CAPITULO 11

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Así como las personas físicas regulan sus relaciones jurídicas a través de
contratos, los Estados asumen compromisos entre sí por medio de tratados
internacionales. Los tratados internacionales son, incontestablemente, la
fuente más importante del Derecho Internacional, seguidos de la costumbre y
de las fuentes subsidiarias. Podemos definir las fuentes como aquellos
elementos originarios de donde surge el Derecho Internacional y que éste
utiliza para la elaboración de sus normas.
1. los Tratados. - Son acuerdos de voluntades, de carácter expreso, que sólo
obligan jurídicamente a las partes contratantes. Según CHARLES
ROUSSEAU (10), el tratado internacional "se nos aparece como un acuerdo
entre sujetos del derecho de gentes destinado a producir determinados efectos
jurídicos". De acuerdo con el mismo autor, "en sentido lato la denominación
de tratado debe aplicarse a todo acuerdo concluido entre miembros de la
comunidad internacional (11). En sentido estricto, Charles ROUSSEAU
apunta que "el tratado internacional se define por el procedimiento utilizado
para formalizarlo o concluirlo, es decir, por su forma y no por su con tenido"
(12).
2. Clasificación de los tratados. - Los tratados pueden clasificarse desde
diversas ópticas: según el objeto, el modo de ejecución, la época de
conclusión, el ámbito espacial de validez, pero que, en las palabras de
ROUSSEAU, carecen de valor científico, y en realidad sólo dos fórmulas
presentan un verdadero interés metodológico:
a) La distinción entre tratados-contratos, que proponen la realización de un
negocio jurídico, y los tratados-normativos o tratados-leyes, que propugnan el
establecimiento de una regla de Derecho. Ejemplo de tratados contratos:
tratados de alianza, de comercio, de limites, de canje o cesión territorial, etc.
Ejemplo de tratados-leyes: el Pacto de la Sociedad de Naciones de 1919 y la
Carta de la ONU de 1945.
b) La segunda fórmula de clasificación de los tratados es de orden formal y
distingue simplemente el significado de tratados bilaterales y tratados
multilaterales, también llama dos colectivos o plurilaterales.
3. Terminología del DIP en materia de tratados. - Es muy amplia e
imprecisa. Contiene muchos términos sinónimos. Veamos algunos de ellos, en
orden alfabético:
Acuerdo: es un sinónimo de tratado. Usualmente se lo utiliza en materia
económica, financiera, comercial y cultural. Ejemplo: los Acuerdos de Roboré
de 1958, entre Bolivia y Brasil.
Acuerdos en forma simplificada: En la práctica norteamericana se
denominan agreements. Son acuerdos ejecutivos, en los que no intervienen los
ministros de Relaciones Exteriores o los agentes diplomáticos. Por otra parte,
existen los llamados "gentlement's agreements" o "acuerdos de caballeros" que
tienen más que todo una base moral, pero no crean obligación jurídica alguna
para ningún Estado, pues se los suscribe a título personal.
Carta: es un tratado o una manifestación de deseos entre dos o más personas
del DIP. Se la utiliza, asimismo, para nombrar los instrumentos constitutivos
de algunos organismos internacionales como la Carta de la ONU, la Carta de
la OEA, etc.
Compromiso: puede surgir en materia litigiosa o diferendos que podrán ser
sometidos al procedimiento de arbitraje.
Concordato: son los tratados que suscribe la Santa Sede con cualquier otro
Estado. Versan en general sobre asuntos que interesan directamente a la Santa
Sede.
Convención: es un tratado que crea normas generales: Convención de
Jamaica sobre el Derecho del Mar de 1982.
Convenio: palabra generalmente utilizada en la práctica internacional para
regular asuntos de transporte de todo tipo o asuntos culturales entre dos o más
países.
Declaración: muy usada en las "declaraciones presidenciales" o a nivel de
ministros de Estado. Las declaraciones pueden crear doctrina internacional e
inclusive principios jurídicos.
Estatuto: generalmente es el documento básico de todo organismo
internacional e inclusive norma jurídica y Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia de La Haya.
Memorándum de Intenciones: se lo suele utilizar en gestiones o
negociaciones, por ejemplo, para que algún Estado consiga un préstamo o
renegocio su deuda externa.

