Sistema de salud...Pág. 81
1040
Resolución Ministerial Núm. 91. 1991.

644
 Karlos Navarro

Ministerial1041, se orientaba la disolución de las representaciones

regionales, asumiendo los SILAIS la delegación del MINSA en
los departamentos1042. En octubre de 1993, producto de un pro-
ceso de discusión, e influenciados por el Banco Mundial y el
Banco Interamericano de Desarrollo, se aprobó la “Política Na-
cional de Salud”, que entre otras medidas importantes señalaba
que, la implantación de los SILAIS era el “eje de la reforma del
sector”,
Ratificando “la atención Primaria de Salud como la estrategia
central del modelo”.
El MINSA definió dos niveles de participación de la sociedad
en la gestión de salud. A nivel nacional, a través del Consejo
Nacional de Salud, y a nivel local a través de los Consejos De-
partamentales de Salud y los Consejos municipales.
En 1997, el MINSA presentó un nuevo cuerpo de políticas de
salud1043. La Atención Primaria en Salud no fue retomada como
la estrategia central del modelo, y fue sustituida por el concepto
de “modernización sectorial”, la cual giraba en torno a cinco
políticas: Completamiento y modernización del marco jurídico,
fortalecimiento del Ministerio de Salud, fortalecimiento de la
atención hospitalaria, desarrollo de nuevas estrategias en salud
pública y modernización de la seguridad social.
De acuerdo a esta política, los SILAIS se constituyen en la uni-
dad organizativa intermedia del Ministerio de Salud, éste “cuen-

1041
Resolución Ministerial Núm. 96. 1992.
1042
En la resolución 96, se definirán a los SILAIS, como “el lugar donde se articulan las políticas
nacionales de salud con la realidad de a población y donde las estrategias deben convertirse
en acciones concretas relacionado los problemas y necesidades de salud de la población con
los conocimientos (clínicos, epidemiológicos, sociales y administrativos) y los recursos (gu-
bernamentales, privados, de la comunidad y de otros organismos), definiendo prioridades,
considerando alternativas de acción y conduciendo el proceso hasta la resolución y centro
de los problemas, mediante el fortalecimiento de la Atención Primaria, como la estrategia
para proveer a toda la población de servicios básicos de salud”.
1043
MINSA. “Política Nacional de Salud 1997-2000. Julio de 1997. Managua, Nicaragua.

645
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

ta con servicios municipales de salud y hospitales con descen-

tralización creciente”, más adelante se señala que “el proceso de
descentralización debe profundizar hacia los municipios” y al
“aumento de la autonomía hospitalaria”.
El 7 de mayo del año 2002 fue aprobada la Ley General de Salud
(423), entre sus disposiciones destaca que sus principios básicos
son:
1. Gratuidad: Se garantiza la gratuidad de la salud para los
sectores vulnerables de la población, priorizando el cumpli-
miento de los programas materno-infantil, personas de la
tercera edad y discapacitados.
2. Universalidad: Se garantiza la cobertura del servicio de sa-
lud a toda la población, conforme los términos previstos en
los regímenes que se establecen en la presente Ley.
3. Solidaridad: Se garantiza el acceso a los servicios esenciales
de salud, a través de la contribución y distribución de los
recursos y conforme las reglas propias de los diferentes re-
gímenes que se establecen en la presente Ley.
4. Integralidad: Se garantiza un conjunto de acciones inte-
gradas en las diferentes frases de la prevención, promoción,
tratamiento o recuperación y rehabilitación de la salud, así
como contribuir a la protección del medio ambiente, con
el objeto de lograr una atención integral de la persona, su
núcleo familiar y la comunidad, de acuerdo a los diferentes
planes de salud.
5. Participación Social: Se garantiza la participan activa de la
sociedad civil en las propuestas para la formulación de polí-
ticas, planes, programas y proyectos de salud en sus distin-
tos niveles, así como en su seguimiento y evaluación.
6. Eficiencia: Optimizar los Recursos del Sector Social, a fin
de brindar los servicios esenciales que requiere la población.

