DE LA INTIMIDAD A LA VIDA PRIVADA

Y FAMILIAR
Un derecho en construcción
 COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía
Universidad de Valencia Política de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrática de Derecho Civil de la Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid

JORGE A. CERDIO HERRÁN FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Teoría y Filosofía de Catedrático de Derecho Penal
Derecho. Instituto Tecnológico de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Autónomo de México
ANGELIKA NUSSBERGER
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia Catedrática de Derecho Internacional de la
de la Nación y miembro de El Colegio Nacional Universidad de Colonia (Alemania)

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos
Universidad del Rosario (Colombia) y
Humanos. Investigador del Instituto de
Presidente del Instituto Ibero-Americano de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM
La Haya (Holanda)
OWEN FISS LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la
Catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad de Yale (EEUU)
Universidad Carlos III de Madrid
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho Mercantil Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
de la UNED
Seguridad Social de la Universidad de Valencia
LUIS LÓPEZ GUERRA IGNACIO SANCHO GARGALLO
Catedrático de Derecho Constitucional de la Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Universidad Carlos III de Madrid Tribunal Supremo de España
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Civil de la Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad de Sevilla Universidad de Valencia
MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Historia del Derecho de la Catedrática de Ciencia Política de la
Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
DE LA INTIMIDAD A LA VIDA
PRIVADA Y FAMILIAR
Un derecho en construcción

Directores:
FRANCISCO JAVIER MATIA PORTILLA
GRACIELA LÓPEZ DE LA FUENTE

Autores:
ANTONIO ARROYO GIL
JUAN MARÍA BILBAO UBILLOS
ASCENSIÓN ELVIRA PERALES
LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
LUIS I. GORDILLO PÉREZ
GRACIELA LÓPEZ DE LA FUENTE
FRANCISCO JAVIER MATIA PORTILLA
MARINA A. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA

tirant lo blanch
Valencia, 2020
 Copyright ® 2020

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro

puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento elec-
trónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o
cualquier almacenamiento de información y sistema de recupera-
ción sin permiso escrito de los autores y del editor.
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch
publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

La Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León ha

sufragado la edición de la presente obra, que se edita en el marco
y con financiación parcial del Proyecto de investigación DER2016-
75993-P, España ante Europa: retos nacionales en materia de derechos
humanos (30/12-2016-29/12/2020), concedido por el Ministerio
de Economía, Industria y Competitividad y con financiación de la
Agencia Estatal de Investigación y de fondos FEDER.

©  Varios autores

© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia
TELFS.: 96/361 00 48 - 50
FAX: 96/369 41 51
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MAQUETA: Innovatext
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sa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
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 Índice

ABREVIATURAS......................................................................... 13
INTRODUCCIÓN....................................................................... 15

LA INTIMIDAD FAMILIAR
INTIMIDAD Y DATOS GENÉTICOS
(Filosofía, forum shopping y dispersión normativa)
Luis Fernández Antelo
1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 21
2. ESTADO DE LA CIENCIA VS. ESTADO DE LA NORMA........ 22
3. NORMATIVA DE APLICACIÓN, EFECTIVIDAD Y CONCEP-
TOS INDETERMINADOS.......................................................... 23
4. DATOS, SOBERANÍA TERRITORIAL Y FÓRUM SHOPPING.. 28
5. EL CONTROL JURÍDICO DEL BIG DATA Y SU IMPOSIBI-
LIDAD......................................................................................... 29
6. CONSENTIMIENTO INDIVIDUAL EN LAS CESIONES DE
DATOS GENÉTICOS. CAPACIDAD (CONSENTIMIENTO DE
MENORES), DOLO Y NEGLIGENCIA DE LOS ACTORES. LA
IDONEIDAD DE LAS MASS ACTIONS COMO INSTRUMEN-
TO JURISDICCIONAL EFICAZ PARA LA EXACCIÓN DE
RESPONSABILIDAD................................................................... 31
7. LA CLÁUSULA DEL APARTADO 4 DEL ART. 9 RGPD. CON-
TENIDO, EFECTOS Y POSIBILIDAD DE SUPERVISIÓN EFEC-
TIVA DE CUMPLIMIENTO....................................................... 36
8. JURISPRUDENCIA EN LA MATERIA....................................... 37
9. CONCURRENCIA DE INTERVINIENTES EN EL TRATA-
MIENTO DE DATOS GENÉTICOS Y EXACCIÓN DE RES-
PONSABILIDADES INDIVIDUALES. INSTRUMENTOS JURÍ-
DICOS DE REACCIÓN. LA NECESIDAD DE VOLVER A LAS
CATEGORÍAS JURÍDICAS TRADICIONALES.......................... 41
10. LA IDONEIDAD DE LAS DECLARACIONES DE IMPACTO
DEL ART. 35 RGPD EN MATERIA DE GENÉTICA Y PRO-
TECCIÓN DE DATOS................................................................ 42
11. CONCLUSIONES....................................................................... 44
8 Índice

ORIENTACIÓN SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS

Antonio Arroyo Gil

1. INTRODUCCIÓN CON SPOILER............................................ 47

2. DE LAS APARIENCIAS, LAS PRESUNCIONES Y SU TRAS-
CENDENCIA.............................................................................. 48
3. UN PAR DE (CRUDOS) APUNTES SOBRE LA REALIDAD DE
LAS PERSONAS LGTBI.............................................................. 50
3.1. Contexto internacional........................................................ 51
3.2. España................................................................................ 52
4. UNA PRECISIÓN CONCEPTUAL............................................. 57
5. EL DERECHO A LA INTIMIDAD O A LA VIDA PRIVADA Y
FAMILIAR DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES................. 59
5.1. Tribunal Constitucional español.......................................... 60
5.2. Tribunal Europeo de Derechos Humanos............................ 61
5.3. Tribunal de Justicia de la Unión Europea............................ 63
5.4. Conclusión provisional........................................................ 64
6. EL DERECHO A NO SUFRIR DISCRIMINACIÓN POR RA-
ZÓN DE ORIENTACIÓN SEXUAL........................................... 67
7. A MODO DE CONCLUSIÓN.................................................... 78
8. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 79

LA VIDA PRIVADA
LA EMERGENCIA DE UN DERECHO
AL DISFRUTE DE UN (MEDIO)AMBIENTE PACÍFICO,
SANO Y LIMPIO
Luis I. Gordillo Pérez

1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 85
2. EL PUNTO DE PARTIDA: EL DERECHO AL RESPETO DEL
DOMICILIO (ARTÍCULO 8)...................................................... 86
3. LA RECONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL RESPETO DEL
DOMICILIO: ¿DERECHO LÍQUIDO O COMODÍN?............... 91
4. LA INCLUSIÓN DE OTRAS DISPOSICIONES CONVENCIO-
NALES EN EL NUEVO DERECHO EN CONSTRUCCIÓN...... 95
5. LA RECEPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EUROPEA EN EL
ÁMBITO NACIONAL................................................................ 101
6. REFLEXIONES FINALES........................................................... 107
7. BILIOGRAFÍA............................................................................. 109
Índice 9

DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

Ascensión Elvira Perales

1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 115
2. LA TARDÍA REGULACIÓN DEL DERECHO AL SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES.................................................... 117
2.1. Delitos susceptibles de provocar una intervención de las co-
municaciones....................................................................... 119
2.2. Requisitos formales de las intervenciones............................ 122
2.3. Indefinición del derecho fundamental afectado.................... 125
2.4. Obligaciones por parte de terceros ..................................... 126
3. NUEVAS TECNOLOGÍAS, MAYORES DIFICULTADES ........... 128
3.1. Terminales telefónicas......................................................... 129
3.2. Correo electrónico y redes de mensajería instantánea.......... 130
3.3. Ordenadores u otros aparatos electrónicos ......................... 133
3.4. Redes sociales...................................................................... 135
3.5. El denominado ‘entorno virtual’.......................................... 136
4. CONCLUSIONES....................................................................... 137
5. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 139

LA VIDA PRIVADA EN EL ÁMBITO LABORAL

Juan María Bilbao Ubillos

1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 141
2. LA PROYECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA PRIVADA EN
EL ÁMBITO LABORAL Y PROFESIONAL: SU INCIDENCIA
EN EL ACCESO AL EMPLEO O EN LA PÉRDIDA DEL PUES-
TO DE TRABAJO....................................................................... 145
3. LA GARANTÍA DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES:
EL CONTROL POR EL EMPLEADOR DE LOS CORREOS
ELECTRÓNICOS DE LOS TRABAJADORES............................ 165
3.1. La oscilante doctrina del Tribunal de Estrasburgo............... 165
3.2. El impacto del test acuñado en la sentencia Barbulescu II en
la jurisprudencia más reciente de nuestros tribunales.......... 175
4. VIDA PRIVADA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES:
LAS IMÁGENES CAPTADAS POR CÁMARAS DE VIDEOVI-
GILANCIA EN EL LUGAR DE TRABAJO................................. 185
4.1. La doctrina del Tribunal de Estrasburgo.............................. 185
4.2. El contraste entre la doctrina del TEDH y la que mantienen
tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo.. 193
10 Índice

DE LAS RESERVAS IRLANDESAS A LA CDFUE A LA

“REVOLUCIÓN TRANQUILA”: EL PROCESO DE
MODERNIZACIÓN DE IRLANDA
Graciela López de la Fuente
1. ANTECEDENTES: LA RATIFICACIÓN DEL TRATADO DE LIS-
BOA Y LAS PREOCUPACIONES PLANTEADAS POR IRLANDA. 203
2. LA SOLUCIÓN ADOPTADA A LOS OBSTÁCULOS DE IRLAN-
DA: ¿UNA SOLUCIÓN MÁS POLÍTICA QUE JURÍDICA?......... 208
2.1. Desde la Decisión de los Jefes de Estado o de Gobierno re-
unidos en el seno del Consejo Europeo, sobre las preocu-
paciones del pueblo irlandés en relación con el Tratado de
Lisboa y la Declaración solemne sobre los derechos de los
trabajadores, la política social y otras cuestiones…............. 208
2.2. ...hasta el Protocolo (nº 38) sobre las preocupaciones del
pueblo irlandés con respecto al Tratado de Lisboa.............. 211
3. LA CUESTIÓN DE FONDO DEL CASO IRLANDÉS O LA
PRETENSIÓN DE UN RÉGIMEN ESPECIAL EN MATERIA
DE DERECHOS FUNDAMENTALES......................................... 212
3.1. Sobre Irlanda y el derecho a la vida..................................... 213
3.1.1. Irlanda, la CDFUE y el derecho a la vida............... 213
3.1.2. Irlanda, el CEDH y la cuestión de la interrupción
voluntaria del embarazo: La polémica sentencia
del TEDH (Gran Sala) A, B y C contra Irlanda de
16 de diciembre 2010............................................ 215
3.1.3. La despenalización del aborto y la derogación de
la octava enmienda en Irlanda .............................. 219
3.2. Sobre Irlanda, la CDFUE y el derecho a la educación y la
familia. Cuestiones particulares sobre el divorcio y el matri-
monio homosexual.............................................................. 220
4. CONCLUSIONES....................................................................... 223
5. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 225

LA VIDA FAMILIAR
¿LOS MENORES TIENEN UN DERECHO A NO SER
SEPARADOS DE SUS PROGENITORES? HACIA UNA
NECESARIA REDEFINICIÓN DE LA INTIMIDAD FAMILIAR
CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDA
Francisco Javier Matia Portilla
1. INTENCIONES........................................................................... 231
Índice 11

2. SOBRE EL DERECHO DE LOS MENORES A NO SER SEPA-

RADOS DE SUS ASCENDIENTES DIRECTOS.......................... 232
3. LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS EN SITUACIÓN IRRE-
GULAR VINCULADA CON LA COMISIÓN DE ILÍCITOS PE-
NALES......................................................................................... 235
3.1. La evolución del precepto normativo.................................. 235
3.2. Algunas notas sobre el precepto en examen......................... 238
4. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DE-
RECHOS HUMANOS Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO
ESPAÑOL.................................................................................... 241
4.1. La jurisprudencia sobre la expulsión de extranjeros............ 241
4.2. La jurisprudencia sobre el derecho de los menores a no ser
separados de sus ascendientes.............................................. 245
4.3. La incidencia de la jurisprudencia del Tribunal de Estras-
burgo en el Derecho español............................................... 249
5. LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS Y EL DERECHO DE
LOS MENORES A NO SER SEPARADOS DE SUS PADRES EN
LA UNIÓN EUROPEA................................................................ 255
5.1. La normativa de la Unión Europea y su incidencia en el
Derecho español.................................................................. 255
5.2. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 258
6. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COMO PUNTO
DE CONTRASTE........................................................................ 264
6.1. La expulsión administrativa de extranjeros......................... 265
6.2. La jurisprudencia constitucional sobre el artículo 89 (sin
menores de por medio)........................................................ 269
6.3. La jurisprudencia constitucional sobre el artículo 89 cuan-
do su aplicación afecta a menores....................................... 273
7. LA NECESIDAD DE REVISAR EL ALCANCE DEL DERECHO
A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR DEL ARTÍCULO
18.1 CE........................................................................................ 276

UNA CLASIFICACIÓN DE LAS SALVAGUARDIAS

QUE A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH
PRESERVAN LA UNIDAD FAMILIAR
EN EL DERECHO A LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR
Marina Vargas Gómez-Urrutia
1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 283
2. ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE
LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR: PLURALIDAD DE FUEN-
TES Y DE NORMAS................................................................... 284
12 Índice

2.1. Respeto a la vida privada y familiar en el Derecho inter-

nacional de los derechos humanos: omisiones y menciones
expresas a la reagrupación familiar..................................... 285
2.2. Fundamentos de la reagrupación familiar en el sistema con-
vencional europeo............................................................... 288
2.3. Fundamentos de la reagrupación familiar en el Derecho de
la Unión Europea................................................................ 290
2.4. Incorporación de la protección internacional de la vida en
familia en la reagrupación familiar en el Derecho español
de extranjería...................................................................... 293
3. SALVAGUARDIAS DE LA UNIDAD FAMILIAR EN LA REA-
GRUPACIÓN FAMILIAR A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL DE ESTRASBURGO: UNA CLASIFICACIÓN .. 297
3.1. Sentencias que concretan cuándo se produce una injerencia
injustificada en el derecho al respeto a de la vida familiar... 299
3.2. Sentencias que toman en consideración a la integración en el
país de acogida como parte del contenido de la vida familiar. 302
4. A MODO DE CONCLUSIÓN.................................................... 311
5. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 312
 ABREVIATURAS

AA.VV: Autores varios

AATC: Autos del Tribunal Constitucional
AATS: Autos del Tribunal Supremo
ADN: Ácido desoxirribonucleico
ARN: Ácido ribonucleico
ATC: Auto del Tribunal Constitucional
ATS: Auto del Tribunal Supremo
BOE: Boletín Oficial del Estado
CEPC: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales
CDFUE: Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
CE: Constitución española
CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos
CIDN: Convenio Internacional de los Derechos del Niño
CP: Código penal
Dir: Director
DOCE: Diario Oficial de las Comunidades Europeas
DOUE: Diario Oficial de la Unión Europea
DUDH: Declaración Universal de Derechos Humanos
FB: Facebook
FELGTB: Federacioin Estatal de Lesbianas, Gais, Trans y Bisexuales
ILGA: Asociación Internacional de Gays, Lesbianas, Bisexuales, Trans
e Intersexuales
LGTBI: Lesbianas, Gais, Transexuales, Bisexuales e Intersexuales
LO: Ley orgánica
MOCEOP: Movimiento pro Celibato Opcional
OHCHR: Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Hu-
manos
ONU: Organización de Naciones Unidas
RDP: Revista de Derecho Político
REDC: Revista Española de Derecho Constitucional
REDI: Revista Española de Derecho Internacional
14 Abreviaturas

RGDC: Revista General de Derecho Constitucional

RGPD: Reglamento General de Protección de Datos
RJUAM: Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid
SSTC: Sentencias del Tribunal Constitucional
SSTEDH: Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
SSTS: Sentencias del Tribunal Supremo
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional
STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STS: Sentencia del Tribunal Supremo
TC: Tribunal Constitucional
TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRC: Teoría y Realidad Constitucional
TUE: Tratado de la Unión Europea
UE: Unión Europea
UNFPA: Fondo de Población de Naciones Unidas
VIH: Virus de inmunodeficiencia humana
 INTRODUCCIÓN

Este trabajo se inscribe en el Proyecto estatal de investigación Es-

paña ante Europa: retos nacionales en materia de derechos humanos.
Hasta el momento, son más de media docena de libros que, vincula-
dos con este proyecto, han sido publicados. En algunos de ellos se ha
pretendido examinar críticamente las condenas reiteradas por parte
del Tribunal de Estrasburgo al Reino de España y establecer estrate-
gias que permitan, en alguna medida, paliarlas. Este era el primer eje
de nuestra investigación. El segundo aborda el estudio de los derechos
en transformación y de nuevos derechos. En esta dirección puede afir-
marse, sin ambages, que la intimidad, la vida privada y la vida fami-
liar están conociendo una expansión permanente en nuestros tiempos.
El avance en los derechos (humanos y/o fundamentales) relacio-
nados con estos bienes guarda directa relación con la tecnología. La
intimidad genética, por ejemplo, es una realidad tangible desde que la
ciencia ha permitido progresar en el conocimiento del ADN. También
la informática ha alumbrado nuevos derechos (la protección de datos
de carácter personal) y ha modificado seriamente otros ya clásicos
(como el secreto de las comunicaciones). Existen otros ámbitos de
interés en esta materia como la incidencia de las nuevas tecnologías en
el alcance del derecho a la intimidad en el ámbito laboral.
Otras variaciones del derecho a la intimidad tienen que ver más es-
trechamente con la dimensión cultural de los derechos fundamentales.
Así, por ejemplo, puede comprobarse una clara evolución en el alcan-
ce de la intimidad corporal, aquélla que guarda relación con el recato
personal. Es patente que nuestras ideas discrepan, en esta materia, de
las que existían a comienzos del siglo XX.
Ahondando en esta visión cultural, se ha producido una lenta pero
imparable evolución en la noción misma de intimidad, conectada con
la dignidad, que cada vez se vincula más con la vida privada, tam-
bién relacionada con el libre desarrollo de la personalidad. Desde esta
perspectiva comienza a justificarse la licitud de la interrupción volun-
taria del embarazo en la libre decisión de la gestante, y el Tribunal
16 Introducción

Constitucional reinterpreta los derechos a la intimidad personal y a

la inviolabilidad del domicilio para que sean útiles en la defensa de la
paz medioambiental en el hogar. Nuestro alto Tribunal sigue, en este
último caso, la jurisprudencia vertida por el Tribunal de Estrasburgo
en algunas Sentencias en las que condena al Reino de España. Sin
embargo, se ha negado expresamente a conectar el derecho a la inti-
midad familiar (artículo 18.1 CE), con el derecho de los menores a no
ser separados de sus padres, o con el derecho a la reagrupación fami-
liar, aunque tales derechos formen parte del derecho a la vida privada
y familiar del artículo 8 CEDH, en opinión del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
A la vista de estos datos, resulta procedente examinar, en profundi-
dad, si estamos asistiendo a una evolución de nuestro clásico derecho
fundamental a la intimidad personal y familiar, que lo acerca, cada
vez más, al derecho a la vida privada y familiar regulado en el Conve-
nio Europeo de Derechos Humanos.
Hemos decidido estructurar esta obra en tres partes. La primera
aborda temas novedosos que guardan relación con la (tradicional)
intimidad personal. El Magistrado Luis Fernández Antelo examina
la intimidad genética y el profesor Antonio Arroyo se ocupa de la
incidencia de la orientación sexual en la protección de los derechos
humanos.
La segunda parte de esta obra analiza el derecho a la vida privada.
Se abre éste con un trabajo sobre el derecho a la paz medioambiental
(también denominado popularmente derecho al silencio) escrito por
el profesor Luis Gordillo. A continuación, Ascensión Elvira Perales
reflexiona sobre el derecho al secreto de las comunicaciones. Por su
parte, Juan María Bilbao Ubillos es responsable de una contribución
sobre la vida privada en el ámbito laboral. Se cierra esta parte del
libro con un artículo relativo a las reservas expresadas por el pueblo
(léase Gobierno) irlandés en relación con la entrada en vigor de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La inclu-
sión de este trabajo, firmado por la codirectora de esta obra merece
una explicación adicional.
A la hora de diseñar el proyecto de investigación estatal en el que
se inscribe este volumen, se llamaba la atención del Protocolo anejo al
Tratado de Lisboa sobre las preocupaciones del pueblo irlandés con
Introducción 17

respecto al Tratado de Lisboa. Este documento resulta interesante por

varias razones. Expresa, en primer lugar, una visión cultural propia
sobre instituciones, como la vida o la familia, que conforman dere-
chos fundamentales de gran relevancia. Plantea, además, por recoger-
se en un Protocolo, un espinoso interrogante sobre si la aplicación de
la Carta debe ser uniforme en el territorio de la Unión o puede optarse
por un modelo de geometría variable (entendimiento siempre delicado
cuando hablamos de derechos fundamentales). Y permite, asimismo,
en tercer lugar, examinar si la interpretación de las disposiciones de la
Carta realizada por los órganos de la Unión (destacadamente, por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea) puede influir en el Derecho
constitucional irlandés. Pensábamos que todas estas cuestiones me-
recían ser tratadas en el marco del Proyecto estatal de investigación,
y decidimos ubicar este debate en la presente obra colectiva sobre el
derecho a la vida privada.
La tercera parte de este estudio incluye dos reflexiones sobre la
vida familiar, que guardan relación con los derechos de los menores
a no ser separados de sus progenitores y los límites que se imponen a
la expulsión de extranjeros y con la reagrupación familiar. Mientras
que el codirector de esta obra se encarga de la primera cuestión, la
profesora Marina Vargas asume la segunda.
Es habitual que los trabajos que se incluyen en libros colectivos
sean previamente debatidos en reuniones del proyecto de investiga-
ción. En esta ocasión, gracias al apoyo de la prestigiosa Fundación
Manuel Giménez Abad, hemos defendido los trabajos aquí reunidos
en una Jornada celebrada en Zaragoza el 22 de marzo de 2019. Esta,
que fue organizada conjuntamente por la citada Fundación y nuestro
Proyecto, ha contado además con la colaboración de otros Proyectos
de investigación [Proyecto sobre la nueva protección jurídica de las
personas vulnerables, DER2015-69120-R (MINECO-FEDER) y so-
bre el impacto de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el Derecho español (Orden EDU/546/2018, de 25 de
mayo)], de las Cortes de Aragón y del Grupo de Investigación Reco-
nocido en Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid.
Debemos, pues, agradecer todas estas sinergias que sirven para op-
timizar la investigación y diseminar mejor sus resultados. Queremos
mostrar especial gratitud a José Tudela, máximo responsable de la
Fundación Manuel Giménez Abad, con el que ha sido muy fácil tra-
18 Introducción

bajar, y a Elena Martín, que ha sido esencial para que la celebración

de la Jornada fuera un éxito.
Todos los autores que firman las contribuciones del presente libro
son miembros del Proyecto de Investigación, excepto Luis Fernández
Antelo, magistrado inquieto, que fue reclutado por el Director del
Proyecto al saber que estaba ocupado y preocupado por el interesan-
te tema de la intimidad genética. Debemos agradecer su esfuerzo, así
como el de los restantes autores que, hace algunos años, se embarca-
ron en un proyecto de investigación que, gracias a su labor individual
y colectiva, está materializándose en un buen número de monografías,
libros colectivos y contribuciones individuales en Revistas de impac-
to. Rodearse de profesores rigurosos y serios suele ser garantía de
éxito. Y este volumen es una buena prueba de ello.
Un ejemplo de rigor profesional es el que representa la profesora
Graciela López, que ha tenido a bien coordinar las Jornadas celebra-
das en Zaragoza y codirigir el presente libro. Siempre es un placer
trabajar a su lado y aprender de ella.
Finalmente, Tirant Lo Blanch vuelve a acoger un libro (es el sépti-
mo) generado en el seno del proyecto de investigación. Es una suerte
poder contar con el respaldo de una editorial que cuenta con sóli-
do prestigio y excelente red de difusión. Por estas razones debemos
agradecer su implicación en esta obra que ahora sí, sin más dilación,
sometemos a la consideración del lector.

Madrid, diecisiete de julio de dos mil diecinueve

Francisco Javier Matia Portilla
LA INTIMIDAD FAMILIAR
 INTIMIDAD Y DATOS GENÉTICOS
(Filosofía, forum shopping
y dispersión normativa)

Luis Fernández Antelo

1. INTRODUCCIÓN
Escribir sobre genética, protección de datos e intimidad en los
tiempos actuales es labor más filosófica que jurídica. De hecho, la
proporción entre el estado de desarrollo de ambos campos es similar
a la que, entre formulación y posibilidad de demostración fáctica, se
encuentra en la física teórica, una disciplina en que las teorías tardan
décadas, incluso siglos, en poder demostrarse fácticamente, dado el
estado de la ciencia al tiempo de la formulación de cada postulado
o principio concreto. Baste recordar que el Bosón de Higgs, identifi-
cado como de necesaria existencia en la teoría en 1964, no pudo ser
demostrado materialmente hasta recientes fechas. En similar sentido
la antimateria, cuya existencia efectiva, razonada en 1965 (1928 si
nos ceñimos a las antipartículas) tampoco pudo ser demostrada hace
menos de una década.
A fecha de hoy, la posibilidad de los kits caseros de ADN y demás
direct-to-consumer (DTC) tests genéticos que se pueden comprar en
Amazon y otras webs de compra online convive con la preparación,
por las grandes corporaciones de software y ciencia, de un escenario
de posibilitación fáctica de grandes repositorios de información gené-
tica. Baste consultar al respecto las características –y capacidad– de
google genomics, la configuración de hélix1 y otras creaciones con-
cebidas, en gran medida, para la gestión de petabites de información.

1
Vid reflexión al respecto en el MIT Review, https://www.technologyreview.com/
s/608313/a-dna-app-store-is-here-but-proceed-with-caution/
22 Luis Fernández Antelo

Big Data en estado puro, referida no solo a identificación de preferen-

cias, gustos, intenciones de voto o ideologías, sino también a la posi-
bilidad de que un trabajador no pueda agotar su vida laboral óptima
por motivos vasculares, o a que no valga la pena asegurarle, dadas
las probabilidades de desarrollar patologías oncológicas a tempra-
na edad. La existencia y funcionamiento de los mismos no es, desde
luego, ilegal, pero las posibilidades que ofrece su uso en un mundo
globalizado, con distintos sistemas –y niveles– de protección de los
datos, por determinados usuarios con el único interés de mercantilizar
y rentabilizar información sensible que pueda ponerse a la venta al
mejor postor ofrece dudas, plantea incógnitas y suscita la necesidad
(cada vez más acuciante) de un control efectivo de sendas obtención,
almacenamiento, tratamiento, oferta y uso de los mismos.
En el presente trabajo, tras abordar, delimitar y contraer la pro-
blemática de la protección jurisdiccional efectiva de la genética, se
examinan los posibles medios tanto de protección normativa como
niveles de tutela jurisdiccional, a nivel ordinario como europeo, desde
el punto de vista del número de demandantes (mass actions) e instan-
cia internacional, dependiendo de la naturaleza privada o institucio-
nal (directa, indirecta –a través de los arts.6 y 13 CEDH– e incluso
normativa –a nivel de responsabilidad del estado legislador–) de los
responsables de la lesión
La mayor amenaza para el derecho a la intimidad en materia de
datos genéticos es el de su distribución lucrativa, desde territorios sin
normativa o protección, a entidades como aseguradoras, de venta de
datos laborales y similares. En este trabajo, se intenta, sobre todo,
poner de manifiesto tanto la realidad de tal posibilidad como la in-
suficiencia de mecanismos, legales, institucionales y jurisdiccionales,
para acotarla.

2.  ESTADO DE LA CIENCIA VS. ESTADO

DE LA NORMA
En la materia que nos ocupa rige un axioma de cumplimiento pro-
gresivamente inexorable. Reza que si tradicionalmente el campo de
la ciencia ha venido avanzando a mayor velocidad que la realidad
jurídica, en la última década, y en el concreto campo de la genética,
Intimidad y datos genéticos (Filosofía, forum shopping y dispersión normativa) 23

el decalaje entre realidad física y realidad jurídica ha crecido hasta

convertirse en un abismo de cuasi imposible salvación. Genética, In-
teligencia Artificial, redes neuronales, ordenadores personales cuánti-
cos, ciberseguridad, cibertrading … son campos que avanzan no solo
al unísono, sino casi siempre apoyándose los unos en los logros de
los otros, en una suerte de evolución en que la faceta reactiva de ver-
dadera invención no surge porque, sencillamente, no es precisa. De
tal modo, el derecho no puede avanzar al unísono con tal progreso,
perdiendo cualquier virtualidad para regular campos y avances cada
vez más complejos y rápidos, en un mundo global, mayoritariamente
virtual, en que las fronteras o bien no existen, o bien son fácilmen-
te franqueables mediante la llamada ingeniería financiera, legal o el
fórum shopping. Hasta las herramientas jurídicas clásicas de super-
visión, control y represión han perdido su validez, cabría comprobar.
Vivimos, pues, la gran contradicción jurídica consistente en que nun-
ca ha habido tanto nivel de protección jurídica en una materia tan
frágil (por fácticamente imposible de proteger en un mundo tecnoló-
gicamente globalizado) cual son los datos, erigidos en la actualidad,
en probablemente el objeto de deseo más desprotegido de la historia
de la civilización.

3.  NORMATIVA DE APLICACIÓN, EFECTIVIDAD

Y CONCEPTOS INDETERMINADOS
Prosiguiendo con los axiomas de aplicabilidad al campo jurídi-
co, resulta a fecha de hoy incontrovertido que existe una relación de
proporcionalidad inversa entre conceptos indeterminados y aplicabi-
lidad práctica de las disposiciones de los diversos textos normativos
a disposición de los operadores jurídicos. De tal modo, cuanto mayor
es la cantidad de conceptos indeterminados que se pueden encontrar
en una concreta norma, más difícil es reivindicar su efecto directo, su
eficacia o el control de cumplimiento y compliance. Si a tal axioma
se añade la necesidad, en textos internacionales, de acudir a términos
abstractos para facilitar una aceptación general por las distintas sobe-
ranías, el resultado es un campo jurídico difícilmente regulable con
criterios de eficacia, control, supervisión y, especialmente, sujeción a
responsabilidades.
24 Luis Fernández Antelo

A título identificativo, y en materia de transferencias de datos per-

sonales a terceros países ajenos a la UE, el artículo 25, apartado 1, de
la derogada Directiva 95/46 prohibía las transferencias de datos per-
sonales a todo tercer país que no garantizara un nivel de protección
“adecuado”. Al respecto, el punto 73 del esencial Caso Schrems (caso
Facebook, que examinaremos más adelante), establecía que:
“Es verdad que el término ‘adecuado’ que figura en el artículo 25,
apartado 6, de la Directiva 95/46 significa que no cabe exigir que un
tercer país garantice un nivel de protección idéntico al garantizado en
el ordenamiento jurídico de la Unión. Sin embargo, como ha manifes-
tado el Abogado General en el punto 141 de sus conclusiones, debe
entenderse la expresión ‘nivel de protección adecuado’ en el sentido
de que exige que ese tercer país garantice efectivamente, por su legis-
lación interna o sus compromisos internacionales, un nivel de protec-
ción de las libertades y derechos fundamentales sustancialmente equi-
valente al garantizado en la Unión por la Directiva 95/46, entendida a
la luz de la Carta. En efecto, a falta de esa exigencia el objetivo men-
cionado en el anterior apartado de la presente sentencia se frustraría.
Además, el elevado nivel de protección garantizado por la Directiva
95/46 entendida a la luz de la Carta se podría eludir fácilmente con
transferencias de datos personales desde la Unión a terceros países
para su tratamiento en éstos”.
Pasando al examen de las normas más relevantes en la materia, a
nivel europeo se puede afirmar sin ambages que, abstracción hecha
de la naturaleza fundacional del art. 8 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, la norma esencial en materia
de protección de datos es el Reglamento (UE) 2016/679, del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de
datos personales y a la libre circulación de estos datos, y por el que
se deroga la previamente examinada Directiva 95/46/CE. En vigor
desde el 25 de mayo de 2018 –tras una más que adecuada cadencia
de 2 años– encontramos alusión especial a la cuestión genética en las
siguientes disposiciones:
a. El Considerando 34: define como datos genéticos a aquellos
“datos personales relacionados con características genéticas,
heredadas o adquiridas, de una persona física, provenientes
Intimidad y datos genéticos (Filosofía, forum shopping y dispersión normativa) 25

del análisis de una muestra biológica de la persona física en

cuestión, en particular a través de un análisis cromosómico, un
análisis del ácido desoxirribonucleico (ADN) o del ácido ribo-
nucleico (ARN), o del análisis de cualquier otro elemento que
permita obtener información equivalente”. De tal modo, confi-
gura los datos genéticos como una subcategoría especial de da-
tos personales que se obtienen a través de un análisis vinculado
a la ingeniería genética, bien desarrollado o que se desarrolle,
avanzando la especial consideración que le darán los arts. 9.1 y
9.4 del texto.
b. El Considerando 35 exige que entre los datos personales relati-
vos a la salud se incluyan imperativamente (“se deben incluir”)
la totalidad de los datos “relativos al estado de salud del in-
teresado que dan información sobre su estado de salud física
o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información
sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción
a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación
de tal asistencia, de conformidad con la Directiva 2011/24/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo; todo número, símbolo
o dato asignado a una persona física que la identifique de ma-
nera unívoca a efectos sanitarios; la información obtenida de
pruebas o exámenes de una parte del cuerpo o de una sustancia
corporal, incluida la procedente de datos genéticos y muestras
biológicas, y cualquier información relativa, a título de ejemplo,
a una enfermedad, una discapacidad, el riesgo de padecer enfer-
medades, el historial médico, el tratamiento clínico o el estado
fisiológico o biomédico del interesado, independientemente de
su fuente, por ejemplo un médico u otro profesional sanitario,
un hospital, un dispositivo médico, o una prueba diagnóstica in
vitro”.
c. El Considerando 53 in fine exige que los Estados miembros
tengan la posibilidad de mantener o introducir otras condicio-
nes, incluidas limitaciones, con respecto al tratamiento de datos
genéticos, datos biométricos o datos relativos a la salud, ade-
lantando el esencial art. 9.4. No obstante, el propio consideran-
do matiza que tal capacidad “no ha de suponer un obstáculo
para la libre circulación de datos personales dentro de la Unión
26 Luis Fernández Antelo

cuando tales condiciones se apliquen al tratamiento transfron-

terizo de esos datos”.
d. El Considerando 71 obliga al responsable del tratamiento a
utilizar procedimientos matemáticos o estadísticos adecuados
para la elaboración de perfiles, aplicar medidas técnicas y orga-
nizativas apropiadas para… impedir entre otras cosas, efectos
discriminatorios en las personas físicas por motivos de raza u
origen étnico, opiniones políticas, religión o creencias, afilia-
ción sindical, condición genética o estado de salud u orienta-
ción sexual
e. El Art. 4.1 entiende por «datos personales» toda información
sobre una persona física identificada o identificable («el intere-
sado»), considerando persona física identificable a toda perso-
na cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamen-
te, en particular mediante un identificador, como por ejemplo
un nombre, un número de identificación, datos de localización,
un identificador en línea o uno o varios elementos propios de
la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica,
cultural o social de dicha persona. De tal modo, incluye la posi-
bilidad de anonimización en el ámbito de protección del corpus
legal
f. El art. 4.13) define como «datos genéticos» a aquellos datos
personales relativos a las características genéticas heredadas
o adquiridas de una persona física que proporcionen una in-
formación única sobre la fisiología o la salud de esa persona,
obtenidos en particular del análisis de una muestra biológica
de tal persona. Hace especial referencia a la facultad única de
individualización de información de sujetos concretos de la que
adolecen otros métodos o análisis distintos a los genéticos, tan-
to por su fiabilidad (cualitativo) como por la extensión de la
información (cuantitativo)
g. El art. 9.1, que se tratará, trasciende el más genérico tenor del
art. 6 en relación con los datos personales in genere, y prohí-
be expresamente, inter alia, el tratamiento de datos genéticos,
datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a
una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos
a la vida sexual o la orientación sexual de una persona física.
Intimidad y datos genéticos (Filosofía, forum shopping y dispersión normativa) 27

Si bien con las excepciones del apartado 2 del mismo artículo,

cuya amplitud hace al párrafo digno del examen individualiza-
do que seguirá
h. Finalmente, y en cuanto a la declaración de impacto regulada
en el art. 35 RGPD, a realizar por los responsables de trata-
miento “cuando sea probable que un tipo de tratamiento, en
particular si utiliza nuevas tecnologías, por su naturaleza, al-
cance, contexto o fines, entrañe un alto riesgo para los derechos
y libertades de las personas físicas”, su peculiar naturaleza la
hará objeto de reflexión en posteriores párrafos.
Examinados los puntos esenciales del RGPD, la Directiva (UE)
2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de
2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta
al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades com-
petentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuicia-
miento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales,
y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la De-
cisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, en vigor desde el 5 de mayo
de 2016 para posibilitar la consecución de los resultados buscados en
sintonía con la entrada en vigor del RGPD, tiene como puntos princi-
pales los contenidos en el artículo 10, que en materia de tratamiento
de categorías especiales de datos prevé que el tratamiento de datos
genéticos, los dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona
física, los relativos a la salud o a la vida sexual o las orientaciones
sexuales de una persona física solo se permitirá cuando sea estricta-
mente necesario, con sujeción a las salvaguardias adecuadas para los
derechos y libertades del interesado y únicamente cuando a) lo autori-
ce el Derecho de la Unión o del Estado miembro; b) sea necesario para
proteger los intereses vitales del interesado o de otra persona física, o
c) dicho tratamiento se refiera a datos que el interesado haya hecho
manifiestamente públicos.
A nivel nacional, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales
integra, como disposiciones más significativas en la materia, su Dis-
posición adicional decimoséptima, que en materia de Tratamientos
de datos de salud acoge en las letras g), h), i) y j) del artículo 9.2 del
Reglamento (UE) 2016/679 los tratamientos de datos relacionados
28 Luis Fernández Antelo

con la salud y de datos genéticos que estén especialmente regulados

en leyes y reglamentos concretos. En similar sentido, su Disposición
Final Undécima modifica la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de trans-
parencia, acceso a la información pública y buen gobierno, regulando
que si la información incluye datos personales que hagan referencia al
origen racial, a la salud o a la vida sexual, incluyese datos genéticos o
biométricos o contuviera datos relativos a la comisión de infracciones
penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública
al infractor “el acceso solo se podrá autorizar en caso de que se cuente
con el consentimiento expreso del afectado o si aquel estuviera ampa-
rado por una norma con rango de ley”.
Finalmente, y siquiera de manera somera, este estudio no puede dejar
de mencionar la Health Insurance Portability and Accountability Act;
la Genetic Information Nondiscrimination Act; la Newborn Screening
Saves Lives Reauthorization Act,y la NIH Genomic Data Sharing Policy,
todas disposiciones norteamericanas, dado su rigor en la identificación
de puntos clave relativos al binomio genética-protección de datos.

4.  DATOS, SOBERANÍA TERRITORIAL

Y FÓRUM SHOPPING
El incremento del tratamiento de datos de los individuos y la mul-
tiplicidad de sus fines han erigido la necesidad de su protección en una
cuestión ínsita a la soberanía. Por tal razón, el articular una norma-
tiva global, no solo existente sino efectivamente ejecutiva, no es labor
fácil, por lo que los pasos que se van dando son lentos y mediante
mecanismos y figuras legales que abonen al consenso. Lo expuesto
lleva a priorizar la plasmación en textos legales, abstracción hecha
de su carácter vinculante, sobre la ejecutividad de los mismos, en la
convicción de que, llegados a un nivel adecuado cuantitativamen-
te de normas sobre las que el acuerdo llegare a existir, este acuerdo
se desplazará progresivamente hacia la articulación de mecanismos
progresivamente de garantía, protección, retribución, reparación y
prevención general. De ahí que un examen objetivo del Reglamen-
to General de Protección de Datos arroje la conclusión de que sus
cláusulas y contenido son, más bien, genéricos, trufados de conceptos
indeterminados y, especialmente, huérfanos de un régimen sanciona-
Intimidad y datos genéticos (Filosofía, forum shopping y dispersión normativa) 29

dor unificado más allá de las sanciones, de máximos, del art. 83, lo
cual posiblemente llegue a propiciar, a su vez, el fórum shopping o
sucesión de desplazamientos de los eventuales infractores en busca
del régimen jurídico nacional más benevolente con sus infracciones.
Para sustentar lo expuesto basta examinar la estructura y contenido
del art. 83 RGPD, un artículo que, tras recordar las garantías de todo
proceso administrativo sancionador y enumerar las diversas circunstan-
cias atenuantes y agravantes de la responsabilidad, prevé la posibilidad
de imponerse multa de 10 000 000 EUR como máximo (o, tratándose
de una empresa, de una cuantía equivalente al 2 % como máximo del
volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior) o
de 20 000 000 EUR como máximo (en similares condiciones), según la
entidad de unos grupos de infracciones genéricamente tipificados –lo que
posiblemente lleve en un futuro no muy lejano al planteamiento de varias
cuestiones prejudiciales en la materia por los jueces administrativos–, sin
que la cláusula del apartado 9 del art.83 parece que pueda impedir el
que las grandes empresas de tratamiento de datos vayan a elegir asentar-
se en aquel país que, de preverlas legalmente, establezca los sistemas de
sanciones más benévolos en pro del establecimiento de grandes corpo-
raciones en sus países (y consecuente cumplimiento de sus obligaciones
tributarias). Es el fenómeno del fórum shopping o peregrinación jurídica,
esta vez sancionadora, mediante el cual los sujetos (personas físicas y ju-
rídicas) se instalan en aquellos países más favorables a sus intereses tribu-
tarios, contables o, en el caso que nos atañe, relativos a tratamientos de
datos sin sanciones potenciales. De tal modo, igual que existen paraísos
fiscales o para la experimentación médica, existirán paraísos de datos, en
que las infracciones en la materia no conllevarán, de facto, sanción alguna
–recordemos que las sanciones son de máximos, no hay mínimo alguno–
o, de conllevarla, la ponderación eminentemente financiera entre importe
de las sanciones y benéficos que reporte incurrir en las infracciones de-
terminará las decisiones de implantación empresarial en uno u otro país.

5.  EL CONTROL JURÍDICO DEL BIG DATA

Y SU IMPOSIBILIDAD
Una normativa que no prevé la existencia de acciones efectivas en
Derecho a disposición del justiciable para acceder a los datos perso-
30 Luis Fernández Antelo

nales que le conciernen o para obtener su rectificación o supresión

vulnera el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela ju-
dicial efectiva del artículo 47 de la Carta de Derechos fundamentales,
al establecer éste que toda persona cuyos derechos y libertades garan-
tizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho
a la tutela judicial efectiva, respetando las condiciones establecidas
en dicho artículo. Tal mención es, en todo caso, inherente al concep-
to de Estado de Derecho, en que se ha de contar con instrumentos
efectivos de reacción jurisdiccional a disposición de los particulares
frente a otros particulares y, en particular, frente a los poderes pú-
blicos –y pronto, vista la evolución social y globalizada de la eco-
nomía, frente a las Corporaciones supranacionales (Microsoft, Face-
book, las grandes aseguradoras...)–. En tal sentido, cabe aludir a las
sentencias Les Verts/Parlamento, 294/83, EU:C:1986:166; Johnston,
222/84, EU:C:1986:206; Heylens y otros, 222/86, EU:C:1987:442, y
UGT‑Rioja y otros, C‑428/06 a C‑434/06, EU:C:2008:488).
En la materia que nos ocupa, en el tiempo que nos ocupa y en un
mundo globalizado, se da necesariamente un solapamiento de niveles
de protección (ordinaria, constitucional, TEDH, TJUE), que depende de
la naturaleza pública (directa o indirecta, al no remediarse judicialmen-
te, arts. 6 y 13 CEDH) o privada del autor de la violación así como del
objeto de la lesión, el uso concreto de los datos y si la víctima es mayor,
menor, grupo étnico, de orientación sexual… habida cuenta que los
usuarios de redes sociales son target preferente de la obtención de da-
tos, con vistas a las Corporaciones usuarias de big data como clientes.
Del mismo modo, los supervisores jurídicos pueden arbitrar, en fun-
ción del estado inicial, previo, posterior, judicial o incluso de ejecución
de sentencia (vid. la polémica sobre la ejecutividad efectiva de las Sen-
tencias del TEDH y la necesidad en España del recurso de revisión) de
la infracción, qué mecanismo de remedio es el coyunturalmente más
eficaz, pudiendo acudir bien a medidas cautelares –incluso a alertas
alimentarias, según los casos–; bien a sanciones administrativas por las
agencias de regulación, control o supervisión como la AEPD; bien a
sanciones de la Comisión europea o bien, atendido el caso y de confor-
midad con lo prevenido en los arts. 9.4 y 84 RGPD, a sanciones que
podrían revestir naturaleza incluso penal, al menos en lo atinente al
tratamiento de datos genéticos, datos biométricos o datos relativos a la
salud, y debidamente unidas a los tipos penales ya existentes.
Intimidad y datos genéticos (Filosofía, forum shopping y dispersión normativa) 31

6.  CONSENTIMIENTO INDIVIDUAL EN LAS

CESIONES DE DATOS GENÉTICOS. CAPACIDAD
(CONSENTIMIENTO DE MENORES), DOLO
Y NEGLIGENCIA DE LOS ACTORES. LA IDONEIDAD
DE LAS MASS ACTIONS COMO INSTRUMENTO
JURISDICCIONAL EFICAZ PARA LA EXACCIÓN
DE RESPONSABILIDAD
Si bien el art. 9.1 RGPD europeo califica de datos sensibles los
genéticos, quedando prohibido su tratamiento con carácter general
en una suerte de relación de lex specialis con el genérico art. 6 RGPD,
la autorización expresa (“consentimiento explícito”) del titular posi-
bilita, ex art. 9.2 RGPD, su tratamiento. De tal modo, una vez dada
ésta de modo fehaciente, son posibles sendos acceso y uso por terce-
ros, en las condiciones y con los fines expresamente autorizados. La
cuestión reside, precisamente, en el conocimiento efectivo de la citada
extensión por los autorizantes, y en la capacidad de los mismos para
otorgar un consentimiento de consecuencias tan graves como los que
se examinan en este artículo.
En este momento de la exposición cabría preguntarse cuantos
usuarios leen los contratos de Facebook (o cualquier otra App) cuan-
do se les pide permiso para acceder a los diversos datos que afectan
a la intimidad, tales como las fotografías de los dispositivos móviles
–con los metadatos que conllevan– (máxime cuando la petición suele
ser in genere, sin discriminar unas imágenes de otras y, sin siquiera
excluir las eliminadas); textos en pdf, documentos escaneados, emails
(también sin discriminación)… Cada vez hay más aplicaciones, es-
pecialmente unidas a dispositivos móviles, que piden acceder a da-
tos relativos a edad, geolocalización… o piden rellenar cuestionarios
para mejorar el servicio, cuyas preguntas son, en ocasiones, demasia-
do ajenas al objeto originario de la solicitud. Instagram pide permiso
para acceder a nuestras fotos; Amazon, a localización; las páginas de
subastas mantienen las listas de búsqueda, y así, con la mayor parte
de Apps y juegos. Y esto afecta a todo los grupos de edad, sociales y
familiares. Porque si los menores, a fecha del presente estudio, están
enganchados a juegos como Fortnite o candycrush, los adultos vuel-
can su intimidad en FB; los profesionales, sus Curriculums en Linkedn
32 Luis Fernández Antelo

y los solteros, sus sueños, pasiones y esperanzas en las aplicaciones de

citas.
En similar sentido, cabe reflexionar sobre si el consentimiento pres-
tado es real e incluye los elementos de conocimiento y volición que
cabría esperar o si, más bien, encubre una suerte de ansia por acceder
al contenido del software o la aplicación que nos exige el mismo,
como condición sine quae non para su disfrute. ¿Es tal consentimien-
to verdaderamente cabal o encubre, por el contrario, una suerte de
peaje, que, en ocasiones, es lo que verdaderamente dota de contenido
e interés económico a lo que se ofrece de modo pretendidamente gra-
tuito? Es en estos momentos en que cabe aplicar las teorías civiles del
consentimiento, en su intelección de manifestación cabal por quien,
teniendo capacidad in genere, dispone también de capacidad en el
momento concreto para prestar un consentimiento consciente –por
conocedor– de las consecuencias del acceso que se está facilitando.
Consciencia esta que, a su vez, precisa de una información previa, por
parte del solicitante, que ha de ser a la vez veraz y fácil de comprender,
sin esconderse en inacabables contratos de consentimiento que muy
pocos leen, limitándose a pulsar el “acepto” que abrirá al usuario las
puertas del disfrute de la App concreta.
Al respecto, en materia de consentimiento de menores e incapaces
ya se está dictando jurisprudencia en la materia. Valga por todas la
esencial Sentencia de 5 de junio de 2018, dictada por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea en el asunto C–210/16, Unabhängiges
Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein y Wirtschaft-
sakademie Schleswig-Holstein GmbH, con intervención de Facebook
Ireland Ltd y Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwal-
tungsgericht, conocida como Facebook 2 y sobre la que hablaremos
en posteriores epígrafes del presente trabajo. Mas, a fecha de hoy,
ninguna jurisdicción –al menos relevante para la formación de juris-
prudencia global– se ha pronunciado con el debido grado de rigor
sobre una cuestión tan esencial como la validez del consentimiento
prestado por quienes, no obstante ser genéricamente capaces –por
mayores de edad y no haber sido declarado incapaces–, se encuentran
coyunturalmente en estado de incapacidad para prestarlo válidamen-
te, bien como consecuencia de ludopatías típicas de juegos o apuestas
online, Apps de edición de fotografías, gadgets pretendidamente in-
dispensables, compras online o, in genere, las distintas redes sociales.
Intimidad y datos genéticos (Filosofía, forum shopping y dispersión normativa) 33

Si a tal inexistencia se añade el requisito de haber de agotarse las vías

judiciales internas con carácter previo a tener expedita la puerta de las
grandes jurisdicciones constitucionales y europeas, existe a fecha de
hoy un marco temporal de años en que la carencia de interpretación
judicial de normas genéricas o la lógicamente inexistente integración
de lagunas abonarán a la causación de daños que, en el momento de
crear un título jurisdiccional de reclamación, habrán devenido de im-
posible reparación, individual y globalmente.
Examinados someramente algunos elementos del consentimiento,
cumple resaltar, en lo atinente a las categorías clásicas de responsabi-
lidad (unión de las capacidades de conocer y querer), que no pasará
mucho tiempo, en un mercado en que los tests genéticos se pueden
adquirir por poco precio en los diversos portales web de venta, en que
las corporaciones demandadas se defiendan de reclamaciones alegan-
do la posibilidad que los reclamantes tenían de conocer, por ejemplo,
sus riesgos sanitarios –en reclamaciones contra aseguradoras que se
hubieren negado a asegurar o pagar contingencias por riesgos no de-
clarados y que el reclamante habría podido fácilmente conocer–. De
tal modo, nos encontramos ante una paradoja jurídica, en que para
poder resolver las grandes complicaciones de los pleitos en materia
genética no cabe sino acudir a las categorías clásicas de dolo (en sus
vertientes de directo, de consecuencias necesarias y dolo eventual)
y culpa (en toda la extensión de posibles negligencias, desde la leve
hasta la consciente, con especial hincapié en el concepto de lex artis
aplicado a sendos investigadores, aplicadores y empresas encargadas
de almacenamiento, tratamiento y puesta a disposición de los datos
genéticos).
Así, se ha de conjugar la identificación de los sujetos intervinientes
en el resultado lesivo, puesta en relación con la relación de causalidad
y grado de responsabilidad (excluyendo supuestos de responsabili-
dad por el resultado o versari in re ilícita en el escenario sancionador
actual, basado en la responsabilidad) de los mismos basada en las
categorías de dolo y culpa y, seguidamente, seleccionar el método ade-
cuado de exacción de responsabilidad, bien extrajudicial (acudiendo a
los Alternate Dispute Resolutions o ADR’s) bien jurisdiccional. Esta-
dio éste en que habrán, a su vez, de seleccionarse sendas jurisdicción,
solicitud de medidas cautelares de cesación en la conducta, investi-
gación o tratamiento lesivo y aseguramiento del eventual resultado
34 Luis Fernández Antelo

favorable, así como el instrumento concreto de actuación, lo que nos

lleva a las aptitud de las llamadas mass actions para la reivindicación
jurisdiccional efectiva de pretensiones en materia de protección de
datos. Utilizadas en la práctica en supuestos de responsabilidad por
daños causados por tabacaleras o asbestos, por ejemplo, requieren ser
ejercitadas por sujetos efectivamente afeptados y, al igual que en la
práctica jurisdiccional anglosajona es más que probable que deven-
gan la acción por antonomasia para sendos cese en la lesión, exacción
de responsabilidades y fijación de sanciones y resarcimientos2
En lo atinente a usos legítimos que no precisarían de autorización
expresa del titular, son aquellos que encuentran su legitimación en la
seguridad nacional, la protección de la vida, salud e integridad de las
personas; la preservación de territorios o integridad nacionales y si-
milares circunstancias, enunciadas en términos generales en el art. 9.2
RGPD y sujetas a posterior desarrollo por cada uno de los Estados
Miembros de la UE, abstracción hecha del conocido carácter vincu-
lante de los reglamentos y decisiones europeas, frente a la no obligato-
riedad en sus términos de Directivas (que imponen una obligación de
resultado, permitiendo a los estados elegir los medios que consideren
para su consecución) y recomendaciones, ex art. 288 TFUE .
En concreto, excepcionan la prohibición general de tratamiento de
datos genéticos del art. 9.1 sin autorización del titular la concurrencia
de razones y circunstancias relativas a su necesidad para el cumpli-
miento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del res-
ponsable del tratamiento. Para proteger intereses vitales del interesa-
do o de otra persona física, en el supuesto de que el interesado no esté
capacitado, física o jurídicamente, para dar su consentimiento. Por
una fundación, una asociación o cualquier otro organismo sin ánimo
de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical,
siempre que el tratamiento se refiera exclusivamente a los miembros
actuales o antiguos de tales organismos y sin que trascienda el ámbito
y fines de las mismas. Datos personales hechos manifiestamente públi-

2
Las mass actions son distintas de las class actions reguladas en la Regla 23 de
las normas federales de procedimiento civil (Federal Rules of civil procedure),
siendo privativo de las primeras el hecho de que deben ser llevadas a la juris-
dicción por individuos concretos cuya legitimatio jurisdictionis derivada de su
naturaleza de afectados directos.
Intimidad y datos genéticos (Filosofía, forum shopping y dispersión normativa) 35

cos por el propio interesado. Supuestos de necesidad para la formula-

ción, el ejercicio o la defensa de reclamaciones o cuando los tribunales
actúen en ejercicio de su función judicial. Necesidad por motivos de
interés público esencial, sobre la base del Derecho de la Unión o de
los Estados miembros, siempre que sea proporcional al objetivo per-
seguido, respete en lo esencial el derecho a la protección de datos y
establezca medidas adecuadas y específicas para proteger los intere-
ses y derechos fundamentales del interesado (excepción ésta no solo
amplia, sino también trufada de conceptos jurídicos indeterminados,
susceptibles de ser integrados por los actores y poderes públicos ad
casum). Necesidad para fines de medicina preventiva o laboral, eva-
luación de la capacidad laboral del trabajador, diagnóstico médico,
prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social, o
gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social, so-
bre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros o en
virtud de un contrato con un profesional sanitario y sin perjuicio de
las condiciones y garantías contempladas en el apartado 3 (referidas
al secreto profesional). Necesidad por razones de interés público en
el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amena-
zas transfronterizas graves para la salud, o para garantizar elevados
niveles de calidad y de seguridad de la asistencia sanitaria y de los
medicamentos o productos sanitarios, sobre la base del Derecho de la
Unión o de los Estados miembros que establezca medidas adecuadas
y específicas para proteger los derechos y libertades del interesado,
en particular el secreto profesional o, finalmente, con fines de archivo
en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines
estadísticos, de conformidad con el artículo 89, apartado 1, sobre la
base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe ser
proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho
a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas
para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado.
Ejemplo de uso legítimo amparado por tales excepciones sería,
por ejemplo, el fichero nacional de huellas genéticas francés (Fichier
National des Empreintes Génétiques o FNAEG), creado con el fin de
descubrir a los autores de ilícitos penales y encontrar personas des-
aparecidas, que en 2018 albergaba legitimamente casi 3 millones de
perfiles genéticos bajo la supervisión de la Dirección Central de Policía
Judicial del Ministerio del Interior francés y, a su vez, bajo el control de
36 Luis Fernández Antelo

un magistrado. A él solo pueden acceder personas especialmente iden-

tificados y autorizadas y se encuentra legalmente en los arts. 706-54 y
R 53-9 del código procesal francés. Respecto al mismo, la Comisión
Nacional de Informática y Leyes avisó, con ocasión de una enmienda
(CL-846) al Programa 2019-20223 de los riesgos de expandir la posi-
bilidad de identificar sujetos responsables de infracciones vía segmen-
tos de ADN tanto no codificantes como codificantes, en tanto éstos
últimos sí permiten conocer características genéticas de un individuo,
como su origen étnico, que los segmentos no codificantes impiden
llegar a conocer. Similar al FNAED francés es el CODIS (Combined
DNA Index System) norteamericano4, sobre el que sendas doctrina y
jurisprudencia han tenido ocasión de pronunciarse, como tendremos
ocasión de exponer en relación con la obtención no autorizada de da-
tos genéticos de personas sujetas a investigación criminal en los USA.
De la lectura de las excepciones a la exigencia de consentimiento
(que, se insiste, ha de ser expreso, cierto y dado por persona capaz)
se deduce que las excepciones son de tal amplitud que difuminan el
principio general de prohibición de tratamiento no autorizado, aun
existiendo la claúsula del art. 9.4 RGPD, que se examina en el apar-
tado que sigue.

7.  LA CLÁUSULA DEL APARTADO 4 DEL ART. 9

RGPD. CONTENIDO, EFECTOS Y POSIBILIDAD
DE SUPERVISIÓN EFECTIVA DE CUMPLIMIENTO
Consciente de las implicaciones pro futuro del desarrollo de la ge-
nética y sus consecuencias en materia de protección de datos, el legis-
lador europeo introdujo una clausula ad hoc en la materia, una suerte
de habilitación ex ante para que los Estados miembros de la Unión
Europea pudieran introducir disposiciones más restrictivas que las de
sus vecinos en cuestión de tratamiento de datos genéticos sin por ello
incumplir el derecho de la Unión Europea. Así, el 9.4 RGPD habilita
a cada Estado miembro para mantener o introducir condiciones adi-

3
http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/amendements/1349/CION_LOIS/
CL846
4
https://www.fbi.gov/services/laboratory/biometric-analysis/codis
Intimidad y datos genéticos (Filosofía, forum shopping y dispersión normativa) 37

cionales, inclusive limitaciones, con respecto al tratamiento de datos

genéticos, datos biométricos o datos relativos a la salud. Nos encon-
tramos ante una previsión legal en que ninguno de sus elementos es
baladí.

8.  JURISPRUDENCIA EN LA MATERIA

A nivel interno.–La STC 254/1993, de 20 de julio, declaró que el
art. 18.4 C.E. incorporaba un instituto de garantía de otros derechos,
fundamentalmente el honor y la intimidad. La garantía de la intimi-
dad pasó a adoptar un entendimiento positivo que se tradujo en un
derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La
llamada libertad informática fue concebida, así, como “el derecho a
controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa infor-
mático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición
del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados
para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención”.
La STC 94/1998, de 4 de mayo, a su vez, sienta que nos encon-
tramos ante un derecho fundamental a la protección de datos por el
que se garantiza a la persona el control sobre sus datos, cualesquiera
datos personales, y sobre su uso y destino, para evitar el tráfico ilícito
de los mismos o lesivo para la dignidad y los derechos de los afectados
La STC 135/2014, de 8 de septiembre, consideró como prueba de
cargo suficiente en procedimiento penal el resultado de un análisis de
ADN tomado con consentimiento del condenado y ratificado median-
te la valoración judicial de otras pruebas de cargo, concluyendo moti-
vadamente la culpabilidad del recurrente. Al respecto, el FJ 4 sintetiza
la doctrina del TC en la materia, razonando que “para que el consen-
timiento pueda calificarse de eficaz debe ser libre y voluntario (STC
211/1996, de 7 de marzo), y además, como pre-condición de validez,
para que el consentimiento pueda ser considerado como libre y volun-
tario, debe tratarse de un consentimiento informado (STC 37/2011,
de 28 de marzo, FJ 5). Según se desprende de las actuaciones, en el
caso que nos ocupa, el carácter informado del consentimiento es una
consecuencia que derivaría de la finalidad de la propia diligencia de
investigación: “la obtención de una muestra biológica para el poste-
rior análisis pericial de ADN es una diligencia de investigación crimi-
38 Luis Fernández Antelo

nal. Su fin es obtener información (perfiles identificadores) que permi-

ta el esclarecimiento de hechos delictivos, pasados o incluso futuros
(mediante la conservación de los mismos en una base de datos). Esto
es, precisamente, lo que sucedió en el presente caso. La obtención de
la muestra se llevó a cabo en el marco de una investigación criminal
con el fin de determinar la eventual participación del recurrente en
los hechos objeto de imputación. El examen del contenido del acta
policial de obtención de muestras biológicas permite constatar que
el recurrente fue informado no solo del tipo de intervención corporal
que se iba a practicar (un frotis bucal con un hisopo de algodón), sino
también del fin de la diligencia. Así se reflejó documentalmente que
su fin era llevar a cabo estudios de ADN que permitiesen determinar
su perfil genético y realizar los estudios comparativos necesarios, así
como su cotejo en la base de datos de ADN. Información que resulta-
ba suficiente al precisar la finalidad de la diligencia que se iba a prac-
ticar. Al mismo tiempo se le informó que los perfiles genéticos del re-
currente se cotejarían con los existentes en la base de datos de ADN”.
Por último, la STC 43/2014, de 7 de marzo, respalda la posibilidad
de obtener información biológica de una prueba de ADN obtenida
sin consentimiento –cuestión distinta al consentimiento en contrario–
para estimar acreditada la participación en los hechos del demandan-
te, dado que para la condena penal “el órgano judicial tomó en consi-
deración como prueba principal la aparición de su huella genética en
las prendas encontradas en el lugar de los hechos, debiéndose conside-
rar que la prueba de ADN es prueba directa, y no mero indicio, de que
se produjo contacto directo del recurrente con los objetos hallados en
la escena delictiva, a partir de lo cual y después de una ponderación
de su propia versión, la inferencia del tribunal de su participación en
el delito de daños terroristas se presenta como una conclusión plena-
mente ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia”.
A nivel europeo.–La Sentencia Digital Rights Ireland et alii, C‑293/12
y C‑594/12, EU:C:2014:238, de 8 de abril de 2014, en su apartado
39 sienta, en lo que atinente al contenido esencial del derecho funda-
mental al respeto de la vida privada y de los otros derechos recono-
cidos en el artículo 7 de la Carta Europea de Derechos humanos que
“aunque la conservación de datos que la Directiva 2006/24 impone
constituye una injerencia especialmente grave en dichos derechos, no
puede vulnerar dicho contenido puesto que, como se desprende de su
Intimidad y datos genéticos (Filosofía, forum shopping y dispersión normativa) 39

artículo 1, apartado 2, la Directiva no permite conocer el contenido

de las comunicaciones electrónicas como tal”.
A su vez, la Sentencia de 6 de octubre de 2015, dictada en el asunto
C‑362/14, caso Maximillian Schrems vs. Data Protection Commissio-
ner, habiendo intervenido el Digital Rights Ireland Ltd,es (conocida
como entencia Facebook 1) es esencial para comprender el núcleo
doctrinal de la cuestión a examen. En concreto, su epígrafe 89 sien-
ta, respecto a la Decisión 2000/520 (sobre garantía de protección de
datos en países terceros), que “ no pone de manifiesto la existencia
de una protección jurídica eficaz contra injerencias de esa naturaleza.
Como ha expuesto el Abogado General en los puntos 204 a 206 de
sus conclusiones, los mecanismos de arbitraje privado y los proce-
dimientos ante la Comisión Federal de Comercio, cuyas facultades,
descritas en particular en las FAQ no 11 que figuran en el anexo II de
esa Decisión, se limitan a los litigios comerciales, atañen al cumpli-
miento por las empresas estadounidenses de los principios de puerto
seguro, y no se pueden aplicar en litigios concernientes a la legalidad
de injerencias en los derechos fundamentales derivadas de medidas de
origen estatal”. Prosigue el epígrafe 93 razonando que una normativa
que autoriza de forma generalizada la conservación de la totalidad
de los datos personales de todas las personas cuyos datos se hayan
transferido desde la Unión a Estados Unidos, sin establecer ninguna
diferenciación, limitación o excepción en función del objetivo perse-
guido y sin prever ningún criterio objetivo que permita circunscri-
bir el acceso de las autoridades públicas a los datos y su utilización
posterior a fines específicos, estrictamente limitados y propios para
justificar la injerencia que constituyen tanto el acceso a esos datos
como su utilización, no se limita a lo estrictamente necesario, y finali-
za el epígrafe 94 puntualizando que, en particular, se debe considerar
que una normativa que permite a las autoridades públicas acceder de
forma generalizada al contenido de las comunicaciones electrónicas
“lesiona el contenido esencial del derecho fundamental al respeto de
la vida privada garantizado por el artículo 7 de la Carta (véase, en
ese sentido, la sentencia Digital Rights Ireland y otros, C‑293/12 y
C‑594/12, EU:C:2014:238, apartado 39)”.
Por último, y en cuanto a la Sentencia de 5 de junio de 2018, dictada
en el asunto C-210/16, Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz
Schleswig-Holstein y Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH,
40 Luis Fernández Antelo

con intervención de Facebook Ireland Ltd y Vertreter des Bundesin-

teresses beim Bundesverwaltungsgericht, conocida como Facebook 2,
trae causa de una cuestión prejudicial del art. 267 TFUE en materia de
uso y autorización de los llamados Cookies, en relación con el consenti-
miento e intimidad, en especial de menores. A dichos efectos, su epígrafe
33 afirma sin ambages que “los tratamientos de datos personales de que
se trata en el litigio principal se efectúan en esencia mediante cookies
que Facebook coloca en el ordenador o en cualquier otro aparato de las
personas que visitan la página de fans, cuya finalidad es almacenar in-
formación sobre los navegadores web y que permanecen activas duran-
te dos años si no se borran. Asimismo se desprende de dichos autos que,
en la práctica, Facebook recibe, guarda y trata los datos almacenados
en las cookies, en particular, cuando una persona visita «los servicios
de Facebook, los servicios ofrecidos por otras empresas de Facebook y
los servicios ofrecidos por otras empresas que utilizan los servicios de
Facebook». Además, otras entidades, como los socios de Facebook o in-
cluso terceros, pueden utilizar cookies en los servicios de Facebook para
[ofrecer servicios directamente a dicha red social], así como a las empre-
sas que se anuncian en Facebook”. Y dado que, en términos del epígrafe
39, el administrador de una página de fans alojada en Facebook, como
Wirtschaftsakademie, participa, mediante su acción de configuración,
en función, en particular, de su audiencia destinataria, así como de obje-
tivos de gestión o de promoción de sus actividades, en la determinación
de los fines y los medios del tratamiento de los datos personales de los
visitantes de su página de fans, concluye el Tribunal de Justicia que
dicho administrador sí debe ser calificado en el presente caso de respon-
sable de ese tratamiento en la Unión, en el sentido del artículo 2, letra
d), de la Directiva 95/46, conjuntamente con Facebook Ireland, con las
obligaciones que ello conlleva y consecuente responsabilidad.
A nivel de jurisprudencia (case Law) norteamericana.–Baste recordar, por
su relación con el campo de la genética relacionado expresamente
con la protección de datos, la reciente sentencia dictada en el caso
Maryland vs. King, en que el Tribunal Supremo de los USA ratificó la
posibilidad de obtener ADN de sospechosos aún contra su voluntad,
asimilándolo a la toma de huellas dactilares. Debe resaltarse, por su
acertada plasmación de las consecuencias de ampliar el acceso a los
datos derivado de la toma forzosa de muestras, el voto particular del
juez Scallia al respecto.
Intimidad y datos genéticos (Filosofía, forum shopping y dispersión normativa) 41

9.  CONCURRENCIA DE INTERVINIENTES

EN EL TRATAMIENTO DE DATOS GENÉTICOS Y
EXACCIÓN DE RESPONSABILIDADES INDIVIDUALES.
INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE REACCIÓN.
LA NECESIDAD DE VOLVER A LAS CATEGORÍAS
JURÍDICAS TRADICIONALES
Desde el investigador genético hasta quien utiliza ilegítimamente
datos adquiridos a empresas de venta de los mismos, pasando por el
responsable de tratamiento negligente en identificar o elaborar debi-
damente la evaluación de impacto del art. 35 RGPD, las Agencias de
Supervisión o incluso los Beta Testers y otros eslabones en las cadenas
de producción y distribución, existe una sucesión de actores, cada
uno con su específica responsabilidad (unos conscientes, otros meros
actores naturales y otros, negligentes en la exigencia de información
sobre el fin de los tratamientos) en el perjuicio final. En el momento
de exacción de responsabilidades, es carga de quien la reclama por
haber sido perjudicado, el identificarlos no solo nominalmente, sino
en base al dominio que sobre el resultado final ha ostentado cada
uno, y si ha obrado con dolo o negligencia, dividida a su vez en los
distintos grados acuñados por la teoría general del derecho penal. Tal
tarea, huelga decir, es titánica, de ahí que tradicionalmente se acuda
al instrumento de las mass actions para poder hacer frente colectiva-
mente a los costes de emprender procesos contra corporaciones cuya
disponibilidad económica –y edad corporativa, superior a la física de
los reclamantes– es más que suficiente para aguantar litigios de déca-
das. Mas una vez identificados, nominal y funcionalmente, es preciso
indagar la responsabilidad que cada uno de los actores ostenta en el
perjuicio, así como la intensidad y naturaleza de la misma.
En similar sentido, y con idéntico objetivo, se hace necesario for-
mar a los supervisores públicos en la pluralidad de instrumentos de
reacción jurídica disponibles, que van desde la respuesta rápida pro-
pia de las alertas alimentarias o las medidas provisionalísimas hasta
la imposición de sanciones, pasando por la suspensión temporal de
servicios online, la posibilidad de interrumpir sistemas de pagos inme-
diatos entre territorios fiscalmente exentos o la imposición de multas
coercitivas en tanto se persista en la conducta ilícita. Para ello, debe
42 Luis Fernández Antelo

siempre ponderarse la eficacia de las mismas en relación con el bene-

ficio que reporta al infractor el persistir en la actividad ilícita (ponde-
ración que, empero, siempre llevara a cabo el infractor, decantándose
por la actuación más beneficiosa, sea esta el cese, sea la continuidad
en la actividad persistiendo en el ilícito y abonando las multas que se
vayan irrogando, como se aventuró al principio del presente estudio).

10.  LA IDONEIDAD DE LAS DECLARACIONES

DE IMPACTO DEL ART. 35 RGPD EN MATERIA
DE GENÉTICA Y PROTECCIÓN DE DATOS
En una perspectiva jurídica en que las más diversas declaraciones
de impacto se han convertido en una suerte de elementos de com-
pliance globales, merced a las sucesivas fases de información pública,
audiencia de los más diversos actores, planteamiento de alternativas
basadas en los más variados principios de precaución y, redacción de
planes de previsión, respuesta e indemnización, era de esperar que un
campo tan imprevisible como el de la genética y la protección de datos
contara con su propia necesidad de declaración de impacto, plasmada
en el art. 35 RGPD5. De su examen cumple resaltar que, siguiendo las

5
“Cuando sea probable que un tipo de tratamiento, en particular si utiliza nue-
vas tecnologías, por su naturaleza, alcance, contexto o fines, entrañe un alto
riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas, el responsable del
tratamiento realizará, antes del tratamiento, una evaluación del impacto de las
operaciones de tratamiento en la protección de datos personales. Una única eva-
luación podrá abordar una serie de operaciones de tratamiento similares que
entrañen altos riesgos similares.
2. El responsable del tratamiento recabará el asesoramiento del delegado de
protección de datos, si ha sido nombrado, al realizar la evaluación de impacto
relativa a la protección de datos.
3. La evaluación de impacto relativa a la protección de los datos a que se refiere
el apartado 1 se requerirá en particular en caso de:
a) evaluación sistemática y exhaustiva de aspectos personales de personas físicas
que se base en un tratamiento automatizado, como la elaboración de perfiles,
y sobre cuya base se tomen decisiones que produzcan efectos jurídicos para las
personas físicas o que les afecten significativamente de modo similar;
b) tratamiento a gran escala de las categorías especiales de datos a que se refiere
el artículo 9, apartado 1, o de los datos personales relativos a condenas e infrac-
ciones penales a que se refiere el artículo 10, o
Intimidad y datos genéticos (Filosofía, forum shopping y dispersión normativa) 43

pautas de otras declaraciones de impacto, es preceptiva en supuestos

alto riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas, por
lo que, en materia genética será obligatoria en la práctica totalidad de
los supuestos, erigiéndose su falta en posible causa de nulidad de la
actuación impugnada. La realización seguirá las fases de asesoramien-
to, evaluación sistemática, observación sistemática, comunicaciones,
mecanismo de coherencia, cumplimiento de los códigos de conducta,

c) observación sistemática a gran escala de una zona de acceso público.

4. La autoridad de control establecerá y publicará una lista de los tipos de ope-
raciones de tratamiento que requieran una evaluación de impacto relativa a la
protección de datos de conformidad con el apartado 1. La autoridad de control
comunicará esas listas al Comité a que se refiere el artículo 68.
5. La autoridad de control podrá asimismo establecer y publicar la lista de los
tipos de tratamiento que no requieren evaluaciones de impacto relativas a la
protección de datos. La autoridad de control comunicará esas listas al Comité.
6. Antes de adoptar las listas a que se refieren los apartados 4 y 5, la autoridad de
control competente aplicará el mecanismo de coherencia contemplado en el ar-
tículo 63 si esas listas incluyen actividades de tratamiento que guarden relación
con la oferta de bienes o servicios a interesados o con la observación del com-
portamiento de estos en varios Estados miembros, o actividades de tratamiento
que puedan afectar sustancialmente a la libre circulación de datos personales en
la Unión.
7. La evaluación deberá incluir como mínimo:
a) una descripción sistemática de las operaciones de tratamiento previstas y de
los fines del tratamiento, inclusive, cuando proceda, el interés legítimo persegui-
do por el responsable del tratamiento;
b) una evaluación de la necesidad y la proporcionalidad de las operaciones de
tratamiento con respecto a su finalidad;
c) una evaluación de los riesgos para los derechos y libertades de los interesados
a que se refiere el apartado 1, y
d) las medidas previstas para afrontar los riesgos, incluidas garantías, medidas
de seguridad y mecanismos que garanticen la protección de datos personales, y
a demostrar la conformidad con el presente Reglamento, teniendo en cuenta los
derechos e intereses legítimos de los interesados y de otras personas afectadas.
8. El cumplimiento de los códigos de conducta aprobados a que se refiere el ar-
tículo 40 por los responsables o encargados correspondientes se tendrá debida-
mente en cuenta al evaluar las repercusiones de las operaciones de tratamiento
realizadas por dichos responsables o encargados, en particular a efectos de la
evaluación de impacto relativa a la protección de datos.
9. Cuando proceda, el responsable recabará la opinión de los interesados o de
sus representantes en relación con el tratamiento previsto, sin perjuicio de la
protección de intereses públicos o comerciales o de la seguridad de las operacio-
nes de tratamiento.
44 Luis Fernández Antelo

audiencia de los interesados o de sus representantes en relación con el

tratamiento previsto y resolución.

11. CONCLUSIONES
En materia genética es imposible la anonimización absoluta de los
datos, por la sencilla razón de que cada huella genética de cada indi-
viduo –al menos, a fecha de hoy– es única en todo el universo. Si a tal
axioma se añade la relatividad de la naturaleza anónima en ciertos su-
puestos, la cuestión pasa a girar en torno al mayor nivel de protección
posible. Nivel éste inversamente proporcional al número de avances
en la materia. A modo de ejemplo, existen enfermedades raras de los
que, como mucho, existe un solo paciente en un concreto territorio.
De tal modo, la anonimizacion de los datos sobre enfermedades raras
en tal territorio no impedirá identificar al sujeto específico, por mucho
que se codifique su identidad. De este modo, es muy difícil preservar
la intimidad en los entornos y soportes actuales. En el llamado far
web, el tráfico de datos genéticos desde territorios (físicos o ciberné-
ticos, como la Deep Web) libres de supervisión y sanción, es el nuevo
Dorado para quienes adolezcan de la falta de escrúpulos precisa. Es
obligación del Derecho, en un entorno de coordinación que trascienda
los meros objetivos programáticos o conceptos indeterminados, esta-
blecer un sistema armónico, eficiente y de respuesta inmediata frente
a los intentos de lesión de la intimidad de quienes han depositado sus
datos en repositorios genéticos, sin perjuicio de las políticas proce-
dentes en materia de información y prevención. Podemos decir que en

10. Cuando el tratamiento de conformidad con el artículo 6, apartado 1, letras

c) o e), tenga su base jurídica en el Derecho de la Unión o en el Derecho del Es-
tado miembro que se aplique al responsable del tratamiento, tal Derecho regule
la operación específica de tratamiento o conjunto de operaciones en cuestión, y
ya se haya realizado una evaluación de impacto relativa a la protección de datos
como parte de una evaluación de impacto general en el contexto de la adopción
de dicha base jurídica, los apartados 1 a 7 no serán de aplicación excepto si los
Estados miembros consideran necesario proceder a dicha evaluación previa a las
actividades de tratamiento.
11. En caso necesario, el responsable examinará si el tratamiento es conforme
con la evaluación de impacto relativa a la protección de datos, al menos cuando
exista un cambio del riesgo que representen las operaciones de tratamiento”.
Intimidad y datos genéticos (Filosofía, forum shopping y dispersión normativa) 45

el mundo de hoy, en que el concepto –e intensidad– de la intimidad

como sentimiento ha mutado, el vacío dejado ha sido llenado por la
consideración de los datos como patrimonio personal y privativo a
proteger, abstracción hecha del grado de naturaleza íntima que cada
sujeto les asigne. En lo atinente a los datos genéticos, que conllevan
información de todas y cada una de las vertientes de nuestro ser, la
precaución se erige en medida óptima de prevención. La intervención
de las administraciones y el Derecho, a fecha de hoy, no deja de ser
tardía e ineficaz en lo atinente a la gestión y reparación de lesiones,
por lo que los avances en sendas eficacia y lucha contra las mismas
todavía se encuentra en un estadio tan temprano que solo puede abor-
darse desde la prevención personal, los programas de compliance, la
información y la conciencia de que, una vez nuestros datos genéticos
son subidos a la red, el control sobre su gestión, tratamiento y destino
deviene, de facto, imposible.
 ORIENTACIÓN SEXUAL
Y DERECHOS HUMANOS

Antonio Arroyo Gil

Profesor de Derecho Constitucional
Universidad Autónoma de Madrid

1. INTRODUCCIÓN CON SPOILER

Green Book, un biopic que ganó el Óscar a la mejor película en
la última edición de estos premios (2019), cuenta la historia de un
célebre pianista negro, Don Shirley, que emprende, acompañado de
un rudo chófer y guardaespaldas blanco, a comienzos de los años
sesenta del siglo pasado (en 1962), una gira de conciertos por varios
Estados del sur de Estados Unidos de América, en donde los prejui-
cios raciales estaban (y seguramente están aún) muy arraigados. Lo
hace voluntariamente, tomándoselo como una especie de ejercicio de
activismo para enfrentarse no solo a esos prejuicios propios de una
sociedad enferma, sino también a sus personales dilemas identitarios.
La pareja tiene que afrontar así distintas situaciones en las que el
afamado pianista negro es objeto de diversas agresiones, algunas in-
cluso físicas, como consecuencia de su color de piel y de querer vivir y
comportarse como una persona poseedora de la misma dignidad que
cualquier otra, con independencia de cuál sea el color de su piel. Qui-
zás lo que más sorprende en la película es, en efecto, la gran dignidad
con que este hombre, que reniega de la violencia, afronta los ultrajes
que padece, incluso por parte de quienes perteneciendo a la elite social
y económica local quieren disfrutar de su maestría al piano. Pero lo
que más llama la atención, al menos así me sucedió a mí, aunque en la
película apenas se haga hincapié en ello, es que esa dignidad que ex-
hibe el protagonista para afrontar la discriminación de que es objeto
por su color de piel, se transforma en actitud vergonzante cuando se
descubre cuál es su orientación sexual, pues Don Shirley, además de
negro, es también homosexual.
48 Antonio Arroyo Gil

Boy Erased, la segunda película dirigida por Joel Edgerton, estrena-

da en España en 2019 bajo el acertado título de Identidad borrada, está
basada en un libro autobiográfico de Garrard Conley, y cuenta la histo-
ria de un adolescente de 19 años, hijo de un predicador baptista en una
pequeña ciudad de Estados Unidos, que se ve “obligado” (para mante-
ner el afecto de su familia y su comunidad) a participar en un programa
de conversión, apoyado por la iglesia, con el fin de “curar” su homo-
sexualidad. Buena parte del metraje se dedica a mostrar el conflicto de
este joven con el inquietante terapeuta jefe y sus “peculiares” métodos
de reconversión, de los que tanto se lucra, así como la evolución que
experimenta el protagonista tanto en la relación que mantiene con sus
padres como con otros miembros del programa, hasta lograr su propia
aceptación, paso previo para conseguir la de los demás. Aunque la pelí-
cula admite diferentes interpretaciones, quizás la que más interés tenga
sea aquella que pone el acento en la homofobia cultural (o ambiental)
normalizada, que explica por qué hay personas que, deseando lo mejor
para sus seres queridos, son, sin embargo, incapaces de comprender y
respetar su orientación sexual, hasta el punto de intentar cambiarla o,
directamente, borrarla, lo que, a la postre, supone borrar su identidad,
con los destrozos psicológicos que algo así trae consigo.

2.  DE LAS APARIENCIAS, LAS PRESUNCIONES

Y SU TRASCENDENCIA
Con estos breves extractos de las películas Green Book y Boy Era-
sed no se pretende más que llamar la atención sobre un hecho que es
fundamental para comprender a qué nos enfrentamos cuando quere-
mos hablar, como anuncia el título de este trabajo, de “orientación
sexual y derechos humanos”. Es el siguiente: como se ha destacado
en repetidas ocasiones, “el prejuicio social e ideológico que está en el
origen de la discriminación contra las personas homosexuales es de
primer grado, cercano a la idea de una especie de estigma, únicamente
comparable, dentro del ámbito del Derecho antidiscriminatorio, a los
prejuicios racistas”1.