Modus vivendi: se refiere casi siempre a un acuerdo transitorio. Ejemplo: se

presentan muchos modus vivendis en las regiones fronterizas.
Notas revérsales: de acuerdo con la práctica internacional moderna, son
verdaderos acuerdos, por canje do notas de idéntico texto o contenido. En
algunos países no necesitan ratificación legislativa.
Pacto: fue utilizado por primera vez como el instrumento jurídico y político
constitutivo de la Sociedad de Naciones. Más adelante, en el llamado "Pacto
de Hierro" que creara el eje Berlín-Tokio-Roma.
Protocolo: se lo puede interpretar como el acta de alguna conferencia
internacional o puede ser entendido como un protocolo-acuerdo, es decir un
verdadero tratado en que se crean obligaciones jurídicas internacionales.
Ejemplo: el protocolo complementario de Lima de 1929 (suscrito entre Chile
y el Perú).
Tratado: se lo utiliza para acuerdos solemnes entre dos o más Estados.
Tratado de la OTAN. Tratados de paz, etc.

4. Las condiciones de validez de los tratados. - Básicamente, deben ser las

siguientes:
i. Capacidad de las partes contratantes (sólo los Estados soberanos).
ii. Negociadores válidos (desde el punto de vista del DIP deben tener plenos
poderes legalmente extendidos por el Gobierno de su País; plenos poderes que
normalmente firma el Jefe de Estado y refrenda al Ministro de Relaciones:
Exteriores).
iii. Objeto licito y posible (habida cuenta que, de acuerdo al moderno DIP y a
la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, es nulo el
tratado que viole una norma imperativa de Derecho Internacional General).
iv. Mutuo consentimiento (el acuerdo de voluntades de be ser real y no puede
tener vicio de nulidad alguno. El error, el dolo y la coacción vician de nulidad
los tratados).
5. Fundamento de los tratados Internacionales. - Los tratados
internacionales son obligatorios de acuerdo a la regla "pacta sunt servanda", o
sea el cumplimiento debido a la palabra dada.
La revocación de un tratado internacional debe obedecer a un procedimiento
análogo al que lo elaboró, siempre de acuerdo con el Derecho Internacional.
Ya señalamos que los tratados internacionales, en principio, se limitan a las
partes contratantes: "res Interalios acta pacta tertius nec nocent nec prosunt"
(las convenciones entre las partes no engendran para terceros ni derechos ni
obligaciones).
6. Conclusión de los tratados. - El tratado internacional es un acto formal y
complejo que sólo se concluye después de cumplidas todas las formalidades
previstas en el Derecho Internacional. El tratado internacional, en su proceso
de elaboración, pasa por las siguientes etapas:
i. Negociación

ii. Suscripción

iii. Ratificación

iv. Promulgación

v. Canje de instrumentos de ratificación

vi. Publicación y
vii. Registro
7. La ratificación. - Existen muchas controversias sobre la fase de la
ratificación de los tratados internacionales. SETTE CAMA RA la define asi:
"es el acto por el cual la autoridad nacional competente informa a las
autoridades correspondientes de los Estados cuyos plenipotenciarios
concluyeron, con los suyos, un proyecto de tratado, la aprobación que da a
este proyecto y que lo hace en adelante un tratado obligatorio para el Estado
que esta autoridad encarna en las relaciones internacionales (13).
Para CHARLES ROUSSEAU (14) el tratado internacional "sólo adquiere
fuerza jurídica con la ratificación, que puede ser definida como la aprobación
dada al tratado por los órganos internos competentes para obligar
internacionalmente al Estado". Se supone que los aludidos "Órganos internos
competentes son los legislativos o los que indique la Constitución vigente del
Estado.
8. Las ratificaciones Imperfectas. - ROUSSEAU afirma que ninguna
dificultad puede surgir cuando se trata de regímenes en los que el jefe del
Estado posee, de manera exclusiva e incondicional, la competencia para
ratificar". Y sigue: "Por el contrario, se plan tea un delicado problema en
aquellos Estados en los que, por obra de la Constitución, se ha operado una
diferenciación funcional entre los gobernantes y donde la previa intervención
del Parlamento construye un requisito jurídico para la definitiva conclusión de
los tratados (15) Para determinar el valor jurídico exacto de una ratificación
por parte de un jefe de Estado sin la debida autorización legislativa, la doctrina
aporta los siguientes principios:
CAVAGLIERIY SALVIOLI, que tratan de explicar la vigencia o validez de
un tratado internacional, irregularmente concluido, amparándose en el
principio de la responsabilidad Internacional del Estado.