646
 Karlos Navarro

7. Calidad: Se garantiza el mejoramiento continuo de la si-

tuación de salud de la población en sus diferentes fases y
niveles de atención conforme la disponibilidad de recursos
y tecnología existente, para brindar el máximo beneficio y
satisfacción con el menor costo y riesgo posible.
8. Equidad: Oportunidad que tiene la población de acceder a
los servicios esenciales de salud, privilegiando a los sectores
vulnerables, para resolver sus problemas de salud.
9. Sostenibilidad: Se garantiza la viabilidad del sector a través
de la continuidad de acciones y procesos dirigidos a pre-
servar la salud, de manera que no decaiga o se extinga por
factores políticos, culturales, sociales, financieros, organiza-
cionales o de otra naturaleza, considerando las limitaciones
propias en materia de recursos disponibles.
10. Responsabilidad de los Ciudadanos: Todos los habitantes
de la República están obligado a velar, mejorar y conservar
su salud personal, familiar y comunitaria, así como las con-
diciones de salubridad del medio ambiente en que viven y
desarrollan sus actividades.
Respecto al Modelo de Atención, la Ley establece en el artículo 7,
inciso 38, que entre las funciones del MINSA está la de “definir
el modelo de atención que regirá la organización de los estable-
cimientos de salud pública, incluyendo su organización interna
y sus interrelacciones”. Más adelante, en el Art. 11, se indica que
“las Regionales Autónomas de la Costa Atlántica podrán definir
un modelo de atención de salud conforme a sus tradiciones, cul-
tura, usos y costumbres dentro del marco de las políticas, planes,
programas y proyectos del Ministerio de Salud”.
La Política de Descentralización establece únicamente la recto-
ría del sector a través del MINSA, para la elaboración de políti-
cas, normación de la organización de la previsión de servicios a
la población, regulación del ejercicio profesional en coordina-

647
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

ción con universidades y gremios, y la decisión de las formas de

financiamiento de sus unidades de salud.
Una breve evaluación del proceso nos permite deducir que si
bien, a través de la descentralización, se pretendía transferir
capacidad de decisiones y recursos a diferentes niveles (Depar-
tamental y Municipal), en la práctica lo que se ha venido impul-
sando, ha sido más bien un proceso de desconcentración, con la
particularidad de que dicho proceso es acompañado por niveles
considerables de participación de los pobladores.
No ha habido una descentralización efectiva hacia los munici-
pios, pues la hegemonía y control de las decisiones y recursos,
se concentra en el MINSA, sin poder de decisión en los Munici-
pios, porque todavía se mantiene la dependencia del nivel cen-
tral en términos económicos, materiales y administrativos La
Descentralización, en este sentido, no ha tenido como efecto la
mejoría en los niveles de eficiencia en la prestación del servicio.
Más bien la calidad de la prestación del mismo se ha deteriora-
do como efecto de la reducción del gasto en salud.

2.3 Educación

Durante la década de los 90’s, las reformas educativas ha ido ad-

quiriendo una mayor amplitud y profundidad en Nicaragua. La
reforma educativa ha estado centrada en tres grandes objetivos:
descentralización educativa en su versión de autonomía esco-
lar1044 y la Administración delegada a los gobierno municipal,
transformación curricular y formación en valores.

HUMBERO BELLI señala que la Autonomía se basa en tres elementos: (i) Una transferen-
1044

cia fiscal a las escuelas, en base a criterios técnicos y de equidad; (ii) el control de los padres
sobre la transferencia fiscal a nivel de la escuela y (iii) la plena autoridad del Consejo Escolar
local sobre las decisiones de contratación y despido. La autonomía escolar en Nicaragua: o
restableciendo el contrato social. PREAL. Núm. 21. Diciembre. 2001. Pág. 7. Asimismo véa-
se su versión anterior, ARCIA, GUSTAVO y BELLI, HUMBERTO.: Rebuilding the Social

648
 Karlos Navarro

La participación de los padres y docentes en la toma de decisio-

nes escolares fue considerada como un elemento fundamental
en la reforma de 1990, que buscaba mejorar la eficiencia y la
efectividad del servicio educativo. Los primeros pasos hacia el
Programa de Escuelas Autónomas se dieron en 1991, cuando
los Consejos Consultivos se establecieron en todas las escuelas
públicas para asegurar la participación de la comunidad, espe-
cialmente de los padres en la toma de decisiones escolares.
En 1993 esta iniciativa se profundizó en un proyecto piloto con
la transformación de los consejos consultivos en consejos direc-
tivos en 24 colegios de secundaria. Al inicio el programa tuvo
como objetivo únicamente los colegios de secundaria ubicados
en áreas urbanas, pero desde 1995 incluyó escuelas primarias
siguiendo dos modelos: uno de ellos, igual al ya mencionado,
dirigido a escuelas urbanas, incluyendo por lo tanto la figura de
los consejos directivos; y el otro para escuelas rurales organi-
zadas en núcleos municipales en donde una escuela del grupo