1
Vid. REY MARTÍNEZ, Fernando: “Sentido y alcance del derecho fundamental
a no sufrir discriminación por orientación sexual”, Revista General de Derecho
Orientación sexual y derechos humanos 49

Sin negar lo que hay de verdad en esta afirmación por lo que se

refiere a los prejuicios sociales e ideológicos de carácter estigmatizan-
te que padecen tanto las personas negras como las homosexuales, la
comparación resulta, sin embargo, también inexacta o incompleta,
por una razón que seguramente ya se habrá adivinado: Mientras que
una persona negra no puede ocultar cuál es el color de su piel, ni lógi-
camente, cambiarlo, una persona homosexual sí puede ocultar cuál es
su orientación sexual, y, en opinión de algunos, también modificarla,
mediante las terapias adecuadas.
En directa relación con esto se encuentra otra cuestión que tiene
asimismo su importancia: mientras que en el caso de las personas ne-
gras no se parte de ninguna presunción sobre cuál es su raza o color
de piel, pues resulta evidente, en el de las personas homosexuales sí
se parte de una presunción de heterosexualidad, que, o bien hay que
vencer, saliendo, como se dice popularmente, del “armario”, o bien
hay que mantener oculta, acomodándose a ella en muchas situaciones
que se presentan en la vida cotidiana, y que aunque parezca que no
tienen mayor relevancia, pueden, sin embargo, resultar muy desagra-
dables e, incluso, humillantes para quien no es heterosexual2.
Sobre ambas cuestiones volveremos más adelante, pues las mismas
tienen una importancia que no se puede ignorar a la hora de deter-
minar si el derecho a la intimidad (o a la vida privada) es adecua-

Constitucional, 17 (número monográfico dedicado a “El movimiento LGTB en

perspectiva constitucional”, coordinado por F. J. Matia, A. Elvira y A. Arroyo),
2013, p. 3.
2
A esta idea apunta REY MARTÍNEZ, Fernando: “Igualdad y prohibición de dis-
criminación: de 1978 a 2018”, RDP, 100, 2017, p. 137, cuando afirma que los
rasgos de pertenencia de los grupos a los que se refiere el art. 14 CE (entre los
que se encuentra, aunque no lo mencione expresamente, la orientación sexual, tal
y como el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de precisar: STC 41/2006,
de 13 de febrero) “son, comúnmente, inmodificables por el miembro individual y
no dependen de la libre elección del sujeto, de su mérito y trayectoria individual,
y suelen ser, además, transparentes, de suerte que, normalmente, se produce una
cierta estigmatización social por el hecho de la simple pertenencia a un grupo que
uno no ha elegido, del que normalmente no se puede salir y cuya pertenencia no se
puede ocultar, o sí, pero con el coste de una gestión esquizofrénica [el subrayado
es mío] de la propia existencia”. En realidad, como el propio Fernando Rey reco-
noce, esta expresión es atribuible a M. Pollack. Vid. REY MARTÍNEZ, Fernando:
“Sentido y alcance del derecho fundamental..., p. 13.
50 Antonio Arroyo Gil

do (o suficiente) para lograr una correcta protección de las personas

LGTBI3. Y, en esa medida, si la inclusión de un trabajo como este en
un libro colectivo sobre dimensiones del derecho a la vida privada y
familiar encuentra, o no, fácil acomodo.

3.  UN PAR DE (CRUDOS) APUNTES SOBRE

LA REALIDAD DE LAS PERSONAS LGTBI
En una reflexión jurídico-constitucional sobre orientación sexual
y derechos humanos como la que aquí se pretende, no se puede hacer
completa abstracción de la realidad fáctica a la que nos enfrentamos,
pues la misma determina, inevitablemente, el enfoque del análisis ju-
rídico. Interesa, por eso, hacer alguna referencia, siquiera sea muy
sucinta, al contexto en el que se desenvuelve la vida de millones de
personas LGTBI tanto fuera como dentro de España.

3
LGTBI es el acrónimo de Lesbianas, Gais, Transexuales, Bisexuales e Intersexua-
les. Su uso se encuentra ya muy generalizado para referirse a todas aquellas
personas que presentan una orientación sexual o identidad de género distinta
de las consideradas más habituales (heterosexual y cisexual). Es común, además,
utilizarlo, indistintamente, para apelar, en ocasiones, de manera global a todas
ellas, y, otras veces, solo a quienes se identifican con alguna/s de esas letras. Con-
viene precisar, no obstante, que el caso de las personas intersexuales es muy dife-
rente, pues su singularidad no radica en su orientación sexual, ni siquiera en su
identidad de género, sino en la presencia de rasgos cromosómicos, gonadales y/o
genitales propios de ambos sexo (masculino y femenino), lo que les convierte en
personas que, con frecuencia, no se sienten incluidas dentro de esta clasificación
binaria. Vid. al respecto, LAUROBA LACASA, Elena: “Las personas intersexua-
les y el derecho: posibles respuestas jurídicas para un colectivo invisible”, Dere-
cho Privado y Constitución, 32, 2018, p. 13 ss; BENAVENTE MOREDA, Pilar:
“Menores transexuales e intersexuales. La definición de la identidad sexual en la
minoría de edad y el interés superior del menor”, RJUAM, 2019 [en prensa]; y
ARROYO GIL, Antonio: “Intersexualidad: una aproximación jurídica”, en Ma-
tia, F. J. / Elvira, A. / Arroyo, A., La protección de derechos fundamentales de
personas LGTBI, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 437 ss. Vid. asimismo los
distintos trabajos que abordan el estudio de la intersexualidad desde muy dife-
rentes perspectivas, recogidos en el libro colectivo de SCHERPE, J. M./DUTTA,
A./HELMS, T. (eds.): The legal status of intersex persons, Intersentia, Cambrid-
ge, 2018.
Orientación sexual y derechos humanos 51

3.1.  Contexto internacional

En el completo Informe Homofobia de Estado 2019, elaborado
por la ILGA4, la más representativa asociación internacional en de-
fensa de los derechos de las personas LGTBI, que actúa como entidad
consultora del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
se ofrecen numerosos datos a este respecto, que, si bien no podemos
analizar ahora de manera exhaustiva, sí merecen, al menos, un co-
mentario general.
Pese a que algunos de esos datos llamen al optimismo, como el
hecho de que en un país tan relevante en la esfera internacional como
India se hayan despenalizado, por fin, las relaciones entre personas
del mismo sexo, o que sean ya veintiséis los países que reconocen el
llamado matrimonio igualitario, lo cierto es que aún podemos en-
contrar muchos otros que dan muestra del horror en que millones de
personas LGTBI tienen que desarrollar diariamente su vida en gran
parte del mundo. Basten como muestra los siguientes ejemplos:
– En setenta países (sobre todo, de África y Asia) es ilegal mantener
relaciones sexuales consentidas entre personas mayores de edad del
mismo sexo.
– En seis países tales relaciones están legalmente castigadas con
la pena de muerte (Arabia Saudí, Irán, Yemen, Sudán, doce Estados
de Nigeria y parte de Somalia), y en otros cinco (Afganistán, Catar,
Emiratos Árabes Unidos, Mauritania y Pakistán) una persona homo-
sexual también puede ser condenada a la pena capital en determina-
das circunstancias.
– En veintiséis países se condena por estos actos a una pena que
oscila entre los diez años de prisión y la cadena perpetua; y en otros
treinta y un Estados el castigo llega hasta los ocho años.
Si bien esta legislación represora de la homosexualidad se encuen-
tra localizada básicamente en países africanos y asiáticos, en otros Es-
tados no tan lejanos de la llamada órbita occidental es asimismo muy
preocupante la deriva que están tomando los acontecimientos en los
últimos tiempos. En Rusia proliferan las llamadas leyes “anti-propa-

4
Se puede consultar en el siguiente enlace: https://ilga.org/es/informe-homofo-
bia-estado
52 Antonio Arroyo Gil

ganda gay”, que prohíben cualquier tipo de información en positivo

sobre la homosexualidad. En Chechenia van en aumento las torturas
y persecuciones infligidas por autoridades públicas a personas LGTBI.
En Brasil son muy numerosos los ataques perpetrados contra este co-
lectivo, causando, en muchos casos, a sus víctimas (sobre todo, tran-
sexuales) heridas graves e, incluso, la muerte.
Aunque se trate solo de un par de pinceladas, son suficientes para
darnos cuenta de cuál es el contexto internacional en el que nos move-
mos cuando hablamos de “orientación sexual y derechos humanos”.

3.2. España
Lógicamente, en España, desde hace ya algunos años, la situación
es muy diferente, tanto desde un punto de vista legal como social5. En
nuestro país, en efecto, la antigua legislación represora de la homose-
xualidad (Ley 16/1970, de 4 de agosto, de Peligrosidad y Rehabilita-
ción Social) se vio seriamente modificada de manera simultánea a la
aprobación de la Constitución de 1978, mediante Ley 77/1978, de 26
de diciembre, que entró en vigor el 11 de enero de 1979, a través de
la que dejó de considerarse la homosexualidad un “acto peligroso”.
No obstante, hasta la aprobación del Código Penal de 1995 (Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) aquella ley no sería comple-
tamente derogada. Por el contrario, en los antiguos Código Penal Mi-
litar de 1945 y Código Penal de 1973, se mantuvieron hasta 1985 el
castigo al militar que cometiera “actos deshonestos con individuos del
mismo sexo”, y hasta 1988 el delito de escándalo público, aplicable a
aquel que “ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de
grave escándalo o trascendencia”, incluyendo a quienes practicaran
la homosexualidad sin el debido “recato, sigilo y sin atisbo de exhibi-
cionismo, difusión o divulgación”, respectivamente. En ambos casos,
su constitucionalidad fue confirmada por respectivas resoluciones del
Tribunal Constitucional, en el primer caso (Auto 446/1984, de 11

5
Vid. DÍAZ CREGO, María: “Los derechos del colectivo homosexual en España:
de la despenalización de la homosexualidad al respeto de la diversidad afectivo
sexual”, en Matia, F. J. / Elvira, A. / Arroyo, A., La protección de derechos fun-
damentales de personas LGTBI, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 242 ss.
Orientación sexual y derechos humanos 53

de julio), y del Tribunal Supremo, en el segundo (Sentencia de 13 de

mayo de 1985), que no consideraron tales normativas contrarias el
art. 14 CE.
Será con la aprobación del Código Penal vigente, como se seña-
laba, cuando se dé un paso de gigante en el tratamiento penal de la
homosexualidad, ya que la misma no solo deja de estar tipificada,
sino que, además, se introducen nuevos tipos penales cuyo objetivo es
precisamente el contrario: proteger a las personas homosexuales fren-
te a actos discriminatorios en muy variados ámbitos6. Más allá de que
se pueda poner en duda la eficacia práctica de esta normativa para la
eliminación de la discriminación por razón de orientación sexual, sí
se puede afirmar su relevante “potencial simbólico”7.
Posteriormente, de manera paulatina, se fueron aprobando dis-
tintas normativas antidiscriminatorias que generaron también una
abundante actividad jurisprudencial, especialmente, en el ámbito la-
boral (empleo privado y público)8, la regulación de las parejas de he-
cho, sobre todo, a nivel autonómico9, etc.
Con todo, los dos grandes hitos legales en materia de igualdad de
las personas LGTBI vinieron de la mano de sendas leyes impulsadas
por el Gobierno del Presidente Rodríguez Zapatero. Por un lado, y
por lo que se refiere a las personas homosexuales, la Ley 13/2005, de
1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de de-

6
En particular, en el art. 22.4 CP se contempla como circunstancia agravante
cometer el delito por motivos de “orientación o identidad sexual”. Asimismo
los arts. art. 174, 314, 510, 511, 512, 515, 607bis y 611.6º CP sancionan varias
conductas discriminatorias por estas razones. DÍAZ CREGO, María: “Los de-
rechos del colectivo homosexual en España..., p. 245. Véase asimismo PRESNO
LINERA, Miguel Ángel: “El discurso del odio contra las minorías sexuales: res-
puestas penales y administrativas”, en Matia, F. J. / Elvira, A. / Arroyo, A., La
protección de derechos fundamentales de personas LGTBI, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2019, pp. 297 ss.
7
Tal y como señala DÍAZ CREGO, María: “Los derechos del colectivo homo-
sexual en España..., pp. 242 ss.
8
Vid. SUÁREZ CORUJO, Borja: “Derecho laboral y LGTB”, RGDC, 17, 2013,
pp. 1 ss.; y GÓMEZ FERNÁNDEZ, Itziar: “La diversidad sexual como causa
(prohibida) de discriminación laboral”, Revista Aranzadi Doctrinal, 3, 2018, pp.
89 ss.
9
Vid. MARTÍN SÁNCHEZ, María: “Los derechos de las parejas del mismo sexo
en Europa. Estudio comparado”, REDC, 107, 2016, pp. 219 ss.
54 Antonio Arroyo Gil

recho a contraer matrimonio, que posibilita el llamado “matrimonio

igualitario” o entre personas del mismo sexo10, declarada constitu-
cional por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 198/2012, de
6 de noviembre11; y, por lo que afecta a las personas transexuales, la
Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral
de la mención relativa al sexo de las personas12. Entretanto, el Tribu-
nal Constitucional en sus Sentencias 41/2006, de 13 de febrero13, y
176/2008, de 22 de diciembre, de manera expresa había identificado
ya la orientación sexual y la identidad de género, respectivamente,
como una de las causas de discriminación prohibidas por el art. 14
CE.
De este modo, el legislador español (estatal y autonómicos) se va
mostrando cada vez más protector de los derechos de las personas
LGTBI, procurando acabar con aquellas diferencias de trato que su-
pongan alguna discriminación por razón de orientación sexual o iden-
tidad de género, tanto en el ámbito del derecho de familia, como en el
laboral, el tributario, etc.14. También es notable el esfuerzo realizado,

10
Vid. MARTÍN SÁNCHEZ, María: Matrimonio homosexual y Constitución, Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 2008.
11
Vid. el comentario de la misma de MATIA PORTILLA, Francisco Javier: “In-
terpretación evolutiva de la Constitución y legitimidad del matrimonio formado
por personas del mismo sexo”, TRC, 31, 2013, págs. 541-554. Véanse asimismo
los comentarios incluidos en el número monográfico dedicado a “El movimiento
LGTB en perspectiva constitucional”, de la Revista General de Derecho Consti-
tucional (núm. 17, 2013), de PRESNO LINERA, Miguel Ángel: “El matrimonio
entre personas del mismo sexo en el sistema constitucional español”; ARROYO
GIL, Antonio: “De cómo por un mal camino se puede llegar a un buen sitio. Bre-
ve comentario a la STC 198/2012, de 6 de noviembre (relativa al matrimonio en-
tre personas del mismo sexo)”; SALAZAR BENÍTEZ, Octavio: “El matrimonio
igualitario como exigencia del libre desarrollo de la afectividad y sexualidad”;
EXPÓSITO, Enriqueta: “El derecho a contraer matrimonio entre personas del
mismo sexo”; MARTÍN SÁNCHEZ, María: “El vago ‘sí’ del Tribunal Cons-
titucional”; y NARANJO DE LA CRUZ, Rafael: “Matrimonio homosexual y
categorías jurídicas”.
12
Vid. ELVIRA PERALES, Asunción: “Transexualidad y derechos”, RGDC, 17,
2013, pp. 20 ss.
13
Vid. el comentario a la misma de ELVIRA PERALES, Ascensión: “La interdic-
ción de discriminación por razón de orientación sexual. Comentario a la Senten-
cia del Tribunal Constitucional 41/2006”, TRC, 20, 2007, págs. 655-661.
14
Vid. DÍAZ CREGO, María: “Los derechos del colectivo homosexual en Espa-
ña..., pp. 250 ss. Vid. asimismo RODRÍGUEZ YAGÜE, Cristina: “Orientación
Orientación sexual y derechos humanos 55

sobre todo, por parte de determinados Gobiernos autonómicos, por

adoptar políticas públicas (en los ámbitos de la educación, la salud,
la familia, la cultura o el deporte, entre otros) encaminadas a acabar
con los prejuicios y estereotipos de todo orden que se encuentran en
la base de la discriminación social, mucho más difícil de vencer que la
meramente formal o legal15.
Como culminación, al menos, por ahora, de esta corriente, el 12
de mayo de 2017 se presentó ante el Congreso de los Diputados una
Proposición de Ley contra la discriminación por orientación sexual,
identidad o expresión de género y características sexuales, y de igual-
dad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e
intersexuales16, por parte del Grupo Parlamentario Confederal de
Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, que, pese a haber sido
tomada en consideración, no consiguió aprobarse, sin embargo, antes
del fin de la pasada legislatura. A través de esta proposición de ley
se pretendía disponer de una norma de carácter integral que ofre-
ciera cobertura frente a la discriminación en muy diferentes ámbitos
(educativo, laboral, familiar, infancia y juventud, Administraciones
públicas, medios de comunicación, Fuerzas Armadas, etc.) a todos los
miembros del colectivo LGTBI, tal y como, en su respectivo territorio,
y en el campo de sus propias competencias, venían haciendo ya algu-
nas leyes autonómicas17.

sexual e identidad de género: el proceso de consagración de derechos del colec-

tivo LGTB”, RGDC, 15, 2012, pp. 2 ss..
15
Vid. DÍAZ CREGO, María: “Los derechos del colectivo homosexual en Espa-
ña..., pp. 268 ss.
16
BOCG núm. 122-1, de 12 de mayo de 2017 (XII Legislatura).
17
Se trata de las siguientes: Ley 14/2012, de 28 de junio, de derechos de las per-
sonas transexuales del País Vasco; la Ley 2/2014, de 14 de abril, por la igualdad
de trato y la no discriminación de lesbianas, gays, transexuales, bisexuales e
intersexuales en Galicia; Ley 11/2014, de 10 de octubre, de la Generalitat de
Cataluña para garantizar los derechos de lesbianas, gays, bisexuales, transgéne-
ros e intersexuales y para erradicar la homofobia, la bifobia y la transfobia; la
Ley 8/2014, de 28 de octubre, de Canarias, de no discriminación por motivos de
identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas tran-
sexuales; la Ley 12/2015, de 8 de abril, de igualdad social de lesbianas, gais, bi-
sexuales, transexuales, transgénero e intersexuales y de políticas públicas contra
la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad
Autónoma de Extremadura; la Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Ex-
presión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de
56 Antonio Arroyo Gil

Está por ver que finalmente esta proposición de ley se retome y

acabe aprobándose en la nueva legislatura, tal y como se demanda
de manera insistente por parte del activismo LGTBI18. En todo caso,
esta reivindicación pone claramente de manifiesto que la igualdad for-
mal de todas las personas con independencia de su orientación sexual
o identidad de género, en buena medida conseguida en España, no

Madrid, y Ley 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra LGTBIfobia

y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comu-
nidad de Madrid; la Ley 8/2016, de 27 de mayo, de igualdad social de lesbianas,
gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, y de políticas públi-
cas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la
Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; la Ley 8/2016, de 30 de mayo,
para garantizar los derechos de lesbianas, gays, trans, bisexuales e intersexuales
y para erradicar la LGTBI fobia de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears;
la Ley 8/2017, de 7 de abril, integral del reconocimiento del derecho a la identi-
dad y a la expresión de género en la Comunitat Valenciana; la Ley Foral Navarra
8/2017, de 19 de junio, para la igualdad social de las personas LGTBI+; la Ley
2/2014, de 8 de julio, integral para la no discriminación por motivos de identi-
dad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales de
Andalucía y la Ley 8/2017, de 28 de diciembre, para garantizar los derechos, la
igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en
Andalucía, y la Ley 4/2018, de 19 de abril, de Identidad y Expresión de Género
e Igualdad Social y no Discriminación de Aragón.
Como señala PRESNO LINERA, Miguel Ángel: “El discurso del odio..., pp. 304
ss., “[e]stas leyes tienen un contenido similar e incluyen, entre otras cosas, me-
didas para garantizar el derecho de toda persona en el territorio de la respectiva
comunidad autónoma a no ser discriminada por razón de su orientación sexual
o identidad y/o expresión de género; también a la protección efectiva por parte
de la Administración autonómica a personas que sean víctimas de discrimina-
ción y delitos de odio, o sufran trato discriminatorio, vejatorio o degradante
por orientación sexual e identidad y/o expresión de género. En particular, se
contemplan previsiones formativas, divulgativas, de sensibilización y, en general,
acciones positivas que permitan la igualdad real de las personas LGTBI; medidas
de apoyo y protección a personas LGTBI en situación de vulnerabilidad o exclu-
sión social; acciones positivas, medidas de apoyo y reconocimiento institucional,
en los ámbitos familiar y educativo, en el trabajo y la salud; medidas contra las
agresiones y delitos de odio por orientación sexual e identidad o expresión de
género y, finalmente, un capítulo de infracciones y sanciones para su aplicación
a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, por la realización de las
acciones u omisiones tipificadas en estas leyes”.
18
Liderado en nuestro país por la Federación Estatal de Lesbianas, Gais, Trans y
Bisexuales (FELGTB), que agrupa a más de cincuenta asociaciones y colectivos
LGTB de toda España: https://www.felgtb.com/leylgtbi/
Orientación sexual y derechos humanos 57

siempre, y de manera inmediata, se traduce en igualdad real. De ahí

la necesidad de seguir adoptando políticas públicas encaminadas a tal
fin, sobre todo, en un momento en el que la tendencia, por lo que al
reconocimiento y protección de la igualdad de derechos de las perso-
nas LGTBI en nuestro país se refiere, al tiempo que se está poniendo
en entredicho por parte de ciertas fuerzas políticas con representación
parlamentaria, comienza también a dar muestras de estar invirtién-
dose, tal y como se deduce del último informe de la ILGA ya men-
cionado19, que sitúa a España en el puesto undécimo entre los países
europeos más respetuosos de los mismos, cuando hace tan solo unos
pocos años, en 2011, llegó a posicionarse en segundo lugar. Descenso
que, en buena medida, según la propia ILGA, se debe a la inexistencia
de una ley estatal que garantice tales derechos en todo el territorio
nacional, en especial, en relación con los colectivos trans e intersex,
que son los que presentan mayores dificultades.

4.  UNA PRECISIÓN CONCEPTUAL

Antes de abordar el análisis de la configuración y alcance nor-
mativo y jurisprudencial de determinados derechos a través de los
cuales se busca garantizar una vida plenamente digna de las perso-
nas con independencia de cuál sea su orientación sexual, debemos
también realizar alguna precisión conceptual para evitar frecuentes
confusiones.
Así, lo primero que hay que señalar es que aunque es habitual
utilizar la expresión “derechos LGTBI”, o derechos de las personas
LGTBI, lo cierto es que, en sentido estricto, tales derechos no exis-
ten. Lo que existe es una serie de manifestaciones relacionadas con
la orientación sexual y la identidad de género, o, más genéricamente,
con la diversidad afectivo-sexual, que presentan, o han presentado,
problemas en relación con ciertos derechos fundamentales, y, en pri-
mer lugar, con el derecho a no ser discriminado por razón de orienta-
ción sexual e identidad de género.

19
Vid. Informe Homofobia de Estado 2019: https://ilga.org/es/informe-homofo-
bia-estado
58 Antonio Arroyo Gil

Sin perjuicio de que volvamos de nuevo a ella, es fundamental

que retengamos esta idea, porque cuando nos referimos, como es
el caso, a “orientación sexual y derechos humanos”, básicamente
a lo que nos estamos refiriendo es a una multitud de situaciones
de muy diverso tipo, que van, entre otras muchas cosas, desde el
ámbito penal hasta el laboral, del derecho de familia al derecho de
sucesiones, de la seguridad social al ámbito fiscal o, en fin, de la li-
bertad de expresión al matrimonio como etapa final de la igualdad
formal, en las que lo que se produce es una diferenciación entre el
tratamiento que reciben las personas como consecuencia directa
o indirecta de su orientación sexual, heterosexual u homosexual
(o, en su caso, bisexual). Diferencia que, anticipo ya, desde una
perspectiva de derechos humanos avanzada, resulta, en todo caso,
intolerable20.
Así pues, la expresión “derechos LGTBI” es una expresión que
solo entendida de este modo adquiere sentido, pues estrictamente
hablando no existen derechos propios y específicos de las personas
LGTBI, de los que carezcan las personas heterosexuales o cisexuales,
más allá del derecho a no ser discriminado por razón de orientación
sexual o identidad de género21.

20
Como con todo acierto señala Fernando Rey, la diferencia o desigualdad de trato
es algo característico del Derecho, que, en buena medida, se dedica a distinguir
hechos o actos para poder atribuirles distintas consecuencias jurídicas. Por eso,
“[l]a igualdad es (...) una técnica de control: es un criterio que mide el grado de
desigualdad jurídicamente admisible. Igualdad es razonabilidad de la diferencia
jurídica de trato”. El problema, lógicamente, se encuentra en determinar si hay
alguna razón que “justifique” un diferente trato jurídico que esté basado simple-
mente en la orientación sexual o identidad de género de una persona. Al tratarse
de causas sospechosas (“discriminaciones especiales”) tal justificación deberá
pasar un test judicial mucho más estricto que el de mera razonabilidad: el test de
proporcionalidad. Vid. REY MARTÍNEZ, Fernando: “Igualdad y prohibición
de discriminación..., pp. 129 y 137.
21
Aun cuando, bien visto, este derecho también sería predicable de las personas
heterosexuales y cisexuales, que tampoco podrían ser discriminadas por este
motivo. Lógicamente, la diferencia se encuentra en que históricamente tal dis-
criminación la han padecido las personas LGTBI, de ahí que se piense habitual-
mente en ellas cuando se haga referencia a este derecho.
Orientación sexual y derechos humanos 59

5.  EL DERECHO A LA INTIMIDAD

O A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR
DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES
Aunque las cuestiones relacionadas con la orientación sexual se
vienen abordando tiempo atrás desde la perspectiva de la prohibición
de discriminación por razón de esta circunstancia, no siempre ha sido
así. Por el contrario, sobre todo, en un principio, pero también hoy
en día, la protección de las personas homosexuales, o, más específi-
camente, de las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, se
ha buscado en el ámbito del derecho a la intimidad, que en nuestro
ordenamiento jurídico-constitucional viene reconocido en el art. 18.1
CE22, o a la vida privada y familiar, que en el ámbito del Consejo de
Europa se encuentra recogido en el art. 8 CEDH23. Así lo han hecho,
en efecto, tanto nuestro Tribunal Constitucional como el Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos, en diversas ocasiones, como veremos a
continuación.
Como es bien conocido, la intimidad de una persona se refiere a un
ámbito de su vida privada que resulta inaccesible frente a la mirada
curiosa de los demás, salvo que medie su propio consentimiento. Se
identifica, en la terminología anglosajona, con the right to be let alo-
ne24, esto es, el derecho a ser dejado solo o a no ser importunado. Se

22
Art. 18.1 CE: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y fami-
liar y a la propia imagen”.
23
Art. 8 CEDH. Derecho al respeto a la vida privada y familiar
1.  Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este dere-
cho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya
una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad
nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del
orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la
protección de los derechos y las libertades de los demás.
24
Tal y como fue definido originariamente el derecho a la privacidad por Samuel
Warren y Louis Brandeis en un influyente artículo publicado con este título en la
Harvard Law Review en 1890. Vid. WARREN, Samuel D. / BRANDEIS, Louis
D.: “The right to privacy”, Harvard Law Review, vol. 4, 15 de diciembre de
1890, nº 5. Se puede consultar online en el siguiente enlace: https://faculty.uml.
edu/sgallagher/Brandeisprivacy.htm (en castellano: WARREN, S. D. y BRAN-
60 Antonio Arroyo Gil

traduce, por tanto, en el derecho a salvaguardar la intimidad de una

persona frente a cualquier intromisión ilegítima del poder público o
de un particular, sea cual fuere el ámbito del que estemos hablando.
Lógicamente, el alcance de este clásico derecho de libertad ha evolu-
cionado mucho con el paso del tiempo, y, sobre todo, con el desarrollo
de las nuevas tecnologías. En la era de la sociedad de la información,
con las indiscretas redes sociales, las cada vez más abundantes cámaras
de video-vigilancia, los satélites, la extensión y procesamiento de los
big data, etc., podemos concluir que la intimidad ya no es lo que era.
Sea como fuere, lo que nos interesa, en este punto, es analizar,
siquiera sea muy sucintamente, el modo en que este derecho de la
personalidad se ha ido construyendo, en su acepción y contornos, en
relación con las personas homosexuales, tanto a nivel español como
europeo, por parte de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, sin olvidar alguna referencia al Tri-
bunal de Justicia de la Unión Europea.

5.1.  Tribunal Constitucional español

En un principio, el Tribunal Constitucional español apostó por
una concepción material de la intimidad. Así, por ejemplo, en la STC
114/1984, de 29 de noviembre, enumeró una serie de asuntos, rela-
cionados con las comunicaciones, que por razón de su contenido, y
de acuerdo con el orden de valores y la cultura imperante en cada
momento histórico en la sociedad, pueden asociarse con la intimidad
de la persona. En otras resoluciones, el Tribunal incluyó dentro del
ámbito de protección del derecho a la intimidad personal aspectos
tales como la intimidad corporal (STC 37/1989, de 15 de febrero),

DEIS, L. D.: El derecho a la intimidad, edición a cargo de Benigno Pendás y Pilar

Baselga, Civitas, Madrid, 1995).
Como recuerda, entre nosotros, María Nieves Saldaña, este artículo se conside-
ra “el ensayo fundacional de la protección de la esfera privada en los Estados
Unidos al dar forma a la clásica definición de la privacidad (privacy) entendida
genéricamente como el derecho a ser dejado solo o a no ser molestado, «the right
to be let alone»”. Vid. SALDAÑA DÍAZ, María Nieves: “’The right to privacy’.
La génesis de la protección de la privacidad en el sistema constitucional nortea-
mericano: El centenario legado de Warren and Brandeis”, RDP, 85, pp. 197 ss.
(http://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/view/10723)
Orientación sexual y derechos humanos 61

o, esto es lo que más nos importa ahora, las relaciones sexuales (STC
151/1997, de 29 de septiembre) o las relaciones afectivas homosexua-
les (SSTC 99/2002, de 6 de mayo, y 121/2002, de 20 de mayo).
No obstante, dadas las insuficiencias de esta concepción material,
en tanto que la misma resultaba excesivamente casuística e incapaz de
ofrecer una respuesta satisfactoria para multitud de situaciones que se
presentaban en la práctica y que para muchas personas constituían un
atentado a su intimidad, el Tribunal Constitucional fue dando paso
progresivamente a una concepción más subjetiva o formal de la intimi-
dad. Así, ya en las SSTC 134/1999, de 15 de julio, y 144/1999, de 22 de
julio, el Tribunal renuncia a delimitar contenidos materiales específicos
del derecho a la intimidad, dejando en manos del titular del derecho la
capacidad de decidir hasta dónde llega su intimidad o vida privada25.
Sin embargo, pronto se puso de manifiesto que esta teoría también
presentaba sus inconvenientes, pues de llevarse a su extremo una perso-
na podría ampliar tanto el ámbito de su intimidad que otros derechos
(libertad de expresión y de información, destacadamente) podrían sufrir
más de lo conveniente26. De ahí que desde hace tiempo el Tribunal Cons-
titucional procure mantener un cierto equilibrio y complementariedad
entre la concepción material y formal del derecho a la intimidad27.

5.2.  Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Por su parte, en el ámbito del Consejo de Europa, el TEDH ha
mantenido una concepción muy amplia del derecho a la intimidad, o,

25
Vid. al respecto los distintos trabajos contenidos en el libro colectivo, coordina-
do por la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, El derecho a la
privacidad en un nuevo contorno tecnológico, CEPC, Madrid, 2016 (en especial,
los trabajos de CARRILLO, Marc: “Los ámbitos del derecho a la intimidad en
la sociedad de la comunicación”, págs. 11-70, y CÓRDOBA CASTROVERDE,
Diego / DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio: “Reflexiones sobre los retos de la
protección de la privacidad en un entorno tecnológico, págs. 99-122).
26
Vid. MEDINA GUERRERO, Manuel: La protección constitucional de la intimi-
dad frente a los medios de comunicación, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.
27
Vid. CARRILLO, Marc: “Artículo 18.1”, en Pérez Tremps, Pablo / Saiz Arnaiz,
Alejandro (dirs.), Comentario a la Constitución española. 40 Aniversario 1978-
2018, Libro-homenaje a Luis López Guerra, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia,
p. 412.
62 Antonio Arroyo Gil

más exactamente, a la privacidad28. Así, en el que podemos considerar

el leading case en este terreno, el caso Niemitz c. Alemania (Sentencia
de 16 de diciembre de 1992), el Tribunal reconoció que si bien no es
posible ni necesario ofrecer una definición exhaustiva de la noción de
vida privada del art. 8 CEDH, el respeto a la misma “debe también
englobar hasta cierto punto el derecho a establecer y desarrollar rela-
ciones con otros seres humanos”. Anteriormente, ya había reconocido
que el respeto a la vida privada engloba actividades como las relativas
a la vida e identidad sexuales, la integridad física y moral (STEDH
de 26 de marzo de 1985: caso X e Y c. Países Bajos). Y en una sen-
tencia pionera (Dudgeon c. Reino Unido, de 22 de octubre de 1981),
en la que se condena a este país por mantener en Irlanda del Norte
una legislación penalizadora de los actos sexuales consentidos entre
varones adultos, el Tribunal sostuvo ya que la realización de actos
homosexuales en privado, aunque pueda herir la sensibilidad de las
personas para las que la homosexualidad es inmoral, no puede ser, sin
embargo, objeto de sanción penal, siempre y cuando nos encontremos
ante actos consentidos entre adultos, pues lo contrario supondría una
injerencia intolerable en “uno de los aspectos más íntimos de la vida
privada”.
Esta línea jurisprudencial, que ponía el acento en la protección
del derecho a la vida privada frente a injerencias graves en el mismo,
encontró después confirmación en sentencias posteriores29. Con todo,
hasta la sentencia recaída en el caso Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de

28
Un análisis muy completo y riguroso de la jurisprudencia del TEDH que aquí se
menciona se puede encontrar en RUIZ-RISUEÑO MONTOYA, Francisco M.:
“Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos”, en Matia, F. J. / Elvira, A. / Arroyo, A., La protección de
derechos fundamentales de personas LGTBI, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019,
pp. 122 ss. y 132 ss. Vid. asimismo GILBAJA CABRERO, Estela: “La orientación
sexual ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, RDP, 91, 2014, págs.
303-340; y MANZANO BARRAGÁN, Iván: “La jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos sobre orientación sexual e identidad de géne-
ro”, REDI, LXIV (2012), 2, págs. 49-78.
29
Casos Norris c. Irlanda, de 26 de octubre de 1988; Modinos c. Chipre, de 22 de
abril de 1993; Smith y Grady c. Reino Unido y Lustig-Prean y Beckett c. Reino
Unido, ambos de 27 de septiembre de 1999; A.D.T c. Reino Unido, de 31 de
julio de 2000; Beck y otros c. Reino Unido y Perkins y R c. Reino Unido, ambos
de 22 de octubre de 2002.
Orientación sexual y derechos humanos 63

junio de 2010, el Tribunal no reconocerá que las parejas homosexua-

les tienen “vida familiar” a efecto del art. 8 CEDH30, y que el derecho
a contraer matrimonio amparado por el art. 12 CEDH no podía con-
siderarse limitado, en todo caso, al que tenga lugar entre personas de
diferente sexo, si bien se deja en manos de los Estados reconocer dicha
posibilidad en sus respectivos territorios31.

5.3.  Tribunal de Justicia de la Unión Europea

En el ámbito de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia ha soste-
nido también que entra dentro del ámbito de protección del derecho
al respeto a la vida privada y familiar, reconocido en el art. 7 CDFUE,

30
Anteriormente lo había negado en la Sentencia Mata Estévez c. España, de 10 de
mayo de 2001.
31
En este mismo sentido, en las sentencias P.B. y J. S. c. Austria, de 22 de julio de
2010; Vallianatos y otros c. Grecia, de 7 de noviembre de 2013; Oliari y otros
c. Italia, de 21 de julio de 2015; Orlandi y otros c. Italia, de 14 de diciembre de
2017, se reconoce que las parejas del mismo sexo pueden tener también “vida
familiar”.
Es en la muy relevante sentencia Taddeucci y McCall c. Italia, de 30 de junio
de 2016, en la que por vez primera el TEDH, a partir del reconocimiento a la
vida familiar, considera que, a determinados efectos, puede haber discriminación
cuando la legislación de un Estado trata de manera diferente a las parejas casa-
das y a las no casadas, si estas carecen de la posibilidad de contraer matrimonio
por ser del mismo sexo.
En el ámbito de la adopción, con la Sentencia E. B c. Francia, de 22 de febrero,
el TEDH revoca su jurisprudencia anterior (Fretté c. Francia, de 26 de febrero
de 2002), al considerar que el Gobierno francés no había ofrecido “razones de
peso especialmente convincentes” para denegar a los homosexuales el derecho a
adoptar a título individual, lo que constituía una vulneración de los arts. 14 y 8
CEDH.
En el mismo sentido, pero en relación con un supuesto de adopción coparental,
la sentencia Gas y Dubois c. Francia, de 15 de marzo de 2012, consideró que
había “vida familiar” a efectos del art. 8 CEDH, dado que una de las mujeres
era la madre biológica (que había concebido por inseminación artificial anóni-
ma) y la otra, su pareja, participaba activamente en la crianza y educación del
menor, pero no discriminación, en tanto que la situación jurídica de la pareja
no era equiparable a la de un matrimonio. Posteriormente, en la sentencia X y
otros c. Austria, de 19 de febrero de 2013, el TEDH consideró, sin embargo, que
constituía una discriminación la prohibición a las parejas del mismo sexo del
derecho a la adopción coparental, cuando este era admitido para las parejas de
sexo diferente.
64 Antonio Arroyo Gil

lo relativo a la orientación sexual de una persona. Así, en la reciente

Sentencia de 25 de enero de 2018 (ECLI:EU:C:2018:36), el TJUE ha
prohibido la realización de un examen psicológico para determinar la
orientación sexual de una persona solicitante de asilo perseguida en
su país a causa de su homosexualidad por entender que una medida
de ese tipo “constituye una injerencia en el derecho al respeto de su
vida privada” que “parece desproporcionada en relación con el ob-
jetivo perseguido” y que, además, “presenta una especial gravedad,
puesto que está dirigida a proporcionar una visión general de los as-
pectos más personales de la vida del solicitante.

5.4.  Conclusión provisional

Dejando de lado los matices propios de cada caso concreto, lo
que, en realidad, estos altos tribunales protegen a través del derecho
a la intimidad o a la vida privada es la sexualidad de la persona, con
independencia de con quién se practique, siempre que sea consentida
y entre mayores de edad, dado que –como el TEDH tuvo ocasión de
señalar– la sexualidad es expresión de “una de las partes más íntimas
de la vida privada de una persona” (STEDH de 27 de diciembre de
1999, caso Smith and Grady v. Reino Unido). De este modo se consi-
gue que el derecho a la vida privada aparezca como un obstáculo in-
franqueable contra el intento de persecución de las prácticas sexuales
entre personas del mismo sexo, y, a mayores, contra la prohibición de
la homosexualidad.
Pues bien, sin negar la importancia que esto tiene, rápidamente se
adivinará, sin embargo, que esta conexión entre homosexualidad (o
prácticas sexuales entre personas del mismo sexo) e intimidad o vida
privada es absolutamente insuficiente para garantizar una vida digna
de las personas homosexuales, en la medida en que la homosexuali-
dad no es algo que se pueda circunscribir solo al ámbito privado o
íntimo32, por más que dentro de él se desarrolle sin más límites que

32
Como con toda claridad afirmó SUNSTEIN, Cass R.: “Homosexuality and the
Constitution”, Indiana Law Journal, 70, 1995, p. 3: “The fundamental problem
for homosexuals is not well-described as a simple absence of privacy. Homo-
sexuals can disguise their sexual orientation. The “closet” can furnish a degree
of privacy. But the possibility of disguise is hardly a full solution to current pro-
Orientación sexual y derechos humanos 65

los que puedan existir para las prácticas sexuales entre personas de di-
ferente sexo. Por el contrario, la homosexualidad en tanto que rasgo
constitutivo e inescindible de la personalidad de un ser humano, ha
de poder vivirse también en el espacio público sin más impedimentos
que aquellos con los que se encuentran las personas heterosexuales, y
que vienen dispuestos en la ley para asegurar otros derechos o bienes
merecedores de protección.
El problema, por tanto, no está en que las personas homosexuales
tengan o no reconocido un ámbito privado o íntimo en el que desa-
rrollar libremente su sexualidad (como lo hacen las heterosexuales).
El problema se encuentra en que las personas homosexuales ideal-
mente deberían poder vivir su condición sexual en el espacio público
con igual libertad que las personas heterosexuales. Es decir, en ausen-
cia de coacción normativizada, por supuesto, pero también sin la que
podríamos denominar “coacción ambiental”. Porque en el espacio
público todas las personas deben poder mostrarse tal y como son, sin
que por ello tengan que padecer no solo hostigamiento o persecución
pública, como es lógico, sino también social o ambiental. Y la res-
puesta ante esta realidad, cuando se dé, no puede pasar simplemente
por una vaga apelación a un derecho a la intimidad o a la vida priva-
da, incapaz de ofrecer una respuesta satisfactoria para quien es objeto
de ese trato.
En definitiva, se pone así de relieve que la protección de los dere-
chos de las personas homosexuales no es una cuestión que se resuelva
simplemente garantizándoles un ámbito de intimidad o privacidad
dentro del cual puedan desarrollar libremente su sexualidad sin intro-
misión ajena. Eso es algo que, digamos, va de suyo en un Estado so-
cial y democrático de Derecho que, como el nuestro, propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia,
la igualdad y el pluralismo político (art. 1.1 CE), y que proclama
como fundamento del orden político y de la paz social la dignidad
de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre

blems. For this reason the emphasis on privacy rights seems to misconceive the
basic issue. The lack of privacy against public and private intrusion is certainly
one problem, but it is a problem primarily because of deeper problems of discri-
mination. A resort to rights of privacy is therefore a misleading or, at least, an
incomplete foundation for constitutional law in this area”.
66 Antonio Arroyo Gil

desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y los derechos de los

demás (art. 10.1 CE).
Más bien, la cuestión es cómo garantizar a estas personas que, fue-
ra de ese reducto de la intimidad o privacidad, puedan también desa-
rrollar su personalidad con tanta libertad como lo hacen las personas
heterosexuales. En definitiva, el problema no es de intimidad, sino de
discriminación. Lo que complica sobremanera las cosas, pues la pura
igualdad formal, aun siendo condición necesaria para evitar esa dis-
criminación odiosa, no es condición suficiente. La historia nos debería
haber enseñado ya que en la lucha contra la discriminación (del tipo
que sea), la ley no siempre ha podido transformar la realidad, aunque
haya podido ayudar a ello de manera importante.
Si volvemos al comienzo de este escrito, y nos retrotraemos a
los Estados Unidos de América, hace 50 o 60 años, y ampliamos
el foco de visión hasta la actualidad, comprenderemos bien lo que
esto significa. La legislación antidiscriminatoria aprobada en esos
años en EE.UU. consiguió acabar con la desigualdad formal entre
blancos y negros, pero no con la discriminación social o ambiental
que todavía hoy se sigue produciendo, en ocasiones, con muy graves
consecuencias.
Y si eso sucede con un rasgo como el color de la piel, imposi-
ble de ocultar, bien podemos imaginar qué puede suceder con otro
que sí se puede disimular. Pero no solo eso, es que además, como
también señalaba con anterioridad, las personas homosexuales se
enfrentan a otra “desventaja” que ejerce una gran presión o bien
para caer en el disimulo o bien para tener que sacar del ámbito de
su intimidad, que ya nada garantizaría, su verdadera condición se-
xual. Y es que existe, en efecto, una presunción de heterosexualidad
que, sin ser muchas veces conscientes de su alcance, impregna parte
importante de nuestras relaciones, no solo personales, sino también
profesionales. Por lo tanto, insisto, el derecho a la intimidad o a la
vida privada se muestran absolutamente ineficaces para garantizar
el libre desarrollo de la personalidad de las personas homosexua-
les. Es más, puede incluso ser utilizado como un arma para atacar
precisamente aquello que se supone que tiene que proteger. No es
infrecuente escuchar aquello de “no tienes por qué decir que eres
homosexual, forma parte de tu intimidad (o vida privada), y a nadie
Orientación sexual y derechos humanos 67

le importa”. Pero, sí, claro que importa, porque quien no vence esa
presunción de heterosexualidad se está condenando a ser y a mos-
trarse como, en realidad, no es33.

6.  EL DERECHO A NO SUFRIR DISCRIMINACIÓN

POR RAZÓN DE ORIENTACIÓN SEXUAL
Descartada, por tanto, la eficacia del derecho a la intimidad para
garantizar por sí solo el libre desarrollo de la personalidad de las
personas homosexuales, y, en definitiva, su dignidad (pues, al final, de
esto se trata, de que cada uno pueda desarrollar su personalidad con
plena libertad como condición imprescindible para poder disfrutar
de una vida digna, tanto en el espacio privado como en el público),
el foco de atención ha de ponerse en el otro derecho que, según se ha
apuntado ya, está en juego: el derecho a no sufrir ningún tipo de dis-
criminación por razón de orientación sexual34. Un derecho que está
reconocido, más o menos en estos términos, de manera implícita, en
el ordenamiento constitucional español (art. 14 CE) y en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos (art. 14 CEDH), así como, de manera
explícita, en el Derecho de la Unión Europea (art. 10 TFUE y art. 21.1
CDFUE)35.

33
Con el coste –como señalaba Fernando Rey– de “una gestión esquizofrénica de
la propia existencia”. Vid. REY MARTÍNEZ, Fernando: “Igualdad y prohibi-
ción de discriminación: de 1978 a 2018”, RDP, 100, 2017, p. 137.
34
Tal y como sostiene REY MARTÍNEZ, Fernando: “Sentido y alcance del de-
recho fundamental..., p. 6 ss., “(...) parece más útil el encaje sistemático de la
protección constitucional de la homosexualidad dentro de la prohibición de
discriminación por razón de orientación sexual del art. 14 CE, sin perjuicio de
considerar que, eventualmente, pudieran verse afectados otros derechos funda-
mentales, como el de la intimidad (...) La igualdad/prohibición de discrimina-
ción tiene un ámbito normativo más amplio porque protege la homosexualidad
en los espacios privados (...) pero también en los públicos (..)”.
35
Art. 10 TFUE: “ En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión
tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen
étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.”
Art. 21 CDFUE, “Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por
razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas,
lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, per-
68 Antonio Arroyo Gil

Aunque en el ordenamiento jurídico español no existe una norma

que, como tal, desarrolle de manera específica el derecho a no sufrir
discriminación por razón de orientación sexual, sí es posible, sin em-
bargo, encontrar, tal y como hemos tenido ocasión de ver ya, disposi-
ciones penales y laborales que prohíben esta discriminación, con las
pertinentes consecuencias en caso de incumplimiento36.
Por su parte, el Tribunal Constitucional, y pese a las reticencias
mostradas durante mucho tiempo, ha considerado ya en diversas oca-
siones la orientación sexual un rasgo sospechoso de discriminación a
partir de la apertura del art. 14 CE a “cualquier condición o circuns-
tancia personal”. Así lo hizo de manera explícita, por vez primera, en
la STC 41/2006, de 13 de febrero, en un caso de despido de un em-
pleado de la compañía aérea Alitalia por razón de orientación sexual.
Igualmente relevantes a este respecto son la citada STC 198/2012, de
6 de noviembre, que declara la constitucionalidad de la Ley 13/2005,
de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de dere-
cho a contraer matrimonio, para permitir la celebración de este entre
personas del mismo sexo, así como la STC 41/2013, de 14 de febrero,
en la que el Tribunal considera inconstitucional el requisito de haber
tenido hijos comunes para causar derecho a la pensión de viudedad
establecido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007, de
4 de diciembre, de medidas en materia de seguridad social, porque
establece una diferencia de trato que “no obedece a ninguna razón
objetivamente justificada”, al tiempo que conduce a “un resultado

tenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u

orientación sexual.”
36
Vid. DÍAZ CREGO, María: “Los derechos del colectivo homosexual en Espa-
ña..., pp. 242 ss. Véanse asimismo los trabajos de ROMBOLI, Roberto: “La
homosexualidad como elemento de discriminación: Principios constitucionales
y jurisprudencia de los jueces constitucionales y de las Cortes europeas”; DÍAZ
LAFUENTE, José: “El derecho a la igualdad y a la no discriminación por moti-
vos de orientación sexual e identidad de género”; AGUILAR GARCÍA, Miguel
Ángel: “Investigación y persecución de delitos de odio y discriminación en los
supuestos de homofobia y la transfobia”; y SANTANA VEGA, Dulce M.: “El
tratamiento penal de la discriminación por razón de orientación o identidad
sexuales”, contenidos en el libro colectivo dirigido por Víctor CUESTA LÓPEZ
y Dulce M. SANTANA VEGA: Estado de Derecho y Discriminación por razón
de género, orientación e identidad sexual, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur
Menor, 2014.
Orientación sexual y derechos humanos 69

desproporcionado, al impedir injustificadamente a determinados su-

pérstites de parejas de hecho el acceso a la protección dispensada me-
diante dicha pensión, por ser de imposible cumplimiento (por razones
biológicas o jurídicas) la exigencia de haber tenidos hijos comunes”,
tal y como les sucedería, entre otras, a las parejas del mismo sexo.
En el ámbito del Consejo de Europa, hasta 2010 el Consejo de
Ministros no aprobará la Recomendación CM/Rec (2010)5 sobre las
medidas para combatir la discriminación por motivos de orientación
sexual o identidad de género, un texto no vinculante, pero que con-
tiene relevantes pautas interpretativas y de actuación para los Estados
miembro. No obstante, en este ámbito ha sido fundamental el papel
desplegado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desarro-
llando una jurisprudencia protectora de la igualdad de las personas
LGTB y sancionadora de su discriminación, con resoluciones tan re-
levantes como Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, de 21 de diciem-
bre de 1999, en la que el Tribunal afirmó por vez primera que la
homosexualidad debía considerarse una categoría incluida en el art.
14 CEDH, considerando, a tal efecto, que la denegación al deman-
dante de la custodia de su hija a causa de su orientación sexual cons-
tituía una discriminación en el derecho a la vida familiar contraria
al CEDH; o L. y V. c. Austria y S. L. c. Austria, ambas de 9 de enero
de 2003, en las que, a diferencia de lo que había fallado en Dudgeon
c. Reino Unido, el Tribunal entendió que la diferencia de edad para
otorgar el consentimiento en las relaciones de carácter heterosexual
y homosexual (mayor en estas últimas) constituía una vulneración de
los arts. 14 y 8 CEDH37.
Especialmente significativa es la jurisprudencia recaída en materia
de libertad de expresión y de reunión y manifestación, pues es aquí
donde se pone claramente de relieve la importancia de que la orienta-

37
Esta línea jurisprudencial fue después confirmada en Sentencias tales como Wo-
ditschka y Wilfling c. Austria, de 21 de octubre de 2004; Ladner c. Austria, de 3
de febrero de 2005; Wolfmeyer c. Austria, de 26 de mayo de 2005; H.G. y G.B.
c. Austria, de 2 de junio de 2005; R.H. c. Austria, de 19 de enero de 2006; E. B.
y otros c. Austria, de 7 de noviembre de 2013.
Un análisis riguroso de todas estas sentencias en RUIZ-RISUEÑO MONTOYA,
Francisco M.: “Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencia..., pp.
125 ss. y 163 ss.
70 Antonio Arroyo Gil

ción sexual no quede simplemente circunscrita al ámbito del derecho

a la vida privada o a la vida familiar. A tal efecto, destacan los casos
Bączkowski y otros c. Polonia, de 3 de mayo de 2007, y, sobre todo,
Alekseyev c. Rusia, de 21 de octubre de 2010, en el que el TEDH,
de manera expresa, reconoció que las personas homosexuales tienen
“derecho a identificarse como tales en la esfera pública y a promover
el reconocimiento y la defensa de sus derechos a través de reunio-
nes públicas y manifestaciones”, de modo que la prohibición de estas
constituye una vulneración de los derechos de reunión y no discrimi-
nación reconocidos en los arts. 11 y 14 CEDH38.
En el ámbito de la Unión Europea, ya el Tratado de Ámsterdam
de 1997, en su art. 2.7, posibilitó a las instituciones europeas la lucha
contra la discriminación basada en la orientación sexual de la perso-
na, “convirtiéndose así en el primer instrumento jurídico internacio-
nal vinculante en prohibir de forma explícita la orientación sexual
como motivo de discriminación”39. Además, el derecho a no sufrir
discriminación por razón de orientación sexual se encuentra recono-
cido como rasgo objetivo en diversas Resoluciones del Parlamento
Europeo (de 8 de febrero de 1994, 18 de enero de 2006 y 24 de mayo
de 2012). Asimismo, hay que tener en cuenta los avances normativos
que se han producido en la lucha contra la discriminación por este
motivo en determinados campos. De manera destacada, en el terre-
no socio-laboral, la Directiva 2000/78/EC de igualdad de trato en
el empleo y en la ocupación, introdujo por primera vez en la UE la
prohibición de discriminación por motivo de orientación sexual. Por
su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido oca-

38
Véanse también las sentencias recaídas en los casos Genderdoc-M c. Moldova,
de 12 de junio de 2012; Identoba y otros c. Georgia, de 12 de mayo de 2015; y
Lashmankin y otros c. Rusia, de 7 de febrero de 2017. Muy relevante, a causa
de su amplia repercusión mediática, es también la sentencia del caso Bayev y
otros c. Rusia, de 20 de junio de 2017, en la que el TEDH declaró contrarias al
art. 10 CEDH (libertad de expresión), y a este mismo precepto en relación con
el art. 14 CEDH, las conocidas leyes rusas “anti-propaganda gay”, al considerar
que existe un consenso europeo claro en reconocer el derecho de las personas
homosexuales a identificarse abiertamente como tales y a defender sus derechos.
39
Vid. DÍAZ LAFUENTE, José: “Avances en la protección de los derechos funda-
mentales de las personas LGBTI en la Unión Europea”, en Matia, F. J. / Elvira,
A. / Arroyo, A., La protección de derechos fundamentales de personas LGTBI,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 69 ss.
Orientación sexual y derechos humanos 71

sión de pronunciarse sobre este tipo de discriminaciones en diversas

ocasiones, como en la Sentencia de 1 de abril de 2008 (asunto Tadao
Maruko contra Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen), que cons-
tituye el punto de inflexión en este campo40.
Por su parte, en el ámbito de Naciones Unidas, los textos sobre dere-
chos humanos no hacen referencia expresa a esta concreta causa de dis-
criminación (la orientación sexual); sin embargo, el Comité de Derechos
Humanos sí se ha referido a ella desde hace tiempo para condenar a
algún Estado por ese motivo. Así, en el caso Toonen c. Australia, resuel-
to por el Comité el 31 de marzo de 1994, se condenó a este Estado por
castigar penalmente las relaciones sexuales consentidas entre hombres
mayores de edad por ser contrario a la prohibición de discriminación
por razón de sexo establecida en el art. 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos41, dentro de la cual también cabe entender
incluida la prohibición de discriminar por razón de orientación sexual.
Ya en el presente siglo, se ha de mencionar la aprobación, el 9 de
noviembre de 2006, de los “Principios sobre la aplicación de la legis-
lación internacional de derechos humanos en relación con la orienta-
ción sexual y la identidad de género”, popularmente conocidos como
Principios de Yogyakarta, en recuerdo de la ciudad indonesia donde
se reunió el grupo internacional de expertos en derechos humanos
que aprobó este catálogo de 29 principios que, aunque no sean jurí-
dicamente vinculantes, sí se han convertido en una guía muy útil para
aplicar los estándares de la legislación internacional sobre derechos
humanos a las personas que padecen algún tipo de discriminación
como consecuencia de su orientación sexual e identidad de género. Ta-
les principios establecen, por un lado, los derechos que corresponden
a las personas LGTBI, y, por el otro, las “obligaciones” que incumben
a los Estados para que aquellos se puedan disfrutar plenamente42.

40
Vid. asimismo las sentencias de 12 de diciembre de 2013 (asunto Frédéric Hay
c. Crédit Agricole Mutuel de Charente-Maritime et des Deux-Sévre), y de 25 de
abril de 2013 (asunto Asociaţia Accept y Consiliul Naţional pentru Combaterea
Discriminării).
41
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General
en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, y que entró en vigor
el 23 de marzo de 1976. Fue ratificado por España el 20 de abril de 1977.
42
Vid.: http://yogyakartaprinciples.org/wp-content/uploads/2016/08/principles_
sp.pdf
72 Antonio Arroyo Gil

Diez años más tarde, se llevó a efecto una revisión de estos Princi-
pios con el fin de incluir aquellos aspectos que, afectando también a las
personas LGTBI, habían quedado, sin embargo, fuera de su contenido
original, entre otros, determinadas referencias a la expresión de género y
a las características sexuales. De este modo, el 10 de noviembre de 2017
se adoptaron en la ciudad suiza de Ginebra los Principios de Yogyakarta
plus 10, que contienen nueve nuevos principios que vienen a complemen-
tar los veintinueve ya reconocidos anteriormente, así como a añadir obli-
gaciones adicionales de los Estados en relación con algunos de estos43.
Importante significado tiene también el hecho de que el 18 de di-
ciembre de 2008 se presentara ante la Asamblea General de Naciones
Unidas la Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e
identidad de género, y que en años posteriores el Consejo de Derechos
Humanos aprobara varias resoluciones y documentos para combatir
la discriminación sobre orientación sexual e identidad de género44,

43
Vid: http://yogyakartaprinciples.org/wp-content/uploads/2017/11/A5_yogyakar
taWEB-2.pdf
44
En primer lugar, la Resolución 17/19 de 14 de julio de 2011 («Derechos huma-
nos, orientación sexual e identidad de género»), que se encuentra en el origen
del primer informe oficial sobre esta cuestión de la Oficina del Alto Comisio-
nado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, titulado «Leyes y
prácticas  discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por
su orientación sexual e identidad de género» (informe A/HRC/19/41  - 17 de
noviembre de 2011: https://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/
HRC/19/41&referer=/english/&Lang=S), así como del ulterior informe «Naci-
dos libres e iguales: Orientación sexual e identidad de género en las normas in-
ternacionales de derechos humanos» (Nueva York-Ginebra, 2012: https://www.
ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqualLowRes_SP.pdf).
Posteriormente, el Consejo de Derechos Humanos adopta la Resolución 27/32, de 2 de
octubre de 2014 (“Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género” - A/
HRC/RES27/32: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/177/35/
PDF/G1417735.pdf?OpenElement), en la que al tiempo que recuerda las violaciones
de los derechos humanos padecidas por estos motivos, solicita al Alto Comisionado
que actualice el informe (A/HRC/19/41) con miras a compartir buenas prácticas y
formas para superar la violencia y la discriminación, en aplicación de las normas y el
derecho internacional de los derechos humanos en vigor, lo que da lugar después al In-
forme “Discriminación y violencia contra las personas por motivos de orientación se-
xual e identidad de género” (4 de mayo de 2015 - A/HRC/29/23: https://www.un.org/
en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/HRC/29/23&referer=/english/&Lang=S).
Poco después, en septiembre de 2015, los organismos de las Naciones Unidas
sacaron a luz un comunicado (“Poner fin a la violencia y a la discriminación
Orientación sexual y derechos humanos 73

que más allá de su escasa eficacia práctica, sí tienen un valor simbó-

lico e informativo muy valioso para situar el debate internacional en
torno a estas cuestiones en sus justos términos.

contra las personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersex”: https://www.

ohchr.org/Documents/Issues/Discrimination/Joint_LGBTI_Statement_ES.PDF),
en el que instan a los Estados a que tomen medidas urgentes para poner fin a la
violencia y a la discriminación contra adultos/as, adolescentes y niños/as lesbia-
nas, gais, bisexuales, trans e intersex (LGTBI).
Al año siguiente, el Consejo de Derechos Humanos aprueba la Resolución 32/2,
de 30 de junio de 2016 (A/HRC/RES/32/2: https://documents-dds-ny.un.org/doc/
UNDOC/GEN/G16/154/18/PDF/G1615418.pdf?OpenElement) sobre “Protec-
ción contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual e
identidad de género”, en la que decide nombrar, por un período de tres años, a un
Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación
por motivos de orientación sexual o identidad de género, exhortando a todos los
organismos de derechos humanos así como a los Estados parte a que le presten
toda la colaboración que solicite. Este Experto Independiente, hasta el momen-
to, ha presentado cuatro informes, dos para el Consejo de Derechos Humanos
y dos para la Asamblea General, en 2017 y 2018 (A/HRC/35/36, 19 de abril de
2017: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G17/095/58/PDF/
G1709558.pdf?OpenElement; A/72/172, 19 de julio de 2017: https://www.un.org/
en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/72/172&referer=http://www-edit.in.ohchr.
org/EN/Issues/SexualOrientationGender/Pages/AnnualReports.aspx&Lang=S;
A/HRC/38/43, 11 de mayo de 2018; y A/73/152, 12 de julio de 2018: https://
www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/73/152&Lang=S), en los que
se contienen una información muy valiosa sobre el estado en que se encuentran las
personas LGTBI en muchos lugares del mundo, así como una serie de recomenda-
ciones y medidas para abordar las situaciones de discriminación que padecen.
Además, en el año 2016 se publica el Informe “LIVING FREE AND EQUAL.
What States are doing to tackle violence and discrimination against lesbian, gay,
bisexual, transgender and intersex people” (https://www.ohchr.org/Documents/
Publications/LivingFreeAndEqual.pdf),  en el que se analizan numerosos ejem-
plos de lo que los Estados están haciendo para atajar la  violencia y  discrimina-
ción que padecen estas personas.
Para un estudio más detallado de la actuación de la ONU en materia de protec-
ción de los derechos de las personas LGTBI, vid. sendos trabajos de ÁLVAREZ
RODRÍGUEZ, Ignacio: “La Organización de las Naciones Unidas y el derecho
a la no discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género.
Apuntes para un debate”, RGDC, 17(número monográfico dedicado a “El mo-
vimiento LGTB en perspectiva constitucional”, coordinado por F. J. Matia, A.
Elvira y A. Arroyo), 2013; y “La organización de Naciones Unidas y los derechos
de las personas LGTBI: nuevos avances y desafíos de siempre”, en Matia, F. J.
/ Elvira, A. / Arroyo, A., La protección de derechos fundamentales de personas
LGTBI, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019.
74 Antonio Arroyo Gil

En este contexto nacional e internacional que acabamos de ver de

manera muy resumida, el derecho a no sufrir discriminación por ra-
zón de orientación sexual se presenta, entonces, como el gran baluarte
para la protección de las personas LGTBI. Llevado al límite de sus po-
sibilidades hermenéuticas, que es lo que hay que hacer con el derecho
antidiscriminatorio para que sea realmente efectivo, cabría entender
que queda prohibido cualquier trato jurídico diferente de una persona
frente a otra que esté únicamente basado en su orientación sexual, ya
sea esa incidencia sobre este derecho directa o indirecta45. En el pri-
mer caso, lógicamente, será más fácil de descubrir; en el segundo, no
tanto, de ahí la ingente labor que a este respecto están desarrollando
los distintos Tribunales, descubriendo discriminaciones no aparentes
en muy diferentes ámbitos a partir de los casos que les llegan, como
hemos podido comprobar.
Aunque, en términos generales, se ha de valorar con cautela la la-
bor desempeñada por estos órganos jurisdiccionales, lo cierto es que
la misma comienza a mostrarse más proclive al reconocimiento de
derechos a favor de las personas homosexuales a partir de los años
setenta del pasado siglo, momento en que comienza a producirse un
cambio paulatino en la forma de entender la homosexualidad, gra-
cias, en buena medida, al giro copernicano que experimenta la lucha
del movimiento de liberación homosexual a partir de los conocidos
“disturbios de Stonewall”, en Nueva York, durante la noche del 28 de
junio de 196946. Un cambio social que, como suele suceder en casos
como este, provocó cambios legales, que se fueron traduciendo pau-
latinamente en la despenalización de las prácticas sexuales entre per-

45
Sobre las diferencias entre discriminación directa o de trato y discriminación
indirecta o de impacto, así como sobre el sentido y alcance de las discrimina-
ciones erróneas, ocultas y por asociación y la discriminación múltiple, vid. REY
MARTÍNEZ, Fernando: “Igualdad y prohibición de discriminación: de 1978 a
2018”, RDP, 100, 2017, pp. 140 ss.
46
Vid. ARROYO GIL, Antonio: “Homosexualidad y matrimonio en Estados Uni-
dos. Historia de un acierto histórico”, en Revista de Libros, 04.02.2016, págs.
1-15: http://www.revistadelibros.com/discusion/homosexualidad-y-matrimo-
nio-en-estados-unidoshistoria-de-un-acierto-historico; y DELGADO RAMOS,
David: “Obergefell contra Hodges: La Sentencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, RDP, 99,
2017, págs. 325-356.
Orientación sexual y derechos humanos 75

sonas del mismo sexo, y que llevaron finalmente a que el 17 de mayo

de 1990 la Organización Mundial de la Salud dejara de considerar la
homosexualidad una enfermedad mental.
De este modo se iba poniendo fin al tratamiento penal y médico de la
homosexualidad y correlativamente se iba entrando en el mundo de los
derechos humanos, de forma que en numerosos países de nuestro entor-
no se ha ido produciendo desde entonces un progresivo reconocimiento
de derechos a favor de las personas homosexuales que antes tenían veda-
dos. Y a este respecto, insisto, la labor de los Tribunales ha sido también
decisiva, por más que, en ocasiones, se hayan mostrado un tanto reticen-
tes a extraer todas las potencialidades posibles al reconocimiento legal
de la prohibición de discriminación47. Crítica esta que podemos dirigir,
muy destacadamente, a nuestro Tribunal Constitucional, que en diversas
ocasiones no se “atrevió” a dar el paso de reconocer discriminación por
orientación sexual donde la había48; y que cuando falló positivamente a
favor de la constitucionalidad de la ley de reforma del Código civil que
permitía el matrimonio entre personas del mismo sexo (STC 198/2012,
de 6 de noviembre), lo hizo a partir de una argumentación muy discu-
tible, por más que el sentido del fallo sea perfectamente compartible49.
Esta prohibición de discriminación, que en relación con la actua-
ción del poder público apenas plantea hoy dudas en nuestro país y

47
En relación con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos compartimos la va-
loración de RUIZ-RISUEÑO MONTOYA, Francisco M.: “Los derechos de las
personas LGBT en la jurisprudencia..., pp. 101 ss., cuando señala que “[n]o ha
sido siempre fácil para el Tribunal adoptar una postura vanguardista en la mate-
ria, pero creo que puede afirmarse con justicia que, con el material normativo a
su disposición, y a pesar de los prejuicios y reticencias de algunos de sus miem-
bros sobre los derechos de las personas LGBT, el Tribunal ha ido construyendo,
con cautela y paulatinamente, una jurisprudencia que, si no plenamente satis-
factoria para los derechos LGBT, puede considerarse al menos suficientemente
favorable”.
48
Como señala DÍAZ CREGO, María: “Los derechos del colectivo homosexual
en España..., p. 272, “[e]l papel del Tribunal Constitucional parece (...) más que
cuestionable, en la medida en que se ha limitado a confirmar las decisiones del
legislador, sin apenas extraer nada sustantivo de la prohibición de discrimina-
ción contenida en el artículo 14 de nuestro texto constitucional”.
49
Vid. ARROYO GIL, Antonio: “De cómo por un mal camino se puede llegar a un
buen sitio. Breve comentario a la STC 198/2012, de 6 de noviembre (relativa al
matrimonio entre personas del mismo sexo)”, RGDC, 17, 2013.
76 Antonio Arroyo Gil

en los de nuestro entorno más inmediato, sí es más cuestionada, por

lo que se refiere a su alcance, en el seno de las relaciones privadas.
En principio, y de conformidad con un entendimiento favorable a la
eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre par-
ticulares50, cabría afirmar que esa prohibición de discriminación es
igualmente efectiva en este terreno51; ahora bien, ello no nos puede
llevar a ignorar que en este campo se pueden producir colisiones entre
este derecho a no ser discriminado por razón de orientación sexual y
los derechos que corresponden a otras personas, muy especialmente la
libertad de expresión, que, lógicamente, son merecedores igualmente
de protección, de ahí que en el seno de estas relaciones privadas el
poder público, y, especialmente, los órganos judiciales, deban abordar
estas posibles colisiones con sumo cuidado, buscando, en cada caso
concreto, un equilibrio nada fácil de precisar de antemano52. Además,

50
Vid. sendos trabajos de BILBAO UBILLOS, Juan María: La eficacia de los dere-
chos fundamentales frente a particulares, CEPC, Madrid, 1997; y “La consoli-
dación dogmática y jurisprudencia de la Drittwirkung: una visión de conjunto”,
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 21,
2017 (ejemplar dedicado a Los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares, editado por Cristina Izquierdo Sans y José María Rodríguez de
Santiago, págs. 43-74.
51
Así lo afirma de manera indubitada REY MARTÍNEZ, Fernando: “Sentido y
alcance del derecho fundamental..., p. 15.
52
Así trata de hacerlo el TEDH, que ya desde su sentencia recaída en el caso Vejde-
lan y otros c. Suecia, de 9 de febrero de 2012, se manifestó sobre la compatibili-
dad con el art. 10.2 CEDH de la criminalización del discurso de odio contra las
personas homosexuales. En este caso, el Tribunal recordó su jurisprudencia so-
bre la incitación al odio, haciéndola extensiva al discurso homófobo, al entender
que “la discriminación basada en la orientación sexual [era] igualmente grave
que la discriminación basada en la raza, el origen o el color”; a tal efecto, reiteró
además que tal “incitación al odio no requería necesariamente una invitación
a realizar un acto de violencia u otros actos criminales, sino que los ataques a
personas cometidos mediante insultos o actos de humillación o difamación de
grupos específicos de población podían ser suficiente para que las autoridades
privilegiaran la lucha contra los discursos racistas frente a la libertad de ex-
presión ejercida de manera irresponsable”. Véase también la sentencia del caso
Sousa Goucha c. Portugal, de 22 de marzo de 2016, en la que, sin embargo, el
Tribunal primó la libertad de expresión sobre el derecho a la reputación de la
persona afectada por un comentario satírico sobre su condición sexual.
Un exhaustivo análisis crítico de esta jurisprudencia, especialmente disconforme
con el sentido de esta última sentencia en tanto que entiende que la dignidad e
integridad moral del demandante se habían visto puesto en entredicho seria-
Orientación sexual y derechos humanos 77

tampoco podemos ignorar que, en estos supuestos, nos encontrare-

mos en muchas ocasiones con una gran dificultad para probar que el
trato cuestionado de una persona a otra es merecedor del reproche de
discriminatorio por razón de orientación sexual, dado que en las re-
laciones privadas, con frecuencia, no se actúa a partir de un solo dato
identificativo de la otra persona, sino de un conjunto de ellos, muchas
veces difícilmente separables.
En esta misma línea, y aunque la cuestión resulta altamente con-
trovertida, tampoco se puede ignorar que un exceso de protección
legal de un determinado colectivo que se ha visto tradicionalmente
discriminado, como es el caso del de las personas homosexuales, pue-
de traer consigo un efecto contrario al deseado, en la medida en que
puede contribuir a potenciar o perpetuar una imagen estereotipada
del mismo, que es la que en el fondo alimenta los prejuicios que se
tienen frente a él.
De ahí que, cuando menos, quepa poner en duda que las medidas
de discriminación positiva, tantas veces reclamadas, sean adecuadas
para luchar contra determinados comportamientos o actitudes ho-
mófobos, aún muy arraigados, incluso de manera inconsciente, en la
sociedad53. Precaución esta que, sin embargo, no impide que legíti-
mamente se pueda reclamar que desde los poderes públicos se lleven
a cabo determinadas políticas públicas, o medidas concretas, sobre
todo, en el campo de la educación y de los medios de comunicación
públicos, que tiendan a ir venciendo esos prejuicios, estereotipos o
estigmas que todavía acompañan a las personas homosexuales, y que
lamentablemente aún se encuentran muy extendidos.

mente, en RUIZ-RISUEÑO MONTOYA, Francisco M.: “Los derechos de las

personas LGBT en la jurisprudencia..., pp. 185 ss.
Sobre el discurso del odio y las personas homosexuales, vid. PRESNO LINE-
RA, Miguel Ángel: “El discurso del odio..., pp. 284 ss. y 297 ss. Vid. asimismo
ALONSO, Lucía / VÁZQUEZ, Víctor (dirs.): Sobre la libertad de expresión y el
discurso del odio, Athenaica, Sevilla, 2017.
53
Comparto también en este punto la opinión de REY MARTÍNEZ, Fernando:
“Sentido y alcance del derecho fundamental..., p. 15 ss., quien, si bien considera
que los poderes públicos pueden adoptar algunas acciones positivas en favor de
la igualdad de los homosexuales, niega, sin embargo, que este terreno sea apto
para la puesta en práctica de medidas de discriminación positiva.
78 Antonio Arroyo Gil

7.  A MODO DE CONCLUSIÓN

En los últimos tiempos se está poniendo cada vez más en entredi-
cho el carácter binario del sexo, lo que ha llevado a que algunos países
reconozcan ya la posibilidad de que una persona no se identifique ni
con el sexo masculino ni con el femenino, sino con otro que no hay
por qué calificar54. En medio de este debate, cada vez son más las
voces que abogan directamente por la supresión de la necesidad de
tener que identificarse con un determinado sexo en los documentos y
registros oficiales, porque, en realidad, se dice, ese dato apenas tiene,
o debería tener, relevancia alguna en las miles de operaciones jurídicas
que tiene que realizar una persona a lo largo de su vida, o, por exten-
sión, en el espacio público.
Si esto es así, excepciones al margen, en relación con el sexo, mu-
cho más debería serlo en relación con la orientación sexual de una
persona, pues este sí que es, o debería ser, un dato absolutamente
irrelevante en el espacio público, entendiendo por tal también el que
se regula jurídicamente. Que aún no lo sea y que el legislador tenga
que plantearse la necesidad de intervenir para ordenar numerosas re-
laciones a fin de evitar discriminaciones, a demanda, muchas veces,
de las asociaciones de defensa de los derechos de las persona LGTBI,
pone de relieve que si en nuestro país es mucho lo conseguido a fe-
cha de hoy, queda aún mucho por conseguir. Es la distancia, a veces
vertiginosa, que separa la igualdad formal de la igualdad real. Y eso
sin olvidarnos de lo que sucede en otros muchos lugares del mundo,
en los que lo que está en juego, como hemos visto, es la propia vida e
integridad física de las personas LGTBI.

54
Así sucede ya en países como Australia, India, Nepal, Sudáfrica, Malasia, Nue-
va Zelanda, Alemania, Austria u Holanda, o en los Estados de California, Co-
lorado, Oregón o Washington D. C. en Estados Unidos. Incluso la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa, en su Resolución de 22 de abril de 2015,
ha instado a los Estados partes a considerar la inclusión de una tercera opción
de género en los documentos de identidad de las personas que así lo soliciten.
Recientemente, el debate ha adquiriendo cierta relevancia académica y mediá-
tica, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 10
de octubre de 2017 (1 BvR 2019/16 - Rn. (1-69). Vid. ARROYO GIL, Antonio:
“Intersexualidad.., pp. 442 ss.
Orientación sexual y derechos humanos 79

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LA VIDA PRIVADA
 LA EMERGENCIA DE UN DERECHO
AL DISFRUTE DE UN (MEDIO)
AMBIENTE PACÍFICO, SANO Y LIMPIO

Luis I. Gordillo Pérez

Profesor Titular de Derecho constitucional
Universidad de Deusto
[email protected]

1. INTRODUCCIÓN
Este trabajo realiza un análisis de la jurisprudencia más significa-
tiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el
derecho al disfrute de un (medio) ambiente pacífico, sano y limpio.
Para ello se va analizando el uso que la Alta instancia de Estrasburgo
va haciendo del precepto clásico en la materia (el artículo 8 CEDH
relativo al derecho al respecto del domicilio) y cómo va incluyendo
otros preceptos y va protegiendo otras situaciones vitales de los recu-
rrentes a través de los artículos 2 (derecho a la vida e, indirectamente,
a la salud), 6 (acceso a la justicia, incluyendo una tutela judicial efecti-
va), 10 (derecho a la libertad de expresión, incluyendo la información
e incluso la participación en procesos decisorios) y el artículo 1 del
Protocolo adicional 1 (derecho a la propiedad).
A lo largo de este análisis se va comprobando cómo la evolución
no es del todo lineal, sino que hay algún que otro vaivén, se comprue-
ba también cómo se va produciendo una cierta mutación en muchos
derechos que pasan a tener un contenido material importante (como
el artículo 8) y, en definitiva, cómo el TEDH se erige en el demiurgo
del contenido de ese orden público europeo que se comprometió a
defender. Igualmente, se estudia la recepción de la jurisprudencia de
Estrasburgo por parte del Tribunal Constitucional español y se entra
en la disputa relativa a si el artículo 10.2 tiene algún límite en su aper-
tura o si en virtud de esta disposición pueden crearse derechos nuevos.
86 Luis I. Gordillo Pérez

Finalmente, en las conclusiones se refleja cómo el Tribunal de Es-

trasburgo, partiendo de los contenidos y garantías que recogían otras
disposiciones, está construyendo un nuevo derecho de naturaleza con-
vencional (entre nosotros, pasaría a ser fundamental) que podríamos
definir como el derecho al disfrute de un (medio)ambiente pacífico,
sano y limpio.

2.  EL PUNTO DE PARTIDA: EL DERECHO

AL RESPETO DEL DOMICILIO (ARTÍCULO 8)
El artículo 8 del CEDH protege el derecho de la persona al respeto
de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
El domicilio es, normalmente, el lugar donde se desarrolla la vida pri-
vada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio,
entendido éste no solamente como el derecho a un espacio físico, sino
como una garantía que permita su disfrute en paz.
Las violaciones de este derecho al respeto al domicilio no se refie-
ren solamente a violaciones materiales o personales, como la entrada
en el domicilio de una persona no autorizada, sino también a vio-
laciones inmateriales como los ruidos, las emisiones, olores u otras
injerencias análogas. Si las violaciones son graves pueden suponer la
privación del derecho al respeto al domicilio porque estas situaciones
impedirían el disfrute del mismo.
De este modo, tempranamente, el TEDH no tuvo reparos en declarar
aplicable el artículo 8 CEDH en un supuesto de contaminación acústica
en tanto que «el ruido de los aviones del aeropuerto de Heathrow [ha-
bía] disminuido la calidad de la vida privada y las comodidades del ho-
gar» de los recurrentes1. Unos años después, la Alta instancia de Estras-
burgo añadiría que «algunos ataques graves al medio ambiente pueden
afectar al bienestar de una persona y privarle del derecho al disfrute de

1
Recurso núm. 9310/81, Powell and Rayner vs. The United Kingdom,
STEDH (Sala) 21 febrero 1990, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/en-
g?i=001-57622>, párrafo 40. Para un análisis de esta primera jurisprudencia,
vide Desgagne, R., «Integrating Environmental Values into the European
Convention on Human Rights», The American Journal of International Law,
Vol. 89/2, 1995, pp. 263-294.
La emergencia de un derecho al disfrute de un (medio)ambiente pacífico... 87

su domicilio a través de un daño en su vida privada y familiar sin que,

sin embargo, se ponga en grave peligro la salud del interesado»2.
Posteriormente, el Tribunal de Estrasburgo añadiría que las emi-
siones de sustancias nocivas que inciden directamente sobre los recu-
rrentes afectan a su derecho al respeto a sus vidas privadas y fami-
liares y, por tanto, consideró aplicable las garantías del artículo 8 del
Convenio3. Algo más tarde, en un caso relativo a una disputa sobre la
propiedad de un inmueble, el Tribunal amparó, con base en el artícu-
lo 8, a un propietario que sufrió distintas trabas en el uso y disfrute
de su vivienda, incluyendo las molestias producidas porque terceros
vertieron diversos carros de estiércol en el patio de su casa (delante de
su puerta y bajo las ventanas). El Tribunal consideró que estas moles-
tias y dificultades en el uso y disfrute de su propiedad constituyeron
injerencias repetidas en el ejercicio de su derecho al respeto a su do-
micilio y, por tanto, concluyó que resultaba de aplicación la garantía
del artículo 84.

2
Recurso núm. 16798/90, López Ostra vs. Spain, STEDH (Sala) 9 diciembre
1994, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57905>, párrafo 51.
La literatura sobre este caso es abundante. Sin ánimo de exhaustividad, vide He-
ringa, A. W., «Private Life and the Protection of the Environment, López-Os-
tra v. Spain», Maastricht journal of European and comparative law, Vol. 2/2,
1995, pp. 196-204; Velasco Caballero, F., «La protección del medio am-
biente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Comentario a la sen-
tencia del TEDH en el caso López Ostra contra España», Revista Española de
Derecho Constitucional, núm. 45, 1995, pp. 305-324; Lozano Cutanda,
B., «La ecologización de los derechos fundamentales: la doctrina López Ostra c.
España, Guerra y otros c. Italia y Hatton y otros c. Reino Unido del TEDH y su
recepción por nuestro TC», Revista española de derecho europeo, núm. 1, 2002,
pp. 175-205; Casino Rubio, M., «López Ostra C. España (STEDH de 9 de
diciembre de 1994): la contaminación ambiental y el derecho a la vida privada
y familiar», Alcácer Guirao, R.; Beladíez Rojo, M.; Sánchez To-
más, J. M., Conflicto y diálogo con Europa: las condenas a España del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, Civitas, Madrid, 2013, pp. 419-442.
3
Recurso núm. 14967/89 (116/1996/735/932), Guerra y otros vs. Italy, STEDH
(Gran Sala) 19 febrero 1998, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/en-
g?i=001-58135>, especialmente, párrafo 57. Sobre esta sentencia, vide García
San José, D., «Comentario a la sentencia de 19 de febrero de 1998 del Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos en el caso Guerra y otros contra Italia», La
Toga, núm. 108, 1999, pp. 7-12.
4
Recurso núm. 48995/99, Surugiu vs. Roumanie, STEDH (sección 2ª) 20 abril 2004,
disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-66272>, párrafos 50-69.
88 Luis I. Gordillo Pérez

El artículo 8 pretende esencialmente proteger al individuo frente a

las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, pero la jurispruden-
cia demuestra que puede también implicar la adopción de medidas
tendentes al respeto de esos derechos garantizados por la disposición
convencional en las relaciones horizontales, es decir, entre individuos5.
Como ha recordado el TEDH, «[t]anto si se aborda el asunto bajo el
ángulo de una obligación positiva del Estado de adoptar medidas ra-
zonables y adecuadas para proteger los derechos que los demandantes
derivados del párrafo 1 del artículo 8, como si se hace bajo la injeren-
cia de una autoridad pública a justificar de acuerdo con del párrafo
2, los principios aplicables son bastante próximos. En ambos casos,
se debe tener en consideración el justo equilibrio entre los intereses
concurrentes del individuo y de la sociedad en su conjunto. Además,
hasta para las obligaciones positivas resultantes del párrafo 1, los ob-
jetivos enumerados en el párrafo 2 pueden jugar un cierto papel en la
búsqueda del equilibrio deseado»6.