9. Adhesión y firma diferida. - La adhesión o accesión a un tratado se

confunde a veces con la firma diferida. La primera es el acto jurídico por el
cual un Estado, que no es parte de un tratado Internacional, se coloca bajo el
imperio de las disposiciones del mismo (16). La noción de firma diferida se
refiere a la no suscripción inmediata de un tratado por parte de un Estado que
hubiera participa do efectivamente en su negociación. Normalmente, el propio
tratado fija un plazo prudencial para que se lo suscriba definitivamente. La
Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados ad mite la
firma de un tratado o acuerdo "ad referéndum" del Gobierno que represente el
delegado que así lo suscriba,
10. Reservas a los tratados. - Cuando un tratado admita reservas, éstas deben
ser hechas por escrito haciéndose constar las razones por las cuales una de las
partes contratantes en un tratado no acepta una o varias cláusulas del mismo.
El Estado contratante que presenta sus reservas queda excluido del
cumplimiento de la parte del tratado sometido a reservas. Sin embargo, es
indispensable que la reserva sea aceptada por las otras partes contratantes. Las
re servas son operantes sólo en los tratados multilaterales, La Convención de
Viena de 1969 admite tratados multilaterales en los cuales no puede oponerse
reserva alguna. Ej.: Convención de Jamaica sobre el Derecho del Mar de
1982.
11. Extinción de los tratados. - Fundamentalmente, existen cinco causas
diferentes y otros hechos secundarios para la extinción de los tratados:
i. La abrogación, o sea la voluntad común de las partes con tratantes.
ii. La denuncia, entendida como la manifestación de voluntad unilateral de una
de las partes.
iii. La guerra o la modificación radical de las circunstancias o aparición de
elementos nuevos ("rebus sic stantibus").
iv. La revisión, y
v. El "ius cogens".
Otros hechos que contribuyen a la extinción de los tratados pueden ser:
 La ejecución integral del tratado.
 El mutuo consentimiento.
 El cumplimiento del plazo determinado.
 La condición resolutoria (el tratado puede extinguirse cuan do las partes
así lo determinen de manera expresa en el sentido de que el tratado
terminará en el futuro cuando se cumpla cierto hecho, o si determinado
hecho no llegue a producirse).
 La renuncia del beneficiario (renuncia a ventajas),
 La caducidad (cuando el tratado no llega a ser aplicado).
  Poderes concedidos a un tercer país.
 La imposibilidad de ejecutar un tratade.
 La ruptura de relaciones diplomáticas y consulares.
 La violación unilateral de un tratado, que brinda a la otra parte
contratante el derecho de terminar o de suspender la ejecución de un
tratado en su integridad o en parte.
 La denuncia unilateral, que según ACCIOLY "es el acto por el cual una
de las partes contratantes comunica a la otra o a las otras partes su
intención de dar por terminado ese tratado o de retirarse del mismo". La
regla general enseña que los tratados sólo pueden ser denunciados en el
caso de estar previsto expresamente este derecho. La Convención de
Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados admite la denuncia
cuando ella está consagrada implícita mente "por la naturaleza del
tratado", con un preaviso de 12 meses.
12. La cláusula "rebus sic stantibus”. - Un cambio radical e imprevisible de
las circunstancias de hecho que contribuyeron a la conclusión de un tratado
puede dar lugar a la caducidad del mismo o, por lo menos, afectar su fuerza
obligatoria (17). En otras palabras, según ROUSSEAU, 'se supone que los
tratados se concluyen bajo condición de que las cosas no varíen -rebus sic
stantibus- de manera que un tratado pueda cesar de ser obligatorio si las
circunstancias existentes cuando fue concluido han sufrido ulteriores
modificaciones que presentan una importancia esencial para las relaciones
entre las partes" (18). La cláusula "rebus sic stantibus" había sido formulada
por SANTO TOMAS DE AQUINO, en la Summa Teológica, en una frase
más larga y mucho más explícita: "Omnis
conventio Intelligitur rebus sic stantibus", que quiere decir: "toda
convención debe ser entendida estando así las cosas". Dicha cláusula fue
incorporada al Derecho Internacional por ALBERICO GENTILI. Entre los
autores clásicos del DI fue defendida por VATTEL.