Contract: School Autonomy in Nicaragua. (Reconstruyendo el contrato social: La autono-

mía escolar en Nicaragua). LCSHD Paper Series #40, Dept. of Human Development, Latin
America and the Caribbean Regional Office, The World Bank, 1999. También, KAESTNER,
ROBERT.: Lessons Learned from Nicaragua’s School Autonomy Reform. A Review of Re-
search by the Nicaragua. Reform Evaluation Team of the World Bank Institute of Gov-
ernment and Public Affairs University of Illinois at Chicago Paper written for the project
“Empowering Parents While Making Them Pay: Autonomous Schools in Nicaragua,” fund-
ed by the Tinker Foundation. New York: New School University, Milano Graduate School
of Management & Urban Policy.Seehttp://www.newschool.edu/milano/cdrc/schoolreport/
index.html for the project web site.
Hay que señalar, necesariamente, que en la política educativa de EEUU la descentraliza-
ción, aparece conectada a políticas de desintitucionalización, privatización subsidio estatal
a la demanda educativa, sistema de vouchers y escuelas charter. Lo que queda en evidencia
es que no hay modelo único para descentralizar los servicios educativos, como lo plantea
BELLI. Vésase, HANNAWAT, JANE.: “Decentralization in two school districtis, challenging
the standard paradigm”, en CARNOY , MARTIN (edit.): Decentralization and school im-
provement. San Francisco, Jossey-Bass Publishers. 1993.

649
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

administra y lleva las cuentas bancarias para todo el núcleo. En

este caso el consejo directivo funciona a nivel municipal1045.
Según documentos oficiales del Ministerio de Educación, el
proceso de descentralizaron “va dirigido a garantizar la partici-
pación de la sociedad civil en los asuntos educativos, en los que
involucra a los padres de familia, docentes, alumnos, la Iglesia,
la Empresa privada y al Gobierno Municipal, donde a través de
estructuras representativas, les ha transferido recursos y poder
de decisión... propiciando de esta manera un control más efi-
ciente de los recursos, y a la vez contribuyendo a la profundi-
zación de la democracia en el país por la vía de la participación
ciudadana1046”.

1045
Entre las competencias de los consejos directivos se encuentran: establecen el calendario, ho-
rario y las horas de clase por tema; eligen la metodología pedagógica; seleccionan algunos tex-
tos; definen el programa de estudios y las actividades extracurriculares; y establecen normas
para la evaluación de alumnos. Pero en la medida en que el Ministerio establece los estándares
de materiales y el currículo nacional, los consejos no intervienen en la práctica, pese a las nu-
merosas competencias que tienen asignadas. Se observa que los padres tienen cabida más fácil
en aspectos de la gestión pedagógica relacionados con la definición del horario y el calendario
escolar, el monitoreo de la asistencia de los alumnos y especialmente con el seguimiento a los
resultados institucionales en materia de los logros obtenidos por los alumnos, organizando así
una especie de veeduría sobre la calidad del servicio educativo.
Los Consejos Directivos Escolares, también administran fondos transferidos mensualmente
por el Ministerio de Finanzas. El monto de la transferencia se calcula con base en el número
de estudiantes, el tamaño y la ubicación de las escuelas; e incluye los recursos para el pago
de los salarios que pueden ser incrementados con fondos recolectados por el mismo centro
educativo. Una vez que estos recursos llegan a la escuela, el Consejo puede decidir su gasto de
manera autónoma. Además, preparan y hacen seguimiento a las asignaciones presupuestarias,
buscan recursos adicionales, establecen las tarifas escolares, y administran los fondos para la
compra de materiales escolares, la construcción y el mantenimiento. Los Consejos contratan y
despiden a maestros y administrativos a través del director; pagan y supervisan el desempeño
de los docentes y establecen incentivos. Resulta interesante que, además de pagar las remu-
neraciones de los docentes, la escuela puede aumentar el salario de los profesores hasta 25%
dependiendo de la asistencia de alumnos y docentes. Los contratos de los maestros se hacen
por un año. Los Consejos también seleccionan, contratan y despiden al director. MARGA-
RITA LOPEZ, M.C.: Una revisión a la participación escolar en América Latina. Documento
preparado para el grupo de trabajo sobre descentralización educativa y Autonomía Escolar de
PREAL. De la misma autora: Pluralidad en la manera de hacer política educativa: Reforma de
descentralización de la educación. Bogota, Colombia. 2001.
1046
En el año 2002 la Asamblea Nacional aprobó la Ley Número 413 de participación educativa,
publicada en la Gaceta No. 56 del 21 de Marzo del 2002. En el Artículo 1 se estable que el
objeto de esta ley es “regular el régimen de la participación de la sociedad civil en la función
educativa, en especial de padres de familia, educadores y estudiantes”.

650
 Karlos Navarro

Sin embargo, en la práctica ha significado (aunque se ha trasla-

dado autonomía a muchos centros escolares1047) una carga para
los padres de familia con hijos en dichos centros1048, quienes de-
ben pagar mensualmente una cuota voluntaria, como comple-
mento a las transferencias de recursos que hace al Ministerio de
Educación Cultura y Deporte (MECD) a los Centros1049.
Según la Constitución Política de Nicaragua, artículo 105, la
educación es un servicio público y un deber indeclinable del
Estado. Asimismo, la Ley de Participación Ciudadana, en su
CAPITULO VI DEL FINANCIAMIENTO DE LOS CONSE-
JOS DIRECTIVOS ESCOLARES, artículo 16.- Del Financia-
miento Estatal, de manera clara establece que “El Gobierno de
la República por medio del Ministerio de Educación, Cultura y

1047
En el primer foro de Descentralización realizado en el Mes de Enero de 1999, el Dr. José
Antonio Alvarado, Ministro de Educación, expresó: “A Diciembre de 1998, en Autonomía
Escolar se dio cobertura a 1,781 centros escolares que significó una cobertura del 37% a
nivel nacional. En el ámbito de los alumnos se dio cobertura a 501,344 escolares con una
cobertura del 63%, mientras los maestros sumaron 13,419 docentes con una cobertura del
55%”. De acuerdo a las posiciones anteriormente expuestas, desde el punto de vista oficial,
el proceso ha avanzado exitosamente, y el MECD se propone como retos para los próximos
años, expandir la Autonomía escolar hasta en un 93% de los Centros Escolares, así como
mejorar y profundizar los mecanismos de supervisión educativa, entre otros. Boletín infor-
mativo... Pág.4.
1048
En un estudio realizado por la fundación EBERT, los profesores entrevistados opinaban que
más que una Descentralización, el proceso ha significado un traspaso de la competencia de
educación a los padres de familia y por ende una carga para ellos, que deben asumir los cos-
tos de educación de sus hijos. Sienten que el Estado está abandonando las competencias que
establece la Constitución Política de Nicaragua en materia de Educación y la traspasa a los
padres sin ningún fundamento legal para ello. LOPEZ ABED, NEHEMIAS (ED). Descen-
tralización y desarrollo económico local en Nicaragua. Friedrich Ebert Stiftung. Managua,
Nicaragua. 2004. Pág. 23.
1049
En el documento, “Lecciones aprendidas de la automonía escolar nicaragüense” se lee: “Los
aportes económicos de los padres y madres se han reducido significativamente en los últi-
mos años, apreciándose en los centros de primaria, especialmente aquellos ubicados en co-
munidades más pobres, una tendencia a desaparecer por acuerdo de los CDE; mientras en
los centros de Secundaria la tendencia es a ser cada vez menores, manteniéndose la percep-
ción de obligación, a pesar de que la política del MECD es que sean voluntarios. Esto deja
grandes interrogantes sobre la auto-sostenibilidad económica de esta estrategia”. Reporte
para el Proyecto “Empowering Parents While Making Them Pay: Autonomous Schools in
Nicaragua,” patrocinado por The Tinker Foundation. New School University, Milano Grad-
uate School of Management and Urban Policy. Véase: http://www.newschool.edu/milano/
cdrc/schoolreport/index.html.

651
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

Deportes garantizará a cada centro educativo bajo Régimen de

Participación Educativa, una partida presupuestaria; mensual
para cubrir los gastos de funcionamiento del mismo.
El respeto al proceso constitucional de gratitud de la educación,
sé prohíben los cobros de cualquier índole en los centros educa-
tivos del Estado. Nadie podrá ser excluido en ninguna forma de
un centro estatal por razones económicas”.
Podemos concluir que la responsabilidad legal sobre el funcio-
namiento de las escuelas de primaria y secundaria se encuentra
a cargo del gobierno central, y se sigue considerando la educa-
ción como un servicio público. Sin embargo, en los años no-
venta, como hemos constatado, se dio gran importancia a la
autonomía escolar y a la participación comunitaria, como una
nueva forma de gestión educativa, por encima de la descentrali-
zación educativa hacia gobiernos locales.

III
CONCLUSIONES

Como hemos estudiado, a inicios de la década de los noven-

ta, en Nicaragua, se inició un proceso de transformación ins-
titucional en los sectores de los servicios públicos. Se adoptó el
modelo de regulación por agencia, que toman base en la tradi-
ción estadounidense de las Comisiones Independientes1050, en
el cual existe un cuerpo legal o marco específico para el sector,

Señala JORDANA SANCHO que el “boom de los Entes Reguladores en América Latina
1050

fue impresionante: si en 1990 sólo un país de la región tenía establecido un ente regulador,
sólo ocho años más tarde, en 1998, había ya 18 países con agencias similares en el sector
de las telecomunicaciones”. Reforma del Estado y telecomunicaciones en América Latina.
Revista Instituciones y Desarrollo. Núm. 5. Diciembre. 1999. Instituto de la Gobernabilidad
de Cataluña. www.iigov.org. En términos similares, SIFONTES: Regulación económica y
agencias de regulación independientes. Una revisión de la literatura. En: www. eumed.net/
ce/ds-regulat.htm. Consultado el 16 de mayo. 2006.

652
 Karlos Navarro

en el que se detalla la normativa que se aplica para orientar y

evaluar el comportamiento de los operadores. La agencia tiene
naturaleza, y tiene el objetivo de control del cumplimiento de la
normativa vigente.
En la regulación de los servicios públicos podemos encontrar
tres modelos o formas de regular, a saber:
a) El modelo de regulación unisectorial, esto es, un ente re-
gulatorio para cada sector objeto de regulación, viene dado
por instituciones regulatorias que operan de forma aislada.
Este modelo presenta algunas ventajas:
• No concentra la regulación en una sola institución, es
decir, no existe la concentración de la regulación en un
solo ente regulatorio.
• Existe una mayor posibilidad de desarrollar un conoci-
miento especializado de las características tecnológicas,
económicas e institucionales del sector que se regula.
• Existe una competencia interinstitucional indirecta en-
tre los entes regulatorios unisectoriales, al existir la po-
sibilidad de comparar a los entes entre sí con el fin de
optimizar la regulación.
b) El modelo de regulación multisectorial se da cuando un
ente regulador controla varios servicios, como por ejemplo
transportes, hidrocarburos, y telecomunicaciones.
• Permite reducir los costos de la regulación, compartien-
do recursos humanos especializados en la realización de
las actividades reguladoras que son comunes a las dife-
rentes industrias.
• Permite un tratamiento similar a actividades regulato-
rias comunes.

653
Estudios de Derecho Administrativo Nicaraguense

• Promueve mayor consistencia en las decisiones regula-

torias que se adoptan en los distintos sectores de cada
industria.
• Controla con una mayor resistencia a las presiones de
los intereses de los usuarios, empresas y al Estado al
regular una diversidad de servicios correspondientes a
diferentes industrias existiendo una mayor consistencia
en las decisiones.
• Generalmente tienen bajo su cargo la función reguladora
y normativa.
En Nicaragua, en la década de los noventa, se optó por un mo-
delo de regulación unisectorial, sin embargo, con las reformas
constitucionales, aprobada en el 2005, se adoptó una regulación
multisectorial.

654
 KARLOS NAVARRO MEDAL Doctor en
Derecho por la Universidad de Salamanca,
España. Master en Administración Pública,
por la Universidad de Castilla la Mancha,
Master en Contrataciones del Estado, por
la Universidad de Castilla la Mancha,
España. Master en Historia y Ciencias
Políticas, y licenciado en Derecho por la
Universidad Centroamericana. Managua,
Nicaragua. Licenciado en Historia por la
Universidad de San Petersburgo. Ha
realizado una estancia post doctoral en la Universidad de Casti-
lla-La Mancha, España; igualmente pasantías de investigación en
la Universidad de Berkeley, San Francisco, California, y en la
Universidad de Heidelberg, Alemania.
Ha sido asesor externo de la Comisión de Justicia de la Asamblea
Nacional, Corte Suprema de Justicia, PNUD y OIT.
Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Administrati-
vo. Fundador y miembro Asociación Iberoamericana de Derecho
Administrativo. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo. Miembro de la Red Iberoamericana de Contrata-
ción Pública. Miembro de Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Miembro de Honor de las Asociaciones Mexicana,
costarricense y ecuatoriana de Derecho Administrativo. Académi-
co correspondiente Academias de Legislación y Jurisprudencia
de Galicia, Córdoba (Argentina), Granada y de Academia de Legis-
lación y Jurisprudencia de Madrid, España. Autor de libros de
historia, ciencias políticas y derecho administrativo. Profesor
invitado de diversas Universidades españolas e Iberoamericanas.
Ha sido decano de la facultad de derecho de la Universidad hispa-
noamericana, y director del Instituto Iberoamericano de Estudios
Superiores.

ISBN 978-99924-21-27-0
EDITORIAL
HISPANOAMERICANA

9 789992 421270
ESTUDIOS DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
NICARAGUENSE

KARLOS NAVARRO
EDITORIAL
HISPANOAMERICANA