5
Sobre la posibilidad de que los derechos fundamentales (y éste sería un ejemplo)
se apliquen en las relaciones entre particulares, la doctrina alemana, especial-
mente, ha desarrollado la interesante teoría de la Drittwirkung der Grundrech-
te o, más comúnmente conocida como Drittwirkung. Sobre esta cuestión, vide
Leisner, W., Grundrechte und Privatrecht, C.H. Beck, München, 1960; Rüf-
ner, W., «Drittwirkung der Grundrechte - Versuch einer Bilanz», Selmer, P.,
Von Münch, I. (eds.), Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, De Gruyter,
Berlin, 1987, pp. 215-230; Starck, C., «Derechos fundamentales y Derecho
Privado», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 66, 2002, pp.
65-90; Venegas Grau, M., Derechos fundamentales y derecho privado: los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de
autonomía privada, Universidad Carlos III, Madrid, 2004. Sobre la teoría de la
Drittwirkung en el sistema del CEDH vide, en general, Jacobs, F. G., White,
R. C. A., Ovey, C., Jacobs and White: the European Convention on Human
Rights, Oxford University Press, 2006, pp. 51-52 y, para un estudio más exhaus-
tivo, vide Clapham, A., Human Rights in Private Sphere, Clarendon Press,
Oxford 1993.
6
Recurso núm. 4143/02, Moreno Gómez vs. Spain, STEDH (sección 4ª) 16 no-
viembre 2004, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-67478>, pá-
rrafo 56. Sobre este caso, vide Cacho Sánchez, Y., «La tutela del derecho
al respeto del domicilio frente al ruido en sede del TEDH: Comentario al asun-
to Moreno Gómez c. España», Revista General de Derecho Europeo, núm. 6,
2005; Tur Ausina, R., «Contaminación acústica, derechos fundamentales y
calidad de vida medioambiental: STEDH Moreno Gómez c. España, de 16 de
noviembre de 2004», Revista europea de derechos fundamentales, núm. 4, 2004,
La emergencia de un derecho al disfrute de un (medio)ambiente pacífico... 89

Es decir, el Tribunal abre la puerta a que los ciudadanos puedan

alegar directamente «el derecho al respeto de su vida privada y fami-
liar, de su domicilio y de su correspondencia» (artículo 8.1) más allá
de las injerencias directamente causadas por el poder público (que
son las mencionadas en el artículo 8.2), incluyendo en el ámbito de
protección supuestos en los que el poder público no ha regulado co-
rrectamente algún tipo de actividad, de lo que se ha podido derivar
una injerencia producida por un particular sobre otro7. Esto es una
consecuencia lógica de un principio que el Tribunal repite cada vez
que tiene ocasión y es que la Convención está destinada a proteger
derechos concretos y efectivos y no teóricos e ilusorios8.
Después del caso López Ostra y algún que otro coletazo, la apli-
cación del artículo 8 a situaciones en las que la paz y la tranquilidad
del hogar se veían afectadas atravesó un cierto parón. En el ámbito
nacional, el legislador constitucional francés, por ejemplo, añadió la
famosa “Carta del Medio ambiente” (cuyo artículo 1 se refería a este
particular). En España, la asunción por parte del Tribunal Constitu-
cional de esta jurisprudencia pareció quedar circunscrita inicialmente
a los casos en los que a los ruidos se añadían elementos de insalubri-
dad como humos o sustancias (aunque esto cambiaría posteriormen-
te, vide infra)9.

pp. 157-176; Tietzmann-Silva, J. A., «Bruit - Tapage nocturne. Violation de

l’article 8 (droit au respect du domicile et de la vie privée) de la CEDH. CEDH,
16 novembre 2004 Moreno Gómez c/ Espagne, req. 4143/02. Commentaire»,
Revue européenne de droit de l’environnement, núm.10/3, 2006, pp. 319-322.
7
Véase en este sentido el recurso núm. 36022/97, Hatton and others vs. The Uni-
ted Kingdom, STEDH (Gran Sala) 8 julio 2003, disponible en <http://hudoc.
echr.coe.int/eng?i=001-61188>, párrafo 98. Marsal Ferret, M., «Una cons-
titución en evolución: control de los poderes públicos y protección de los dere-
chos humanos en el Reino Unido. A propósito de la sentencia del TEDH Hatton
and Others vs UK», Montoro Chiner, M. J.; Entrena Cuesta, R.
(Coords.), La justicia administrativa: libro homenaje al Prof. Dr. D. Rafael En-
trena Cuesta, Atelier, Barcelona, 2003, pp. 135-170.
8
Recurso núm. 4143/02, Moreno Gómez vs. Spain, op. cit., párrafo 57.
9
Entre nosotros quien más en profundidad ha estudiado esta cuestión es sin duda
el profesor Fernando Simón. Así, vide Simón Yarza, F., «La construcción de
la tutela ambiental en la jurisprudencia de Estrasburgo», Persona y derecho: Re-
vista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos,
núm. 63, 2010, pp. 87-110; Simón Yarza, F., «El llamado derecho al medio
ambiente: un desafío a la teoría de los derechos fundamentales», Revista espa-
90 Luis I. Gordillo Pérez

La cuestión medioambiental, sin embargo, recuperó su actualidad

normativa en la Unión, particularmente desde la aprobación del Tra-
tado de Ámsterdam en 1999, que establecería la obligación de inte-
grar la protección medioambiental en todas las políticas sectoriales de
la Unión con la finalidad de promover el desarrollo sostenible. Ade-
más, la aprobación de la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad
ambiental y los artículos 11 y 191-193 del Tratado de Funcionamien-
to de la Unión Europea (TFUE) que facultaron a la Unión para actuar
en todos los ámbitos de la política de medio ambiente, incluyendo
lo que afecte a la contaminación del aire y el agua, la gestión de los
residuos y el cambio climático volvieron, en parte, a poner sobre la
mesa de las autoridades la necesidad de actuar en estos ámbitos10.
Sea una coincidencia en el tiempo, o la consecuencia de influencias
recíprocas entre el Derecho de la UE y el guardián del Convenio, lo
cierto es que tras un período de poca actividad en lo que se podría
denominar la construcción de un derecho a la paz medioambiental,
una ciudadana residente en un barrio valenciano con la calificación
de “saturación acústica” devolvió a la actualidad esta situación con la
intervención del TEDH en el caso Moreno Gómez contra España de
finales de 200411.
Por lo demás, el TEDH se ha ido mostrando permeable también
a principios incluidos en otros instrumentos internacionales distintos
del CEDH. Así, la Alta Instancia ha reinterpretado algunas de sus
disposiciones (como el artículo 10, derecho a la libertad de expre-

ñola de derecho constitucional, núm. 94, 2012, pp. 153-179; Simón Yarza,
F., Medio ambiente y derechos fundamentales, CEPC – Tribunal Constitucional,
Madrid, 2012.
10
Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de
2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y
reparación de daños medioambientales, Diario Oficial L 143, 30 abril 2004, p.
56/75. Sobre la aparición de una suerte de Derecho medioambiental y su finali-
dad en la UE, vide Lee, M., EU Environmental Law. Challenges, Change and
Decision-Making, Hart, Oxford, 2005; Lenaerts, K.; Gutiérrez Fons,
J. A., «The General System of EU Environmental Law Enforcement», Yearbook
of European Law, Vol. 30/1, 2011, pp. 3-41; Lee, M., EU Environmental Law,
Governance and Decision-Making, Hart, Oxford, 2014.
11
Para un análisis pormenorizado de esta jurisprudencia medioambiental del
TEDH, vide Sudre, F. et allii, Les grands arrêts de la Cour européenne des
droits de l’homme, 4e éd., PUF, Paris, 2007, pp. 479-487.
La emergencia de un derecho al disfrute de un (medio)ambiente pacífico... 91

sión, que incluye el recibir información) incluyendo aspectos recono-

cidos en la Convención de Aahrus de 1998, también conocida como
la Convención sobre el acceso a la información, la participación del
público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos
ambientales de 199812. Pues bien, aunque el contenido de la Con-
vención de Aarhus es en realidad estrictamente procesal, limitado a
la participación pública en la toma de decisiones medioambientales
y al acceso a la justicia y la información, el Tribunal de Estrasburgo
ha ido utilizándolo como fuente de inspiración en algunos casos para
ir configurando los derechos de tipo procedimental que reconoce en
materia medioambiental13.

3.  LA RECONFIGURACIÓN DEL DERECHO

AL RESPETO DEL DOMICILIO:
¿DERECHO LÍQUIDO O COMODÍN?
El caso Moreno Gómez supuso un hito importante en la construc-
ción de un derecho a la paz medioambiental en el hogar en tanto que
el Tribunal de Estrasburgo constataría una violación del artículo 8 del
Convenio y reconoció que «el individuo tiene derecho al respeto de su
domicilio, concebido no sólo como el derecho a un simple espacio físi-
co, sino también como el derecho a disfrutar con toda tranquilidad de
dicho espacio». Así, el Alto Tribunal precisaría que las vulneraciones
de este derecho «no son solamente las de índole material o corporal,
tales como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada,

12
La versión en castellano está disponible en <http://www.unece.org/fileadmin/
DAM/env/pp/documents/cep43s.pdf>
13
Sobre esta cuestión, infra se analizarán los casos Taşkin and others v. Turkey
(2004), Okyay and others v. Turkey (2005) y Tătar c. Roumanie (2009), donde el
TEDH menciona expresamente la Convención de Aahrus de 1998. Igualmente,
vide Boyle, A., «Human Rights and the Environment: Where Next?», Boer,
B. (Ed.), Environmental Law Dimensions of Human Rights, Oxford University
Press, 2015, pp. 212-219 (201-239) quien defiende que el Tribunal ya incluyó los
derechos reconocidos en la Convención de Aahrus en los casos López Ostra vs.
Spain (1994) y Guerra vs. Italy (1998), aunque no citara el instrumento interna-
cional.
92 Luis I. Gordillo Pérez

sino también las agresiones inmateriales o incorpóreas, como ruidos,

emisiones, olores u otras injerencias»14.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido, en efecto, el
encargado de ir perfilando esta suerte de derecho al disfrute de un
(medio)ambiente pacífico, sano y limpio. Comenzó con su jurispru-
dencia relativa a los molestias que causaban los ruidos que se pro-
ducen en torno a los aeropuertos (casos Arrondelle de 1980, Baggs
de 1985 o Powell y Rayner de 1990), siguió con la relativa al efecto
horizontal o entre particulares de este mismo artículo 8 que declaró
en el famoso caso López Ostra en 1994 y continuaría con la decisión
relativa al caso Moreno Gómez diez años más tarde15.
El derecho al respeto a la vida privada y familiar fue reconfigurado
por primera vez en el caso Guerra contra Italia de 199816. En efecto,
en este caso el TEDH utilizó el artículo 8 (respeto al domicilio) para
reconducir una queja que un grupo de mujeres le había planteado
al amparo del artículo 10 (que incluye la libertad de expresión y el
derecho a recibir información veraz) a propósito de la información
hecha pública por la administración en torno al caso de la contami-
nación y los efectos que producían en ellas y sus familias la actividad
de una fábrica química cercana que trabajaba con compuestos califi-
cados como peligrosos, cuya polución repercutía especialmente en su
lugar de residencia por la configuración geográfica del terreno y que
ya había tenido algún accidente en el pasado liberando componen-
tes altamente tóxicos. Probablemente preocupada por arrogarse una
difícilmente asumible competencia general para controlar la activi-
dad informativa de las administraciones (particularmente en temas

14
Recurso núm. 4143/02, Moreno Gómez vs. Spain, op. cit., párrafo 53.
15
Recurso núm. 7889/77, E. A. Arrondelle vs. The United Kingdom, Decisión de
la Comisión Europea de Derechos Humanos de 15 julio 1980, Decisions and
Reports, Vol. 19, pp. 186-212; recurso núm. 9310/81, F. W. Baggs vs. The Uni-
ted Kingdom, Decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos de 16
octubre, 1985 Decisions and Reports, Vol. 44, pp. 13-30; recurso núm. 9310/81,
Powell and Rayner vs. The United Kingdom, STEDH (Sala) 21 febrero 1990,
disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57622>. Sobre esta jurispru-
dencia, vide Acevedo, M. T., «The Intersection of Human Rights and Envi-
ronmental Protection in the European Court of Human Rights», NYU Environ-
mental Law Journal, Vol. 8/2, 2000, pp. 437-495.
16
Recurso núm. 116/1996/735/932, Guerra y otros vs. Italy, op. cit.
La emergencia de un derecho al disfrute de un (medio)ambiente pacífico... 93

medioambientales), el Tribunal decidió analizar el caso al amparo de

otra disposición convencional, el artículo 8, y recondujo la negligen-
cia y falta de recopilación de información esencial por parte de las
administraciones a una violación del derecho al respeto a la vida pri-
vada y familiar17.
El componente medioambiental del artículo 8 sería igualmente
reforzado posteriormente en un caso relativo a las consecuencias a
largo plazo que tuvieron los ensayos nucleares británicos en el ato-
lón de Kiritimati (también llamada “Christmas”, isla del Pacífico per-
teneciente a Kiribati). Así, en el caso McGinley y Egan, el Tribunal
de Estrasburgo añadiría, como parte de las garantías incluidas en el
artículo 8, la obligación de la puesta en práctica de un procedimien-
to de comunicación del conjunto de las informaciones pertinentes y
apropiadas que afecten a la evolución de la salud de las personas que
hayan participado en actividades peligrosas llevadas a cabo por un
gobierno18.
Otra de las clásicas situaciones que han acabado siendo ampara-
das por el Tribunal de Estrasburgo a través del artículo 8 es el de la
contaminación acústica que se genera con motivo del tráfico aéreo y
la cercanía de los aeropuertos a zonas residenciales. En estos casos, el
TEDH extiende la protección del derecho al respeto al domicilio has-
ta convertirlo en un elemento de garantía del propio medio ambiente.
Así, en el caso Hatton contra el Reino Unido, una sala (sección terce-
ra) del TEDH llegó a establecer una obligación positiva reforzada de
los Estados consistente en analizar con la mayor precisión posible el
beneficio económico que aportaban los vuelos nocturnos (de los que
se quejaban los recurrentes) y su impacto real sobre el descanso de

17
Ibídem. Sobre esta cuestión, vide el trabajo Eleftheriadis, P., «The Future
of Environmental Rights in the European Union», Alston, P. (Ed.), The EU
and Human Rights, Oxford University Press, 1999, pp. 529-549.
18
Recursos núm. 21825/93 y 23414/94, McGinley and Egan vs. The United King-
dom, STEDH (sección 1ª) 9 junio 1998, disponible en <http://hudoc.echr.coe.
int/eng?i=001-58175>. Esta cuestión resultó particularmente polémica en el
Reino Unido, vide Baggs, A. C., «UK in hot judgmental seat over Cold War
veterans», The Lancet, Vol. 349, 1997, p. 410. Sobre esta cuestión, ya desde un
plano eminentemente jurídico, vide Marochini, M., «Council of Europe and
the Right to a Healthy Environment», Dignitas – Slovenian Journal of Human
Rights, Vol. 59/60, 2018, pp. 123-164.
94 Luis I. Gordillo Pérez

los afectados19. La sentencia de la Sala contiene una pormenorizada

recopilación de informes de distintas autoridades valorando el coste
que suponían las restricciones actuales ya tenían un impacto negativo
de hasta 850 millones libras en el período 1997/200320. Aun así, la
Sala haría prevalecer el derecho al descanso de los afectados, a través
de la protección frente a la contaminación acústica, argumentando
que aunque los Estados tienen un amplio margen de apreciación en
los casos como éste (en los que un alto nivel de protección de un de-
recho podría entrar en colisión con el desarrollo económico de todo
un país), sin embargo, no basta con que el Estado en cuestión ar-
gumente que trata de proteger los intereses generales de la mayoría
(a través del «bienestar económico del país»), sino que «se requiere
de los Estados que minimicen, todo lo posible, las interferencias con
estos derechos, tratando de encontrar soluciones alternativas y bus-
cando alcanzar sus objetivos de la menos onerosa forma posible en
relación con los derechos humanos». De esta manera, para lograr este
fin es necesario acometer previamente «una investigación y un estudio
adecuados y completos con el objetivo de encontrar la mejor solución
posible que, en realidad, logre el equilibrio correcto»21.
Posteriormente, y mientras se sustanciaba el recurso presentado
por el Reino Unido a esa primera decisión en Hatton, el Tribunal de
Estrasburgo advertiría que ninguna disposición del Convenio preveía
específicamente la obligación de dispensar una protección general y
objetiva al medio ambiente, con lo que falló en contra de unas recla-
maciones que se plantearon frente a las molestias ocasionadas por
unas obras urbanas que se desarrollaron ilegalmente en una reserva
natural y que, según los recurrentes, afectaría a su derecho al respeto
de la vida privada22.

19
Recurso núm. 36022/97, Hatton and others vs. The United Kingdom, STEDH
(sección 3ª) 2 octubre 2001, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/en-
g?i=001-59686>.
20
Ibídem, párrafos 32-65, particularmente, párrafo 46.
21
Ibídem, párrafo 97.
22
Recurso núm. 41666/98, Kyrtatos vs. Greece, STEDH (sección 1ª) 22 mayo 2003,
disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61099>. Martín-Retor-
tillo Baquer, L., «Lo medioambiental y la calidad de vida junto a la nece-
sidad de dar cumplimiento a las Sentencias (Sentencia del Tribunal Europeo de
La emergencia de un derecho al disfrute de un (medio)ambiente pacífico... 95

Esta sentencia, Kyrtatos, junto con la considerable reducción del

margen de apreciación de los Estados que realizó la primera decisión
en Hatton, que añadía, además, una serie de obligaciones de tipo ad-
ministrativo ciertamente importantes, facilitó que el Pleno acordase el
recurso presentado por el Reino Unido y que, al revisar la sentencia
del caso Hatton, la Gran Sala redujese considerablemente todas las
innovaciones que la sección tercera había realizado y, aunque, se de-
claró que no hubo violación del artículo 8, sí que se mantuvo la viola-
ción del artículo 13 y, con ello, una serie de indemnizaciones para los
recurrentes23. La Gran Sala vino a establecer que no procedía limitar
tanto el margen de apreciación del Estado en esta materia, otorgando,
por tanto validez a la excepción del «bienestar económico del país»
como causa que permite una injerencia del poder público en esta nue-
va materia de los derechos humanos medioambientales24.

4.  LA INCLUSIÓN DE OTRAS DISPOSICIONES

CONVENCIONALES EN EL NUEVO DERECHO
EN CONSTRUCCIÓN
Como se ha visto, el derecho al respeto del domicilio ha sido uti-
lizado por la jurisprudencia europea para proteger situaciones de lo
más variado, relacionando medio ambiente, salud e intimidad en sen-
tido amplio. Parecería que este derecho se ha configurado como una
suerte de cláusula o principio de carácter general que el TEDH ha
ido redefiniendo en cada caso para amparar situaciones de injusticia
material que creía dignas de tal amparo. Tal es así, que algún autor ha
incluso propuesto establecer un nuevo protocolo anejo a la Conven-
ción en el que se añada el derecho al disfrute de un medio ambiente
limpio y en calma25.

Derechos Humanos “Kyrtatos c. Grecia”, de 22 de mayo de 2003)», Revista

española de derecho administrativo, núm. 125, 2005, pp. 119-148.
23
Recurso núm. 36022/97, Hatton and others vs. The United Kingdom,
STEDH (Gran Sala) 8 julio 2003, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/en-
g?i=001-61188>.
24
En este sentido, vide Sudre, F. et allii, Les grands arrêts de la Cour européenne
des droits de l’homme, op. cit., p. 483.
25
Ibídem, p. 484.
96 Luis I. Gordillo Pérez

En todo caso, tras algunas sentencias que parecían reconfigurar

“al alza” el derecho al medio ambiente (como la primera resolución
sobre el caso Hatton), lo cierto es que el caso Moreno Gómez ha
servido para clarificar algunas cuestiones e incluir algunos elementos
propios del derecho al medio ambiente a través del derecho al respeto
al domicilio, volviendo a los postulados ya establecidos en la célebre
sentencia López Ostra. Es decir, el derecho al respeto al domicilio
tiene un aspecto procedimental y un aspecto sustantivo que merece la
pena analizar26.
Esta perspectiva procedimental del artículo 8 del CEDH ha ido ga-
nando fuerza a través de la evolución de la jurisprudencia del TEDH
en estos casos de naturaleza medioambiental. Así, aunque el artículo
6.1 (derecho a un proceso equitativo) haya permitido algún amparo
en casos en los que los ordenamientos nacionales no permitieron a los
afectados plantear un recurso frente a autorizaciones administrativas
dadas a empresas que generaban un cierto nivel de contaminación, lo
cierto es que esta vía (el empleo del artículo 6 en cuestiones medioam-
bientales) ha sido tradicionalmente descartada por el TEDH27. No
obstante, en algún otro caso, el Tribunal de Estrasburgo acabó pro-
vocando el cese de actividades de centrales térmicas basándose en

26
Vide, entre otras, las decisiones en el recurso núm. 55723/00, Fadeyeva v. Rus-
sia, STEDH (sección 1ª) 9 junio 2005, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/
eng?i=001-69315>, párrafos 68-70; recurso núm. 46117/99, Taşkin and others
vs. Turkey, STEDH (sección 3ª) 10 noviembre 2004, disponible en <http://hu-
doc.echr.coe.int/eng?i=001-67401>. Sobre esta jurisprudencia, vide West, S.
P.; Schultz, L., «Learning for resilience in the European Court of Human
Rights: adjudication as an adaptive governance practice», Ecology and Society,
Vol. 20/1, 2015, pp. 31-41.
27
Recurso núm. 22110/93 (67\1996\686\876), Balmer-Schafroth and others vs.
Switzerland, STEDH (Gran Sala) 26 agosto 1997, <http://hudoc.echr.coe.int/en-
g?i=001-58084>, párrafos 30-40; recurso núm. 27644/95, Athanassoglou and
others vs. Suiza, STEDH (Gran Sala) 6 abril 2000, disponible en <http://hudoc.
echr.coe.int/eng?i=001-58560>, párrafos 42-55 o el recurso núm. 62543/00,
Gorraiz Lizarraga and others vs. Spain (Coordinadora de Itoiz) STEDH (sección
4ª) 27 abril 2004, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61731>,
párrafos 55-61. Para un comentario, vide Verschuuren, J., «Contribution
of the case law of the European Court of Human Rights to sustainable develo-
pment in Europe», Scholtz, W., Verschuuren J. (Eds.), Regional Envi-
ronmental Law: Transregional Comparative Lessons in Pursuit of Sustainable
Development, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2015, pp. 363-385.
La emergencia de un derecho al disfrute de un (medio)ambiente pacífico... 97

el artículo 6 y condenando al Estado por no garantizar la ejecución

de decisiones de tribunales administrativos que daban la razón a los
recurrentes28.
Por otro lado, hay que recordar que el caso Hatton, cuya primera
decisión admitió el uso del artículo 13 (derecho a un recurso efectivo)
para atacar directamente la regulación efectuada por un Estado en
materia medioambiental. La decisión final de la Gran Sala no anuló
expresamente este desarrollo y enfatizó la importancia que para el
Tribunal tendrían en materia medioambiental la actitud de las autori-
dades nacionales en cuanto a la configuración de procesos de decisión
justos y transparentes en los que se respete el derecho de los ciudada-
nos a la información, a la participación y a los recursos. En este sen-
tido, la Alta Instancia de Estrasburgo ha dado especial importancia al
requisito nacional de los estudios de impacto ambiental en los casos
de actividades con riesgo para el medio. En este sentido, el contenido
esencial de esta obligación (la elaboración del estudio en cuestión)
tiene que ver con la obligación del Estado de informar conveniente-
mente y permitir la participación efectiva de los ciudadanos afectados
en las decisiones finales sobre estas actividades29.
Esta tendencia del TEDH de enfatizar la importancia de los estu-
dios de impacto ambiental puede verse también en la sentencia del caso
Hardy and Maile en el que el Tribunal refuerza la importancia de este

28
Recurso núm. 36220/97, Okyay and others vs. Turkey, STEDH (sección 2ª) 12
julio 2005, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-69672>, párra-
fos 70-75. Esta jurisprudencia es ciertamente excepcional y a la luz de recientes
decisiones parece superada. Así, vide el recurso núm. 12853/03, Ivan Atanasov
v. Bulgaria, STEDH (sección 5ª) 2 diciembre 2010, disponible en <http://hudoc.
echr.coe.int/eng?i=001-101958>, párrafos 89-96.
29
Recurso 67021/01, Tătar c. Roumanie, STEDH (sección 3ª) 27 enero 2009,
disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-90909>, párrafos 85-125.
Sobre esta cuestión, vide Shelton, D., «Tătar c. Roumanie. European Court
of Human Rights decision on protections against environmental harms and on
proof of causation and damages», American Journal of International Law, Vol.
104/2, 2010, pp. 247-253, especialmente, p. 252; Pomade, A., «Recherche de
causalité entre les risques invisibles et la santé humaine: convergences entre les
jurisprudences française et européenne. (CEDH 27 janvier 2009, Tătar c/ Rou-
manie, no 67021/01)», Revue trimestrielle de droit europeen, Vol. 46/2, 2010,
pp. 333-345; Braig, K. F., «The European Court of Human Rights and the
right to clean water and sanitation», Water Policy, Vol. 20/2, 2018, pp. 282-307.
98 Luis I. Gordillo Pérez

requisito llevando a cabo un riguroso análisis de todo el proceso en

el ámbito nacional, incluyendo las autoridades que intervinieron, los
informes que produjeron y la posibilidad de los afectados de que su
punto de vista fuera tenido en cuenta30. Esta jurisprudencia en la que el
Tribunal de Estrasburgo pone tanto énfasis en el aspecto procedimental
de los casos de naturaleza medioambiental daría la impresión de que
prácticamente rechaza analizar estos casos desde el punto de vista ma-
terial. En este sentido, como la doctrina ha recordado «la procedimen-
talización de los casos medioambientales no sería más que una astuta
maniobra establecida por el Tribunal para evitar un control pleno de-
cisiones nacionales controvertidas sobre aspectos medioambientales».
Desde este punto de vista, una vez que se comprueba que en el ámbito
nacional se desarrolló un proceso participativo y transparente, carece-
ría de relevancia para el Tribunal el fondo de la decisión nacional, con
lo que el control se centraría en el aspecto procesal31.
Ya lo advirtió el propio Tribunal en el caso Fadeyeva, cuando aseve-
ró que su competencia para controlar los aspectos sustantivos de la ac-
tuación de un Estado en casos de relevancia medioambiental es excep-
cional y esencialmente limitada a comprobar «errores manifiestos de
apreciación a la hora de ponderar un equilibrio justo entre los intereses
en conflicto de diferentes actores privados en este ámbito». Así, «el Tri-
bunal examinar en primer lugar si el proceso de toma de decisiones fue
justo y suficiente como para garantizar el debido respeto a los intereses
que el artículo 8 pretende salvaguardar a los individuos y sólo en cir-
cunstancias excepcionales puede el Tribunal ir más allá de esta línea y
controlar las conclusiones materiales de las autoridades nacionales»32.
Desde un punto de vista material, el derecho a la propiedad consa-
grado en el protocolo adicional al CEDH (artículo 1, P-1) ha permiti-

30
Recurso núm. 31965/07, Hardy and Maile v. United Kingdom, STEDH
(sección 4ª) 14 febrero 2012, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/en-
g?i=001-109072>, especialmente, párrafos 230-231. Pedersen, O. W., «En-
vironmental Risks, Rights and Black Swans», Environmental Law Review, Vol.
15/1, 2013, pp. 55-62.
31
Pavoni, R., «Environmental Jurisprudence of the European and Inter-Ameri-
can Courts of Human Rights: Comparative Insights», Boer, B. (Ed.), Environ-
mental Law Dimensions of Human Rights, Oxford University Press, 2015, pp.
84-85 (69-106).
32
Recurso núm. 55723/00, Fadeyeva v. Russia, op. cit., párrafo 105.
La emergencia de un derecho al disfrute de un (medio)ambiente pacífico... 99

do al Tribunal de Estrasburgo reafirmar que la protección del medio

ambiente constituye un objetivo legítimo conforme al interés general
susceptible de justificar una reglamentación del uso de bienes33. Igual-
mente, el artículo 10 del CEDH (libertad de expresión, que incluye
recibir informaciones) ha sido empleado por el Tribunal para exten-
der el estatuto privilegiado de que gozaba históricamente la prensa en
una sociedad democrática a las asociaciones de protección del medio
ambiente y a los propios militantes ecologistas34.
En todo caso, parece que el artículo 2 del CEDH (derecho a la
vida) es el que parece tener por delante cierto recorrido en la mate-
ria. En una decisión ya antigua, el Tribunal estableció que la primera
frase de esta disposición, que establece esencialmente el derecho a la
vida, «ordena al Estado no solo a abstenerse de provocar la muerte
intencional e ilegal, sino también a tomar las medidas adecuadas para
salvaguardar la vida de quienes están dentro de su jurisdicción»35.

33
Recurso núm. 12033/86, Fredin v. Sweden (No. 1), STEDH (Sala) 18 febrero
1991, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57651>, párrafos 51-
56 y recurso núm. 12742/87, Pine Valley Developments and others v. Ireland,
STEDH (Sala) 29 noviembre 1991, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/en-
g?i=001-57711>, párrafos 57-60. García San José, D., «El derecho a la infor-
mación medioambiental en el sistema europeo de protección de derechos huma-
nos: más nueces que ruido», VV AA, Información, libertad y derechos humanos:
la enseñanza de la ética y el derecho de la información, Fundación Coso, Valencia,
2004, pp. 145-160; Ploeger, H. D.; Groetelaers, D. A., «The Importance
of the Fundamental Right to Property for the Practice of Planning: An Introduc-
tion to the Case Law of the European Court of Human Rights on Article 1, Pro-
tocol 1», European Planning Studies, Vol. 15/10, 2007, pp. 1423-1438.
34
Recurso núm. 57829/00, Vides Aizsardzības Klubs c. Lettonie, STEDH (sección
1ª) 27 mayo 2004, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-66349>
(reconoce el derecho a asociaciones) y recurso núm. 68416/01, Steel and Mo-
rris v. The United Kingdom, STEDH (sección 4ª) 15 febrero 2005, disponible
en <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-68224> (lo extiende a los militantes en
general). Winisdoerffer, Y., «Cour européenne des droits de l’homme, 27
mai 2004, arrêt Vides Aizsardzibas Klubs c. Lettonie / 15 février 2005, arrêt Steel
et Morris c. Royaume-Uni», Revue juridique de l’Environnement, Vol. 2, 2005,
pp. 163-166. Igualmente, vide el recurso núm. 12697/03, Mamère v. France,
STEDH (sección 2ª) 7 noviembre 2006, disponible en < http://hudoc.echr.coe.
int/eng?i=001-77843>.
35
Recurso núm. 23413/94 (14/1997/798/1001), LCB vs. The United Kingdom,
STEDH (Sala) 9 junio 1998, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/en-
g?i=001-58176>, párrafo 36. Marguénaud, J.-P., «Essais nucléaires britan-
100 Luis I. Gordillo Pérez

En este primer caso (LCB vs. Reino Unido), el Tribunal no obser-

vó un incumplimiento de esta obligación positiva, en tanto que no
se pudo demostrar la relación de causalidad entre la exposición del
padre a elementos radioactivos (mientras participaba en pruebas del
ejército en el atolón de Kirimati) y la leucemia que padecía la hija que
concebiría posteriormente. Sin embargo, años más tarde, el Tribunal
reconocería una violación del artículo 2 ante la ausencia del cumpli-
miento de la obligación positiva de adoptar medidas preventivas de
protección del medio ambiente36.
Este último caso (Öneryıldız) fue recurrido ante la Gran Sala, que
siguió la argumentación de su decisión final en el caso Hatton. La
segunda decisión sobre el caso Öneryıldız, sin embargo, reforzaría el
efecto vertical del Convenio, es decir, aumenta su control sobre las
obligaciones de los poderes públicos a la hora de garantizar la vida de
las personas en asuntos con un componente medioambiental, además
de reconocer el amparo también con base en el derecho a la propiedad
(artículo 1, protocolo 1)37. Concretamente, el Tribunal apostilló que
«la obligación positiva de tomar todas las medidas adecuadas para
salvaguardar la vida a los efectos del Artículo 2 implica, ante todo, el
deber primordial del Estado de establecer un marco legislativo y ad-
ministrativo diseñado para proporcionar una disuasión efectiva con-

niques, droit à la vie et santé des personnes», Revue Européenne de Droit de

l’Environnement, Vol. 3-1, 1999, pp. 44-48.
36
Recurso núm. 48939/99, Öneryıldız v. Turkey, STEDH (Sala) 18 junio 2002,
disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-60510>, especialmente, pá-
rrafos 87-88. Marguénaud, J. P., «Observations sous l’arrêt de la Cour eu-
ropéenne des droits de l’homme Öneryildz c/ Turquie du 18 juin 2002», Revue
européenne de droit de l’environnement, núm. 1, 2003, pp. 67-76.
37
Recurso núm. 48939/99, Öneryıldız v. Turkey, STEDH (Gran Sala) 30 noviem-
bre 2004, disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-67614>, especial-
mente, párrafos 89-96. Sobre el amparo frente a la violación del derecho a la
propiedad, vide Barcelona Llop, J., «Privación de la propiedad y expro-
piación forzosa en el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos»,
Revista de administración pública, núm. 185, 2011, pp. 49-87; Gordillo Pé-
rez, L. I., «La europeización de la responsabilidad patrimonial del Estado: las
garantías del Convenio Europeo de Derechos Humanos en casos de privación de
la propiedad», Prats Albentosa, L.; Tomás Martínez, G. (Coords.),
Culpa y responsabilidad, Thomson-Aranzadi, Madrid, 2017, pp. 423-445.
La emergencia de un derecho al disfrute de un (medio)ambiente pacífico... 101

tra las amenazas al derecho a la vida»38. El Tribunal sostendría que

esta obligación cubría la concesión de licencias, el establecimiento, la
operación, la seguridad y la supervisión de actividades peligrosas y
exigió a todos los interesados que tomaran «medidas prácticas para
garantizar la protección efectiva de los ciudadanos cuyas vidas po-
drían estar en peligro por los riesgos inherentes»39.
En síntesis, después de una evolución no exenta de vaivenes, el
Tribunal pareció resolver el papel del artículo 2 (derecho a la vida)
y del artículo 8 (derecho al respecto del domicilio) en su papel auto
atribuido de defensor del medio ambiente: recurrirá al artículo 2 en
los casos en los que los aspectos verticales (el papel del Estado) sean
predominantes y empleará el artículo 8 a las situaciones en las que
se vea más claramente una relación horizontal (entre particulares)40.

5.  LA RECEPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

EUROPEA EN EL ÁMBITO NACIONAL
Como se ha ido avanzando, la recepción de esta jurisprudencia
por parte de los tribunales españoles, y particularmente del Tribunal
Constitucional, ha sido relativamente pacífica, con alguna resistencia
a la hora de adaptar su estricta diferenciación en cuanto a cuestiones
de legalidad y de índole constitucional, que la doctrina más autoriza-
da ha explicado con claridad41.

38
Recurso núm. 48939/99, Öneryıldız v. Turkey, STEDH (Gran Sala), op. cit., pá-
rrafo 89.
39
Ibídem, párrafo 90.
40
Sudre, F. et allii, Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’hom-
me, op. cit., p. 486.
41
Así, quizá quien con más claridad ha analizado estas específicas cuestiones (par-
ticularmente, las atinentes al ruido), ha sido el profesor Francisco Javier Matia
Portilla. En este sentido, puede verse desde la versión adaptada de su tesis doc-
toral, Matia Portilla, F. J., El derecho fundamental a la inviolabilidad del
domicilio, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 39-41; Matia Portilla, F. J.,
«Legislador, derechos fundamentales y proceso (Comentario a la STC 49/1999,
de 5 de abril)», Revista española de derecho constitucional, núm. 58, 2000, pp.
245-275; Matia Portilla, F. J.,«Le droit à la protection de l’ intimité», An-
nuaire international de justice constitutionnelle, núm. 18, 2002, pp. 394-432;
Matia Portilla, F. J.,«¿Hay un derecho fundamental al silencio? Sobre los
102 Luis I. Gordillo Pérez

La evolución de esta doctrina constitucional ha sido pues conve-

nientemente analizada y dividida en tres grandes etapas: una primera
desde 1978 hasta 1994 (caso López Ostra ante el TEDH), una segun-
da de relativa calma en la que se asume esta jurisprudencia europea
y una tercera (en la que de la contaminación del medio, se pasa a la
“contaminación acústica” que acaba afectando a la salud) presidida
por la sentencia que deniega el amparo a la Sra. Moreno Gómez (STC
119/2001) que lograría, sin embargo, que el TEDH condenara al Rei-
no de España (caso Moreno Gómez ante el TEDH)42. En esta misma
etapa cabría incluir la STC 150/2011 en el que el Sr. Cuenca Zarzoso
plantea una demanda prácticamente idéntica a la de la Sra. Moreno
Gómez. El Tribunal Constitucional la desestimó la demanda, aunque
contó con un voto concurrente y uno discrepante (al que se adhi-
rieron otros dos magistrados más). Finalmente, tal y como advirtió
documentadamente la doctrina, el Tribunal de Estrasburgo volvería a
condenar a España43.
El Tribunal Constitucional denegó al Sr. Cuenca Zarzoso el am-
paro, curiosamente, no tanto estableciendo límites al artículo 10.2
de la Constitución a la hora de interpretar los derechos fundamen-
tales (especialmente el 15.1, 18.1 y 18.2), como señalaba el voto
particular concordante del magistrado D. Manuel Aragón Reyes,
sino centrándose en aspecto más formales o procedimentales. Así,
se menciona en la sentencia (FJ 6) la prueba pericial, que no quedó

límites del artículo 10.2 CE», Revista española de derecho constitucional, núm.
94, 2012, pp. 355-377. Igualmente, vide Casino Rubio, M., «López Ostra
C. España (STEDH de 9 de diciembre de 1994): la contaminación ambiental y
el derecho a la vida privada y familiar», op. cit. y Delgado Rincón, L. E.,
«El derecho a la intimidad domiciliaria frente a la contaminación acústica en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional: la STS, de 3 de abril de 2017, último
episodio en la compleja ejecución de la STS, de 13 de octubre de 2008, en el caso
Barajas», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 46, 2017.
42
Vide, el excelente análisis sobre la materia en Matia Portilla, F. J.,«¿Hay
un derecho fundamental al silencio? Sobre los límites del artículo 10.2 CE», op.
cit.
43
Ibídem, pp. 372-374 que el autor titula gráficamente: «El Pleno se separa de
la doctrina fijada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Una nueva
condena a la vista». La condena vendría en la decisión sobre el recurso núm.
23383/12, Cuenca Zarzoso v. Spain, STEDH (sección 3ª) 16 enero 2018, dispo-
nible en <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-180296> párrafos 48-54.
La emergencia de un derecho al disfrute de un (medio)ambiente pacífico... 103

acreditado que el ruido presente fuera insoportable. Esto último es

particularmente llamativo, ya que el recurrente residía en un área
calificada como “Zona Acústicamente Saturada” (ZAS) por el pro-
pio ayuntamiento. También se mencionan actuaciones emprendidas
por la Administración para intentar atajar el problema. El voto dis-
crepante, esencialmente, argumenta que debió concederse el amparo
por dos razones: primera, porque no debe resultar exigible que el
recurrente tenga que demostrar el nivel de ruido que padece cuan-
do existen indicios más que objetivos (entre ellos, que la zona esté
calificada como ZAS); y segunda porque la actuación de la Adminis-
tración no impide la lesión en el derecho si ésta resulta «insuficiente
o ineficaz».
En todo caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aca-
baría condenando a España básicamente por las dos razones que
mencionara el voto particular. Así, por una parte, la instancia de
Estrasburgo, tras recordar que se trataba de un caso sustancialmente
idéntico al de Moreno Gómez, considera que «sería excesivamen-
te formalista en el presente asunto requerir al demandante aportar
pruebas respecto al ruido sufrido en su piso, ya que las autoridades
municipales habían designado el barrio de residencia del demandan-
te como zona acústicamente saturada». Además, prosigue el Tribu-
nal, aunque es cierto que el «Ayuntamiento tomó diversas medidas
para resolver el problema de contaminación acústica en la zona de
residencia del demandante (…) [tales como] la Ordenanza, la decla-
ración del barrio como zona acústicamente saturada y, respecto al
demandante, la orden dirigida al pub situado en la planta baja de su
edificio de instalar un limitador de ruido (…), dichas medidas fueron
insuficientes en este caso concreto». En efecto, el Tribunal recupera
su argumentación relativa a las obligaciones positivas cuando añade
que «la normativa para proteger los derechos garantizados sirve de
poco si no se ejecutan apropiadamente y el Tribunal insiste en que el
Convenio trata de proteger derechos efectivos, no teóricos». Es decir,
«que la existencia de un procedimiento sancionador no es suficiente
si no se aplica de una manera eficaz y oportuna (…). En este asunto,
no pueden considerarse suficientes las medidas respecto a la reduc-
ción en el número de veces en que los niveles legales de decibelios
descendieron diariamente y las sanciones administrativas impuestas
por el Ayuntamiento. Los hechos demuestran que el demandante su-
104 Luis I. Gordillo Pérez

frió una grave violación de su derecho a respetar el domicilio como

resultado de la inactividad por parte de las autoridades en resolver
el problema de las molestias nocturnas»44.
Hay, en mi opinión, dos cuestiones importantes que suscita este
último caso. La primera tiene que ver con la existencia o no de un
derecho fundamental al silencio que haya aparecido en nuestro orde-
namiento como consecuencia de la apertura que establece el artículo
10.2. La otra tiene que ver con la cuestión relativa a si tiene que ser el
Tribunal Constitucional el que acabe dictaminando que hay que in-
demnizar a un ciudadano por los gastos en que ha tenido que incurrir
para insonorizar su domicilio.
Sobre este segundo aspecto cabría concluir que no parece que el TC
tenga que convertirse en una suerte de tribunal ordinario que analice
cuestiones más próximas a la responsabilidad civil. En todo caso, si la
Administración no funciona adecuadamente (como demostró el caso,
en tanto que había medidas para atajar el problema pero no se llegaron
a ejecutar correctamente), sí que parece que los tribunales, y en última
instancia, el TC por la vía de amparo acaben interviniendo ante el in-
cumplimiento flagrante de las obligaciones de la Administración para
con los ciudadanos45. Por lo demás, el Tribunal debería tener muy en
cuenta que los derechos que reconoce el ordenamiento constitucional
han de ser reales y efectivos, no teóricos o ilusorios (STC 12/1994, FJ
6), con lo que mostrarse excesivamente formalista en una cuestión de
amparo, no parece lo más congruente con esta obligación.

44
Recurso núm. 23383/12, Cuenca Zarzoso v. Spain, op. cit., párrafos 48-51. So-
bre esta cuestión, vide Ordás Alonso, M., «Nueva condena a España en
materia de contaminación acústica: caso Cuenca Zarzoso. ¿Cuántas sentencias
TEDH hacen falta para que el TC cambie su erróneo criterio?», Diario La Ley,
núm. 9322, 2018.
45
En todo caso, triste es reconocerlo, España es un país con un alto índice de in-
cumplimiento de sus propias normas. Sobre esta cuestión, vide Sebastián, C.,
España estancada. Por qué somos poco eficientes, Galaxia Gutemberg, Madrid,
2016. Igualmente, vide Carrasco, S., Contra el capitalismo clientelar. O por
qué es más eficiente un mercado en el que se respeten las reglas de juego, Edicio-
nes Península, Madrid, 2017; Molinas, C.; Garicano, L.; Carrasco, S.,
Casajuana, C., La España posible: Tres ensayos para un nuevo regeneracio-
nismo y una reflexión sobre el poder, Atalaya, Madrid, 2015.
La emergencia de un derecho al disfrute de un (medio)ambiente pacífico... 105

La otra gran cuestión es si la apertura que establece el artículo

10.2 de la Constitución tiene en sí misma alguna limitación, o si, por
el contrario, a través de ella se puede introducir cualquier tipo de ac-
tualización de los derechos que incluye la Constitución por mor de un
desarrollo jurisprudencial en el sistema de protección del Convenio.
Es decir, se trataría de cuestionarse lo que ya planteó el magistrado
D. Manuel Aragón Reyes en su voto particular concordante a la STC
150/2011.
Así, en palabras de la doctrina concordante con el magistrado «no
existe, en nuestro ordenamiento constitucional, un derecho funda-
mental a la vida privada», sino un derecho invocable ante los tribuna-
les ordinarios en virtud del artículo 96.1 CE. Ahora bien, el artículo
10.2 tiene sus limitaciones y no permite ni incorporar nuevos dere-
chos ni forzar la naturaleza de los constitucionalmente declarados46
Este aserto, de lógica difícilmente contestable a primera vista, se
enfrentaría, sin embargo, a dos tipos de argumentos igualmente con-
tundentes. Por una parte, la interpretación jurídico-constitucional es
un acto creador de Derecho y, por tanto, «la obligada interpretación
de la Constitución de conformidad con los tratados integra normas
del ordenamiento internacional o supranacional en los preceptos
constitucionales y, en consecuencia, incorpora materialmente dere-
chos nuevos»47. Por otra parte, cabría tener en cuenta la lógica de la
evolución de las sociedades en la tarea de la interpretación jurídica
ordinaria. Así, parecería que a medida que una sociedad avanza o,
al menos, evoluciona, la naturaleza de los derechos fundamentales

46
Vide Matia Portilla, F. J.,«¿Hay un derecho fundamental al silencio? Sobre
los límites del artículo 10.2 CE», op. cit., pp. 369-372 e, igualmente, el voto
particular del magistrado D. Manuel Aragón Reyes a la STC 150/2011.
47
De Carreras Serra, F., «Función y alcance del artículo 10.2 de la Cons-
titución», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 60, 2000, p. 327
(321-342) y Sáiz Arnáiz, A., La apertura constitucional al derecho interna-
cional y europeo de los derechos humanos: el artículo 10.2 de la Constitución
española, CGPJ, Madrid, 1999, pp. 205-277. Igualmente, vide Queralt Ji-
ménez, A., «Los usos del canon europeo en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional: una muestra del proceso de armonización europea en materia
de derechos fundamentales», Teoría y Realidad Constitucional, núm. 20, 2007,
pp. 435-470 y Queralt Jiménez, A., La interpretación de los derechos: del
Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, CEPC, Madrid, 2008.
106 Luis I. Gordillo Pérez

o de lo que debemos entender por un derecho fundamental también

cambia. Las sociedades se hacen cada vez más exigentes, demandan
mayores comodidades, una participación en el desarrollo económi-
co, que, a fin de cuentas, es uno de los elementos propios de una
democracia/Estado de Derecho. Por otro lado, el propio TEDH ha
ido perfilando el alcance del artículo 10 del Convenio en materia
medioambiental, incluyendo en su contenido garantías establecidas
en la Convención de Aahrus, a la que se refiere expresamente en sus
sentencias, por ejemplo.
Es decir, las cláusulas de apertura pueden producir, lógicamente,
una mutación en el contenido y alcance de un derecho fundamental.
La validez del nuevo contenido será la que disponga el propio tribu-
nal y, en materia de derechos fundamentales, la que acabe estable-
ciendo el TEDH, cuya jurisprudencia seguirá condicionando la propia
del Tribunal Constitucional español mientras el Reino de España siga
siendo miembro del sistema de protección de derechos de Estrasbur-
go. Evidentemente, entre un activismo radical que emplee el 10.2 para
crear una declaración de derechos paralela y una posición de absoluto
inmovilismo autorreferencial, hay un amplio término medio o zona
gris que es en la que se ha de mover la jurisprudencia protectora de
los derechos fundamentales sin olvidar un principio básico: que los
textos constitucionales no consagran derechos meramente teóricos o
ilusorios, sino reales y efectivos48.
Además, los tribunales de naturaleza constitucional no hacen sino
adaptarse a las nuevas realidades, buscando vías para reconfigurar los
derechos fundamentales adaptándolos al devenir de los tiempos. Es
decir, las sociedades cada vez exigen mayor nivel de bienestar, son más
críticas con el poder público, más «protestonas» como se ha dicho49.
No se quiere decir con esto que la mera protesta deba ser creadora de

48
En este sentido, ver las frases casi idénticas en la STC 12/1994, FJ 6 y en la del
caso Moreno Gómez ante el TEDH (recurso núm. 4143/02, Moreno Gómez vs.
Spain, op. cit., párrafo 57).
49
Sobre esta cuestión relativa a la evolución de los derechos en relación con la
evolución de las sociedades, vide el análisis de la cuestión en los supuestos de
los derechos de participación ciudadana en Gordillo Pérez, L. I., «Meca-
nismos de participación ciudadana en perspectiva comparada: elementos para
el debate», Morán Martín, R., Participación y exclusión política: causas,
mecanismos y consecuencias, Tirant, Valencia, 2018, pp. 541-566.
La emergencia de un derecho al disfrute de un (medio)ambiente pacífico... 107

derechos o susceptible de amparo constitucional, pero sí que lo que

en otro tiempo era una realidad o un mero derecho, puede conver-
tirse en un derecho fundamental. En los próximos años, además del
silencio o del derecho al olvido, veremos seguramente evoluciones en
este sentido en el derecho al agua o el acceso a internet. Todo esto no
hace más que mostrar cómo el desarrollo (económico) repercute en el
constitucionalismo.

6.  REFLEXIONES FINALES

El análisis de la jurisprudencia que tiene que ver, de una forma u
otra, con la protección del medio ambiente, o la protección mediata
del medio ambiente a través de la protección inmediata del particular,
muestra cómo los tribunales de naturaleza constitucional tienen que
ponderar derechos, valores y situaciones de lo más diverso. Por una
parte, tienen la obligación de amparar en sus derechos fundamenta-
les a los recurrentes que así lo merezcan, por otra hay que tener en
cuenta que el desarrollo económico o el interés general puede habi-
litar a los poderes públicos para limitar ciertos derechos e intereses.
Además, parece que estos derechos establecen obligaciones positivas
a las administraciones públicas que van más allá de establecer medi-
das en abstracto (regulaciones, por ejemplo), sino que tienen que ser
convenientemente ejecutadas y cumplir con su función de proteger
los derechos en concreto. Por otro lado, los tribunales constituciona-
les tampoco pueden convertirse en órganos que amparen cualquier
tipo de reclamación de índole civil, sino solo aquellas que revistan
una especial trascendencia constitucional, pero a la vez sin esconderse
en el formalismo de las administraciones excesivamente burocráticas
para escapar a la obligación de hacer efectivos los derechos que esta-
blece la Constitución. Además, hay que respetar siempre un margen
de apreciación nacional, de forma que el TEDH no se convierta en
un órgano susceptible de revisar con total intensidad absolutamente
todas las decisiones administrativas de un Estado, lo que colapsaría la
institución y desnaturalizaría su función primigenia.
Por otro lado, las Cartas de derechos que incluyen las constitucio-
nes modernas parece que se encuentran en un período de adaptación
a los nuevos tiempos. Ya no hablamos de nuevas formas de participa-
108 Luis I. Gordillo Pérez

ción, de la importancia de internet o de la globalización en general,

sino de que las necesidades sociales van cambiando y con ellas los
derechos que exigen de los poderes públicos, cuya principal función
viene a ser garantizar la convivencia pacífica en toda su extensión.
Todo esto hace que aparezcan nuevos derechos, o proyectos de dere-
chos, como el “derecho al olvido” o, en nuestro caso, una suerte de
derecho a la tranquilidad en el hogar o el derecho al silencio.
El TEDH ha realizado una importante labor en este sentido y ha
ido configurando un nuevo derecho al disfrute de un (medio)ambiente
pacífico, sano y limpio atrayendo para esta categoría, aún en forma-
ción, garantías que deduce de otros preceptos convencionales como el
artículo 2 (derecho a la vida), el artículo 6 (tutela judicial), el artículo
8 (respeto al domicilio), el artículo 10 (libertad de expresión y recibir
información), o el artículo 1 del Protocolo 1 (derecho a la propiedad).
Este derecho aun en formación incluye las clásicas obligaciones nega-
tivas (deberes de abstención de los poderes públicos), pero también
tiene un contenido material propio (establecer regulaciones específi-
cas que añadan ciertas garantías: a la información, a participar en un
proceso decisorio, a hacer activismo…) y que también regule las re-
laciones horizontales para garantizar ámbitos de autodeterminación
individual protegidos frente al Estado, pero también frente a terceros.
Además, se reconocerían indemnizaciones por injerencias en el dere-
cho a la propiedad y ya casi un derecho a la tranquilidad o al silencio.
Por ello, aunque un análisis positivista de nuestro ordenamiento
nos llevara a concluir con la doctrina más autorizada (Aragón y
Matia) que no existe un derecho fundamental al silencio o que el ar-
tículo 10.2 no puede desnaturalizar un derecho fundamental, lo cierto
es que las cláusulas de apertura y la evolución autónoma del orden
público europeo que es el Convenio y la jurisprudencia del TEDH ha-
cen que vayan emergiendo situaciones susceptibles de ser protegidas,
vinculadas a los preceptos que regulan los derechos fundamentales
pero quizá no incluidos expresamente en la letra de los mismos. En
materia de protección de derechos, hemos visto como el Tribunal de
Justicia, que no contaba con una declaración de derechos, la acabó
deduciendo de las tradiciones constitucionales comunes de los Esta-
dos miembros. Si un tribunal de naturaleza constitucional llegó a ese
extremo sin tener un texto de referencia, no debería extrañar que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos vaya desarrollando las si-
La emergencia de un derecho al disfrute de un (medio)ambiente pacífico... 109

tuaciones que encuentre dignas de protección y que éstas se acaben

introduciendo en el ámbito nacional, a través de nuestras cláusulas
de apertura. En todo caso, que esos derechos acaben siendo de na-
turaleza constitucional o no (es decir, en última instancia, decididos
por el TC) puede depender también de una cuestión estructural: si la
administración y los jueces ordinarios asumen correctamente esas in-
novaciones en materia de derechos, el Tribunal Constitucional tendrá
menos incentivos para intervenir y acabar arrogándose la titularidad
de la protección para salvaguardar, en última instancia, una condena
de España en el TEDH. En cambio, si la administración y los tribuna-
les ordinarios se muestran poco permeables, mayor responsabilidad
acabará asumiendo el propio tribunal constitucional.
La doctrina francesa más autorizada (F. Sudre, por ejemplo) ya
ha defendido en ocasiones la necesidad de clarificar el tema con un
protocolo específico sobre el o los derechos medioambientales. Tiene
lógica su planteamiento, en tanto que la Constitución francesa dis-
pone de un apéndice que es la Carta del Medio ambiente, de natura-
leza constitucional. Probablemente esta solución añadiría seguridad
jurídica, pero mientras tanto, la construcción que está realizando el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sus imperfecciones y
sus vaivenes, está asentando las bases de un futuro derecho al disfrute
de un (medio)ambiente pacífico, sano y limpio.

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 DERECHO AL SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES

Ascensión Elvira Perales

Catedrática de Derecho Constitucional
Universidad Carlos III de Madrid
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1. INTRODUCCIÓN
El art. 18.3 CE prescribe el derecho al secreto de las comunica-
ciones1 en unos términos acordes con los de otras declaraciones de
derechos y adecuados a un enunciado constitucional y a la época en
que se probó la Constitución.
Las dificultades que se han presentado con respecto a la aplicación
de ese precepto se han presentado con posterioridad: primero, por las
omisiones del legislador, operador necesario para obtener una regu-
lación que permita una auténtica garantía del derecho; después, por
los cambios en las tecnologías de las comunicaciones que han desbor-
dado las previsiones iniciales y que ponen a prueba la actividad de
los distintos operadores jurídicos; ambos problemas con frecuencia se
presentan imbricados.
Con respecto a la primera cuestión, la desidia del legislador se
manifestó desde los momentos iniciales, de modo que, si con respec-
to a otros derechos su regulación se llevó a cabo poco después de la
entrada en vigor de la Constitución, el secreto de las comunicaciones
solo fue objeto de una regulación parcial, manifiestamente insuficien-
te, como pronto evidenció la jurisprudencia que fue la encargada de
señalar los aspectos necesarios para que una intervención de las co-
municaciones pudiera considerarse respetuosa con este derecho. La

1
Para una visión general previa a la LO 13/2015 véase Zoco Zabala, Cris-
tina: La intervención judicial de las comunicaciones ¿privadas?, Thomson Reu-
ters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, y la bibliografía en él citada.
116 Ascensión Elvira Perales

insuficiencia fue objeto de las conocidas condenas a España por el

TEDH en los casos Valenzuela Contreras y Prado Bugallo.
En relación con el segundo aspecto antes mencionado, son evidentes
los vertiginosos cambios acaecidos en el campo de las telecomunicacio-
nes: con el teléfono se ha pasado de una compañía estatal de telefonía a la
liberalización de las comunicaciones, liberalización que abarca al ámbito
supranacional; de la telefonía fija al auge de la telefonía móvil, donde las
terminales telefónicas se convierten en una especie de miniordenadores
portátiles; de los clásicos medios de comunicación: correo, telégrafo y
teléfono pasamos a otros medios de comunicación tecnológicos, como
el correo electrónico o las redes sociales, en ocasiones difícilmente clasi-
ficables; de unos rudimentarios medios de intromisión en las comunica-
ciones a unos medios sofisticados (y en ocasiones también accesibles a
cualquiera) que hacen más difícil su control. Todas estas cuestiones no
solo representan grandes avances técnicos sino nuevos retos para la pro-
tección del derecho o de los derechos concernidos y mayores dificultades
para los operadores del derecho, quienes se ven obligados a responder a
unos desafíos fuera de sus conocimientos y que precisarán, por otra par-
te, de una puesta al día de la doctrina para cada nuevo caso planteado.
Un último aspecto previo radica en la advertencia de que si bien en
este trabajo hemos adoptado la regulación de la LO 13/2015 como
eje central argumentativo, hay que tener presente que la regulación
que afecta o puede afectar a la intervención de las comunicaciones
y derechos vinculados está contenida en una pluralidad de leyes, por
solo citar algunas de las más recientes, la Ley Orgánica 3/2018, de
5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales2, la cual en su art. 82 se nos dice que “Los usuarios
tienen derecho a la seguridad de las comunicaciones que transmitan y
reciban a través de Internet. Los proveedores de servicios de Internet
informarán a los usuarios de sus derechos”3, o la Ley 9/2014, de 9 de

2
Esta ley desarrolla el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas
en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación
de estos datos.
3
No obstante, la mayoría de las previsiones que afectan a las comunicaciones se
refieren al ámbito laboral que no abordamos aquí al ser objeto de otro trabajo
en esta jornada.
Derecho al secreto de las comunicaciones 117

mayo, General de Telecomunicaciones, relativa a la cooperación de

las empresas de comunicaciones (arts. 39 y ss) 4.
De igual forma hay que tener presente a la regulación del dere-
cho en determinados aspectos contribuye la normativa de la Unión
Europea y, con relación a ella, el control y la interpretación que lleva
a cabo el TJUE, lo que se pone especialmente de relieve en aquellas
cuestiones en las que se entrecruzan secreto de las comunicaciones y
protección de datos personales. Esta confluencia del Derecho de la
Unión provoca un mayor esfuerzo por parte de los jueces nacionales.

2.  LA TARDÍA REGULACIÓN DEL DERECHO

AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
Frente a la rapidez con la que se llevó a cabo la regulación de otros
derechos fundamentales, hubo que esperar a la reforma obrada por
la LO 4/1988, de 25 de mayo, para encontrar unas tímidas garantías
a la intervención de las comunicaciones en la LECrim, si bien radica-
das básicamente en la única exigencia de resolución judicial motivada
para acordar tal intervención.
Tales carencias legislativas previas dieron lugar a la condena a Es-
paña en el asunto Valenzuela Contreras (S. de 30 de julio de 1998),
en el que el TEDH apoyándose en previa jurisprudencia (casos Klass,
Malone, Kopp, Krusling o Huvig) indicaba los requisitos exigibles
para garantizar la legalidad de las intervenciones judiciales. Posterior-
mente en la Sentencia del asunto Prado Bugallo (S. de 18 de febrero de
2003), si bien el TEDH señala la pequeña mejora que había supuesto
la LO 4/1988, no obstante puso de relieve las carencias persistentes,
en especial en lo relativo a la naturaleza de las infracciones que po-
drían dar lugar a intervenciones, la fijación de límites temporales o las
condiciones de su aportación a la vista oral.
Como consecuencia de la condena en el citado asunto Prado Buga-
llo, el Tribunal Constitucional en la STC 184/2003, de 23 de octubre,

4
Junto a esta legislación convive otra específica destinada a supuestos particula-
res. Véase Elvira Perales, Ascensión: Derecho al secreto de las comunica-
ciones. Iustel, Madrid, 2007.
118 Ascensión Elvira Perales

reiteró la insuficiencia del art. 579 LECrim y, en ese sentido su incons-

titucionalidad, pero sin declararla para no provocar un vacío que lle-
varía a una situación peor, aunque instaba al legislador a cubrir las in-
mensas lagunas existentes. A su vez recordó que, ante las carencias de
previsibilidad y certeza de la ley, tales exigencias habían sido paliadas
por su doctrina, en particular a partir de la STC 49/19995, así como,
incluso antes, por el Tribunal Supremo6, quien permitió evitar nuevas
condenas en este ámbito por parte del TEDH, el cual interpretó que
la jurisprudencia de ambos tribunales aportaba la requerida certeza7.
Sin embargo, ni las condenas del TEDH ni la admonición del TC
sirvieron para alentar al legislador que siguió sin efectuar la necesaria
regulación hasta la reforma de la L.O. de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal obrada por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modifica-
ción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de
las garantías procesales y la regulación de las medidas de investiga-
ción tecnológicas8.
Con todo conviene preguntarse si esa regulación cubre las diversas
carencias detectadas hasta ese momento: es cierto que la ley regula
bastantes de los aspectos pendientes, pero sigue ofreciendo lagunas,
además de que el rápido desarrollo y los cambios en las comunicacio-
nes hacen imposible que la legislación cubra todas las posibilidades,

5
A esta sentencia le siguieron las 188/1999, 299/2000, 14/2001, 106/2001,
70/2002 o 123/2002.
6
Auto TS de 18 de junio de 1992, que sentó las pautas posteriores en la materia
y después, entre otras, STS (Sala 2ª) 367/2001, de 22 de marzo.
7
STEDH de 26 de septiembre de 2006, asunto Abdulkadir Coban c. España.
La jurisprudencia del TEDH sobre esta materia ha sido analizada por Ocón,
Juan: “La incidencia de las resoluciones del TEDH en la configuración del de-
recho fundamental al secreto de las comunicaciones”, en Caruso Fontán,
M.V. y Pérez Alberdi, M.R. (dirs.): Diálogos judiciales en el sistema euro-
peo de protección de derechos: una mirada interdisciplinar. Titant lo Blanch,
Valencia, 2018, pp. 259-272.
8
Estudios de esta ley los encontramos en Zoco Zabala, Cristina: Nuevas tec-
nologías y el control de las comunicaciones, Civitas Thomson-Reuters, Cizur
Menor (Navarra), 2015; y en Rodríguez Lainz, José Luis: El secreto de las
telecomunicaciones y su interceptación legal. Sepín, Las Rozas (Madrid), 2016,
donde se hace eco de una copiosa jurisprudencia anterior, en particular del TS y
la incidencia en ella de la LECrim desde el punto de vista de un juez.
Derecho al secreto de las comunicaciones 119

teniendo que ser el juez quien resuelva los casos surgidos a la luz de
las nuevas condiciones.

2.1. Delitos susceptibles de provocar una intervención de las

comunicaciones
En primer lugar, al observar cómo aborda la Ley los delitos que
pueden dar lugar a la autorización de una intervención en las comu-
nicaciones, la regulación varía en función del medio de comunicación
o tecnológico de que se trate. Así, en los casos de correspondencia
escrita o telegráfica plantea tres posibilidades, que se reiteran en los
supuestos de autorización de captación y grabación de comunicacio-
nes orales directas (art. 588 quater a): 1) los delitos dolosos castiga-
dos con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión;
2) delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal;
3) delitos de terrorismo (art. 579). Aquí ya surgen las primeras dudas,
pues además de que la redacción del primer supuesto resulta confusa,
la referencia a las penas abarca la mayoría de los delitos y no solo los
delitos graves si nos atemos a la definición que de los mismos ofrece
el Código penal, conforme al cual se califican como tales los que tie-
nen fijada una pena superior a los cinco años, por este motivo podría
pensarse que en este punto el legislador se ha apartado de las pautas
ofrecidas por el TEDH. Con respecto al segundo no se establece cone-
xión alguna con el tipo de delito, lo que parece que lleva a interpretar
que afectará a cualquier delito con independencia de la pena aplica-
ble; el tercer caso, resultaría (aparentemente) menos controvertido,
por el calado del fenómeno. Los dos últimos comparten la dificultad
de aportar los indicios suficientes de que concurren las circunstancias
previstas junto a la general exigencia de indicios de la existencia de
delito en sí.
En los supuestos de comunicaciones telefónicas y telemáticas a las
citadas previsiones se añaden aquellos “delitos cometidos a través de
instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la in-
formación o la comunicación o servicio de comunicación” (art. 588
ter a), con lo cual se recoge el supuesto ya asumido por el Tribunal
Constitucional en la STC 173/2011. A ello se suman, en los casos de
registros remotos de equipos informáticos, los ‘delitos cometidos con-
120 Ascensión Elvira Perales

tra menores o personas con capacidad modificada judicialmente’ (art.

588 septies a). Ambas previsiones resultarían avaladas por el TEDH
según se desprende del asunto K.U. c. Finlandia (S. de 2 de diciembre
de 2008)9, donde inciden los dos aspectos, delito cometido a través de
Internet y afectación directa a un menor. La previsión es consecuente
con el tipo de operación, puesto que en bastantes ocasiones el acce-
so a los equipos y comunicaciones informáticas será el único medio
para descubrir a los autores, al ser el medio en el que se mueven los
delincuentes.
En el ámbito del tipo de delitos susceptibles de ser investigados con
intervención de las comunicaciones cabe apreciar que no solo ha sido
objeto de atención por parte de TEDH, sino también, en el marco de
la Unión Europea, lo ha sido por el TJUE, como muestra el que dio
lugar a la cuestión prejudicial formulada por la Audiencia Provincial
de Tarragona en torno a la interpretación de la Directiva 2002/58/
CE y, en su caso, la adecuación o no de la normativa española a la
misma10. En ella, a los efectos que aquí importan, el TJUE manifes-
tó que “conforme al principio de proporcionalidad, en el ámbito de
la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos
solo puede justificar una injerencia grave el objetivo de luchar contra
la delincuencia que a su vez esté también calificada de «grave»” (§
56). “En cambio, cuando la injerencia que implica dicho acceso no es
grave, puede estar justificada por el objetivo de prevenir, investigar,
descubrir y perseguir «delitos» en general” (§ 57). Para concluir que

9
La condena a Finlandia procede de no haber investigado un delito contra un
menor cometido a través de la web.
10
STJUE de 2 de octubre de 2018 (Gran Sala), C207/16.
El carácter garantista del TJUE se aprecia también en otras resoluciones, entre
las que cabe citar la STJUE de 8 de abril de 2014, en el asunto Digital Rights
Ireland (C-293/12 y C-594/12), en la cual se declara la invalidez de la Directiva
2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006,
sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la presta-
ción de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes
públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE,
ante la indefinición y falta de proporcionalidad de los aspectos relativos a per-
sonas afectadas, duración de la conservación o garantías de la misma. Ha sido
en este ámbito y en el de la protección de datos, tan unidos, algunos de los que
el TJUE ha mostrado su vertiente más favorable a la defensa de los derechos
fundamentales.
Derecho al secreto de las comunicaciones 121

“[h]abida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder

a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 15, apartado
1, de la Directiva 2002/58, a la luz de los artículos 7 y 8 de la Carta,
debe interpretarse en el sentido de que el acceso de las autoridades pú-
blicas a los datos que permiten identificar a los titulares de las tarjetas
SIM activadas con un teléfono móvil sustraído, como los nombres, los
apellidos y, en su caso, las direcciones de dichos titulares, constituye
una injerencia en los derechos fundamentales de estos, consagrados
en los citados artículos de la Carta, que no presenta una gravedad tal
que dicho acceso deba limitarse, en el ámbito de la prevención, inves-
tigación, descubrimiento y persecución de delitos, a la lucha contra
la delincuencia grave” (§ 63). Por consiguiente, para el Derecho eu-
ropeo, la admisibilidad de intervenciones en delitos que no tengan la
consideración de graves dependerá del grado de injerencia, habiendo
el juez de interpretar la situación con base en el principio de propor-
cionalidad. Es de todos sabido que el principio de proporcionalidad
es una especie de mantra por el TJUE, pero es preciso reconocer que
en este tipo de delitos resulta imprescindible su concurrencia no solo
por la motivación atinente a la intervención sino por el número de
derechos que pueden estar en juego y por su concreta afectación a
las personas implicadas, puesto que, frente a lo que sucede en otros
supuestos, afectada será tanto la persona objeto de la investigación
como aquellas con las que se comunique o de las que exista informa-
ción guardada.
Por último, volviendo a la regulación de la LO 13/2015, establece
una previsión algo distinta para la autorización de registros remotos
sobre equipos informáticos: a) delitos cometidos en el seno de orga-
nizaciones criminales; b) delitos de terrorismo, c) Delitos cometidos
contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente,
d) delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa
nacional, y e) delitos cometidos a través de instrumentos informáticos
o de cualquier otra tecnología de la información o de la telecomuni-
cación o servicio de comunicación (art. 588 septies a). En estos casos,
la tipología viene marcada por delitos de especial relevancia (a, b y d),
delitos contra personas que necesitan de especial tutela (c) o delitos
en los que el medio sean precisamente las telecomunicaciones (e). Es
decir, en estas ocasiones la intervención sí se remite a supuestos de
marcada gravedad o en los que el medio marca la diferencia y (po-
122 Ascensión Elvira Perales

siblemente) la única forma de descubrir al delincuente, por lo tanto,

aquí no cabrían los reparos, salvo, en su caso, la alegación de esos
delitos de manera injustificada o sin suficientes elementos de prueba.
En torno a supuestos semejantes, el TEDH ha indicado que cuando el
caso esté vinculado con la defensa nacional, se reconocerá un mayor
margen de apreciación al Estado, si bien siempre dentro del respeto a
las garantías exigidas por ese Tribunal, entre ellas la previsibilidad11.
Así mismo en estos casos conviene tener presente que el derecho afec-
tado no será únicamente el derecho al secreto de las comunicaciones,
sino también otros derechos del art. 18 CE, incluso cabría empezar
por preguntarse si la captación de información a través de Internet
significa vulneración del art. 18.3 CE o solo tráfico de datos (en par-
ticular si no están personalizados), a lo que se une la dificultad de
distinguir entre comunicaciones públicas y privadas de la que se hace
eco el TEDH.

2.2.  Requisitos formales de las intervenciones

Las exigencias con respecto a las autorizaciones no acaban en la
definición del tipo de delitos que pueden dar lugar a su activación, sino
que igual importancia cobra el cumplimiento de otros requisitos, muy
en particular, como manifiesta una reiterada doctrina tanto del TC
como del TS, es necesario que las pruebas tengan una cierta entidad,
sin que baste con meras sospechas. Para evitar su uso indebidamente,
la LO 13/2015 ha procurado hacer patentes los criterios que deben
aplicarse (art. 588 bis), de igual forma sucede con el contenido de los
informes mediante los que se solicita la medida o la autorización judi-
cial, así como la necesidad de su control (arts. 588 ter d, e y f) y, por
último, la destrucción de los registros (art. 588 bis k).
En ese sentido, la aparente extensión de los delitos susceptibles de
acordar medidas de intervención se ve matizada por la importancia
que la LO concede a los principios que deben presidir no solo la
propia autorización sino también su alcance, de modo que se intenta

11
Asunto Big Brother data y otros c. Reino Unido, STEDH de 13 de septiembre de
2018, y previamente en los Asuntos Liberty y otros c. Reino Unido, STEDH de 1
de julio de 2018, y Weber y Saravia c. Alemania, que fue declarado inadmisible.
Derecho al secreto de las comunicaciones 123

reducir el margen de discrecionalidad en línea con lo que ya venía

dictando la jurisprudencia. Los principios a los que se hace referencia
son: especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y propor-
cionalidad de la medida (art. 588 bis a 1), desgranándose a conti-
nuación el significado de cada uno de esos principios y los aspectos
que habrán de tomarse en consideración para la ponderación de los
intereses en conflicto, indicándose así que “la valoración del interés
público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social
o ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios
existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción
del derecho” (art. 588 bis a 5). Semejante precisión podría reputarse
de excesiva, sin embargo, ha de servir también de recordatorio a los
jueces de que una autorización de intervención de comunicaciones
defectuosa puede conducir a invalidar las pruebas obtenidas, como
tantas veces ha sucedido. De igual modo, la minuciosidad ofrecida
permitirá a los jueces contar con una guía en apoyo en sus argumen-
taciones.
La regulación actual precisa, en línea con la anterior, la posi-
bilidad de permitir una mayor premura de modo que, en caso de
urgencia, en particular en los supuestos de actuación de banda ar-
mada o elementos terroristas, la intervención puedan ser adoptada
por el Ministro del Interior o el Secretario de Estado de Seguridad12
con el deber de comunicación en un plazo máximo de veinticua-
tro horas al juez competente (art. 579, art. 588 ter c.3), el cual
revocará o confirmará la medida. Para el supuesto de registro de
dispositivos de almacenamiento masivo de información se admite,
en caso de urgencia y con apreciación de ‘un interés constitucional
legítimo’ la actuación de la Policía Judicial, debiendo comunicarlo
al juez dentro del plazo máximo de 24 horas (art. 588sexies c.4).
Todas estas previsiones parecen acordes con las peculiares caracte-
rísticas de estos supuestos en los que la acción inmediata puede ser
determinante. Que la ley abra esta posibilidad de forma limitada y

12
Según opinión de miembros de los cuerpos de seguridad, esta posibilidad en
realidad requiere más tiempo que el requerimiento al juez, por lo que, a estos
efectos, quizá hubiera resultado preferible la previsión del art. 588sexies c.4.
Unas relaciones fluidas entre cuerpos de seguridad y jueces serán el mejor medio
de lograr los fines perseguidos.
124 Ascensión Elvira Perales

restringida a determinados asuntos, siempre con la necesaria inter-

vención del juez para, en su caso, confirmar la medida, cercena el
riesgo de abuso.
Por lo que se refiere al carácter transnacional de las comunicaciones
y las implicaciones de este hecho, si antes ya se había planteado alguna
dificultad ante controles efectuados en el extranjero13, los problemas
se han agudizado con la multiplicación de las comunicaciones entre
países y, vinculado a ello, la necesidad de cooperación con autorida-
des de otros Estados a la hora de poder acceder a ciertos datos. En
este sentido, resultan de interés las manifestaciones vertidas en la STS
667/2017, de 19 de diciembre de 2018, donde se recoge la validez de
la adopción de medidas como consecuencia de la actuación previa de
cuerpos policiales extranjeros y, en particular, se recuerda la confianza
que ha de residir las relaciones entre los países integrantes de la Unión
Europea.
La LO 13/2015 se ocupa también de manera minuciosa a la iden-
tificación de las personas o dispositivos que serán objeto de investiga-
ción, sin embargo, conviene recordar, por un lado, la admisibilidad de
la utilización del sistema SITEL14 y, por otro, que el TEDH considera
en ciertas situaciones admisible la investigación indeterminada de co-
municaciones (bulk interception of communications), llegando a afir-
mar que este tipo de intervención no necesariamente ha de reputarse
más incisiva que la investigación individual15. En estos casos el TEDH
indica que, en virtud de la naturaleza de este tipo de investigaciones,
los usuales parámetros como indicio de la concurrencia de sospechas

13
SSTS de 25 de septiembre y 18 de noviembre, ambas de 2002, y de 10 de enero
de 2003, referidas a inspecciones postales realizadas en otros Estados.
14
Véase Zoco, Cristina: “Interceptación de las comunicaciones electrónicas”, en
InDret, 4/2010, y Rodríguez Lainz, José Luis: El secreto de las telecomu-
nicaciones y su interceptación legal, cit., pp. 237-243, en las que se hace eco de
la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión.
15
Asunto Big Brother data y otros c. Reino Unido, § 317. Celeste al referirse a la
prohibición de retención de datos generales no distingue entre los supuestos de
afectación exclusiva a datos de aquellos otros en los que la intervención afecta a
comunicaciones, mostrando lo intrincado de las relaciones entre estos derechos:
Celeste, Edoardo: “The Court of Justice and the Bulk Data Retention: Expan-
sive Potential and Future Scenarios”, en European Constitutional Law Review,
15, 2019, pp. 134-157.
Derecho al secreto de las comunicaciones 125

razonables se ve alterados y no resultarán exigibles16, aunque sí el

resto de garantías.
De forma paralela, merece una valoración positiva que la Ley haga
mención del procedimiento en el caso de descubrimiento casual de un
delito (art. 579 bis) que requerirá de la correspondiente autorización
judicial, previo análisis de las circunstancias que han llevado al nuevo
hallazgo y así como de la petición y resoluciones judiciales iniciales o
de prórroga, así como la imposibilidad de haber incluido la medida en
su momento. Es cierto que semejantes medidas ya venían exigidas con
anterioridad, según prueba una copiosa jurisprudencia del Tribunal
Supremo17 y esta posibilidad también venía avalada por el TEDH18,
pero su regulación aclara aspectos que pudieran dar al traste con las
averiguaciones obtenidas de ese modo.

2.3.  Indefinición del derecho fundamental afectado

Un aspecto que genera confusión en LO 13/2015 es que se plantean
distintos tipos de intervenciones pero sin distinguir qué derecho es el
afectado de tal forma que la regulación ofrecida encajaría mejor con el
art. 8 CEDH en el que son varios los derechos que cobija y en el que,
en consecuencia, no se presentan las diferencias que afloran en nuestro
texto constitucional, no solo por presentar de manera diferenciada los
distintos derechos, sino porque en función del derecho, la protección
presenta un carácter material o formal. Es cierto que en la multiplicidad
de funciones que ofrecen algunos medios de comunicación o, más en
general, el análisis de un medio electrónico, plantea múltiples facetas,
como después desarrollaremos y, desde el punto de vista práctico, resul-
ta más sencillo un tratamiento unificado, pero por ahora no podemos
obviar la diferencia de tratamiento que ofrece nuestra Constitución.
En relación con lo anterior, entre otras posibilidades, la LO no despeja
la duda sembrada por el Tribunal Constitucional al entender que el art.
18.3 CE protege también en supuestos de captación de conversaciones

16
Habrá que entender con respecto a cada uno de los posibles afectados, no en
términos generales.
17
Rodríguez Lainz, op. cit., p. 175 y ss.
18
Asunto Terrazzoni c. Francia, STEDH de 29 de julio de 2017.
126 Ascensión Elvira Perales

directas entre personas. Este Tribunal en la STC 145/2014 apreció una

vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al haberse cap-
tado una conversación entre detenidos en dependencias policiales me-
diante la instalación de micrófonos, frente a la concepción tradicional
que entendía que era preciso de un artificio entre los comunicantes para
que pudiera invocarse el art. 18.3 CE, doctrina después aceptada por el
Tribunal Supremo. En la LO 13/2015 el Título VIII lleva como rúbrica
“De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos
en el artículo 18 de la Constitución”, la posterior división en capítulos
no distingue entre esos diferentes derechos enmarcados en el precepto
citado19, de manera que, al no haber aclarado el legislador esta cuestión,
sigue dejando la interpretación en manos de los tribunales, pues enten-
demos que la resolución del Tribunal Constitucional no cierra la puerta
a otras interpretaciones, al menos si varia alguna circunstancia. La cues-
tión no se limita a la adscripción a uno u otro derecho, sino que, como
ya hemos señalado, la misma significa hacer derivar de él una garantía
material (intimidad) o una garantía formal (secreto de las comunicacio-
nes). Con todo, en muchos supuestos actuales es preferible optar por
una autorización previa omnicomprensiva (aunque siempre justificada
y especificada), debido a la dificultad de determinar el carácter del ins-
trumento en el que se ha de intervenir y la multiplicidad de derechos
afectados; por todo ello es preferible ampliar el marco de garantías que
provocar la vulneración de un derecho por una interpretación demasiado
restrictiva de las garantías de cada derecho20, manteniendo la distinción
cuando sea posible una distinción clara del derecho afectado.

2.4.  Obligaciones por parte de terceros

En lo que a obligaciones por parte de las empresas o los técnicos de
las comunicaciones se refiere, la LO impone la obligación de cooperar

19
Por ejemplo, el capítulo VI se titula: “Captación y grabación de comunicaciones
orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos”, sin especificar si se
enmarca en el art. 18.3 o 18.1 CE.
20
En este sentido, hay autores que consideran al no prever la Constitución la au-
torización previa, tal exigencia vulneraría el contenido esencial del derecho, así
Zoco Zabala, Cristina: “Secreto de las comunicaciones en la frontera de la
revolución tecnológica”, en Chueca, Ricardo (dir.), op. cit., p. 375.
Derecho al secreto de las comunicaciones 127

a todo prestador de servicios, de responsables de sistemas informáti-

cos e incluso de personas conocedoras de su funcionamiento, cubrien-
do así de algún modo el vacío dejado por la declaración de invalidez
de la Directiva 2006/24/CE21 y cuya falta de cooperación con las au-
toridades puede poner en marcha los mecanismos legalmente previs-
tos. La previsión necesaria, ante los múltiples problemas técnicos que
acompaña a las comunicaciones, no deja de plantear problemas, pri-
mero, determinar hasta quiénes alcanzaría ese deber de colaboración,
pero también si, en caso de negativa a colaborar por parte de una
empresa, podría trasladarse la solicitud a los trabajadores.
Semejantes obligaciones se apreciarán en particular en supuestos
en los que se requiera la intervención de expertos ante mensajes en-
criptados, teniendo en cuenta que algunos autores consideran que el
cifrado presupone un sistema de comunicación y su acceso, en conse-
cuencia, ligado al de la interceptación de las comunicaciones22; llegan-
do otros autores a hablar de un “derecho a la criptografía”, es decir a
la exigencia de confidencialidad y la posibilidad de que las empresas
o técnicos puedan negarse a facilitar la desencriptación23. La cuestión
plantea numerosas aristas nada fáciles de despejar, pues, en cierto sen-
tido, implica una cuestión similar a la que ofrece el alcance del secreto
profesional de los periodistas. Entendemos que en caso de delitos de
especial gravedad ese derecho a la criptografía debería ceder, especial-
mente cuando no existan terceros que vieran afectados sus derechos o
solo con una incidencia menor. Por añadidura, hay que tener presente
que la imposibilidad de lectura por hallarse un mensaje encriptado no

21
La normativa interna española que había desarrollado esa Directiva se conside-
ró que cubría las exigencias solicitadas por el TJUE por cuanto exigía la inter-
vención judicial que había de dictar la la correspondiente resolución conforme
al principio de proporcionalidad (véase, por ejemplo, STS 400/2017, de 1 de
junio).
22
Asís Garrote, Agustín: “El régimen de la criptología en el nuevo marco re-
gulador de los servicios de telecomunicación”, en García de Enterría,
Eduardo y De la Quadra-Salcedo, Tomás: Comentarios a la Ley General
de Telecomunicaciones. Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2004, pp. 560-602,
donde efectúa una crítica a la regulación de la criptología en la Ley General de
Telecomunicaciones.
23
Cotino Hueso, Lorenzo: “La necesaria actualización de los derechos fun-
damentales como derechos digitales ante el desarrollo de Internet y las nuevas
tecnologías”, en España Constitucional (1978-2018), vol. II, pp. 2353-2354.
128 Ascensión Elvira Perales

significa que no puedan accederse a otros datos, por el contrario, los

datos vinculados a las comunicaciones pueden revelar las identidades
y la localización de transmisores y receptores, datos que también se
encuentran protegido por el art. 18.3 CE24.
Por último, como ya apuntamos, a la hora de analizar la garantías
y su alcance, es preciso tener bien presente el hecho de que en buena
parte de los casos en los que se ve implicado el secreto de las comu-
nicaciones, se encuentran afectadas garantías de carácter procesal, de
tal forma que, frente a lo que sucede con la mayor parte de los dere-
chos en los que su vulneración se limita a aquel directamente afecta-
do, la falta de protección o una protección insuficiente del secreto de
las comunicaciones puede contaminar el derecho a la prueba y, por
ende, el derecho a una tutela judicial efectiva, de ahí la doble exigen-
cia a la hora de procurar su garantía.

3.  NUEVAS TECNOLOGÍAS,

MAYORES DIFICULTADES
Los avances tecnológicos han planteado y plantean numerosos
interrogantes. En ciertos casos será sencillo hacer una equivalencia
con un medio ‘clásico’ y trasladar la protección correspondiente: la
intervención de un teléfono habrá de requerir de iguales garantías
ya se trate de un terminal fijo o de uno móvil, también, prima facie,
el acceso al correo electrónico, las dificultades surgen cuanto más se
aleja el medio de comunicación de los modelos anteriores o cuando,
aun compartiendo algunas características con un medio clásico, exis-
ten elementos que le separan de él, lo que hace que un trasvase de las
reglas de intervención no siempre sea la solución.
Antes de abordar las novedades y sus problemas, merece llamar la
atención sobre el hecho de que la amplia jurisprudencia sobre los me-
dios clásicos sigue admitiendo nuevos interrogantes: como muestra
valga la referencia al asunto Laurent c. Francia (S. de 24 de mayo de
2018) en el que el TEDH reputa como correspondencia –y en conse-
cuencia sometida a las correspondientes garantías– un papel escrito y

24
Asunto Big Brother data y otros c. Reino Unido
Derecho al secreto de las comunicaciones 129

entregado doblado directamente de abogado a detenido ante la pre-

sencia de la vigilancia policial.
Con todo, resulta evidente que las mayores dificultades son las
planteadas por las nuevas tecnologías y los diferentes retos que van
abriendo. En las páginas que siguen solo pretendemos apuntar algu-
nos de los aspectos más significativos ligados a los avances técnicos,
así como de las principales dudas que suscitan en estos momentos; un
análisis exhaustivo escapa, pues, del alcance de este trabajo.

3.1.  Terminales telefónicas

Las terminales telefónicas son en la actualidad mucho más que
teléfonos y la comunicación oral constituye una sola de entre sus mu-
chas aplicaciones. Con respecto a la función tradicional resulta pa-
tente que las terminales de los denominados ‘smart phones’ no solo
sirven de receptor en el sentido tradicional sino que almacenan dis-
tintos aspectos de la comunicación que antes requerían de recursos
ajenos: en la actualidad, en los aparatos se recoge información de las
llamadas efectuadas y recibidas e incluso la propia agenda, de modo
que basta con aprehender el teléfono para obtener una información
que antes precisaba de la concurrencia de la compañía telefónica, sin
perjuicio de que su asistencia siga siendo necesaria en determinados
supuestos y que también sea objeto de minuciosa regulación en la LO.
La casuística ha ido fijando los contornos del derecho y sus posi-
bles limitaciones, así por ejemplo, con respecto a las agendas alojadas
en teléfonos móviles el Tribunal Constitucional afirmó que los datos
de la agenda de un teléfono móvil “no forman parte de una comuni-
cación actual o consumada, ni proporcionan información sobre actos
concretos de comunicación pretéritos o futuros” (STC 142/2012, FJ 3
y 115/2013, FJ 3), lo cual pone de relieve que el factor determinante
no es el soporte, sino el acceso a la comunicación. Sin embargo, sí
requeriría de la previa autorización el acceso al listado de llamadas,
dado que esos datos tradicionalmente se han considerado como inhe-
rentes al derecho, si bien con una protección más débil que la ofrecida
a la comunicación en sí.
La pluralidad de funciones que cumplen los teléfonos móviles y la
pluralidad de derechos que pueden verse afectados conlleva, no obs-
130 Ascensión Elvira Perales

tante, la exigencia de especial rigor a la hora de analizar el parámetro

de control, habiendo de enjuiciar si existe ley habilitante y la propor-
cionalidad de la medida efectuada (STC 115/2013, FJ 4). Los requi-
sitos para proporcionar una justificación de una injerencia policial a
la intimidad ya se sintetizaron en esta última Sentencia citada: “a) la
existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando como
tal el interés público propio de la prevención e investigación del deli-
to, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el
proceso penal; b) que la medida limitativa del derecho a la intimidad
esté prevista en la ley (principio de legalidad); c) que, en caso de no
contar con autorización judicial (o consentimiento del afectado), la
actuación policial se atenga a la habilitación legal, teniendo en cuenta
que la ley puede autorizar a la policía la práctica de inspecciones,
reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre y
cuando se respete el principio de proporcionalidad, concretado en tres
exigencias o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la mis-
ma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto” (STC 115/2013,
FJ 5), requisitos después asumidos por la LECrim (art. 588 bis a), lo
que de nuevo pone relieve el interés que el legislador ha seguido (si
bien tardíamente) los criterios jurisprudenciales.

3.2.  Correo electrónico y redes de mensajería instantánea

El correo electrónico u otras formas de comunicación a través de
Internet dan lugar a numerosas dudas de interpretación, desde su inte-
gración o no en los medios de comunicación, a las diferencias que hay
que establecer en función de la recepción, del tipo de comunicación
(cerrada o abierta), de si el mensaje ha sido o no leído, o del lugar de
almacenamiento. Con respecto a los mensajes sms, de mensajería ins-
tantánea o de correo electrónico resulta palpable que los conflictos se
resuelven más fácilmente cuanto mayor la similitud con los mensajes
postales o telegráficos, mientras que las dudas se hacen más acucian-
tes a medida que las diferencias son más acusadas.
Estas dificultades se acrecientan con frecuencia debido al desco-
nocimiento acerca de los nuevos medios por parte de los operadores
jurídicos y, de manera muy señalada, por parte de jueces y tribunales
incluido el Tribunal Constitucional. Prueba de ello la ofrecen distintas
resoluciones judiciales, un ejemplo lo tenemos en la STC 241/2012,
Derecho al secreto de las comunicaciones 131

sobre el acceso a una red de mensajería instantánea con acceso libre

instalada por unos trabajadores en el ordenador de la empresa, exis-
tiendo la prohibición de instalación de programas propios. En ella, al
margen de otras consideraciones que afectan a la protección de los
derechos de los trabajadores (objeto de estudio en otro capítulo de
este libro), se desestima una vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones por el carácter abierto de la red, sin tomar en consi-
deración que, aunque el sistema en sí pueda tener ese carácter, en el
caso concreto se había instalado como medio de comunicación de uso
exclusivo entre un grupo de trabajadores de la empresa por mucho
que el ordenador fuera de uso común25; luego, a la luz de las circuns-
tancias del caso, hubiera sido más adecuado estimar una vulneración
del derecho al secreto de las comunicaciones y no del derecho a la
intimidad.
Otra duda no suficientemente resuelta consiste en determinar el
carácter de las comunicaciones pretéritas almacenadas en el dominio
virtual: el Tribunal Supremo se decanta por considerar que los correos
“una vez descargados desde el servidor, leídos por el destinatario y
almacenados en alguna de las bandejas de gestión, dejan de integrarse
en el ámbito que sería propio dela inviolabilidad de las comunicacio-
nes”26; en mi opinión la cuestión requeriría considerar cada supuesto.
En el caso de los correos electrónicos u otras comunicaciones escri-
tas o gráficas, es verdad que si asimilamos los correos leídos con los
correos en papel, el Tribunal Constitucional consideró que una carta
ya leída no se integraba en la protección del 18.3 CE, si bien en el su-
puesto resultaba claro que ya se había roto el tracto comunicativo27.

25
En esa línea apunta el voto particular formulado por el magistrado Sr. Valdés
Dal-Ré. De hecho, el hallazgo de los mensajes que dieron lugar a la aplicación
de medidas disciplinarias por parte de la empresa fue casual.
26
SSTS 342/2013, de 17 de abril; 204/2016, de 10 de marzo. 723/2018, de 23 de
enero de 2019.
Esa opinión es compartida por Zoco Zabala, Cristina: Nuevas tecnologías y
el control de las comunicaciones, cit., p.158 y ss. donde refleja los múltiples fac-
tores que inciden para determinar el derecho afectado y también sus dificultades.
27
STC 70/2002, de 3 de abril. La carta ya no se encontraba en el sobre, sino dentro
de una agenda, por lo que, en palabras del Tribunal conduce a “falta de constan-
cia o evidencia ex ante de que lo intervenido es el objeto de una comunicación
secreta impenetrable para terceros y falta de interferencia en un proceso de co-
municación” (F.J. 9).
132 Ascensión Elvira Perales

Sin embargo, hay que tener presente que en el acceso al correo electró-
nico o a redes de mensajería, al abrirlos conviven mensajes leídos con
otros que aún no lo han sido, o con mensajes aparentemente leídos
pero que puede que no lo hayan sido, por lo que la distinción de ese
factor a efectos de la protección exigible resulta difuminada, a lo que
se suma que en ocasiones bastará con el texto del objeto del mensaje
que aparece directamente en pantalla para conocer el contenido del
mensaje (o de parte de él).
Por otra parte, los datos de llamadas de teléfonos móviles habría
que asimilarlos a los mismos datos de los teléfonos fijos, datos que se
consideraron protegidos por el secreto de las comunicaciones, aun-
que con un grado de protección menor que las conversaciones en sí,
requiriendo no obstante para su conocimiento de la correspondiente
resolución judicial. En este sentido, es preciso tomar en consideración
que cuando se accede a la cuenta de correo electrónico de una persona
se accede a la información de con qué personas se ha comunicado –lo
que lo asimilaría a los datos telefónicos–, con el añadido de que no
solo figura como identificación un número telefónico (de quien habría
que averiguar el titular) sino habitualmente un nombre, lo que facilita
la identificación del comunicante. Por todo ello, si, como venimos
reiterando, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas tra-
dicionales no abarca solo a estas sino también a los externos a la mis-
ma (con quien se ha comunicado, cuándo…) resultaría extraño que
semejante protección cubriera únicamente a los medios ‘clásicos’ de
comunicación y quedaran sin protección iguales extremos en medios
como el correo electrónico en los que la comunicación permanece
siempre que no la borremos (y quizá también aunque la borremos).
Las anteriores consideraciones serían extensivas a otros sistemas de
mensajería instantánea.
De igual modo, con frecuencia no se intercambian comunicaciones
sino otro tipo de contenidos, de modo que, ante la diversidad de co-
municaciones o de acceso a datos que se desarrollan a través de inter-
net o de otras nuevas tecnologías, cabría pensar en la posibilidad de
idear una de carácter general, como la que en su día se estableció para
el correo postal mediante el Convenio de 14 de diciembre de 1989
elaborado en el marco del Congreso de la Unión Postal universal, re-
cogidas ahora también en la reforma de la LECrim a la que nos veni-
mos refiriendo, (art. 579.4), mediante la que se fijan unas reglas para
Derecho al secreto de las comunicaciones 133

distinguir paquetes de cartas y, en consecuencia, poder inspeccionar

o no su contenido; de forma similar podrían establecerse criterios en
el marco de Internet para que pudiera interpretarse que determinado
tipo de mensajes o de redes28 no suponen comunicación en sentido
estricto por lo que no estarían protegidos por el art. 18.3 CE, sin per-
juicio de que los abusos pudieran gozar de protección, amparados por
el derecho a la intimidad o a la protección de datos.

3.3.  Ordenadores u otros aparatos electrónicos

Los ordenadores u otros aparatos electrónicos que efectúan múl-
tiples funciones y son susceptibles de almacenar contenidos muy di-
versos abren muchas incógnitas sobre los procedimientos a utilizar en
caso de intervención, con la precisión de que la posibilidad de acceso
afectaría no solo a los datos contenidos en el hardware del dispositi-
vo29, sino también a lo almacenado en la ‘nube’ (cloud computing30).
Con respecto a los ordenadores, el Tribunal Constitucional ya afir-
mó que el contenido de un ordenador personal se encuentra “dentro
del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido”, y ha pues-
to de relieve cómo la información que pueda recogerse de los datos
de un ordenador aporta una imagen reveladora de la personalidad del
usuario, “que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o
de los poderes públicos” (STC 173/2011, FJ 3). Estas consideraciones
serían extensibles a otros instrumentos electrónicos como tabletas o
teléfonos móviles inteligentes que desempeñen unas funciones simi-
lares a los ordenadores. En todos ellos conviven diversos contenidos
(archivos de texto, mensajes…) entre los que una parte sustancial co-
rresponderá a ‘comunicaciones’ de muy diverso tipo, planteándose los
problemas citados, y otra a almacenamiento de información de distin-
to carácter y procedencia susceptible de afectar tanto a la protección
de datos como a la intimidad o a la propia imagen.

28
Como sistemas de intercambio de películas o contenidos similares.
29
Obviamente la protección afectaría igualmente a otros sistemas de almacena-
miento de datos electrónicos como pen drives o memorias extraíbles.
30
Un estudio específico lo encontramos en Villarino Marzo, Jorge: La pri-
vacidad en el entorno del cloud computing. Ed. Reus, Madrid, 2018.
134 Ascensión Elvira Perales

La complejidad tecnológica y un insuficiente conocimiento de los

nuevos medios de comunicación puede explicar la insatisfactoria STC
173/2011 en la que el Tribunal se pronuncia sobre acceso a archivos
compartidos de emule, tras la incautación por la policía del orde-
nador que los contenía, donde estima que el derecho afectado sería
la intimidad y no el secreto de las comunicaciones, lo que a su vez
implicaba que no se requería autorización previa considerando que
concurría urgencia; un razonamiento de signo contrario condujo, sin
embargo, a una condena a España por parte del TEDH31 al considerar
que hubiera sido precisa la previa autorización judicial para acceder
al contenido del ordenador en el que se contenían los archivos emule,
puesto que no existía la urgencia aducida al haber sido el ordenador
que contenía dichos archivos aprehendido por la policía y cortada, en
consecuencia, la posibilidad de acceso remoto y de una manipulación
ulterior por parte del afectado.
Las similitudes entre el secreto de las comunicaciones y la incau-
tación de material informático han llevado a que el TEDH haya tras-
ladado la argumentación y requisitos previamente utilizados con res-
pecto a las primeras al segundo (p. ej., asunto Wolland v. Noruega,
S. de 17 de mayo de 2018), de modo que procede a analizar no solo
la previsión legal de la medida y la pertinente autorización sino tam-
bién la afectación a la persona implicada y el tiempo utilizado para
procederá la inspección, destacando aquí las dificultades a la hora de
analizar un material informático copioso. Este sería un ejemplo más
de asuntos en los que se puede ver afectado no solo el derecho al se-
creto de las comunicaciones, sino otros derechos como la intimidad
o la protección de datos, y en los que, a su vez, las garantías de unos
‘contagian’ o interfieren con las de otros.
Las consideraciones expuestas conducen a afirmar, pues, que en el
caso de registros de ordenadores u otros medios similares es preferi-
ble contar con una previa autorización ante el desconocimiento de lo
que puede hallarse en su interior, sin perjuicio de que semejante au-
torización no signifique una carta en blanco para acceder a cualquier

31
Asunto Trabajo Rueda c. España, STEDH de 30 de mayo de 2017. Un comenta-
rio a la misma se encuentra en Ocón, Juan: “Derecho a la intimidad y registro
de dispositivos informáticos: a propósito del asunto Trabajo Rueda c. España”,
en, REDC, núm. 113, 2018, pp. 327-343.
Derecho al secreto de las comunicaciones 135

contenido, sino que se deberá especificar el alcance de la intervención,

la cual deberá ser acorde y proporcional a la finalidad de la búsqueda.
En estos casos resultarían aplicables también los criterios establecidos
para el hallazgo casual de un delito distinto de aquél que justificó la
autorización (art. 579 bis) a lo que nos referimos anteriormente.

3.4.  Redes sociales

Otros significativos problemas en la actualidad lo plantean las re-
des sociales, desde la determinación de su naturaleza, a la protección
que, en su caso, merece su contenido32. Con respecto a lo primero, no
cabe duda de que las redes sociales son comunicación, pero tanto en el
sentido de comunicación del art. 18.3 CE como de aquella vinculada
a la libertad de expresión del art. 20 CE33, que se pueda relacionar
con uno u otro dependerá del carácter cerrado o abierto e incluso
del propio contenido que se quiere comunicar, con la particularidad
añadida de que, con frecuencia, lo comunicado no serán palabras sino
imágenes. El Tribunal Supremo en Sentencia de 91/2017 parecería
asimilarlas a un medio de comunicación al expresar que “[l]a finali-
dad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la comuni-
cación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros
puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su
titular”, sin embargo, precisamente en supuestos como el analizado
en el recurso de una cuenta ‘abierta’ entendemos que no se dan las
características propias de las comunicaciones a las que se refiere el art.
18.3 CE, sino que en ellos, en particular en cuentas con un significa-
tivo número de seguidores, parecen estar más cerca de la libertad de
expresión o información del art. 20 CE, sin perjuicio de la vinculación
que pueda establecerse con los derechos del art. 18.1 CE.
Será preciso, pues, llevar a cabo un análisis que clarifique qué ha
de entenderse por medio de comunicación (en el sentido del art. 18.3
CE) y distinguir entre comunicaciones abiertas y cerradas para evitar

32
Espinosa, Ana: “Las redes sociales como reto para los derechos de la persona-
lidad y la protección de datos”, en Chueca, Ricardo: Las fronteras del derecho
fundamental en la constitución normativa. CEPC, Madrid, 2019, pp. 394-437.
33
Así como de comunicaciones de otro tipo de carácter especial como electoral o
publicitaria.
136 Ascensión Elvira Perales

indefensión por parte de los afectados (en cualquier ámbito). También

podría distinguirse en función del carácter de estos (personas con o sin
relevancia pública…) o del tipo de comunicación que habitualmente
ofrece el titular de la cuenta, sin perjuicio de que en las de carácter
cerrado el contenido solo pueda conocerse al habilitar su acceso.
Por otro lado, es preciso separar la posibilidad de acceso a una
cuenta de una red de comunicación y la utilización obtenida de ellas,
en las que las reglas entendemos que serán equiparables a las que ri-
gen con respecto a la publicación de información en general.
A medida que se vayan produciendo más casos se irá perfilando
una doctrina, seguramente facilitada por un mejor conocimiento de
las nuevas tecnologías.

3.5.  El denominado ‘entorno virtual’

La multiplicidad de contenidos que pueden encontrarse en los dis-
positivos electrónicos han llevado a que se hable de ‘entorno virtual’,
es decir, a reconocer una especie de ‘privacy virtual’34, que en realidad
protegería todos aquellos derechos que pueden verse afectados por las
pesquisas en diferentes medios electrónicos y que en nuestro caso se
traduciría en todos los contenidos en el art. 18 CE35.
Esa referencia al entorno virtual va a ser clave en a la hora de pro-
teger los derechos que pueden verse en riesgo a causa de las nuevas
tecnologías. Habría que crear una garantía específica para ‘el espacio
virtual’ a la luz de la cantidad de información que puede contener y de
todos los posibles derechos que pueden estar en juego, como de hecho

34
Este término lo utiliza Pollicino si bien para referirse a la protección de datos.
Pollicino, Oreste: “La tutela de la privacy digital: el diálogo entre el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea y las jurisdicciones nacionales”, en Revista de
Estudios Políticos, núm. 173, pp. 195-244.
35
En este sentido Zoco Zabala, Cristina: Nuevas tecnologías y control de las
comunicaciones. Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2015, pp.
68 y ss, y de la misma autora: “Secreto de las comunicaciones en la frontera de
la revolución tecnológica”, en Chueca, Ricardo, op. cit., p. 372 y ss.
Quedaría excluida la inviolabilidad domiciliaria, pero incluso este pudiera verse
afectado si alguno de los dispositivos estuviera conectado con control remoto
con el domicilio.
Derecho al secreto de las comunicaciones 137

ha propuesto el Tribunal Supremo36: “la razón de ser de la necesidad

de esta autorización con carácter generalizado es la consideración de
estos instrumentos como lugar de almacenamiento de una serie com-
pleja de datos que afectan de modo muy variado a la intimidad del
investigado (comunicaciones a través de sistemas de mensajería, por
ejemplo, tuteladas por el art 18 3º CE , contactos o fotografías, por
ejemplo, tuteladas por el art 18 1º CE que garantiza el derecho a la
intimidad, datos personales y de geolocalización, que pueden estar
tutelados por el derecho a la protección de datos, art 18 4º CE ). La
consideración de cada uno de estos datos de forma separada y con
un régimen de protección diferenciado es insuficiente para garantizar
una protección eficaz, pues resulta muy difícil asegurar que una vez
permitido, por ejemplo, el acceso directo de los agentes policiales a
estos instrumentos para investigar datos únicamente protegidos por
el derecho a la intimidad (por ejemplo, los contactos incluidos en la
agenda), no se pueda acceder o consultar también otros datos tutela-
dos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones alberga-
dos en el mismo dispositivo. Es por ello por lo que el Legislador otor-
ga un tratamiento unitario a los datos contenidos en los ordenadores
y teléfonos móviles, reveladores del perfil personal del investigado,
configurando un derecho constitucional de nueva generación que es
el derecho a la protección del propio entorno virtual”.
Esa consideración del entorno virtual como derecho constitucio-
nal de nueva generación podría reputarse plausible desde un punto de
vista material, pero resulta discutible desde un punto de vista formal,
pues al no contar con la correspondiente formulación en el texto ha-
bría que dilucidar a qué derecho presente se vincula y, en función de
ello, determinar el carácter de su garantía.

4. CONCLUSIONES
Mucho se ha avanzado desde las primeras condenas a España por
parte del TEDH y, como se ha expuesto, la LO 13/2015 ha cubierto
numerosos vacíos y facilitado la labor de los jueces, sin embargo, aún

36
STS 723/2018, de 23 de enero de 2019, y antes SSTS 342/2013, de 17 de abril,
y 204/2016, de 10 de marzo, todas de la Sala Penal.
138 Ascensión Elvira Perales

restan muchas dudas, que requerirán de un esfuerzo por parte de to-

dos los operadores jurídicos.
En primer lugar, sin perjuicio de que la técnica parece inevitable
que vaya por detrás del legislador, este debería ser más ágil y estar
atento a los cambios significativos, buscando con mayor celeridad de
la habitual respuestas ajustadas a las nuevas situaciones, facilitando
la seguridad jurídica exigida, para ello sería conveniente la revisión
periódica de las leyes que afectan a cuestiones tecnológicas.
Los cambios constantes y el desconocimiento tecnológico37 propi-
cian la falta de certeza por parte de los jueces y que proliferen diferen-
tes soluciones ante supuestos similares; incluso una mayor diligencia
por parte del legislador no evitará el importante papel que están lla-
mados a desempeñar los jueces para lo cual sería conveniente contar
con peritos informáticos o tecnológicos para asesorar en estos cam-
pos al igual que sucede en otros en los que es preciso un conocimiento
especializado.
Quizá haya llegado el momento de replantear qué estamos pro-
tegiendo y en qué forma hemos de hacerlo, mientras tanto hemos de
ser conscientes de que Internet y los nuevos sistemas de comunicación
nos han conducido a un mundo jurídicamente menos seguro; convie-
ne olvidarnos de un modelo de protección ’parcelada’ y plantear un
modelo de protección global de los diferentes derechos del art. 18 CE.
Las referencias al ‘entorno virtual’ a las que hemos hecho mención no
pueden reputarse como una ‘genialidad’ de un juez inspirado sino que
parece estar llamada a convertirse en un imperativo en esta sociedad
hiperconectada en la que vivimos.
El propio legislador, en el Preámbulo de la LO 3/2018, de 5 de di-
ciembre, de Protección de datos personales y garantía de los derechos
digitales expresaba: “Una deseable futura reforma de la Constitución
debería incluir entre sus prioridades la actualización de la Constitu-
ción a la era digital y, específicamente, elevar a rango constitucional
una nueva generación de derechos digitales. Pero, en tanto no se aco-

37
Esta cuestión era recogida el 4 de marzo de 2019 (republicado el 17 de mayo del
mismo año) en un artículo titulado “El gran problema de la justicia española:
‘muchos jueces no tienen ni idea de tecnología’” firmado por C. Otto en el diario
digital El Confidencial.
Derecho al secreto de las comunicaciones 139

meta este reto, el legislador debe abordar el reconocimiento de un

sistema de garantía de los derechos digitales que, inequívocamente,
encuentra su anclaje en el mandato impuesto por el apartado cuarto
del artículo 18 de la Constitución Española y que, en algunos casos,
ya han sido perfilados por la jurisprudencia ordinaria, constitucional
y europea”.
Por estos motivos, si en algún momento llega a abordarse la reforma
de la constitución habría que modificar el art. 18 CE para adaptar-
lo a la situación actual, incluyendo expresamente la protección frente
al acceso a dispositivos electrónicos y al ‘entorno virtual’. Tal opción,
sin embargo, no significaría la creación de un nuevo derecho, sino me-
ramente una nueva manifestación de una pluralidad de derechos que
pueden verse afectados ante el uso de nuevas tecnologías. Semejante
opción, sin embargo, debería ir acompañada de la necesidad de acabar
con la rígida distinción de derechos que parece forjar el art. 18 CE, para
ello, el factor que podría marcar la diferencia entre un garantía formal
y otra material podría ser el medio, de modo que ante la necesidad de
intervención de un medio tecnológico se requiera previa autorización
judicial (manteniendo, claro está, la autorización en los casos de en-
trada domiciliaria) y dejando la garantía material de la intimidad para
aquellos supuestos en los que no concurrieran esas circunstancias.
En definitiva, nuevos problemas requieren nuevas soluciones y el De-
recho deberá aportar las mayores garantías para evitar que la tecnología
se convierta en enemiga de los derechos. Todo ello sin necesidad de crear
nuevos derechos, sino simplemente aportando a los existentes la dimen-
sión que requieren los desafíos presentes y los que están por venir.

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140 Ascensión Elvira Perales

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 LA VIDA PRIVADA
EN EL ÁMBITO LABORAL

Juan María Bilbao Ubillos

Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad de Valladolid
[email protected]

1. INTRODUCCIÓN
Una de las constantes en la jurisprudencia del Tribunal de Estras-
burgo es la afirmación de que, si bien el artículo 8 CEDH tiene como
objetivo esencial proteger al individuo frente a las injerencias arbitra-
rias de los poderes públicos, no se limita a exigir la abstención del Es-
tado. A este compromiso negativo hay que añadir las obligaciones po-
sitivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada o familiar, que
pueden implicar la adopción de medidas relacionadas con el respeto
a la vida privada, incluso en las relaciones entre particulares. No es
fácil definir con precisión la frontera entre las obligaciones positivas y
negativas del Estado con relación a este precepto, pero los principios
aplicables son similares. Para determinar si existe tal obligación, será
preciso tener en cuenta el necesario equilibrio entre el interés general
y los intereses del individuo. El Estado goza, en cualquier caso, de un
cierto margen de discrecionalidad.
El derecho a la vida privada es uno de esos derechos fundamen-
tales “inespecíficos”, que ostenta el trabajador como ciudadano, y
que se ejercen cotidianamente y con naturalidad en el ámbito laboral
(como la libertad de expresión o la libertad religiosa, por ejemplo).
En algunos casos, eso sí, su ejercicio se verá modulado “en la medida
estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvi-
miento de la actividad productiva” (STC 99/1994, de 11 de abril), al
someterse a las condiciones o restricciones derivadas de las obligacio-
nes contraídas en el contrato de trabajo. Porque en este ámbito “la
desigual distribución de poder social entre trabajador y empresario
142 Juan María Bilbao Ubillos

y la distinta posición que estos ocupan en las relaciones de trabajo,

elevan en cierto modo el riesgo de eventuales menoscabos de los de-
rechos fundamentales del trabajador” (STC 129/1989, de 17 de Ju-
lio). En cualquier caso, la inserción en una organización empresarial
no implica la renuncia a los derechos constitucionales de los que es
titular el trabajador, ni autoriza al empleador a adoptar medidas que
lesionen su dignidad personal1.

1
En este sentido, es bien conocida la inequívoca declaración contenida en la STC
88/1985: “la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno
la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Cons-
titución le reconoce como ciudadano”. Tan rotunda afirmación se justifica con
el siguiente argumento: “Ni las organizaciones empresariales forman mundos
separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que esta-
blece el art. 38 del texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios
en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar
despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales
y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico
constitucional. Las manifestaciones de feudalismo industrial repugnan al Estado
social y democrático de Derecho...”. Y es que “los equilibrios y limitaciones
recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen
que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas
por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador
a respetar aquéllos” (STC 186/2000). El artículo 4.2 del Estatuto de los Traba-
jadores recuerda que “el trabajador tendrá derecho al respeto de su intimidad y
a la consideración debida a su dignidad”. En todo caso, “la afirmación de la vi-
gencia de los derechos fundamentales del ciudadano-trabajador constituye más
un punto de partida que de llegada. Más una fuente de dudas e interrogantes
que de afirmaciones claras y concluyentes, en la medida en que deja sin resolver
el decisivo problema de la relación entre estos derechos y las obligaciones que
dimanan del contrato de trabajo” (W. Sanguineti, “Poderes empresariales y dere-
chos de la persona del trabajador: el difícil equilibrio”, Trabajo y Derecho, nº 7,
2018), p. 3.
Vid. asimismo J.L. Goñi Sein, El respeto a la esfera privada del trabajador, Ci-
vitas, 1988; La videovigilancia empresarial y la protección de datos personales,
Civitas, 2007; “Controles empresariales: geolocalización, correo electrónico, In-
ternet, videovigilancia y controles biométricos”, Justicia Laboral, nº 39, 2009,
pp. 11-58 y “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral
individual: ¿necesidad de una reformulación?”, en AA.VV.: Los derechos fun-
damentales inespecíficos en la relación laboral y en materia de protección so-
cial. XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Cinca, 2014, p. 44 y ss; T. Sala Franco, “El derecho a la intimidad y a la propia
imagen y las nuevas tecnologías de control laboral”, en E. Borrajo (dir.): Trabajo
y libertades Públicas. La Ley, 1999, p. 205 y ss; R. Serrano Olivares, “El derecho
La vida privada en el ámbito laboral 143

En la jurisprudencia del TEDH no es fácil encontrar un pronuncia-

miento nítido que reconozca expresamente la vigencia entre particu-
lares (en el contexto de las relaciones laborales, más concretamente)
del derecho a la vida privada consagrado en el art. 8 del Convenio.
Como bien se sabe, las demandas se presentan contra uno de los Esta-
dos parte del Convenio y en ellas se denuncian injerencias imputables
a las autoridades internas. Pero en último término la existencia de

a la intimidad como derecho de autonomía personal en la relación laboral”, Re-

vista Española de Derecho del Trabajo, nº 103, 2001, pp. 97 y ss; M.D. Rubio,
El despido por utilización personal del correo electrónico, Bosch, 2003; I. Marín
Alonso, El poder de control empresarial sobre el uso del correo electrónico en
la empresa. Su limitación en base al secreto de las comunicaciones, Tirant Lo
Blanch, 2004; F. de Vicente Paches, “Las facultades empresariales de vigilancia
y control en las relaciones de trabajo”, Tribuna Social, nº 57, 2004, p. 30 y ss;
M. Miñarro Yanini, “Las facultades empresariales de vigilancia y control en las
relaciones de trabajo: especial referencia a las condiciones de su ejercicio y a
sus límites”, Tribuna Social, nº 158, 2004, pp. 13 y ss; J.E. López Ahumada, La
tutela del derecho a la intimidad del trabajador y el control audiovisual de su ac-
tividad laboral, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
nº 14, 2007; A. Desdentado Bonete y A.B. Muñoz Ruiz, Control informático,
videovigilancia y protección de datos en el trabajo, Lex Nova, 2012 y “Trabajo,
videovigilancia y controles informáticos. Un recorrido por la jurisprudencia”,
Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 39, 2014, p.
16 y ss.; R. Gallardo Molla, “El derecho fundamental a la protección de datos y
la video-vigilancia empresarial”, Revista de Derecho Social, nº 62, 2013, pp. 163
y ss.; L.J. Mieres, “La protección constitucional de los derechos a la intimidad y
a la propia imagen en las relaciones laborales: una visión desde la jurisprudencia
constitucional”, Revista Vasca de Administración Pública, nº 99-100, 2014, pp.
2083-2105; S. Rodríguez Escanciano, Poder de control empresarial, sistemas
tecnológicos y derechos fundamentales de los trabajadores, Tirant Lo Blanch,
2015; G. Fabregat, “El control empresarial de los trabajadores a través de las
nuevas tecnologías: algunas ideas clave”, Trabajo y Derecho, nº 5, 2015, p. 76 y
ss; R.K. Aparicio, Derecho a la intimidad y a la propia imagen en las relaciones
jurídico-laborales. Aranzadi, 2016; F. Trujillo Pons, “El uso del correo electró-
nico en el ambiente laboral y el modo en que éste puede afectar al derecho a la
intimidad personal y al secreto de las comunicaciones”, Revista Aranzadi de
Derecho y nuevas tecnologías, nº 41, 2016, pp. 119-132; C.H. Preciado Dome-
nech, El derecho a la protección de datos en el contrato de trabajo. Aranzadi,
2017; I. Jiménez-Castellanos, “Videovigilancia laboral y derecho fundamental a
la protección de datos”, Temas laborales, nº 136, 2017, pp. 129-156; y F. Valdés
Dal-Ré., “Doctrina constitucional en materia de videovigilancia y utilización del
ordenador por el personal de la empresa”, Revista de Derecho Social, nº 79,
2017, pp. 15 ss.
144 Juan María Bilbao Ubillos

obligaciones positivas de protección posibilita que esas autoridades

sean también responsables de las lesiones causadas por un particular
cuando los tribunales nacionales no han tutelado debidamente el de-
recho invocado por la victima de esa violación cometida en la esfera
de las relaciones privadas2.
Sirva como ejemplo el comunicado de prensa oficial sobre el caso
Barbulescu contra Rumania, que luego comentaremos: “el asunto
tiene por objeto la decisión de una empresa privada de poner fin al
contrato de trabajo de un empleado tras haber vigilado sus comuni-
caciones electrónicas y haber tenido acceso a su contenido, así como
al supuesto incumplimiento por los tribunales nacionales de su obli-
gación de proteger el derecho del interesado al respeto de su vida
privada y su correspondencia”3.

2
Sobre la relevancia del Convenio en las relaciones entre particulares mediante la
doctrina de las obligaciones positivas, vid. Xabier Arzoz, “La eficacia del CEDH
en las relaciones entre particulares”, en Anuario de la Facultad de Derecho de
la Universidad Autónoma de Madrid, nº 21 (monográfico sobre Los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares, edición a cargo de Cristina
Izquierdo y José María Rodríguez), 2017, p. 149-174. La teoría de las obligacio-
nes positivas “deduce de las disposiciones sustantivas del Convenio obligaciones
de los Estados de prevenir y, en su caso, perseguir violaciones de los derechos
del Convenio cometidas por terceros. Por tanto, las vulneraciones de derechos
cometidas por particulares se pueden combatir por medio del Convenio si se
pueden construir razonablemente como déficits de protección imputables al Es-
tado correspondiente: ya sea por la omisión del legislador interno, los órganos
judiciales o las autoridades administrativas” (p. 171).
3
Este razonamiento no es nuevo. Véanse, entre otras, la STEDH de 29 de febrero
de 2000 en el caso Fuentes Bobo contra España: el Tribunal recuerda que el
artículo 10 del Convenio se aplica no sólo a las relaciones entre empresario y
empleado cuando éstas son de Derecho público, sino que también puede aplicar-
se cuando dichas relaciones se rigen por el Derecho privado. Además, en ciertos
casos, el Estado tiene la obligación positiva de proteger el derecho a la libertad
de expresión contra intromisiones procedentes incluso de particulares. En análo-
go sentido, la STEDH de 12 de septiembre de 2011, en el asunto Palomo Sánchez
y otros contra España (se analiza la compatibilidad con el art. 10 de los despidos
de varios representantes sindicales en una empresa privada). Y, ya en relación
con el artículo 8, la Sentencia dictada por la Gran Sala el 12 de junio de 2014 en
el asunto Fernández Martínez contra España, o la decisión de inadmisión de 9 de
marzo de 2004 en el caso Wretlund c. Suecia, que consideró legítima a la luz del
art. 8.2 del Convenio la obligación impuesta a los trabajadores de una central
nuclear de someterse a un test de consumo de drogas.
La vida privada en el ámbito laboral 145

2.  LA PROYECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA

PRIVADA EN EL ÁMBITO LABORAL Y PROFESIONAL:
SU INCIDENCIA EN EL ACCESO AL EMPLEO
O EN LA PÉRDIDA DEL PUESTO DE TRABAJO
En la jurisprudencia del Tribunal, que se ha enfrentado a una rica
casuística, no faltan declaraciones en las que asume con meridiana
claridad esa proyección laboral, disipando cualquier duda al respecto.
En este orden, la aplicabilidad del artículo 8 en el ámbito del empleo
se funda en la idea de que la “vida privada” es una noción extensa,
no susceptible de una definición exhaustiva, que en todo caso no pue-
de ser reducida a un “círculo íntimo” donde cada uno puede llevar
su vida personal como quiera, y alejarla o separarla totalmente del
mundo exterior a este círculo. El respeto a la vida privada comprende
también, en cierta medida, el derecho de los individuos a establecer
y desarrollar relaciones con sus semejantes, incluso en la esfera pro-
fesional o comercial4, lo que no permitiría, por ejemplo, establecer
límites precisos en relación con la actividad personal o profesional de
una persona. Engloba pues aspectos de la identidad síquica y social
de un individuo, incluido su derecho “al desarrollo personal”, a la
“plenitud personal” o la “autonomía” o “autodeterminación” como
tal. El Tribunal ha subrayado la importancia para los individuos de
poder decidir libremente sobre la manera en la que desean llevar su
vida privada y familiar5. Si bien se mira, es en el lugar de trabajo don-
de las personas anudan un gran número de relaciones con el mundo
exterior (STEDH de 16 diciembre 1992, en el caso Niemietz contra
Alemania6). En resumen, la vida profesional forma parte de esa zona

4
STEDH de 7 de agosto de 1996, en el caso C. contra Bélgica
5
Una visión crítica de esta expansión jurisprudencial de la noción de “vida priva-
da”, en A.J. Gómez Montoro, “Vida privada y autonomía personal o una inter-
pretación passe-partout del art. 8 CEDH”, en AA.VV: La Constitución política
de España. Estudios en homenaje a Manuel Aragón Reyes, CEPC, 2016, p. 640
y ss. El TEDH ha convertido este derecho en un cajón de sastre, en un derecho
“atrapalotodo” (catch-all), por utilizar la conocida expresión de Kirchheimer.
6
La garantía de este derecho se extiende al contenido de los mensajes electróni-
cos, en la medida en que estos correos, escritos o ya leídos por su destinatario,
quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado
146 Juan María Bilbao Ubillos

de interacción entre el individuo y los demás que, aun en un contexto

público, puede incidir en la “vida privada”.
Así pues, y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Es-
trasburgo, no hay ninguna razón de principio para considerar que
la “vida privada” excluya las actividades de naturaleza profesional.
De este modo, ciertas restricciones impuestas en la vida profesional
pueden recaer bajo el ámbito del artículo 8, cuando repercuten sobre
el modo en el que el individuo forja su identidad social para el de-
sarrollo de las relaciones con sus semejantes. Además, la vida profe-
sional está a menudo estrechamente entrelazada con la vida privada,
muy particularmente cuando factores ligados a la vida privada, en el
sentido estricto del término, son considerados como criterios de cua-
lificación para una determinada profesión (Sentencia de 19 de octubre
de 2010 en el asunto Özpinar contra Turquía). Así, pueden atentar
contra el derecho a la vida privada tanto las restricciones impuestas
en el momento del acceso a una profesión (STEDH de 28 de mayo de
2009, en el asunto Bigaeva contra Grecia, en relación con el acceso
a la profesión de abogado7) como las que determinan la pérdida del
puesto de trabajo (STEDH de 9 de enero de 2013, en el caso Oleksan-
dr Volkov contra Ucrania8).
En este orden, la premisa de la que hay que partir, como regla
general, es la irrelevancia de la conducta privada del trabajador: ni
puede condicionar el acceso al empleo ni puede ser causa de despido,
a no ser que afecte al desempeño de la prestación laboral.

7
Vid. asimismo la STEDH de 27 de julio de 2004, en el caso Sidabras y Džiautas
contra Lituania. En este caso, los demandantes fueron discriminados –perdieron
su empleo en 1999– por haber trabajado antes de la independencia, en la época
soviética, como agentes del KGB. Y la ley les prohibía ocupar ciertos empleos
tanto en el sector público como en el privado en razón de su profesión anterior.
8
En este caso, el demandante se quejaba, entre otras cosas, de que su revocación
del cargo de Juez del Tribunal Supremo constituyó una injerencia en su vida pri-
vada y profesional incompatible con el artículo 8 del Convenio. Porque esa des-
titución se basó en la supuesta ruptura del juramento, lo que afectaba sin duda
a su reputación profesional, a sus relaciones de naturaleza profesional con otras
personas. Y tuvo además un impacto en su círculo íntimo, pues la pérdida de su
trabajo tuvo consecuencias tangibles para el bienestar material del demandante
y de su familia.
La vida privada en el ámbito laboral 147

Bien elocuente en este sentido es la Sentencia dictada el 3 de octu-

bre de 2013 en el asunto I.B. contra Grecia, que trae causa del despi-
do de un trabajador seropositivo por la presión ejercida por los otros
empleados de la empresa9. El demandante alega una violación de su

9
El demandante trabajaba desde 2001 en una empresa de fabricación de joyas.
En enero de 2005, confesó a tres de sus compañeros su temor a haber contraí-
do el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), sospecha confirmada por
un test posterior. Su empleador recibió poco tiempo después una carta de esos
tres compañeros en la que le indicaban que el demandante tenía el SIDA y que
la empresa debería despedirle. Diversas informaciones sobre el estado de salud
del demandante circularon en la empresa que contaba con 70 trabajadores. El
personal exigía el despido. Un médico del trabajo, invitado por el empleador,
intentó tranquilizar a los trabajadores explicándoles las precauciones que ten-
drían que adoptar. Pero el 21 de febrero de 2005, 33 empleados de la empresa
remitieron a la dirección una carta en la que le instaban a separar al demandante
para salvaguardar su salud y su derecho al trabajo. El 23 de febrero, la empresa
despidió al demandante abonándole la indemnización prevista legalmente. Este
encontró poco tiempo después otro empleo en otra empresa.
El demandante acudió al Tribunal de primera instancia de Atenas, que consi-
deró su despido ilegal, al estar motivado únicamente por el estado de salud del
demandante y subrayó que la actitud del empleador constituyó un abuso de
derecho, porque decidió despedirle para preservar lo que de manera errónea
consideraba un clima de trabajo pacífico en el seno de la empresa. Pero no con-
sideró necesaria su readmisión, ya que había encontrado otro trabajo. Apelada
esta decisión por ambas partes, el Tribunal de Apelación admitió que el emplea-
dor había despedido al demandante cediendo a las presiones del personal con
el fin de preservar un buen clima de trabajo en su empresa. Y consideró que los
temores de los empleados de la empresa se fundaban en reacciones científica-
mente injustificadas como les había explicado el médico del trabajo, porque si la
enfermedad de un trabajador no tenía un efecto desfavorable sobre la relación
laboral o el buen funcionamiento de la empresa, no podía servir de justificación
objetiva para la rescisión del contrato. El Tribunal reconoció expresamente que
la “seropositividad” del demandante no afectaba a su capacidad para ejecutar
su trabajo ni cabía presagiar una incidencia desfavorable en su contrato que
pudiera justificar su extinción. Tampoco estaba amenazada la existencia misma
de la empresa por las presiones ejercidas por los trabajadores. La necesidad de
proteger los intereses del empleador debe ponderarse con la necesidad de prote-
ger los intereses del empleado, que es la parte más débil del contrato, mucho más
cuando ese empleado es seropositivo.
En cambio, la Corte de Casación no procedió a una ponderación de todos los
intereses en juego tan cuidadosa y profunda como la que hizo el Tribunal de
apelación. No se molestó en rebatir el hecho de que la infección del demandante
no tenía un efecto perjudicial en la ejecución de su contrato de trabajo y fun-
dó su decisión en un dato manifiestamente inexacto, el carácter contagioso del
148 Juan María Bilbao Ubillos

derecho a la vida privada, al haberse considerado legal en casación

su despido motivado por el hecho de que era portador del VIH y de-
nuncia asimismo que esa decisión fue discriminatoria (art. 14 CEDH),
porque el motivo aducido –la necesidad de preservar el clima de tra-
bajo en la empresa- no podía servir de justificación para un trato dife-
renciado, menos favorable que el dispensado a sus compañeros. A su
juicio, la falta de protección de su esfera privada contra la injerencia
del empleador comprometería la responsabilidad del Estado10.

demandante. De este modo atribuyó al buen funcionamiento de la empresa el

significado y el sentido que deseaban atribuirle los trabajadores, identificando la
definición de ese buen funcionamiento de la empresa con la percepción subjetiva
y errónea que tenían los trabajadores.
10
El demandante sostiene que el hecho de que su queja se refiera a las circuns-
tancias de su despido no excluye en principio la aplicabilidad en este caso del
artículo 8 del Convenio y de la teoría de las obligaciones positivas. La actitud
de sus compañeros y de su empleador han tenido efectos que no pueden califi-
carse de insignificantes sobre su vida privada. Fue objeto de una estigmatización
inmediata, directa y efectiva por parte de sus compañeros y fue tratado como
un paria que ya no debería tener el derecho de trabajar. Además, el demandante
estima que su empleador habría podido y debido adoptar una actitud diferente
respecto de él, insistiendo en el hecho de que la seropositividad no es una causa
de despido, en lugar de hacer de esa circunstancia una cuestión a negociar con
los demás trabajadores. El interesado expresó su deseo de conservar su empleo
a pesar de las reacciones hostiles y el marcaje social del que podría ser objeto.
Porque el empleo constituye un elemento importante del respeto de cada uno
a sí mismo que es esencial para la capacidad de entablar relaciones sociales y
privadas.
El demandante se refiere también a diversos instrumentos internacionales, como
la Recomendación nº 200 de la OIT sobre el VIH y el SIDA y el mundo del tra-
bajo o la Resolución 1536 (2007) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de
Europa, que, según él, definen la estigmatización en el ámbito laboral y apelan
a una protección de las personas afectadas por el virus contra toda forma de
discriminación. E invoca también en apoyo de su tesis varias sentencias dicta-
das por los Tribunales Supremos de numerosos países que se han pronunciado
en favor de las personas seropositivas en el contexto del trabajo, en especial la
sentencia Hoffmann v. South African Airways del Tribunal Constitucional de
Sudáfrica, que declaró que los prejuicios contra una determinada categoría de
personas no constituye un interés profesional legítimo. El demandante insiste en
que si no se considera ilegal despedir a un individuo que pertenece a un grupo
vulnerable porque sus compañeros se niegan a trabajar con él debido a sus pre-
juicios, eso conduce a la discriminación y a la exclusión a gran escala: bastaría
con que esos compañeros se negasen a trabajar con una persona por su origen
étnico, su orientación sexual o su estado de salud para que el empleador los
La vida privada en el ámbito laboral 149

La respuesta del Tribunal sobre la aplicabilidad del art. 8 en este

ámbito es inequívoca: “no cabe ninguna duda de que las cuestiones
relativas al empleo así como a las situaciones que afectan a personas
portadoras del VIH entran en el campo de aplicación de la vida pri-
vada. No podría ser de otro modo, porque la epidemia del VIH no
puede considerarse solamente como un problema médico ya que sus
efectos se hacen sentir en todas las esferas de la vida privada”. Este
caso presenta una particularidad que lo distingue de todos los ante-
riores11 y es que se trata del despido de un trabajador afectado por el
virus VIH. A nadie se le oculta de que si el motivo aducido en apoyo
de ese despido era la preservación de un buen ambiente de trabajo
dentro de la empresa, el hecho generador fue el anuncio de la seropo-
sitividad del interesado. Es este hecho el que provocó el rechazo de
sus compañeros que se negaron a trabajar con él, pese a las garantías
ofrecidas por el médico del trabajo invitado por el empleador para
explicarles el modo de trasmisión del virus, los esfuerzos del propio
empleador para convencerle de que abandonara la empresa y la ame-
naza expresa de los empleados de perturbar el funcionamiento de la
empresa mientras el demandante siguiera presente en ella.
Está claro, añade el Tribunal, que el despido del demandante con-
duce a estigmatizar a una persona que, si bien es portadora del VIH,
no presenta ningún síntoma de la enfermedad. Esa medida tiene gra-

despidiese. Si los tribunales no intervienen, esos prejuicios de terceros tendrían

como efecto la exclusión de los miembros de un grupo vulnerable de la mayor
parte de los empleos del sector privado. A su juicio, varios factores justificarían
en este caso que el margen de apreciación de que dispone el Estado sea más
reducido: el innegable prejuicio de sus compañeros contra las personas seropo-
sitivas, el hecho de que estas últimas formen parte de un grupo particularmente
vulnerable, sean víctimas de tratamientos discriminatorios sistemáticos y sufran
estigmatización, exclusión social y marginación, y el hecho de que el estado de
persona seropositiva es irreversible y se toma a menudo como un indicador de
las preferencias sexuales del afectado. Por lo que concierne concretamente al
despido de un trabajador seropositivo, la estigmatización que provoca es de-
vastadora. El interesado tendrá que enfrentarse no sólo a su enfermedad, sino
también al efecto destructor del despido motivado por la enfermedad. Y le sería
muy difícil o prácticamente imposible encontrar un nuevo empleo.
11
STEDH de 10 de marzo de 2011 en el asunto Kiyutin contra Rusia, por ejemplo,
en el que la restricción impuesta al derecho del demandante era consecuencia
directa de un acto de los poderes públicos.
150 Juan María Bilbao Ubillos

ves repercusiones sobre su personalidad, sobre el respeto que se le

debe mostrar, y en último término, sobre su vida privada. A esto se
añade la incertidumbre ligada a la búsqueda de un nuevo empleo, una
posibilidad que parece razonablemente lejana teniendo en cuenta los
precedentes. El hecho de que el demandante lo encontrase tras su des-
pido no es suficiente para borrar los nefastos efectos de la experiencia
vivida sobre su capacidad de llevar una vida personal normal
El Tribunal constata en este supuesto la violación del art. 8 CEDH,
al considerar que los tribunales internos basaron su decisión en un
dato manifiestamente inexacto, el carácter contagioso de la enferme-
dad del demandante. No justificaron suficientemente las razones por
las que hicieron prevalecer los intereses del empleador sobre los del
demandante y no ponderaron correctamente los derechos en conflic-
to. El demandante ha sido víctima de una discriminación fundada en
su estado de salud infringiendo así el art 8, combinado con el art. 14
(prohibición de discriminación)12.
Pero antes de dictar esa sentencia emblemática, el Tribunal ya se
había pronunciado en varias ocasiones sobre el alcance de la tutela
que brinda el artículo 8 del Convenio cuando la pérdida del empleo
viene motivada por la conducta del trabajador en su esfera privada.
Mediante dos sentencias fechadas el 23 de septiembre de 2010, el
Tribunal resolvió dos asuntos muy similares con un denominador co-
mún: las demandas se presentan contra Alemania por dos trabajado-
res que prestaban sus servicios en una organización religiosa y fueron
despedidos por el incumplimiento del deber de fidelidad conyugal. En
ambos casos, el Tribunal examina si el equilibrio alcanzado por los
tribunales laborales entre el derecho al respeto de la vida privada de
los demandantes garantizado por el artículo 8 CEDH y el derecho de
las comunidades religiosas, en este caso las Iglesias católica y mormo-
na, a la tutela de su autonomía frente a toda injerencia injustificada
del Estado, ha ofrecido a los interesados una protección suficiente.
Los demandantes tuvieron la posibilidad de llevar el asunto ante los

12
El Tribunal recuerda que en su decisión en el caso Kiyutin ya había considerado
que el estado de salud de una persona, sobre todo un problema de salud como
la seropositividad, debería considerarse como un motivo de discriminación com-
prendido en la expresión “cualquier otra situación” incluida en el texto del
artículo 14 del Convenio, en los mismos términos que la discapacidad.
La vida privada en el ámbito laboral 151

tribunales laborales para que éstos examinasen la licitud de los despi-

dos controvertidos y en los dos casos el Tribunal Federal de Trabajo
consideró que las exigencias de las respectivas Iglesias en materia de
fidelidad conyugal no entraban en contradicción con los principios
fundamentales del orden jurídico.
En el primer caso, el asunto Schüth contra Alemania, llegó a la
conclusión de que el Estado demandado no había proporcionado al
demandante la protección necesaria, infringiendo de ese modo el de-
recho al respeto de su vida privada y familiar. Bernhard Josef Schüth
era desde el año 1980 organista y director del coro de una parroquia
católica. En 1994 se separó de su esposa y desde 1995 vivía con su
nueva pareja. En julio de 1997, después de que los hijos del deman-
dante revelasen en la escuela infantil que su padre iba a ser papá de
nuevo, el párroco se entrevistó con él y algunos días más tarde fue
despedido tras el preceptivo preaviso por adúltero. El demandante
acudió a los tribunales laborales, pero éstos confirmaron en última
instancia la legalidad del despido.
El Tribunal constata el carácter sucinto del razonamiento de los
tribunales alemanes en lo que concierne a las consecuencias que se
derivan del comportamiento del demandante. El Tribunal de Apela-
ción se limita a explicar que las funciones del interesado en tanto
que organista y jefe del coro no encajarían dentro de la categoría de
empleados que en caso de grave comportamiento reprobable deberían
ser expulsados, pero eran tan próximas a la misión de proclamación
de la Iglesia católica que la parroquia no podía mantenerle en su pues-
to sin perder toda su credibilidad.
Para el Tribunal, no se sopesaron los intereses de la Iglesia em-
pleadora con el derecho del demandante a su vida privada y familiar,
sino únicamente con el derecho a mantener su empleo. Además, el
sistema tributario no permite al empleado ocultar a su empleador
acontecimientos relativos a su estado civil, como un divorcio o el na-
cimiento de un hijo, por ejemplo. Al calificar el comportamiento del
demandante de falta grave, con arreglo al reglamento fundamental,
los tribunales laborales consideraron el punto de vista de la Iglesia
como determinante sin proceder a otras verificaciones, cuando se im-
ponía un examen más pormenorizado que pusiera en la balanza los
derechos e intereses en juego, individuales y colectivos, a la luz del
152 Juan María Bilbao Ubillos

principio de proporcionalidad. A juicio del Tribunal Constitucional

Federal, una Iglesia puede exigir de sus empleados el respeto a ciertos
principios, pero la relación laboral no se transforma por ello en un
estatuto eclesial. Al suscribir su contrato de trabajo, el demandante
aceptó un deber de lealtad hacia la Iglesia católica que limita en cierta
medida su derecho a la vida privada; su firma podría interpretarse
como un compromiso personal inequívoco en orden a vivir en la abs-
tinencia en caso de separación o divorcio. Los tribunales laborales no
dieron la debida relevancia al hecho de que el caso no había tenido
repercusión pública en los medios y el demandante, tras catorce años
de servicio en la parroquia, no parece que hubiera combatido en nin-
gún momento las posiciones de la Iglesia católica, sino que parece
más bien haber fallado a la hora de respetar esas reglas en la prácti-
ca y tampoco al hecho de que el comportamiento en cuestión forma
parte del corazón mismo de su vida privada. Finalmente, el Tribunal
de Apelación se limitó a indicar que no ignoraba las consecuencias
del despido para el demandante, pero sin precisar los elementos que
había tomado en consideración. Y en este punto el hecho de que un
empleado despedido por un empleador eclesial tenga muy pocas po-
sibilidades de encontrar un nuevo empleo reviste una especial impor-
tancia, como ocurre en este caso, puesto que la formación del traba-
jador despedido reviste un carácter tan particular que le resulta muy
difícil, casi imposible, encontrar un nuevo puesto fuera de la Iglesia
empleadora. Por lo tanto los tribunales internos no explicaron sufi-
cientemente por qué, de acuerdo con las conclusiones del Tribunal de
Apelación Laboral, los intereses de la parroquia prevalecen sobre los
del demandante, y no ponderaron los derechos en conflicto de una
manera conforme con el Convenio.
En cambio, en el asunto Obst contra Alemania, el Tribunal no
apreció la existencia de una violación del artículo 8 en el despido de
un director de relaciones públicas de la Iglesia mormona por el mis-
mo motivo, el incumplimiento de la obligación de fidelidad conyugal.
El Tribunal Federal de Trabajo puso el acento en el hecho de que la
Iglesia mormona pudo basar el despido en el adulterio del deman-
dante porque él mismo le había informado de esa circunstancia. Y
entendió que podía considerarse una medida necesaria en orden a
preservar la credibilidad de la Iglesia, teniendo en cuenta sobre todo
la naturaleza del puesto que ocupaba y la importancia que revestía la
La vida privada en el ámbito laboral 153

fidelidad absoluta a la institución. Además, según el Tribunal de Ape-

lación Laboral, el perjuicio causado al demandante por su despido era
limitado dada su edad (poco avanzada). En definitiva, los tribunales
laborales tomaron en consideración todos los elementos pertinentes y
procedieron a una ponderación detallada y profunda de los intereses
en juego. Y el hecho de que otorgaran más peso a los intereses de la
Iglesia mormona que a los del demandante no tiene por qué suscitar
un problema en relación con el Convenio. La conclusión a la que lle-
garon, esto es, que el demandante no fue sometido a obligaciones in-
aceptables, no parece irrazonable. En efecto, por haber crecido en el
seno de la Iglesia mormona, tendría que ser consciente en el momen-
to de suscribir su contrato de trabajo de la importancia que revestía
la fidelidad matrimonial para su empleador y de la incompatibilidad
de su relación extraconyugal con las obligaciones de lealtad hacia la
Iglesia que había contraído al ser designado director para Europa de
su departamento de relaciones públicas. El que ocupase un puesto de
especial responsabilidad y visibilidad es un dato decisivo y explica
que el asunto se resolviese de forma diferente. Ese deber de lealtad im-
puesto al demandante era aceptable en la medida en que tenía como
objetivo preservar la credibilidad de la Iglesia mormona. Pero, como
señaló expresamente el Tribunal de Apelación, el que en este asunto
se llegara a esa conclusión no significa que cualquier adulterio cons-
tituya en sí mismo una causa justificada de despido de un trabajador
de una Iglesia. El Tribunal tiene en cuenta en este caso concreto que el
Estado dispone de un margen de apreciación más amplio y sobre todo
el hecho de que los tribunales alemanes se esforzaron en encontrar
un equilibrio entre los diversos intereses privados, con un resultado
compatible con el artículo 8 del Convenio, que no obligaba al Estado
a ofrecer al demandante una protección superior.
En esta misma línea se inscribe la decisión adoptada por la Gran
Sala del Tribunal el 12 de junio de 2014 en el asunto Fernández Mar-
tínez contra España. En este caso, resuelto previamente mediante una
sentencia de una Sala de la Sección Tercera fechada el 15 de mayo de
2012, quien presenta la demanda es un sacerdote secularizado que,
pese a haber contraído matrimonio civil, había sido contratado como
profesor de religión católica en un centro público durante 5 cursos,
cesando en ese puesto en virtud de un oficio del obispo de Cartagena,
que dispuso la no renovación de su contrato. Según el demandante,
154 Juan María Bilbao Ubillos

tal decisión se adoptó tras hacerse pública y notoria su condición de

cura casado y padre de cinco hijos y su pertenencia al movimiento pro
celibato opcional, con motivo de la publicación de un reportaje en un
diario local13.

13
El demandante, que se había ordenado sacerdote en el año 1961, pidió en el año
1984 la dispensa, que le fue concedida en 1997. En 1985 contrajo matrimonio
civil. En octubre de 1991, a propuesta del Obispo de Cartagena, inició la presta-
ción de servicios como profesor de religión y moral católicas en un Instituto de
Caravaca (Murcia), continuando en los cursos sucesivos en los centros de dicha
ciudad hasta el año 1995. En el curso 1996-1997 pasó a prestar sus servicios en
el Instituto de Mula (Murcia), siendo cesado por el Obispo en virtud de un oficio
de noviembre de 1997. En el comunicado de prensa remitido por el Obispado a
diversos medios de comunicación se justificaba su despido por su participación
en el Movimiento Pro-celibato Opcional (MOCEOP), integrado por sacerdotes
y ex-sacerdotes católicos, o más exactamente, por hacer pública su situación,
añadiendo que a los sacerdotes secularizados no les está permitido impartir cla-
ses de religión y moral católicas, salvo en casos muy excepcionales en los que
el Obispo, siempre que no exista peligro de escándalo, lo conceda como una
gracia. En dicho comunicado se dice que la decisión se ha adoptado también
“por respeto a la sensibilidad de muchos padres de familia que se sentirían con-
trariados al conocer públicamente la situación” del profesor. Se hacía referencia
a la noticia aparecida un año antes (11/11/1996) en el diario “La Verdad” sobre
la negativa de un monasterio a abrir sus puertas para que un grupo de curas ca-
sados pertenecientes al movimiento antes citado celebrasen una misa. La noticia
incluía una foto del recurrente y su familia y recogía declaraciones de algunos
de los presentes favorables a un celibato opcional, a la democratización de la
Iglesia y al control de natalidad. El demandante, tras haber interpuesto recurso
contencioso-administrativo contra la decisión de su cese, que concluyó con la
declaración de incompetencia de este orden jurisdiccional, promovió demanda
de despido, alegando la vulneración de los derechos a no sufrir discriminación
(art. 14 CE), a la vida privada (art. 18 CE) y a las libertades ideológica y de
expresión (arts. 16 y 20 CE), que fue estimada por una Sentencia del Juzgado de
lo Social nº 3 de Murcia, fechada el 28 de septiembre de 2000, que declaró nulo
el despido y, en consecuencia, condenó a la Comunidad Autónoma de Murcia
a la inmediata readmisión del trabajador. El Juez llegó a la conclusión de que
el actor fue discriminado por razón de su estado civil y por su pertenencia a la
mencionada asociación, imputando a los demandados la vulneración de los arts.
14, 18.1 y 20.1 de la CE. El Obispado de Cartagena, la Comunidad Autónoma
de la Región de Murcia y la Administración del Estado interpusieron recursos
de suplicación contra la anterior Sentencia, que fueron estimados por la Senten-
cia de la Sala de lo Social del TSJ de la Región de Murcia de 26 de febrero de
2001, que consideró, en síntesis, que no había existido despido, sino sólo una no
renovación de un contrato temporal (con la consiguiente extinción ope legis del
La vida privada en el ámbito laboral 155

Ante el Tribunal de Estrasburgo, el demandante alega la vulnera-

ción del artículo 8, tanto tomado aisladamente como puesto en rela-
ción con el artículo 14, al entender que la no renovación de su contra-
to como profesor de religión y moral católica en un instituto público

contrato), descartando la vulneración de los derechos fundamentales invocados

en la demanda.
Contra esta última decisión recurrió el demandante en amparo. En su Sentencia
128/2007, de 4 de junio, el Tribunal Constitucional revisa la ponderación de los
derechos en conflicto efectuada por la sentencia impugnada y constata, en pri-
mer lugar, la motivación estrictamente religiosa de la decisión del Obispado: es
innegable que responde a criterios de carácter religioso y moral, que, a juicio de
la autoridad eclesiástica, son determinantes de su falta de idoneidad para impar-
tir ese tipo de enseñanza, como consecuencia de la falta de sintonía o discordan-
cia de la conducta personal y las opiniones del demandante de amparo con los
postulados definitorios del credo religioso de la Iglesia católica. En la Sentencia
recurrida no se niega la posibilidad del control jurisdiccional de la decisión de la
autoridad eclesiástica, ni se elude la ponderación de los derechos fundamentales
concurrentes con el de la libertad religiosa (art. 16.1 y 3 CE). En este caso, la
modulación producida en los derechos del demandante a la libertad religiosa,
en su dimensión individual, y a la libertad ideológica, en conexión con la li-
bertad de expresión, no resultan desproporcionadas ni inconstitucionalmente
proscritas, en la medida en que encuentran su justificación en el respeto al lícito
ejercicio del derecho fundamental de la Iglesia católica a la libertad religiosa, en
su dimensión colectiva o comunitaria, en relación con el derecho de los padres
a la educación religiosa de sus hijos, dado que han sido razones exclusivamente
de índole religiosa, atinentes a las normas de la confesión a la que libremente
pertenece el demandante de amparo y la enseñanza de cuyo credo pretendía im-
partir en un centro docente público, las determinantes de que no fuera propuesto
como profesor de religión y moral católicas. En vista de ello, deniega el amparo.
Acompaña a la Sentencia el Voto Particular suscrito por los Magistrados Sala
Sánchez y Pérez Vera, para quienes la constatación de que la decisión obedece
a una motivación religiosa no es suficiente para considerarla respetuosa con
los mandatos constitucionales. A su juicio, una adecuada ponderación habría
llevado a otorgar el amparo. De hecho, el Tribunal estimó con posterioridad –
en la STC 51/2011, de 14 de abril– el recurso de amparo presentado por una
profesora de religión, Resurrección Galera, a la que no se le renovó el contrato
por haber contraído matrimonio civil con una persona divorciada. En este caso,
el resultado de la ponderación es bien distinto: “La decisión de la demandante de
casarse en la forma civil legalmente prevista con la persona elegida queda así, en
principio, en la esfera de su intimidad personal y familiar, de suerte que […] esa
decisión eclesial no puede prevalecer sobre el derecho de la demandante a elegir
libremente… su estado civil y la persona con la que desea contraer matrimonio,
lo que constituye una opción estrechamente vinculada al libre desarrollo de la
personalidad y a la dignidad humana (art. 10.1 CE)”.
156 Juan María Bilbao Ubillos

constituía una intromisión injustificada en el ejercicio de su derecho

a la vida privada14.
En su primera Sentencia, la de 2012, el Tribunal sigue la pauta
establecida en el caso Obst y llega a la conclusión, por seis votos
contra uno, de que no se violó el derecho a la vida privada del profe-
sor. Considera la Sala que los tribunales competentes habían demos-
trado, mediante un razonamiento suficientemente detallado, que las
obligaciones de lealtad impuestas al demandante eran aceptables en
la medida en que tenían como objetivo preservar la sensibilidad del
público y de los padres de los alumnos del instituto y que la exigencia
de reserva y de discreción era aún más importante en este caso, por-
que los destinatarios directos de las enseñanzas del demandante eran
niños, menores de edad, vulnerables e influenciables por naturaleza15.

14
En la demanda se invocan también como infringidos los derechos a la libertad
de pensamiento y a la libertad de expresión consagrados en los artículos 9 y 10
del Convenio, porque fue la publicidad dada a su situación familiar y personal
de sacerdote casado la que originó la no renovación de su contrato. Conviene
recordar que en este mismo ámbito educativo puede suscitarse un conflicto
entre la libertad ideológica del profesor y el ideario del centro docente privado
en el que presta sus servicios. En la STC 47/1985, que estimó el recurso de
amparo interpuesto por una profesora despedida de un colegio privado, no
concertado, por no ajustarse en su actividad profesional al ideario del cen-
tro, el Tribunal recuerda que los profesores están obligados a respetar el idea-
rio educativo propio del centro y en consecuencia, no pueden dirigir ataques
abiertos o solapados contra ese ideario, de modo que una actividad docente
hostil o contraria al mismo puede ser causa legítima de despido, siempre que
empresario pruebe tales hechos. Pero el respeto a la libertad ideológica impide
que la simple disconformidad de un profesor respecto al ideario del centro sea
causa de despido, si no se ha exteriorizado o puesto de manifiesto en alguna
de las actividades del centro. Lo que no había podido probarse en ese caso (la
recurrente fue despedida por haber declarado en privado a la dirección del
centro no ser católica).
15
Para María José Valero ( “El derecho de los profesores de religión católica al
respeto de su vida privada y familiar”, en Revista General de Derecho Canóni-
co y Derecho Eclesiástico del Estado, nº 33, 2013, p. 15 y ss), esta decisión se
inscribe en una línea jurisprudencial confusa e inconsistente: “hasta la fecha el
Tribunal parece no haber sabido definir una línea doctrinal consecuente y ho-
mogénea a la hora de abordar los conflictos que se plantean entre las Iglesias y
sus empleados laicos, optando por lo que se podría interpretar como una reso-
lución muy circunstanciada de los casos que abunda en su creciente tendencia
a aportar soluciones simples a casos complejos y a funcionar aparentemente
más en clave ideológica o política, que jurídica. La confusión es mayor si se
La vida privada en el ámbito laboral 157

La ruptura del vínculo de confianza entre la Iglesia y el profesor de

religión justificaría la decisión del obispo.
La Sala recuerda que en Derecho español la noción de autonomía
de las comunidades religiosas se complementaba con el principio de
neutralidad religiosa del Estado, que le prohíbe pronunciarse sobre
cuestiones tales como el celibato de los sacerdotes. La sentencia del
Tribunal Constitucional admitió la posibilidad de un control judicial
de la decisión del Obispo para asegurarse de que se respetaban los
derechos fundamentales y las libertades públicas, pero advirtió que la
definición de los criterios religiosos o morales que pueden justificar la
no renovación del contrato competía exclusivamente a la autoridad
religiosa. La sentencia considera que las circunstancias que motivaron
la no renovación del contrato del demandante eran de naturaleza es-
trictamente religiosa y que las exigencias de los principios de libertad
religiosa y de neutralidad le impedían ir más allá a la hora de enjuiciar
la necesidad o proporcionalidad de esa decisión. En cualquier caso, se
deja una puerta abierta: los tribunales podrían extraer una conclusión
diferente si averiguasen que otros motivos, que no fueran de carácter
estrictamente religioso, habían sido determinantes de la decisión de
no renovar al candidato16.

advierte cómo la doctrina de Estrasburgo parece haber sido mucho más atenta
a la tutela del derecho de las confesiones religiosas a su autonomía institucio-
nal en aquellos casos en que las reclamaciones de índole profesional tienen
su origen en disputas que enfrentan a las Iglesias con miembros de su clero o
con sus ministros de culto” (p. 15). A su juicio, “la condición de sacerdote del
demandante parece decisiva para que el Tribunal acoja de forma inmediata
que los motivos que justificaron la decisión del Ordinario diocesano eran es-
trictamente religiosos, y que, por ello, cualquier examen de proporcionalidad
que se pretendiese ante la jurisdicción civil quedaba vetado por los principios
de libertad religiosa y neutralidad” (p. 24). Esta primera sentencia del Tribunal
fue criticada también por F. Javier Matia (“Un paso atrás en la tutela de los de-
rechos humanos con respecto al Estado español”, Revista General de Derecho
Constitucional, nº 15, 2012, pp. 11-14).
16
De esta decisión discrepa el Juez español Saiz Arnaiz, que formula una opinión
parcialmente disidente. Llama la atención, en primer lugar, sobre el hecho de
que en este caso la decisión de no renovación fue tomada por la Administra-
ción Pública y no por la autoridad eclesiástica (se adoptó a propuesta del Obis-
po, pero no por éste, que no es, en rigor, el empleador). Es un dato importante,
que marca la diferencia con otros precedentes mencionados por el Tribunal, en
los que eran las organizaciones religiosas las que contrataban directamente su
158 Juan María Bilbao Ubillos

El demandante reitera su queja ante la Gran Sala. A su juicio, la

sentencia de Sala postergó su derecho a la vida privada y familiar en
beneficio de un nuevo derecho absoluto de la Iglesia católica, a saber,
el de despedir libremente por motivos irrisorios o insignificantes. Es-
tima que la decisión de no renovación tomada a raíz de la publicidad
dada a su situación personal y familiar era claramente desproporcio-
nada.
De entrada, la Gran Sala no duda en afirmar que el artículo 8
debe ser tomado en consideración en este caso en la medida en que
engloba el derecho del demandante a seguir con su vida profesional,
su derecho al respeto de su vida familiar y su derecho a llevar su vida
familiar a plena luz del día. Es verdad que no se puede inferir del
citado precepto un derecho genérico al trabajo o a la renovación de
un contrato de trabajo temporal, pero el Tribunal ya ha reconocido
la aplicabilidad del artículo 8 en el ámbito del empleo. Pues bien, en
este caso, “la interacción entre vida privada stricto sensu y vida pro-
fesional es tanto más llamativa al exigir este tipo de trabajo no solo
capacidades técnicas, sino también la capacidad de “destacar por su
recta doctrina, por el testimonio de su vida cristiana y por su aptitud
pedagógica”, creando así un vínculo directo entre el comportamiento
en la vida privada y la actividad profesional”. En estas condiciones,
la mayoría del Tribunal (9 votos contra 8) considera que la no reno-
vación del contrato del demandante, debido a acontecimientos liga-
dos principalmente a opciones personales elegidas por él mismo en su

personal, sin intervención de la Administración. Por otra parte, la Sala ha otor-

gado a los derechos de la Iglesia Católica, que se derivan de los artículos 9 y 11
del Convenio, una prioridad absoluta respecto del derecho del interesado a su
vida privada, que ha sido simplemente ignorado. La ausencia de ponderación
implica que el Tribunal admite que la publicación de la situación personal del
demandante convierte a un profesor apto para la enseñanza en un individuo
que ya no lo es. Sin que sea necesario justificar la tesis del escándalo ante la
Administración responsable de la Educación, que es la que contrata y paga a
este profesor. Lo cierto es que una situación que el Obispo había considerado
en un principio compatible con la enseñanza de la religión dejó de serlo en
el momento en que fue objeto de una información periodística, porque esa
situación ya era conocida por parte del entorno del demandante antes de la
publicación del artículo. En este contexto, es inadmisible recurrir a la noción
de “escándalo” fundada en la aplicación del Derecho canónico para justificar
la no renovación.
La vida privada en el ámbito laboral 159

vida privada y familiar, comprometió gravemente sus posibilidades

de ejercer su actividad profesional específica. Por lo que resulta de
aplicación el artículo 8.
Pero, a diferencia de lo sostenido por la Sala (y en la línea apun-
tada por el Voto Particular de Saiz Arnaiz), la Gran Sala imputa la
decisión controvertida a un poder público y no directamente a las
autoridades eclesiásticas. En este caso, aclara, no se trata de deter-
minar si el Estado tenía la obligación, dentro de sus obligaciones po-
sitivas resultantes del artículo 8, de hacer prevalecer el derecho del
demandante al respeto de su vida privada sobre el derecho de la Igle-
sia Católica de rechazar la renovación del contrato. Coincide en este
punto con el Tribunal Constitucional que en su sentencia ya advirtió
que aunque la decisión no fue tomada en realidad por una autoridad
pública, bastaría que esta autoridad hubiera intervenido en una fase
posterior para poder considerarla un acto de una autoridad pública.
Fue la Administración educativa en tanto que empleador del deman-
dante directamente implicado en el proceso decisorio, la que ejecutó
la decisión tomada por el Obispo. Aunque el margen de maniobra del
Estado era muy limitado, lo cierto es que si el Ministerio de Educa-
ción no hubiera puesto en práctica la decisión episcopal, el contrato
del demandante habría sido renovado. Por ese motivo, el Tribunal
considera que, en las circunstancias del caso, la conducta de los pode-
res públicos ha constituido una injerencia en el ejercicio del derecho
del demandante a su vida privada17.
La Gran Sala considera que la decisión de no renovación en cues-
tión estaba prevista por la ley y perseguía el objetivo legítimo de pro-
teger los derechos y libertades de otros, en este caso los de la Iglesia
Católica, y particularmente su autonomía en cuanto a la elección de
las personas habilitadas para impartir su doctrina. En cuanto a la
necesidad de la medida en una sociedad democrática, el Tribunal re-
cuerda que, cuando está llamado a pronunciarse sobre un conflicto
entre dos derechos igualmente protegidos por el Convenio, debe rea-

17
En cuanto a la responsabilidad del Estado como empleador, el Tribunal señala
que, a diferencia de los demandantes en los dos asuntos alemanes anteriormente
citados, que estaban empleados por sus Iglesias respectivas, el ahora demandan-
te, al igual que todos los profesores de religión en España, estaba empleado y
pagado por el Estado.
160 Juan María Bilbao Ubillos

lizar una ponderación de los intereses en juego, en este caso entre el

derecho del demandante a su vida privada y familiar y el derecho de
las organizaciones religiosas a la autonomía.
En la medida en que el artículo 8 del Convenio ampara el derecho
a “la plenitud personal”, huelga decir que el derecho de un individuo
a casarse y hacer pública su elección está protegido por el Convenio.
En relación con la autonomía interna de los grupos confesionales18, el
artículo 9 del Convenio no garantiza ningún derecho a la disidencia
en el interior de una comunidad religiosa; en caso de desacuerdo doc-
trinal u organizativo entre una entidad religiosa y uno de sus miem-
bros, la libertad religiosa del individuo se ejerce mediante su facultad
de abandonar libremente la comunidad19.
Pero el Tribunal no se limita a reconocer, como punto de partida y
sin apenas reservas, esa autonomía de las confesiones religiosas, sino
que aborda a renglón seguido una cuestión muy delicada: el alcance
del “deber de lealtad” de sus empleados. Y afirma que las comunida-
des religiosas “pueden exigir un cierto grado de lealtad por parte de
las personas que trabajan para ellas o que las representan”, siendo “la
naturaleza del puesto ocupado”, “la misión específica” encomendada
dentro de la organización, un elemento importante a tener en cuenta
a la hora de valorar la proporcionalidad de una medida restrictiva
adoptada por el Estado o la organización religiosa.

18
Recuerda la Sentencia que “cuando se cuestiona la organización de la comuni-
dad religiosa, el artículo 9 del Convenio debe interpretarse a la luz del artículo
11, que protege la vida asociativa de toda injerencia injustificada del Estado.
Visto desde esta perspectiva, el derecho de los fieles a la libertad de religión su-
pone que la comunidad pueda funcionar apaciblemente, sin injerencia arbitraria
del Estado. La autonomía de las comunidades religiosas es indispensable para el
pluralismo en una sociedad democrática y se encuentra en el centro mismo de la
protección ofrecida por el artículo 9 del Convenio.
19
La doctrina del Tribunal en este punto no presenta fisuras: “el respeto a la au-
tonomía de las comunidades religiosas reconocidas por el Estado implica, en
particular, la aceptación por parte de éste, del derecho de estas comunidades
a reaccionar conforme a sus propias reglas e intereses frente a los eventuales
movimientos disidentes que pudieran surgir en su seno y que podrían represen-
tar un peligro para su cohesión, su imagen o su unidad”. Es más, “el principio
de autonomía religiosa prohíbe al Estado obligar a una comunidad religiosa a
admitir o excluir a un individuo o a confiarle cualquier responsabilidad reli-
giosa”.
La vida privada en el ámbito laboral 161

Sentada esta premisa, el Tribunal introduce un matiz importante:

no le basta a una comunidad religiosa alegar la existencia de una
vulneración real o potencial de su autonomía para validar toda in-
jerencia en el derecho al respeto de la vida privada o familiar de sus
miembros. La comunidad en cuestión deberá demostrar que el riesgo
alegado es probable y serio, que la injerencia no va más allá de lo que
es necesario para alejar ese riesgo y que tampoco sirve a un objetivo
ajeno al ejercicio de su autonomía. Y en todo caso, “no debe vulnerar
la esencia del derecho a la vida privada y familiar”.
Pues bien, en la aplicación de estos principios al caso concreto, la
Gran Sala tiene en cuenta varios factores. En primer lugar, el estatus
del demandante, que no estaba claro en el momento de los hechos.
Era un sacerdote ordenado (no obtuvo la dispensa de celibato del
Vaticano hasta después de la aparición del artículo de prensa), pero
al mismo tiempo un hombre casado. En cualquier caso, al firmar sus
contratos de trabajo sucesivos, aceptó con conocimiento de causa,
y voluntariamente, un deber de lealtad acrecentado hacia la Iglesia
Católica, lo que limita, en cierta medida, la extensión de su derecho a
la vida privada y familiar. Tales limitaciones contractuales son admi-
sibles cuando son libremente consentidas. Es innegable que desde el
punto de vista del interés de la Iglesia en la defensa de la coherencia
de sus preceptos, la enseñanza de la religión católica a adolescentes
puede considerarse como una función crucial que exige una obliga-
ción de lealtad particular.
En segundo lugar, la publicidad dada por el demandante a su
situación de sacerdote casado. Es verdad que no es el propio deman-
dante quien publica un artículo sobre sus opiniones o su vida fami-
liar, sino que fue un periodista quien informó sobre la reunión del
MOCEOP, incluyendo una foto en la que aparece con su familia así
como un resumen de las ideas defendidas por el grupo de antiguos
sacerdotes. Pero no es menos cierto que los demás participantes en
la reunión evitaron los contactos con la prensa. Incluso suponiendo
que fuese fotografiado sin su consentimiento, nada indica que se
quejase de su aparición en la prensa haciendo uso de los recursos
que le ofrecía el derecho interno. Al aceptar que se hicieran públi-
cas su situación familiar y su participación en la citada reunión,
el demandante quebrantó el vínculo de confianza especial que era
necesario para el cumplimiento de las tareas que se le habían enco-
162 Juan María Bilbao Ubillos

mendado. La sentencia insiste en que no es irrazonable, para una

comunidad religiosa, exigir a los profesores de religión una lealtad
particular en la medida en la que pueden considerarse como sus
representantes: la existencia de una divergencia entre las ideas que
deben ser defendidas y las convicciones personales de un profesor,
plantea un problema de credibilidad cuando este docente milita acti-
va y públicamente contra las ideas en cuestión y critica abiertamente
la normas vigentes en la Iglesia.
En tercer lugar, la publicidad dada por el demandante a su perte-
nencia al MOCEOP y a las declaraciones que le fueron atribuidas. Si
las partes admiten que era notorio que el demandante estaba casado
y era padre de cinco hijos, es difícil determinar en qué medida su
pertenencia a una organización que persigue objetivos incompatibles
con la doctrina oficial de la Iglesia era igualmente conocida antes de la
aparición del artículo. A este respecto, la situación de un profesor de
religión se distingue de la de un profesor de lengua, por ejemplo, que
fuese miembro de esa asociación. Se le exige un deber de lealtad más
intenso, porque, para ser creíble, la enseñanza de la religión debe ser
impartida por una persona cuyo modo de vida y declaraciones públi-
cas no entren en flagrante contradicción con la religión en cuestión.
Aunque nada induzca a pensar que el demandante haya defendido en
sus clases tesis incompatibles con la doctrina de la Iglesia Católica,
ello no es óbice para concluir que no cumplió con su especial deber
de lealtad.
Por lo que respecta a las declaraciones atribuidas al demandan-
te, como director del seminario, y a otros participantes en el evento
identificados por sus nombres, lo que se señala en el artículo es que
se habían pronunciado en favor de la contracepción y en contra
de las posiciones de la Iglesia Católica sobre otros temas como el
aborto y el celibato opcional de los sacerdotes. Son declaraciones
amparadas por el artículo 10 del Convenio, pero eso no signifi-
ca que la Iglesia Católica no pueda extraer legítimamente ciertas
consecuencias, en el ejercicio de su autonomía, amparada por el
artículo 9.
El cuarto elemento a considerar es la severidad de la sanción. En
este punto, recuerda el Tribunal que el hecho de que el trabajador
despedido tenga escasas posibilidades de encontrar un nuevo empleo
La vida privada en el ámbito laboral 163

reviste una particular importancia. Sobre todo cuando el empleador

ocupa una posición predominante en un determinado sector de acti-
vidad o cuando la formación del empleado despedido es tan especí-
fica que le es muy difícil, por no decir imposible, encontrar un nuevo
puesto de trabajo fuera de la Iglesia que lo contrató, como sucede en
este caso. En cuanto a las consecuencias para el demandante de la no
renovación de su contrato, no cabe duda de que esta decisión cons-
tituyó una sanción que tuvo fuertes repercusiones en su vida privada
y familiar, con independencia de que percibiera la correspondiente
prestación por desempleo. Pero también es verdad que el demandante
conocía perfectamente las normas de la Iglesia católica y tenía que ser
consciente que su comportamiento iba a tener consecuencias y podía
peligrar la renovación anual de su contrato. Y es que en este caso una
medida menos restrictiva no habría tenido la misma eficacia en orden
a la preservación de la credibilidad de la Iglesia. El Tribunal reconoce
la gravedad de la sanción, pero considera que las consecuencias de la
no renovación de su contrato no resultan excesivas, habida cuenta de
que el propio demandante se había situado conscientemente al mar-
gen de la ortodoxia eclesial.
La sentencia de la Gran Sala analiza finalmente el control ejercido
por los tribunales internos. En este caso, consideraron que la moti-
vación de la no renovación era estrictamente religiosa, y el Tribunal
Constitucional, tras examinar cuidadosamente los hechos, consideró
que el deber de neutralidad del Estado impedía que éste se pronun-
ciase sobre la noción de “escándalo” utilizada por el obispado para
denegar la renovación del contrato del demandante, así como sobre
el celibato opcional de los sacerdotes preconizado por el interesado.
No obstante, valoró la amplitud de las vulneraciones de los derechos
del demandante y estimó que éstas no eran ni desproporcionadas ni
inconstitucionales.
En su conjunto, los tribunales nacionales tuvieron en cuenta to-
dos los elementos pertinentes y ponderaron de forma detenida los
intereses en juego, dentro de los límites que les imponía el respe-
to debido a la autonomía del Iglesia Católica. Las conclusiones a
las que llegaron no parecen irrazonables, teniendo en cuenta sobre
todo que el demandante debía ser consciente, al aceptar el puesto
de profesor de religión católica, de las posibles consecuencias del
incumplimiento del compromiso de lealtad con la Iglesia Católica,
164 Juan María Bilbao Ubillos

a los efectos de preservar la credibilidad de su enseñanza. Tampoco

parece que en este caso se haya invocado de forma abusiva la auto-
nomía de la Iglesia, porque la decisión del obispado de no proponer
la renovación del contrato hubiera sido insuficientemente motivada
o arbitraria. En conclusión, habida cuenta del margen de aprecia-
ción del Estado en el presente caso, el Tribunal considera que la
injerencia en el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada
del demandante no fue desproporcionada. Y no hubo, por tanto,
violación del artículo 8 del Convenio20.
Como hemos podido comprobar en los casos analizados, la na-
turaleza de la función desempeñada por el trabajador es un factor
decisivo a la hora de resolver este tipo de conflictos. No es lo mismo
un profesor de religión que uno de matemáticas. O un empleado cuyo
trabajo no consiste específicamente en difundir el mensaje de la orga-
nización religiosa de la que forma parte a dar testimonio del mismo.
De ahí que nos parezca plausible la Sentencia dictada recientemen-
te, el 11 de septiembre de 2018, por la Gran Sala del TJUE (Asun-
to C-68/2017) en relación con el despido de un médico católico de
un hospital también católico por haber contraído segundas nupcias
(matrimonio civil), tras divorciarse de su primera esposa, sin anular
su primer matrimonio canónico. A pesar de ser entidades privadas,
que pueden legítimamente exigir requisitos profesionales adicionales
vinculados a la ética de la organización a sus directivos, ello no ex-
cluye un control judicial con arreglo a la normativa comunitaria. Y
en este caso, se aprecia una diferencia de trato con respecto a otros
compañeros protestantes o agnósticos que no fueron despedidos en
situaciones análogas, pese a no profesar siquiera la religión católica.
Además, concebir al matrimonio religioso como sagrado e indisoluble

20
En este asunto, la Gran Sala se dividió prácticamente en dos mitades. Especial-
mente crítica fue la opinión disidente del Juez Dedov: el Convenio “no autoriza
a las organizaciones religiosas, ni siquiera en nombre de la autonomía, a per-
seguir a sus miembros por ejercer sus derechos fundamentales”. A su juicio,
el derecho a la vida familiar, a tener una familia, es vital y su total privación
infringe el art. 8. Y carga contra el celibato: “Si después de largos años de temor,
el demandante ha hecho acopio de su valentía para hacer pública su situación
familiar con el fin de poner término a su humillación y de expresar su apoyo a
los demás sacerdotes casados, merece recibir del TEDH una respuesta adecuada
y conforme a las metas del sistema del Convenio”
La vida privada en el ámbito laboral 165

no parece que sea un requisito esencial en la actividad profesional del

directivo, que ejerce funciones de asesoramiento y asistencia médica,
no ligadas ineludiblemente a las creencias y prácticas de la religión
católica21.

3.  LA GARANTÍA DEL SECRETO

DE LAS COMUNICACIONES: EL CONTROL POR
EL EMPLEADOR DE LOS CORREOS ELECTRÓNICOS
DE LOS TRABAJADORES

3.1.  La oscilante doctrina del Tribunal de Estrasburgo

La garantía de la vida privada y el secreto de la correspondencia
que consagra el art. 8 del Convenio22 cubre naturalmente las llamadas
telefónicas recibidas o realizadas desde el lugar de trabajo (STEDH

21
El tribunal que eleva la cuestión prejudicial se pregunta si las iglesias u otras
organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las con-
vicciones pueden definir por ellas mismas y de manera definitiva qué es una
actitud de buena fe y lealtad hacia la ética de la organización y si pueden graduar
autónomamente los deberes de lealtad para unas mismas funciones directivas
atendiendo exclusivamente a la religión de los trabajadores. Para el Tribunal de
Luxemburgo, estas entidades no pueden eludir el principio de no discriminación
por razón de religión. Y resulta contrario al artículo 4.2 de la Directiva 2000/78/
CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general
para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que una iglesia cuya ética
se basa en la religión y que gestiona un centro hospitalario privado pretenda
imponer sus convicciones a sus trabajadores o a sus directivos salvo que esas
convicciones constituyan un requisito profesional esencial, legítimo y justificado
para el desarrollo de la actividad profesional, y siempre de acuerdo con el prin-
cipio de proporcionalidad.
22
De esta dimensión laboral se hace eco también P. Santolaya [“El derecho a la
vida privada y familiar (Un contenido notablemente ampliado del derecho a la
intimidad)”, en J. García Roca / P. Santolaya (coords): La Europa de los Dere-
chos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, 3ª Ed., CEPC, 2014, p. 432].
Esa dimensión no se limita a los supuestos analizados en este trabajo (secreto
de las comunicaciones y videovigilancia). También puede observarse en otras
facetas de la vida privada que garantiza el Convenio, como la inviolabilidad del
domicilio. En la Sentencia de 26 de julio de 2007 en el caso Peev c. Bulgaria, el
Tribunal consideró que el registro del escritorio y los archivadores personales de
un empleado que trabajaba en la Fiscalía infringía el art. 8.
166 Juan María Bilbao Ubillos

de 25 de junio de 1997, en el caso Halford c. Reino Unido23). Pero

también los correos electrónicos. Las comunicaciones electrónicas go-
zan de la misma protección que las comunicaciones analógicas. El
empleador ha de respetar, por tanto, el derecho al secreto de las co-
municaciones que asiste al trabajador, con las modulaciones que im-
pone la especial naturaleza de la relación laboral, que es una relación
de subordinación que permite determinadas injerencias en el ámbito
protegido por el derecho a la vida privada que en otro contexto re-
querirían de una autorización judicial24.
En cuanto al perímetro de esa protección de la privacidad, se ex-
tiende a todos los archivos personales del trabajador que se encuen-
tran en el ordenador, incluidos los archivos temporales, que son co-
pias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares
visitados a través de Internet. Se trata más bien de rastros o huellas
de la “navegación” en Internet y no de informaciones de carácter per-
sonal que se guardan con carácter reservado. Así lo establece la Sen-
tencia del TEDH de 3 de abril de 2007 en el asunto Copland contra
Reino Unido, cuando señala que la esfera protegida por el artículo 8
del Convenio comprende también “la información derivada del segui-
miento del uso personal de Internet”, porque esos archivos pueden
contener datos sensibles que afecten a la intimidad, en la medida que
pueden incorporar informaciones que revelen determinados aspectos

23
En este asunto, el Tribunal sostuvo que la interceptación clandestina de las lla-
madas telefónicas realizadas por un trabajador desde su puesto de trabajo cons-
tituye una violación del art. 8 CEDH. La Sra. Halford, una inspectora de la
policía británica, no tenía ningún motivo para pensar que sus conversaciones
privadas podían ser grabadas, porque no había recibido ninguna comunicación
en ese sentido. Pero sus superiores jerárquicos consideraron que podían supervi-
sar sin previo aviso las llamadas que efectuaba desde los aparatos que tenía a su
disposición en su despacho profesional. La sentencia dejó claro que las llamadas
telefónicas realizadas desde el lugar de trabajo quedan comprendidas dentro de
los conceptos de “vida privada” y “correspondencia”, de modo que la deman-
dante podía creer razonablemente que eran conversaciones de carácter privado.
Un factor decisivo para el Tribunal.
24
“No se puede ignorar en este contexto las especificidades de la relación entre un
empleador y su empleado. Se trata de una relación contractual, que comprende
derechos y obligaciones particulares para las dos partes, y caracterizada por un
vínculo de subordinación legal. Esta relación está regida por un régimen jurídico
propio, que se diferencia netamente del régimen general de las relaciones entre
individuos” (STEDH de 12 de enero de 2017 en el asunto Saumier c. Francia).
La vida privada en el ámbito laboral 167

de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales,

etc)”25.
Como vamos a ver seguidamente, a la hora de decidir si son apli-
cables en este ámbito las nociones de “vida privada” o “correspon-
dencia”, el Tribunal opera habitualmente con un criterio que suele ser
determinante: ¿puede confiar razonablemente el trabajador en que su
vida privada va a ser respetada?, ¿puede albergar realmente una ex-
pectativa legítima de confidencialidad?. Una normativa o política em-
presarial que prohibiera expresamente el uso para asuntos personales
de una herramienta proporcionada por el empleador y advirtiera al
trabajador de que podría ser objeto de un seguimiento para verificar

25
En ese caso, a la demandante no se le advirtió de que sus llamadas podían ser
objeto de seguimiento, por lo que el Tribunal considera que ella podía esperar
razonablemente que se reconociera el carácter privado de las llamadas efectua-
das desde el teléfono del trabajo. Y podía esperar lo mismo por lo que respecta
al correo electrónico y la navegación por Internet. El Tribunal recuerda que la
utilización de información relativa a la fecha y duración de las conversaciones
telefónicas y en particular los números marcados, puede plantear un problema
en relación con el artículo 8, ya que dicha información es “parte de las comu-
nicaciones telefónicas” (STEDH de 2 agosto 1984 en el asunto Malone contra
el Reino Unido). El mero hecho de que el College donde trabajaba obtuviese
estos datos legítimamente, mediante las correspondientes facturas telefónicas,
no es óbice para constatar una injerencia en los derechos garantizados por
el artículo 8. Por otra parte, el almacenamiento de datos elativos a la vida
privada de una persona se inscribe también dentro del ámbito de aplicación
del artículo 8.1 (STEDH en el asunto Amann contra Suiza). Y es irrelevante
que los datos objeto de tratamiento por el College no fuesen comunicados o
utilizados contra la demandante en un procedimiento disciplinario o de otro
tipo. En consecuencia, el Tribunal considera que la recogida y almacenamiento
de información personal relativa a las llamadas telefónicas, correo electrónico
y navegación por Internet de la demandante, sin su conocimiento, constituye
una injerencia en su derecho al respeto de su vida privada y su corresponden-
cia, en el sentido del artículo 8 del Convenio. La sentencia no llega a enjuiciar
la proporcionalidad de la medida, porque ni siquiera estaba “prevista en la
ley”. En ese momento no existía ninguna disposición, ni en la legislación in-
terna ni en las normas que regían el Carmarthenshire College, que regulase las
circunstancias en las que se pudiese hacer un seguimiento del uso del teléfono,
correo electrónico o Internet por parte de los trabajadores. Pero el Tribunal no
excluye que el seguimiento del uso por parte de un trabajador del teléfono, el
correo electrónico e Internet en el lugar de trabajo pueda considerarse “necesa-
rio en una sociedad democrática” en ciertas situaciones, siempre que se persiga
un fin legítimo.
168 Juan María Bilbao Ubillos

el correcto cumplimiento de esa norma interna anularía esa expecta-

tiva de privacidad. El criterio parece plausible, pero su aplicación por
el Tribunal dista de ser pacífica y coherente. Se observa una evolución
en su jurisprudencia, pero esa evolución no es lineal, registra avances
y retrocesos.
En este apartado, resulta obligado analizar con detenimiento el
asunto más emblemático resuelto por el Tribunal de Estrasburgo:
el caso Barbulescu contra Rumanía. En su primera decisión, fecha-
da el 12 de enero de 2016 (Barbulescu I), el Tribunal avaló que
una empresa pueda vigilar y leer los correos electrónicos y mensajes
instantáneos de sus trabajadores para verificar si los trabajadores
cumplen sus tareas, siempre que empleen equipos propiedad de la
empresa. Barbulescu trabajaba en una empresa privada como inge-
niero responsable de ventas. A petición de la compañía, creó una
cuenta de Yahoo Messenger con el fin de responder a peticiones de
información de los clientes. En julio de 2007, la empresa le informó
de que sus comunicaciones a través de Yahoo Messenger habían sido
vigiladas durante diez días y que el historial mostraba que había
usado Internet para fines personales. Barbulescu negó los hechos
pero entonces la compañía le mostró una transcripción de sus co-
municaciones, que incluía mensajes que había intercambiado con su
hermano y su novia sobre cuestiones personales como su salud o su
vida sexual. La empresa le despidió alegando que había vulnerado
la normativa interna que prohibía el uso de recursos de la empresa
para fines personales.
Tras perder todos los recursos interpuestos ante los tribunales na-
cionales, el trabajador rumano acudió al TEDH para pedir que se
anulara su despido. Alegó en particular que sus correos electrónicos
están protegidos por el artículo 8 del CEDH, que reconoce el derecho
al respeto de la vida privada y familiar, el domicilio y la corresponden-
cia. La decisión de la empresa de rescindir su contrato habría infringi-
do su derecho a la privacidad.
El Tribunal reconoce que ha habido una intromisión en el derecho
del demandante al respeto a la vida privada y a la correspondencia,
pero concluye que no se ha vulnerado el artículo 8 CEDH porque la
vigilancia del empresario fue “limitada en su alcance y proporcio-
nada”. La sentencia considera que “no es descabellado que un em-
La vida privada en el ámbito laboral 169

pleador quiera verificar que los trabajadores estén desempeñando sus

tareas profesionales durante las horas de trabajo”. En este sentido,
apunta que la empresa “accedió a la cuenta del señor Barbulescu cre-
yendo que contenía comunicaciones relacionadas con clientes”, ya
que sí lo había dicho el propio trabajador. Por eso, la compañía actuó
“dentro de sus poderes disciplinarios”, ya que sólo examinó las co-
municaciones en la cuenta de Yahoo Messenger y no el resto de datos
y documentos almacenados en su ordenador.
Barbulescu “fue informado de las normas de la empresa en todo
momento”, por lo que él mismo sabía el riesgo que asumía al utilizar
las herramientas de la compañía con fines exclusivamente privados.
“El empleador actuó dentro de sus facultades disciplinarias (...) por
tanto, el acceso [al correo electrónico del empleado] había sido le-
gítimo”, explica el tribunal, que dice no ver “ninguna razón” para
cuestionar la decisión de los tribunales rumanos 26.
El Juez Pinto de Alburquerque discrepó del fallo y formuló una
opinión disidente: “Los trabajadores no abandonan su derecho a la
privacidad y a la protección de datos cada mañana a las puertas de
su lugar de trabajo”. El juez cree que, al revisar su correo electrónico,
la empresa buscaba “una justificación oportunista para deshacerse de
un empleado no deseado al que no había sido capaz de despedir por
medios legales”. Y hace una reflexión de carácter general: “las nue-
vas tecnologías permiten que entrometerse en la vida privada de los
empleados sea más fácil para los empresarios y más difícil de detectar

26
La cuestión, como señala Victoria Rodríguez-Rico, es si la información previa
es un requisito indispensable, si debe ser explícita y si la proporcionada en este
caso por la empresa fue suficiente. Se trata de dilucidar en último término si la
mera prohibición de la utilización de las herramientas informáticas para fines
personales llevaría o no implícita la prerrogativa del empleador para vigilar las
conversaciones, aunque no se haya advertido expresamente sobre la existencia
de ese seguimiento. En este caso concreto, el asunto se complica, porque “si
bien la empresa comunicó mediante una nota informativa a cada trabajador el
recurso a métodos de vigilancia y el despido de una empleada por transgredir
la prohibición empresarial, no pudo determinarse con exactitud si el trabaja-
dor fue informado de que sus comunicaciones eran controladas antes de que
la misma actividad de vigilancia fuese puesta en marcha” (“Las facultades
empresariales de vigilancia y los derechos fundamentales de los trabajadores:
su difícil equilibrio en la era tecnológica”, Revista de Derecho Constitucional
Europeo, nº 29, 2018).
170 Juan María Bilbao Ubillos

para los trabajadores, un riesgo que se agrava por la desigualdad con-

natural de la relación laboral”.
De esta sentencia no se desprende en modo alguno que el emplea-
dor goce de una absoluta libertad para controlar las comunicaciones
electrónicas de un empleado, sin limitación alguna. Pero sí parece que
se le reconoce un amplio margen de actuación a la hora de aplicar
sistemas de vigilancia27.
Barbulescu solicitó que se reexaminase su caso y el 5 de septiembre
de 2017 la Gran Sala del Tribunal rectificó su doctrina y consideró
que el derecho del demandante a la vida privada y el secreto de las co-
municaciones había sido vulnerado. Reitera que las empresas pueden
revisar el contenido de las comunicaciones de sus trabajadores duran-
te el horario laboral (leer sus correos electrónicos y los mensajes en
aplicaciones como WhatsApp, Facebook o Messenger) si se realizan
a través de aparatos o herramientas de la compañía. Se justifica esa
vigilancia, porque estaba prohibido expresamente por la normativa
interna de la compañía y tenía que saber el riesgo que asumía. Eso
sí, deben avisarles antes. La sentencia insiste en que los tribunales no
verificaron si el demandante había sido previamente advertido por su
empleador de la posibilidad de que sus comunicaciones fueran vigila-
das, ni de la naturaleza y el alcance de esa vigilancia ni del grado de
intromisión en su vida privada y su correspondencia. Sólo había sido
advertido de que no podía utilizar los recursos de la empresa para
fines personales. Pero no, por ejemplo, de la puesta en marcha de la
actividad de vigilancia y su alcance (incluyendo el acceso al contenido
de los mensajes)28.

27
Vid. los análisis de Pierre Marguénaud, “Big boss is watching you: alerte sur le
contrôle des activités électroniques du salarié (obs. sous Cour. eur. dr. h., arrêt
Barbulescu c. Roumanie, 12 janvier 2016)”, Revue trimestrielle des droits de
l’homme, n° 108 (oct. 2016), pp. 1037-1048; y G. López de la Fuente, “Poder de
control empresarial y limitación de derechos fundamentales de los trabajadores:
a propósito de STEDH de 12 de enero de 2016, Barbulescu contra Rumanía”,
Estudios sobre jurisprudencia europea: materiales del I y II Encuentro anual del
Centro español del European Law Institute (dir. por A. Ruda y C. Jerez), 2018,
p. 455-469.
28
El Repertorio de cuestiones prácticas emitidas por la Oficina Internacional del
Trabajo en el ámbito de la protección de datos personales de los trabajadores
establece en su apartado 6.14 que “cuando los trabajadores sean objeto de medi-
La vida privada en el ámbito laboral 171

Tampoco verificaron suficientemente la existencia de razones es-

pecíficas que justificasen la puesta en marcha de las medidas de vigi-
lancia. El tribunal departamental mencionó la necesidad de evitar un
ataque a los sistemas informáticos de la empresa o la posible exigen-
cia de responsabilidades a la empresa en caso de una actividad ilícita
en la red. Pero son especulaciones teóricas, porque no se ha sugerido
en ningún momento que Barbulescu hubiera expuesto efectivamente
a la empresa a tales riesgos.
En tercer lugar, los tribunales internos tampoco consideraron la
posibilidad de que el empleador hubiera alcanzado el objetivo per-
seguido aplicando métodos o medidas menos intrusivas para la vida
privada del trabajador (téngase en cuenta que registró, grabó, en
tiempo real todas las comunicaciones del trabajador en ese periodo de
vigilancia, accedió e imprimió su contenido sin su consentimiento); y

das de vigilancia, éstos deberían ser informados de antemano de las razones que
las motivan, de las horas en que se aplican, de los métodos y técnicas utilizados
y de los datos que serán acopiados, y el empleador debería reducir al mínimo
su injerencia en la vida privada de aquéllos”. En el ámbito de la Unión Euro-
pea, el Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos del artículo 29 (GT29), un
órgano consultivo independiente creado de conformidad con el artículo 29 de
la Directiva 95/46/CE, emitió el Dictamen 8/2001 sobre el tratamiento de datos
personales en el lugar de trabajo. Además de poner límites a la vigilancia de los
empleados (“cualquier vigilancia, debe ser una respuesta proporcional por parte
de un empleador en lo que se refiere a los riesgos que toma teniendo en cuenta
la legítima privacidad y otros derechos de los trabajadores. Aquellos datos per-
sonales que se tengan o utilicen durante la vigilancia deberán ser adecuados,
pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se recaben”),
insiste en el deber de informar a los trabajadores de la existencia de la vigilancia,
los motivos por los cuales se tratan datos personales y cualquier otra informa-
ción que garantice un tratamiento justo. Más recientemente, emitió el Dictamen
2/2017, sobre tratamiento de datos en el trabajo, que complementa y actualiza
el anterior. En este documento se trata de encontrar un equilibrio entre los in-
tereses legítimos de los empresarios y las expectativas razonables de privacidad
de los trabajadores, describiendo los riesgos que plantean las nuevas tecnologías
(que permiten que los trabajadores puedan ser objeto de seguimiento constante
en los lugares de trabajo y en sus hogares, mediante todo tipo dispositivos, inclu-
yendo los sistemas de geolocalización) y precisando las obligaciones adicionales
que el Reglamento general de protección de datos impone a los empresarios. Se
reiteran asimismo las conclusiones del dictamen 8/2001, entre otras, el principio
de que los trabajadores deben recibir información efectiva sobre el control que
se lleva a cabo.
172 Juan María Bilbao Ubillos

por último, no examinaron tampoco la gravedad de las consecuencias

de la medida de vigilancia y del procedimiento disciplinario seguido
contra el trabajador, es decir, el hecho de que el demandante fuese
despedido, siendo objeto de la sanción más severa.
Pero lo más significativo, a mi juicio, es la rotunda afirmación de la
vigencia del derecho a la vida privada y la confidencialidad de la co-
rrespondencia en el marco de una relación laboral: “las comunicacio-
nes del Sr. Bărbulescu en su lugar de trabajo estaban cubiertas por las
nociones “vida privada” y “correspondencia” por lo que el art. 8 es
aplicable en este asunto”. Aunque cabe preguntarse si el demandante
podía tener una expectativa razonable de privacidad a la vista de las
reglas restrictivas impuestas por su empleador para la utilización de
Internet, reglas de las que había sido informado, “las instrucciones de
un empleador no pueden reducir a la nada, anular, el ejercicio de la
vida privada social en el lugar de trabajo”. El derecho al respeto de
la vida privada y a la confidencialidad de la correspondencia sigue
siendo de aplicación en el ámbito de la empresa, aunque pueda ser
limitado en la medida que sea necesario29.
La sentencia concluye, por 11 votos contra seis, que las autorida-
des rumanas “no han alcanzado un justo equilibrio entre los intereses
en juego” y “no han protegido correctamente” el derecho del deman-
dante al respeto de su vida privada y a su correspondencia30.

29
“El control de todas las actividades en línea de los trabajadores es una respuesta
desproporcionada y una injerencia en el derecho al secreto de las comunicacio-
nes. El empresario debe explorar, en primer lugar, otros medios menos invasivos
para proteger la confidencialidad de los datos del cliente y la seguridad de la red”
(Dictamen 2/2017, cit., p. 14). El uso indebido se puede prevenir, por ejemplo,
mediante el uso de filtros que bloqueen el acceso a determinadas páginas web
(p. 25). En cualquier caso. el hecho de que un empresario sea propietario de los
medios electrónicos no excluye el derecho de los trabajadores a mantener en
secreto sus comunicaciones (p. 24).
30
Una conclusión que no comparte Jean-François Renucci (“Droit européen des
droits de l’homme: surveillance au travail et Convention européenne des droits
de l’homme”, Recueil Dalloz, n° 3, 25 janv. 2018, p. 138-146). A su juicio, si
bien la previsibilidad de la medida de videovigilancia es una exigencia legíti-
ma, imponer una información tan explícita parece excesivo. Esa información
podría ser perfectamente implícita, como en este caso. No hay que olvidar,
además, que las relaciones de trabajo han de fundarse en la confianza entre
empleador y empleado. Renucci subraya el hecho de que el demandante había
La vida privada en el ámbito laboral 173

El compromiso del Tribunal de Estrasburgo en la defensa del de-

recho al secreto de las comunicaciones en el ámbito laboral, que cul-
mina con la decisión adoptada finalmente en el caso Barbulescu31, se

sido informado del reglamento interno que prohibía el uso de recursos de la

empresa para fines personales y suscribió el documento. Es más, algunos meses
más tarde, una nota que recordaba esa prohibición e informaba de que un tra-
bajador había sido despedido por infringirla fue difundida entre los trabajado-
res. Parecía pues que las medidas de videovigilancia podían ponerse en marcha
con la consiguiente reducción de la “expectativa razonable” de privacidad.
Dadas las circunstancias, el demandante “ya no podía creer razonablemente
que el carácter privado de su correspondencia iba a ser respetado”. Había sido
“suficientemente advertido” de que podía ser objeto de vigilancia. Es legítimo
que para asegurar el buen funcionamiento de la empresa el empleador quiera
verificar que sus empleados cumplen sus obligaciones profesionales cuando
utilizan en el lugar de trabajo y dentro de la jornada laboral los medios que él
pone a su disposición. En este caso, la medida no sólo perseguía un objetivo
legítimo sino que resulta proporcional, porque fue limitada en el tiempo y
sólo afectó a las comunicaciones electrónicas del demandante. Además, los
resultados de esa vigilancia se utilizaron exclusivamente en el marco del pro-
cedimiento disciplinario incoado contra éste. No se violó, en suma, su derecho
a la vida privada.
Vid. asimismo los comentarios de Ch. Pettiti, “Employeurs: the European Court
of Human Rights is watching you: (obs. sous Cour eur. dr. h., Gde Ch., arrêt
Bărbulescu c. Roumanie, 5 septembre 2017)”, Revue trimestrielle des droits de
l’homme, n° 114 (avril 2018), pp. 485-502; y J-P Marguénaud y J. Mouly, “De
l’accès des salariés à internet à la rationalisation de l’influence de la Cour EDH
sur les relations individuelles du travail”, La Semaine juridique. Édition généra-
le, n° 44-45 (30 oct. 2017), pp. 1992-1996.
31
En algunos comentarios publicados tras la sentencia de la Gran Sala, se rebaja un
poco la trascendencia del pronunciamiento del Tribunal. Así, Sara Kaeni (Euro-
pean Human Rights Law Review, issue 6, 2017, p. 603-609) reconoce que supone
un paso adelante, porque deja claro que las facultades de control del empleador
no son ilimitadas, pero es “una victoria de alcance reducido”, porque no da res-
puesta a cuestiones importantes relacionadas con la garantía de la privacidad del
trabajador y las amenazas derivadas de las nuevas tecnologías ni precisa cuál es el
alcance de la protección ofrecida por el artículo 8 frente a medidas de vigilancia
abusivas, aunque se hayan notificado previamente. La posición del empleado sigue
siendo muy vulnerable (pp. 604 y 609). En este mismo sentido, Sofia Galani al-
berga dudas sobre el grado de protección que esta sentencia ofrece realmente a los
trabajadores, porque, dada la desigualdad propia de una relación laboral, pueden
verse forzados a aceptar métodos intrusivos de vigilancia por el mero hecho de co-
nocerlos previamente (“Case and comment: selected decisions from the European
Court of Human Rights from September and October 2017”, European Human
Rights Law Review, issue 1, 2018, p. 82).
174 Juan María Bilbao Ubillos

ha visto un tanto desdibujado por una sentencia posterior, la dictada

el 22 de febrero de 2018 en el asunto Libert contra Francia. El de-
mandante es un trabajador de la empresa pública SNCF que había
sido despedido tras descubrirse en el disco duro de su ordenador cer-
tificados de cambios de residencia redactados con el encabezamiento
de la brigada SUGE de Lille y en beneficio de terceros, así como nu-
merosos archivos con imágenes y películas de carácter pornográfico
En concreto, estas fotos y videos pornográficos fueron encontrados
en un fichero denominado “risas”, almacenado en el disco duro bajo
el nombre “D:/datos personales”. Fue la persona que le sustituyó du-
rante la suspensión de sus funciones quien encontró en el ordenador
tales archivos, poniéndolo en conocimiento de sus superiores. El tra-
bajador entiende vulnerado su derecho a la intimidad alegando que
completó el nombre que por defecto incorporaba la unidad D, “D:/
datos”, con el adjetivo “personales” y que el propio título del fichero
“risas” no dejaba lugar a dudas en cuanto al carácter extralaboral del
mismo. El demandante denuncia en particular el hecho de que su em-
pleador abriese en su ausencia los archivos personales que figuraban
en el disco duro de su ordenador profesional
Pues bien, el TEDH no apreció en este caso una violación del art.
8, al considerar que las autoridades francesas no habían excedido
el margen de apreciación de que disponían en este caso. Constata
en particular que la consulta de los archivos por el empleador res-
pondía a una finalidad legítima de protección de los derechos de
éste, que puede legítimamente querer asegurarse de que sus traba-
jadores utilicen los equipos informáticos que pone a su disposición
de conformidad con sus obligaciones contractuales y la reglamen-
tación aplicable. Observa igualmente que el ordenamiento francés
contenía un principio tendente a la protección de la vida privada en
cuya virtud el empleador podía acceder a los archivos profesiona-
les, pero no podía abrir subrepticiamente los archivos identificados
como personales. Sólo podría proceder a su apertura en presencia
del empleado. Los tribunales internos habían considerado que ese
principio no impedía que el empleador abriera los archivos en cues-
tión, que no habían sido debidamente identificados como privados.
Entiende el TEDH que los tribunales internos examinaron correc-
tamente el asunto y su decisión se fundó en motivos pertinentes y
suficientes.
La vida privada en el ámbito laboral 175

Como ha puesto de relieve Victoria Rodríguez-Rico32, teniendo

en cuenta que el trabajador llevaba más de un año fuera de la em-
presa –el control de los archivos informáticos se practicó en su au-
sencia–, es difícilmente sostenible la tesis mantenida por la Sentencia
de que el empresario trataba de controlar la ejecución del trabajo.
Parece que es más bien el interés morboso en indagar en la esfera
privada del trabajador lo que le impulsó. El Tribunal censura que
el trabajador hiciese un uso estrictamente personal del disco duro,
que servía tradicionalmente para almacenar datos profesionales, y
coincide con los tribunales franceses en que el término genérico de
“datos personales” podía referirse a los expedientes profesionales
gestionados personalmente por el trabajador sin designar de mane-
ra explícita los elementos relativos a su vida privada, al tiempo que
sostiene que el término “risas” no dotaría al fichero así denominado
de un carácter necesariamente personal. Por otra parte, el Tribunal
se escuda en el hecho de que el trabajador utiliza el término “per-
sonales” en lugar de identificar los archivos como “privados”, de
acuerdo con lo dispuesto en el manual del usuario para la utilización
de los sistemas informáticos de la SNCF. En definitiva, la consulta
de los archivos del trabajador no supuso una violación del derecho
al respeto de su vida privada, dado que no habían sido debidamente
identificados como de carácter privado. Así de simple. La normativa
interna sirve de coartada para justificar una decisión que pone en
entredicho el legado de Barbulescu II.

3.2. El impacto del test acuñado en la sentencia Barbulescu II

en la jurisprudencia más reciente de nuestros tribunales
Aunque las vacilaciones del Tribunal de Estrasburgo en este terre-
no generan una sensación de incertidumbre, la doctrina acuñada en
Barbulescu II tiene un especial interés para nosotros, porque contras-
ta, a mi juicio, con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Cons-
titucional y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre el uso
del correo electrónico por los trabajadores y las facultades de control
por parte del empleador.

32
“Las facultades empresariales….”, cit.
176 Juan María Bilbao Ubillos

Es verdad que en nuestra jurisprudencia, que tampoco se distin-

gue por seguir una trayectoria lineal, el uso indebido del ordenador
de la empresa por parte de los trabajadores puede ser una causa de
despido. Pero los tribunales ordinarios fueron estableciendo algunos
criterios para valorar la legitimidad de la reacción empresarial, que
tenía que estar objetivamente justificada y ser proporcionada, para
no incurrir en una violación del art. 18.3 CE, que exige en princi-
pio la previa autorización judicial de la intervención. Para empezar,
son preferibles los controles indirectos sobre la navegación, que en
muchos casos serán suficientes para satisfacer el interés empresa-
rial. Así, puede resultar suficiente un control de los datos externos
como el destinatario o el asunto o de las horas totales de navegación
atendiendo a la tarea profesional encomendada, sin necesidad de
extender el control a las páginas visitadas. Como regla general, se
evitarán los controles sobre el contenido de los mensajes cuando
exista otro medio para probar el mal uso del ordenador que sea
menos gravoso para el trabajador33. En segundo lugar, la gravedad
de la sanción deberá modularse en función de una serie de circuns-
tancias, como la duración y frecuencia de las visitas, la disminución

33
El Documento de trabajo relativo a la vigilancia de las comunicaciones elec-
trónicas en el lugar de trabajo aprobado el 29 de mayo de 2002 por el GT29
es muy claro al respecto: “El principio de proporcionalidad excluye… el
control general de los mensajes electrónicos y de la utilización de Internet
de todo el personal, salvo si resulta necesario para garantizar la seguridad
del sistema. Si existe una solución que implique una intromisión menor en
la vida privada de los trabajadores y que permita lograr el objetivo perse-
guido, el empleador debería considerar su aplicación (por ejemplo, debería
evitar los sistemas que efectúan una vigilancia automática y continua). Si es
posible, el control del correo electrónico debería limitarse a los datos sobre
tráfico de los participantes y a la hora de una comunicación más que al con-
tenido, si ello es suficiente para satisfacer las necesidades del empleador…;
por ello la apertura efectiva de los mensajes electrónicos es desproporciona-
da” (apdo. 3.1.5). La comprobación del tiempo empleado o un listado de los
sitios más visitados podría bastar para verificar el uso correcto del correo
electrónico. Otra recomendación del Grupo de Trabajo es que “en la medida
de lo posible, la prevención debería primar sobre la detección”. Siempre que
sea posible, “la política de la empresa respecto a Internet debería basarse en
herramientas técnicas para limitar el acceso, más que en dispositivos de con-
trol de los comportamientos, por ejemplo, bloqueando el acceso a algunos
sitios o instalando advertencias automáticas”.
La vida privada en el ámbito laboral 177

de la productividad, etc. Y por último, debe informarse previamente

al trabajador de la existencia de los controles, que se practicarán
durante el tiempo estrictamente necesario y con la participación de
un representante de los trabajadores34.
Valga como ejemplo de esa línea jurisprudencial que reflejaba un
mayor grado de tolerancia con la utilización inadecuada de esos equi-
pos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de
septiembre de 2007, que declaró la improcedencia del despido de un
trabajador al que la empresa había controlado su ordenador, detec-
tando la existencia de virus informáticos, como consecuencia de “la
navegación por páginas poco seguras de Internet”. Recuerda “la exis-
tencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos
personales moderados de los medios informáticos y de comunicación

34
Vid. M.L. Segoviano, “El difícil equilibrio entre el poder de dirección del em-
presario y los derechos fundamentales de los trabajadores”. Revista Jurídica
de Castilla y León, nº 2, 2004, p. 166 y ss. Esta interpretación restrictiva de las
facultades empresariales de control es la que inspira el Documento del GT29
citado en la nota anterior: “Sólo en circunstancias excepcionales se considera-
rá necesaria la vigilancia del correo electrónico o de la utilización de Internet
de un trabajador. Podría resultar necesario… para obtener una confirmación o
una prueba de determinados actos del mismo. En este tipo de actos se incluiría
la actividad delictiva de un trabajador que obligara al empleador a defender
sus intereses, por ejemplo, cuando es responsable subsidiario de los actos del
trabajador. Estas actividades de vigilancia incluirían también la detección de
virus y, en general, cualquier actividad realizada por el empleador para garan-
tizar la seguridad del sistema”. Se prohíbe como regla general el control secre-
to del correo electrónico por el empleador excepto en los casos en que exista
en el Estado miembro una ley que lo autorice en virtud del artículo 13 de la Di-
rectiva. Ello puede ocurrir cuando se detecte una actividad delictiva particular
(que haga necesaria la obtención de pruebas) o cuando existan leyes nacionales
que autoricen al empleador, previendo las garantías necesarias, a adoptar algu-
nas medidas para detectar infracciones en el lugar de trabajo. En todo caso, “el
empleador debe transmitir a su personal una declaración clara, precisa y fácil-
mente accesible de su política relativa a la vigilancia del correo electrónico y
la utilización de Internet”, proporcionando una información completa “sobre
las circunstancias particulares que pueden justificar esta medida excepcional;
así como del alcance y el ámbito de aplicación de este control”. El Grupo de
Trabajo aconseja que “el empleador informe inmediatamente al trabajador de
cualquier abuso de las comunicaciones electrónicas detectado, salvo si razones
imperiosas justifican la continuación de la vigilancia, lo que normalmente no
es el caso”.
178 Juan María Bilbao Ubillos

facilitados por la empresa a los trabajadores”. Esa tolerancia “crea una

expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expecta-
tiva que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un
impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el
trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer
ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en
contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso”. Por ello,
“lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena
fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios –con apli-
cación de prohibiciones absolutas o parciales– e informar a los trabaja-
dores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en
orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas
que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización
laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplica-
ción de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de de-
terminadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos
privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los
controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el
control, se ha vulnerado “una expectativa razonable de intimidad” en
los términos que establecen las sentencias del TEDH de 25 de junio de
1997 (caso Halford) y 3 de abril de 2007 (caso Copland) para valorar
la existencia de una lesión del artículo 8 del Convenio Europeo”.
A partir de las consideraciones anteriores, la Sentencia desestima el
recurso, porque la empresa no podía recoger la información obrante
en los archivos temporales y utilizarla con la finalidad que lo ha hecho.
La medida adoptada, sin previa advertencia sobre el uso y el control
del ordenador, supuso una vulneración de su derecho a la intimidad35.

35
Un comentario a esta sentencia puede verse en R. Tascón, “El lento (pero firme)
proceso de decantación de los límites del poder de control empresarial en la era
tecnológica”, Aranzadi Social, nº 17/2007, pp. 1-17. En la misma línea se ins-
cribe la STS de 6 de octubre de 2011, que concluye que la empresa sí comunicó
a todos los trabajadores por carta que quedaba terminantemente prohibido el
uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet etc...) para fines
personales, pero no les informó de que iba a existir un control, ni de los medios
que iba a utilizar para comprobar el uso correcto del ordenador. Por lo tanto, al
haberse realizado el control empresarial sin advertir previamente de las medidas
que se iban a aplicar con ese fin, se vulneró “una expectativa razonable de inti-
midad”. Además, “el sistema instalado no se limitaba a controlar genéricamente
La vida privada en el ámbito laboral 179

Pues bien, en este terreno, hemos podido observar con creciente pre-
ocupación un giro en la doctrina del Tribunal Constitucional. Las SSTC
241/2012 y 170/2013 llegan a la conclusión de que el control empresa-
rial de los correos electrónicos es conforme con la exigencia de propor-
cionalidad y desestiman los recursos promovidos por los trabajadores.
En la primera de ellas, la 241/2012, de 17 de diciembre, el Tribunal
rechaza la existencia de una vulneración de los derechos a la intimi-
dad y al secreto de las comunicaciones en la intervención por el em-
presario de las comunicaciones informáticas entre dos trabajadoras,
en las que se vertían comentarios críticos, despectivos o insultantes
en relación con compañeros de trabajo, superiores y clientes. La re-
currente y otra trabajadora habían instalado en un ordenador de uso
común (sin claves de acceso) un programa de mensajería instantánea
denominado Trillian sin autorización ni conocimiento de la empresa,
que tenía expresamente prohibido modificar el sistema informático
de origen. Por tanto, añade la sentencia, no podía existir una expecta-
tiva razonable de confidencialidad de las conversaciones mantenidas
por las usuarias del programa instalado, que era de acceso totalmente
abierto. Además, la intervención se produce a partir de un hallazgo
casual de uno de los usuarios del ordenador, trabajador de la empresa,
que transmite su contenido a la dirección, y se limita a la comproba-
ción de la instalación en el soporte informático de uso común, con el
fin de constatar si había habido un incumplimiento por parte de las
trabajadoras implicadas y su alcance. No se atisba, en suma, la alega-
da lesión del derecho invocado, porque las comunicaciones no son se-
cretas, y quedan fuera del ámbito constitucionalmente protegido. Lo
que viene a decir la sentencia es que el disfrute efectivo del derecho del
trabajador a la intimidad depende, en último término, de la voluntad
del empresario, de las instrucciones que haya impartido al respecto (si
tolera, limita o prohíbe ese uso no estrictamente profesional).
El Magistrado Valdés Dal-Ré formula un Voto Particular a esta
sentencia, al que se adhiere la Magistrada Asúa, en el que explica las
razones por las que discrepa de la opinión mayoritaria de la Sala,
que “representa un paso atrás en la muy acreditada jurisprudencia

tiempo y páginas visitadas por la trabajadora sino que permitía observar lo que
la usuaria veía y la captación de pantallas para su posterior visualización”.
180 Juan María Bilbao Ubillos

constitucional dictada en tres décadas por el Tribunal en materias la-

borales” y una solución contraria “a la recta inteligencia del ejercicio
del art.18.3 CE en el marco del contrato de trabajo”.
En contra de lo que se afirma en la sentencia, la intervención em-
presarial no se limitó a la comprobación de la instalación realiza-
da. La empleadora accedió a todos los mensajes e incluso resumió
sus contenidos en la reunión posteriormente celebrada36. Y este es un
dato crucial, porque la sentencia atribuye a cada empresario, en el
ejercicio de sus poderes de autoorganización, dirección y control, la
facultad de regular y fijar las condiciones de uso por parte del traba-
jador de los medios informáticos de titularidad empresarial (mediante
“órdenes, instrucciones, protocolos o códigos de buenas prácticas”),
así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumpli-
miento efectivo de esas reglas. Este tipo de declaraciones, formuladas
sin matización ni reserva alguna, no se corresponden con el contenido
esencial de los derechos fundamentales en presencia.
A su juicio, “el trabajador en la empresa tiene reconocido, como
ciudadano portador de un patrimonio de derechos que no desaparecen
con ocasión de la contratación laboral, un ámbito de libertad constitu-
cionalmente consagrado (el derecho de libertad de comunicaciones), sin
perjuicio de las eventuales y posibles modalizaciones adoptadas por el
empresario”. El empresario “no puede disponer unilateral e ilimitada-
mente del uso de sus herramientas sin condicionante alguno”, de modo
que “las órdenes limitativas del uso, incluso privado, de esas herramien-
tas, podrán ser en ocasiones contrarias a aquel derecho fundamental”.
La Sentencia subraya que el ordenador era de uso común para todos
los trabajadores de la empresa; y que ésta había prohibido expresamen-
te instalar programas como “Trillian”. Desde esa doble premisa, llega a
conclusiones que para Valdés son inasumibles, a saber: “que el uso co-
mún del ordenador por todos los empleados hace que la pretensión de
secreto carezca de cobertura constitucional; que la comunicación reali-
zada queda fuera de la protección constitucional…; y que la prohibición

36
Dos meses después del descubrimiento, la dirección de la empresa convocó a las
trabajadoras a una reunión, en la que “se leyeron algunas de las conversaciones y
se resumió el contenido de las restantes”, reconociendo las afectadas que habían
sido efectuadas por ellas, procediendo la empresa a amonestarlas verbalmente
La vida privada en el ámbito laboral 181

expresa de instalar programas en el ordenador de uso común excluye

toda expectativa de confidencialidad”. Se niega, por tanto, el carácter se-
creto de las comunicaciones controvertidas y se admite la injerencia em-
presarial en los mensajes, descartándose la vulneración del art. 18.3 CE.
En definitiva, la protección que ofrece el art. 18.3 CE ha de incluir
los supuestos en los que exista, como en este caso, la trasgresión de
una orden empresarial, pues el incumplimiento de lo ordenado no ha-
bilita en modo alguno interferencias en el proceso o en el contenido
de la comunicación, sin perjuicio de que pueda acarrear algún tipo de
sanción. Sin la preceptiva autorización judicial no son admisibles las
intromisiones empresariales destinadas a verificar o comprobar la exis-
tencia de las comunicaciones. En el caso enjuiciado, los responsables
de la empresa procedieron sin consentimiento de las trabajadoras y sin
autorización judicial a la identificación de los intervinientes en las co-
municaciones efectuadas a través del programa de mensajería, así como
a la intervención del contenido completo de las conversaciones mante-
nidas, mediante la apertura y lectura de los archivos informáticos en
los que el programa las guardaba. La actuación empresarial, en suma,
constituye una intromisión consciente y deliberada en el contenido de
las comunicaciones efectuadas, que se ha llevado a efecto sin ninguna
de las garantías constitucionales que legitiman su intervención.
En la misma onda, la Sentencia 170/2013, de 7 de octubre, des-
estimó el recurso de amparo presentado por un trabajador al que
la empresa en la que prestaba servicios despidió por haber enviado
información sensible a la competencia a través del correo electrónico
corporativo. La Sala Primera descartó que la intervención de los men-
sajes lesionase los derechos del trabajador al secreto de las comunica-
ciones (art. 18.3 CE) y a la intimidad (art. 18.1 CE).
Para resolver el recurso, el Tribunal tiene en cuenta el Convenio
colectivo del sector químico, al que pertenece la compañía, que tipifica
como falta leve “la utilización de los medios informáticos propiedad
de la empresa (correo electrónico, Intranet, Internet, etc.) para fines
distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral
(…)”. Al tratarse de una norma de “carácter vinculante”, la empresa
estaba legitimada para controlar el uso de esas herramientas infor-
máticas puestas a disposición de los trabajadores”. La limitación del
empleo del correo electrónico a fines profesionales “llevaba implícita
182 Juan María Bilbao Ubillos

la facultad de la empresa de controlar su utilización al objeto de veri-

ficar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes
laborales”. Siendo “previsible” el control empresarial, “no podía exis-
tir una expectativa fundada y razonable de confidencialidad respecto
al conocimiento de las comunicaciones mantenidas por el trabajador
a través de la cuenta de correo proporcionada por la empresa”.
Por último, la Sala rechaza que el acceso de la empresa al con-
tenido de los correos electrónicos fuera una medida desproporcio-
nada: la decisión fue “justificada”, porque se basó en “la existencia
de sospechas de un comportamiento irregular del trabajador”; fue
“idónea” para el fin pretendido, “consistente en verificar si el traba-
jador cometía efectivamente la irregularidad sospechada”; se trataba
de una medida “necesaria” para poder justificar el despido discipli-
nario ante una eventual impugnación judicial; y, finalmente, fue una
medida “ponderada y equilibrada” pues ninguno de los mensajes que
suscitaron la controversia refleja “aspectos específicos de la vida per-
sonal y familiar del trabajador, sino únicamente información relativa
a la actividad empresarial cuya remisión a terceros (…) implicaba una
transgresión de la buena fe contractual” 37.
Más preocupante aún que esta discordancia con pronunciamientos
previos de nuestros tribunales resulta la resistencia a asumir la doctrina

37
Una valoración crítica de estas dos decisiones puede verse en M. Carrasco, “El Tri-
bunal Constitucional y el uso del correo electrónico y los programas de mensajería
en la empresa”. Revista Doctrinal Aranzadi Social (edición digital), nº 9/2014,
pp. 1-7; J. Aparicio Tovar, “Los derechos fundamentales y el juicio de proporcio-
nalidad degradados a mera retórica (a propósito de la STC 170/2013, de 7 de
octubre)”. Revista de Derecho Social, n. 64, 2013, pp. 143 y ss.; J.L. Monereo
y B.M. López Insua, “El control empresarial del correo electrónico tras la STC
170/2013”, Revista Doctrinal Aranzadi Social (edición digital), nº 11/2014, p. 16
y ss; y J.J. Fernández Alles y A. Piñero, “Derechos fundamentales y uso extrala-
boral de internet en la relación de trabajo. A propósito de las SSTC 241/2012 y
170/2013”, Relaciones Laborales, nº 12, 2014, pp. 151 y ss; y M.B. Cardona,
“Reinterpretación de los derechos de intimidad y secreto de las comunicaciones en
el modelo constitucional de relaciones laborales: un paso atrás. Comentario a la
STC 241/2012, de 17 de septiembre”, Revista de Derecho Social, nº 60, 2012, pp.
169 y ss. Defiende, en cambio, la postura del Tribunal A. Martín Valverde, “Uso
extralaboral del correo electrónico empleando medios informáticos de la empresa.
Control empresarial, requisitos. Comentario a la STC (Sala 1.ª) 170/2013, de 7 de
octubre de 2013”, Actualidad Laboral, nº 2, 2014, p. 190.
La vida privada en el ámbito laboral 183

de Estrasburgo en esta materia (que es un mandato constitucional: ar-

tículo 10.2) por parte de la Sala Social del Tribunal Supremo, nada me-
nos38. Me refiero concretamente a la Sentencia dictada por su Sala de lo
Social el 8 de febrero de 2018, que desestima el recurso formulado por
un trabajador cuyo ordenador es examinado por orden de la empresa
al tener conocimiento ésta de que otro trabajador había encontrado
casualmente en la fotocopiadora situada en un lugar de acceso libre a
todos los trabajadores copias de las transferencias bancarias efectuadas
por un proveedor de la empresa en favor del trabajador recurrente, que
fue despedido de inmediato. La sentencia confirma la procedencia del
despido por transgresión de la buena fe contractual, al considerar la
medida proporcionada, puesto que la empresa revisó el contenido de
ciertos emails de la cuenta de correo corporativo del trabajador, pero
no de modo genérico e indiscriminado, sino seleccionando los que pu-
dieran ser resultar relevantes, utilizando para ello palabras clave y aten-
diendo a la proximidad con la fecha de las transferencias bancarias.
Pero la Sala, y esto es lo importante, mantiene el criterio estableci-
do por el Tribunal Constitucional, que relativiza el deber de informa-

38
Para C. Molina Navarrete, se ha agravado el fuerte contraste entre la “evo-
lución” del TEDH y la “involución” del Tribunal Constitucional y el Tribunal
Supremo (“El derecho a la vida privada del trabajador en el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos: ¿diálogo o conflicto con la jurisprudencia nacional?”,
Temas Laborales, nº 145, 2018, pp. 143 y ss). Este autor insiste en otro de sus
trabajos: (“El derecho al secreto de las comunicaciones en la relación de trabajo:
la dilución en «tópica» y «retórica» de su tutela constitucional”, Trabajo y De-
recho, Monográfico 7/2018, p. 1) en que “la jurisprudencia española ha venido
debilitando sus garantías en la empresa, al excluir no sólo la autorización judi-
cial ex artículo 18.3 CE, sino incluso la protección de una expectativa razonable
de confidencialidad si media una política de prohibición de usos no productivos
de los dispositivos electrónicos”. Este modelo de “garantía débil” del derecho
fundamental al secreto de comunicaciones de los trabajadores es disconforme
con la jurisprudencia del TEDH, sobre todo a partir del test Barbulescu.
Vid. asimismo E. Terradillos, “El principio de proporcionalidad como referen-
cia garantista de los derechos de los trabajadores en las últimas sentencias del
TEDH dictadas en materia de ciberderechos: un contraste con la doctrina del
Tribunal Constitucional Español”, Revista de Derecho Social, nº 80, 2017, pp.
139 y ss; y A. Desdentado Bonete y E. Desdentado Daroca, “La segunda sen-
tencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Barbulescu y sus
consecuencias sobre el control del uso laboral del ordenador”, Revista de infor-
mación laboral, nº 1, 2018, pp. 19-39.
184 Juan María Bilbao Ubillos

ción previa, vaciándolo de contenido. La sentencia constata que en la

empresa existía una normativa específica que regulaba los sistemas de
información y la política de seguridad de la información y limitaba el
uso de los ordenadores a fines exclusivamente laborales, prohibiendo
su utilización para asuntos personales39. Esa prohibición expresa de-
termina, según el Tribunal, la ausencia de una expectativa razonable
de intimidad: “si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos
personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condicio-
nes que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comu-
nicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso
personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad
y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario
que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo”.
La sentencia hace referencia naturalmente a la decisión de la Gran
Sala del Tribunal de Estrasburgo dictada unos meses antes en el caso
Barbulescu y resume someramente sus consideraciones, pero afirma
que “nada sustancial añaden a la doctrina tradicional de esta propia
Sala”, dado que los criterios son “sustancialmente coincidentes”40.
Niega, contra toda evidencia, que exista una brecha entre la juris-
prudencia ordinaria y constitucional española y la jurisprudencia de
Estrasburgo, que exige, como hemos visto, una información clara, ex-
presa, sobre la naturaleza y alcance del control empresarial41.
El que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo siga en este punto
la estela del Constitucional y de algunos pronunciamientos anteriores

39
Cada vez que accedían con su ordenador a los sistemas informáticos de la compa-
ñía, y de forma previa a dicho acceso, los empleados debían aceptar las directrices
establecidas en la Política de Seguridad de la Información del Grupo Inditex.
40
La conducta empresarial “pasa holgadamente el filtro de los requisitos que el Alto
Tribunal europeo exige” para considerar legítima la intromisión del empresario.
41
C. Molina Navarrete califica de incomprensible la postura del Supremo, que
“reduce la evolución jurisprudencial del TEDH a casi una caricaturización de la
misma, volviendo al momento originario: el más puro o estricto juicio de pro-
porcionalidad”. En contra de lo sostenido por la Sala, “no es posible atribuir a la
eventual normativa o política de empresa sobre usos de este tipo de dispositivos
una condición de canon determinante” o definitivo. En segundo lugar, “siem-
pre ha de darse una información específica previa, adaptada a la normativa de
protección de datos, de modo que su ausencia debe ser excepcional”. Y en todo
caso, la proporcionalidad no debe ser abstracta, sino concreta, y no puede supo-
ner el sacrificio absoluto del derecho a la privacidad (op. cit., p. 153).
La vida privada en el ámbito laboral 185

(STS de 6 de octubre de 2011, entre otras) sin extraer todas las conse-
cuencias que se derivan cabalmente de la Sentencia del TEDH (ni si-
quiera reconoce la existencia de una divergencia), pone de manifiesto
que en ese diálogo entre Tribunales no siempre se consigue de forma
espontánea y fluida esa sintonía, que viene siendo por lo demás la
tónica dominante desde que ratificamos el Convenio Europeo. Con-
fiemos en que sea una excepción pasajera y nuestra jurisprudencia se
acomode paulatinamente a las directrices interpretativas establecidas
por el Tribunal de Estrasburgo42.

4.  VIDA PRIVADA Y PROTECCIÓN DE DATOS

PERSONALES43: LAS IMÁGENES CAPTADAS
POR CÁMARAS DE VIDEOVIGILANCIA
EN EL LUGAR DE TRABAJO

4.1.  La doctrina del Tribunal de Estrasburgo

Las cámaras de circuito cerrado pueden grabar de forma continua-
da el comportamiento del trabajador. Como regla general, no deberían

42
Como ya han hecho jueces y tribunales inferiores. Vid., por ejemplo, la Sentencia de
17 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid (“para analizar
la cuestión controvertida debe traerse a colación la sentencia del TEDH de 5 de
septiembre de 2017”), comentada por E. Rojo Torrecilla en su blog: “Derecho a la
privacidad del trabajador en la empresa. La aplicación de la doctrina del TEDH,
Barbulescu II, en España. Una nota de la sentencia del Juzgado de lo Social num.
19 de Madrid de 17 de noviembre de 2017” (entrada de 15 de diciembre de 2017).
En este caso, en el que la monitorización del ordenador de la demandante había
permitido a la empresa conocer y grabar mensajes de correo electrónico, ajenos a lo
laboral y por tanto personales, la no superación del test Barbulescu II llevará a la
declaración de nulidad del despido. Para el Magistrado, “el objetivo de la empresa,
que se orientaba a determinar la carga de trabajo de la demandante y su dedicación
al mismo, hubiera podido alcanzarse por otras vías menos invasivas, tales como el
control de los resultados del trabajo de la demandante…”, sin necesidad de conocer
el contenido y los destinatarios de los correos personales de la demandante.
43
No me ocupo en este trabajo de otros aspectos relacionados con la protección de
los datos de carácter personal en la esfera laboral, como la exigencia, por ejem-
plo, de que en el momento de la contratación los datos que se recaben se limiten
a los estrictamente necesarios para evaluar la idoneidad de los candidatos para
ocupar el puesto de trabajo.
186 Juan María Bilbao Ubillos

permitirse “los sistemas de vigilancia por videocámara cuyo objetivo

directo es controlar, desde una situación remota, la calidad y la canti-
dad de las actividades laborales y, por lo tanto, implican el tratamiento
de datos personales en este contexto”44. No cabe duda, pues, de que las
imágenes grabadas por las videocámaras en las que aparecen personas
físicas identificadas o identificables son datos de carácter personal.
El Tribunal de Estrasburgo ya se pronunció sobre los límites de
la videovigilancia en los lugares de trabajo en su Sentencia de 28 de
noviembre de 2017 en el asunto Antovic y Mirkovic contra Monte-
negro. En este caso, los dos recurrentes, profesores en la Facultad de
Matemáticas de la Universidad de Montenegro, alegaron la vulnera-
ción de su derecho a la vida privada cuando se decidió instalar sin su
consentimiento un sistema de videovigilancia en un auditorio en el
que impartían clase. Los tribunales internos rechazaron su pretensión
al considerar que el auditorio en cuestión constituía un lugar público
y que, por tanto, la privacidad de los recurrentes nunca estuvo en
entredicho. El Tribunal no comparte ese criterio y da la razón a los de-
mandantes. Tras recordar que la noción de vida privada puede incluir
actividades profesionales y afirmar, por tanto, la aplicabilidad del art.
8 CEDH, concluyó que la videovigilancia suponía una injerencia en
el derecho a la intimidad cuya justificación no llegó a ser considerada
en ningún momento por los tribunales nacionales al desestimar desde
el primer momento que la videovigilancia impugnada supusiera una
intromisión en la vida privada de los profesores. A juicio del Tribunal,
los auditorios universitarios son lugares de trabajo donde los profe-
sores no sólo enseñan sino también se relacionan con los estudiantes

44
Documento de trabajo relativo al tratamiento de datos personales mediante vi-
gilancia por videocámara, adoptado el 25 de noviembre de 2002 por el GT29
(apdo. 8). Se admiten como excepción “los sistemas de vigilancia por videocá-
mara que se utilizan, sujetos a las garantías adecuadas, para cumplir requisitos
de producción y seguridad laboral”. En cualquier caso, la vigilancia no puede
extenderse a “lugares reservados al uso privado de los empleados o [que] no
estén destinados a la realización de tareas de trabajo (como servicios, duchas,
vestuarios o zonas de descanso)”. Vid. A. Gude, “La videovigilancia laboral y
el derecho a la protección de datos de carácter personal”, Revista de Derecho
Político, nº 91, 2014, pp. 45-90; y “La videovigilancia en el ámbito laboral y
el derecho a la intimidad”, Revista General de Derecho Constitucional, nº 20,
2015; y R. Tascón, El tratamiento por la empresa de datos personales de los
trabajadores. Análisis del estado de la cuestión, Civitas, 2005, p. 153 y ss.
La vida privada en el ámbito laboral 187

forjando su identidad social. Tiene en cuenta asimismo que entre los

objetivos aducidos en el informe elaborado por el Decano para jus-
tificar la instalación de las cámaras de videovigilancia, además de la
seguridad de la propiedad y las personas, incluyendo los estudiantes,
se aludía a la vigilancia de la enseñanza. Esta última finalidad, el con-
trol de la enseñanza, no está contemplada legalmente como un motivo
de videovigilancia.
El Tribunal llega a la conclusión de que sí hubo violación del art.
8 CEDH, porque la videovigilancia en cuestión no estaba prevista
por la ley e incumplía las disposiciones del ordenamiento interno. Y
es que los tribunales internos no se habían molestado en buscar una
justificación legal para la videovigilancia, porque decidieron desde el
principio que no había ninguna injerencia en la vida privada de los
demandantes.
Pero la doctrina del Tribunal se formula con más extensión y cla-
ridad en su Sentencia 9 de enero 2018 en el asunto López Ribalda y
otras contra España, que constata (por 6 votos contra 1) la violación
del derecho a la vida privada de cinco cajeras de un supermercado
sometidas a videovigilancia secreta.
La videovigilancia oculta o encubierta se había puesto en marcha
ante las sospechas de hurtos al detectarse un desfase entre el nivel
de stocks (el inventario) y las cifras de ventas diarias. Con el fin de
investigar y acabar con las pérdidas económicas, la empresa instaló
videocámaras tanto visibles como ocultas. La intención de las cáma-
ras visibles era la de grabar posibles robos de los clientes y se situaron
en la entradas y salidas del supermercado. El objetivo de las cáma-
ras ocultas era el de grabar y controlar posibles robos por parte de
las empleadas y se colocaron enfocando sobre las cajas registrado-
ras, cubriendo la zona posterior de la caja. La empresa informó a sus
trabajadoras sobre las cámaras visibles, pero ni ellas ni el comité de
empresa fueron informadas de la instalación de cámaras ocultas y por
tanto no sabían que estaban siendo grabadas. Las cajeras sospechosas
de hurto fueron convocadas a entrevistas individuales en el curso de
las cuales se les mostraron los videos. Las cámaras habían filmado a
las demandantes ayudando a clientes y amigos a robar artículos y ro-
bando ellas mismas otros productos. A pesar de que las trabajadoras
y el empleador llegaron a un acuerdo en el que una parte reconocía su
188 Juan María Bilbao Ubillos

participación en el robo y se comprometía a no presentar una deman-

da laboral ante los tribunales, firmando el finiquito, y la otra parte se
comprometía no iniciar un proceso penal contra ellas, finalmente las
demandantes impugnaron la legalidad del despido ante la jurisdic-
ción social. Y lo hicieron alegando que fueron despedidas con base
principalmente en esas cintas de video, que según ellas, se habrían
obtenido con violación de su derecho a la vida privada. Los tribunales
españoles admitieron esas cintas como prueba legalmente obtenida y
consideraron procedentes los despidos en todas las instancias45. Y el
Tribunal Constitucional no admitió los recursos de amparo interpues-
tos por las trabajadoras.
Las demandantes piden al TEDH que declare la existencia de una
violación de los artículos 8 (derecho al respeto de la vida privada) y el
artículo 6.1 (derecho a un juicio justo) del Convenio. Consideran que
la captación de imágenes por las cámaras ocultas sin previa comu-
nicación había violado su derecho a la vida privada y que al aceptar
los órganos jurisdiccionales la validez de la prueba videográfica no
habían tenido un juicio justo. Aducen asimismo que los acuerdos de
transacción a los que habían llegado con la empresa en presencia del
representante sindical y la suscripción de los finiquitos no podían con-
siderarse válidos al haberse concluido bajo coacciones46.

45
En sentencias fechadas el 28 de enero y el 24 de febrero de 2011, el Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña ratificó las dos sentencias dictadas en primera
instancia y declaró expresamente que la vídeovigilancia encubierta era confor-
me con el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, y fue proporcionada
respecto a la finalidad legítima que se perseguía.
46
El Estado alegó que se trataba de un conflicto entre particulares, de cuyo re-
sultado no era responsable. Según el Gobierno español, la videovigilancia se
llevó a cabo siguiendo las instrucciones del empleador de las demandantes, una
empresa privada que por su actividad no podía comprometer la responsabilidad
del Estado con arreglo al Convenio. Las autoridades españolas sancionan de
manera efectiva la instalación de videovigilancia en los centros de trabajo sin
previa comunicación a los trabajadores a través de la Agencia de Protección de
Datos si hay una denuncia, por lo que cumplen su obligación positiva de garan-
tizar el respeto de las normas del Convenio. Además el Tribunal Constitucional,
a partir de 2013, ha establecido que si la videograbación oculta que no cumple
la normativa de protección de datos es la única prueba para el despido, el mismo
debe ser considerado nulo. Pero las pruebas de los robos no eran exclusivamente
las derivadas de las grabaciones ocultas, por los que los jueces habían tenido en
cuenta también otros elementos relevantes para fijar los hechos. Rebatiendo esta
La vida privada en el ámbito laboral 189

El Tribunal subraya el impacto de una medida como la videovigi-

lancia encubierta de un empleado en su lugar de trabajo: “debe con-
siderarse, en sí misma, como una importante intromisión en su vida
privada”, en el sentido del artículo 8.1, porque “supone el registro y
reproducción de información sobre la conducta de una persona en su
lugar de trabajo, que no puede eludir ya que está obligada mediante
un contrato de trabajo a llevarla a cabo en dicho lugar”.
El Tribunal reconoce que la videovigilancia se llevó a cabo tras el
descubrimiento de pérdidas por parte del coordinador de la tienda, lo
que dio lugar a una sospecha fundada de robo, pero señala asimismo
que la información visual obtenida implicaba el almacenamiento y el
tratamiento de datos personales, estrechamente vinculados con la es-
fera privada de los individuos. Este material fue procesado y examina-
do por varias personas que trabajaban para el empleador (entre otras,
la representante sindical y la representante legal de la empresa) antes
de que las propias demandantes fueran informadas de la existencia de
dichas grabaciones.
El Tribunal concluye que en virtud de la legislación española so-
bre protección de datos tendría que haberse informado a las deman-
dantes que estaban sometidas a vigilancia y se estaban tratando sus
datos personales, pero no se hizo así47. Considera que existían otros

argumentación exculpatoria, el Tribunal reitera una vez más que, “si bien la fi-
nalidad del artículo 8 es esencialmente proteger a la persona contra la injerencia
arbitraria de las autoridades públicas, no se limita a obligar al Estado a abste-
nerse de tal injerencia: además de este compromiso fundamentalmente negativo,
pueden existir obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida
privada. Estas obligaciones pueden implicar la adopción de medidas destinadas
a garantizar el respeto de la vida privada incluso en el ámbito de las relaciones
personales”.
47
Conforme al artículo 5 de la Ley española de Protección de Datos de Carácter
Personal (LOPD), vigente en ese momento, las demandantes tenían derecho a
ser “previamente informadas de modo expreso, preciso e inequívoco de la exis-
tencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad
de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información” y del resto de
la información regulada en dicho artículo. La existencia de la norma tan clara
implicaba que los trabajadores tenían una expectativa razonable de privacidad,
pero la empresa no cumplió con los requisitos del citado art. 5 LOPD. El artículo
3 de la Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos tam-
bién especificaba que esta obligación debía aplicarse a toda persona que utilizara
190 Juan María Bilbao Ubillos

medios de proteger los derechos del empleador y que éste habría po-
dido comunicar al menos a las demandantes informaciones generales
relativas a la vigilancia. Y aclara, saliendo al paso de eventuales re-
proches de incoherencia, que no apreció violación en el asunto Köpke
contra Alemania, que concernía también a la videovigilancia secreta
de una asalariada, porque en ese asunto el Derecho interno no conte-
nía ninguna disposición clara sobre la cuestión, la videovigilancia se
aplicó únicamente a dos empleados y fue limitada en el tiempo (dos
semanas)48. Además, a diferencia de Köpke la videovigilancia encu-

sistemas de videovigilancia, en cuyo caso debía colocar un signo distintivo indi-

cando las zonas videovigiladas, y poner a su disposición un documento conte-
niendo la información prevista en el citado artículo 5. En la actualidad, el art. 11
(Transparencia e información al afectado) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de di-
ciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales,
que adapta nuestro ordenamiento al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento
Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las
personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la
libre circulación de estos datos (RGPD), reitera la exigencia de información es-
tablecida en el artículo 14 del Reglamento (la que el responsable del tratamiento
debe facilitar cuando los datos personales no se hayan obtenido del interesado).
Esta exigencia guarda estrecha conexión con la definición que el artículo 4.11
del RGPD hace del consentimiento: “toda manifestación de voluntad libre, espe-
cífica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante
una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos persona-
les que le conciernen”. Vid. P. Bru y J. Gutiérrez, “Sobre la vídeo-vigilancia en
el centro de trabajo y el nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos”,
Actualidad Jurídica Aranzadi, n. 932, 2017, p. 1 y ss; y C. González, “Control
empresarial de la actividad laboral mediante la videovigilancia y colisión con los
derechos fundamentales del trabajador. Novedades de la Ley Orgánica 3/2018,
de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº 4, 2019.
48
En la decisión de inadmisión de 5 de octubre de 2010 en el asunto Köpke contra
Alemania, la demandante, que trabajaba también como cajera en un supermer-
cado, fue despedida por robo, como resultado de una medida de videovigilancia
secreta puesta en marcha por su empleador con la ayuda de una agencia de
detectives privados. Ella recurrió en vano ante los tribunales laborales internos y
su recurso ante el Tribunal Constitucional Federal fue desestimado. El Tribunal
declaró inadmisible (por estimarla manifiestamente mal fundada) la demanda
de la trabajadora, que invocaba el artículo 8 del Convenio, al considerar que las
autoridades nacionales habían logrado un justo equilibrio, dentro de su margen
de apreciación, entre el derecho al respeto de la vida privada de la demandante,
el interés de su empleador en la protección de sus derechos de propiedad y el
interés público en la correcta administración de justicia. El Tribunal advierte sin
La vida privada en el ámbito laboral 191

bierta no estaba motivada por una sospecha previa contra las cinco
demandantes y, por consiguiente, no se dirigía específicamente contra
ellas, sino contra todo el personal encargado de las cajas registrado-
ras, durante varias semanas, sin límite de tiempo y durante toda la
jornada laboral.
El Tribunal no puede compartir, por tanto, la apreciación de los
tribunales nacionales sobre la proporcionalidad de la medida. La ví-
deovigilancia llevada a cabo por el empresario no cumplió los requi-
sitos establecidos en la legislación interna, en particular la obligación

embargo que el peso respectivo de los diferentes intereses en conflicto podría

evolucionar en el futuro, en la medida en que las nuevas tecnologías, cada vez
más sofisticadas, posibilitan nuevas formas más insidiosas de atentar contra la
vida privada.
La principal diferencia con el asunto López Ribalda, es que en este caso cuando
el empleador llevó a cabo la vídeovigilancia encubierta por sospecha de robo
contra dos empleados, las condiciones en las que un empleador podía recurrir
a la vídeovigilancia de un empleado para investigar un delito penal todavía no
habían sido establecidas legalmente en Alemania y no estaba obligada para sal-
vaguardar el derecho a la vida privada de los trabajadores a regular la utiliza-
ción de “videovigilancia encubierta” por parte de los empleadores. A la vista de
las circunstancias del caso, el Tribunal consideró proporcionada la medida de
vigilancia: se habían detectado pérdidas; la conducta de la demandante y de otro
empleado eran sospechosas y sólo ellos fueron objeto de vigilancia; la medida
fue limitada en el tiempo y sólo se captaron imágenes en el área que rodea la
caja y era accesible para el público”. En otras palabras, “la injerencia en la vida
privada de la demandante se limitó a lo necesario para alcanzar los objetivos
perseguidos por la videovigilancia. Los tribunales internos consideraron además
que el interés del empleador en la protección de sus derechos de propiedad solo
podía salvaguardarse eficazmente mediante la recopilación de pruebas que pu-
dieran demostrar la conducta delictiva de la demandante en los procedimientos
judiciales. Se preservó así el interés público en una adecuada administración de
justicia, despejando además las sospechas sobre otros empleados. Realmente no
había ningún otro medio igualmente eficaz para proteger los derechos de pro-
piedad del empleador que hubiera impactado en menor medida en el derecho de
la demandante al respeto de su vida privada. El inventario no pudo vincular cla-
ramente las pérdidas descubiertas con un empleado en concreto y la vigilancia
por parte de superiores o compañeros o la videovigilancia abierta no ofrecían las
mismas perspectivas de éxito en orden a descubrir a los responsables del robo.
Vid. N. Hervieu, “Premiers regards de la Cour européenne des droits de l’hom-
me sur la vidéosurveillance au travail: Cour européenne des droits de l’homme,
décision Köpke c. Allemagne, 5 octobre 2010”, Revue trimestrielle des droits de
l’homme, n° 87 (1er juil. 2011), pp. 671-694.
192 Juan María Bilbao Ubillos

de información previa, explícita, precisa e inequívoca a los afectados

interesados sobre la existencia y las características particulares de un
sistema de recogida y tratamiento de datos personales. Los derechos
del empresario podrían haberse salvaguardado, al menos hasta cier-
to punto, por otros medios, en especial informando previamente a
las demandantes de la instalación de un sistema de vídeovigilancia y
proporcionándoles la información legalmente exigida. Pero la clave
de la decisión del Tribunal radica en el hecho de que con arreglo a la
legislación de protección de datos española se debería haber notifica-
do previamente a las trabajadoras la colocación de las cámaras. En
definitiva, los tribunales nacionales no alcanzaron un justo equilibrio
entre el derecho de las demandantes al respeto de su vida privada y
los derechos patrimoniales del empleador49.
En cuanto al artículo 6.1 del Convenio, el Tribunal declara que no
ha habido vulneración ya que, por un lado, a las demandantes se les
ha permitido cuestionar la autenticidad de las grabaciones durante
el proceso judicial y, por otro, las decisiones judiciales no se basaron

49
Discrepa de sus colegas de Sala el Juez Dedov, entre otras razones porque cree
que la decisión de la mayoría en este asunto es incoherente con la jurisprudencia
del Tribunal. Difiere del enfoque adoptado en otros casos, como el de Barbu-
lescu, en el que el empresario había grabado las conversaciones privadas del
demandante con miembros de su familia. En este asunto, no se ha producido
una injerencia de ese tipo en la vida privada de las demandantes. En cambio,
las circunstancias en Köpke eran similares a las del presente asunto. Se podría
decir que la injerencia en el caso de Köpke fue más grave incluso porque sólo
había cámaras ocultas y el empleado no fue informado en ningún momento de
la vigilancia. Dedov no cree que la videovigilancia fuese en este caso una medida
abusiva. En primer lugar, las cámaras se instalaron en espacios públicos, no en
espacios privados. Y no se puede decir que las demandantes no fueron informa-
das al respecto. Tenían que haber previsto que serían grabadas en los lugares
en los que habían almacenado los artículos robados. Insiste asimismo en que
las pérdidas identificadas por el gestor fueron bastante cuantiosas (entre unos
8.000 y 25.000 euros mensuales) para un supermercado minorista y habían
aumentado de forma constante con el paso del tiempo, de modo que se podía
deducir razonablemente que las pérdidas no podían haber sido causadas por una
sola persona. Por tanto, no puede concluirse que la vigilancia fuera innecesaria.
Y en cualquier caso, el fallo de la mayoría contradice un principio general del
Derecho: no se debe permitir que los demandantes se beneficien legalmente de
sus propios actos ilícitos. El Convenio no puede interpretarse de manera que
permita la comisión de irregularidades.
La vida privada en el ámbito laboral 193

únicamente en dichas grabaciones sino también en las declaraciones

testificales. Tampoco considera que los acuerdos o los finiquitos se
suscribieran bajo amenazas o coacciones por parte del empleador.

4.2. El contraste entre la doctrina del TEDH y la que man-

tienen tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal
Supremo
La sentencia en el caso López Ribalda, pendiente en estos momen-
tos de una decisión de la Gran Sala50 ha generado una intensa polémi-
ca en nuestro país51, porque contrasta de nuevo con la doctrina esta-

50
El 28 de mayo de 2018 el colegio de la Gran Sala aceptó la solicitud del Gobier-
no español de reenviar el asunto ante la Gran Sala.
51
Especialmente crítico se muestra Jesús Alfaro Águila-Real en el blog “almacen-
dederecho” (entrada de 10 de enero de 2018). A su juicio, es una sentencia poco
ejemplar y escasamente prudente, que no ha respetado el margen de apreciación
de que disponen los Estados y los tribunales nacionales a la hora de ponderar los
derechos en conflicto, que en este caso no son sólo el derecho a la vida privada
de las cajeras y el derecho del empleador a tomar medidas para evitar que roben
sus bienes, sino también “el interés público en que los empleados ladrones sean
denunciados y sancionados”. En su opinión, el Tribunal se decanta indebida-
mente por el primero, porque no se trata aquí de proteger a los españoles del
“Gran Hermano”, sino de permitir que un particular pueda vigilar un espacio
que es de su propiedad. Además, el Tribunal no tiene en cuenta en absoluto la
inmoralidad de la conducta de las empleadas, como si fuera irrelevante. Como
señala el Juez Dedov en su voto particular, “a los tribunales hay que acudir con
las manos limpias (clean hands) y no puede ser irrelevante que las empleadas se
dedicaran a robar a mansalva… y que, finalmente, se les reconozca una indem-
nización por daño moral por haber sido grabadas sin saberlo en sus puestos de
trabajo situados en un espacio abierto al público y sabiendo que había cámaras
aunque no dirigidas específicamente a las cajas registradoras”. Obviando todas
estas circunstancias y consideraciones, la sentencia se basa casi exclusivamente
en que la empresa infringió la normativa de protección de datos vigente en Es-
paña, que exige que se comunique públicamente la instalación de las cámaras de
videovigilancia. Para una valoración positiva, vid., entre otros, E. Rojo Torreci-
lla, “Derecho del trabajador a la privacidad en la empresa y límites a su control
por cámaras de vigilancia. Estudio del caso López Ribalda y otras contra España
(a propósito de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9
de enero de 2018)”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 2, 2018, pp. 135 y
ss. Vid. también A. Pérez Canet, “De nuevo, sobre la videovigilancia como una
medida de control de la actividad laboral”, Revista de Información Laboral, nº
1, 2018, p. 2.; y A.I. García Salas, “El deber empresarial de informar acerca de
194 Juan María Bilbao Ubillos

blecida por nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 39/2016,

de 3 de marzo (caso Bershka)52, que se separa ostensiblemente a su
vez de la línea marcada en otra decisión anterior, la STC 29/2013, de
11 de febrero, que había puesto el acento en el deber de información
previa, que formaría parte del contenido esencial del derecho a la pro-
tección de datos y vendría a compensar de algún modo la exención
del requisito del consentimiento en la esfera laboral (el consentimien-
to expreso no es necesario, pero la información previa sí)53.

la videovigilancia ejercida sobre los trabajadores. Comentario a la STEDH de 9

de enero de 2018”, Revista de Información Laboral, nº 2, 2018, p. 5.
52
De “enmienda a la totalidad” la califica J. Cabeza Pereiro (“El necesario cambio
en la jurisprudencia constitucional sobre videovigilancia y control de mensajería
electrónica de los trabajadores a la vista de la doctrina del TEDH”, Temas La-
borales, nº 141, 2018, p. 34).
53
En este asunto, que se plantea desde la perspectiva del art. 18.4 CE, y no del
derecho a la intimidad, un empleado de la Universidad de Sevilla fue sancionado
por llegar tarde y ausentarse del trabajo, tras comprobarse que no cumplía su
jornada laboral mediante las imágenes captadas por videocámaras instaladas en
los accesos a las dependencias. Ante la sospecha de irregularidades, el director
de recursos humanos decidió verificar mediante esas grabaciones las horas de
entrada y salida del demandante de su puesto de trabajo durante un período
determinado. Para el Tribunal Constitucional, “al igual que el interés público en
sancionar infracciones administrativas resulta insuficiente para que la Adminis-
tración pueda sustraer al interesado información relativa al fichero y sus datos,
según dispone el art. 5.1 y 2 LOPD…, tampoco el interés privado del empresario
podrá justificar que el tratamiento de datos sea empleado en contra del trabaja-
dor sin una información previa sobre el control laboral puesto en práctica”. No
hay pues en el ámbito laboral ninguna razón para omitir o limitar ese derecho a
la información previa, que forma parte del contenido del derecho fundamental
del art. 18.4 CE. Y no se puede justificar apelando al interés empresarial de
controlar la actividad laboral a través de sistemas sorpresivos u ocultos de tra-
tamiento de datos que aseguren la máxima eficacia en ese objetivo de vigilancia.
En el caso enjuiciado, las cámaras de videovigilancia instaladas en el recinto
universitario reprodujeron la imagen del recurrente y permitieron el control de
su jornada de trabajo; captaron, por tanto, su imagen, que constituye un dato de
carácter personal, y se emplearon para supervisar el cumplimiento de su contra-
to, sin haber informado al trabajador de esa posible utilización. La respuesta de
nuestro Tribunal Constitucional coincide exactamente con la posición sostenida
por el TEDH en López Ribalda: “No contrarresta esa conclusión que existieran
distintivos anunciando la instalación de cámaras y captación de imágenes en
el recinto universitario, ni que se hubiera notificado la creación del fichero a la
Agencia Española de Protección de Datos; era necesaria además la información
previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad
La vida privada en el ámbito laboral 195

La principal discrepancia radica en la relevancia atribuida a la in-

fracción de la normativa interna en materia de protección de datos
en lo que concierne a la obligación de información previa, porque en
la 39/2016 el Tribunal Constitucional, que toma como referencia la
sentencia Barbulescu I, dictada semanas antes por el TEDH, llega a
la conclusión de que cuando las cámaras se instalan ante la sospecha
de hurtos, se colocan en zonas de acceso público (y no en lugares en
los que los trabajadores pudieran tener expectativas de intimidad), y
no se conserven las grabaciones más allá de lo necesario ni se utilicen
para fines espurios, el hecho de que la empresa hubiera incumplido la
normativa sobre protección de datos no implica una lesión del dere-
cho a la intimidad, sin perjuicio de que esa infracción pudiera ser san-
cionada por la autoridad administrativa competente (“en todo caso,
el incumplimiento...del deber de información previa solo supondrá
una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos
tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adopta-
da”)54.

de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida. Una
información que debía concretar las características y el alcance del tratamiento
de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser
examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy
particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disci-
plinarias por incumplimientos del contrato de trabajo”. La sentencia distingue
pues entre cámaras instaladas de forma permanente para el control aleatorio de
la actividad de los trabajadores y grabaciones puntuales destinadas a comprobar
exclusivamente sospechas o indicios previos de incumplimientos contractuales.
Vid. A. Tapia Hermida, “El control de la actividad laboral mediante la captación
y grabación de imágenes personales (vídeo-vigilancia)”, Revista Trabajo y Segu-
ridad Social, nº 362, 2013, p. 153 y ss; .R. Gallardo, “El derecho fundamental…,
cit., pp. 163 y ss); y R. Tascón, “Tecnovigilancia empresarial y derechos de los
trabajadores”, Revista Trabajo y Seguridad Social, nº 415, octubre 2017, pp. 70
y ss.
54
Una tesis que comparte E.E. Taléns Visconti: “el debido respeto a los derechos
fundamentales de los trabajadores no puede servir de asidero para mitigar o
dejar sin efecto conductas ciertamente irregulares y reprochables por parte de
éstos. No tiene demasiado sentido que para sancionar a una persona penalmente
se pueda tener en cuenta una grabación realizada a través de vídeo-cámaras,
mientras que en el ámbito laboral se exijan unas obligaciones más elevadas,
consistentes en informar previamente, de forma inequívoca y expresa a los tra-
bajadores cuando, por lo demás, un análisis cabal sobre la normativa en vigor
no parece apuntar hacia esta dirección” (“Vídeo-vigilancia y protección de datos
196 Juan María Bilbao Ubillos

En este caso, el Tribunal Constitucional denegó el amparo soli-

citado por una trabajadora despedida tras ser grabada sustrayendo
dinero de la caja por una cámara de videovigilancia instalada en la
tienda donde prestaba sus servicios sin comunicación previa a los em-
pleados55. La cámara, que estaba situada en el lugar donde la deman-
dante realizaba su trabajo, “enfocando directamente a la caja”, captó

en el ámbito laboral: una sucesión de desencuentros”, Revista Internacional y

Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 6, nº 3, 2018,
p. 81-82).
55
La sentencia explica, en primer lugar, que la imagen es considerada “un dato de
carácter personal”, según lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de protección de datos (LOPD) y que el consentimiento del afectado
es determinante en esta materia. Pero la LOPD contiene excepciones a esa regla
general y dispensa de la obligación de recabar el consentimiento del afectado
en el ámbito laboral cuando “el tratamiento de datos de carácter personal sea
necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las
partes”. Para el Tribunal, ese consentimiento “se entiende implícito en la propia
aceptación del contrato”. Pero la ley establece también el deber de información
previa sobre el uso y destino de los datos, incluso en los supuestos en los que no
sea necesario el consentimiento. En este punto, el Dictamen 2/2017, antes citado,
recuerda que “los trabajadores casi nunca están en condiciones de dar, denegar
o revocar el consentimiento libremente, habida cuenta de la dependencia que
resulta de la relación empresario/trabajador. Dado el desequilibrio de poder, los
trabajadores solo pueden dar su libre consentimiento en circunstancias excepcio-
nales, cuando la aceptación o el rechazo de una oferta no tiene consecuencias”
(p. 25). El Grupo de Trabajo ya lo había advertido en su Dictamen 8/2001: “El
recurso al consentimiento deberá limitarse a los casos en los que el trabajador
pueda expresarse de forma totalmente libre y tenga la posibilidad de rectificar
posteriormente sin verse perjudicado por ello”. La base jurídica del tratamiento
sistemático de datos personales del trabajador no puede ser, por tanto, su libre
consentimiento. Una postura más matizada es la que mantiene S. Rodríguez Es-
canciano (“Posibilidades y límites en el uso de cámaras de videovigilancia dentro
de la empresa. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de
marzo de 2016, Diario La Ley, Sección Tribuna, de 22 de abril de 2016). Para
esta autora, en aquellos supuestos en los cuales se trata de poner al descubierto
una conducta ilícita de un concreto trabajador sobre el que recaen fundadas
sospechas, estarían justificados, como ultima ratio, los controles ocultos porque
en caso contrario se frustraría la finalidad pretendida. Y esta circunstancia es
precisamente la que marca la diferencia con la 29/2013, porque en la Universi-
dad de Sevilla la cámara se instaló sin que existieran indicios de incumplimiento
previo. En cualquier caso, ha de acreditarse, como contrapartida, que no exista
otro medio menos lesivo de los derechos fundamentales para conseguir el mismo
resultado. Y ese es quizá el flanco débil de la sentencia: tendría que haber valo-
rado con mayor detenimiento si no había otro modo de comprobar las presuntas
La vida privada en el ámbito laboral 197

su imagen apropiándose de dinero y realizando, para ocultar dicha

apropiación, operaciones falsas de devoluciones de venta de prendas.
La empresa no había informado a sus empleados de la instalación
de esas cámaras dirigidas específicamente a vigilar la zona de las cajas,
pero, en cumplimiento de la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre,
de la Agencia Española de Protección de Datos, sí había colocado un
distintivo informativo sobre la existencia de cámaras (“zona videovi-
gilada”) en el escaparate de la tienda. Y para el Tribunal ese distin-
tivo es suficiente, porque la demandante de amparo “podía conocer
la existencia de las cámaras y la finalidad para la que habían sido
instaladas”. Se cumple, por tanto, con el deber de información pre-
via. Por otra parte, las imágenes captadas fueron tratadas únicamente
para el control de la relación laboral. El Tribunal entiende que la sen-
tencia recurrida había valorado adecuadamente la proporcionalidad
de la medida de vigilancia adoptada por el empresario. Se trataba
de una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de
que algunos de los trabajadores que prestaban servicios en dicha caja
se estaba apropiando de dinero); idónea para la finalidad pretendida
por la empresa (verificar si alguno de los trabajadores cometía efec-
tivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las
medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la graba-
ción serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues
la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja). Por todo ello,
“debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a
la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE”.
En su voto particular, los Magistrados Valdés y Asua afirman que
la sentencia supone un “retroceso en la protección de los derechos
fundamentales” de los trabajadores. Entienden que debió declarar la
nulidad del despido porque la instalación de las cámaras se realizó sin
informar al empleado de su finalidad concreta y, por tanto, vulneró
su derecho fundamental a la protección de los datos personales56. Por

conductas irregulares (a través de otros medios de prueba, como las declaracio-

nes de testigos).
56
Es un retroceso relativo, porque en la STC 186/2000, de 10 julio, el Tribunal
validó como prueba de cargo en un proceso de despido una grabación efectuada
por videocámaras orientadas a la zona de un economato donde se ubicaban las
cajas, que se habían instalado, tras detectarse algunas irregularidades, sin haber
198 Juan María Bilbao Ubillos

su parte, el Magistrado Xiol, autor de otro Voto Particular, considera

que la información genérica sobre la instalación de cámaras de video-
vigilancia dirigida al público es “insuficiente” en el ámbito laboral. En
su opinión, admitir que el empresario, “ante cualquier sospecha”, está
“autorizado por la Constitución” a instalar libremente cámaras para
el control del trabajo “dinamita el contenido esencial del derecho fun-
damental a la protección de datos”, pues lo hace “ineficaz, carente de
todo sentido práctico e irreconocible”.
Esta deriva de la jurisprudencia constitucional más reciente, que
algunos no dudan en calificar como involución, secundada en buena
medida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tiende a poner
el interés empresarial por encima de los derechos que el artículo 18
CE reconoce a los trabajadores. Cualquiera que sea el juicio que nos
merezca en clave interna, es evidente que no se ajusta a la doctrina,
más garantista, consagrada en el caso López Ribalda57.
En cambio, los tribunales laborales de instancia y suplicación vie-
nen adoptando una postura, menos condescendiente con las faculta-
des de control del empresario, que sigue claramente la estela de la ju-
risprudencia del Tribunal de Estrasburgo58. La apelación a la doctrina
establecida en el caso Lopez Ribalda es bien explícita, por ejemplo, en

informado previamente a los trabajadores: “El hecho de que la instalación del

circuito cerrado de televisión no fuera previamente puesta en conocimiento del
Comité de empresa y de los trabajadores afectados… carece de trascendencia
desde la perspectiva constitucional, pues, fuese o no exigible el informe previo
del Comité de empresa a la luz del art. 64.1.3 d) LET, estaríamos en todo caso
ante una cuestión de mera legalidad ordinaria, ajena por completo al objeto del
recurso de amparo”. Vid. D. Martínez Fons, “El poder de control empresarial
ejercido a través de medios audiovisuales en la relación de trabajo. A propósito
de las STCo 98/2000 y 186/2000, de 31 de julio”, Relaciones Laborales, I, 2002,
pp. 293 y ss.
57
Vid. C.H. Preciado Domènech, “Comentario de urgencia a la STEDH de 9 de
enero de 2018. Caso López Ribalda y otras c. España”, Revista de Información
Laboral, n. 1, 2018, p. 9. En contra de esa acomodación a una doctrina del
TEDH que considera equivocada, E.E. Taléns Viscont (op. cit., p. 80-81). Vid.
también A.I. García Salas, “El deber empresarial de informar acerca de la video-
vigilancia ejercida sobre los trabajadores. Comentario a la STEDH de 9 de enero
de 2018”, Revista de Información Laboral, n. 2, 2018, p. 5.
58
C. Molina Navarrete cita varias sentencias dictadas por distintas Salas de lo
Social de los Tribunales Superiores de Justicia para evidenciar esa discordancia
(op. cit., pp. 146-150).
La vida privada en el ámbito laboral 199

la Sentencia del TSJ del País Vasco de 27 de febrero de 2018, que de-
clara la nulidad del despido de una cajera de la cooperativa Eroski al
considerar ilícita la prueba video-gráfica aportada por la empresa: “la
Sala ha de tener también en cuenta –y muy especialmente– la reciente
STEDH de 9 de enero de 2018…)”. Lo que le lleva a concluir que
“la grabación realizada por la empresa vulnera el derecho a la vida
privada de la trabajadora demandante, dado que no fue informada de
la existencia de tal sistema de video vigilancia ni de los extremos de
los que debió haber sido informada según la previsión del artículo 5
LOPD…”.
También se alinea con la pauta marcada por el TEDH la Sentencia
de 21 de marzo de 2018 del TSJ de Castilla-La Mancha, que niega
validez probatoria a una grabación realizada sin haber informado
previamente a los trabajadores de la finalidad laboral del control. El
supuesto enjuiciado era muy similar al examinado en la STC 39/2016
(sólo existía un distintivo genérico de videovigilancia), pero la Sala
advierte que el criterio aplicado entonces por el Tribunal Constitucio-
nal “podría cambiar a la vista de la doctrina sentada por el TEDH”
sobre “la obligación de informar previamente, explícitamente…y sin
ambigüedad de lo relativo a la existencia y características particulares
de un sistema de recogida de datos personales”59.
Habrá que esperar para ver si nuestros más altos tribunales acaban
digiriendo la exigencia de una información previa, específica, clara,
precisa y expresa sobre la instalación de dispositivos de videovigi-
lancia, y si el legislador toma cartas en el asunto a la vista de la in-
certidumbre existente en estos momentos60, pero mientras tanto los

59
Vid., asimismo, la STSJ (Madrid) de 23 de abril de 2018 (declara ilícita la graba-
ción obtenida por detectives privados con cámara oculta) y la Sentencia del Juz-
gado de lo Social nº 2 de Córdoba de 20 de abril de 2018 (declara inadmisible
la prueba videográfica e improcedente, por tanto, el despido de una trabajadora
de un hipermercado tras ser grabada por una cámara oculta consumiendo un
producto destinado a la venta del público, sin abonar su coste).
60
En favor de una intervención del legislador para suplir lagunas y resolver con-
tradicciones, C. Molina Navarrete (op. cit., p. 154 y ss); F. Valdés Dal-Ré (op.
cit., p. 34), J. Cabeza Pereiro (op. cit., p. 36); y M.E. Casas Baamonde, “Informar
antes de vigilar. ¿Tiene el Estado la obligación positiva de garantizar un mínimo
de vida privada de los trabajadores en la empresa en la era digital? La necesaria
intervención del legislador laboral”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 2,
200 Juan María Bilbao Ubillos

jueces y tribunales de instancias inferiores parece que se toman muy

en serio el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo. El titular del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplo-
na acaba de dictar el 18 de febrero de 2019 una sentencia en la que,
con explícita remisión a los criterios establecidos por el TEDH en el
caso López Ribalda, llega a la conclusión de que la prueba obtenida
mediante las imágenes captadas por las cámaras de vigilancia es nula,
porque la empresa se había limitado a poner un cartel avisando de la
presencia de cámaras (zona videovigilada), pero no había informado
previamente a los trabajadores de su instalación ni de la concreta
finalidad del sistema instalado, lo que incluye la eventual utilización
por el empleador con finalidad sancionadora si se detectan incumpli-
mientos contractuales de los trabajadores61. Quedan absolutamente
prohibidas, añade la sentencia, las grabaciones encubiertas u ocultas,
que es tanto como decir no informadas. Las sospechas de irregula-
ridades graves en el desempeño de la actividad laboral no legitiman
una excepción del deber de informar sobre el alcance concreto de las
medidas de videovigilancia, ni exonera de cumplir las exigencias del
Reglamento General de Protección de Datos (“el deber informativo
sobre el alcance de las medidas de video vigilancia, incluyendo la fi-
nalidad sancionadora, es una exigencia que se impone en todo caso,
más allá de la mera colocación del cartel informativo, conforme a la

2018, pp. 103 y ss. Téngase en cuenta, además, que el propio art. 88 del RGPD
dispone que “los Estados miembros podrán, a través de disposiciones legislativas
o de convenios colectivos, establecer normas más específicas para garantizar la
protección de los derechos y libertades en relación con el tratamiento de datos
personales de los trabajadores en el ámbito laboral”, y que “dichas normas in-
cluirán medidas adecuadas y específicas para preservar la dignidad humana de
los interesados así como sus intereses legítimos y sus derechos fundamentales,
prestando especial atención a la transparencia del tratamiento,…y a los sistemas
de supervisión en el lugar de trabajo”.
61
Tras una discusión previa dentro del centro de trabajo y una vez concluida la
jornada, el demandante y otro trabajador se enzarzaron en una pelea en el par-
king de la empresa. Las cámaras grabaron esa pelea y el demandante fue despe-
dido. Aunque el juez concluye que la prueba obtenida es nula de pleno derecho
por vulnerar un derecho fundamental, declara procedente el despido disciplina-
rio porque se practicó otra prueba desvinculada de las grabaciones ilícitas, la
declaración de un testigo presencial de la agresión.
La vida privada en el ámbito laboral 201

jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el pro-

pio Reglamento General de Protección de Datos”)62.

62
En este sentido, es bien elocuente la afirmación contenida en el Documento de
trabajo del GT29 relativo al tratamiento de datos personales mediante vigilancia
por videocámara, ya mencionado: “En el contexto laboral, la información faci-
litada en forma de símbolo, por ejemplo, no se considerará suficiente”.
 DE LAS RESERVAS IRLANDESAS
A LA CDFUE A LA “REVOLUCIÓN
TRANQUILA”: EL PROCESO DE
MODERNIZACIÓN DE IRLANDA

Graciela López de la Fuente

Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social
Universidad de Valladolid
[email protected]

1.  ANTECEDENTES: LA RATIFICACIÓN

DEL TRATADO DE LISBOA Y LAS PREOCUPACIONES
PLANTEADAS POR IRLANDA
Ciertos Estados europeos, tales como el Reino Unido, Polonia, la
República Checa o en el caso que nos ocupa, Irlanda, manifestaron
su preocupación por la entrada en vigor de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, CDFUE) y su posi-
ble incidencia respecto de sus normas constitucionales1. No obstante,
el caso de Irlanda es un tanto particular por las soluciones adoptadas
como por los acontecimientos posteriores, como veremos.
Cabe recordar que el Tratado de Lisboa incorporó una importantí-
sima novedad en el artículo 6.1 TUE al establecer que: “La Unión re-
conoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre

1
Sobre esta cuestión véase RUANO DELGADO, David: “Las ¿excepciones? de
Polonia, Reino Unido y República Checa a la Carta de los Derechos Funda-
mentales de la Unión Europea”. En Ugartemendía Eceizabarrena, Juan Ignacio
y Labayle, Henri (dirs.): La tutela judicial de los derechos fundamentales en el
espacio de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea, Oñati: Instituto
Vasco de Administración Pública, 2016, pp. 449-471.
204 Graciela López de la Fuente

de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estras-

burgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”2. Para
adentrarnos en el tema, es necesario remontarnos a lo sucedido en el
momento de la ratificación del Tratado de Lisboa y el referéndum en
Irlanda.
El 12 de junio de 2008, una mayoría de irlandeses se pronunciaron
a favor del “no” en el referéndum para la ratificación del Tratado de
Lisboa poniendo en peligro el proceso de construcción europea3. El

2
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea fue mantenida en
un texto aparte, jurídicamente vinculante y con el mismo valor jurídico de los
Tratados. Tal y como explica Bar Cendón, “una de las novedades más llamativas
y significativas de la reforma realizada por el Tratado de Lisboa quizá sea la no
inclusión de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE en los Tratados.
Efectivamente, en línea con la presión realizada por algunos Estados miembros
–notablemente el Reino Unido, Polonia y la República Checa– en el sentido de
desposeer a la Unión de cualquier seña de identidad que pudiese asemejarla a
un super-Estado, una de las materias incluidas en la Constitución europea que
centró la atención y el rechazo fue precisamente la Carta de los Derechos Fun-
damentales, que había sido introducida como Título II del texto constitucional.
Se trataba, pues, no sólo de eliminar la Constitución europea como instrumento
normativo supremo de la Unión, sino también de evitar la inclusión en los Tra-
tados de todas aquellas previsiones normativas que pudiesen dar a los mismos
–desde el punto de vista formal– un aspecto constitucional. En este sentido, pues,
los Tratados salidos de la nueva reforma que se trataba de abordar no podrían
incluir nunca una declaración general de derechos fundamentales. Es así como
la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE –el Título II la Constitución
europea– no fue incluida en los Tratados vigentes por el Tratado de Lisboa”.
BAR CENDÓN, Antonio: “El Tratado de Lisboa y la reforma constitucional
de la Unión Europea”. En Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique
Furió Cedriol 60/61 (2007), p. 204.
3
El referéndum irlandés obtuvo una participación en torno a un 53% y contó con
un 53,4% de los votos en contra. En palabras de Bar Cendón, “una mezcla de
irresponsable desidia gubernamental, que llevó a realizar unas campañas a favor
del ‘sí’ tibias, mal preparadas y peor realizadas, mezclada con una demagógica
y claramente falaz actuación por parte de los partidarios del ‘no’, unidas a un
sentimiento antigubernamental bastante generalizado en cada uno de los países
en cuestión, fue la receta más adecuada para conseguir un resultado negativo”.
BAR CENDÓN, Antonio: Ob. cit., p. 215. Véase también sobre esta cuestión:
CLOSA MONTERO, Carlos: “Tras Irlanda: referéndum y unanimidad”. En:
ARI Real Instituto Elcano 62, 16 de junio de 2008. En: http://www.realins-
titutoelcano.org/wps/portal/rielcano_es/contenido/!ut/p/a1/04_Sj9CPykssy0x-
PLMnMz0vMAfGjzOKNQ1zcA73dDQ38_YKNDRwtfN1cnf2cDf1DjfUL-
sh0VAepxmvs!/?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/Elcano_es/Zonas_es/
De las reservas irlandesas a la CDFUE a la “revolución tranquila”... 205

referéndum irlandés, como bien afirma Allué Buiza, quedó enmarcado

“en una dura confrontación acerca de los valores constitucionales,
intangibles o indisponibles para el proceso de construcción comunita-
rio”4. Sin embargo llama la atención, tal y como explica Bar Cendón,
que la valoración política de la situación se hizo en ese momento
sobre coordenadas europeas, cuando en realidad, éstas tenían muy
poco que ver con los motivos que habían llevado al pueblo irlandés
a pronunciarse como lo hizo. Así, “el pueblo irlandés no votó ‘no’ a
esa reforma ni a esa Europa más políticamente integrada; de hecho,
el 22% de los que votaron ‘no’ dijeron haberlo hecho por la falta de
información que tenían sobre el Tratado, y un 10% por no fiarse de
los políticos y estar en contra del Gobierno. Por otra parte, las cues-
tiones puramente ‘europeas’ ocuparon un lugar ínfimo en las conside-
raciones tomadas en cuenta por los votantes para votar ‘no’: sólo un
6% dijo haber votado ‘no’ para mantener la tradicional neutralidad
de Irlanda en cuestiones de defensa y seguridad; y también fue un 6%
los que dijeron haber votado ‘no’ para mantener un miembro irlandés
en la Comisión, o para proteger el sistema impositivo irlandés. Un
poco menor (5%) fue la cifra de los que dijeron estar en contra de
una Europa unificada, y la de aquellos que estimaron que el Tratado
de Lisboa permitiría la introducción en Irlanda de legislación autori-
zando el aborto, la eutanasia y el matrimonio homosexual (2%). En
realidad, pues, las ‘preocupaciones del pueblo irlandés’ –como luego
las denominaría su propio Gobierno– nunca fueron tales”5.
Ante tal situación, los líderes europeos optaron, en el Consejo Eu-
ropeo de 15 y 16 de octubre de 2008, por buscar una solución que

ARI62-2008; CHARI, Raj: “¿Por qué rechazaron los irlandeses el Tratado de

Lisboa? Un análisis de los resultados del referéndum”. En: ARI Real Instituto
Elcano 69, 18 de julio de 2008. En: http://www.realinstitutoelcano.org/wps/por-
tal/rielcano_es/contenido/!ut/p/a1/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOKN-
Q1zcA73dDQ38_YKNDRwtfN1cnf2cDf1DjfULsh0VAepxmvs!/?WCM_GLO-
BAL_CONTEXT=/elcano/Elcano_es/Zonas_es/ARI69-2008
4
ALLUÉ BUIZA, Alfredo: “La ratificación del Tratado de Lisboa y la sentencia
del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 30 de junio de 2009”. En Revista
de Estudios Europeos 54 (2010), p. 14.
5
BAR CENDÓN, Antonio: Ob. cit., p. 216. Los porcentajes que ofrece el au-
tor fueron obtenidos del Eurobarometer: «Post-referendum survey in Ireland.
Analytical Report», Flash Eurobarometer nº 245 (Julio de 2008). En: http://
ec.europa.eu/commfrontoffice/publicopinion/flash/fl_245_full_en.pdf
206 Graciela López de la Fuente

habría de estar lista para el Consejo Europeo de 11 y 12 diciembre

de 2008. Así, el Gobierno irlandés presentó al Consejo una “Decla-
ración de las preocupaciones del pueblo irlandés sobre el Tratado de
Lisboa” especificando una serie de cuestiones en torno al Tratado de
Lisboa. Entre las preocupaciones del pueblo irlandés expresadas por
el Taoiseach (Primer Ministro de Irlanda) destacaba la necesidad de
garantizar el mantenimiento de su tradicional política de neutralidad;
garantizar que las previsiones del Tratado no afectarían a la conti-
nuidad de la aplicación de las disposiciones de la Constitución irlan-
desa en relación con el derecho a la vida, la educación y la familia;
garantizar que en el ámbito de la fiscalidad el Tratado no introduciría
cambios en relación con el alcance o el ejercicio de las competencias
de la Unión; y confirmar que la Unión concedería gran importancia a
la protección de los derechos de los trabajadores, el progreso social y
los servicios públicos6.
En el Consejo Europeo de diciembre de 2008 con el objetivo de
que el Tratado de Lisboa pudiera entrar en vigor antes del final de
2009, se acordó dar respuesta a las preocupaciones expresadas por
el pueblo irlandés con ocasión del referéndum y definir un procedi-
miento de actuación al respecto. En realidad, tal y como evidencia Bar
Cendón, el Consejo Europeo no dudó en conceder a Irlanda lo que
pedía por escrito ya que ni lo establecido en el Tratado de Lisboa ni,
desde luego, lo establecido en la actualidad por los Tratados vigentes,
en nada afectaba o contravenía lo reclamado por el Primer Ministro
irlandés, como veremos. En otras palabras, “las exigencias irlandesas
estaban ya concedidas de antemano”7. Y así quedó recogido en la
Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas de
11 y 12 de diciembre de 2008:
“3. El Consejo Europeo ha tomado nota cuidadosamente de
las demás preocupaciones del pueblo irlandés presentadas por el
Primer Ministro de Irlanda, expuestas en el Anexo 1 y relativas a
cuestiones sobre la política fiscal, la familia, cuestiones sociales y
éticas, y sobre la Política Común de Seguridad y Defensa (PCSD)

6
Anexo I (Declaración de las preocupaciones del pueblo irlandés sobre el Tratado
de Lisboa, expuestas por el Primer Ministro irlandés) de las Conclusiones de la
Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas de 11 y 12 de diciembre de 2008.
7
BAR CENDÓN, Antonio: Ob. cit., p. 217.
De las reservas irlandesas a la CDFUE a la “revolución tranquila”... 207

por lo que atañe a la tradicional política de neutralidad de Irlanda.

El Consejo Europeo conviene en que, a condición de que Irlanda
contraiga el compromiso formulado en el apartado 4, todas las
preocupaciones establecidas en la citada declaración se abordarán
para mutua satisfacción de Irlanda y de los demás Estados miem-
bros.
Se darán las necesarias garantías jurídicas con respecto a los
siguientes tres puntos:
– ninguna disposición del Tratado de Lisboa introduce cam-
bio alguno, para ningún Estado miembro, en relación con
el alcance o el ejercicio de las competencias de la Unión en
materia de fiscalidad;
– el Tratado de Lisboa se entiende sin perjuicio de la política
de seguridad y defensa de los Estados miembros, incluida
la tradicional política de neutralidad de Irlanda y de las
obligaciones de la mayoría de los demás Estados miem-
bros;
– garantía de que las disposiciones de la Constitución irlan-
desa en relación con el derecho a la vida, la educación y la
familia no se ven afectadas en modo alguno por la atribu-
ción de estatuto jurídico que hace el Tratado de Lisboa a la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
ni por las disposiciones de dicho Tratado relativas a la jus-
ticia y los asuntos de exterior.
Además, se confirmará la gran importancia concedida a los te-
mas, incluidos los derechos de los trabajadores, que figuran en el
apartado d) del Anexo 1.
4. A la luz de los compromisos arriba formulados por el Conse-
jo Europeo, siempre que se complete satisfactoriamente el trabajo
de seguimiento detallado para mediados de 2009, y dando por
supuesto que tales compromisos se aplicarán de manera satisfac-
toria, el Gobierno irlandés se compromete a tratar de conseguir la
ratificación del Tratado de Lisboa antes del final del mandato de
la actual Comisión”8.

8
Puntos 3 y 4 de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bru-
selas de 11 y 12 de diciembre de 2008.
208 Graciela López de la Fuente

En definitiva, el Consejo Europeo accedió a acordar unas nece-

sarias garantías jurídicas al respecto a cambio del compromiso del
Gobierno irlandés de tratar de conseguir la ratificación del Tratado de
Lisboa antes del final del mandato de la Comisión, el 31 de octubre
de 2009.

2.  LA SOLUCIÓN ADOPTADA A LOS OBSTÁCULOS

DE IRLANDA: ¿UNA SOLUCIÓN MÁS POLÍTICA
QUE JURÍDICA?
El compromiso de la UE se concretó finalmente en el Consejo Eu-
ropeo de 18 y 19 de junio de 2009 con dos instrumentos compatibles
con los Tratados: una Decisión jurídica y una Declaración solemne
adoptadas para ofrecer una supuesta garantía jurídica al pueblo ir-
landés con el fin de obtener la victoria del “sí” –tal y como finalmente
ocurrió– en el segundo referéndum sobre el Tratado de Lisboa cele-
brado en Irlanda el 2 de octubre de 20099.

2.1. Desde la Decisión de los Jefes de Estado o de Gobierno

reunidos en el seno del Consejo Europeo, sobre las preo-
cupaciones del pueblo irlandés en relación con el Tratado
de Lisboa y la Declaración solemne sobre los derechos de
los trabajadores, la política social y otras cuestiones…
En primer lugar, debemos centrarnos en la Decisión de los Jefes
de Estado o de Gobierno de los 27 Estados miembros de la Unión
Europea, reunidos en el seno del Consejo Europeo, sobre las preocu-

9
En esta segunda ocasión, la participación llegó al 59% y se logró una amplia
mayoría de votos a favor del “sí” (67,1% de votos a favor). Resulta curioso
observar que entre las razones más importantes de los irlandeses para votar “sí”
figuraban que era lo mejor para los intereses de Irlanda (“It was in the best in-
terest of Ireland”) y que la UE es beneficiosa para Irlanda (“Ireland gets a lot of
benefit from the EU”). Véase Eurbarometer: “Post-referendum survey in Ireland.
Analytical Report”, Flash Eurobarometer nº284 (octubre de 2009). En: http://
ec.europa.eu/commfrontoffice/publicopinion/flash/fl_284_en.pdf
De las reservas irlandesas a la CDFUE a la “revolución tranquila”... 209

paciones del pueblo irlandés en relación con el Tratado de Lisboa10.

Se incluyen en la misma importantes previsiones en relación con el
derecho a la vida, familia y educación (Sección A de la Decisión), la
Política fiscal (Sección B de la Decisión) y sobre Seguridad y Defensa
(Sección C de la Decisión). La Decisión, que surte efectos desde el
mismo día de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, deja claro
que ni la CDFUE ni el Tratado de Lisboa inciden “ni en el alcance ni
en la aplicabilidad de determinados derechos constitucionales (vida,
protección de la familia y educación)”11. En otras palabras, las previ-
siones de la Constitución irlandesa sobre el derecho a la vida, la edu-
cación y la familia no se verán afectadas por el Tratado de Lisboa. Del
mismo modo, se acuerda mantener su política de neutralidad militar y
el control sobre los tipos impositivos (fiscalidad). En otro orden de co-
sas, ya se había acordado también que la Comisión Europea seguiría
incluyendo a un nacional de cada Estado miembro. Sobre este último
punto, en el Consejo Europeo de 11 y 12 de diciembre de 2008, ya se
acordó que se adoptaría una decisión, de conformidad con los proce-
dimientos jurídicos necesarios, con el fin de mantener un Comisario
por cada Estado miembro.
En segundo lugar, por su parte, la Declaración solemne sobre los
derechos de los trabajadores, la política social y otras cuestiones12
formulada por el Consejo Europeo de junio de 2009, confirma la im-
portancia que para la Unión Europea tiene el progreso social, la pro-
tección de los derechos de los trabajadores y los servicios públicos. En
definitiva, la Declaración solemne “no hace sino precisar de manera
más extensa y detallada el compromiso con los valores de la Unión,
los derechos fundamentales, la política social y los servicios públicos,

10
Véase Anexo I de las Conclusiones del Consejo Europeo celebrado en Bruselas
los días 18 y 19 de junio de 2009. En: https://www.consilium.europa.eu/uedocs/
cms_data/docs/pressdata/es/ec/108642.pdf
11
MATIA PORTILLA, Francisco Javier: “Los derechos fundamentales de la Unión
Europea en tránsito: de Niza a Lisboa, pasando por Bruselas”. En Revista espa-
ñola de Derecho Europeo 39 (2011), p. 17.
12
Véase Anexo II de las Conclusiones del Consejo Europeo celebrado en Bruselas
los días 18 y 19 de junio de 2009. En: https://www.consilium.europa.eu/uedocs/
cms_data/docs/pressdata/es/ec/108642.pdf
210 Graciela López de la Fuente

tal y como son previstos en los Tratados, tras la reforma del Tratado
de Lisboa”13.
La táctica estaba diseñada: acceder por lo tanto a las peticiones ir-
landesas, todo ello, con el fin de preparar un segundo referéndum para
el pueblo irlandés sobre la ratificación al Tratado de Lisboa. Sin embar-
go, de acuerdo con Alcoceba Gallego, en realidad no se trató de una
excepción irlandesa, ni excepción ni garantía jurídica, pues se trató más
bien de una solución política (más que jurídica)14 como vamos a ver.
Por lo que respecta a la Decisión, los Jefes de Estado y de Gobier-
no declararon que la misma: “i) otorga la garantía jurídica de que
ciertas cuestiones que causan preocupación al pueblo irlandés no se
verán afectadas por la entrada en vigor del Tratado de Lisboa; ii) su
contenido es plenamente compatible con el Tratado de Lisboa y no re-
querirá una nueva ratificación de dicho Tratado; iii) es jurídicamente
vinculante y surtirá efecto en la fecha de entrada en vigor del Tratado
de Lisboa”15.
Por un lado, se puede considerar que la Decisión equivale por su
parte, a un Tratado internacional. Y, en este caso, un Tratado puede
revisar otro Tratado y, en consecuencia la Decisión es jurídicamente
vinculante y actúa como garantía jurídica.
Por otro lado, desde el derecho de la UE, una Decisión de este
tipo equivale a un acuerdo político, por lo tanto no normativo y sin
efectos jurídicos. No crea obligaciones jurídicamente exigibles. Así,
en principio, una Decisión no modificaría un Tratado puesto que no
sigue el cauce adecuado para su modificación (exclusividad del pro-
cedimiento de revisión de los Tratados en Derecho de la UE). Así, en
caso de conflicto entre la Decisión y el Tratado de Lisboa, se debería
de aplicar este último.
En definitiva, “los instrumentos adoptados en el Consejo Europeo
de junio de 2009 para responder a las preocupaciones de Irlanda no

13
BAR CENDÓN, Antonio: Ob. cit., p. 218.
14
ALCOCEBA GALLEGO, Mª Amparo: “Irlanda y el Tratado de Lisboa: un nue-
vo compromiso de Edimburgo”. En Revista General de Derecho Europeo 19
(2009), p. 6.
15
Punto 5 de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas
de 18 y 19 de junio de 2009.
De las reservas irlandesas a la CDFUE a la “revolución tranquila”... 211

pueden, desde el punto de vista jurídico, introducir cambio alguno en

la letra del Tratado de Lisboa. El único valor (…) de estos instrumen-
tos es el de integrarse en el contexto del Tratado de Lisboa y poder ser
tenidos en cuenta a efectos de su interpretación, siempre y cuando no
contraríen dicho texto”16.
A pesar de lo anterior, en este caso se acordó que las disposiciones
de la Decisión se incluirían en un Protocolo anexo al Tratado de la
Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,
con ocasión de la celebración del próximo Tratado de adhesión. Y así,
tras la firma en Bruselas, el 9 de diciembre de 2011, del Tratado de
adhesión de la República de Croacia a la Unión Europea, se dieron las
condiciones para incluir las disposiciones de la Decisión en un Proto-
colo. Motivo por el cual los Estados miembros de la UE firmaron, el
13 de junio de 2012, el Protocolo (nº 38) sobre las preocupaciones del
pueblo irlandés con respecto al Tratado de Lisboa17.

2.2. ...hasta el Protocolo (nº 38) sobre las preocupaciones del

pueblo irlandés con respecto al Tratado de Lisboa
Con la incorporación del Protocolo dedicado a las preocupaciones
del pueblo irlandés con respecto al Tratado de Lisboa, el número de
Protocolos anejos al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea se ha visto ampliado a 38.
Tal y como estaba previsto, en dicho Protocolo se recogen las dis-
posiciones de la Decisión de los Jefes de Estado o de Gobierno relativa
a las preocupaciones del pueblo irlandés con respecto al Tratado de
Lisboa. Desde luego, incluir las disposiciones de la Decisión en un

16
ALCOCEBA GALLEGO, Mª Amparo: Ob. cit., p.11.
17
Véase el Protocolo (nº 38) sobre las preocupaciones del pueblo irlandés con res-
pecto al Tratado de Lisboa incluido en la “Corrección de errores de las versiones
consolidadas del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea (DO C 202 de 7.6.2016)”. En Diario Oficial de la Unión
Europea C 400, de 28 de octubre de 2016, pp. 1-4. Asimismo, puede verse la
autorización de la ratificación por España recogida en la Ley Orgánica 2/2013,
de 19 de abril, por la que se autoriza la ratificación por España del Protocolo
sobre las preocupaciones del pueblo irlandés con respecto al Tratado de Lisboa,
hecho en Bruselas el 13 de junio de 2012. En: Boletín Oficial del Estado nº 95,
de 20 de abril de 2013, pp. 30521-30525.
212 Graciela López de la Fuente

Protocolo Anejo garantiza sus efectos jurídicos y su carácter vincu-

lante. A diferencia de las Declaraciones, los Protocolos anejos a un
Tratado tienen la misma fuerza normativa que este último.
El Consejo Europeo, en sus conclusiones, declaró al respecto que
“el Protocolo no modificará en modo alguno la relación entre la UE
y sus Estados miembros. Su único objeto es el de elevar plenamente
al rango de Tratado las clarificaciones que incluye la Decisión, con el
fin de atender a las preocupaciones del pueblo irlandés. Su estatuto
no será diferente del de otras clarificaciones similares incluidas en
Protocolos que han obtenido otros Estados miembros. El Protocolo
clarificará pero no modificará el contenido y la aplicación del Tratado
de Lisboa”18.

3.  LA CUESTIÓN DE FONDO DEL CASO IRLANDÉS

O LA PRETENSIÓN DE UN RÉGIMEN ESPECIAL
EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES
El Protocolo (nº 38) establece en el artículo 1 del Título I dedica-
do al derecho a la vida, familia y educación que “Ninguna disposi-
ción del Tratado de Lisboa que atribuya estatuto jurídico a la Carta
de los Derechos Fundamentales, ni las disposiciones de dicho Trata-
do en el ámbito de la libertad, seguridad y justicia afecta en modo
alguno al alcance y a la aplicabilidad de la protección del derecho
a la vida, contemplada en los artículos 40.3.1, 40.3.2 y 40.3.3 de la
Constitución de Irlanda, a la protección de la familia, contemplada
en el artículo 41, o a la protección de los derechos en materia de
educación, contemplada en los artículos 42, 44.2.4 y 44.2.5 de di-
cha Constitución”.
Esta previsión tenía como origen la preocupación de Irlanda sobre
una serie de cuestiones sensibles como son el derecho a la vida, la
educación y la familia.

18
Ver punto 5.v) de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de
Bruselas de 18 y 19 de junio de 2009.
De las reservas irlandesas a la CDFUE a la “revolución tranquila”... 213

3.1.  Sobre Irlanda y el derecho a la vida

El agitado debate sobre el derecho a la vida y el aborto en Irlanda,
país de tradición socialmente conservador, ha tenido sus consecuen-
cias respecto de la adecuación a la CDFUE, al CEDH, hasta culminar
con la modificación de la Constitución.

3.1.1.  Irlanda, la CDFUE y el derecho a la vida

Irlanda temía que tras otorgar carácter jurídico vinculante a la
CDFUE, tuviera que cambiar su legislación muy restrictiva sobre la
prohibición del aborto para hacerse “más permeable” con los derecho
reproductivos. En concreto, la Constitución irlandesa en el art. 40.3.3
reconocía el derecho a la vida del no nacido (unborn) al mismo nivel
que el derecho a la vida de la madre gestante.
Por su parte, el artículo 2 de la CDFUE que reconoce que “toda
persona tiene derecho a la vida” entraba en colisión con el menciona-
do precepto constitucional al fijar que el que el derecho a la vida se
reconoce a las personas.
No obstante, sobre este delicado punto ya existía un protocolo del
año 1992 previo al citado Protocolo (nº 38) que resolvía esta cuestión.
Se trata del Protocolo (nº17) anejo al Tratado de la Unión Europea y
a los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas mediante
el que se acordó incorporar como anexo al Tratado de la Unión Eu-
ropea y a los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, la
siguiente disposición: “Ninguna disposición del Tratado de la Unión
Europea, de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas
ni de los Tratados y actos por los que se modifican o completan dichos
Tratados afectará a la aplicación en Irlanda del artículo 40.3.3 de la
Constitución irlandesa”.
A través de un referéndum celebrado en 1983, se adoptó una
disposición conocida como la Octava enmienda que dio lugar a la
redacción del artículo 40.3.3 de la Constitución de la República de
Irlanda en los siguientes términos: “El Estado reconoce el derecho a
la vida del feto y, respetando el igual derecho a la vida de la madre, se
compromete a respetarlo en sus leyes y, en la medida de lo posible, a
protegerlo y defenderlo por sus leyes”.
214 Graciela López de la Fuente

Posteriormente, con la celebración de dos referéndums en 1992

y en 2002 respectivamente, fueron añadidos al citado artículo dos
curiosos párrafos que merecen nuestra atención:
“Este párrafo no puede limitar la libertad de viajar a un Estado
extranjero.
Este párrafo no restringirá la libertad de obtener o transmitir
en territorio irlandés, información sobre servicios legalmente dis-
ponibles en otro Estado, sujeto a las condiciones establecidas por
la ley”.

Esta disposición situaba a Irlanda entre los países europeos con

una regulación más estricta sobre el aborto, permitiéndose únicamen-
te en caso de riesgo real y grave para la vida de la mujer embarazada
y que no pueda ser evitado salvo con la interrupción del embarazo.
Además, el aborto fuera del supuesto mencionado estaba contempla-
do como delito y penado con hasta 14 años de prisión para la mujer
como para el personal que la asista.
Por otro lado, se trata de una regulación un tanto peculiar pues
incluye una especie de derecho al “turismo abortivo” al reconocer el
derecho de viajar a otro Estado para abortar y obtener información
necesaria para llevar a cabo tal fin en el extranjero. En este sentido,
de acuerdo con Rey Martínez puede que “los ‘profundos valores
morales’ no fueran tan ‘profundos’ porque lo que se niega en Irlanda
se permite (e incluso podría entenderse que constitucionalmente se
fomenta) fuera del país. La opción del constituyente no es tanto en
contra del aborto, sino del aborto en suelo irlandés. Los ‘profundos
valores morales’ son de corto alcance: su extensión sólo llega hasta
las fronteras del Estado”19. La cuestión fue por su parte abordada
por el Tribunal de Europeo de Derechos Humanos en el polémico
asunto A, B y C contra Irlanda en el que las demandantes denuncia-
ron la incompatibilidad de la regulación del aborto en Irlanda con
el CEDH.

19
REY MARTÍNEZ, Fernando: “¿Es el aborto un derecho en Europa? Comen-
tario de la sentencia ‘A, B y C vs. Irlanda’, del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos”. En Revista Derecho del Estado 27 (2011), p. 298.
De las reservas irlandesas a la CDFUE a la “revolución tranquila”... 215

3.1.2. Irlanda, el CEDH y la cuestión de la interrupción volunta-

ria del embarazo: La polémica sentencia del TEDH (Gran
Sala) A, B y C contra Irlanda de 16 de diciembre 2010
Tras el largo y complejo debate en torno a la regulación del aborto en
Irlanda, el TEDH en el asunto A, B y C contra Irlanda de 16 de diciembre
de 2010 (nº 25579/05) debe determinar si la prohibición del aborto por
motivos de salud o bienestar por parte del Estado irlandés es compatible
con el artículo 8 del Convenio sobre la base del criterio de equilibrio justo,
considerando que un amplio margen de apreciación debe ser reconocido
al Estado. El TEDH en este asunto decide primar los valores morales pro-
fundos de la sociedad irlandesa sobre el derecho a la autonomía personal
de la mujer (reconocido en el Convenio). Antes de examinar el extracto
de tan interesante sentencia, haremos un breve relato de los hechos.
En este asunto, tres mujeres embarazadas residentes en Irlanda,
viajan a Reino Unido para interrumpir voluntariamente su embarazo.
La primera mujer (A) se encontraba en situación de desempleo, en
tratamiento por un proceso depresivo y de adicción al alcohol. Tenía
cuatro hijos, uno de ellos discapacitado, en situación de acogida. Tras
conocer la noticia de su nuevo embarazo, decide interrumpirlo pues
estaba intentando recuperar la custodia de sus otros hijos y entendía
que su salud y su recuperación podían verse comprometidas. La mujer
al no cumplir con los requisitos necesarios para abortar en Irlanda (a
saber, riesgo grave y real para la vida de la madre gestante), decide
viajar hasta Inglaterra para realizar la intervención.
En el segundo caso (B) se trataba de una mujer que ante la imposi-
bilidad de ocuparse sola de un hijo y de un posible embarazo ectópico
decide igualmente viajar a Inglaterra para abortar.
La tercera demandante (C) padecía una forma rara de cáncer y de-
cidió interrumpir su embrazo puesto que entendía que podía poner en
peligro su salud, su vida y la del feto. A pesar de que el ordenamiento
irlandés permite el aborto en el único supuesto de riesgo para la vida
de la madre, la demandante viaja también a Inglaterra para abortar
ante la dificultad de establecer si su situación correspondía efectiva-
mente con la contemplada constitucionalmente.
En este asunto, las dos primeras demandantes (A y B) consideran
que la prohibición del aborto por motivos de salud o de bienestar
216 Graciela López de la Fuente

personal en Irlanda es contraria al CEDH considerando concretamen-

te el artículo 8 del Convenio20. Invocando el mismo precepto, entre
otros21, la tercera demandante (C) denuncia la ausencia de desarrollo
legislativo del derecho al aborto en caso de riesgo para la vida de
la madre constitucionalmente garantizado en dicho Estado. La ter-
cera demandante alegó vulneración del Convenio por entender que
ninguna ley había sido adoptada en Irlanda para desarrollar el art.
40.3.3 de la Constitución y, en consecuencia, había sido privada de
ejercer su derecho a abortar por el motivo de riesgo para su vida. La
diferencia respecto de las otras dos demandantes es que su situación
podía incluirse en la única excepción a la prohibición del aborto que
el ordenamiento irlandés contemplaba: el riesgo para la vida de la
futura madre.
Teniendo en cuenta los hechos, la sentencia distingue el caso de A
y B por una parte, pues se trata de abortos no permitidos por el orde-
namiento irlandés (aborto por razones de salud o bienestar) y el caso
de C por otra (aborto por riesgo para la vida).
Veamos a continuación el extracto de la sentencia.
Respecto de los casos de A y B, el Tribunal realiza el conocido test
de proporcionalidad para determinar si la prohibición del aborto por
razones de salud o bienestar es contraria al derecho al respeto de la
vida privada de las demandantes.
Considerando el artículo 8 CEDH (derecho al respeto a la vida
privada), el Tribunal entendió que si bien no se reconoce expresa-
mente el derecho al aborto, la prohibición de abortar por razones
de salud o bienestar puede resultar una injerencia en el derecho a
la vida privada. Es decir, el derecho a la vida privada no confiere el

20
Las dos primeras demandantes alegaron la vulneración de los artículos 3, 8, 13 y
14 del CEDH considerando la prohibición del aborto en Irlanda por motivos de
salud o de bienestar. Sobre la posible vulneración del artículo 3 CEDH (prohibi-
ción de la tortura y penas o tratos inhumanos o degradantes), el Tribunal conside-
ra que los hechos, a pesar de reconocer que viajar al extranjero para abortar fue
una dura prueba psíquica como física para las demandantes, no alcanzaron la gra-
vedad suficiente exigida para considerar la existencia de tal vulneración. STEDH
(Gran Sala) A, B y C contra Irlanda, de 16 de diciembre de 2010, párr. 239).
21
La tercera demandante alegó la vulneración de los artículos 2, 3, 8, 13 y 14 del
Convenio.
De las reservas irlandesas a la CDFUE a la “revolución tranquila”... 217

derecho al aborto pero una regulación estatal sobre el mismo puede

limitar el derecho. No obstante, dicha injerencia estaría justificada en
caso de superar el test de proporcionalidad, a saber: en caso de estar
prevista en una ley, responder a un objetivo legítimo y ser necesaria
en una sociedad democrática. Sobre la primera condición, no cabe
duda de la clara previsión de la injerencia en la ley. Nada menos que
en la propia Constitución irlandesa. Sobre la segunda condición, afir-
ma el Tribunal que la injerencia responde al objetivo legítimo de la
protección de la moral y concretamente “los valores morales profun-
dos del pueblo irlandés”22. Finalmente, sobre la tercera condición,
el Tribunal se cuestiona sobre la posibilidad de aplicar el margen de
apreciación nacional cuando no existe un consenso entre los Estados
miembros del Consejo de Europa y, en particular, cuando el asunto
versa sobre cuestiones morales o éticas delicadas23. En definitiva, al
tratarse de una cuestión sumamente sensible, parece que Irlanda de-
bería de beneficiarse de un margen de apreciación para determinar la
restricción del derecho a la vida privada. No obstante, el margen de
apreciación quedaría reducido de constatarse un consenso europeo
en la materia24. Al respecto, el Tribunal observó que en una mayoría
sustancial de los Estados miembros del Consejo de Europa se autori-
za el aborto por razones de salud o bienestar de la mujer, es decir, por
motivos más amplios que los que reconoce el derecho irlandés. Es
más, reconoce que Irlanda es el único Estado que autoriza el aborto

22
STEDH (Gran Sala) A, B y C contra Irlanda, de 16 de diciembre de 2010, párr.
222-227.
23
STEDH (Gran Sala) A, B y C contra Irlanda, de 16 de diciembre de 2010, párr. 232.
24
Explica Mena Parras que “la existencia de un consenso europeo en una cuestión
relacionada con un derecho fundamental reduce de manera decisiva el margen
de apreciación del que gozan los Estados en relación a la mejor manera de pro-
teger un determinado interés legítimo y la necesidad de restringir un derecho
garantizado por el Convenio, conforme al rol armonizador de la jurisprudencia
de la Corte Europea. Dicho consenso no debe ser necesariamente ‘aplastante’,
exigiéndose simplemente una posición ‘convergente’ en la mayoría de los Esta-
dos parte, en el marco de la interpretación evolutiva y de la lógica convencional
de ‘denominador común’ de los distintos ordenamientos jurídicos nacionales”.
MENA PARRAS, Francisco Javier: “La sentencia A, B y C contra Irlanda y la
cuestión del aborto: ¿un ‘punto de inflexión’ en la jurisprudencia de la Corte
Europea de Derechos Humanos en materia de consenso y margen de apreciación
nacional?”. En Anuario de Derechos Humanos 8 (2012), pp. 119-120.
218 Graciela López de la Fuente

únicamente en caso de riesgo para la vida de la futura madre25. Sin

embargo, el Tribunal consideró que dicho consenso no era suficien-
te para reducir el amplio margen de apreciación del Estado irlan-
dés. El Tribunal va más allá considerando que puesto que no existe
ningún consenso europeo sobre la definición científica y jurídica del
comienzo de la vida humana, la determinación del momento en el
que comienza la vida pertenece al margen de apreciación de los Esta-
dos26. En palabras de Mena Parras, “una vez constatado el consenso
europeo existente en la materia, decide obviar las consecuencias del
mismo al asociar a dicha ponderación la cuestión del comienzo de
la vida humana, sobre la que no existiría tal consenso”27. Todo ello
para considerar que la injerencia no resulta desproporcionada y, por
lo tanto, la regulación irlandesa no vulnera el derecho a la vida priva-
da de la mujer28. En definitiva, el TEDH razona de la siguiente mane-
ra: dado que no existe un consenso europeo sobre el inicio exacto de
la vida humana, los Estados disponen de un margen de apreciación
total para regular el aborto. La sentencia resulta un tanto confusa
pues la cuestión de fondo en realidad no era determinar el comienzo
de la vida del ser humano sino el aborto por razones de salud o bien-
estar y, sobre este punto, sí existe un consenso europeo en la materia
puesto que se permite en casi la totalidad de los Estados miembros
del Consejo de Europa.
Respecto de la tercera demandante, el Tribunal estima la vulne-
ración del art. 8 del Convenio. Concretamente, considera que al no
existir disposiciones que establecieran medidas efectivas para llevar a
cabo el aborto en el caso permitido de riesgo para la vida de la madre,
la demandante no pudo establecer si hubiera podido o no abortar en
Irlanda de conformidad con el art. 40.3.3 de la Constitución ni tam-
poco acceder a un procedimiento efectivo para llevar a cabo dicha
práctica en Irlanda29. En conclusión, las autoridades no respetaron su

25
STEDH (Gran Sala) A, B y C contra Irlanda, de 16 de diciembre de 2010, párr. 235.
26
El Tribunal de Estrasburgo recuerda las conclusiones de la STEDH Vo contra
Francia, de 8 de julio de 2004.
27
MENA PARRAS, Francisco Javier: Ob. cit., p. 122.
28
STEDH (Gran Sala) A, B y C contra Irlanda, de 16 de diciembre de 2010, párr.
237-241.
29
Id., párr. 267 y 268.
De las reservas irlandesas a la CDFUE a la “revolución tranquila”... 219

obligación de garantizar a la demandante el respeto a la vida privada

de manera efectiva.
En este asunto el Tribunal de Estrasburgo, en palabras de Rey
Martínez, “ha tenido abierta de par en par la oportunidad de declarar
contraria al Convenio de Roma la prohibición del aborto en Irlanda,
por excesivamente rigorista, es decir, por insuficiente protección de
otros bienes de rango constitucional, como la salud de la mujer emba-
razada, pero deliberadamente no lo ha hecho”30. Sin embargo, la so-
lución adoptada es muy relevante pues el TEDH reconoce la primacía
de los “valores morales profundos” de una sociedad sobre el consenso
europeo para justificar la aplicación de la doctrina del margen estatal
de apreciación. Desde luego, como afirma Mena Parras, de haberse
reducido en este caso el margen de apreciación nacional seguramente
Irlanda hubiera sido condenada (respecto de A y B) pues la posición
de Irlanda sobre los derechos de la futura madre en igualdad con los
del nasciturus se distancia de la legislación que al respecto mantienen
una mayoría sustancial de Estados miembros31.
Puede que el TEDH quisiera evitar imponer un criterio sobre una
cuestión, en definitiva moral o ética, tan delicada, renunciando a su
vez a interpretar en sentido uniforme los derechos garantizados por el
Convenio, y dejar que fuera la propia sociedad irlandesa la que me-
diante un nuevo referéndum modificara la normativa. Y así ocurrió.

3.1.3. La despenalización del aborto y la derogación de la octava

enmienda en Irlanda
El 25 de mayo de 2018 se celebró un referéndum histórico en Ir-
landa cuyo resultado fue la victoria del sí (66,4%) a favor de la li-
beralización del aborto en Irlanda y por ende la derogación de la
Octava Enmienda a la Constitución32. El primer ministro irlandés,
Leo Varadkar, anunció que el Parlamento procedería a aprobar una

30
REY MARTÍNEZ, Fernando: Ob. cit., p. 294.
31
MENA PARRAS, Francisco Javier: Ob. cit., p. 120.
32
El fallecimiento de la joven Savita Halappanavar en octubre de 2012 como con-
secuencia de una septicemia cuando estaba embarazada negándole la posibili-
dad de abortar, fue el detonante de una serie de manifestaciones solicitando el
referéndum para la derogación de la octava enmienda.
220 Graciela López de la Fuente

nueva ley de interrupción voluntaria del embarazo que contemplaría

la interrupción libre durante las primeras 12 semanas de gestación y
bajo el supuesto de riesgo para la salud de la madre o del feto hasta
las 24 semanas.
El pasado 1 de enero de 2019 entró en vigor la Ley sobre Salud
(Regulación de la interrupción del embarazo) 201833 mediante la cual
el aborto pasa a estar despenalizado poniendo fin a décadas de prohi-
bición. No obstante, se contemplan una serie de medidas que generan
incertidumbre tales como un periodo de reflexión y espera obligatorio
de 3 días, la ambigüedad que genera la redacción acerca del “daño
grave” para la salud de la mujer, la ausencia de acceso en caso de
malformaciones grave del feto (no mortales) o la revisión de la Ley
transcurridos tres años de su entrada en vigor.
En la actualidad, parece que el éxito obtenido con el referéndum
en la República de Irlanda ha servido de impulso y ejemplo para lan-
zar el debate en Irlanda del Norte, región que cuenta con una ley muy
prohibitiva sobre la interrupción voluntaria del embarazo.

3.2. Sobre Irlanda, la CDFUE y el derecho a la educación y

la familia. Cuestiones particulares sobre el divorcio y el
matrimonio homosexual.
Las preocupaciones de Irlanda también se hicieron sentir sobre la
protección de la familia y la educación.
En cuanto a la familia, el artículo 9 de la CDFUE garantiza el de-
recho a contraer matrimonio y a fundar una familia “según las leyes
nacionales que regulen su ejercicio”.
Por su parte, el artículo 14 de la CDFUE reconoce el derecho a la
educación en los siguientes términos: “1. Toda persona tiene derecho
a la educación y al acceso a la formación profesional y permanente. 2.
Este derecho incluye la facultad de recibir gratuitamente la enseñanza
obligatoria. 3. Se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que
regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro

33
Health (Regulation of Termination of Pregnancy) Act 2018. En: https://www.
oireachtas.ie/en/bills/bill/2018/105/ (consultado el 11 de febrero de 2019).
De las reservas irlandesas a la CDFUE a la “revolución tranquila”... 221

del respeto de los principios democráticos, así como el derecho de los

padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme
a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas”.
En ambos casos se hace referencia a la conformidad con las legisla-
ciones o prácticas nacionales (“de acuerdo con las leyes nacionales” o
“según las leyes nacionales”) por lo que no parecen preceptos incom-
patibles con el Derecho constitucional irlandés.
De acuerdo con Matia Portilla, la disposición general en la que
se establece que “se tendrán plenamente en cuenta las legislaciones
y prácticas nacionales según lo especificado en la presente Carta” re-
sulta un mandato muy difícil de interpretar adecuadamente, “puesto
que permite diversas lecturas. Una de ellas serviría para defender, por
ejemplo, que las legislaciones y prácticas nacionales deben tomarse en
consideración para la determinación del contenido y alcance de los
distintos derechos y principios recogidos en la Carta. Otra de ellas
sirve para entender que la Carta establece un sistema de geometría
(doblemente) variable” de derechos fundamentales, dado que el al-
cance de determinados derechos y principios en cada uno de los Esta-
dos miembros dependerá de su legislación y de sus prácticas internas.
(…) La Carta contiene diversos mandatos interpretativos cuyo encaje
puede ser problemático”34.
No obstante, en el caso irlandés, mención especial merece la cues-
tión en torno al matrimonio igualitario ya que Irlanda se convirtió
en el primer país en reconocer en un referéndum el matrimonio entre
personas del mismo sexo.
Concretamente, el 22 de mayo de 2015, Irlanda aprobó por refe-
réndum el matrimonio entre personas del mismo sexo con un 62,07%
de los votos a favor. La campaña liderada por la participación de los
jóvenes desembocó en la modificación del artículo 41 de la Constitu-
ción irlandesa introduciendo un apartado en el que se reconoce que
“El matrimonio puede ser contraído de acuerdo con la ley por dos
personas sin distinción de su sexo”35.

34
MATIA PORTILLA, Francisco Javier: Ob. cit., p. 7.
35
El artículo 41 (De la Familia) de la Constitución de Irlanda contemplaba que:
“1.1º El Estado reconoce a la familia como el natural, primario, y fundamen-
tal grupo unitario de la sociedad y como una institución moral poseedora de
222 Graciela López de la Fuente

Cabe añadir que Irlanda contaba ya con la Ley de Relaciones Civi-

les de 2010 que reconocía a las parejas de hecho del mismo sexo pero
sin posibilidad de calificar esas uniones de matrimonio y por lo tanto
quedaban al margen de la protección constitucional.
Finalmente, igualmente relevante es la cuestión del divorcio.

derechos inalienables e imprescriptibles, anteriores y superiores a cualquier ley

positiva.
2º El Estado, en consecuencia, garantiza la protección de la familia en su consti-
tución y autoridad, como base necesaria del orden social y como indispensable
para el bienestar de la Nación y del Estado.
2.1º En particular, el Estado reconoce que, con su vida dentro del hogar, la mujer
otorga al Estado un apoyo sin el cual no puede alcanzarse el bien común.
2º Por consiguiente, el Estado tenderá a asegurar que las madres no estén obli-
gadas, por necesidades económicas, a dedicarse al trabajo con descuido de sus
obligaciones en el hogar.
3.1º El Estado garantiza preservar con especial cuidado la institución del matri-
monio, en el que se funda la familia, y protegerlo contra cualquier ataque.
2º Un Tribunal designado por ley podrá conceder la disolución del matrimonio
cuando, pero solamente cuando, se demuestre que
i) En la fecha de apertura del procedimiento judicial, los cónyuges han vivido
separados durante uno o varios periodos de tiempo al menos cuatro de cinco
años.
ii) no hay perspectivas razonables de una reconciliación entre los cónyuges,
iii) Se realiza la decisión que el Tribunal de primera instancia considere correcta,
teniendo en cuenta las circunstancias que ya existen o que se creen para los cón-
yuges, con respecto a los hijos de cualquiera de ellos o de ambos y de cualquier
otra persona prescritas por la ley.
iv) se cumple con cualquiera otras condiciones prescritas por la ley.
3º Ninguna persona cuyo matrimonio haya sido disuelto con arreglo al derecho
civil de cualquier otro Estado, pero siga siendo un matrimonio válido según la
ley en vigor dentro de la jurisdicción del Gobierno y del Parlamento establecido
por esta Constitución, podrá contraer matrimonio válido dentro de dicha juris-
dicción, mientras continúe viviendo la otra persona del matrimonio disuelto de
ese modo.” En: http://www.dpicuantico.com/constituciones/Irlanda_espanol.pdf
(consultado el 25 de febrero de 2019).
Véase al respecto y sobre el interesante desarrollo del referéndum irlandés de
22 de mayo de 2015: SEIJAS VILLADANGOS, Esther: “La trigésima cuarta
reforma de la constitución irlandesa: A propósito del referéndum de 22 de mayo
de 2015 sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo”. En Revista ca-
talana de dret públic (27 de mayo de 2015). En: https://eapc-rcdp.blog.gencat.
cat/2015/05/27/la-trigesima-cuarta-reforma-de-la-constitucion-irlandesa-a-pro-
posito-del-referendum-de-22-de-mayo-de-2015-sobre-el-matrimonio-entre-per-
sonas-del-mismo-sexo-esther-seijas-villadangos/#comments.
De las reservas irlandesas a la CDFUE a la “revolución tranquila”... 223

Tal y como ha anunciado el gobierno irlandés, parece que en el

próximo mes de mayo de 2019 se celebrará un referéndum para rea-
lizar una consulta sobre el divorcio y los requisitos para su concesión.
Actualmente, la legislación irlandesa es muy restrictiva en cuanto
a la concesión del divorcio. Se exige para ello que los cónyuges hayan
vivido por separado durante cuatro de los cinco años previos. El artí-
culo 41.3.2º (De la Familia) de la Constitución de Irlanda contempla
que “Un Tribunal designado por ley podrá conceder la disolución del
matrimonio cuando, pero solamente cuando, se demuestre que i) En
la fecha de apertura del procedimiento judicial, los cónyuges han vi-
vido separados durante uno o varios periodos de tiempo al menos
cuatro de cinco años. ii) no hay perspectivas razonables de una re-
conciliación entre los cónyuges. iii) Se realiza la decisión que el Tri-
bunal de primera instancia considere correcta, teniendo en cuenta las
circunstancias que ya existen o que se creen para los cónyuges, con
respecto a los hijos de cualquiera de ellos o de ambos y de cualquier
otra persona prescritas por la ley. iv) se cumple con cualquiera otras
condiciones prescritas por la ley”. Estas restricciones se encuentran
amparadas en el citado artículo 41 de la Constitución irlandesa que
ya fue objeto de modificación tras un referéndum celebrado en 1995
y cuyo resultado fue la eliminación de la normativa anterior que pro-
hibía el divorcio en toda circunstancia.

4. CONCLUSIONES
Tras el análisis de la legislación irlandesa y las previsiones del Tra-
tado de Lisboa podemos constatar que no existía una “contradicción”
tal que hiciera necesario contemplar garantías jurídicas para Irlanda.
Se optó en aquel momento por acordar una serie de instrumentos
“cuyas consecuencias jurídicas serían nulas” con el fin de ofrecer so-
luciones que “de cara a los Estados miembros que ya han ratificado,
no afecten al Tratado de Lisboa pero con la apariencia, de cara a la
opinión pública llamada a un segundo referéndum, de que contiene
concesiones a Irlanda”36. En el mismo sentido, afirma Bar Cendón

36
Martín y Pérez de Nanclares, José: “Sin Tratado de Lisboa y en un es-
cenario de crisis financiera global: sobre la necesidad de buscar el tercer impulso
224 Graciela López de la Fuente

que “es evidente que las concesiones realizadas a Irlanda no son ver-
daderamente tales, dado que se trata de aspectos que están ya per-
fectamente asegurados en el ordenamiento jurídico de la UE vigente.
Se trata más bien, de una reafirmación de carácter político, dirigida
a desmontar los argumentos falaces utilizados por los partidarios del
‘no’ en la campaña del referéndum, a efectos de que no puedan volver
a ser utilizados sin contestación alguna”37.
En definitiva, la solución adoptada por la Unión Europea en res-
puesta a las preocupaciones manifestadas por Irlanda es, de acuer-
do con Alcoceba Gallego, “una muestra más del modo en que viene
evolucionando la UE en los últimos tiempos. Dada la imposibilidad
de que en una UE de 27 todos los Estados miembros compartan una
única idea del proceso de integración y de sus ritmos, se opta por una
Unión Europea diferenciada, esto es, una Unión Europea en la que
los Estados pueden disfrutar de ciertas particularidades jurídicas en
lo que a sus compromisos dentro de ella se refiere”38. La cuestión de
fondo vuelve a poner de relieve, en palabras de Allué Buiza, el clásico
debate “acerca del déficit democrático institucional de la Unión y los
problemas de legitimación democrática de la misma; de la garantía
de los Estados en la protección de los derechos fundamentales consti-
tucionalizados y la adecuación de estos derechos si son regulados en
la Unión Europea al standard constitucional, esencialmente, los dere-
chos ontológico-existenciales como es el derecho a la vida; así como
los límites de la atribución competencial a la Unión Europea por parte
de los Estados”39.
Del mismo modo, la respuesta del TEDH en el asunto A, B y C con-
tra Irlanda resulta interesante pues constituye un punto de inflexión
sobre la consideración del margen de apreciación que se concede a los
Estados miembros respecto de la existencia de un consenso europeo

al proceso de integración europea”. En Revista General de Derecho Europeo 17

(2008).
37
BAR CENDÓN, Antonio: Ob. cit., p. 218.
38
ALCOCEBA GALLEGO, Mª Amparo: Ob. cit., p. 2.
39
ALLUÉ BUIZA, Alfredo: “La aceptación del Tratado de Lisboa por los Estados:
Las enseñanzas que pueden obtenerse. Un relato del complejo proceso de rati-
ficación en Irlanda, Chequia y Alemania”. En Revista de Derecho de la Unión
Europea 18 (2010), p. 34.
De las reservas irlandesas a la CDFUE a la “revolución tranquila”... 225

en la protección de los derechos humanos reconocidos en el CEDH

(sobre todo si están relacionados con temas moralmente sensibles).
En definitiva, el Tribunal otorga cobertura a los valores o principios
morales del pueblo irlandés.
A pesar de lo anterior y la luz de todo lo expuesto, podemos afir-
mar que Irlanda está atravesando un auténtico programa de renova-
ción nacional en torno a aspectos tan profundos como la familia y
la identidad nacional (valores e identidad). Todo ello es fruto de una
revolución social que, como hemos observado, se hizo visible en el
año 2015 con la legalización del matrimonio entre personas del mis-
mo sexo, continuando en 2018, con la despenalización del aborto y
próximamente con la consulta sobre el divorcio. En la misma línea,
se prevé también otro referéndum para la eliminación de la cláusula
constitucional referida al papel de la mujer en el hogar en la que se
destaca “su vida” y “sus obligaciones” en el mismo40. Los cambios
acontecidos en las últimas décadas son fruto de una “revolución tran-
quila”41 que está provocando una renovación profunda de uno de los
países más conservadores de Europa.

5. BIBLIOGRAFÍA
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En Revista de Estudios Europeos 54 (2010), pp. 9 - 34.

40
Se pretende la eliminación del artículo 41.2. de la Constitución irlandesa que
establece que: “1º En particular, el Estado reconoce que, con su vida dentro del
hogar, la mujer otorga al Estado un apoyo sin el cual no puede alcanzarse el
bien común. 2º Por consiguiente, el Estado tenderá a asegurar que las madres no
estén obligadas, por necesidades económicas, a dedicarse al trabajo con descuido
de sus obligaciones en el hogar”.
41
Así lo expresó el primer ministro irlandés, Leo Varadkar, en una rueda de prensa
tras el referéndum sobre la legalización del aborto, afirmando que los cambios
acontecidos son fruto de una “revolución silenciosa” o “revolución tranquila”
de la sociedad irlandesa (A quiet revolution has taken place). En: The Guardian
News: https://www.youtube.com/watch?v=fNzHoTnag5w
226 Graciela López de la Fuente

— “La aceptación del Tratado de Lisboa por los Estados: Las enseñanzas
que pueden obtenerse. Un relato del complejo proceso de ratificación
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monio-entre-personas-del-mismo-sexo-esther-seijas-villadangos/#com-
ments
LA VIDA FAMILIAR
 ¿LOS MENORES TIENEN UN
DERECHO A NO SER SEPARADOS
DE SUS PROGENITORES? HACIA
UNA NECESARIA REDEFINICIÓN
DE LA INTIMIDAD FAMILIAR
CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDA

Francisco Javier Matia Portilla

Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad de Valladolid
[email protected]

1. INTENCIONES
Si un derecho fundamental está conociendo una interesante evolu-
ción en la práctica es el derecho a la intimidad familiar. No es sorpren-
dente que así sea, ya que diversos factores aconsejan repensar cons-
tantemente su contenido y alcance. De un lado, estamos conociendo
nuevas realidades familiares que no han contado con reconocimiento
legal hasta fechas relativamente cercanas (como ocurre, por ejemplo,
con el matrimonio igualitario). De otro, la globalización hace que la
vida familiar pueda desplegarse en diversos Estados y distintas reali-
dades sociales.
Uno de estos derechos humanos de nueva factura es, más en par-
ticular, el derecho de los menores a no ser separados de sus progeni-
tores. Aunque dicha separación puede producirse por razones muy
distintas (encarcelamiento, expulsión) nosotros dedicaremos especial
interés al último supuesto citado.
Nuestro objetivo no es tanto examinar el contenido y alcance de
este derecho (apartado 2), sino limitar nuestro examen a los preceptos
que permiten la expulsión de un extranjero en situación irregular (3).
Esta regulación y su aplicación deberá respetar, lógicamente, la juris-
232 Francisco Javier Matia Portilla

prudencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

(4), y, cuando corresponda, la del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (5). También deberemos examinar en qué medida el Tribu-
nal Constitucional ha incorporado esta jurisprudencia al derecho a la
intimidad familiar previsto en el artículo 18.1 CE (6). Concluiremos
este trabajo realizando alguna reflexión conclusiva sobre la eficacia
del derecho humano en examen y su eventual proyección en nuestro
modelo de derechos fundamentales (7).
Antes de entrar en materia conviene señalar ya que este trabajo
no pretende analizar ni realizar cuestiones dogmáticas, sino examinar
críticamente la jurisprudencia de los distintos tribunales que han de-
bido centrar su mirada en la problemática descrita.

2.  SOBRE EL DERECHO DE LOS MENORES A NO SER

SEPARADOS DE SUS ASCENDIENTES DIRECTOS
El artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño1 (CDN),
que vincula al Estado español desde el 5 de enero de 1991 dispone, en
su primer apartado, que “los Estados Partes velarán por que el niño
no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto
cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplica-
bles, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”2.

1
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su reso-
lución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Su entrada en vigor tuvo lugar el día
2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49. Ha sido publicada
en el BOE núm. 313 de 31 de diciembre de 1990. El Reino de España se ha obli-
gado igualmente al Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos
del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, hecho en Nueva York
el 19 de diciembre de 2011 (BOE 27, de 31 de enero de 2014), que confiere com-
petencia al Comité de los derechos del niño. Por otra parte, nuestro país no ha
expresado reservas a este precepto (sí a los artículos 21.d y 38, apartados dos y
tres. Ver https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_
no=IV-11&chapter=4&clang=_en#EndDec).
2
En el plano doctrinal, ver Ogarrio Díaz, Guillermo: El derecho de convivencia
de los menores con sus padres. Tesis Doctoral defendida en la Universidad San
Pablo CEU (2017) y, con anterioridad, Salanova Villanueva, Marta: “El derecho
del menor a no ser separado de sus padres”. Derecho Privado y Constitución
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 233

Antes de profundizar en el examen del Derecho español y europeo,

conviene presentar, brevemente, el régimen del derecho de los meno-
res a no ser separados de sus padres en la Convención que acabamos
de citar. Como ya hemos indicado, la norma parte de la premisa de
que solamente la autoridad puede separar a unos y otros cuando sea
preciso para asegurar el interés superior del menor. Además, esta de-
cisión estatal debe encontrarse abierta, en su caso, a revisión judicial.
Debe entenderse que la misma no resultará precisa cuando sea un
órgano judicial quién la adopte.
Incluso en el supuesto de que el menor esté separado de uno de sus
padres, debe preservarse el derecho “a mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al interés superior del niño” (artículo 9.3). Y también tiene
derecho el menor a conocer el paradero o fallecimiento de sus padres
cuando la separación traiga causa de una medida adoptada por el
Estado, como pueden ser el encarcelamiento, el exilio, la deportación
o la muerte, salvo que ello resulte perjudicial para el bienestar del
menor (artículo 9.4).
Como se observa, este derecho del menor pivota, como casi todo
lo que le afecta, en torno a la noción de preservar su interés superior.
Estamos en presencia, es bueno advertirlo ya, de un concepto jurídico
indeterminado, que, aunque difícil de concretar en un caso concreto,
prefigura la privilegiada relevancia que debe darse al bienestar del
menor en la ponderación que, en su caso, deba realizarse.
Un supuesto relevante3 es el supuesto en el que los padres se en-
cuentren en prisión. En estos supuestos el Comité “recomienda al Es-
tado parte que revise la práctica actual de los niños de vivir con sus
padres en prisión, con el fin de limitar la estancia a los casos en los
que sea mejor para él, y asegurar que las condiciones de vida sean
adecuadas para sus necesidades para el desarrollo armonioso de su

7 (1995), pp. 231 ss. y Pradilla-Rivera, Silvia Juliana: “Aplicación del principio
del interés superior del niño(a) como mecanismo para proteger el derecho de
los niños y las niñas a tener una familia y a no ser separados de ella”. Revista
Estudios Socio-Jurídicos (Un. del Rosario, Colombia) 2011\1, pp. 329 ss.
3
Las siguientes líneas extractan las resoluciones del Comité recogidas en VV.AA:
“Separation from parents”. Implementation Handbook for the Convention on
the rights of the child. 3ª edición. Unicef. Geneva, 2007, pp. 121-134.
234 Francisco Javier Matia Portilla

personalidad. El Comité también recomienda que se proporcione a

los hijos de padres en prisión un cuidado alternativo adecuado, por
ejemplo, dentro de la familia extendida y se les permita el contacto
regular con sus padres”. (Nepal CRC / C / 15). Ahora bien, el Estado
debe facilitar el contacto directo entre el menor y el padre o la madre
en prisión (México CRC/C/MEX/CO/3, para. 40).
También nos interesa detenernos, brevemente, en los supuestos en
los que se acuerde la deportación del padre o de la madre que consa-
gre la separación de éste con su menor. En su informe sobre Canadá
el Comité se pregunta si la decisión de deportación tomó en con-
sideración los valores familiares, y considera necesario, en este tipo
de procesos, otorgar “a todas las partes interesadas el derecho y la
oportunidad de ser escuchados” (Canadá CRC / C / SR.216, párr. 28).
Incluso en el supuesto en que el padre o la madre haya delinquido en
un país extranjero. En estos casos “el Comité insta al Estado parte a
garantizar que el interés superior del niño sea una consideración pri-
mordial en las decisiones tomadas con respecto a la deportación de
sus padres” (Noruega CRC / C / 15 / Add.263, párrs. 21 y 22).
Y, claro, está el supuesto de la expulsión derivada de que la per-
sona haya entrado de forma irregular en el país de que se trate. El
Comité expresa su preocupación porque Japón haya introducido una
reserva que indica que el artículo 9.1 CDN no resulta aplicable “a un
caso en el que un niño está separado de su o de sus padres como resul-
tado de la deportación de conformidad con su ley de inmigración”4.
En todos estos casos, el Reino de España se ha comprometido a
respetar el derecho de los menores a no ser separados de sus padres.
En efecto, la Convención vincula al Reino de España, que ha suscrito
y ratificado este texto5. El Instrumento de ratificación6 contiene dos
declaraciones que son ajenas al precepto que hemos citado, por lo
que el Rey ordena “cumplirla, observarla y hacer que se cumpla y
observe puntualmente en todas sus partes”. De ahí se deriva que hay

4
CRC/C/2/Rev.8, p. 26; Japan CRC/C/15/Add.90, para. 6. Ver https://trea-
ties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chap-
ter=4&clang=_en#EndDec.
5
Ver BOE 313, de 31 de diciembre de 1990.
6
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1990-31312.
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 235

un mandato a tutelar el derecho de los menores a no ser separados de

sus padres.
Sin embargo, este derecho convive con la normativa que contem-
pla la lógica expulsión de los extranjeros que se encuentran en nues-
tro país en situación irregular. Especialmente, como examinamos a
continuación, si ha cometido un delito en nuestro país.

3.  LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS EN SITUACIÓN

IRREGULAR VINCULADA CON LA COMISIÓN
DE ILÍCITOS PENALES
El artículo 89 CP tiene claro antecedente en la (hoy derogada) Ley
Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los ex-
tranjeros en España, que permitía la eventual expulsión judicial de un
extranjero que hubiera sido procesado o condenado por la comisión
de un delito menos grave7.

3.1.  La evolución del precepto normativo

El artículo 89 CP ha experimentado una interesante evolución le-
gislativa que conviene recordar.
En la versión original del precepto en examen, se indica que “las
penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un ex-
tranjero no residente legalmente en España podrán ser sustituidas por
su expulsión del territorio nacional. Igualmente, los Jueces o Tribuna-
les, a instancia del Ministerio Fiscal, podrán acordar la expulsión del
territorio nacional del extranjero condenado a pena de prisión igual o
superior a seis años, siempre que haya cumplido las tres cuartas partes
de la condena. En ambos casos será necesario oír previamente al pe-
nado” (art. 89.1). Además, se puede impedir el regreso a nuestro país
durante un periodo que oscila entre los tres y diez años, dependiendo
de la condena impuesta (art. 89.2).

7
Artículo 21.2, declarado constitucional por STC 242/1994 y otras posteriores.
Ver también la STC 203/1997, de 25 de noviembre.
236 Francisco Javier Matia Portilla

La primera modificación, operada por la disposición adicional 2

de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, dispone que la susti-
tución de la pena de cárcel no podrá ser adoptada si la condena es por
los delitos recogidos en determinados preceptos (artículos 312, 318
bis, 515.6.o, 517 y 518 CP).
El artículo 1.3 de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre,
altera profundamente el espíritu del artículo 89 CP8. Se indica que las
penas privativas inferiores a seis años serán sustituidas en la sentencia
por su expulsión (“salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del
Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que
la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un
centro penitenciario en España”, apartado 1). Si la condena es de seis
o más años, la expulsión se acordará si el preso accede al tercer grado
o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la
pena. En uno u otro caso, la persona no podrá regresar a España en
un plazo de diez años (apartado 2).
Una nueva vuelta de tuerca viene provocada por el artículo úni-
co.21 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio9. Sigue ordenando

8
Ver, en el plano doctrinal, Lafont Nicuesa, Luis: “Excepciones a la expulsión
judicial del extranjero en el ámbito penal”. Revista de Derecho Migratorio y Ex-
tranjería 10 (2005), pp. 39 ss.; García del Blanco, María Victoria: “La expulsión
de extranjeros. Art. 89 y 108 del Código penal de 1995”. En Álvarez Conde,
Enrique y Pérez Martín, Elena (coords.): Estudios sobre derecho de extranjería.
Universidad Rey Juan Carlos. Madrid, 2005, pp. 483 ss.
9
Ver, en el plano doctrinal, Guisasola Lerma, Cristina: “Consideraciones políti-
co-legales para una reformulación de la expulsión legal de condenados extranje-
ros sin residencia legal: (Art. 89 del CP)”. Estudios Penales y Criminológicos 30
(2010), pp. 201 ss.; Villacampa Estiarte, Carolina: “Sustitución de la pena: Arts.
89 y 108 CP” y Terradillos Basoco, Juan María: “Sustitución de la pena: Art. 89
CP”, ambos incluidos en Álvarez García, Javier y Gonzalez Cussac, José Luis
(dirs.): Consideraciones a propósito del proyecto de ley de 2009 de modificación
del Código Penal. Tirant Lo Blanch. Madrid, 2010, pp. 117 ss. y 127 ss., res-
pectivamente; Bermejo Romero Terreros, Juan Andrés: “Derecho de extranjería:
algunas consideraciones con relación a la expulsión de los ciudadanos de la UE y
asimilados: novedades introducidas por la reciente reforma legislativa en mate-
ria de medidas cautelares: el nuevo número 6º del artículo 89 del Código penal:
análisis”. En Estudios Jurídicos 2010; Guisasola Lerma, Cristina: “La reforma
del Código penal en materia de expulsión judicial de extranjeros como medida
sustitutiva de penas privativas de libertad (art. 89)”. En Álvarez García, Javier
y Gonzalez Cussac, José Luis (dirs.): Comentarios a la Reforma Penal de 2010.
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 237

la sustitución de la pena en relación con condenas impuestas infe-

riores a seis años (apartado 1) y extiende a la medida a cualquier
extranjero en situación irregular que hubiera de cumplir o estuviera
cumpliendo cualquier medida privativa de libertad si accede al tercer
grado penitenciario o hubiera cumplido las tres cuartas partes de la
condena (apartado 5). También prevé el ingreso del extranjero en un
CIE (Centro de Internamiento de Extranjeros) en el caso de que no se
encuentre privado de libertad (apartado 6). La expulsión conlleva la
prohibición de regresar en España en un plazo de cinco a diez años,
contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la
pena sustituida y las circunstancias personales del penado (apartado
2). Finalmente, no son aplicables estas medidas cuando la condena se
vincula con los artículos 312, 313 y 318 bis CP (apartado 7).
La vigente redacción del artículo 89 CP trae causa del art. único.48
de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo10. Ahora se diferencian

Tirant Lo Blanch. Valencia, 2010, pp. 131 ss., y Martínez Pardo, Vicente: “La
expulsión de los extranjeros como sustitutiva de las penas privativas de liber-
tad y de las medidas de seguridad”. ReCRIM: Revista de l’Institut Universitari
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10
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sustitutiva a la pena de prisión en la reforma de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo.
Tesis defendida en la Universidad Jaume I, 2016.
238 Francisco Javier Matia Portilla

las penas de prisión impuestas a “un ciudadano extranjero” de más

de un año (que serán sustituidas por la expulsión aunque excepcional-
mente pueda acordarse la ejecución de una parte, no superior a dos
tercios de su extensión, para asegurar la defensa del orden jurídico y
restablecer la confianza de la vigencia de la norma infringida por el
delito, ex apartado 1), y de más de cinco años (por la comisión de una
pena, o varias que superen dicho umbral), se acordará la ejecución
de todo o parte de la pena, decretándose la expulsión cuando ésta
haya sido cumplida, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad
condicional (apartado 2). Se puede acordar la expulsión en la Senten-
cia o en un momento posterior (apartado 3). En un nuevo apartado
4 dispone que “no procederá la sustitución cuando, a la vista de las
circunstancias del hecho y de las personales del autor, en particular su
arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada”. También
se delimita con mayor precisión la expulsión de personas que hayan
residido en España durante los diez años anteriores. Procederá cuan-
do (a) hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida,
libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados
con una pena de prisión de más de cinco años y se aprecie riesgo grave
de reincidencia, o cuando (b) hubiera sido condenado por delitos de
terrorismo o cometidos en el seno de grupo u organización criminal
(apartado 4). Se mantiene la prohibición de regresar de entre cinco a
diez años, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstan-
cias personales del penado (apartado 5). Y se añade el delito regulado
en el artículo 177 bis a aquéllos a los que estas normas no serán de
aplicación.

3.2.  Algunas notas sobre el precepto en examen

A la vista de este recorrido histórico, conviene destacar algunas
notas. La primera para determinar si la medida de expulsión puede
(1995) o debe (2003) ser acordada por el órgano judicial. En la regu-
lación actual la medida es, en principio, imperativa para todas las pe-
nas, si bien se impone el cumplimiento, al menos parcial, de las penas
superiores a cinco años. Es oportuno recordar, sin embargo, que desde
el primer momento en que esta medida devino obligatoria el Tribunal
Supremo se negó a entender que la expulsión debía ser considerada
una medida automática. En su muy relevante Sentencia 901/2004, 8
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 239

de Julio, señala que “para lograr la adecuada ponderación y la salva-

guarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden
público o a una determinada política criminal, parece imprescindible
ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las
concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para
lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la
motivación de la decisión”11.
La segunda es que la posibilidad excepcional de no acordar la
sustitución se vincula, tradicionalmente, con (a) la naturaleza del
delito cometido (2003) y (b) la defensa del orden jurídico y el resta-
blecimiento de la confianza de la vigencia de la norma infringida por
el delito (2015). Solamente en este mismo año se matiza esta norma
atendiendo que hay que tomar en consideración el arraigo existen-
te y la existencia de una residencia continuada en los dos últimos
años. Es precisamente en el arraigo donde se suscita el problema
que nos interesa. ¿se puede expulsar a un inmigrante irregular que
haya sido condenado y tenga un descendiente, menor de edad, que
sea español?
La tercera consideración que puede realizarse atiende a la prohi-
bición de regresar al Estado español, que ha sido potestativa primero
(de tres a cinco años, 1995), imperativa después (diez años, 2003),
y finalmente potestativa (en su establecimiento y duración, de entre
cinco y diez años, desde 2010).
La cuarta es para hacer notar la ampliación de los destinatarios de
la medida que han pasado de ser el “extranjero no residente legalmen-
te en España” al “ciudadano extranjero” (2015). Estamos así, pues, en
presencia de una refundación del precepto penal en examen, que re-
sulta aplicable a cualquier persona que no sea, en principio, nacional.
La Circular 7/2015 de la Fiscalía12, sobre la expulsión de ciuda-
danos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras

11
Disponible en https://supremo.vlex.es/vid/extranjero-acusaci-n-expulsi-p-172104
71, FD 2.
12
Disponible en https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/
Circular_%207-2015.pdf?idFile=5640a72b-d8d6-4ace-8589-4ceb02548906.
Como se indica en su apartado 13, “las disposiciones de la presente sustituyen
a las contenidas sobre expulsión sustitutiva en la Consulta 2/1990, de 10 de
octubre, sobre expulsión de extranjeros: Juez competente para decidirla y fase
240 Francisco Javier Matia Portilla

la reforma operada por la LO 1/2015 recuerda que el artículo 89

CP ha sido polémico porque su aplicación automática puede resultar
discriminatoria y contraria al mandato constitucional recogido en el
artículo 25.2 CE. Entiende además que la norma regula ahora “con-
diciones personales de casuística muy diversa”13 .
En el mismo documento se indica que el Código Penal estable-
ce algunas excepciones a la expulsión. La primera, relativa por no
descartar en todo caso la expulsión, exigiendo el cumplimiento de
una parte significativa de la condena de prisión. La segunda, ab-
soluta, pretende evitar la expulsión si esta medida resulta despro-
porcionada14. Esta última es, precisamente, la que nos concita en
el presente estudio. Hay que examinar, en efecto, “el impacto que
el cumplimiento de la medida tendría en la vida privada y familiar
del extranjero, así como la gravedad del hecho por el que ha sido
condenado”15. El arraigo personal del extranjero se vincula en la
citada Circular con “el derecho a la intimidad personal y familiar
reconocido en el artículo 18.1 CE y el derecho a la vida privada y
familiar en la formulación del artículo 8 CEDH”16. Sin embargo,
esta afirmación no es de todo correcta. El derecho de los menores a
no ser separados de sus padres ni se encuentra recogido expresamen-
te en la Constitución ni, como veremos, ha sido integrado, por vía
interpretativa, en el artículo 18.1 CE. Por el contrario, sí que ha teni-
do un relevante reconocimiento la jurisprudencia tanto del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos como en la doctrina del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea.

procesal en que debe acordarse; en la Instrucción 4/2001, de 25 de julio, sobre

la autorización judicial de la expulsión de los extranjeros imputados en proce-
dimientos penales; en la Circular 2/2006, de 27 de julio, sobre diversos aspectos
relativos al régimen de los extranjeros en España; y en la Circular 5/2011, de
2 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del
Ministerio Fiscal en materia de extranjería e inmigración, a salvo la remisión
contenida en el epígrafe 12 (p. 46).
13
Ibidem, p. 4.
14
Ibidem, p. 11.
15
Ibidem, p. 15.
16
Idem.
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 241

4.  LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO

DE DERECHOS HUMANOS Y SU INCIDENCIA
EN EL DERECHO ESPAÑOL
A efectos expositivos, nos detendremos, en primer lugar, en la ju-
risprudencia del Tribunal de Estrasburgo sobre la expulsión de ex-
tranjeros, para analizar después en la relacionada, en particular, con
el derecho de los menores a no ser separados de sus progenitores. Ce-
rramos el presente apartado poniendo de manifiesto la influencia que
la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido en
el Derecho español.

4.1.  La jurisprudencia sobre la expulsión de extranjeros

La más reciente condena impuesta al Estado español guarda es-
trecha relación con la materia examinada en el presente trabajo. Aziz
Saber y Hamza Boughassal17 son dos marroquíes que llevan tiempo
viviendo en España. El primero entró en suelo español en fecha in-
determinada, aunque se sabe que estuvo escolarizado entre 1998 y
2001, ha tenido permisos de residencia (uno de 2006 que caducaba en
2011) y residen también en su ciudad su madre y cinco hermanos. El
segundo entró en España en 1998, estando escolarizado hasta 2003.
Ha tenido varios permisos de residencia hasta 2012, y en Gerona re-
siden sus padres y hermanos.
Ambos recurrentes fueron condenados por sendos delitos de tráfi-
co de drogas (a uno y tres años de cárcel, respectivamente). La Direc-
ción General de la Policía y de la Guardia Civil inicia un expediente
de expulsión contra ambas personas, que culmina con la expulsión y
la prohibición de reentrada (durante cuatro y diez años, respectiva-
mente).
Aunque ambos recurrentes impugnaron esta decisión invocando
su derecho a la vida privada y familiar, sus pretensiones no fueron
tomadas en consideración por la autoridad judicial. Se confirmó la

17
Sentencia (Sección Tercera) de 18 de diciembre de 2018 Saber y Boughassal c.
España (demandas 76550-13 y 45938-14), disponible en http://hudoc.echr.coe.
int/fre?i=001-189055.
242 Francisco Javier Matia Portilla

expulsión del primer recurrente por no apreciar la concurrencia de

circunstancias personales que pudieran evitarla. Y también la del se-
gundo recurrente, aunque se rebajara la prohibición de reentrada a un
plazo de tres años, en aplicación del principio de proporcionalidad y
a la vista de sus circunstancias personales.
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó las medi-
das impugnadas, entendiendo que la orden de expulsión dictada en
aplicación del artículo 57.2 LOEX no constituye una sanción18, por
lo que no resulta de aplicación lo previsto en el apartado cinco del
mismo precepto legal19. Además, entiende que la expulsión sirve para

18
Dispone el precepto que “constituirá causa de expulsión, previa tramitación del
correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o
fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito
sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los ante-
cedentes penales hubieran sido cancelados”.
19
La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida
sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reinci-
dencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma
naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en
los siguientes supuestos:
a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco
años.
b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión
de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de
su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para
el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que
va a ser expulsado.
c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad
española.
d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente
para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación con-
tributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asis-
tencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o
laboral.
Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al
cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas
anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos
años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no
sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su
estado de salud, que estén a su cargo.
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 243

paralizar cualquier permiso de residencia y recuerda que los recurren-

tes han roto las reglas de convivencia.
El Tribunal de Estrasburgo comienza su argumentación recordan-
do que la vida privada se ve concernida en “todas las relaciones so-
ciales entre los inmigrantes establecidos y la comunidad en la que
viven”20. Entiende que, si bien en un principio, las relaciones entre
padres e hijos adultos o entre hermanos adultos no inciden en la vida
familiar “sin que se demuestre la existencia de elementos adicionales
de dependencia, distintos de los vínculos emocionales normales”, sí
que se muestra tal afectación “en determinados casos que atañían a
jóvenes adultos que aún no habían fundado su propia familia”21. En
todo caso, los vínculos existentes inciden claramente en la vida pri-
vada.
Dado que una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada
incide en la vida privada, debe tomarse en consideración algunos ele-
mentos22, como son la naturaleza y gravedad de la infracción cometida
por el recurrente; la duración de la estancia del interesado en el país
del que va a ser expulsado; el lapso de tiempo que transcurre desde la
infracción, y la conducta del recurrente durante este periodo; la nacio-
nalidad de las distintas personas concernidas; la situación familiar del
recurrente y, especialmente, en su caso, la duración de su matrimonio
y de otros factores que evidencien sobre la efectividad de una vida fa-
miliar en el seno de una pareja; la cuestión de saber si el cónyuge tenía
conocimiento de la infracción en el momento de crear la relación fa-
miliar; la cuestión de saber si hay hijos derivados del matrimonio y, en
este caso, su edad; la gravedad de las dificultades que el cónyuge puede
encontrar en el país hacia al que se expulsará al recurrente; el interés y
el bienestar de los hijos, especialmente la gravedad de dificultades que
los hijos del recurrente pueden encontrar en el país hacia el que el inte-
resado debe ser expulsado; y la solidez de vínculos sociales, culturales y
familiares con el país anfitrión y con el país de destino.

20
Sentencia (Sección Tercera) de 18 de diciembre de 2018 Saber y Boughassal c.
España, cit., § 38.
21
Ibidem, § 39.
22
Ibidem, § 40. Estos criterios fueron sistematizados en la STEDH (Gran Sala)
Üner c. Países Bajos, de 18 de octubre de 2006, demanda 46410-99, §§ 57 y 58,
disponible en http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-77540.
244 Francisco Javier Matia Portilla

Aunque estos criterios deben aplicarse en todo caso (incluso si el

expulsado ha nacido en el país anfitrión), el Tribunal señala que “en
el caso de un inmigrante de larga duración que haya pasado la mayor
parte, si no la totalidad, de su infancia y juventud legalmente en el
país de acogida, deben alegarse razones muy sólidas para justificar la
expulsión”23. En todo caso, si las autoridades nacionales han ponde-
rado los elementos anteriormente descritos, el control ejercido por el
Tribunal será excepcional24.
La aplicación de estos principios al caso que le ocupa lleva al Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos a amparar a los recurrentes.
Aunque sólo el segundo mantiene una vida familiar en nuestro país
(está casado con una marroquí), ambos llegaron a España cuando
eran niños y han mantenido una vida privada aquí durante muchos
años.
Se condena al Reino de España por considerar que la medida no
era necesaria en una sociedad democrática. Se recuerda que algunas
de las jurisdicciones nacionales que conocieron de las causas enten-
dieron que no era preciso examinar las circunstancias personales
y familiares de los afectados en virtud del artículo 57.2 LOEX. El
Tribunal de Estrasburgo sostiene, bien al contrario, que “deben to-
marse en consideración todos los criterios establecidos en su juris-
prudencia [….] y orientar a las autoridades nacionales en todos los
casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser
expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz
de una condena penal, ya sea respecto de la ‘vida familiar’ o de la
‘vida privada’, según las circunstancias de cada caso”25. Como esto
no ocurrió, se ampara a los recurrentes, decretando una violación
del artículo 8 CEDH.

23
§ 41. Idea avanzada previamente en la Sentencia (Gran Sala) Maslov c. Austria,
de 23 de junio de 2008, demanda 1638-03, § 75, disponible en http://hudoc.
echr.coe.int/fre?i=001-139050.
24
Sentencia (Sección Tercera) de 18 de diciembre de 2018 Saber y Boughassal c.
España, cit., § 42.
25
Ibidem, § 47. El Tribunal se remite, en esta cuestión, a la Sentencia (Gran Sala)
Üner c. Países Bajos, cit., § 60.
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 245

4.2. La jurisprudencia sobre el derecho de los menores a no ser

separados de sus ascendientes
En la jurisprudencia examinada en líneas anteriores se pone de
manifiesto que la expulsión de un extranjero de suelo nacional afecta,
siempre, a su vida privada. Nos interesa constatar ahora que también
puede comprometer su vida familiar cuando mantiene contacto con
sus hijos menores.
Esto ocurre, por ejemplo, en el asunto Udeh c. Suiza26. Udeh, de ori-
gen guineano, solicitó asilo en Suiza, que fue rechazado en enero de
2002 por presentar una falsa identidad. Vuelve a dicho país en septiem-
bre de 2003 y se casa dos meses después con una ciudadana suiza con
la que acaba de tener unos hijos gemelos. Aunque obtendrá un permiso
de residencia se divorciará de su mujer. En abril de 2006 el recurrente es
detenido en Alemania por un delito de tráfico de drogas y condenado a
cumplir cuarenta y dos meses de prisión. Las autoridades suizas estiman
que, dado que ha vencido el permiso de residencia y ha estado fuera
del país más de seis meses, no procede concederle un nuevo permiso de
residencia. Los Tribunales suizos desestiman los recursos del recurrente
y de su esposa, que actúa en nombre propio y de los hijos del afectado.
En lo que atañe a la vida familiar del afectado, el Tribunal estima que su
expulsión afectara a sus descendientes, pero considera que el interesado
dispone de una red familiar intacta en su país de origen. Las autoridades
suizas han emitido una prohibición de que el interesado entre en su terri-
torio hasta el 26 de enero de 2020, aunque el recurrente, tras divorciarse
de su primera mujer, ha tenido otra hija con otra mujer suiza, y mantiene
también un derecho de visita de sus dos primeros hijos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende que la expul-
sión y prohibición de entrar en suelo nacional tiene por consecuencia
“su separación de sus hijas gemelas”, que poseen la nacionalidad sui-
za, lo que puede comprometer la vida familiar27.
Para determinar si la expulsión es, o no, necesaria en una sociedad
democrática, el Tribunal recuerda los elementos que deben ser pon-

26
Sentencia (Sección Segunda) de 16 de abril de 2013, asunto Udeh c. Suiza (de-
manda 12020-09, disponible en http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-118576).
27
Ibidem, § 38.
246 Francisco Javier Matia Portilla

derados cuando se debate la expulsión de un extranjero28. Estima,

en primer lugar, que, aunque la condena impuesta en Alemania es un
factor relevante, el delito ha merecido una sanción menor29. También
constata que Suiza ha sido y es el centro de su vida privada y familiar
durante más de siete años y medio30. Además, el comportamiento del
recurrente tras su liberación ha sido irreprochable, lo que permite
cuestionar el juicio de peligrosidad del afectado realizado por las au-
toridades nacionales31.
En relación con la vida familiar, el Tribunal confiere especial im-
portancia a la primera relación del recurrente, dado que cuando se
conciben los hijos no se había delinquido. No ocurre lo mismo con la
compañera actual del recurrente, ya que la relación se establece cuan-
do su situación en Suiza era ya precaria32. El Tribunal recuerda que la
expulsión del recurrente tendrá un evidente impacto en las gemelas,
que poseen nacionalidad suiza, y considera que “lo mejor para las
niñas es crecer con ambos padres y, en vista del divorcio, la única po-
sibilidad de mantener un contacto regular entre el solicitante y los dos
hijos es permitirle permanecer en Suiza, ya que no se puede esperar
que la madre, con los niños en común, siga al solicitante a Nigeria”33.
A la vista de lo que precede, “en particular a la vista de sus hijos
comunes, a la relación familiar que existe realmente entre el recurren-
te y las hijas así que al hecho de que el recurrente ha cometido una
sola infracción grave y que su comportamiento ha sido irreprochable,
lo que permite suponer una evolución positiva en el futuro, el Tribu-
nal considera que el Estado defensor ha sobrepasado el margen de
apreciación del que disponía en el presente caso”34.
Dos Magistrados (Jociene y Lorenzen) discrepan de esta construc-
ción y defienden que no se ha lesionado el derecho fundamental en
examen (por haber ingresado en Suiza como adulto, por hacerlo con
documentos falsos y por haber delinquido).

28
Ibidem, § 45.
29
Ibidem, § 46.
30
Ibidem, § 48.
31
Ibidem, § 49.
32
Ibidem, § 50.
33
Ibidem, § 52.
34
Ibidem, § 54.
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 247

También puede ser útil recordar el asunto Jeunesse c. Países Ba-

jos35 en el que se supervisa la decisión de expulsar a una mujer que
había entrado en el país con un permiso de visita familiar, que incum-
plió. Durante la tramitación de la expulsión la recurrente se casa y
tiene un hijo en el año 2000, ambos de nacionalidad neerlandesa. La
recurrente intenta regularizar su situación en 1997, 2001, 2007 (en
enero y septiembre), y 2010, sin éxito. En este último año se la retuvo
en retención administrativa con vistas a su expulsión, pero se terminó
decretando finalmente su libertad por estar embarazada.
A juicio del Tribunal, “la cuestión a determinar sobre todo es saber
si, a la vista de los hechos de la causa valorados en su conjunto, las
autoridades neerlandesas estaban obligadas en virtud del artículo 8
a otorgar un permiso de residencia a la recurrente a fin de permitirle
desarrollar su vida familiar sobre su territorio”36.
El Tribunal de Estrasburgo recuerda que el derecho a la protección
de la vida familiar puede imponer obligaciones positivas a las autori-
dades nacionales37, lo que incide en las decisiones que se adopten en
el marco de la política migratoria estatal. Es verdad que el margen
estatal de actuación es mayor cuando las personas son conscientes de
que su situación es precaria38, pero también que, si hay menores, debe
tomarse en consideración su interés superior, que “debe prevalecer en
todas las decisiones concernientes a ellos”39.
A juicio del Tribunal, concurren algunas circunstancias que deben
ser tomadas en consideración:
En primer lugar, “todos los miembros de la familia de la deman-
dante, con excepción de ella, son nacionales de los Países Bajos y su
marido y sus tres hijos tienen derecho a vivir su vida familiar juntos
en los Países Bajos”40. Además, “al nacer el solicitante era de naciona-
lidad holandesa. Perdió esa nacionalidad con el acceso a la indepen-

35
STEDH (Gran Sala) de 3 de octubre de 2014 recaída en el asunto Jeunesse
c. Países Bajos (demanda 12738-10, disponible en http://hudoc.echr.coe.int/
fre?i=001-147178).
36
Ibidem, § 105.
37
Ibidem, § 106.
38
Ibidem, ver § 108.
39
Ibidem, § 109.
40
Ibidem, § 115.
248 Francisco Javier Matia Portilla

dencia de [la República de] Surinam y se convirtió en surinamí no por

elección sino en virtud del artículo 3 del Acuerdo entre el Reino de los
Países Bajos y la República de Surinam en relación con atribución de
la nacionalidad [….]. Por lo tanto, no se puede simplemente conside-
rar la situación equivalente a la de otros solicitantes de inmigración
que nunca han tenido la nacionalidad holandesa”41.
En segundo lugar, la residencia de la recurrente en los Países Bajos
supera los dieciséis años y no tiene antecedentes penales. La propia
inacción de las autoridades en lo que atañe a su expulsión le ha permi-
tido “establecer y desarrollar vínculos familiares, sociales y culturales
estrechos con el país”42.
En tercer lugar, las autoridades deben evaluar, en todo caso, si la
familia podría desplegar su vida en Surinam43.
Finalmente, y esta es la ratio decidendi, el Tribunal constata que
es la madre recurrente “quien cuida a los niños diariamente. Están
profundamente arraigados en los Países Bajos, del que poseen, como
su padre, la nacionalidad. Los documentos del expediente no eviden-
cian vínculo directo alguno entre ellos y Surinam, un país en el que
nunca han estado”44. Dado que “el interés superior de los niños debe
prevalecer en todas las decisiones que los afectan” y que esta idea “es
objeto de un amplio consenso, particularmente en el derecho inter-
nacional”45, debe ser tomada en consideración en el presente caso. El
Tribunal considera que, “a la vista de las circunstancias específicas del
caso, resulta dudoso que las consideraciones generales relacionadas
con la política de inmigración [adoptadas por el Estado demandado]
puedan ser consideradas como un motivo suficiente para negar a la
recurrente el derecho de residencia en los Países Bajos”46. Se ha vulne-
rado así el derecho a la vida familiar de la recurrente47.
En definitiva, cuando hay vida familiar efectiva, la expulsión del
extranjero debe supeditarse, en su caso, al interés superior del menor.

41
Idem.
42
Ibidem, § 116.
43
Ibidem, § 117.
44
Ibidem, § 119.
45
Ibidem, § 118.
46
Ibidem, § 121.
47
Ibidem, § 122.
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 249

Discrepan de este parecer tres Magistrados (Villiger, Mahoney y Sil-

vis) que opinan que las autoridades nacionales ponderaron los inte-
reses de la solicitante y su familia, por una parte, y el interés general
de la comunidad, por otra parte. Estiman que con esta Sentencia, el
Tribunal se aleja del papel subsidiario que le asigna la Convención, y
se deja guiar más por la humanidad que por la justicia. Sin embargo,
este razonamiento pierde consistencia si se compara este asunto con
Amrollahi c. Dinamarca48, en el que el recurrente fue condenado por
un delito de tráfico de drogas más grave49 y fue igualmente amparado
porque la medida de expulsión afectaba a su mujer danesa, a sus dos
hijos y a una tercera hijastra con la que convivía efectivamente50.

4.3. La incidencia de la jurisprudencia del Tribunal de Estras-

burgo en el Derecho español
En páginas anteriores hemos hecho referencia a la Circular 7/2015
de la Fiscalía. Conviene retomar este documento porque en él puede
apreciarse que el Ministerio Fiscal es plenamente consciente de la im-
portancia de la doctrina del Tribunal de Estrasburgo en materia de
expulsión de extranjeros.
En la Circular se detallan algunos elementos que deben ser ponde-
rados por las autoridades que acuerden la expulsión51.
Así, en primer lugar, debe valorarse el tiempo de residencia, enten-
diendo que a mayor tiempo suele haber mayor arraigo. Éste se presu-
me en los residentes legales, por lo que la expulsión solamente cabe
“si la naturaleza y circunstancias del delito lo hacen estrictamente im-
prescindible para salvaguardar [sic] la seguridad y el orden interior”,
pero “no es posible establecer una presunción general de arraigo, por
lo que habrán de ser examinados caso a caso”52. En algunos supues-
tos concretos, el asentamiento prolongado convierte al inmigrante en

48
Sentencia (Sección Primera) de 11 de octubre de 2002, recaída en el asunto
Amrollahi c. Dinamarca (demanda 56811-00, disponible en http://hudoc.echr.
coe.int/fre?i=001-60605).
49
Ibidem, § 36.
50
Ibidem, § 43.
51
Circular 7/2015 de la Fiscalía, cit., pp. 16 ss.
52
Ibidem, p. 16.
250 Francisco Javier Matia Portilla

un ciudadano efectivo del país, como ocurre con los inmigrantes de

segunda generación (nacidos o llegados a nuestro país durante su in-
fancia o juventud).
El Ministerio Fiscal entiende que la expulsión tampoco procede
cuando se ve comprometida la vida o integridad del penado por sus
circunstancias y su país de origen53 o cuando, por su estado físico o
psíquico, la medida le sitúe en situación de grave vulnerabilidad o
agrave su situación54.
La expulsión no debe comprometer la vida familiar del afectado,
lo que ocurrirá si guarda relaciones estables de convivencia o depen-
dencia con otras personas, que pueden ser ascendientes, descendien-
tes, pareja y hermanos, u otros parientes que dependen materialmente
del afectado. Ahora bien, para que la vida familiar sea tomada en
consideración debe acreditarse una situación efectiva de convivencia
o asistencia material55. Y tal examen no solamente procede ser reali-
zado en el momento de la condena, sino que también debe realizarse
en el momento en el que se va a producir la expulsión efectiva56.
Otro factor a tener en cuenta es el impacto que la expulsión puede
tener en el afectado y en su familia. En este apartado deberá tomar-

53
Idém, con cita a las SSTS 791/2010, de 28 de septiembre y 853/2010, de 15 de
octubre.
54
Sobre la última afirmación, la Circular se remite a la STEDH Nasri contra Fran-
cia, de 13 de julio de 1995.
55
Ibidem, pp. 17-18. Se citan en la circular diversas resoluciones del Tribunal de
Estrasburgo en apoyo a sus afirmaciones: Emre contra Suiza, de 11 de octubre
de 2011 (necesidad de respetar la vida familiar), Onur contra el Reino Unido, de
17 de febrero de 2009 (sobre ejemplos de familiares), y Baghli contra Francia, de
30 de noviembre de 1999; Amrollahi contra Dinamarca, de 11 de julio de 2002;
Ezzouhdi contra Francia, de 13 de febrero de 2001; Yilmaz contra Alemania, de
17 de abril de 2003 y Mokrani contra Francia, de 15 de julio de 2003 (sobre la
necesidad de que haya vida familiar efectiva), tanto en la pareja (Amrollahi con-
tra Dinamarca, de 11 de julio de 2002), como en las relaciones paterno filiales
(Kwattie-Nti y Dufie contra Países Bajos, de 7 de noviembre de 2000; Ezzouhdi
contra Francia, de 13 de febrero de 001; Yilmaz contra Alemania, de 17 de abril
de 2003, y Mokrani contra Francia, de 15 de julio de 2003). La idea de que
también deben ser tomados en consideración otros familiares que dependan ma-
terialmente del afectado se extrae del artículo 3.2 de la Directiva 2004/38/CE.
56
Ibidem, pp. 18-19. Se recuerda la STEDH Mokrani contra Francia, de 15 de
julio de 2003.
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 251

se en consideración factores tales como la salud del condenado (que

puede verse afectada por la medida), la dependencia de familiares del
interesado, o las dificultades que cónyuges o hijos pueden tener a la
hora de seguir al expulsado57.
También debe tomarse en consideración si existe, o no, vinculación
del afectado con el país del que procede. No procede acordar la ex-
pulsión si no mantiene con él lazos sociales, culturales y familiares58.
Hay otras circunstancias personales que pueden condicionar la
decisión de expulsar, o no, al condenado, como pueden ser el riesgo
actual de que pueda quebrantar el orden o la seguridad pública59.
Finalmente, el propio artículo 89.1 CP alude a la gravedad intrín-
seca del delito y la relevancia de los bienes jurídicos afectados. En es-
tos casos, la expulsión podría ser acordada, aunque el penado hubiera
acreditado una situación de arraigo personal60.
En resumen, para “valorar la proporcionalidad de la medida se to-
mará en consideración el tiempo de residencia del penado en España,
su situación familiar y económica, su integración laboral, social y cul-
tural y los vínculos con el país de origen. En cualquier caso el arraigo

57
Ibidem, pp. 19-20. La circular cita las SSTEDH Mehemi contra Francia, de 10
de abril de 2003 (sobre los familiares que siguen al expulsado), Boultif contra
Suiza, de 2 de agosto de 2001 (sobre la dependencia de familiares), Khan contra
Reino Unido, de 12 de enero de 2010 (sobre el estado de salud del afectado). In-
teresa señalar que en ocasiones el Tribunal de Estrasburgo ha constatado que la
separación resulta en ocasiones inevitable (SSTEDH Amrollahi contra Dinamar-
ca, de 11 de julio de 2002, y Mokrani contra Francia, de 15 de julio de 2003),
pero también que, en determinadas circunstancias, la familia resulta el lugar
idóneo donde encontrar un mínimo de equilibrio psicológico y social (STEDH
Nasri contra Francia, de 13 de julio de 1995).
58
Ibidem, p. 20. Se citan las SSTEDH Moustaquin contra Bélgica, de 18 de febrero
de 1991; Mehemi contra Francai, de 26 de septiembre de 1997; Yilmaz contra
Alemania, de 17 de abril de 2003; Mokrani contra Francia, de 15 de julio de
2003, y Khan contra Reino Unido, de 12 de enero de 2010.
59
Ibidem, p. 20. En estos casos puede valorarse el comportamiento del afecta-
do desde la comisión del delito hasta su expulsión (STEDH Amrollahi contra
Dinamarca, de 11 de julio de 2002) o desde la decisión de expulsión (STEDH
Moustaquin contra Bélgica, de 18 de febrero de 1991), o desde su excarcelación.
En todos estos casos, un periodo de buena conducta reduce el riesgo que el re-
currente supone para la sociedad (STEDH Khan contra Reino Unido, de 12 de
enero de 2010).
60
Ibidem, p. 21.
252 Francisco Javier Matia Portilla

familiar exige para poder excluir la aplicación del art. 89 una relación
de convivencia real y estable y sólo puede provenir de las relaciones
con los parientes próximos, entendiéndose por tales los padres y her-
manos, cónyuges o parejas de hecho, e hijos –matrimoniales o no–,
siempre que residan en España, u otros familiares con los que se acre-
dite una relación estable de dependencia material o económica”61.
En cuanto a la prohibición de regresar a nuestro país, la circular de
la Fiscalía vincula su duración con la pena de prisión impuesta (cinco
años si la pena es hasta dos años de prisión, entre seis y nueve años,
si le pena ese sitúa entre dos y cinco años de prisión, y diez años si la
pena es de más de cinco años62).
Resulta evidente que el Ministerio Fiscal se ha tomado muy en serio
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, lo que
debe ser alabado. Se puede considerar que ha redefinido el contenido
y alcance del artículo 89 CP. Sorprende, sin embargo, que la circular
no indique nada en relación con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social63, que dispone que “constituirá cau-
sa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente,
que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por
una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sanciona-
do con pena privativa de libertad superior a un año64, salvo que los
antecedentes penales hubieran sido cancelados”.

61
Ibidem, p. 49.
62
Ibidem, p. 38.
63
Disponible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544.
64
El Tribunal Supremo ha entendido que lo relevante es que el tipo penal esté san-
cionado en el Código Penal con pena de un año o superior, no siendo aplicable
a aquellos delitos que se muevan en horquillas que contemplen penas inferiores
(STS –Sala de lo Contencioso– 2782/2018, de 3 de julio, disponible en http://www.
poderjudicial.es/search/openDocument/e3c935391307928d). Conviene recordar
que la propia Ley establece algunas excepciones en el artículo 57.5. Además, los
residentes de larga duración se ven protegidos también por el artículo 12 de la
Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al estatuto
delos nacionales de terceros países de larga duración. Sin embargo, el asunto
varía, y mucho, si entra en juego la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo,
relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión
de nacionales de terceros países. En estos casos, “sí procede la expulsión ‘au-
tomática’ de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 253

Este silencio es sorprendente porque el Tribunal Supremo ha es-

timado que la aplicación de este precepto es automática, al afirmar
que se trata “de una infracción objetiva en la que la valoración sub-
jetiva de los hechos determinantes de la condena penal ya fue reali-
zada por el Tribunal penal, y tal valoración –con el juego de grados,
atenuantes o conformidades– pudo dar lugar a una concreta pena
privativa de libertad inferior al año; pero tal valoración subjetiva
no le corresponde realizarla –de nuevo– a la Administración en el
momento de la imposición de la sanción de expulsión, ya que el le-
gislador sólo ha habilitado a la misma para la comprobación de que
el delito, por el que extranjero fue condenado, está sancionado, en
el Código Penal español, con una pena privativa de libertad superior
al año”65.

dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la cita-

da, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo
12 de la Directiva 2003/109/CE” (STS –Sala de lo Contencioso– 663/2019,
de 27 de febrero, disponible en http://www.poderjudicial.es/search/conteni-
dos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8689128&s-
tatsQueryId=104020599&calledfrom=searchresults&links=57.2%20
LOEX&optimize=20190312&publicinterface=true, FD 4.
65
STS – Sala de lo Contencioso 2041/2018, de 31 de mayo, disponible en
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&-
databasematch=TS&reference=8414746&statsQueryId=104021159&ca-
lledfrom=searchresults&links=57.2%20LOEX%20Y%20arraigo&optim-
ize=20180611&publicinterface=true, FD 6. Se apoya la mayoría en que esta
norma transpone el Derecho de la Unión y por eso no admite interpretaciones
concretas en el ámbito de cada ordenamiento jurídico interno de cada Estado
miembro”.
El Magistrado Rafael Fernández Valverde cuestiona el automatismo que sus co-
legas atribuyen al artículo 57.2 LOEX, afirmando que, siendo una infracción, su
aplicación debe tomar en consideración la conducta personal del afectado y el
principio de proporcionalidad (en la extensión temporal de la medida). Y apoya
su idea en el criterio sistemático del precepto legal, en la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional [SSTC 236/2007, de 7 de noviembre; 186/2013/7, de 4 de
noviembre –deber de ponderar sobre los efectos de la expulsión sobre la convi-
vencia familiar– y 131/2016, de 18 de julio, en la que se afirma que la “pondera-
ción de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la
norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho
fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los
contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE (STC 46/2014, FJ 7), una pluralidad
de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica
de la familia (art. 39.1 CE) en relación con el mandato del art. 10.2 CE, así
254 Francisco Javier Matia Portilla

Conviene recordar, sin embargo, que el Tribunal Europeo de De-

rechos Humanos se ha opuesto a esta interpretación, al señalar que
“no puede aceptar el argumento del Gobierno [español] de que la
ponderación entre el derecho al respeto a la vida privada y familiar y
el respeto del orden público ya ha sido realizada por el legislador con
la aprobación del artículo 57.2 de la LOEx, que prevé una medida de
expulsión en caso de condena penal por un delito intencional punible
con pena de prisión superior a un año. A este respecto, el TEDH re-
cuerda que la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida por
el extranjero es sólo uno de los criterios que deben ser ponderados
por las autoridades nacionales al valorar la necesidad de una orden
de expulsión con respecto a los derechos protegidos por el artículo 8
del Convenio”66.

como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20de noviembre de

1989 sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE,
el órgano judicial debió ponderar las ‘circunstancias de cada supuesto’ y ‘tener
en cuenta la gravedad de los hechos’, sin que pudiera ampararse, como hizo,
en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación (STC 46/2014, FJ7)”) y
normativa de la Unión Europea (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de
noviembre de 2003, que aprueba el Estatuto de los nacionales de terceros países
residentes de larga duración; Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al
reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales
de terceros países; y el artículo 28.1 de la Directiva 38/2004, de 29 de abril, so-
bre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias
a residir libremente en el territorio de los Estados miembros].
El Magistrado José Juan Suay Rincón emite otro voto particular, en el que, par-
tiendo de la idea de que el artículo 57.2 LOEX regula “una consecuencia aso-
ciada a la realización de una infracción penal, a su imposición no le puede ser
ajena el juicio de proporcionalidad que, si bien pudiera resultar exigible en vía
de principio, ya de entrada, a todo acto de gravamen, con mayor dificultad aún
cabe eludir su toma en consideración, precisamente, ante una medida como la
que nos ocupa que incide directa y gravemente sobre la propia esfera de libertad
personal de sus destinatarios y aplicable incluso a extranjeros con autorización
de residencia de larga duración” (apartado 2 in fine).
66
Sentencia (Sección Tercera) de 18 de diciembre de 2018 Saber y Boughassal c.
España, cit., § 48.
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 255

5.  LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS Y EL DERECHO

DE LOS MENORES A NO SER SEPARADOS DE SUS
PADRES EN LA UNIÓN EUROPEA
La Unión Europea incide en la materia objeto de nuestro estudio
a través de la emisión de diversas directivas que imponen límites a la
actuación del Estado en materia de extranjería. Y lógicamente, el Tri-
bunal de Justicia de la Unión Europea se ha encargado de delimitar el
alcance de dichas restricciones que vinculan a los Estados miembros
a través de su muy interesante jurisprudencia. Ambos extremos serán
examinados a continuación.

5.1. La normativa de la Unión Europea y su incidencia en el

Derecho español
Como ya se ha adelantado hay diversas normas que inciden en la
expulsión de extranjeros. Especial interés presenta hoy67 la Directiva
2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes para el
retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular68,
que dispone, en su artículo 5, bajo el título de “No devolución, interés
superior del niño, vida familiar y estado de salud”, que, al aplicar
la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en
cuenta el interés superior del niño, la vida familiar, el estado de salud
del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio

67
En el pasado debería aludirse también a la Directiva 64/221/CEE del Consejo,
de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas especiales para
los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por
razones de orden público, seguridad y salud pública, derogada por la Directiva
2004/38/CE. Conviene recordar que el Tribunal de Luxemburgo ya había esta-
blecido que la misma imponía algunos límites a la expulsión (como es que la
misma se justificara si el afectado era una amenaza real y suficientemente grave
para el orden público o que pudiera ser impugnada en sede administrativa o
judicial). Ver, en este sentido, la relevante STJUE (Sala Quinta) Orfanopoulos y
otros y Oliveri contra Land Baden-Württemberg, de 29 de abril de 2004 (asun-
tos C-482/01 y C-493/01, §§ 100 y 116).
68
Disponible en http://data.europa.eu/eli/dir/2008/115/oj. Es relevante en esta ma-
teria el Reglamento (UE) 2016/1953 establece un documento de viaje europeo
uniforme para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregu-
lar (disponible en http://data.europa.eu/eli/reg/2016/1953/oj).
256 Francisco Javier Matia Portilla

de no devolución. Y la Comisión, en una relevante Recomendación69,

aconseja a las autoridades nacionales que “lleven a cabo una evalua-
ción del interés superior del menor de forma sistemática sobre la base
de un enfoque pluridisciplinar”70.
También es relevante el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE
del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al estatuto delos nacionales
de terceros países de larga duración71, titulado protección contra la
expulsión. En su primer subapartado dispone que los Estados miem-
bros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un
residente de larga duración cuando represente una amenaza real y su-
ficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Y en
el tercero exige que la decisión se pondere tomando en consideración
la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona im-
plicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia y
los vínculos con el país de residencia o la ausencia de ellos con el país
de origen. Vemos que esta normativa es perfectamente compatible con
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, ló-
gicamente, ha empapado nuestro ordenamiento jurídico. El artículo
57.5.b LOEX, que traspone la directiva en nuestro país, dispone que,
“antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga
duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia
en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el
interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el
país al que va a ser expulsado”72.

69
Recomendación (UE) 2017/432 de la Comisión, de 7 de marzo de 2017, sobre
la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la Directiva
2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, disponible en http://data.
europa.eu/eli/reco/2017/432/oj.
70
§ 13.d. Debe llamarse la atención de que la Comisión olvida que la vida familiar
se puede ver afectada también cuando se expulsa a personas mayores de edad,
como ha quedado acreditado en el examen de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
71
Texto consolidado disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/
TXT/HTML/?uri=CELEX:02003L0109-20110520&from=EN.
72
Ya hemos indicado que el Tribunal Supremo español ha señalado que “sí procede
la expulsión ‘automática’ de extranjeros residentes de larga duración condenados
por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de
la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artí-
culo 12 de la Directiva 2003/109/CE” (STS –Sala de lo Contencioso– 663/2019,
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 257

Asimismo debemos contar con lo previsto en el artículo 28 (pro-

tección contra la expulsión) de la Directiva 2004/38/CE del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al
derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus
familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros73. Este precepto dispone, en su primer apartado, que “an-
tes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de
orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida
deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia
del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación
familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado
miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de
origen”.
Incide también en esta materia la Directiva 2001/40/CE, de 28 de
mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia
de expulsión de nacionales de terceros países74, que impone a los Es-
tados miembros que la apliquen “respetando los Derechos Humanos
y las Libertades Fundamentales” (artículo 3.2).

de 27 de febrero, disponible en http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.

action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8689128&stats
QueryId=104020599&calledfrom=searchresults&links=57.2%20LOEX&opti
mize=20190312&publicinterface=true, FD 4.
73
Ver https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=LEGISSUM:l33152.
La versión consolidada de esta Directiva puede ser consultada en https://eur-lex.
europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:02004L0038-20110616
&from=ES. Este precepto ha sido transpuesto en el artículo 15 del Real Decre-
to 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en
España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros
Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, disponible en
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2007-4184.
74
Disponible en http://data.europa.eu/eli/dir/2001/40/oj. Ha sido transpuesta al
Derecho español en el artículo 64.3 LOEX, incorporado mediante la Ley Or-
gánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley orgánica 4/2000,
de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre;
de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la Ley 3/1991, de 10
de enero, de Competencia Desleal (disponible en https://www.boe.es/buscar/doc.
php?id=BOE-A-2003-21187).
258 Francisco Javier Matia Portilla

Completa este recorrido una alusión contenida en la Recomenda-

ción (UE) 2017/2338 de la Comisión, de 16 de noviembre de 2017,
por la que se establece un «Manual de Retorno» común destinado a
ser utilizado por las autoridades competentes de los Estados miem-
bros75. Se indica que los Estados disponen de la “facultad de decidir
suspender temporalmente la ejecución de una resolución [de retor-
no] en casos concretos, cuando lo consideren necesario por otros
motivos (por ejemplo, vida familiar, salud o el interés superior del
menor)”76.
Puede afirmarse, a la vista de este breve recorrido histórico, que el
Derecho de la Unión Europea es compatible con la jurisprudencia del
Tribunal de Estrasburgo que hemos examinado en líneas anteriores.
Y esta percepción se confirma si se examina, de forma sintética, la
jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo.

5.2. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea
Aunque las normas de la Unión que se han resumido en el aparta-
do anterior son más tibias que la jurisprudencia reseñada del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en líneas anteriores, es de justicia
señalar que el Tribunal de Luxemburgo ha reafirmado la vigencia de
los derechos fundamentales a la vida privada y la vida familiar en su
jurisprudencia.
Centraremos nuestra mirada en algunas Sentencias relacionadas,
en primer lugar, con la eventual incidencia de la expulsión de personas
en sus derechos a la vida privada y familiar, para examinar después,
en segundo lugar, otras más directamente relacionadas con el derecho
de los menores a no ser separados de sus ascendientes.

75
Disponible en http://data.europa.eu/eli/reco/2017/2338/oj.
76
§ 1.2.4. in fine. Con carácter general, “la Comisión recomienda que se conceda
un efecto suspensivo automático a los recursos interpuestos contra una decisión
de retorno solo en los casos obligatorios citados, para encontrar el justo equili-
brio entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de garantizar la
eficacia de los procedimientos de retorno”. No se comprende muy bien cómo se
garantiza la tutela judicial efectiva si el amparo se obtiene cuando el afectado ya
ha sido expulsado.
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 259

Así, interesa recordar, en primer lugar, la Sentencia López Pastuza-

no77, que atañe a nuestro país, en relación con residentes extracomu-
nitarios de larga duración (Directiva 2003/109/CE). El afectado, de
nacionalidad colombiana, obtuvo un permiso de residencia de larga
duración en 2013. Seis meses más tarde fue condenado a dos penas
de prisión de doce y tres meses de prisión, respectivamente. La Dele-
gación del Gobierno acuerda el 29 de junio de 2015 su expulsión y
prohibición de no entrar en suelo nacional en cinco años. Cuando el
afectado interpone recurso judicial, el Juzgado de lo Contencioso-Ad-
ministrativo 1 de Pamplona decide plantear una cuestión prejudicial
ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El Juzgado explica
que existen dos modalidades de expulsión administrativa según que
tengan su origen en la comisión de infracciones administrativas (art.
57.1 LOEX) o en ser condenado por conducta dolosa a pena priva-
tiva de libertad superior a un año (art. 57.2 LOEX). Señala también
que la doctrina mayoritaria de los tribunales superiores de justicia
es que las restricciones a la sanción de expulsión, previstas en el ar-
tículo 57.5 LOEX, que incluyen algunas específicamente dirigidas a
los residentes de larga duración, solamente son aplicables cuando el
origen del expediente se debe a infracciones administrativas y no a la
comisión de ilícitos penales, como es el caso. La duda que traslada
al Tribunal de Luxemburgo es si este entendimiento de la legislación
española se compadece con el artículo 12 de la Directiva 2003/109,
que ha sido examinada en líneas anteriores.
El Tribunal de Justicia recuerda que la Directiva “dispone que, an-
tes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga
duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración la
duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona impli-
cada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia y
los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el
país de origen. Por lo tanto, es indiferente que tal medida haya sido
acordada como sanción administrativa o que sea consecuencia de una

77
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Octava) de 7 de diciembre de 2017,
recaída en el asunto Wilber López Pastuzano contra Delegación del Gobierno
en Navarra (asunto C-636/16), disponible en http://curia.europa.eu/juris/liste.
jsf?language=es&num=C-636/16.
260 Francisco Javier Matia Portilla

condena penal”78. Recuerda que “tal medida no puede adoptarse de

un modo automático a raíz de una condena penal”79. En resumen, se
impone “la aplicación de los requisitos de protección contra la expul-
sión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración
respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que
sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma”80.
También resulta de interés el caso Nural Ziebell81, en la que el Tri-
bunal recuerda que la expulsión de un turco (que cumple los requisi-
tos exigidos en la Decisión 1/80 para residir en suelo alemán), y al que
el Tribunal considera aplicable el artículo 12 de la Directiva 2003/109
por no existir otra norma más cercana al supuesto de hecho82, por
razones de orden o de seguridad públicos, conoce límites. En efec-
to la expulsión “sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración
caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes,
se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en
cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente
grave para un interés fundamental de la sociedad. Al llevar a cabo esa
valoración, tales autoridades están obligadas, además, a velar por el
respeto tanto del principio de proporcionalidad como de los derechos
fundamentales del interesado y, en particular, del derecho al respeto
de su vida privada y familiar”83.

78
Ibidem, § 26.
79
Ibidem, § 27, que trae a colación la Sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell
(C‑371/08, EU:C:2011:809), apartados 82 y 83.
80
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Octava) de 7 de diciembre de 2017, re-
caída en el asunto Wilber López Pastuzano, cit., § 29.
81
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 8 de diciembre de 2011, en
el asunto C‑371/08, en el procedimiento prejudicial que tiene su origen en Nural
Ziebell y Land Baden-Württemberg, disponible en http://curia.europa.eu/juris/
document/document.jsf?text=&docid=116127&pageIndex=0&doclang=es&-
mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=35863.
82
Ibidem, § 79.
83
Ibidem, § 82. Se remite el Tribunal, en este punto, a la STJUE de 22 de diciembre de
2010, Bozkurt (C303/08, ECLI:EU:C:2010:800), disponible en http://curia.europa.
eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=1B8D010EC03E5FB2451D66819599A-
C34?text=&docid=83448&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=firs-
t&part=1&cid=9101650, §§ 57 y 60, y jurisprudencia allí citada.
Por otra parte, se hacen dos consideraciones suplementarias en la Sentencia Nu-
ral Ziebell que conviene retener. La primera es para señalar que las medidas
sobre el afectado “no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 261

Incluso la expulsión inmediata (o la concesión de un plazo menor

de siete días para que se produzca la salida voluntaria) de un extran-
jero en situación irregular no puede vincularse con el hecho de que
sea sospechoso de haber cometido un acto tipificado como delito con-
forme al Derecho nacional o por haber sido condenado penalmente
por tal acto84. La alusión de la existencia de un riesgo para el orden
público requiere un plus argumental, que tome en consideración otros
factores, como son “la gravedad del acto, el tiempo transcurrido des-
de su comisión o la circunstancia de que dicho nacional se disponía a
abandonar el territorio de ese Estado miembro cuando fue detenido
por las autoridades nacionales”85.
De esta jurisprudencia se deduce que la expulsión de un extranjero
debe respetar los derechos a su vida privada y familiar y ser pondera-
da a la vista de criterios similares a los manejados por el Tribunal de
Estrasburgo.
Esta necesidad es, si cabe, más imperiosa cuando existen meno-
res de por medio. Especial interés presenta en esta investigación la
Sentencia recaída en el asunto C‑86/1286, porque en ella se cuestiona
si resulta legítimo denegar a un nacional de un Estado tercero, que
asume en solitario el cuidado de sus hijos de corta edad, ciudadanos
de la Unión, la residencia en el Estado miembro en el que éstos viven

condena penal o con una finalidad de prevención general para disuadir a otros
extranjeros de que cometan infracciones” (§ 83). La segunda es que la decisión
de si la persona constituye una amenaza concreta debe realizarse no solamente
en la decisión judicial que impone la condena, sino también tomando en consi-
deración “los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades com-
petentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de
la amenaza que constituiría” (§ 84).
84
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera), de 11 de junio de 2015, Z. Zh.
Y Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie, y entre Staatssecretaris voor Vei-
ligheid en Justitie e I. O (asunto C-554/13), disponible en http://curia.europa.
eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=164962&pageIndex=0&doclan-
g=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=50057, § 54.
85
§ 65.
86
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda), de 10 de octubre de 2013,
Adzo Domenyo Alokpa y otros contra Ministre du Travail, de l’Emploi et de
l’Immigration (asunto C‑86/12), disponible en http://curia.europa.eu/juris/do-
cument/document.jsf?text=&docid=142826&pageIndex=0&doclang=es&mo-
de=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=47231.
262 Francisco Javier Matia Portilla

con él desde su nacimiento. La respuesta del Tribunal es contundente,

al afirmar, en relación con la Directiva 2004/38/CE, que “la negativa
a permitir que el progenitor, nacional de un Estado miembro o de un
Estado tercero, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano
de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro
de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del
menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un niño
de corta edad implica necesariamente que el niño tenga derecho a ser
acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y,
por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro
de acogida durante su estancia en éste”87.
Esta jurisprudencia se ha visto confirmada por la Sentencia de
la Gran Sala de 8 de mayo de 201888. El Tribunal considera que
“apreciar el riesgo de que el menor de que se trate, ciudadano de la
Unión, se vea obligado a abandonar el territorio de la Unión si a su
progenitor, nacional de un país tercero, se le deniega el derecho de
residencia en el Estado miembro en cuestión, corresponde al tribunal
remitente determinar, en cada uno de los litigios principales, cuál es
el progenitor que asume la guarda y custodia efectiva del menor y si
existe una relación de dependencia efectiva entre este y el progenitor
nacional de un país tercero. Al examinar estos extremos, las autorida-
des competentes deben tener en cuenta el derecho al respeto de la vida
familiar, tal como se reconoce en el artículo 7 de la Carta, que debe
interpretarse en relación con la obligación de tomar en consideración
el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2,
de la referida Carta”89.
No basta con que el otro progenitor pueda asumir por sí solo el
cuidado diario y efectivo del menor, sino que resulta obligado pon-

87
Ibidem, § 28.
88
Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 8 de mayo de 2018, K.A.,
M.Z., M.J., N.N.N., O.I.O., R.I., B.A., y Belgische Staat (asunto C‑82/16),
disponible en http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&doci-
d=201821&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&-
cid=51023.
89
Ibidem, § 71. El Tribunal se apoya en la STJUE de 10 de mayo de 2017, Chá-
vez-Vílchez y otros (C‑133/15, EU:C:2017:354), disponible en http://curia.euro-
pa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=190502&pageIndex=0&do-
clang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=9102954, § 70.
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 263

derar otros factores (edad y desarrollo físico y emocional, intensidad

de su relación con el progenitor afectado, y, en última instancia su
interés superior) para determinar si existe, o no, una relación de de-
pendencia entre ambos90. Especial interés presenta el dato de que am-
bos convivan (aunque este dato no “llegue a constituir una condición
necesaria”91).
El Tribunal de Luxemburgo ha asumido la idea, adelantada por el
Tribunal de Estrasburgo92, de que lo relevante no es tanto que exista
una filiación biológica o jurídica entre el menor y el adulto93, sino
que pueda acreditarse la existencia de una vida familiar efectiva con
implicaciones afectivas y/o de dependencia. En definitiva, no se puede
expulsar a un nacional de un tercer país y prohibir su regreso “sin
tener en cuenta los datos de su vida familiar y, en particular, el interés
de su hijo menor”94.
Podemos concluir, a la vista de las resoluciones examinadas en
líneas anteriores, que la existencia de un derecho efectivo a la vida

90
Ver Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 8 de mayo de 2018, K.A.,
M.Z., M.J., N.N.N., O.I.O., R.I., B.A., y Belgische Staat, cit., § 72.
91
Ibidem, § 73.
92
Y es que “la existencia o ausencia de vida familiar se trata sobre todo de una
cuestión de hecho, que depende de la existencia de vínculos personales estrechos
(Marckx c. Bélgica, 13 de junio de 1979, § 31, serie A nº 31 y K. y T. contra
Finlandia, citada, § 150). La noción de familia prevista por el artículo 8 atañe a
las relaciones fundadas sobre el matrimonio y también otros vínculos familiares
de facto cuando las partes cohabitan fuera de todo vínculo conyugal o cuando
otros factores demuestran que la relación presenta suficiente constancia (Kroon
y otros contra Países Bajos, 27 de octubre de 1994, § 30, serie A nº 297-C, Jo-
hnson y otros c. Irlanda, 18 de diciembre de 10985, § 55, serie A nº 112, Keegan
c. Irlanda, 26 de mayo de 1994, § 44, serie A nº 290, y X., Y. y Z. contra Reino
Unido, 22 de abril de 1997, § 36, Repertorio 1997-II)” [Sentencia (Gran Sala)
Paradiso y Campanelli c. Italia, de 24 de enero de 2017, demanda 25358-12,
disponible en http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-170867, § 140].
93
Y es que “la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre
el ciudadano de la Unión menor de edad y su progenitor, nacional de un tercer
país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20 TFUE a
dicho progenitor de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado
miembro del que el hijo menor sea nacional” (Sentencia del Tribunal de Justicia
(Gran Sala), de 8 de mayo de 2018, K.A., M.Z., M.J., N.N.N., O.I.O., R.I., B.A.,
y Belgische Staat, cit., § 75).
94
Ibidem, § 107.
264 Francisco Javier Matia Portilla

familiar puede condicionar la expulsión de extranjeros que se encuen-

tren en situación irregular. Y que el Tribunal de Luxemburgo ha reco-
nocido, en consonancia con la jurisprudencia dictada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, que los menores tienen un derecho
fundamental a no ser separados de sus progenitores cuando exista,
entre ellos, una fáctica vida familiar.
Dado que el Derecho de la Unión goza de aplicación preferente so-
bre las normas internas, resulta evidente que, cuando se aplica Dere-
cho de la Unión, este derecho subjetivo de los menores debe ser respe-
tado. Pero también cuando no entra en juego el Derecho de la Unión,
puesto que España debe respetar siempre y en todo caso los derechos
recogidos en los Tratados internacionales suscritos en esta materia.
De un lado, en el artículo 9 CDN, que ha sido analizado en el segun-
do epígrafe del presente estudio. De otro, en el artículo 8 CEDH, que
ha sido igualmente examinado en el apartado cuarto de este mismo
escrito. Y en este último caso debe tomarse en especial consideración
a la jurisprudencia dictada en esta materia por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, máximo intérprete del Convenio.
Sería razonable que esta jurisprudencia empapara nuestro siste-
ma interno de derechos constitucionales, si ello resulta posible. No lo
cree así nuestro Tribunal Constitucional. Conviene recordar cuál ha
sido su posición en la materia, y someterla, posteriormente, a examen
crítico.

6.  LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

COMO PUNTO DE CONTRASTE
Hemos visto en líneas anteriores que hay derechos humanos, como
son la vida privada y la vida familiar o el derecho de los menores a
no ser separados de los progenitores que cuidan de ellos, que pueden
condicionar, y mucho, la política de extranjería de nuestro Gobierno.
La clásica idea de que el Estado tiene plena soberanía para acordar la
expulsión de un extranjero hoy debe ser matizada seriamente, ya que
tal medida debe ser compatible con los citados derechos.
Conviene hacer, notar, sin embargo, que ninguno de los derechos
humanos se incluye, como derecho fundamental, en nuestra Consti-
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 265

tución. Esta es la opinión del Tribunal Constitucional, que vamos a

analizar con detalle en el presente epígrafe. Pretendemos examinar,
en particular, la limitada influencia que la jurisprudencia de los Tri-
bunales de Estrasburgo y Luxemburgo ha tenido sobre nuestro alto
Tribunal.
A efectos expositivos, convendría abordar, separadamente, el estu-
dio de la jurisprudencia constitucional relacionada con la expulsión
administrativa, para pasar después a la relacionada con la aplicación
del citado artículo 89 CP, que permite hoy sustituir una condena de
prisión impuesta a un extranjero por su expulsión del territorio na-
cional y la prohibición de regresar al mismo durante un periodo de
tiempo. Finalmente, examinaremos la jurisprudencia que puede com-
prometer el derecho del menor a no ser separado de sus progenitores.

6.1.  La expulsión administrativa de extranjeros

El Tribunal Constitucional ha señalado de forma reiterada que “la
orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa compe-
tente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como
tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranje-
ría, por imperativo del art. 25.1 CE (SSTC 94/1993, de 22 de mar-
zo, y 116/1993, de 29 de marzo) y respetar el derecho de defensa,
dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión (STC
242/1994, de 20 de julio), al igual que sucede con la medida judicial
de internamiento preventivo previo a la expulsión (SSTC 140/1990,
de 20 de septiembre, 96/1995, de 19 de junio, y 182/1996, de 12 de
noviembre)”95.

95
STC 24/2000/3, de 31 de enero. En esta Sentencia se entiende que la intervención
del juez penal que autoriza la tramitación gubernativa de la expulsión cuando
el sujeto afectado está encartado por la presunta comisión de delitos menos
graves “debe velar prima facie por los derechos del extranjero, revisando, aun-
que de manera provisional, el presupuesto material que justifica la actuación
administrativa para la que se pide su intervención (SSTC 12/1994, de 17 de
enero, 21/1996, de 12 de febrero, 66/1996, de 16 de abril, y 174/1999, de 27 de
septiembre)” (FJ 4 in fine), con independencia de que el control pleno de la de-
cisión de expulsión corresponda a los órganos jurisdiccionales contenciosos-ad-
ministrativos.
266 Francisco Javier Matia Portilla

Por otra parte, el Tribunal Constitucional avala que se pueda de-

cretar la expulsión de un extranjero que ha sido condenado por la
comisión de un delito, dado que ambas medidas responden a razones
distintas: “la pena se impone en el marco de la política criminal del
Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acorda-
da en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que
atienden a intereses públicos netamente diferentes”96.
Especial interés presenta, en este apartado, la STC 131/2016, de
18 de julio, dado que el recurrente impugna su expulsión (prevista en
el artículo 57.2 LOEX), por no tomar en consideración la jurispru-
dencia vertida por los Tribunales de Estrasburgo y de Luxemburgo, y
apoyarse exclusivamente en el interés público para avalar la medida,
sin ponderar si ésta se justifica en la existencia de una amenaza “real
y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental en la so-
ciedad” y sin evaluar su situación familiar.
Esta última cuestión ya había sido previamente invocada ante el
alto Tribunal por otro recurrente, al que se le denegó la renovación
del permiso de trabajo y residencia en España, sin valorar sus circuns-
tancias personales (convivir con dos hijos menores que dependen de
él, siendo uno de ellos ciudadano español). En la STC 46/2014/7, de 7
de abril, se considera que los órganos judiciales han vulnerado el dere-
cho a la tutela judicial efectiva al no ponderar circunstancias relativas,
“primeramente, a su propio esfuerzo de integración y arraigo, toda
vez que el recurrente carecía de otros antecedentes penales distintos
de los ya expuestos y tenía además un contrato de trabajo indefinido;
y en segundo lugar, al arraigo familiar (la madre del recurrente reside
en Valencia con una autorización de residencia permanente), y que
atañen, en fin, a dos menores (uno de los cuales es español, ambos
son de corta edad, pues nacieron en 2002 y 2003, por lo que tenían
5 y 6 años en el momento de la solicitud, y están parcialmente bajo
su custodia, dependiendo además económicamente de su pensión de
alimentos)”. Afirma el Tribunal, con carácter general, que “la Admi-
nistración, o los órganos judiciales en vía de recurso, al estar en juego
el derecho a la intimidad familiar (art. 18 CE), junto al de protección

96
STC 236/2007/14, de 7 de noviembre, que se remite al ATC 331/1997/6, de 3 de
octubre.
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 267

social, económica y jurídica de la familia (art. 39 CE) en relación al

mandato del art. 10.2 CE, así como el art. 3.1 de la Convención de las
Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño,
debieron ponderar las ‘circunstancias de cada supuesto’ y ‘tener en
cuenta la gravedad de los hechos’, sin que pudiera ampararse, como
hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación” (FJ 6).
Es sorprendente que el Tribunal no examine si la ausencia de mo-
tivación sobre la intimidad familiar puede comprometer el derecho
fundamental recogido en el artículo 18.1 CE97.
Volviendo al examen de la STC 131/2016/5, de 18 de julio, el Tri-
bunal Constitucional considera que se vulnera el derecho a la tutela
judicial efectiva porque “no se han tenido en cuenta [por parte de

97
Y es que a este caso le es aplicable el canon de motivación reforzada que los tri-
bunales deben realizar cuando están en juego los derechos fundamentales o los
valores superiores del ordenamiento jurídico. En efecto, “hay que recordar que,
como hemos manifestado en numerosas ocasiones, cuando lo que está en juego
son los valores superiores del ordenamiento constitucional, [….] la motivación
exigible a cualquier resolución judicial no se reduce a la mera expresión de las
razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales
fundamentadores de la decisión, sino que el derecho a la tutela judicial efectiva
sin indefensión exige motivaciones concordantes con los supuestos en los que la
Constitución permite la afectación de ese valor superior. Así, lo advierte la STC
74/2007, de 16 de abril, FJ 3, en un caso análogo, pero también en muchas otras
(SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3, 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 43/2008,
de 10 de marzo, FJ 4, y 226/2015, de 2 de noviembre, FJ 4): ‘Aun cuando hemos
afirmado que esta exigencia de que las resoluciones judiciales contengan una
fundamentación en Derecho no incluye un pretendido derecho al acierto judicial
en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, hemos
matizado tal afirmación cuando con ellas se afecte al contenido de otros dere-
chos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC 256/2000, de
30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2), como ocurre en el presente
caso. [….] Las decisiones judiciales como las que aquí se recurren deben estar
especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen,
sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través
del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando
se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en jue-
go el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto
derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación
sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la decla-
ración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles (SSTC 10/2001, de 29
de enero, FJ 5; 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3; 142/2004, de 13 de septiembre,
FJ 3, y 196/2005, de 18 de julio, FJ 3)’” (STC 81/2018/3, de 16 de julio).
268 Francisco Javier Matia Portilla

la Administración] las alegaciones que formuló en el procedimiento

administrativo acerca de sus circunstancias personales y de arraigo,
en particular, el tiempo de residencia en España del interesado, los
vínculos con nuestro país, la inexistencia de antecedentes en España,
el hecho de que en el momento en que se dictó la resolución tenía dos
hijos escolarizados en un colegio público de Gandía, y que tenía un
negocio propio desde 2008. Esas circunstancias se pusieron de mani-
fiesto a la Administración en escrito datado el 7 de octubre de 2011,
al que acompañaba copia del libro de familia, permiso de residencia
de su esposa e hijos, tarjeta censal de autónomo, copia de la declara-
ción del impuesto sobre la renta, y también permiso de residencia. Y
añadía que tenía cuenta bancaria abierta para atender a sus necesida-
des y a la sanción que se le pudiera imponer, manifestando también
que no constaba en el expediente ningún documento en relación con
la condena en Bélgica, ni si había sido cancelada o no (según ha acre-
ditado el actor ante este Tribunal, por medio de certificación oficial
de la correspondiente oficina belga, a agosto de 2014 carece de ante-
cedentes penales en Bélgica)”. Existe, a juicio del Tribunal, “una clara
negativa de la Administración a valorar las circunstancias alegadas
por el actor, ya que se limita a rechazar las alegaciones mediante fór-
mulas estereotipadas, en lugar de llevar a cabo una motivación más
detallada y apegada al caso, en la que se ponderaran de manera cons-
titucionalmente adecuada los derechos en juego y las circunstancias
personales y familiares del actor”. Tal lesión no solamente no ha sido
reparada en sede judicial, sino que el Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana ha ahondado en ella, al entender que
la expulsión administrativa (artículo 57.2 LOEX) no es una sanción,
por lo que no cabe valorar las circunstancias personales del autor ni
su arraigo por no ser de aplicación lo previsto en los artículos 57.5 y
55.3 del mismo cuerpo normativo (FJ 6). El Tribunal considera que
estando en juego “una pluralidad de intereses constitucionales como
el de protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1
CE) en relación con el mandato del art. 10.2 CE, así como el art.
3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de
1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art.
39.4 CE, el órgano judicial debió ponderar las ‘circunstancias de cada
supuesto’ y ‘tener en cuenta la gravedad de los hechos’, sin que pu-
diera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 269

ponderación (STC 46/2014, FJ 7)”. Constada tal lesión del derecho

a la tutela judicial efectiva, resulta innecesario determinar si también
cabría anudar la misma al desconocimiento del Derecho de la Unión
y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(FJ 7).
A la vista de este esquemático resumen de la jurisprudencia del
Alto Tribunal, podemos concluir que el Tribunal estima que la im-
pugnación de una medida administrativa de expulsión exige una mo-
tivación reforzada por parte de la Administración y de la autoridad
judicial al poder comprometerse la protección de la familia (artículo
39.1 CE) y de los menores (artículo 39.4 CE).

6.2. La jurisprudencia constitucional sobre el artículo 89 (sin

menores de por medio)
Se ha señalado con anterioridad que el articulo 89 CP tiene su
precedente en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985. Y en rela-
ción con este precepto, el Tribunal Constitucional ha señalado, con
carácter general, que “no se concibe como modalidad de ejercicio del
ius puniendi del Estado frente a un hecho legalmente tipificado como
delito, sino como medida frente a una conducta incorrecta del extran-
jero que el Estado en el que legalmente reside puede imponerle en el
marco de una política criminal, vinculada a una política de extranje-
ría, que a aquél incumbe legítimamente diseñar”. Ha precisado en la
misma Sentencia que “no se trata de una pena, pero indiscutiblemente
puede llegar a ser, de no aceptarse por el afectado, una medida restric-
tiva de los derechos de los extranjeros que se encuentran residiendo
legítimamente en España, en este caso, del derecho de permanecer en
nuestro país, cuya relevancia constitucional se ha afirmado en la ju-
risprudencia de este Tribunal”98. Ha entendido, en todo caso, que las

98
STC 242/1994/2, de 20 de julio. En esta Sentencia, con invocación expresa de los
artículos 12 y 13 PIDCP (FJ 5), se concluye que se ha vulnerado el derecho a la
tutela judicial sin indefensión del recurrente por no haber celebrado la audiencia
prevista en el artículo 21.2 en el que pudiera “formular alegaciones sobre la
posibilidad de sustituir el cumplimiento de la pena privativa de libertad prevista
por la expulsión del territorio nacional, a efectos de que el órgano judicial pueda
efectuar la ponderación de valores en juego que es también presupuesto mismo
270 Francisco Javier Matia Portilla

resoluciones que resuelven sobre tal cuestión deben ser motivadas99,

dado que está en juego la libertad personal.
Ya se ha señalado que el artículo 89 CP ha posibilitado u obligado,
en sus distintas formulaciones históricas, a que el órgano judicial pue-
da sustituir la pena de prisión impuesta a un extranjero en situación
irregular (en la versión actual, a ciudadanos extranjeros), por una
pena de expulsión del territorio nacional y prohibición de reingreso
durante algunos años. También se ha indicado que este precepto es
polémico porque puede comprometer el derecho a la vida familiar.
El Tribunal Constitucional ha realizado un cierto control sobre
la aplicación del citado precepto legal, si bien se ha centrado más en
el derecho a la tutela judicial efectiva que en su eventual incidencia
en derechos fundamentales sustantivos. Así, por ejemplo, en el ATC
106/1997/3, de 17 de abril, afirma que la decisión judicial, entonces
discrecional, de acordar o no acordar la expulsión del condenado de
acuerdo con lo previsto en el artículo 89.2 CP debe ser motivada100.

de la legitimidad de la expulsión desde la perspectiva de los preceptos constitu-

cionales, internacionales y de mera legalidad” (FJ 7).
Por otra parte, el condenado no tiene derecho a que el órgano judicial acuerde la
sustitución de la pena de cárcel por la expulsión: “no cabe, en efecto, hablar de
un derecho fundamental a la aplicación de la sustitución de la pena por expul-
sión prevista en el art. 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985, sino que se trata de una
medida que, además del cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en
la Ley (condena por delito menos grave, aseguramiento de las responsabilidades
civiles), exige una valoración del Juez, dada su configuración legal, que ha de
realizar una ponderada interpretación del conjunto del ordenamiento y de los
valores defendidos en la Constitución, y que, ni está obligado a otorgarla, ni su-
jeto a una interpretación favorable en virtud, exclusivamente, del principio pro
libertate” (ATC 33/1997/3, de 10 de febrero).
99
No cumple este requisito la providencia que se limita a señalar que “visto el
dictamen desfavorable del Ministerio Fiscal y de conformidad con el mismo, no
ha lugar a la expulsión del país solicitada por Kenneth Ronalt Gemert en sustitu-
ción de la pena impuesta”. No puede aceptarse una motivación por remisión (en
sí mismo cuestionable) porque tampoco hay motivación en el citado dictamen
(“El Fiscal se opone a lo solicitado”) (STC 203/1997/5, de 25 de noviembre).
100
Ver, en el plano doctrinal, Izquierdo Escudero, Francisco Javier: “Naturaleza
jurídica de la sustitución prevista en el artículo 89 del Código Penal: comentario
al auto del Tribunal Constitucional 106/1997 de 17 de abril”. La Ley: Revista
jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía 1997\5, pp. 1861 ss.
En otra relevante resolución, el Tribunal señalará que “el extranjero cuya expul-
sión no haya podido realizarse en el plazo máximo legal establecido tiene acceso,
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 271

También es interesante la STC 15/2005/5, de 31 de enero. Aunque

lo que se cuestiona en ella es si la providencia que deniega la preten-
sión del recurrente, con apoyo a lo indicado por el Ministerio Fiscal,
vulnera, o no el derecho a obtener una resolución judicial motivada, y
el Tribunal Constitucional entiende que no, se realiza alguna afirma-
ción añadida que interesa a los fines del presente estudio. Y es que la
Sala Segunda parece avalar la afirmación del Ministerio Fiscal de que
“la política criminal se ha plasmado en una opción legislativa por la
expulsión obligatoria”, sobre cuya corrección declara que no puede
pronunciarse. Este asunto tiene lugar, en efecto, cuando la aplicación
del artículo 89 CP es imperativa. Y tal carácter sí que puede resultar
lesivo en sí mismo considerado, como han entendido los Tribunales
europeos arriba examinados, ya que obvia todo control judicial de la
medida que no sea puramente formal. De hecho, el propio Tribunal
Constitucional ha afirmado posteriormente que el artículo 89.1 CP
“es susceptible de una evidente interpretación conforme a la Consti-
tución, generalizada en la práctica judicial y en la doctrina” 101. Con
invocación de otras resoluciones previas102, el Tribunal Constitucio-
nal recuerda que resulta preciso “para efectuar una correcta ponde-
ración de los intereses y derechos en juego” “dar audiencia al penado
(aunque la redacción previa a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010
no la recogiera) para valorar de manera correcta las concretas cir-
cunstancias del penado, laborales, arraigo y situación familiar”. En
línea con lo señalado, estimará en la posterior STC 113/2018/5, de
29 de octubre que se vulnera el derecho de defensa de otro recurrente
recordando la necesidad de “abrir un nuevo trámite de alegaciones en

en la medida en que reúna los requisitos legalmente exigidos para ello en los arts.
80, 87 y 88 CP, a la posible suspensión de la ejecución de la pena privativa de
libertad que le haya sido impuesta, o a su sustitución por otras menos gravosas,
en las mismas condiciones que los penados de nacionalidad española y que los
penados extranjeros con residencia legal en España. En efecto, el precepto cues-
tionado establece que se procederá al cumplimiento de la pena originariamente
impuesta o del periodo de condena que restase por cumplir, en el caso en que
no pueda llevarse a efecto la expulsión de territorio nacional acordada como
sustitutiva de la pena de prisión” (ATC 132/2006/2, de 4 de abril).
101
ATC 180/2015/4, de 3 de noviembre. Ver también el ATC 467/2007, de 17 de
diciembre.
102
SSTC 242/1994/6-7, de 20 de julio; 24/2000/4, de 31 de enero, y 140/2009/6, de
15 de junio, FJ 6 y STS de 8 de julio de 2004.
272 Francisco Javier Matia Portilla

el caso de que las partes y el Ministerio Fiscal sólo se hubieran pro-

nunciado acerca de la medida de expulsión obligatoria para penas su-
periores a un año de prisión. De esta manera posibilita que el acusado
pueda ejercer su derecho constitucional de defensa sobre la concreta
forma de cumplimiento de la pena que se le va a imponer, pudiendo
alegar acerca de cualquier circunstancia que estime conveniente”.
Por otra parte, el Tribunal, en la STC 145/2006/4, de 8 de mayo,
ampara al recurrente, que se ve afectado por una orden de expulsión
cuando, habiendo cumplido más de dos años y medio de condena de
los tres impuestos en su día. La decisión judicial se considera irra-
zonable porque nadie interesó la expulsión del extranjero en situa-
ción irregular, pudiendo haberlo hecho, durante el juicio, y porque,
además, la nueva redacción del precepto penal operada por la Ley
Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, solamente contempla la sus-
titución de la pena en ejecución si la pena impuesta es superior a seis
años, lo que no es el caso103.
Al igual que ocurría con la jurisprudencia relacionada con la ex-
pulsión administrativa de extranjeros, parece que la aproximación del
Tribunal Constitucional al artículo 89 CP se ha realizado, casi siem-
pre, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva104.

103
Debe hacerse notar que el recurrente había hecho valer ante el órgano judicial
que “lleva veintiún años de residencia y empadronado en Madrid, que está ca-
sado con una mujer de nacionalidad española y que tiene una hija, también es-
pañola, de diecisiete años”, y que, además, “tiene un buen comportamiento en el
centro penitenciario”, y que éste se limita a consultar si tiene residencia legal en
nuestro país. Ninguna de estas afirmaciones fue valorada por el órgano judicial,
y no se invocó ante el Tribunal Constitucional el derecho a la vida familiar del
artículo 18 CE. También se ampara a otro recurrente en la STC 110/2009/3, de
11 de mayo, porque, condenado a una pena de dos años de prisión, se sustitu-
yó ésta por la expulsión en fase de ejecución, lo que solamente era posible, en
aquél momento, para condenas superiores a seis años. En aquél momento, “la
controvertida sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del
extranjero no residente legalmente en España” debía “ser acordada en la propia
Sentencia condenatoria siempre que la pena de prisión sea inferior a seis años”.
El amparo se vincula, también en este caso, con el derecho a la tutela judicial
efectiva.
104
“La sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del te-
rritorio nacional con prohibición de regreso cuando tal sustitución está prevista
en Sentencia ex art. 89.1 del Código penal (CP) ha sido objeto de consideración
por este Tribunal. Tal es el caso de las SSTC 15/2005, de 31 de enero, 145/2006,
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 273

6.3. 
La jurisprudencia constitucional sobre el artículo 89
cuando su aplicación afecta a menores
Se ha señalado que existe, en particular, un derecho de los menores
a no ser separados de los progenitores de los que dependen afectiva
y/o económicamente. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos una expulsión de un extranjero pue-
de afectar, así, al derecho a la vida familiar.
No comparte este parecer el Tribunal Constitucional. En la muy
relevante STC 186/2013, de 4 de noviembre, se enfrenta frontalmente
con esta cuestión. Una ciudadana argentina, G.V.A., impugna ante el
Tribunal Constitucional una expulsión decretada al amparo del artí-
culo 89 que conlleva la imposibilidad de regresar durante diez años
(rebajados a cinco en sede judicial) al considerar que lesiona el dere-
cho a la intimidad familiar y las libertades de residencia y circulación
de ella misma y de su hija española que es menor de edad.
La Sala Segunda afirma que, aunque en principio no se compro-
mete la libertad de residencia y circulación de la menor (a la que no
se ha impuesto ningún límite) (FJ 4), esta sí que se ve afectada por la
expulsión de su madre (FJ 5). También se ve condicionada la convi-
vencia entre madre e hija, lo que afecta a la protección de la familia
(prevista en el artículo 39.1 CE), así como con el deber de los padres
de asistir a sus hijos (contemplado en el artículo 39.3 CE). Entiende,
en todo caso, que la menor mantendrá un relevante arraigo en España
(a través de su padre y abuelos). Algunos Magistrados discrepan de
esta posición por entender que son los progenitores “los primeros y
principales sujetos llamados a encargarse de los hijos, razón por la
cual su deber aparece constitucionalizado” (artículo 39.3 CE).
Tampoco considera la Sala Segunda vulnerado el derecho a la inti-
midad personal y familiar (artículo 18.1 CE). Aunque es conocedora

de 8 de mayo, y 110/2009, de 11 de mayo, que, no obstante, analizan esta cues-

tión desde la perspectiva de los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
CE), a la ejecución de las Sentencias y demás resoluciones judiciales firmes en sus
propios términos (art. 24.1 CE) y al principio de legalidad penal (art. 25 CE)”
(ATC 185/2011/2, de 21 de diciembre, en el que deja sin efecto la providencia
de inadmisión del recurso de amparo 3464-2009, y repone las actuaciones al
momento anterior).
274 Francisco Javier Matia Portilla

de que el Tribunal de Estrasburgo ha señalado que el disfrute por pa-

dres e hijos de su mutua compañía forma parte del derecho a la vida
privada del artículo 8.1 CEDH (STEDH Johansen, de 27 de junio de
1996) y que ello puede limitar en ocasiones la aplicación de las causas
legales de expulsión de los extranjeros (STEDH Dalia, de 19 de febre-
ro de 1988), entiende que tal contenido no está incluido en nuestra
Constitución. En efecto, como ya adelantara en la STC 236/2007,
de 7 de noviembre, el artículo 18.1 CE no contiene ni el derecho a
la vida familiar ni el derecho a la reagrupación familiar. La alusión a
la intimidad familiar recogida en dicho precepto se limita a reclamar
un ámbito reservado por el individuo para sí y para su familia (FJ 6).
La vida familiar se proyecta, en nuestro ordenamiento constitucional,
en los principios que consagran el libre desarrollo de la personalidad
(artículo 10.1), la protección social, económica y jurídica de la familia
(artículo 39.1 CE) y de los niños (artículo 39.4), que no pueden ser
tutelados a través del recurso de amparo (artículo 53.2 CE) (FJ 7).
También algunos Magistrados discrepan de esta opinión.
La recurrente recurrió esta Sentencia de amparo ante el Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos. Es probable que la jurisprudencia ante-
rior del Tribunal de Estrasburgo explique que el Reino de España haya
optado por llegar a un acuerdo amistoso con la víctima ante una even-
tual condena que le podría haber sido impuesta. El Gobierno español
reconocía la vulneración de los artículos 8 (vida familiar) y 13 (derecho
al recurso), dejaba sin efecto la expulsión y prohibición de regreso y
acordaba una indemnización de 19.104,73 euros. El Tribunal Europeo,
a la vista de dicho acuerdo, decreta el archivo de las actuaciones105.
Menor interés presenta la STC 29/2017/5, de 27 de febrero, en la
que también se impugna la expulsión de la recurrente, medida adop-
tada al amparo del artículo 89 en la redacción dada por la LO 5/2010.
La medida se adopta porque, “aunque la acusada dice tener dos hijos
con ella en España, no se ha demostrado tal extremo mediante docu-
mental alguna como tampoco que tenga trabajo, medio legal de vida
o arraigo alguno en España mediante el empadronamiento o docu-

105
ATEDH (Sección Tercera), de 17 de marzo de 2015 recaído en el asunto G.
V.A. c. España (demanda 35765-14), disponible en http://hudoc.echr.coe.int/
eng?i=001-174230.
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 275

mento similar”. El Tribunal Constitucional considera que esta moti-

vación resulta manifiestamente insuficiente a la vista de las pruebas
aportadas en el proceso106.
Esta visión restrictiva de la intimidad familiar defendida en las
SSTC 236/2007, de 7 de noviembre, y 186/2013, de 4 de noviembre,
ha sido reafirmada por el Pleno del Tribunal Constitucional en el muy
relevante ATC 40/2017, de 28 de febrero. El origen de este proceso
constitucional está en la invocación en la eventual vulneración del
derecho a la intimidad familiar que se produciría por la negativa de
aproximar a los presos al lugar de residencia de sus familias que se
apoyaría en la unidireccional jurisprudencia del Tribunal de Estras-
burgo en la materia107. Y la mayoría del Pleno se reafirma en la idea
de que “el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art.
8.1 CEDH y el derecho a la intimidad personal y familiar reconocido
en el art. 18.1 CE no son coextensos” (FJ 3).
La mayoría del Pleno considera que “el derecho a la intimidad
personal del art. 18 CE implica ‘la existencia de un ámbito propio y

106
En efecto, “la decisión judicial concernía a una institución en la que, tal como
ha reiterado el Tribunal en la jurisprudencia constitucional anteriormente ci-
tada, está en juego el derecho a la intimidad familiar (art. 18 CE), junto al de
protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39 CE) en relación al
mandato del art. 10.2 CE, así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones
Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño. En efecto, la afirma-
ción judicial de que no ha quedado demostrado documentalmente la situación
de arraigo y la existencia de medios legales de vida contrasta con la realidad in-
controvertida y no negada por las resoluciones judiciales de que se hizo efectiva
entrega, se propusieron y se admitieron como prueba en el proceso penal, al me-
nos, la fotocopia del libro de familia de la recurrente, las inscripciones literales
del Registro Civil del nacimiento de sus dos hijos menores de edad nacidos en
España y de su matrimonio en España, las tarjetas de residencia de sus hijos y
marido, y la resolución sobre reconocimiento de alta de su marido en el régimen
especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos. En ese sentido, la mera
afirmación de que no existe acreditación documental, por resultar apodíctica,
no satisface las exigencias constitucionales derivadas del art. 24.1 CE de que los
órganos judiciales especifiquen el discurso que enlaza la actividad probatoria
con el relato fáctico resultante y que este discurso permita conocer cuáles han
sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión” (FJ 5).
107
SSTEDH de 25 de julio de 2013 (asunto Khodorkovskiy y Lebedev c. Rusia), de
23 de octubre de 2014 (asunto Vintman c. Ucrania), y de 14 de enero de 2016
(asunto Rodzevillo c. Ucrania).
276 Francisco Javier Matia Portilla

reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario

—según las pautas de nuestra cultura— para mantener una calidad
mínima de la vida humana’ (STC 231/1998, de 2 de diciembre, FJ 3)”,
ámbito que igualmente alcanza a determinados aspectos de la vida de
las personas con las que se guarde una estrecha vinculación familiar”
(FJ 3.a).
Por esta razón no afectan a este derecho fundamental ni la reagru-
pación familiar de extranjeros (STC 236/2007) ni la pena de aleja-
miento prevista en el artículo 57.2 CP (que afecta al libre desarrollo
de la personalidad, STC 60/2010/8.c, de 7 de octubre). Se reitera que
la protección constitucional de la vida familiar no se encuentra en el
citado artículo 18.1 CE, sino en los artículos 10.1 (libre desarrollo de
la personalidad), 39.1 (protección social, económica y jurídica de la
familia) y 39.4 (protección de los niños) CE, preceptos que no pueden
ser invocados a través del recurso de amparo (artículo 53.2 CE). Por
estas razones se concluye que la única misión del Tribunal Constitu-
cional en esta materia es supervisar que la decisiones administrativas
y/o judiciales que se adopten sean motivadas y ponderen los intereses
en juego.

7.  LA NECESIDAD DE REVISAR EL ALCANCE

DEL DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL
Y FAMILIAR DEL ARTÍCULO 18.1 CE
En páginas anteriores se ha evidenciado que las autoridades espa-
ñolas están obligadas, en su actuación diaria, a respetar la vida privada
y familiar de los justiciables. En relación con las medidas de expul-
sión de extranjeros, se ha recordado que tanto el Convenio Europeo
de Derechos Humanos como el Derecho de la Unión impone que las
mismas ponderen su alcance a la luz de diversos criterios. Y que cuan-
do hay menores afectados, la decisión debe proteger su interés supe-
rior, y respetar, cuando proceda, su derecho a no ser separados de sus
progenitores. Estamos en presencia de un derecho subjetivo que debe
ser tutelado. Sin embargo, el Tribunal Constitucional entiende que ese
derecho subjetivo no tiene carácter constitucional (léase fundamental)
por lo que su incumplimiento solamente puede ser examinado desde
la perspectiva del derecho a obtener una resolución administrativa y/o
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 277

judicial motivada. En efecto, el Tribunal señala “que la fundamenta-

ción ‘debe entenderse lesiva desde la perspectiva constitucional desde
el momento en que hay una absoluta falta de ponderación del citado
principio’ (STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5) o que es legal y
constitucionalmente inviable una motivación y fundamentación en de-
recho ajena a este criterio (STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6), y hemos
afirmado que el interés superior del niño obliga a la autoridad judicial
a un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la reso-
lución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan
de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad
de la medida adoptada (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 6)”108.
A nuestro entender, nuestro Tribunal Constitucional yerra en esta
jurisprudencia, que ha querido subrayar y reafirmar en el citado ATC
40/2017. Creemos que la construcción que hace hoy del derecho fun-
damental a la intimidad familiar carece de coherencia interna y que
debería evolucionar hacia una clara aproximación, sino identifica-
ción, entre intimidad familiar y vida familiar.
¿Por qué se afirma que la construcción actual de la intimidad fa-
miliar carece de coherencia interna? Porque la jurisprudencia se fun-
damenta en una premisa que el propio Tribunal Constitucional no
ha respetado siempre. La premisa, tantas veces recordada, es que la
intimidad ofrece ámbito propio y reservado frente a la acción y cono-
cimiento de los demás. Estamos, así, ante la clásica construcción libe-
ral de la intimidad, que impone un deber de abstención en el Estado
(y, si se defiende la eficacia horizontal del Derecho, de terceros). En su
caso, la dimensión objetiva del derecho fundamental se concretaría en
la emisión de normas que impidan las eventuales lesiones que proven-
gan de terceras personas (a través de la previsión de ilícitos, civiles y/o
penales, y la depuración de las eventuales responsabilidades).

108
STC 16/2016/6, de 1 de febrero. En este caso concluirá el Tribunal que “la situa-
ción de integración de la menor, por exigencia del principio de interés superior
de la misma, imponía una valoración, omitida en la resolución impugnada, que
ponderase el conjunto de circunstancias como la edad, el entorno y la conviven-
cia habitual, incrementada con la presencia de un nuevo miembro en el contexto
familiar y la escolarización desde el año 2013 de la niña en España, lo que
genera el reconocimiento de la insuficiencia de motivación en la resolución im-
pugnada que es inherente al contenido constitucional del art. 24.1 CE” (FJ 10).
278 Francisco Javier Matia Portilla

Sin embargo, conviene recordar que el Tribunal Constitucional ya

ha alterado la naturaleza del derecho fundamental a la intimidad per-
sonal y familiar en su jurisprudencia previa. En efecto, lo ha dejado de
entender como un derecho típico de libertad o de abstención, impo-
niendo en ocasiones obligaciones positivas109 a los poderes públicos.
Esto ha ocurrido, destacadamente, en la jurisprudencia relaciona-
da con el derecho al silencio o a la paz medioambiental110. De forma
resumida, el Tribunal entiende que la Administración municipal está
obligada a hacer cesar la contaminación medioambiental que una per-
sona pueda sufrir en su domicilio. Adopta este enfoque asumiendo,
de forma acrítica, la jurisprudencia dictada por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos en esta materia (destacadamente en el asunto
López Ostra111). De esta forma, la protección del medio ambiente y
de la salud (previstas en los artículos 45.1 y 43.1 CE) se garantiza
mediante la simultánea lesión de los derechos a la intimidad y a la
inviolabilidad del domicilio.
Hemos discrepado abiertamente de esta construcción en el pasa-
do112, por entender, que la misma altera la naturaleza del derecho a la

109
En el VP suscrito por los Magistrados Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré a la STC
186/2013, de 4 de noviembre, se aluden a estas obligaciones positivas, aunque
no se recuerda en ella la jurisprudencia previa del Tribunal Constitucional en las
que ya han sido tomadas en consideración en relación con los apartados 1 y 2
del artículo 18 CE (punto 6).
110
Ver las SSTC 119/2001, de 24 de mayo, 16/2004, de 23 de febrero, y 150/2011,
de 29 de septiembre.
111
STEDH de 9 de diciembre de 1994, demanda 16798-90, disponible en http://
hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-62468. Ver, también, STEDH de 16 de noviembre
de 2004, recaída en el asunto Moreno Gómez (demanda 4143-02, disponible en
http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-67477).
112
En Matia Portilla, Francisco Javier: “¿Hay un derecho fundamental al silencio?
Sobre los límites del artículo 10.2 CE”. Revista Española de Derecho Consti-
tucional 94 (enero-abril 2012), pp. 355 ss., disponible en http://albergueweb1.
uva.es/javiermatia/wp-content/uploads/2015/07/2012-Hay-un-DDFF-al-silen-
cio-separata.pdf. En este trabajo no solamente se discrepaba del enfoque em-
pleado por el Tribunal Constitucional (la asimilación entre el derecho a la paz
medioambiental en el domicilio y los derechos fundamentales recogidos en los
apartados 1 y 2 del artículo 18 CE), sino también de la respuesta dada al recu-
rrente en la STC 150/2011, de 29 de septiembre, por separarse abiertamente
de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en la materia (exigiendo una
prueba volumétrica en una vivienda situada en una Zona Acústica Saturada).
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 279

intimidad personal y familiar prevista en nuestra Constitucional. Es

verdad que nuestra Constitución contiene una cláusula de apertura
interpretativa en su artículo 10.2, pero hemos razonado que su invo-
cación no permite forzar el contenido y alcance de los derechos fun-
damentales constitucionalmente previstos, alterando su naturaleza113.
No ocurre esto, sin embargo, en el caso que nos ocupa. Resulta
indudable, a nuestro entender, que la familia y los hijos se encuentran
directamente concernidos en la noción de intimidad familiar recogida
en el artículo 18.1. Se podría asimilar así, en este punto, la idea de
intimidad familiar de nuestra Constitución con la de vida familiar del
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y es igualmente defendi-
ble afirmar que las decisiones que afectan a nuestra familia o nuestros
hijos inciden también en nuestra intimidad personal, puesto que ésta
“se extiende, no sólo a aspectos de la vida propia y personal, sino
también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las
que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar;
aspectos que, por la relación o vínculo existente con ellas, inciden en
la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del
art. 18 de la C.E. protegen”114. En resumen, se puede sostener que las
decisiones que inciden en la relación familiar y, especialmente, en el
derecho de los hijos a convivir con sus progenitores, afectan al dere-
cho a la intimidad familiar de las personas afectadas y a la intimidad
personal de cada una de ellas. No se altera, en este caso, la naturaleza
de los derechos fundamentales aludidos porque no se entremezclan
con materias (salud, medio ambiente) que guardan mayor relación
con otros (integridad física y moral).
El propio Tribunal maneja este mismo enfoque cuando entien-
de que el derecho a la intimidad personal y familiar se puede ver
comprometido al no reconocer el derecho de los padres a disponer
de los restos humanos de su hijo para su enterramiento. Sostiene el
Alto Tribunal que “a la vista de la doctrina del Tribunal Europeo de

Se pronosticaba una nueva condena al Reino de España que tuvo lugar en la

relevante STEDH de 16 de enero de 2018, asunto Cuenca Zarzoso, demanda
23383-12, disponible en http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-180296.
113
Ibidem, pp. 371 ss.
114
STC 231/1988/4, de 2 de diciembre. Idea reiterada en la STC 190/2013/2, de 18
de noviembre.
280 Francisco Javier Matia Portilla

Derechos Humanos, que es criterio de interpretación de las normas

constitucionales relativas a las libertades y derechos fundamentales
(art. 10.2 CE), cabe afirmar que la pretensión de la demandante que
da origen a las resoluciones impugnadas se incardina en el ámbito del
derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el art. 18.1
CE”115. Resulta llamativo que en este caso la Sala Primera no se cues-
tione previamente si resulta constitucionalmente posible y adecuada
la asunción acrítica de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo
en esta materia116.
Sí que lo hacen algunos Magistrados en sus Votos Particulares. El
Presidente de la Sala y del Tribunal Pérez de los Cobos considera que
la Sala ha realizado una “indebida ampliación del ámbito protegido
por el art. 18.1 CE”. Y la Magistrada Roca Trías considera que la ma-
yoría “acoge acríticamente los argumentos de las sentencias Tribunal
Europeo de Derechos Humanos dictadas en los casos Hadri-Vionnet
y Marić sin una justificación sólida que avale la implantación, de un
derecho fundamental, que, según nuestra jurisprudencia, parece en-
contrar mejor acomodo en el art. 10 CE: libre desarrollo de la perso-
nalidad”. Recuerda que el derecho a la vida familiar “no se encuentra
comprendido en el art. 18.1 CE”.
En todo caso, esta consideración, que es la tradicionalmente asu-
mida por el Tribunal Constitucional, merece ser sometida a reflexión
crítica. A la vista de la contundente jurisprudencia de los principales
Tribunales europeos se debería reconsiderar la idea de que no com-
promete nuestra intimidad familiar (acaso, también, la personal)
aquéllas decisiones que comprometen seriamente la existencia misma
de nuestra vida familiar en supuestos como los examinados en líneas
anteriores (especialmente, en el de separación de padres e hijos).
El propio Tribunal Constitucional es consciente de que la STC
11/2016 contempla una visión mucho más generosa de la intimidad
familiar que la que se deriva de su restante jurisprudencia. Pero no

115
STC 11/2016/3, de 1 de febrero.
116
Ver, en especial, las SSTEDH de 14 de febrero de 2008, Hadri-Vionnet c. Suiza (de-
manda 55525-2000, disponible en http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-85077) y
de 12 de junio de 2014, Marić c. Croacia (demanda 50132-2012, disponible en
http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-144681). Ambas se citan expresamente en
la STC 11/2016/2, de 1 de febrero.
¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores?... 281

resulta acertado que se justifique esta divergencia afirmando que la

misma “se atiene a un supuesto singular, sin manifestar una genuina
vocación revisora de la doctrina precedente, y sin aseverar en ningún
momento que sea procedente reformular el contenido del derecho
fundamental a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE me-
diante la íntegra recepción de la doctrina elaborada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos al interpretar el art. 8.1 CEDH en
todas sus posibles facetas”117. Lo que el Tribunal no explica en el ATC
40/2017 es porque en un caso concreto considera oportuno guiarse
por una construcción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
no hacerlo en otros supuestos. Aunque puede defenderse (y resulta
acertado hacerlo) que no resulta posible realizar una traslación au-
tomática y acrítica de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo
sobre el derecho a la vida privada del artículo 8 CEDH, se debería
explicar por qué ha sido razonable hacerlo en algunos supuestos (de-
rechos al silencio y a disponer de los restos del hijo) y no en otros.
Tiene razón el Magistrado Xiol Ríos (en su VP al ATC 40/2017,
al que se adhieren los Magistrados Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré)
cuando afirma que la “renuencia de la jurisprudencia constitucional a
reconocer como contenido del derecho a la intimidad familiar del art.
18.1 CE la convivencia y contacto entre los miembros de una fami-
lia debe ser reconsiderada”118. Las decisiones públicas que conllevan
el distanciamiento entre miembros de una familia, afectan siempre
a la intimidad familiar (también, es posible defenderlo, a la intimi-
dad personal), y si hay menores de por medio, es obvio que también
a sus derechos, que merecen una especial tutela por su situación de
vulnerabilidad. Entender, por ejemplo, que el derecho a la intimidad
familiar de un menor incluye el derecho a no verse separado de sus

117
ATC 40/2017/3, de 28 de febrero.
118
Del interesante VP conviene recordar la cita de la STC 201/1997, de 25 de no-
viembre, en la que el Tribunal entiende que el acuerdo del Director de un Centro
Penitenciario, confirmado en sede judicial, de prohibir el uso del euskera en la
comunicación telefónica semanal que mantiene con su familia vulnera el dere-
cho fundamental a la intimidad familiar. Señala el Magistrado Xiol Ríos que,
con tal precedente, resulta chocante que se pueda tachar “de manifiestamente
inexistente una lesión de ese derecho cuando se trata de controlar decisiones que
afectan a la posibilidad misma de que se mantenga una comunicación personal
entre esas mismas personas que mantienen vínculos familiares” (punto 4).
282 Francisco Javier Matia Portilla

progenitores. Es obvio que tal derecho será, como siempre, limitado

y que puede haber supuestos en los que una medida que suponga una
separación familiar deberá ser considerada proporcionada (en aras
a la defensa de intereses generales o de la propia preservación de su
interés superior). No estamos negando tal posibilidad. Lo que sí de-
fendemos es que tal decisión afecta siempre, de manera indubitada, al
derecho a la intimidad familiar.
 UNA CLASIFICACIÓN DE LAS
SALVAGUARDIAS QUE A LA LUZ
DE LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH
PRESERVAN LA UNIDAD FAMILIAR
EN EL DERECHO A LA REAGRUPACIÓN
FAMILIAR

Marina Vargas Gómez-Urrutia

Profesora Titular de Derecho internacional privado
Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)
[email protected]

1. INTRODUCCIÓN
Cuando nos preguntamos quién es la familia que llega a un Es-
tado parte del CEDH o de la Unión Europea en un proceso de re-
agrupación familiar y qué derechos pueden verse afectados por las
resoluciones denegatorias de las autorizaciones concernidas (visados
de entrada y autorizaciones residencia) y, eventualmente, por las deci-
siones administrativas o judiciales de expulsión, tendemos a recordar
los casos paradigmáticos resueltos por el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos (TEDH). Es cierto que, cuantitativamente hablando,
el número de asuntos es escaso pues apenas superan la media do-
cena de sentencias. Sin embargo, la importancia de las situaciones
familiares comprometidas en la reagrupación familiar y las relevantes
reflexiones del Tribunal de Estrasburgo sobre los límites autorizados
al respeto al derecho a la vida en familia en casos de inmigración fa-
miliar constituyen un excelente banco de pruebas donde contrastar la
configuración jurisprudencial de este derecho por el TEDH.
En esta contribución ofrecemos una sistematización de las salva-
guardias de la unidad familiar a la luz de la jurisprudencia de Estras-
burgo. Pudiera parecer pretencioso hablar de sistematización cuando
284 Marina Vargas Gómez-Urrutia

hemos señalado que los casos del TEDH no son muy numerosos. En
defensa de su posibilidad –y acaso también de su utilidad para los
prácticos del derecho– apelamos a la clarificación de los estándares
de protección de la familia que este grupo de sentencias ofrece, así
como a la misma noción de familia que se contempla a los fines de
reagrupación. Cuestiones ambas que deberían servir de parámetros
interpretativo en la creación de las normas por el legislador europeo
e interno y su interpretación por los tribunales concernidos (TJUE y
nacionales).
Nuestra propuesta de clasificación toma como parámetro de con-
traste las sentencias que concretan cuándo se produce una injerencia
injustificada en el derecho al respeto a de la vida familiar en supuestos
de reagrupación y las sentencias que protegen la unidad familiar en
la reagrupación, tomando en consideración el factor de la integración
en el país de acogida. Previamente, se ofrecerá el marco normativo
internacional donde situar los estándares básicos de protección1.

2.  ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE

PROTECCIÓN DE LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR:
PLURALIDAD DE FUENTES Y DE NORMAS
Los instrumentos normativos internacionales, convencionales y de
la Unión Europea que a la luz de la protección de la “familia” como el
elemento natural y fundamental de la sociedad (ex. art. 16.3 DUDH)
han reconocido el derecho a respeto a la vida privada y familiar son
numerosos y diversos2. Por su origen (fuente de producción normati-

1
Seguimos nuestro esquema de nuestros trabajos anteriores, en particular, VAR-
GAS GÓMEZ-URRUTIA, Marina: Reagrupación familiar de los extranjeros en
España. Thomson-Aranzadi. Cizur Menor (Navarra), 2006, pp. 37 ss y 73 ss; Id.
“De Estrasburgo a Luxemburgo: lugares comunes, encuentros y desencuentros
en el derecho a la reagrupación familiar”. Migraciones y Desarrollo. II Jornadas
Iberoamericanas de Estudios Internacionales. Marcial Pons. Madrid. (2007),
pp. 581-599.
2
Art. 16.3: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Declaración Universal de
Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su
Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.
Una clasificación de las salvaguardias que a la luz de la jurisprudencia del TEDH... 285

va) y por su alcance material (regímenes de protección) esta normati-

va resulta muy compleja y de difícil aplicación práctica. En un intento
de sistematización proponemos una clasificación de las normas aten-
diendo al sistema al que pertenecen. Distinguimos cuatro grupos o sis-
temas en los que el derecho a la reagrupación familiar es reconocido
de modo directo o bien como mecanismo para lograr la protección de
la vida social y jurídica de la persona y en particular la protección de
la familia por parte del Estado de acogida.

2.1. Respeto a la vida privada y familiar en el Derecho inter-

nacional de los derechos humanos: omisiones y mencio-
nes expresas a la reagrupación familiar
En el sistema convencional universal de los derechos humanos,
junto al impulso universalizador de la DUDH, coexiste un conjunto
de tratados internacionales de carácter sectorial que han consagra-
do derechos respecto de personas o grupos concretos de personas.
Aunque por definición estas personas están incluidas en los textos
internacionales de carácter general y universal, su especial situación
de vulnerabilidad en la sociedad hace que precisen de una especial
atención. En la Declaración sobre Progreso y Desarrollo en lo Social,
de 11 de diciembre de 19693, se puso de relieve que la reagrupación
familiar forma parte del estatuto jurídico de los trabajadores migra-
torios y que su tratamiento habría de enmarcarse en las acciones na-
cionales e internacionales de carácter social, en concreto en la esfera
de los Convenios de la de la Organización Internacional del Trabajo
y del Consejo de Europa.
El Convenio de la Organización Internacional del Trabajo núme-
ro 97, sobre los trabajadores migrantes4 tiene por objeto el recluta-
miento, colocación y establecimiento de condiciones de trabajo de los
trabajadores emigrantes, tanto los contratados como los no contra-
tados en virtud de acuerdos sobre migraciones colectivas celebradas
bajo control gubernamental. No establece disposición alguna en ma-
teria de reagrupación familiar, a diferencia del Convenio 143 de 24

3
Resolución 2542 (XXIV), de 11 de diciembre de 1969.
4
BOE núm. 135, de 7 de junio de 1967. Vigencia para España: 21.3.1967.
286 Marina Vargas Gómez-Urrutia

de junio de 1975, sobre las migraciones en condiciones abusivas y la

promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabaja-
dores migrantes5, que dispone en su artículo 13.1 que “Todo Miem-
bro podrá adoptar todas las medidas necesarias, que dependan de su
propia competencia, y colaborar con otros Miembros a fin de facilitar
la reunión de familias de todos los trabajadores migrantes que residan
legalmente en su territorio”.
En el ámbito de Naciones Unidas, ya en 1987 se estableció un tex-
to sobre los Principios normativos para las políticas y los programas
de bienestar social para el desarrollo en un futuro próximo y medidas
complementarias de la Consulta interregional sobre políticas y pro-
gramas de bienestar social para el desarrollo6. En esta Consulta se ins-
taba a los Estados a promover políticas de bienestar social en general
y a permitir la reunificación de las familias como una necesidad para
su integración en la sociedad de acogida. El fruto más importante fue
la Convención internacional sobre la protección de los derechos de
todos los trabajadores migratorios y sus familiares, de 18 de diciem-
bre de 19907. La protección de la unidad familiar en este importan-
te texto solo alcanza a los trabajadores migrantes y a sus familiares
(con exclusión de los funcionarios internacionales, los cooperantes
internacionales, los inversionistas, los refugiados y apátridas y los
estudiantes y las personas que reciban capacitación en otro Estado,
términos definidos expresamente). La noción de trabajador migrante
o migratorio viene definida en el artículo 2 como “toda persona que
vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en
un Estado del que no sea nacional” e incluye de modo expreso a los
trabajadores fronterizos, a los de temporada, a los marinos y a los que
trabajan en plataformas en el mar, a los itinerantes, a los incluidos en
un proyecto, a los que cuentan con un empleo concreto y a los tra-
bajadores por cuenta propia. La definición de familia a los fines de la
Convención únicamente incluye al cónyuge del trabajador emigran-
te, así como a aquellas personas que mantengan con él una relación
que, de conformidad con el derecho nacional del Estado de recepción,

5
España no ha firmado esta Convención.
6
Resolución 44/65, de 8 de diciembre de 1989.
7
Resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990. España no ha firmado esta
Convención.
Una clasificación de las salvaguardias que a la luz de la jurisprudencia del TEDH... 287

produzca efectos equivalentes al matrimonio, a los hijos a cargo y a

otras personas que las legislaciones de los Estados parte reconozcan
como familiares, bien en virtud del derecho de fuente interna bien me-
diante acuerdos bilaterales o multilaterales (art. 4). En relación a los
derechos, la Convención distingue entre derechos humanos de todos
los trabajadores migratorios y sus familiares con independencia de su
situación regular o irregular en el territorio (arts. 8 a 24) y derechos
que únicamente se reconocen a los trabajadores migratorios y a sus
familiares que estén en situación regular o documentados (arts. 36 a
56). En este último grupo se encuentra la reagrupación familiar (art.
44.2) reconocida como un derecho basado en la protección de la uni-
dad de la familia. Para el aseguramiento de este derecho fundamental
es preciso que los Estados tomen medidas que faciliten la reunión de
los trabajadores migratorios “con sus cónyuges o con aquellas perso-
nas que mantengan con el trabajador migratorio una relación que de
conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes
al matrimonio, al igual que con sus hijos solteros menores de edad
que estén a su cargo”.
El segundo texto legal relevante en el ámbito de las Naciones
Unidas es la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño, hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 19898, cuyo
Preámbulo establece que “la familia, como grupo fundamental de la
sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos
sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección
y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsa-
bilidades dentro de la comunidad”. La Convención limita su ámbito
de aplicación personal a todo menor de dieciocho años de edad salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad (art. 1). Estipula que los Estados velarán por que el
niño no esté separado de sus padres (art. 9) y, de conformidad con
esta obligación, se establece que incumbe a los Estados Partes atender
de manera positiva, humanitaria y expeditiva toda solicitud hecha por
un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o salir de él a

8
BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990. Véase sobre esta Convención, Mi-
ralles Sangro, Pedro-Pablo: “La ratificación por España de la Convención
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de Niño”, Act. Civ. Núm. 3 (1991),
pp. 525-538.
288 Marina Vargas Gómez-Urrutia

los efectos de la reunión de la familia (art. 10). En todas las decisiones

que se refieran al niño, la consideración primordial debe ser el interés
superior de éste (art. 3.1). El texto convencional no recoge un derecho
de entrada a título de reagrupación familiar ni la autorización de re-
sidencia de modo estable del menor en el país donde reside el proge-
nitor o progenitores, aunque sí puede derivarse de su texto el derecho
de visita o de mantener relaciones periódicas con uno o ambos pro-
genitores cuando el niño esté separado de sus padres (art. 9.3), lo que
implicaría la obligación del Estado de otorgar un visado de entrada
tanto al menor como a la persona adulta que lo acompañe (art. 10.1).

2.2. Fundamentos de la reagrupación familiar en el sistema

convencional europeo
En el sistema convencional europeo son tres instrumentos los que
se comprometen con el respeto a la vida en familia del trabajador
migrante: el Convenio Europeo de los Derechos Humanos9 (art. 8),
la Carta Social Europea10 (art. 16); y el Convenio Europeo relativo al
estatuto jurídico del trabajador migrante11 (art. 12).
Respecto del art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Huma-
nos es el precepto cuya interpretación por parte del Tribunal de Es-
trasburgo en supuestos de reagrupación familiar sirve base para esta
contribución. Baste con señalar en este momento que toda persona
dependiente de la jurisdicción de un Estado contratante es titular de
los derechos y libertades reconocidos en el mismo, aun cuando sean
nacionales de Estados no miembros del Consejo de Europa12. En este
sentido, la negativa del Estado parte del Convenio a admitir a un ex-

9
BOE núm. 243, de 10 de octubre de 1979.
10
BOE núm. 153, de 26 de junio de 1980.
11
BOE núm. 145, de 18 de junio de 1983.
12
El artículo 14 del Convenio, prohíbe toda discriminación en el goce de los dere-
chos y libertades protegidos por el Convenio basada en el origen nacional, sal-
vo los derechos civiles y políticos vinculados directamente con la nacionalidad.
Vid., STEDH Asunto Gaygusuz c. Austria, de 16 septiembre 1996. El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha calificado el Convenio como un “instrumen-
to constitucional del orden público europeo”.
Una clasificación de las salvaguardias que a la luz de la jurisprudencia del TEDH... 289

tranjero en su territorio por aplicación de las normas nacionales en

materia de inmigración cae en el ámbito del artículo 8 del CEDH13 .
En relación con la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de
octubre de 196114, reconoce el derecho de los trabajadores emigrantes
nacionales de las Partes Contratantes y sus familias a la protección y
a la asistencia en el territorio de cualquiera otra Parte Contratante
(art. 19). Los Estados Contratantes quedan obligados a garantizar su
ejercicio efectivo y a tal fin se comprometen “a facilitar en lo posible
el reagrupamiento de la familia del trabajador extranjero a quien se
le haya autorizado para establecerse dentro del territorio” (apartado
6). En estos términos, el compromiso que los Estados adquieren es
limitado (“facilitar en lo posible”) y permite un margen amplio de
maniobra por razones de orden público y de protección de sus princi-
pios socioeconómicos15.
Por su parte, el artículo 12 del Convenio Europeo relativo al Esta-
tuto Jurídico del Trabajador Emigrante de 24 de noviembre de 197716
dedica seis incisos a la reagrupación familiar. El citado precepto no
admite reservas (art. 36). Se consagra el derecho de los miembros de
la familia del trabajador emigrante a recibir una autorización para re-
unirse con éste en el territorio del Estado donde esté empleado. Ahora
bien, su ámbito de aplicación personal presenta varias limitaciones,
acaso la más importante sea la referida a los titulares del derecho,
pues únicamente se aplica a trabajadores asalariados residentes en
el Estado de acogida que sean nacionales de otro Estado Contratan-
te. En relación con la noción de familia sólo alcanza al cónyuge y a
los hijos no casados mientras se les considere como menores por la
legislación nacional del Estado de empleo y dependan del “padre”
(una interpretación del precepto ha entendido tanto el padre como la
madre). En cuanto a las condiciones materiales, los Estados Contra-

13
Entre otras, SSTEDH en los Asuntos: Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino
Unido, de 28 mayo 1995; Gül c. Suiza, de 19 febrero 1996; Ahmut c. Países
Bajos, de 28 noviembre 1996; en c. Países Bajos de 21 diciembre 2001; y Tuqua-
bo-Tekle c. Países Bajos, de 1 diciembre 2005.
14
BOE núm. 153, de 26 de junio de 1980.
15
De los primeros comentarios en España los realiza García Rodríguez,
Isabel: “The right to family reunification in the Spanish law system”. Spanish
Yearbook of International Law. Núm. 7 (1999) pp. 1-37.
16
BOE núm. 145, de 18 de junio de 1983.
290 Marina Vargas Gómez-Urrutia

tantes pueden supeditar la autorización de residencia familiar a que el

trabajador emigrante disponga de una vivienda para su familia con-
siderada como normal para los trabajadores de la región donde esté
empleado y acredite recursos estables para subvenir las necesidades
de la familia. Pueden someter la autorización a un plazo de espera
no superior a 12 meses y, en circunstancias excepcionales, suspender
temporalmente la obligación de autorizar la reagrupación familiar en
una o varias partes del territorio.
Es preciso destacar, por último, la Recomendación del Consejo de
Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre el
estatuto jurídico de las personas admitidas a título de reagrupación
familiar, adoptada el 26 de marzo de 2002, que tiene por objeto fijar
unos principios comunes en la materia y a tal fin recuerda que los
derechos reconocidos a los miembros de la familia constituyen los
elementos esenciales que facilitan la integración de los recién llegados
en la sociedad de acogida y que la salvaguarda de la unidad familiar
es un derecho universal reconocido en la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre.

2.3. Fundamentos de la reagrupación familiar en el Derecho

de la Unión Europea
La Unión Europea se ha ocupado en buena medida de la reagru-
pación familiar de los nacionales de terceros países en dos grandes
bloques normativos: las normas relacionadas con la libre circulación
de los ciudadanos europeos (Directiva 2004/38/CE, de 29/04/200417);
y, las normas relativas al Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia
(Directiva 2003/86/CE, de 22/09/200318). Sin olvidar la solemne pro-

17
Relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus
familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
DOUE L 158, de 30 de abril de 2004.
18
Sobre esta cuestión véase VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, Marina: “Una lectura
crítica de los vínculos familiares a la luz de la Directiva 2003/86/CE y de las nor-
mas españolas de extranjería”. Cuadernos de Derecho Transnacional. Vol. 10-2.
(2018), pp. 732-751. Sobre la Directiva y los derechos fundamentales, IGLESIAS
SÁNCHEZ, Sara: “El valor de la Directiva 2003/86/CE sobre reagrupación fa-
miliar a la luz de los derechos fundamentales y de la sentencia del TJUE”. Revis-
ta de Derecho Comunitario Europeo. Núm. 26 (2007), pp. 125-153.
Una clasificación de las salvaguardias que a la luz de la jurisprudencia del TEDH... 291

clamación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea cuyo artículo 7 reconoce el derecho de toda persona a su
vida privada y familiar señalando que sus límites se corresponden con
el derecho garantizado por el art. 8 CEDH “con el mismo alcance”
que ha dado el Tribunal de Estrasburgo (art. 52.3)19.
La Directiva 2004/38/CE, relativa al derecho de los ciudadanos
de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir
libremente en el territorio de los Estados miembros, reconoce que el
ejercicio en condiciones objetivas de libertad y dignidad del derecho
de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el te-
rritorio de los Estados miembros debe serle también reconocido a los
miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, e incluye
a la pareja registrada, si la legislación del Estado miembro de acogi-
da equipara la unión registrada al matrimonio (Considerando 5). En
este sentido, cuando los miembros de la familia no nacionales de un
Estado miembro sean titulares de una tarjeta de residencia (expedida
por otro Estado miembro), estarán exentos de la obligación de visado
de entrada. Ahora bien, el derecho de residencia de estas personas,
cuando sea superior a tres meses, no puede ser restringido por los Es-
tados miembros en virtud de requisitos que constituyan un obstáculo
desproporcionado al ejercicio del derecho de residencia de los ciuda-
danos de la Unión o de los miembros de su familia (Considerando
14). Finalmente, por lo que hace a la conservación de la residencia de
los miembros de la familia, la Directiva señala las medidas que los Es-
tados deben adoptar para garantizar su derecho de residencia, a título
exclusivamente personal, en casos de fallecimiento del ciudadano de

19
DOUE C 83/389, de 30 de marzo de 2010. Las Explicaciones que acompañan a
la Carta afirman que los límites permitidos al derecho de la vida privada y fami-
liar, según el artículo 8.2 del CEDH, son de aplicación al derecho reconocido en
el artículo 7 de la Carta. Dichas Explicaciones hacen hincapié en que el mencio-
nado derecho es considerado como un derecho fundamental clásico del Derecho
internacional, que garantiza la protección de la persona contra injerencias de las
autoridades públicas en la esfera privada. Estas injerencias son toleradas única-
mente en la medida en que estén previstas por la ley y sean necesarias para el
mantenimiento del orden público. Vid., VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, Marina:
“La reagrupación familiar de los extranjeros en el derecho comunitario de la
inmigración. Algunas contradicciones en las esferas de la libre circulación de per-
sonas en el Derecho comunitario”. El derecho de familia ante el siglo XXI (A.L.
Calvo Caravaca/E. Castellanos, Dirs.). Colex. Madrid. (2004), pp. 819-843.
292 Marina Vargas Gómez-Urrutia

la Unión o de divorcio o anulación del matrimonio o de una unión de

hecho registrada. Todo ello para respetar la vida familiar y la digni-
dad humana (Considerando 15).
La Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre de 2003 sobre el
derecho a la reagrupación familiar recuerda, con el fin de garantizar
la protección de la familia, que esta norma respeta de los derechos
fundamentales mencionando el artículo 8 del CEDH y la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de
2000. Su objetivo es establecer para los Estados miembros las con-
diciones en que debe ejercerse en derecho a la reagrupación familiar
“del que disponen los nacionales de terceros países”. Por consiguien-
te, la Directiva no discute la existencia de este derecho, sino que lo
presupone y establece el modo en que los Estados miembros han de
reconocerlo y regularlo, sin vulnerar el derecho a la vida en familia
(art. 8 CEDH). No es ocioso señalar que en los trabajos preparato-
rios fue tenazmente discutido el objetivo mismo de la Directiva. Si
regular el derecho a la reagrupación o regular las condiciones para
la reagrupación familiar no fue cuestión pacífica. Primó la segunda
perspectiva. Bien es cierto que el reenfoque del objeto (establecimien-
to de condiciones en las cuales se ejerce el derecho) no deja lugar a
dudas de que estamos ante un auténtico derecho subjetivo cuyos titu-
lares son los nacionales de terceros países “residentes legales” en los
Estados miembros de la Unión Europea (con las salvedades de Reino
Unido, Dinamarca e Irlanda). De la Directiva interesa destacar en este
momento que la obligación precisa para los Estados miembros de au-
torizar la entrada y residencia, a efectos de reagrupación familiar, de
determinados miembros de la familia (art. 4) fue confirmada en Sen-
tencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-540/03 (Cdo. 60). Desde
esta perspectiva, es preciso concluir que la diferencia más relevante
entre la jurisprudencia del TEDH y la del TJUE es la discrecionalidad
a favor de las autoridades nacionales. Mientras que la interpretación
del TJUE en casos en que se cuestione la contrariedad de una medida
nacional con la normativa europea sobre reagrupación no se pondría
en tela de juicio la existencia de un verdadero derecho subjetivo a
entrar en el territorio y obtener un permiso de residencia (una acredi-
tado el cumplimiento de las condiciones exigidas (Directiva 2003/86
y transposición a los ordenamientos nacionales), la interpretación del
TEDH se inspira en la “discrecionalidad” de los Estados miembros y
Una clasificación de las salvaguardias que a la luz de la jurisprudencia del TEDH... 293

el margen de apreciación amplio de que disponen para la valoración

del respeto a la vida familiar en supuestos de reagrupación.

2.4. Incorporación de la protección internacional de la vida

en familia en la reagrupación familiar en el Derecho es-
pañol de extranjería
En el nivel interno español, la Ley de extranjería (LO 4/2000, de
11 de enero) ha establecido el derecho a la reagrupación familiar en el
Capítulo II del Título I sobre los “Derechos y libertades de los extran-
jeros”. Señalando, bajo la rúbrica “Derecho a la intimidad familiar”
que “los extranjeros residentes tienen derecho a la vida en familia y
a la intimidad familiar en la forma prevista en esta Ley Orgánica y
de acuerdo con lo dispuesto en los Tratados internacionales suscritos
por España” (art. 16.1)20. Es decir, bajo la misma rúbrica, une (en su
párrafo primero) vida en familia e intimidad familiar a la que tienen
derecho los extranjeros residentes en la forma prevista en la Ley y
de acuerdo con lo dispuesto en los tratados suscritos por España y
separa (en el segundo párrafo) el derecho a la reagrupación familiar,
cuyo régimen jurídico es precisamente el que desarrolla en el resto

20
En España, el régimen jurídico de la reagrupación familiar de los extranjeros
nacionales de terceros países se regula en los artículos 16 a 19 de la Ley Or-
gánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social (LOEx) y en los artículos 52 a 61 del Real
Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley
Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEx). Además,
han de tomarse en consideración las Instrucciones de la Dirección General de
Inmigración. En particular, la relativa a la reagrupación familiar de menores
e incapaces sobre los que el reagrupante ostenta la representación legal (DGI/
SGRJ/01/2008); la que aclara la situación del acogimiento de menores extranje-
ros por ciudadanos españoles o residentes extranjeros basado en el documento
denominado “kafala” (DGI/SGRJ/06/2007); la que indica la acreditación de la
disposición de vivienda adecuada en los procedimientos administrativos de rea-
grupación familiar (DGI/SGRJ/04/2011); la relativa a la constancia del informe
gubernativo previo en los expedientes de autorización de residencia y en particu-
lar el del art. 53.1.i). RLOEx (DGI/SGRJ/09/2008); la relativa a la aportación de
documentos extranjeros en los procedimientos en materia de extranjería (DGI/
SGRJ/06/2008).
294 Marina Vargas Gómez-Urrutia

del Capítulo II (arts. 16.3, 17, 18 y 19)21. La sistemática del precepto

dio lugar en nuestro país a una discusión acerca de su correcto encaje
constitucional. Por un lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo
venía entendiendo desde tiempo atrás que las decisiones denegato-
rias del visado por reagrupación familiar no quedaban cubiertas por
el artículo 18.1 CE. Entendía, pues, que estas situaciones no afectan
a la intimidad familiar. Ahora bien, por otro lado, dada la rúbrica
del precepto, ¿se podría caracterizar el derecho a reagrupar como un
derecho de residencia de carácter fundamental emanado directamen-
te del derecho (fundamental) a la intimidad familiar?22. El Tribunal
Constitucional tiene establecido que hay que distinguir entre la vida
en familia y la intimidad familiar. Para esta distinción se basa en las
diferencias respecto al bien jurídico protegido. Y así, la intimidad
familiar únicamente protege el poder del individuo de resguardar
un ámbito de privacidad, reservado para sí y su familia, inmu-
ne frente a la publicidad no querida23. En consecuencia, la STC
186/2013, de 4 de noviembre, sostiene que la expulsión no supo-
ne una injerencia o intromisión en la intimidad familiar (artículo
18.1 CE), sino en los principios constitucionales de protección de
la familia (artículo 39.1 CE) y del niño (artículo 39.4 CE). Esto
conlleva un claro límite a la posibilidad de que el Tribunal Consti-

21
Vid., ABARCA JUNCO, Ana Paloma / M. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA; Mari-
na: “Capítulo II– Reagrupación Familiar (Artículos 16 a 19)”. Comentarios a la
Ley de Extranjería (C. Esplugues Mota, Dir). Tirant lo Blanch. Valencia. (2006),
pp. 417-522.
22
Recordemos que la Constitución española de 1978 establece el marco de confi-
guración legal y los parámetros hermenéuticos de la reglamentación relativa a
los derechos de que gozan los extranjeros en nuestro país. El artículo 13.1 CE
dispone que “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que
garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley”.
Por su parte, el artículo 10.2 CE fija el parámetro interpretativo de las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que reconoce la Cons-
titución, al señalar que “se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España”.
23
Tesis defendida por SANTOLAYA MACHETTI, Pablo: El derecho a la vida
familiar de los extranjeros, Tirant lo Blanch. Valencia. (2004), pp. 16-27. Véanse
las STC 236/2007, de 7 de noviembre y la previa STS de 24 abril 1999 (Recurso
de Casación núm. 8047/1994). Posteriormente, el Auto TC 40/2017.
Una clasificación de las salvaguardias que a la luz de la jurisprudencia del TEDH... 295

tucional revise a través del recurso de amparo las resoluciones de

los tribunales ordinarios24.
Examinar el derecho a la vida familiar de los extranjeros, configu-
rado en la Ley de extranjería, y los interrogantes de su fundamento
constitucional va mucho más allá del objeto de este trabajo. Baste con
insistir en que “una hermenéutica que otorgue relevancia constitucio-
nal a los valores inherentes a la reagrupación familiar, en concreto a
la exigencia del extranjero de ver favorecida la integración de la cé-
lula familiar en el país elegido como lugar de residencia es, a nuestro
juicio, la óptica que mejor aúna el respeto al principio constitucional
de protección de la familia extranjera del extranjero que reside en
España y su vida familiar” (art. 39.1 CE) 25.
Conviene, sin embargo, recordar la función que el artículo 39 CE
cumple en nuestro sistema constitucional. El TC ha reiterado que el
sentido de esta norma constitucional “está ligado a imperativos deri-
vados del carácter social y democrático de nuestro Estado de Derecho
(arts. 1.1 y 9.1 CE) y a la atención a la realidad efectiva de los modos de
convivencia que en la sociedad se expresen”. Por ello, el TC afirma que
“en una sociedad plural como la nuestra, no sea posible interpretar en
términos restrictivos una norma como la que se contiene en el artículo
39.1, cuyo alcance, por lo demás, ha de ser comprendido también a la
luz de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del mismo precepto”26.

24
Como expresa I. GARCÍA VITORIA “(…) la Sentencia tiene un voto particular,
que formulan los Magistrados doña Adela Asúa Batarrita y don Fernando Val-
dés Dal-Ré, en el que se defiende la conexión en la interpretación de los artículos
18 y 39 de la Constitución, como una forma de adecuar la garantía constitu-
cional al contenido mínimo que protege el Convenio Europeo. Se alude a la
condena a la Sentencia del Tribunal Europeo en el caso K.A.B. contra España,
de 10 de abril de 2012. La identificación entre vida familiar e intimidad familiar
ha sido mantenida en la STSJ Madrid núm. 25/2013 de 11 de enero (Sala de
lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª), donde se afirma que “debe tenerse
en cuenta que el derecho a la protección de la vida familiar goza de protección
constitucional (ex artículo 18.1 de la Norma Fundamental)”. Sobre esta cues-
tión GARCÍA VITORIA, Ignacio: “El impacto de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en la expulsión de inmigrantes”. Revista Gene-
ral de Derecho Constitucional. Núm. 20. (2015) (nota 56).
25
ABARCA JUNCO, Ana Paloma / VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, Marina: op.cit.
26
VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, Marina: La reagrupación familiar de los extran-
jeros…, op. cit., p. 110. Opinión que toma asiento en los trabajos del profesor
296 Marina Vargas Gómez-Urrutia

Desde esta óptica, cabe concluir que la protección de la familia a

que se refiere el artículo 39.1 CE permitiría la invocación por parte de
los órganos judiciales de la valoración de las circunstancias que rodean
la reagrupación familiar de los extranjeros asentados en nuestro terri-
torio y de los valores familiares que los poderes públicos están obli-
gados a proteger; valores que han recibido explicita concreción cons-
titucional y gozan de la primacía que corresponde a la Constitución.
Como ha señalado I. GUTIÉRREZ, “una interpretación del derecho a
reagrupar de los extranjeros que considere de forma más dinámica la
protección constitucional de la vida en familia—sin forzar el conteni-
do constitucional del derecho a la intimidad familiar del artículo 18.1
CE— no puede pasar por alto la transformación de la realidad españo-
la que ha convertido a nuestro país en un Estado receptor de inmigra-
ción”. En efecto, la interpretación de la Constitución se desenvuelve
en el tiempo al calor de los nuevos problemas que deben ser resueltos
mediante las normas constitucionales y atendiendo a las nuevas reali-
dades sociales que le corresponde ordenar. Una hermenéutica acorde
con los valores debería permitir la ponderación de esta nueva realidad
social y la vinculación de los extranjeros efectivamente asentados en el
territorio nacional, como materia constitucional. De acuerdo con este
planteamiento, una adecuación entre el derecho subjetivo del extranje-
ro a reagrupar a su familia y el interés del Estado en aplicar su política
de control de la inmigración debería atribuir relevancia constitucional
a los vínculos concretos que puedan tener los extranjeros con la co-
munidad de acogida. La residencia efectiva del extranjero hace que
estos vínculos se fortalezcan y, por lo tanto, merezcan una creciente
protección constitucional27. En este sentido, aunque la reagrupación
familiar se vincule a la protección de la vida familiar encomendada a
los poderes públicos por el artículo 39.1 CE, éstos deberían tomar en
cuenta, como materia con relevancia constitucional, las exigencias que
se derivan de la vinculación de los extranjeros efectivamente asentados
en el territorio nacional y ponderar la prioridad de ver favorecida su
integración en el país de acogida como valores ínsitos en el carácter
social y democrático de nuestro Estado de Derecho.

GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio: Dignidad de la persona y derechos funda-

mentales. Marcial Pons. Madrid. 2005.
27
Idem, pp. 11 ss.
Una clasificación de las salvaguardias que a la luz de la jurisprudencia del TEDH... 297

3.  SALVAGUARDIAS DE LA UNIDAD FAMILIAR

EN LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR A LA LUZ
DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE
ESTRASBURGO: UNA CLASIFICACIÓN
Con carácter general, el TEDH rechaza expresamente deducir del
artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupa-
ción familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de
residir en un país determinado. Considera el Tribunal que la reagru-
pación familiar afecta tanto a la vida familiar, como a la inmigración,
y que el alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada
de familiares del extranjero establecido en su territorio depende de
las circunstancias particulares de los afectados y del interés general.
El Tribunal ha establecido que, conforme a las normas del Derecho
internacional, y sin perjuicio de las obligaciones que se deriven de los
convenios internacionales, los Estados tienen el derecho a controlar
la entrada de extranjeros en su territorio y, al hacerlo, disponen de
una amplia facultad discrecional28, como ya había indicado la extinta
Comisión Europea de Derechos Humanos29.
En relación con la naturaleza de la obligación de respeto de la
vida familiar, la doctrina ha afirmado que los derechos protegidos
por el artículo 8 CEDH pertenecen al grupo de los qualified rights
(limitados o restringidos) que recogen una libertad específica cuyo
ámbito puede ser limitado por un número de causas, taxativamente
enumeradas en el párrafo 2 del correspondiente artículo; categoría

28
urbano de Sousa, Constança  : “Le regroupement familial au regard des
standards internationaux”. La politique européenne d’immigration et d’asile:
bilan critique cinq ans après le Traité d’Amsterdam (Julien-Laferriere, F., Labaye,
H. y Edström, Ö., dirs.). Bruylant. Bruxelles. (2005), pp. 127-140.
29
Petición núm. 33639/96, caso Cheema c. Francia, que dio lugar a la Resolución
del Consejo de Ministros (Res. 32) de 14 febrero 2000, basada en el Rapport
emitido por la Comisión DH de 21 marzo 1999. En este asunto, el requirente,
nacional marroquí y casado con una nacional hindú, había solicitado la reagru-
pación familiar de su esposa que le fue denegada por no cumplir los requisitos
que, a la sazón, imponía la legislación francesa (acreditación de medios eco-
nómicos y vivienda adecuada). La Comisión entendió que se había violado el
artículo 8 del Convenio, tras reparar en el rigor con que las autoridades admi-
nistrativas francesas habían valorado los requisitos legales de carácter material
para denegar la reagrupación.
298 Marina Vargas Gómez-Urrutia

considerada como un tertium genus entre los llamados absolute rights

(inderogables en toda circunstancia) y los minimum rights (de están-
dar mínimo). Ahora bien, las reservas o limitaciones susceptibles de
aplicarse deben estar previstas por la ley, han de ser justificadas por
uno de los fines expresamente reconocidos en el Convenio y exigen
la prueba de su necesidad en una sociedad democrática. En cualquier
caso, toda restricción ha de ser conforme con la cláusula de no discri-
minación y responder a un fin social imperioso, debiendo existir una
relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y
el fin perseguido30.
En este sentido, la jurisprudencia de Estrasburgo ha erigido el de-
recho al respeto a la vida privada y familiar en uno de los bienes
jurídicos a ponderar en el momento de adoptar una decisión de expul-
sión o deportación de extranjeros y/o de rechazo a su admisión en el
territorio. La cuestión o problema delicado que se plantea consiste en
saber el alcance de las restricciones a la libertad de acción de los Esta-
dos; a tal fin el Tribunal suele recordar, como en la STEDH de 11 de
junio de 2000, caso Jabari c. Turquía, que “los Estados contratantes
tienen el derecho, como cuestión muy arraigada en el Derecho Inter-
nacional y sujeta al cumplimiento de sus obligaciones convencionales,
incluido el Convenio, de controlar la entrada, residencia y expulsión
de extranjeros”31.
En su proceder, el Tribunal, cuando se enfrenta a los casos en los
que se alega violación del derecho al respeto de la vida familiar, cons-
tata si de las circunstancias presentes en el supuesto puede determi-
narse la existencia de una vida privada y familiar en el sentido del
artículo 8.1 del CEDH. Es decir, resolver la aplicabilidad del artículo
8 a los hechos del caso. Una vez realizada esta labor, procede a exami-
nar el cumplimiento de dicho artículo, es decir, si se ha producido una
falta de respeto (art. 8.1) o una injerencia injustificada en el derecho
al respeto de la vida familiar de los demandantes (art. 8.2).

30
Lambert, Hebert : La situation des étrangers au regard de la Convention eu-
ropéenne des droits de l’homme. Conseil de l’Europe. Dossiers sur les droits de
l’homme. Núm. 8 (révisé). Strasbourg. 2001.
31
VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, Marina: La reagrupación familiar de los extran-
jeros…, op. cit., p. 81.
Una clasificación de las salvaguardias que a la luz de la jurisprudencia del TEDH... 299

3.1. Sentencias que concretan cuándo se produce una injeren-

cia injustificada en el derecho al respeto a de la vida fa-
miliar
De los casos planteados hasta la fecha por demandantes extranje-
ros, pueden extraerse dos requisitos que, según la jurisprudencia de
Estrasburgo, son necesarios para afirmar que estamos ante una vida
familiar susceptible de la protección del artículo 8 CEDH: en primer
lugar, la vida familiar ha de ser lo suficientemente próxima, es decir
“real y efectiva”; y, en segundo lugar, debe tratarse de una familia
“preexistente” a la medida estatal causante de la posible injerencia en
el derecho objeto del litigio32.
Respecto del carácter real de la vida familiar, cuestión esencial-
mente de hecho, se ha planteado el problema de la veracidad de los
vínculos familiares y el Tribunal no ha dudado en inadmitir la deman-
da cuando el establecimiento de tales vínculos se hubiere realizado
de modo fraudulento (STEDH de 28 noviembre 1996, caso Nsona c.
Países Bajos). También ante la extinta Comisión Europea de Derechos
Humanos33 se plantearon casos en los que existían dudas sobre la
autenticidad del vínculo familiar alegado para la entrada en el terri-
torio. Para dicha Comisión, la verificación de la autenticidad de estas
relaciones era compatible con el respeto de la vida familiar34.
En cuanto al test de la efectividad, el Tribunal ha señalado que no
basta con la existencia del vínculo familiar sino que éste debe ser el
“fundamento de una efectiva vida familiar, correspondiendo al de-

32
Idem, pp. 39 ss.
33
Antes de la entrada en vigor del Protocolo de Enmienda núm. 11, la Comisión
Europea de Derechos Humanos podía conocer de demandas de un Estado parte
contra otro o de demandas deducidas por particulares. En el primer caso su
competencia era obligatoria; y, en el segundo, facultativa u opcional. La Comi-
sión decidía acerca de la admisibilidad de las demandas, establecía los hechos,
contribuía a un posible acuerdo amistoso y, en su caso, emitía una opinión acer-
ca de si hubo o no violación del Convenio; opinión que remitía al Comité de
Ministros. Sobre la evolución del mecanismo de protección jurisdiccional y el
nuevo mecanismo y sus problemas, vid. CarRillo Salcedo, Juan Antonio:
El Convenio Europeo de Derechos Humanos. Tecnos. Madrid. 2003, pp. 39-87.
34
Decisión sobre admisibilidad núm. 8378/78, caso Kamal c. Reino Unido, de 13
diciembre 1979, (Decisions and Reports vol. 20, 1980, p. 168).
300 Marina Vargas Gómez-Urrutia

mandante su prueba” (STEDH de 18 febrero 1991, caso Moustaquim

c. Bélgica). La aplicación de este test se encuentra en tempranas deci-
siones de la Comisión Europea de Derechos Humanos35 que fijó como
criterios principales la cohabitación y la dependencia económica. En
consecuencia, la prueba de una reciente cohabitación y de la depen-
dencia (económica) servía de base a la Comisión para fundamentar
una efectiva vida familiar en el sentido del artículo 8 CEDH36.
Pero, además de los vínculos jurídicos de parentesco, la vida en
familia también alcanza a los vínculos afectivos y sociales; dimensión
de la vida familiar que ha sido analizada a la luz de la vida privada37.
El Tribunal ha considerado que la vida privada engloba el derecho
del individuo a entablar y desarrollar relaciones con sus semejantes
en el lugar donde reside, tanto en el ámbito profesional como en el
comercial, de tal suerte que estos elementos han de ser tomados en
consideración como integrantes de la noción vida en familia (STEDH
de 7 agosto 1996, caso C. c. Bélgica).
La preexistencia de una vida familiar, en casos en que se discutía
la expulsión de extranjeros, ha sido objeto de análisis en numerosas
sentencias del TEDH. A partir de la STEDH de 21 de junio de 1988,
caso Berrehab c. Países Bajos, el Tribunal ha ido elaborando una línea
jurisprudencial en la que ha analizado, por ejemplo, el momento en
que ha de tomarse en cuenta la existencia de la vida familiar, enten-
diendo que basta con que la vida en familia exista con anterioridad
a la adopción de la medida (de expulsión) por parte del Estado para

35
Por ejemplo, en la Decisión núm. 2992/66, caso Alam, Khan y Singh c. Reino
Unido, de 15 julio 1967 (Anuario núm. 10, p. 483), se consideró que el vínculo
entre un padre viudo y su hijo mayor de edad no era constitutivo de vida fami-
liar al haber estado ambos separados durante un largo periodo de tiempo; apro-
ximación consolidada posteriormente respecto de una hija adulta y sus padres
al tener en cuenta que la demandante estaba casada, trabajaba y vivía con su
marido y sus hijos y no dependía económicamente de sus padres ni éstos de ella
(caso Familia Fadele).
36
Idea que sostiene Arriaga Iraburu, Inés: El derecho a la vida familiar de los
extranjeros en la jurisprudencia de Estrasburgo. Eunsa. Pamplona. 2003, p. 86 y
la jurisprudencia ahí citada.
37
LEZERTÚA, Manuel: “El derecho a la vida privada y familiar en la jurispruden-
cia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. Perfiles del derecho constitu-
cional a la vida privada y familiar (López Ortega, J.J., Dir.). Consejo General del
Poder Judicial. Madrid. 1996, pp. 49-98.
Una clasificación de las salvaguardias que a la luz de la jurisprudencia del TEDH... 301

que se produzca la injerencia, aunque en el momento en que se lleve

a cabo la medida concreta tal vida familiar no exista de facto, pues la
evolución posterior de la vida familiar no debe ser tenida en cuenta
a estos efectos (STEDH de 22 enero 1997, caso Bouchelkia c. Fran-
cia38).
En relación con la familia no existe un concepto convencionalmen-
te establecido. Con carácter general, el Tribunal mantiene una noción
amplia de vida familiar como se pone de manifiesto en la aproxima-
ción al concepto que realizó en la STEDH de 13 de junio de 1979,
caso MARCKX c. Bélgica39. Sin embargo, las condiciones requeri-
das en supuestos de admisión (incluida la reagrupación familiar) y
de expulsión de extranjeros hacen que la noción “familia” adquiera
perfiles propios en las medidas que los Estados parte adopten en el
ámbito de la inmigración40. Este criterio ha sido matizado respecto
de expulsiones de inmigrantes de segunda generación y en atención a
las circunstancias del caso. Por ejemplo, en la STEDH de 24 de abril

38
En esta sentencia el Tribunal señaló que era en la fecha de adopción de la orden
de expulsión donde debía situarse para examinar la cuestión de saber si el de-
mandante tenía una vida familiar y consideró que, al haber fundado su propia
familia con posterioridad a la medida de expulsión, dichos vínculos no habrían
de tomarse en cuenta. Lo que parece ser un esfuerzo consciente del Tribunal para
evitar la creación de una vida familiar posterior a la orden de expulsión, que
impida su ejecución. Sin embargo, sí tuvo en cuenta los vínculos que el deman-
dado mantenía con su familia de origen, todos ellos residentes en Francia. En el
mismo sentido, las SSTEDH de 21 octubre 1997, caso Boujilfa c. Francia; y de
30 noviembre 1999, caso Bahgli c. Francia; casoo Radovanovic c. Austria, de 22
abril 2004 y caso Sezen c. Países Bajos de 31 enero 2006.
39
La vida familiar de los padres con sus hijos no depende de la existencia de matri-
monio ni deja de existir en caso de divorcio. Mutatis mutandi las SS. de 26 mayo
1994, caso Keegan c. Irlanda; de 28 octubre 1998, caso Söderbaäck c. Suecia;
y de 13 julio 2000, caso Elsholz c. Alemania. Incluso, no depende del ejercicio
de la patria potestad sobre los hijos, caso Rodrigues da Silva y Hoogkamer c.
Países Bajos, de 31 enero 2006. Un resumen sobre el concepto de vida privada y
familiar y reagrupación familiar en la jurisprudencia del TEDH y el TJUE puede
verse en Manual Derecho europeo sobre asilo, fronteras e inmigración, Agencia
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2014, p. 140.
40
Arriaga Iraburu, Inés : El derecho a la vida familiar…, op cit., esp. pp. 83
ss. Y, Sarolea, Sylvie  : “De Luxembourg à Strasbourg: quelle famille pour
l’étranger?”, Revue de Droit Europeen. Spécial : “Le regroupement familial. A
la croisée des droits belge et européen. Hommage à Mylène Nys”, Núm. 125
(2003), pp. 547-558, esp. pp. 550-556.
302 Marina Vargas Gómez-Urrutia

de 1996, caso Boughanemi c. Francia, se había iniciado una relación

familiar de pareja con una nacional francesa, posterior a la orden de
expulsión, reconociéndose a un hijo fruto de dicha relación. El Tri-
bunal afirmó que “las circunstancias excepcionales que deben darse
para romper el vínculo entre un padre y su hijo menor de edad no se
daban en el caso en cuestión, por lo que dicho vínculo era constitutivo
de vida familiar entre ellos”. Criterio que también se ha seguido en la
STEDH de 19 de febrero de 1998, caso Dalia c. Francia en el cual, el
nacimiento del hijo de la demandante se había producido después de
la medida de prohibición de entrada y antes de su ejecución; situación
que no impidió al Tribunal establecer la existencia de una vida fami-
liar en el sentido del artículo 8 del Convenio.

3.2. Sentencias que toman en consideración la integración en

el país de acogida como parte del contenido de a la vida
familiar
La reagrupación familiar ha sido resuelta por el TEDH en varios
asuntos paradigmáticos cuyas directrices han sido ampliamente co-
mentadas por la doctrina41. El caso Abdulaziz, Cabales y Balkandali
c. el Reino Unido (STEDH de 28 mayo 1985) es considerado el lea-
ding case para el análisis de una pretensión de reagrupación familiar
con fundamento en el artículo 8 del CEDH. Su tratamiento por parte
del Tribunal se hizo en el marco de la política de inmigración del
Reino Unido.
Las demandantes pretendían que se declarase que las normas
de control de la inmigración en el Reino Unido, no permitiendo

41
Un análisis de la jurisprudencia del TEDH en supuestos que involucran la ruptu-
ra familiar, bien por expulsión, bien por reunificación familiar la realiza V. GUI-
RAUDON, en “European Courts and Foreigners’ Rights: A Comparative Study
of Norms Diffusion”, IMR, vol. 34, 2000 (4), pp. 1088-1125. Y mi trabajo ya
citado, VARGAS GOMEZ-URRUTIA, Marina: La reagrupación familiar de los
extranjeros…, op. cit., pp. 42-ss. Y, más reciente, véase mi examen del impacto
en la residencia del extranjero de las crisis matrimoniales en “Los estatutos de
residencia familiar de los extranjeros y el impacto de la ruptura del vínculo so-
bre la residencia”. Crisis matrimoniales internacionales y sus efectos. Derecho
español y de la Unión Europea. Estudio normativo y jurisprudencial. Tirant lo
Blanch. Valencia. (2018), pp. 954-981.
Una clasificación de las salvaguardias que a la luz de la jurisprudencia del TEDH... 303

la entrada y permanencia de sus respectivas parejas42 para llevar

a cabo la vida en familia con quienes eran residentes legales en
dicho territorio, eran contrarias al derecho al respeto de la vida
en familia. En opinión del gobierno británico, ni el artículo 8 ni
ningún otro artículo del Convenio eran aplicables al control de la
inmigración.

El Tribunal asentó que “la extensión de la obligación para un Es-

tado de admitir en su territorio a los familiares de los inmigrantes
depende de la situación de los particulares y del interés general”. Para
el Tribunal, “la interpretación del artículo 8 no supone para el Estado
parte una obligación general de respetar la elección realizada por las
parejas casadas de fijar su residencia común en su territorio ni de per-
mitir la reagrupación familiar en el mismo”.
Esta doctrina ha sido seguida en las Sentencias de 19 de febrero
de 1996, caso Gül c. Suiza43 y de 28 de noviembre de 1996, caso Ah-
mut c. Países Bajos44, que introducen un elemento adicional objeto de
justificación, pues la interpretación del artículo 8 no supone para el
Estado parte una obligación general de respetar la elección realizada
por las parejas casadas de fijar su residencia común en su territorio,
ni de permitir la reagrupación familiar en el mismo “siempre que no
existan obstáculos que impidan a las partes llevar una vida familiar
en su propio país”.
El caso Gül planteaba el problema del rechazo a la admisión
de un niño de siete años que por razones diversas había perma-
necido en Turquía cuando su padre y, posteriormente, su madre,
emigraron a Suiza. El Tribunal destacó dos hechos como relevan-
tes: primero, que la causa de la separación de la familia había sido
provocada por el Sr. Gül cuando abandonó en 1983 su país de

42
En el caso de los Balkandali, se trataba de una pareja que había tenido vida en
común previa y de cuya relación había nacido un hijo; en el caso de los Caba-
les, casados, se discutía la validez del matrimonio contraído en Filipinas como
circunstancia para denegar la entrada; y, finalmente, los Abdulaziz ya estaban
casados y habían hecho vida en común durante algún tiempo en el Reino Unido,
previo al vencimiento del permiso de residencia (como estudiante) del marido y
consiguiente denegación de autorización para continuar en el Reino Unido.
43
Apartado 38.
44
Apartados 63 y 67.
304 Marina Vargas Gómez-Urrutia

origen y se trasladó a Suiza dejando a su familia en Turquía; y,

segundo, que no existían obstáculos para la reanudación de la vida
familiar en Turquía, posibilidad tanto más real cuanto que Ersin
(el hijo) siempre había vivido y crecido en el ambiente cultural y
lingüístico de su país45.
El caso Ahmut planteaba el mismo problema, aunque desde
una nueva perspectiva pues los padres de la menor, marroquí de
nueve años de edad, de cuya reagrupación se trataba, residentes
en los Países Bajos, habían adquirido la nacionalidad holandesa.
El Tribunal enfocó la cuestión como un problema relativo a la
ejecución por parte del Estado de una obligación positiva y estimó
que no había existido violación del artículo 8 CEDH pues la hija
mantenía vínculos sólidos con su país de origen y la separación era
el resultado de una decisión voluntaria del padre al establecerse en
los Países Bajos46.

Ambas sentencias asentaron la doctrina según la cual: los Estados

parte tienen la posibilidad de negar la admisión de los miembros de la
familia “si se presume razonablemente que el extranjero puede volver
a su país de origen; es decir, cuando nada se oponga a que todos los
miembros de la familia puedan vivir o continuar la vida en su país de
origen. En este sentido, una decisión nacional que rechace la admisión

45
Mientras que la Sentencia Abdulaziz fue unánime, la Sentencia Gül se dictó con
siete votos a favor y dos en contra. El Voto del juez Sr. Martens (con adhesión del
juez Sr. Russo) oponía que: “...dans le contexte de la question de la réunification
d’une famille, l’Etat d’établissement doit respecter le choix des immigrants qui
ont réussi à y obtenir un statut permanent et doit, par conséquent, accepter des
membres de leur famille que les intéressés avaient laissés derrière eux pour venir
s’établir dans cet Etat”.
46
La sentencia Gül se dictó con cinco votos a favor y cuatro en contra: por una
parte, el Voto del juez Sr. Martens (con adhesión del juez Sr. Lohmus) y, por otra
parte, los dos Votos de los jueces Sr. Valticos y Sr. Morenilla. El primero de los
votos el juez Martens afirmaba que: “[j’infère] de l’arrêt Abdulaziz, Cabales et
Balkandali c. Royaume-Uni [...] que lorsque la question du regroupement fami-
lial se pose dans une affaire d’immigrants qui, déjà dotés d’une famille, l’auraient
laissée derrière eux, l’Etat d’établissement est en principe tenu de respecter le
choix des immigrants qui ont obtenu sur son sol un statut permanent et, partant,
d’admettre, en règle générale, les membres de leur famille que pareils immigrants
ont laissés derrière eux. Il peut éventuellement y avoir des exceptions à cette rè-
gle mais, d’après moi, lorsque se trouve en jeu la réunion avec les enfants en bas
âge de l’immigrant, il est très malaisé d’accepter que la règle ne soit pas suivie”.
Una clasificación de las salvaguardias que a la luz de la jurisprudencia del TEDH... 305

de un miembro de la familia de un extranjero solicitada a título de re-

agrupación familiar no vulnera el artículo 8 CEDH, “en la medida en
que la vida familiar sea razonablemente posible en el país de origen”.
En nuestra opinión, el criterio merece un juicio crítico. Por una
parte, de la doctrina “Gül-Ahmut” parece desprenderse que la no-
ción vida familiar en materia de reagrupación familiar –en el sentido
del artículo 8 del Convenio– requiere un elemento intencional. Esto
implicaría que, si el extranjero opta por dejar a la familia en el país
de origen se presume que no existe voluntad de mantener una vida
familiar47. Por otra parte, en el control de la justificación de la medida
adoptada, juegan con mayor intensidad los vínculos con el lugar de
origen que la solidez de la integración del extranjero reagrupante en
el país de su residencia, dejando un amplio margen de maniobra a las
autoridades estatales para decidir “con qué amplitud puede desarro-
llarse la vida familiar en el país de origen”.
Además, el criterio se compadece mal con el principio establecido
frente a los supuestos de expulsión de inmigrantes de segunda genera-
ción (la injerencia es injustificada si la expulsión implica la imposibi-
lidad de la vida en familia48). Es cierto que, en el test de proporciona-
lidad, el Tribunal estimó prioritario el interés del Estado en controlar
la entrada de extranjeros frente al interés del particular (evidenciado
por los vínculos reales con el país de residencia); lo que puede llevar a
considerar que el bienestar económico, como integrante de la política

47
HOTTLIER, Michel : “Le tribunal fédéral suisse et la ‘discrimination à rebours’
en matière de regroupement familial”, RTDH, Année 14, 2003 (56), pp. 1275-
1304. Citado por LA SPINA, Encarnación : “Diferentes pautas interpretativas
para la admisión de familiares extranjeros en la jurisdicción regional europea”,
en Revista de Estudios Jurídicos, Universidad de Jaén, Núm. 14, 2014.
48
El inconveniente derivado del análisis casuístico del Tribunal puede salvarse si se
siguiera la alternativa sugerida en el Voto elaborado por el juez Sr. Martens en el
caso Boughanemi: primero, aceptar que la expulsión de un extranjero integrado
constituye como regla general una vulneración al derecho al respecto a su vida
privada; y, segundo, esta regla puede excepcionalmente justificarse si el extranje-
ro ha sido condenado por delitos muy graves (p. ej., crímenes contra el Estado,
actividades terroristas políticas o religiosas, o el hecho de ocupar un “puesto”
importante en una organización de tráfico de drogas). En este mismo sentido se
pronunciaron los votos de los jueces Sr. Palm (en Bouchelkia), Sr. Baka y Sr. Van
Dijk (en Boujlifa), Sr. Costa y Sr. Tulken (en Baghli) y Sr. Wildhaber (en Nasri).
306 Marina Vargas Gómez-Urrutia

de inmigración de los Estados miembros, justifique medidas más res-

trictivas en materia de reagrupación familiar49.
Cinco años más tarde, con ocasión de una demanda contra Ho-
landa por violación del artículo 8 del CEDH, el Tribunal volvió a
examinar un supuesto de reagrupación familiar en relación con la
legislación holandesa de extranjería (STEDH de 21 diciembre 2001,
Asunto Şen c. Países Bajos50). Al igual que en los dos casos anteriores,
los demandantes alegaban que la denegación de un permiso de entra-
da y residencia para una hija menor de edad (y residente en Turquía)
suponía una injerencia injustificada en el derecho al respeto de la vida
familiar en los términos del artículo 8.2 CEDH.
En esta ocasión, el Tribunal llevó a cabo el contraste de los inte-
reses desde la perspectiva de las obligaciones positivas del Estado va-
lorando la reagrupación familiar como una “exigencia consustancial
al ejercicio efectivo del derecho al respeto de la vida en familia”. En
la Sentencia “Şen” el Tribunal no plantea por separado el problema
de la justificación (de la injerencia) y considera que la ponderación
ha de realizarse al mismo tiempo, pues el respeto a la vida en familia
forma parte del derecho a la reagrupación familiar51. En este asunto,
los vínculos de la familia Şen con el país de residencia (criterio de in-
tegración) fueron decisivos en el examen de las circunstancias indivi-
duales: los años de residencia legal, los sucesivos permisos de trabajo
del reagrupante, el nacimiento de dos hijas más y su escolarización
en Holanda y, en fin, la ausencia de vínculos estrechos con Turquía,
excepción hecha de la nacionalidad. La Sentencia Şen insiste en el in-
terés superior de los hijos como un criterio relevante para fundamen-

49
Por ejemplo, la legislación holandesa expresamente recogió esta posibilidad en
su Circular sobre los extranjeros de 1994 (Vreemdelingencirculaire) cuya aplica-
ción dio lugar al asunto Şen.
50
Nota de J. Benzimra-Hazan, Nota a la sentencia CEDH.- 21 décembre
2001.– Sen c. Pays-Bas, JDI, Année 129, 2002 (1), pp. 316-318.
51
Véase, sin embargo, el voto particular del juez Sr. Martens, en la sentencia Gül
(apartados 6 ss.), que, aunque no pone en entredicho la calificación de derecho
positivo, lleva a cabo un examen clásico de los motivos de justificación. Véanse
asimismo los votos particulares afirmativos de los jueces Sr. Thór, Sr. Vilhjál-
msson y Sr. Bernhardt en la sentencia Abdulaziz, que basan su criterio en la
existencia de una justificación con arreglo al artículo 8, apartado 2 del CEDH.
Una clasificación de las salvaguardias que a la luz de la jurisprudencia del TEDH... 307

tar el derecho a la reagrupación familiar en el Estado de acogida52.

El Tribunal entendió que la reagrupación (de la hija) “no sólo era el
medio más adecuado para desarrollar la vida de toda la familia sino
que constituía una exigencia necesaria de la integración de la menor
en la célula familiar de sus padres y hermanas” (obligación positi-
va)53; criterio que, en materia de reagrupación familiar, se vincula a
la prioritaria exigencia del particular de ver favorecida la integración
de toda la familia en la célula existente en el país de acogida, sin im-
portar que en el país de origen el miembro no reagrupado mantenga
vínculos de relación con otros parientes.
En sentencia de 1º de diciembre de 2005 el TEDH vuelve a ocu-
parse de la violación del artículo 8 CEDH en relación con la no au-
torización de entrada de una menor en un procedimiento de reagru-
pación familiar, tramitado ante las autoridades holandesas. El asunto
TuquaboTekle c. Países Bajos planteaba un caso más difícil que el
precedente Şen dadas las peculiares circunstancias de la requirente,
Sra. Goi Tuquabo-Tekle, y de su hija Mehret.
Tras su detención por las autoridades de Etiopía a causa de las
actividades políticas de su marido, perteneciente al Frente Popular
de Liberación de Eritrea y fallecido en 1989, la Sra. Tuquabo-Tekle
consiguió huir a Noruega donde pidió asilo político. Denegada la
solicitud, obtuvo un permiso de residencia por razones humani-
tarias (1990). Con la ayuda del ACNUR, la requirente consiguió
traer al mayor de sus hijos que había dejado en Addis Abeba a car-
go de unos amigos (1991). Los otros dos hijos menores quedaron
al cuidado de la abuela materna y de un tío en un territorio que,
tras la declaración y creación del nuevo Estado de Eritrea (1993),
pasó a formar parte de dicho Estado.
En 1992 la Sra. Tuquabo-Tekle contrajo matrimonio con el
Sr. Tuquabo, un refugiado residente en Holanda. Tras obtener el
permiso de residencia por parte de las autoridades holandesas,

52
Tendencia que también puede encontrarse en la decisión Winata del Comité
de Derechos Humanos. Vid., Comunicación nº. 930/2000 (Australia), de 16 de
agosto de 2001, CCPR/C/72/D/930/2000. (Jurisprudencia).
53
Doctrina seguida en dos Sentencias muy recientes, ambas de 31 enero 2006,
Asuntos Rodrigues da Silva y Hoogkamer c. Países Bajos y Sezen c. Países Bajos,
en el análisis de la expulsión del territorio de un miembro de la familia.
308 Marina Vargas Gómez-Urrutia

se trasladó a Holanda con su hijo mayor. Del nuevo matrimonio

nacieron dos hijos que obtuvieron la nacionalidad holandesa. En
1997, el matrimonio Tuquabo inició los trámites para la obtención
de un visado para Mehret, hija de la requirente. Las autoridades
administrativas y judiciales holandesas denegaron sistemáticamen-
te el visado por considerar, básicamente, que los vínculos fami-
liares de dicha menor con la nueva familia eran inexistentes, que
ésta había crecido en Eritrea con la abuela y un tío materno, que
no se había demostrado el envío de cantidades periódicas para el
sostenimiento de la otra familia y, en fin, que de las circunstancias
del caso se desprendía que la cesación de la vida familiar de la Sra.
Tuquabo-Tekle y sus dos hijos menores (dejados en Eritrea) era de
carácter definitivo y no temporal.

El Tribunal estudió el problema en el ámbito del artículo 8 del

CEDH haciendo notar que en ningún momento las partes habían dis-
cutido la inclusión de la vida en familia enjuiciada en dicho precepto.
La controversia, sin embargo, discurría acerca de si el citado artículo
imponía al Estado holandés la obligación positiva de permitir la resi-
dencia en Holanda de la menor.
La Corte, tras examinar la doctrina precedente (casos Ahmut y
Gül), tomó en consideración como elementos relevantes para el juicio
de ponderación, la edad de la menor, su situación en el país de origen
(según la costumbre local, al cumplir los 15 años las niñas cesan en
sus estudios y se concierta su matrimonio) y la dependencia respec-
to de sus padres. El Tribunal destacó que, en estas circunstancias, se
planteaba no sólo un problema de política migratoria sino el derecho
a la vida familiar de extranjeros que, habiendo creado una nueva fa-
milia en país de acogida y dejado otros hijos (anteriores, comunes o
no) en otro país, pretendían reagruparlos pasados varios años (su-
puesto que presentaba ciertas similitudes con el asunto Şen, en el cual
se apreció la violación del artículo 8 CEDH).
El Tribunal comparó ambos casos para comprobar si las circuns-
tancias eran similares y así avalar la misma decisión. En primer lugar
consideró, al igual que lo hizo en Şen, la vida en familia en el nuevo
país, la ausencia de vínculos que los nuevos hijos tenían con el país de
origen y su integración lingüística, escolar y social en Holanda y cons-
tató que, a diferencia de Şen, en el caso Tuquabo el tiempo transcurri-
do desde la llegada a Holanda (1993) y la solicitud de reagrupación
Una clasificación de las salvaguardias que a la luz de la jurisprudencia del TEDH... 309

(1997) se debió a la imposibilidad de cumplir en menor tiempo los

requisitos materiales establecidos por la legislación holandesa para
obtener el correspondiente visado, por lo que no cabía reproche algu-
no a la demandante. También recordó el Tribunal cómo en otras cir-
cunstancias (expulsión) se había analizado el supuesto a la luz de los
vínculos que la persona concernida, la requirente en este caso, tenía
con su país de origen y las expectativas reales de poder volver (con su
nueva familia) a dicho país54.
Por último, el Tribunal consideró la incidencia de la edad de la
menor en el siguiente sentido:
In the present case the Court notes that the applicants have
not alleged that Mehret, who undoubtedly has strong cultural and
linguistic links with Eritrea, could no longer be looked after by
the relatives who have been doing so ever since her mother left.
They have, nevertheless, argued that Mehret’s age –rather than
making her less dependent on her mother– made it even more per-
tinent for her to be allowed to join her family in the Netherlands.
This was because, in accordance with Eritrean custom, Mehret’s
grandmother had taken her out of school, and Mehret had also
reached an age where she could be married off. Although Mrs.
Tuquabo-Tekle disagreed with the choices made for Mehret, she
was unable to do anything about them as long as her daughter was
living in Eritrea (§50).

Para el Tribunal, el Estado holandés, al rechazar la reagrupación

de la menor, llevó a cabo un débil test de proporcionalidad entre los
intereses de los requirentes y el interés del Estado de controlar la in-

54
Este criterio ha sido utilizado, mutatis mutandi, en el asunto Rodrigues da Silva
y Hoogkamer c. Países Bajos. Se planteaba la expulsión de una nacional brasi-
leña residente irregular en Holanda que había tenido una hija con un nacional
holandés. La custodia de la menor se otorgó al padre. Posteriormente, se acordó
la custodia a favor de los abuelos paternos, pudiendo tener la madre a la menor
(de 3 años) cuatro días de la semana, lo que siempre cumplió. La violación del
derecho a la vida en familia se suscitó en el momento en que las autoridades
holandesas rechazaron la solicitud de residencia de la madre y ordenaron su
expulsión del país. El TEDH declaró la violación del artículo 8 CEDH declaran-
do que las autoridades holandesas habían aplicado con excesivo formalismo la
legislación de extranjería que amparaba la expulsión por residencia irregular, sin
ponderar el derecho a la vida en familia que garantiza el Convenio.
310 Marina Vargas Gómez-Urrutia

migración, acordando en consecuencia la violación del artículo 8 del

Convenio.
En el 2014 se plantearon varios casos ante el TEDH cuyo objeto
era el contraste a la luz del derecho al respeto a la vida en familia y
a la reagrupación familiar tratándose de extranjeros que ya residían
en el territorio y se les denegaba un permiso de residencia por rea-
grupación familiar. La peculiaridad respecto de los anteriores es que
se trataba de familias de refugiados. En el caso Mugenzi v. Francia y
Tanda-Muzinga vs. Francia, ambos de 10 de julio de 2014, el Tribunal
examina el derecho a la vida privada según los mismos parámetros
ya indicados y decreta que el Estado la obligación positiva del esta-
do incluye el establecimiento de medidas que tomen en cuenta los
antecedentes del familiar (refugiado) con los solicitantes (Mugenzi
§52 y Tanda-Muzinga §75)55. De igual modo, en el asunto Biao v.
Dinamarca de 25 de marzo 2014, el TEDH examina a la luz de las
sentencias precedentes (en particular, Abdulaziz…) si la normativa
danesa era contraria al artículo 8 en relación con el artículo 14 del
Convenio. En la especie, la normativa danesa establecía una regla es-
pecial para la reagrupación familiar de los ciudadanos daneses que no
lo sean por nacimiento. La conocida regla de los 28 años significaba,
en opinión de la recurrente, una diferencia de trato entre los daneses
por nacimiento y los “nuevos” daneses (es decir, los extranjeros que
adquieren la nacionalidad danesa posteriormente). Cierto es que la
materia respecto de la cual se analiza la posible discriminación es la
nacionalidad que cae, como es sabido, en un ámbito reservado a la
soberanía estatal. El Tribunal entiende que la norma danesa es una
norma neutra y no aprecia que exista una discriminación por razón
de origen o étnico. La sentencia ha merecido severas críticas; en par-
ticular porque “rehúye” un examen en abstracto de la normativa de
extranjería y simplifica al máximo el examen de proporcionalidad y
razonabilidad56.

55
Sobre estos asuntos véase el comentario de A. MARTÍN VILLEGAS, citando a
LA SPINA, Encarnación: “La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en materia de reagrupación familiar”. Revista Aequalitas. Núm. 38.
(2016), pp. 20-28, esp. p. 22.
56
LA SPINA, Encarnación: “Diferentes pautas interpretativas para la admisión de
familiares extranjeros en la jurisdicción regional europea”, op.cit.
Una clasificación de las salvaguardias que a la luz de la jurisprudencia del TEDH... 311

4.  A MODO DE CONCLUSIÓN

1. Según la jurisprudencia de Estrasburgo para afirmar que es-
tamos ante una vida familiar susceptible de la protección del
artículo 8 CEDH es necesario contrastar, en primer lugar, que
la vida familiar sea lo suficientemente próxima, es decir real y
efectiva y, en segundo lugar, que se trate de una familia preexis-
tente a la medida estatal causante de la posible injerencia en el
derecho objeto del litigio.
2. Aunque en el CEDH no existe un concepto de familia conven-
cionalmente establecido, el TEDH mantiene como regla general
una noción amplia de vida familiar que matiza, sin embargo,
cuando controla las condiciones de admisión por razón de re-
agrupación familiar de acuerdo con la normativa interna de
los Estados parte. Asimismo, en supuestos de expulsión de ex-
tranjeros asentados en esos mismos Estados la noción familia
adquiere perfiles propios al quedar contextualizada en el ám-
bito de las medidas relativas a la inmigración que los Estados
pueden adoptar.
3. En este sentido, la extensión de la obligación para un Estado
de admitir en su territorio a los familiares de los inmigrantes
depende de la situación de los particulares y del interés general.
De donde, la interpretación del artículo 8 no supone para el
Estado parte una obligación general de respetar la elección rea-
lizada por las parejas casadas de fijar su residencia común en su
territorio ni de permitir la reagrupación familiar en el mismo.
Sin embargo, es una obligación positiva del Estado valorar en
los expedientes de admisión la reagrupación familiar como una
exigencia consustancial al ejercicio efectivo del derecho al res-
peto de la vida en familia.
4. A la luz de las consideraciones de los asuntos examinados cabe
extraer tres cánones de interpretación: (1) aun cuando del ar-
tículo 8 CEDH no se derive directamente un derecho a la rea-
grupación familiar, estos supuestos no constituyen un problema
exclusivo de política migratoria; (2) la protección de la familia
con arreglo al artículo 8 del CEDH puede generar excepcio-
nalmente, tras ponderar el interés del particular y el interés ge-
neral, un derecho a la reunificación familiar en el Estado de
312 Marina Vargas Gómez-Urrutia

acogida; y (3) la integración de la familia en la célula creada

en el país de destino forma parte del contenido del derecho
a la vida privada y familiar y habrá de ser ponderada por las
autoridades nacionales en caso de rechazo de las solicitudes de
reagrupación familiar.

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