Algunos autores entienden que la cláusula "rebus sic stan tibus" es una
cláusula tácita o sobreentendida en los tratados con plazo indeterminado o con
plazo muy largo y que se apoya sobre una base política, que puede traducirse
en el derecho de conservación, el estado de necesidad, los intereses vitales
para la sobrevivencia de un país. Asimismo, se puede sostener sobre la base de
una simple regla de interpretación de la voluntad de las partes contratantes.
El cambio radical e imprevisible de las circunstancias no pue de extinguir
automáticamente el tratado, sino facilita a las partes la re visión del mismo.
Dicha cláusula tiene el mérito de crear un fundamento extracontractual. En la
práctica diplomática su eficacia ha sido hasta hoy muy relativa.
13. Revisión de los tratados. - Puede ser ejecutada por alguna o varias de las
siguientes causas:
a. Ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, haciéndose notar que
ambos Estados interesados deben estar de acuerdo con este recurso.
b. Mediante negociaciones directas.
C. Con la intervención de uno o más organismos internacionales.
El Art. 19 del Pacto de la Sociedad de Naciones admitía que la Asamblea de
dicho organismo internacional podía, en cualquier momento, "invitar a los
miembros de la Sociedad a que procediesen a un nuevo examen de los tratados
que se hubieran hecho inaplicables", así como de las situaciones regionales
que pudieran poner en peligro la paz mundial. Con referencia a este articulo
19 del Pacto de la Sociedad de Naciones, hubo 3 intentos para darle vigencia
Bolivia sometió a la Primera Asamblea de la Sociedad de Naciones, en 1920,
una demanda de revisión del tratado suscrito con Chile en 1904, pero las
grandes potencias de la época sugirieron a nuestros delegados que no
insistieran en su demanda (19) y, muy dócilmente, retiraron nuestras
reivindicaciones que no eran de una generación o de un gobierno transitorio,
sino de toda Bolivia, que sangraba y sangra mutilada, y de todas las
generaciones que existieron desde 1879 y otras que seguirán existiendo en
nuestra patria.
Como el Art. 19 del Pacto de la Sociedad de Naciones era una puerta abierta a
la revisión de los tratados, como el de 1904, al redactarse el texto de la Carta
de la ONU en 1945, nuestros delegados no lo leyeron antes de aprobarlo, pues
el Art. 14 de la Carta de la ONU contiene términos con menor eficacia y sin la
fuerza y el vigor jurídico del Art. 19 del Pacto de la Sociedad de Naciones
(20)
un nuevo examen de los tratados que se hubieran hecho inaplica bles", así
como de las situaciones regionales que pudieran poner en peligro la paz
mundial. Con referencia a este articulo 19 del Pacto de la Sociedad de
Naciones, hubo 3 intentos para darle vigencia Bolivia sometió a la Primera
Asamblea de la Sociedad de Naciones, en 1920, una demanda de revisión del
tratado suscrito con Chile en 1904, pero las grandes potencias de la época
sugirieron a nuestros delegados que no insistieran en su demanda (19) y, muy
dócilmente, retiraron nuestras reivindicaciones que no eran de una generación
o de un gobierno transitorio, sino de toda Bolivia, que sangraba y sangra
mutilada, y de todas las generaciones que existieron desde 1879 y otras que
seguirán existiendo en nuestra patria.
Como el Art. 19 del Pacto de la Sociedad de Naciones era una puerta abierta a
la revisión de los tratados, como el de 1904, al redactarse el texto de la Carta
de la ONU en 1945, nuestros delegados no lo leyeron antes de aprobarlo, pues
el Art. 14 de la Carta de la ONU contiene términos con menor eficacia y sin la
fuerza y el vigor jurídico del Art. 19 del Pacto de la Sociedad de Naciones
(20)
14. Enmienda y revisión. - Existe una diferencia entre ambos significados. La
revisión es de carácter sustantivo, mientras que la enmienda, en principio, sólo
afecta normas secundarias de un tratado.
15. Nulidad de los tratados. - La Convención de Viena de 1969 sobre el
Derecho de los Tratados considera la nulidad de trata dos en su Sección 2,
artículos 46 a 53. GIRALDO SUAREZ (21), hace un estudio sobre la nulidad
de los tratados en que llama la atención sobre los cinco vicios del
consentimiento: el error, el dolo, la corrupción del representante de un Estado,
la coacción sobre el represen tante de un Estado y la coacción sobre un Estado
por la amenaza del uso de la fuerza. Análisis parecido lo hablamos formulado
en 1974 (22). En materia de anulación de tratados tenemos un ejemplo
edificante: en 1973 la República Federal de Alemania y Checoslovaquia
suscribieron un tratado por el cual anulaban Ipso facto las cláusulas del
Acuerdo de Múnich de 1938, desde el instante mismo de su firma.
16. La costumbre. - La Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el Art.
38, inciso b., do su Estatuto deberá aplicar "la costumbre internacional como
prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho". Esto obedece,
por supuesto, al reconocimiento de las antiguas raíces del Derecho
Internacional que surgiera bajo la forma consuetudinaria, como ha sucedido
con otras ramas de la Ciencia Jurídica.
17. La codificación y el desarrollo progresivo. - El Art. 13, inciso a. de la
Carta de la ONU apunta que la Asamblea General promoverá estudios y hará
recomendaciones para los fines siguientes: "fomentar la cooperación
internacional en el campo político e impulsar el desarrollo progresivo del
Derecho Internacional y su codificación". Hacemos notar que la Asamblea
General de la ONU no sólo promueve la codificación del Derecho
Internacional, sino su desarrollo progresivo. (¿Qué es la codificación? Una de
las definiciones más completas nos da ROUSSEAU: "es la conversión
sistemática de las reglas consuetudinarias en un cuerpo de normas escritas")
(23).
18. Los principios generales del Derecho. - Son numerosos. Los más
conocidos son la norma "pacta sunt servanda" (el respeto debido a la palabra
dada), la interdicción al abuso de derecho, el respeto a los derechos
adquiridos, el principio bona fide o sea buena fe, el respeto al principio de
cosa juzgada, etc. Los principios generales del derecho son una fuente
autónoma del DIP. El Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, en su inciso c.., dice que la Corte deberá aplicar: "los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas". Esto de
naciones civilizadas, excluyendo las que no lo fueran, no deja de ser una
discriminación odiosa, pues cualquier país, en determinadas circunstancias,
podría ser calificado así por otros países desafectos.
19. Elementos supletorios. - Básicamente, los elementos subsidiarios
utilizados como fuentes del DIP son dos:
a. La analogía. - No es propiamente una fuente formal del DIP.
Técnicamente, desde el punto de vista jurídico, la analogía es un
procedimiento mediante el cual un caso no pre visto por la legislación positiva
o vigente, puede ser re suelto por la aplicación de las mismas normas que han
sido instituidas para una cuestión semejante o análoga (24). En otras palabras,
"es la aplicación de una norma ya pulsar el desarrollo progresivo del Derecho
Internacional y su codificación". Hacemos notar que la Asamblea General de
la ONU no sólo promueve la codificación del Derecho Internacional, sino su
desarrollo progresivo. (¿Qué es la codificación? Una de las definiciones más
completas nos da ROUSSEAU: "es la conversión sistemática de las reglas
consuetudinarias en un cuerpo de normas escritas") (23).
19. Elementos supletorios. - Básicamente, los elementos subsidiarios
utilizados como fuentes del DIP son dos:
a. La analogía. - No es propiamente una fuente formal del DIP.
Técnicamente, desde el punto de vista jurídico, la analogía es un
procedimiento mediante el cual un caso no pre visto por la legislación positiva
o vigente, puede ser re suelto por la aplicación de las mismas normas que han
sido instituidas para una cuestión semejante o análoga (24). En otras palabras,
"es la aplicación de una norma ya existente a una situación nueva, cuando ésta
es semejante a la que es aplicable a la norma ya existente" (25).
b. La equidad. - Se resume en la norma "ex aequo et bono" (según lo que "es
justo y bueno"). De acuerdo con ROUSSEAU, "con el nombre de equidad so
designa, de un modo general, la aplicación de los principios de justicia a un
caso determinado, ya sea porque se oponga la justicia abstracta al derecho
estricto o la justicia natural a la lo gal". Tampoco la equidad constituye una
fuente formal del DIP. Sin embargo, está consagrada por el Art. 38 No. 2 del
Estatuto de la CIJ. (25-A)
20. Por otra parte debemos mencionar las decisiones Judiciales y la doctrina
de los publicistas más calificados, que no constituyen propiamente fuentes del
DIP, sino medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho.