Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 2

CCC 45132/2009/CNC1

 
Reg. n° 270/2020

En la ciudad de Buenos Aires, a los cuatro días del mes de marzo de 
2020, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo 
Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces 
Eugenio C. Sarrabayrouse, Daniel Morin y Horacio Días, asistidos por 
la   secretaria   Paula   Gorsd,   para   resolver   el   recurso   de   casación 
interpuesto   por   la   querella   en   la   causa   CCC   45132/2009/CNC1, 
caratulada  “Terenzi,   Susana  s/   recurso   de   casación”,   de   la   que 
RESULTA:
I.  El 1 de junio de 2018  la Sala VII de la Cámara de 
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad revocó  el 
auto   de   fs.  1221/1297   (punto   I);  sobreseyó   a  los   imputados   Diana 
Enríquez,   Luis   Alberto   Bassi,   Vanesa   Roxana   Zucchi,   Néstor   Paul 
Reynoso, Ariel Enrique Barreto y Salvador Francisco Espona (punto 
II); declaró que no existe mérito para procesar ni para sobreseer a los 
imputados   Julio  Ramón   Francisco   Guaita,  Marcelo   Santiago   Balbi, 
Daniela   Kairuz   y   Raúl   A.   Del   Valle   (punto   III);   y   declaró   la 
incompetencia del fuero nacional en lo criminal y correccional para 
seguir entendiendo en el asunto (punto IV, fs. 1412).
II. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación 
la   querellante   Susana   Terenzi,   en   representación   de   Leonardo 
Fornerón, junto con su letrado patrocinante, Santiago Bertinat Gonnet 
(fs. 1431/1447). El remedio fue concedido solo en lo que respecta al 
punto II de la decisión cuestionada (fs. 1450 vta.) y la Sala de Turno 
de esta Cámara le otorgó el trámite previsto en el art. 465, CPPN (fs. 
1458).
III.  La   parte   querellante   fundó   su   recurso   en   ambos 
incisos del art. 456, CPPN  y expuso los motivos que se resumen a 
continuación.

Fecha de firma: 04/03/2020

Alta en sistema: 05/03/2020
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE
Firmado por: DANIEL MORIN 1
Firmado por: HORACIO DIAS
Firmado(ante mi) por: PAULA GORSD, Secretaria de Cámara
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 1. En   primer   lugar,   calificó   de   arbitraria   la 
interpretación del art. 146, CP realizada por el a quo para revocar el 
procesamiento y sobreseer a los imputados, denunció la inobservancia 
de  la  Convención  de los  Derechos  del  Niño  y recordó la  posición 
adoptada   por   la   Corte   Suprema   de   Justicia   de   la   Nación   en   una 
sentencia anterior sobre este mismo caso. 
2. En segundo lugar, planteó que la falta de mérito y 
la   declaración   de   incompetencia   no   habían   sido   adecuadamente 
fundadas y que el a quo sólo se había remitido de manera abstracta a 
un   argumento   dogmático   y   arbitrario   en   el   que   sustentó   el 
sobreseimiento de los imputados Enríquez, Zucchi, Bassi y Espona. 
Del   mismo   modo,   sostuvo   que   los   jueces   de   cámara   valoraron   de 
manera fragmentaria la normativa aplicable, sin considerar el interés 
superior del niño (art. 3, CDN) y la regla del fórum personae.
IV.  En el término de oficina contemplado por los arts. 
465, cuarto párrafo y 466, CPPN, se presentaron las defensas de Luis 
Alberto Bassi y Vanesa Roxana Zucchi (fs. 1491/1497 vta.), Raúl A. 
Del Valle (fs. 1498/1504) y Néstor Paul Reynoso (fs. 1505/1511 vta.), 
quienes cuestionaron los planteos efectuados por la parte querellante y 
argumentaron a favor de la resolución en crisis.
En   concreto,   los   defensores   particulares   Francisco   J. 
D’Albora y Guillermo F. Leguizamón, asistentes técnicos de Bassi y 
Zucchi,   discutieron   la   admisibilidad   del   recurso;   plantearon   que   la 
decisión del  a quo  no puso fin al proceso, sino que circunscribió el 
objeto   procesal   a   lo   que   fue   ordenado   en   el   ámbito   internacional; 
objetaron la reconstrucción de los antecedentes del caso efectuada por 
el recurrente y brindaron argumentos para deslindar a sus asistidos del 
hecho que se les pretende imputar; por último, sostuvieron la posición 
de los jueces de la instancia anterior con relación a la interpretación 
del tipo penal previsto en el art. 146, CP.

Fecha de firma: 04/03/2020

Alta en sistema: 05/03/2020
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE
Firmado por: DANIEL MORIN2
Firmado por: HORACIO DIAS
Firmado(ante mi) por: PAULA GORSD, Secretaria de Cámara
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CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 2
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Por   su   parte,  el   defensor   particular,   Néstor   J.   Tenca, 

asistente técnico de Del Valle, solicitó el rechazo del recurso de la 
querellante y la confirmación de la decisión atacada, toda vez que en 
su   opinión   las   conductas   investigadas   eran   atípicas   en   nuestro 
ordenamiento jurídico; a su vez, apuntó que el desempeño profesional 
de su asistido en el trámite de los procesos involucrados en la causa 
resultó inobjetable.
Finalmente, el defensor público oficial Mariano Patricio 
Maciel,   asistente   técnico   de   Reynoso,   expuso   argumentos   para 
sustentar  la decisión del  a quo  y, en particular, la atipicidad de la 
conducta   analizada   en   orden   al   art.   146,   CP   (citó   el   precedente 
“Sánchez”,   de   la   Sala   III   de   esta   Cámara).   Para   la   defensa,   la 
resolución   realizó   una   correcta   interpretación   restrictiva   de   la   ley, 
conforme   al   principio   de   legalidad.   Por   otra   parte,   indicó   que   la 
conducta de su asistido debe examinarse en relación con la delicada 
situación que atravesaba la mujer embarazada y que desconocía que la 
niña   por   nacer   tuviera   un  padre   presente.   Finalmente,   cuestionó   la 
interpretación realizada por la parte querellante del pronunciamiento 
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, destacando que allí solo 
se puso en juego la aplicación del instituto de la cosa juzgada y que el 
máximo   tribunal   solo   hizo   alusión   a   la   presunta   comisión   de   los 
delitos de sustracción y retención de menores.
V. Se celebró la audiencia prevista por el art. 468, CPPN, 
a la que comparecieron, como parte recurrente, la querellante Susana 
Terenzi,   apoderada   de   Leonardo   Fornerón,   junto   con   su   letrado 
patrocinante, Santiago Gabriel Bertinat Gonnet, quienes no hicieron 
uso de la palabra y presentaron un escrito denominado “Breves notas” 
en   el   que   reiteraron   los   agravios   planteados   en   el   recurso   (fs. 
1564/1570 vta.).
Como   partes   no   recurrentes,   comparecieron   los 
defensores particulares Francisco José D´Albora y Guillermo Federico 

Fecha de firma: 04/03/2020

Alta en sistema: 05/03/2020
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE
Firmado por: DANIEL MORIN 3
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Firmado(ante mi) por: PAULA GORSD, Secretaria de Cámara
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 Leguizamón,   asistentes   técnicos   de   Vanesa   Roxana   Zucchi   y   Luis 
Alberto   Bassi;   el   defensor   particular   Luis   Felipe   Ricca,   letrado   de 
Julio   Francisco   Guaita   y   Salvador   Francisco   Espona;   el   defensor 
particular Néstor Tenca, asistente técnico de Raúl Alberto del Valle; 
el defensor público oficial coadyuvante Santiago Nager, en ejercicio 
de la asistencia técnica de Elizabeth Diana Enríquez y Ariel Enrique 
Barreto; y los defensores públicos oficiales Mariano Patricio Maciel y 
Mariano Klumpp, asistentes técnicos de Néstor Paul Reynoso. 
Asimismo,   los   defensores   particulares   D´Albora   y 
Leguizamón   presentaron   un   escrito   denominado   “Notas   sobre   el 
debate (art. 468 CPP)” en el que ampliaron sus críticas al recurso de la 
querella (fs. 1586/1588 vta.), al igual que el defensor particular Arturo 
César Goldstraj, asistente técnico de Daniela Kairuz (fs. 1589/1589 
vta.).
Efectuada   la   deliberación   establecida   en   el   art.   469, 
CPPN, se arribó a un acuerdo en los términos que a continuación se 
exponen.
CONSIDERANDO:
El juez Eugenio C. Sarrabayrouse dijo:
I. El   recurso   planteado   por   la   parte   querellante   es 
admisible. La decisión impugnada pone fin al proceso (se trata de un 
sobreseimiento)   y,   de   acuerdo   con   lo   dicho   en   los   precedentes 
“Insua”1 y “Aisemberg”2, los agravios planteados implican que esta 
Sala ejerza la competencia tradicional de los tribunales de casación, es 
decir, debe analizar la corrección jurídica de la decisión cuestionada 
(interpretación de la ley).
De esta forma, propongo al acuerdo resolver la siguiente 
cuestión (arts. 469 y 398, CPPN): ¿fue interpretado correctamente el 
art. 146, CP?

1
Sentencia del 22.11.16, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro n° 935/16.
2
Sentencia del 5.12.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro n° 1579/18.

Fecha de firma: 04/03/2020

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II. La   interpretación   del   art.   146,   CP,   propuesta 

por el tribunal a quo 
1. Antes de examinar la cuestión planteada, corresponde 
resumir   los   argumentos   brindados   por   el   tribunal  a   quo  para 
considerar que los hechos atribuidos a  Enríquez, Bassi y Zucchi no 
pueden subsumirse en el art. 146, CP.
El juez Mauro A. Divito sostuvo:
“…{N}o  comparto   la   línea   argumental   seguida   por   el  
señor   juez   de   grado   ­y   avalada   en   la   audiencia   por   la   parte  
querellante­, para concluir en que los hechos investigados se adecuan  
a   la   figura   penal   prevista   en   el   art.   146   del   Código   Penal,   que  
amenaza con penas privativas de la libertad al que ‘sustrajere a un  
menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada  
de él, y el que lo retuviere u ocultare’.  
“En   torno   a   esta   figura,   en   una   oportunidad   anterior  
(cfr. mi voto en la causa 36.991/2017, de esta sala VII, ‘Langone’, del  
9 de abril de 2018) he seguido las enseñanzas de Sebastián Soler para  
recordar que el origen de la fórmula que contempla el art. 146 remite  
al llamado ‘robo de niños’, es decir, a la hipótesis de quien se lo  
sustrae ‘a los padres’  (Derecho Penal Argentino, tomo IV, TEA, Bs.  
As.,   1992,   p.   63),   razón   por   la   que   el   profesor   español   negaba  
decididamente que los progenitores pudieran ser sujetos activos de  
este ilícito, y explicaba que los códigos extranjeros que admitían tal  
posibilidad   concebían   el   delito   como   una   ‘ofensa   exclusiva   a   los  
derechos tutelares’ (id., p. 67). 
“Añadía   que,   en   relación   con   la   legislación   italiana, 
para   excluir   a   los   padres   como   sujetos   activos   de   este   delito,   se  
acudía al ‘empleo de la palabra ‘genitori’, en plural, hecho por la  
ley’ (id., p. 68), que ­como puede verse­ es una fórmula muy similar a  
la   que   contiene   nuestro   art.   146,   que   alude   textualmente   a   la  
sustracción del menor ‘del poder de sus padres’. 

Fecha de firma: 04/03/2020

Alta en sistema: 05/03/2020
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE
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 “Esa mención, según entiendo, desdibuja lo sostenido en  
el auto apelado, en el sentido de que la madre ­que entregó a la niña­  
podría ser considerada coautora de la infracción, en tanto la habría  
sustraído al padre, pues ­decía Soler­ ‘la figura, para nuestra ley, es  
algo muy distinto de la pura ofensa a derechos familiares, y consiste  
en hacer desaparecer al menor, en robarlo a los padres’ (id., p. 68). 
“Esta   interpretación   se   apuntalaba   con   base   en   la  
severidad de la pena, destacando que si bien ‘la amenaza penal no  
forma parte del tipo… es un poderoso elemento para descubrir el  
sentido de la figura sobre todo por comparación con las penas que  
merecen otras figuras correlativas’ (id., p. 69). Desde esa perspectiva,  
cabe recordar que el art. 146 del CP establece una escala penal de  
cinco a quince años de reclusión o prisión, es decir, la misma que  
para la figura básica del secuestro extorsivo (CP, art. 170, primer  
párrafo, primera parte), comparación que ­a mi juicio­ no hace más  
que reforzar la idea de que la conducta allí tipificada es la de quien  
sustrae un niño a sus padres ­como se extrae del tenor literal de la  
fórmula típica­ mas no abarca una hipótesis como la aquí tratada, en  
la que ­según los términos de la imputación­ la niña fue entregada  
por su propia madre biológica, es decir, alguien que ­de acuerdo con  
cuanto vengo diciendo­ no reúne los requisitos típicos para ser sujeto  
activo de este delito. 
“El criterio que estoy sosteniendo ­en cuanto excluye a la  
madre de la persona menor de edad como sujeto activo del delito del  
artículo   146   del   Código   Penal­   ha   sido   avalado,   además,   por   la  
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (Sala  
III, causa N° 28157/2014, caratulada ‘S., Milagros E. s/sustracción de  
menor’,   del   19   de   mayo   de   2016)   y,   según   entiendo,   no   se   ciñe 
exclusivamente a los supuestos en los que un progenitor retiene al  
niño consigo ­como lo ha pretendido la parte querellante­ sino que  
abarca, asimismo, las hipótesis como la del sub examine.

Fecha de firma: 04/03/2020

Alta en sistema: 05/03/2020
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE
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Firmado por: HORACIO DIAS
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CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 2
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“Dicha apreciación se robustece en el caso al recordar  
que,   al   momento   en   que   Diana   Enríquez   concretó   la   entrega   en  
guarda de su beba recién nacida, ella era la persona legitimada por  
la ley para tomar una decisión semejante, en tanto ejercía la ­por  
entonces­ denominada “patria potestad”, en los términos previstos  
por el art. 264, inc. 4°, del Código Civil vigente en aquella época, que  
establecía   su   ejercicio   unilateral   y   exclusivo   por   parte   del  
reconocedor   (Código   Civil   comentado   y   anotado,   tomo   I,   Santos  
Cifuentes ­director­, La Ley, 2003, p. 235). 
“Es decir que, de acuerdo con la legislación civil, si bien  
Leonardo Fornerón resultó ser el padre biológico de la criatura, al  
tiempo del  nacimiento no le correspondían los deberes y derechos  
derivados de la patria potestad, en tanto no había reconocido a la  
niña ni anticipado su intención de hacerlo. Aquí debe recordarse, en  
particular, que el propio Fornerón, pese a lo que declarara en esta  
causa (cfr. fs. 458/464), ha admitido que, antes del nacimiento, ‘no le  
había manifestado que me iba a hacer cargo’ de la criatura a Diana  
Enríquez (cfr. la declaración que prestara a fs. 116/120 de la causa n° 
537/2000 del Juzgado de Instrucción de Rosario del Tala) y que, por  
lo demás, en aquellos días no existía certeza alguna en torno de su  
condición   de   progenitor   (ver   actas   de   fs.   1   y   2   de   la   causa  
anteriormente mencionada). 
“Por otra parte, parece claro ­a estas alturas­  que en  
dicha ocasión la señora Diana Enríquez obró de manera voluntaria,  
extremo que se encuentra nítidamente acreditado mediante distintos  
elementos   de   convicción   y,   principalmente,   por   las   actitudes   que  
aquélla asumió luego de la entrega inicial de la niña. En particular,  
destaco que su expresa manifestación en tal sentido en el acta labrada  
­el   día   17   de   junio   de   2000­   por   el   imputado   Guaita   se   ha   visto  
ratificada con el comportamiento posterior de Enríquez, sobre todo,  
con cuanto expuso más de cuatro años después ­el 28 de octubre de  
2004­ en el juzgado interviniente, donde prestó ‘su total conformidad  

Fecha de firma: 04/03/2020

Alta en sistema: 05/03/2020
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE
Firmado por: DANIEL MORIN 7
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 a la adopción plena de su hija’  (fs. 104 del expediente ‘Fornerón,  
Milagros s/adopción plena’). 
“Bajo tales premisas, aunque el padre biológico de la 
niña se vio privado de criarla, ya que ésta fue inmediatamente traída 
a la ciudad de Buenos Aires, según la interpretación aquí esbozada  
dicha entrega no importó la sustracción ‘del poder de los padres’ que  
requiere   la   fórmula   legal   (CP,   art.   146),   desde   que   la   concretó  
­precisamente­   la   progenitora   de   la   recién   nacida,   de   manera  
voluntaria. Por lo demás, aquella entrega de la niña en modo alguno  
cerraba la posibilidad de que, en caso de existir un reclamo por parte  
de quien alegara ser el padre biológico ­que, reitero, en esos primeros  
momentos   no   estaba   identificado   ni   ejercía   legalmente   la   patria  
potestad­, pudiera hacer valer sus derechos ante la justicia civil, pues  
–de acuerdo con la legislación vigente en la época­ los progenitores  
debían   ser   convocados   ­como   efectivamente   se   hizo­   durante   el  
proceso de guarda judicial (ver art. 317, inc. ‘a’, del Código Civil  
citado), en el que debía ‘permitirse el planteamiento del padre que se  
opone’  aunque   ‘el   juez   resolverá   la   cuestión   a   la   luz   de   los  
antecedentes   y   los   intereses   superiores   del   niño’  (Código   Civil  
comentado y anotado, op. cit., p. 269). 
“Consecuentemente,   sobre   la   base   de   la   apuntada  
entrega   voluntaria,   entiendo   que   las   personas   que   en   la   ocasión 
recibieron a Milagros porque pretendían adoptarla ­como finalmente  
lo   hicieron,   luego   de   la   tramitación   del   proceso   civil  
correspondiente­,   tampoco   la   sustrajeron   ni   participaron   en   una  
sustracción típica. En este punto debe señalarse que la acción que el 
art.   146   del   C.P.   describe   con   el   verbo   ‘sustraer’   supone   una  
conducta que, por definición, ha de ser contraria a la voluntad de la  
persona adulta ­en este caso, la madre­ a cuyo cuidado se halla la  
víctima menor de edad ­el texto alude a la sustracción ‘del poder de  
sus padres, tutor o persona encargada de él’­ y, por dicha razón, no  

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puede considerarse verificada cuando, como en el  sub examine, ha 
mediado el consentimiento de aquélla. 
“Estas consideraciones se ajustan a las enseñanzas de la  
doctrina, en cuanto ha afirmado que los medios comisivos del delito  
aquí   tratado   son   indiferentes   pero   ‘con   referencia   a   la   persona   a  
quien se despoja de la tenencia, esos medios tienen que implicar la  
ausencia de su consentimiento’ (Carlos Creus, Derecho Penal ­parte  
especial­, tomo I, Ed. Astrea, [Link]., 1998, p. 318). 
“A   mayor   abundamiento,   ningún   elemento   avala   la  
posibilidad de que en aquel momento los imputados Bassi y Zucchi  
supieran que el progenitor de la criatura era conocido, ya que ­de  
acuerdo con las consideraciones antes efectuadas­ la condición de tal 
de   Leonardo   Fornerón   no   había  sido   invocada   ni  resultaba  cierta  
incluso para él mismo. 
“No desconozco que el acta labrada en la ocasión por el  
imputado Guaita ha sido objeto de cuestionamientos, por no haberse  
ajustado a las prescripciones de la Ley Nº 8.490 de la Provincia de  
Entre Ríos –que regía por entonces­ (cfr. dictamen del Defensor de  
Menores ante la Cámara de fs. 133/135 del expediente de guarda). Sin  
embargo, más  allá  de cuanto se dirá  al tratar  la situación  de los  
funcionarios, parece claro que las eventuales irregularidades en la  
confección del documento no pueden ser atribuidas a los particulares  
cuya   situación   se   está   examinando   ahora,   con   mayor   razón   al  
ponderar que aquél no ha consignado falsedad alguna, e incluso el  
acta ha conservado su validez en las distintas instancias judiciales  
que el caso hubo de recorrer. En este punto, resulta particularmente  
ilustrativo el hecho de que el Defensor de Pobres y Menores Mario  
Casildo Enrique Gómez del Río, quien fue el que con más énfasis  
había   criticado   el   acta,   finalmente   dictaminó,   en   función   de   los  
intereses de la niña Milagros, que la guarda judicial de ésta no debía  
modificarse,   e   incluso   recurrió   ante   el   tribunal   superior   de   la  
provincia la sentencia que se apartó de dicha opinión (ver fs. 262/265  

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 y 313/321 del expediente mencionado). En definitiva, entiendo que las  
observaciones que recayeron sobre el documento no modifican las  
conclusiones hasta aquí alcanzadas. 
“Tampoco paso por alto el hecho de que Diana Enríquez 
mintió   ­el   día  3/7/2000­   acerca   del   paradero  de   la   niña   ante   una  
funcionaria de la Defensoría de Pobres y Menores, frente a la cual  
dos  días después  admitió  que ­en realidad­  la había entregado en  
guarda.   Si   bien   aquella   inicial   manifestación,   evidentemente,   fue  
mendaz,   a   estas   alturas   puede   sostenerse   su   irrelevancia   desde   el  
punto de vista penal, en tanto, como se extrae del acta respectiva, no  
se trató de una declaración prestada como testigo, ni bajo juramento  
de decir la verdad, ya que ­en rigor­ la funcionaria que la recabó  
siquiera estaba sustanciando un proceso. A ello se añade que ­a todo  
evento­ a la fecha en que se efectuó, Enríquez, como ya se dijo, era  
quien   –a   diferencia   de   Fornerón­   ejercía   la   patria   potestad   en  
relación con Milagros.” 
2.  Por   su   parte,   el   juez   Julio   Marcelo   Lucini  si   bien 
adhirió al voto del juez Divito, agregó otros argumentos.
“En el precedente ‘Ivanov, Valeriy s/ procesamiento’, del  
14 de febrero de 2013, me aparté de mi postura inicial de considerar  
que un progenitor no puede ser sujeto activo del delito de sustracción  
de   un   menor   en   los   términos   del   art.   146   del   Código   Penal,   por  
cuanto es necesario estudiar cada caso ­y con sumo detenimiento­,  
porque varias son las situaciones que pueden suscitarse. 
“Máxime si al momento de la denuncia se desconoce su  
paradero y ello impide saber siquiera cuál será exactamente el delito  
a   investigar.   Pensemos   las   posibilidades   que   pueden   abarcar   esa  
sustracción, pueden incluir desde la sustitución de su identidad hasta  
un homicidio. Sólo una investigación determinaría la responsabilidad  
del progenitor en la esfera penal. En palabras de Soler: ‘que se trate  
de una verdadera desaparición del niño’. 

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“El   cambio   de   criterio   también   obedeció   a   una  

interpretación   armónica   con   los   Tratados   Internacionales  
incorporados a nuestra Constitución Nacional, particularmente con  
los lineamientos que surgen de la Convención de los Derechos del  
Niño. 
“Atendiendo   los   pormenores   de   este   legajo:   Diana  
Enríquez mantuvo una relación con Leonardo Fornerón a la que no  
atribuyó particular interés, a punto tal que no pretendió que se haga  
cargo de su hija, antes o después de su nacimiento y cuando aquél  
­padre biológico­ignoraba tal situación y debido a la precariedad de  
medios   con   la   que   aparentemente   contaba,   decidió   la   entrega   de  
Milagros en guarda y con miras a una adopción al matrimonio de  
Luis Alberto Bassi y Vanesa Roxana Zucchi en la provincia de Entre  
Ríos. 
“Su estado de vulnerabilidad en aquél momento parece  
evidente ­ver declaración de Acevedo de fs. 608/610 que aseguró que  
en ocasiones ‘no tenía ni para comer’­; y tal vez se incrementaría  
porque ya debía solventar los gastos de crianza de otra hija.
“En   ese   contexto,   ampliamente   descripto   ya   en   esta  
resolución, no es posible hablar de sustracción de la menor ya que la  
única que ejercía la custodia era su madre. Fornerón carecía de todo  
derecho vinculado al ejercicio de la patria potestad ya que habría  
tomado conocimiento de su posible paternidad casualmente, de modo  
que reconoció a la niña tiempo después, y recién a partir de allí los  
pretendió hacer valer en sede judicial; y por cierto de manera firme. 
“Reitero que la acción de sustraer ‘consiste en sacar al 
niño de la esfera de custodia en que se encuentra, sea que ese ámbito  
derive   de   una   situación   de   derecho   (padres)   o   de   hecho   (persona  
encargada,   maestros,   niñeras)’  –‘Código   Penal   y   Normas  
Complementarias. Análisis de doctrina y jurisprudencia’, Baigún –  
Zaffaroni, tomo V, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pag.  
487­. 

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 “O también ‘apartar al menor de donde se ejercía su  
tenencia… impidiendo que el legítimo tenedor vuelva a la tenencia  
del menor cuando aquella se ha interrumpido por cualquier causa’ 
­Arce Aggeo, Miguel A., Báez, Julio C. y Asturias, Miguel A., ‘Código  
Penal   ordenado   y   comentado’,   editorial   Cathedra,   Buenos   Aires,  
2018, pag. 698­. 
“Evidentemente es un precepto para sancionar a quien se  
apropia de un niño, pero en este episodio ningún tercero generaba  
ruptura de un lazo filial con sus padres biológicos. 
“Por esa razón postulo que la acción de Enríquez no se  
proyecta en la órbita penal. 
“Así, tampoco la del matrimonio que se hizo cargo de la  
niña,   aun   cuando   de   alguna   manera   haya   solventado   gastos   de  
internación u otro tipo de asistencia a la madre. Simplemente porque  
no participaron en ninguna sustracción y todo lo que posteriormente  
realizaron   fue   ante   autoridades   provinciales   que   pudieron   haber  
puesto límite a cualquiera de sus pretensiones.
“Desde un inicio se intentó instalar este episodio dentro  
de las denominadas ‘venta de bebés’ y, más allá de la sorpresa que  
aún   causa   que   esa   modalidad   no   esté   expresamente   prevista   en  
nuestro   ordenamiento   legal   ­y   ese   es   uno   de   los   reclamos   no  
atendidos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su  
sentencia del 27 de abril de 2012 al decir ‘el Estado debe adoptar las  
medidas   necesarias   para   tipificar   la   venta   de   niños   y   niñas,   de  
manera   que   el   acto   de  entregar   un   niño  o   niña  a   cambio  de   una  
retribución   o   cualquier   otra   compensación,   cualquiera   que   sea   su  
forma o fin, constituya una infracción penal de conformidad con los  
estándares internacionales y lo establecido en los párrafos 176 y 177  
de   la   presente   sentencia’­   o   de   todo   reproche   moral   que   pueda  
dirigirse,   ningún   dato   objetivo   sugiere   en   el   legajo   que   la   madre  
entregó a su hija a cambio de dinero. 

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“Se habló del pago del alquiler de un departamento en la  
Ciudad de Paraná, pero ella retornó a Rosario del Tala pocos días  
después   del   alumbramiento   y   sus   primeras   explicaciones   sobre   el  
paradero de la niña ­que habría dejado al cuidado de  una tía en  
Baradero­ parecen ser razonables en el marco de pudor o vergüenza  
que su acción pudo causarle. 
“Néstor   Paul   Reynoso   y   Ariel   Enrique   Barreto  
cumplieron una confusa intervención que incidió en incrementar la  
presunción de que todo podía tratarse de un acto ilícito, al facilitar el  
acercamiento entre Enríquez y el matrimonio Bassi­Zucchi, colaborar  
en el traslado al centro hospitalario en que ocurrió el parto y muy  
probablemente   en   darle   acceso   a   algún   tipo   de   beneficio   o  
alimentación  especial  previa  al  alumbramiento.  Aunque   este  punto  
parece debilitarse si aceptamos que en ese momento Enríquez tenía  
bajo   peso,   deficiente   estado   nutricional   y   un   cuadro   anémico   que  
llevó a los profesionales a decidir una cesárea. 
“Pero tampoco se ha verificado conducta con asignación 
jurídica autónoma que exceda la vinculación con las ya mencionadas.  
Y conocían un dato que es relevante: que el niño por nacer no tenía  
padre presente. 
“Recordemos   que   la   doctrina   de   manera   pacífica  
requiere la existencia previa de una sustracción del menor para que  
pueda   avanzarse   en   la   investigación   de   una   posible   retención   u  
ocultamiento: ‘hay consenso en cuanto a que la retención típica del  
art.   146,   lo   es   de   un   niño   que   ha   sido   previamente   sustraído…’ 
–‘Código Penal…’, Baigún ­ Zaffaroni, op. cit. tomo V, pag. 489­. 
“No podemos desconocer el tratamiento que ya tuvo este  
evento   en   Tribunales   penales   y   la   labilidad   que   alcanzó   la  
calificación. Incluso el Ministerio Público Fiscal, al inicio, sostuvo la  
atipicidad de la conducta en estudio. 
“En   cuanto   al   letrado   Salvador   Francisco   Espona,  
descartada la tipicidad de las conductas atribuidas a sus clientes (el  

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 matrimonio Bassi – Zucchi), entiendo que su situación debe correr la  
misma suerte. 
“Por   eso,   remitiéndome   al   sólido   voto   de   mi   colega,  
coincido  en   que  no  es  posible   atribuir  responsabilidad  penal  a  la  
madre que, voluntariamente y cuando el padre biológico no contaba  
aún con derecho alguno vinculado al ejercicio de su patria potestad,  
entregó a su hija en guarda, ni a quienes hubiesen de alguna manera  
contribuido a que la reciba un matrimonio, con interés legítimo y  
aptitud para su posterior adopción. 
“No podemos dejar de atender el carácter pluriofensivo 
de este delito y que tal circunstancia no se verifica en el sumario.”
3.  A   modo   de   resumen,   el   juez   Divito   sostuvo   que   la 
conducta de Enríquez era atípica porque el art. 146, CP no incluía a 
los padres como sujetos activos del delito de sustracción de menores; 
agregó, como argumentos adicionales, que la madre imputada era la 
única   que   ejercía   la   patria   potestad   de   la   niña,   por   lo   cual   podía 
entregarla en adopción; de allí que su conducta no ingresara en el 
verbo típico sustraer; y, con respecto a Bassi y Zuchi, ellos no sabían 
que Fornerón era el padre de la menor.
Por   su   parte,   si   bien   el   juez   Lucini   entendió   que   era 
posible   que   los   padres   fueran   autores   del   delito   investigado 
(interpretación avalada por la Convención de los Derechos del Niño, 
en adelante CDN) sostuvo la atipicidad de la conducta de Enríquez 
debido a su estado de vulnerabilidad y que ella era la única que ejercía 
la   custodia   de   la   niña,   en   tanto   Fornerón   carecía   de   todo   derecho 
vinculado con el ejercicio de la patria potestad. Además, descartó la 
existencia de una “venta de bebés” y una retención u ocultación típica 
(de acuerdo con la segunda variante del art. 146, CP) pues para su 
configuración exigen una sustracción previa.  
III. La parte querellante se agravió del sobreseimiento 
de   Diana   Enríquez,   Luis   Alberto   Bassi,   Vanesa   Roxana   Zucchi, 

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Néstor   Paul   Reynoso,   Ariel   Enrique   Barreto   y   Salvador   Francisco 

Espona y planteó, en concreto, que el tribunal  a quo  interpretó de 
modo erróneo el art. 146, CP al concluir que el hecho investigado no 
podía ser subsumido en esa figura. Sus argumentos son los siguientes. 
1. Era   incorrecta   la   posición   del  a   quo  en   cuanto 
sostuvo que la madre biológica no puede ser sujeto activo del delito 
tipificado en el art. 146, CP. Citó doctrina (María C. Maiza y Ricardo 
Núñez) y jurisprudencia en apoyo de su posición (Cámara Nacional 
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala III, 27/5/92, causa 
Nº 31.041, “Martínez, Agustín”, con cita de la Cámara Nacional de 
Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala II, 3/12/1987, causa 
Nº 33.259, “Flores, A.”).
2.   Si   bien   los   autores   clásicos   de   nuestra   doctrina 
rechazan   mayoritariamente   la   comisión   de   este   delito   por   los 
progenitores, esta posición omite valorar los cambios operados en el 
ordenamiento jurídico argentino desde la incorporación de la CDN y, 
en particular, que ya no es sostenible que los principales perjudicados 
por la comisión de este delito sean los padres. De este modo, sostuvo 
que la sustracción, la retención y el ocultamiento de un niño afecta 
dos círculos de derechos: los del niño y el de las personas a las que la 
ley le reconoce derechos de relación con el menor.
3. Advirtió que la conducta de la madre fue ilícita y 
configuró   el   ejercicio   abusivo   de   un   derecho,   dando   lugar   a   una 
conducta típica que transgredió el interés superior del niño, por cuanto 
vulneró el derecho de Milagros de conocer su identidad y vivir con su 
familia biológica.
4. Cuestionó que los sentenciantes se valieron de que, 
al tiempo del nacimiento de niña, Fornerón no la había reconocido ni 
anticipado   su   intención   de   hacerlo   para   sostener   que   no   le 
correspondía el ejercicio de la patria potestad. Recordó que no existía 
al momento de los hechos andamiaje normativo alguno que permitiera 

Fecha de firma: 04/03/2020

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 reconocer   a   un   hijo   con   anterioridad   al   nacimiento   y   sostuvo   que 
cuando   Fornerón   supo   del   embarazo   le   expresó   a   Enríquez   su 
intención de reconocer a la niña y hacerse cargo de ella.
5. Destacó   que   resultó   imposible   para   Fornerón 
reconocer   de   inmediato   a   su   hija,   pues   el   parto   (una   cesárea 
programada)   se   concretó   premeditadamente   a   sus   espaldas,   en   un 
lugar distinto a su medio y en una fecha que pudo conocer recién con 
posterioridad.   Además,   como   reconocen   incluso   los   imputados,   la 
niña   fue   entregada   a   escasas   horas   después   de   su   nacimiento.   Sin 
embargo, en el mismo instante en que Fornerón tomó conocimiento 
del   nacimiento   de   Milagros,   reclamó   su   paternidad;   primero, 
reconociéndola ante el Registro Civil, y luego probando su vínculo 
ante el Poder Judicial de la provincia de Entre Ríos. 
6. Afirmó,   con   cita   del   precedente   “Rivas”   de   la 
entonces   Cámara   Nacional   de   Casación   Penal,   que   no   existe 
impedimento   exegético   o   dogmático   alguno   para   responsabilizar 
penalmente   a   los   padres   adoptivos   por   la   comisión   del   delito 
tipificado en el art. 146, CP y agregó que las acciones de sustraer y 
retener son distintas y pueden ser independientes entre sí. 
7. Objetó el razonamiento del tribunal de la instancia 
anterior con respecto a que no puede existir retención de una persona 
menor de diez años si los imputados obtuvieron decisiones judiciales 
que resolvieron la guarda y la adopción de ella a su favor; pues, según 
reconstruyó,   éstas   fueron   el   resultado   de   una   compleja   maniobra 
ilícita desplegada conjuntamente por el matrimonio Zucchi­Bassi, su 
abogado y los funcionarios judiciales intervinientes.
8. Señaló que fue la Corte Suprema de Justicia de la 
Nación   la   que,   previamente,   revisó   la   imputación   y   la   calificación 
legal de los hechos, descartando su atipicidad. De igual modo, actuó 
con posterioridad la Cámara Federal de Casación Penal, porque de lo 
contrario no hubiera ordenado la investigación de los hechos.

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9. Sostuvo   que   para   cumplir   con   la   garantía   del 

debido proceso legal y el derecho a la jurisdicción, el caso debía ser 
debatido y resuelto en un juicio oral.
10. Finalmente, planteó que el fallo fue arbitrario por 
haber incurrido en afirmaciones dogmáticas carentes de correlato con 
lo obrado en la causa.
IV. Análisis del art. 146, CP
1. De manera preliminar, en el precedente  “Melián 
Massera”3  se   sostuvo   que,   por   los   bienes   que   protege   y   la 
peligrosidad del instrumento que emplea (fundamentalmente la pena, 
pero también las consecuencias que implica ya la promoción de un 
proceso), el derecho penal tiene una relación especial con el lenguaje. 
A   diferencia   de   otros   ámbitos   jurídicos,   las   normas   penales   deben 
expresarse de determinada forma; allí cumple una función especial el 
principio de legalidad dirigido no sólo al legislador sino también al 
juez. La aplicación de este principio constituye una de las tareas y 
objetivos de la justicia penal4. Los valores que lo sustentan hacen que 
el principio de legalidad “actúe” en dos frentes: por un lado, se dirige 
al legislador y por el otro, al intérprete.
En el primer caso, el mandato más fuerte es el de certeza, 
para   reducir   al   máximo   posible   la   ambigüedad   y   vaguedad   de   los 
textos normativos; a ello se suma la prohibición de crear leyes penales 
con efectos retroactivos. Para el intérprete y particularmente para el 
juez,   la   prohibición   de   aplicar   la   analogía   y   la   proscripción   de   la 
costumbre   como   fuente   para   resolver   un   caso.   En   virtud   de   la 
importancia de lo que está en juego al aplicarse el derecho penal, se 

3
Sentencia del 03.09.2015, Sala II, jueces Bruzzone, Morin y Sarrabayrouse, registro n° 620/15;
allí también se citó el trabajo “Los límites del mandato de certeza y la posibilidad de aplicar el
principio in dubio pro reo a la interpretación de la ley. Un debate para limitar la aplicación del
Derecho penal”, publicado el 12.04.2010, en la revista electrónica “[Link]”, documento
[Link] DC12FB, cuyos lineamientos se seguirán.
4
Cfr. Winfried Hassemer, Richtiges Recht durch richtiges Sprechen? Zum Analogieverbot im
Strafrecht (“¿Derecho correcto a través de un lenguaje correcto?”), en Günther Grewendorf
(comp.) Rechtskultur als Sprachkultur. Zur forensischen Funktion der Sprachanalyse (“Cultura
jurídica como cultura del lenguaje. Acerca de la función forense del análisis del lenguaje”),
Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1992, ps. 74/77.

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 buscaron garantías en ambos lados de la creación del derecho. En tal 
sentido, está claro que los jueces no crean derecho de la misma forma 
que   lo   hacen   los   legisladores5;   pero   sí   lo   hacen   al   decidir   qué 
interpretación   de   una   disposición   normativa   resulta   aplicable   a   un 
caso (cuando varias son científicamente posibles) o cuando deciden 
declarar   la   inconstitucionalidad   de   una   regla.   Sin   embargo,   esta 
actividad está fuertemente limitada en el derecho penal. El juez penal 
no   puede   elegir   cualquier   interpretación:   debe   hacerlo   respetando 
todos los principios que rigen esta rama del derecho.
2. Por otro lado, cabe destacar que el significado de 
un   enunciado   normativo   no   se   determina   antes   de   la   actividad 
interpretativa.   Así,   debe   distinguirse   entre  texto   y   significado.  “…
Cada   enunciado   del   lenguaje,   contenido   en   los   documentos  
normativos   que   comúnmente   reciben   el   nombre   de   fuentes   del  
derecho, es de hecho entendido y utilizado de diversas y conflictivas  
maneras por diversos operadores jurídicos en diversos momentos y  
circunstancias. Esto quiere decir que los enunciados normativos, que  
constituyen el discurso de las fuentes, resisten no sólo una sino toda  
una   pluralidad   de   interpretaciones.   En   otras   palabras,   las  
disposiciones   legislativas   incorporan   no   ya   un   solo   significado,  
unívoco,   sino   separadamente   tantos   significados   cuantas   sean   las  
diferentes   interpretaciones.   En   síntesis,   es   necesario   distinguir   los  
enunciados de sus significados, por la sencilla razón de que no se da  
una correspondencia doblemente unívoca entre unos y otros…”6.
3. Desde   otra   perspectiva,  en   el   precedente 
“Medrano”7  se   dijo   que  en   la   interpretación   de   la   ley   se   aplican 
fundamentalmente cinco métodos: gramatical, sistemático, histórico –

5
Cfr. Riccardo Guastini, Jurisdicción y sistema jurídico, Editorial Universidad de Salamanca,
2007, ps. 228/230.
6
Cfr. Riccardo Guastini/ Giorgio Rebuffa, Introducción, en Giovanni Tarello, Cultura jurídica y
política del derecho, traducción de Isidro Rosas Alvarado, Fondo de Cultura Económica, México,
1995, p. 12; también Riccardo Guastini, Il diritto come linguagio, 2ª ed., G. Giappichelli Editore,
Torino, 2006, ps. 141/142.
7
Sentencia del 17.10.17, Sala II, jueces Sarrabayrouse y Días, registro n° 1006/17.

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subjetivo, objetivo– teleológico y constitucional8. Pero como no se 
cuenta con reglas que nos indiquen en qué situación debe adoptarse tal 
o cual canon hermenéutico, la elección y el resultado pueden tener un 
contenido arbitrario o, al menos, discrecional9. 
Ahora   bien,   en   el   improbable   caso   de   que   dos   o   más 
interpretaciones   sean   igualmente   sostenibles,   podría   optarse   por   la 
más   favorable   al   imputado.   Pero   solo   en   aquellos   casos   de 
confrontación de soluciones igualmente defendibles una vez que se 
han agotado las posibilidades de argumentación10.
4. De esta manera, en el caso y según lo resumido, 
dos son los aspectos que se discuten con respecto a la aplicación del 
art. 146, CP: si los padres pueden ser autores del delito de sustracción 
de menores; y si aquí pudo configurarse el verbo típico sustraer.
El  art.   146,   CP   dice  “Será   reprimido   con   prisión   o  
reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un menor de 10 años del  
poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo  
retuviere   u   ocultare”.  Desde   una   perspectiva   estrictamente 
gramatical,   es   un  delito   común  que   no   exige   que   el   autor   revista 
calidad o condición especial alguna y que, ciertamente, no excluye al 
padre o madre de un niño o niña como sujeto activo del tipo penal.
Como se resumió, la resolución impugnada plantea, en consonancia 
con las enseñanzas de Sebastián SOLER, que para excluir a los padres 
como  sujetos  activos  de   este  delito  la  doctrina  italiana   señalaba   el 
“empleo de la palabra ‘genitori’ [padres], en plural, hecho por la ley’ 
(…), que ­como puede verse­ es una fórmula muy similar a la que  
contiene nuestro art. 146, que alude textualmente a la sustracción del  

8
Esta tipología es utilizada por Winfried Hassemer, op. cit., ps. 78/79; con más detalles sobre las
diferentes tipologías de la interpretación Igartúa Salaverría, Teoría analítica del Derecho (La
interpretación de la ley), Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1994, ps. 31/39;
también Riccardo Guastini, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Trotta, Madrid,
2008, ps. 29/42.
9
Cfr. Winfried Hassemer, op. cit., ps. 79/80.
10
Cfr. Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno, “Análisis del Fallo. El caso ´Benítez Álvarez, Carlos
Esteban´ de la Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, del 20/11/12, causa nº 15.268 ps.
154”, en Jurisprudencia de Casación Penal, n° 8, dirección Patricia S. Ziffer, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 176

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 menor   ‘del   poder   de   sus   padres’”  (fs.   1401   vta.)  y  “excluiría   la 
substracción cometida por un padre contra otro”11. 
Desde la perspectiva sistemática, este razonamiento no repara en que 
la   expresión   “padres”   es   utilizada   en   distintas   figuras   del   Código 
Penal para referirse alternativamente, y no de modo conjunto, al padre 
o a la madre de un niño o niña. Así, por ejemplo, el art. 72 inc. 3°, CP 
incorporado   por   la   ley   24.270   establece   que   el   delito   de   “…
impedimento   de   contacto   de   los   hijos   menores   con   sus   padres   no  
convivientes…”   depende   de   instancia   privada.   Aquí   puede   verse 
claramente que el  padre o la madre pueden  ser  sujetos  activos del 
delito, con independencia del término sintético que utiliza la ley.
A su vez, el anteúltimo párrafo del art. 73, CP señala que la acción por 
calumnias e injurias es privada y sólo puede ser ejercida “…por el 
ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres  
sobrevivientes…”   y   es   evidente   que   tanto   el   padre   como   la   madre 
pueden hacer uso de dicha facultad. El art. 107, CP determina que el 
máximo   y   el   mínimo   de   la   escala   penal   prevista   para   el   delito   de 
abandono   de   personas   aumentan   en   un   tercio   cuando   “…el   delito 
fuera cometido  por  los  padres  contra  sus  hijos  y  por  éstos  contra  
aquellos…”. En este supuesto, no se interpreta que la acción deba ser 
realizada por ambos. 
En el mismo título y capítulo que la sustracción de menores, el art. 
147,   CP   reprime   con   pena   de   5   a   15   años   de   prisión   “…al   que,  
hallándose encargado de la persona de un menor de 10 años, no lo  
presentara a los padres…” y el art. 148, CP reprime con pena de un 
mes a un año de prisión al que indujere a un mayor de 10 años y 
menor de 15 a “fugar de casa de sus padres”, pero es indudable que 
también reprimen a quien retiene o induce a la fuga al niño, niña o 
adolescente que pertenece a una familia monoparental o solo convive 
con su padre o madre.  

11
Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino - Parte Especial, TEA, Buenos Aires, 10ª
reimpresión, 1992, tomo IV, p. 68.

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En suma, el empleo del término “padres” no basta, por sí 
mismo,   para   concluir   que   el   delito   solo   puede   ser   cometido   en 
perjuicio de ambos y no por cada uno de ellos o ellas en perjuicio del 
otro. Aquella expresión es empleada mayoritariamente para significar 
al binomio “padre y madre” y no para mentar a ellos como una unidad 
indisoluble.   De   hecho,   el   propio  SOLER  reconocía   que   esta 
interpretación era “discutible”12, al punto que admitía la comisión por 
el progenitor o progenitora cuando se había “hecho desaparecer al 
menor”13.
5. Como puede apreciarse,  el argumento central de la 
resolución   atacada   es   histórico   y   de   derecho   comparado,   en   tanto 
afirma que la redacción del tipo penal de sustracción de menores fue 
tomada de la legislación española que, según explicaba  SOLER  (con 
cita de Salvador VIADA), tenía por objeto “castigar severamente, cual  
se merecen, esos robos de niños que se cometen desgraciadamente  
aún   con   harta   frecuencia,   o   para   obtener   un   rescate   de   los  
desconsolados padres, o para hacer servir al menor de instrumento  
de ruines pasiones, o para destinarlos a ejercicios de titiritero…’. En  
una palabra, la antigua idea de las leyes  españolas,  expuesta  por  
Pacheco, y tomada por Tejedor”14.
En   este   sentido,   la   sentencia   recurrida   (al   igual   que 
SOLER)  destaca  la severidad de la pena como “un poderoso elemento  
para descubrir el sentido de la figura sobre todo por comparación 
con las penas que merecen otras figuras correlativas” (fs. 1402) y la 
comparación de las escalas penales establecidas en los arts. 146 y 170, 
primer párrafo, CP  “…no hace más que reforzar la idea de que la  
conducta allí tipificada es la de quien sustrae un niño a sus padres  
­como se extrae del tenor literal de la fórmula típica­ mas no abarca  
una hipótesis como la aquí tratada, en la que ­según los términos de  
la imputación­ la niña fue entregada por su propia madre biológica,  
12
Soler, Sebastián, op. cit., p. 68.
13
Soler, Sebastián, op. cit., p. 70.
14
Íd.

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 es   decir,   alguien   que   ­de   acuerdo   con   cuanto   vengo   diciendo­   no  
reúne los requisitos típicos para ser sujeto activo de este delito…”  
(íd.). 
Para  SOLER, “…esa magnitud penal es, sin duda, la que  
determinó   que   al   examinarse   el   artículo   de   la   ley   francesa,   se  
manifestara   el   escrúpulo   de   que   fuera   a   aplicarse   al   caso   de   los  
esposos separados, cuando uno de ellos se apoderase del menor. A  
esta   observación,   M.   Treilhard   respondió   que   ‘la   intención   de   la 
sección   no   había   sido   la   de   extender   el   artículo   a   los   padres   y  
madres,   sean   cuales   fuesen   las   circunstancias   en   que   puedan  
encontrarse’.   Lo   mismo   ocurre   en   el   derecho   español,   (…)   la  
infracción es también muy grave y tiene el estricto sentido de definir  
un robo de niños. En consecuencia, creemos que no podrá aplicarse  
esta disposición al padre que substrae y retiene para sí a un menor,  
arrebatándoselo al cónyuge que legalmente lo tenía, siempre que no  
pueda afirmarse que se ha hecho desaparecer al menor”15.
6.  En   este   contexto,   con   independencia   de   los 
antecedentes históricos y de derecho comparado, lo cierto es que  el 
art. 146, CP fue modificado por la ley 24.41016, cambio que no pudo 
ser analizado por Sebastián SOLER. Esta reforma elevó el mínimo de la 
escala penal de 3 a 5 años y su máximo de 10 a 15 años de prisión. 
Además,   por   razones   cronológicas,   él   tampoco   pudo   estudiar   el 
impacto   de   la   adopción   por   nuestro   país   de   la   Convención   de   los 
Derechos del Niño (CDN), que tuvo consecuencias determinantes en 
la concepción de las relaciones parentales y la posición jurídica de los 
niños y niñas, reflejadas en el nuevo Código Civil y Comercial de la 
Nación.
En los fundamentos del dictamen de las comisiones de 
Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios y de Familia y Minoridad 
del Honorable Senado de la Nación del proyecto que originó la ley 

15
Soler, Sebastián, op. cit., p. 69.
16
Sancionada el 30.11.94, promulgada el 28.12.94, y publicada en el Boletín Oficial el 2.1.95.

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24.410, se lee que el senador Augusto Alasino afirmó: “…La mayor  
incriminación para esta clase de delitos que involucra a todos los que  
de   cualquier   manera   intervienen   en   su   perpetración   no   supone  
desconocer la realidad en la cual se hallan inmersos amplios sectores  
de la sociedad, específicamente aquellas personas que condicionadas  
por factores socioculturales,  deciden desprenderse  voluntariamente  
de sus hijos.
“En   atención   a   lo   expuesto   y   convencidos   de   que   la  
desincriminación   en   forma   absoluta  de   los  padres   causaría   un  
efecto   criminológico   inmediato   no   deseado,  cual   es   que   éstos  
carguen con toda la culpa que pudiera corresponder a los demás  
partícipes, siendo ésta la conclusión que surge de la práctica de los  
jueces de menores cuya experiencia hemos tenido en cuenta para la  
materialización del presente. 
“De todas maneras queda abierta la posibilidad de que  
el juez, sobre la base de lo dispuesto por el artículo 34  del Código  
Penal, al evaluar las circunstancias del caso, pueda llegar a eximir  
de la pena a los padres que motivados por un estado de necesidad se  
hayan desprendido  de sus  propios  hijos”17  (el destacado  no es del 
original). 
El   senador   Alasino   luego   actuó   como   miembro 
informante   durante   la   sesión   ordinaria   del   30   de   junio   de   1993   y 
ratificó   estas   afirmaciones   que,   por   cierto,   no   fueron   cuestionadas. 
Ninguno de los senadores presentes (Fernando  De la Rúa, José  A. 
Romero   Feris,   Fernando   V.   Cabana   y   Antonio   F.   Cafiero)   que 
participaron del último tramo de la discusión del proyecto durante la 
sesión del 1° de julio de 1993 discutieron este aspecto pese a que 
habían planteado algunas diferencias con el proyecto.18 

17
Cfr. Cámara de Senadores de la Nación, Diario de Sesiones del 30 de junio de 1993, 23ª
Reunión, 10ª Sesión ordinaria.
18
La cuestión que suscitó mayores discusiones en el debate parlamentario se centró en la figura
del infanticidio.

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 De esta manera, el legislador que reformó el art. 146, CP, 
rechazó   expresamente   la   idea   de   que   el   delito   de   sustracción   de 
menores no pueda ser cometido por el padre o la madre de un niño o 
niña. De hecho, la explicación de Alasino sugiere que la posición de 
TREILHARD citada por SOLER fue descartada. 
Desde otra perspectiva, cabe señalar que la posición de 
SOLER  no   era   absoluta   en   la   doctrina.  En   este   sentido,   ya  Ricardo 
NÚÑEZ afirmaba que resultaba posible que el otro padre fuera el autor 
del delito y criticaba que la posición de Soler se basara en el derecho 
francés   y   no   en   la   razonable   interpretación   del   Código   de   188619. 
Carlos  CREUS  coincidía   con   esta   interpretación,   y   explicaba   que 
cualquier persona, incluso los padres, podía vulnerar la libertad del 
ejercicio de los derechos familiares de la patria potestad o los nacidos 
de la tutela o la guarda20. En igual sentido lo admite María C. MAIZA, 
aunque advierte que, para ello, quien sustrae no debe tener derecho de 
custodia (art. 265, CC), de manera que es necesario que el progenitor 
esté   excluido   del   ejercicio   de   la   patria   potestad,   a   través   de   una 
sentencia   judicial   que   lo   prive   de   su   derecho   de   custodia 21. 
Finalmente,  MOLINARIO  suscribía esta postura y graficaba su posición 
señalando   al   móvil   de   venganza   o   despecho   que   puede   guiar   al 
cónyuge   que,   más   allá   de   tener   la   patria   potestad,   no   ostenta   la 
tenencia judicial del menor22.
7. Además de estas consideraciones dogmáticas, como se 
adelantó, debe tenerse en cuenta el impacto que la CDN,23 vigente al 
momento de los hechos y que luego adquirió jerarquía constitucional, 
19
Cfr. autor citado, Derecho Penal Argentino (Parte especial), Buenos Aires, 1967, tomo V, pp.
58 y ss.
20
Cfr. autor citado, Derecho penal. Parte especial, tomo I, 6° ed., 1° reimpresión, Astrea, Buenos
Aires, 1998, p. 319.
21
Cfr. autora citada, en Delitos contra la libertad, Luis F. Niño – Stella M. Martínez (coords.), Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2003, ps. 241-242. La cita ha sido tomada de Pérez Lance, Adrián en: Baigún,
David/Zaffaroni, Eugenio Raúl (directores)/Terragni, Marco A. (coordinador), Código Penal y
normas complementarias: análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2008, tomo V, p. 469
y ss.
22
Molinario, Alfredo J./Aguirre Obarrio, Eduardo, Los Delitos, Buenos Aires, 1996, tomo II, p. 82
y ss. La cita ha sido tomada de Andrés José D'ALESSIO, Director, Código Penal. Comentado y
anotado, parte especial, La Ley, Buenos Aires, 2da. edición, art. 146, CP.
23
Aprobada por ley n° 23.849, sancionada el 27.09.1990, promulgada el 16.10.1990 y publicada
en el B.O. 22.10.1990. Con jerarquía constitucional, art. 75, inc. 22.

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tuvo en la interpretación y conceptualización de los derechos de los 
menores de edad. 
La CDN establece, entre otros aspectos, que los niños y 
niñas tienen derecho a conocer a sus padres, a ser cuidados por ellos y 
a   no   ser   separados   contra   su   voluntad,  salvo   en   situaciones 
excepcionales   (arts.   7.1   y   9.1)   y   les   reconoce   el   derecho   a   la 
protección   de   la   vida   familiar   (art.   16),   a   preservar   su   identidad, 
incluidos la nacionalidad, el nombre, y las relaciones familiares, y a la 
asistencia   y   protección   apropiadas   exigibles   al   Estado   cuando   sea 
privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad (art. 
8.1, CDN).
Del   mismo   modo,  el   dictamen   del   proyecto   de  la   ley 
24.410  sostiene  que  “{a} tenor  del  artículo  31 de  la Constitución  
Nacional, cuando el Congreso de la Nación ratificó por ley 23.849 la  
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, incluyó en  
el plexo normativo supremo de la Nación el reconocimiento de los  
dos  valores   fundamentales   y   básicos,   que   se   traducen   como  
derechos:  el   derecho   intrínseco   a   la   vida   e,   inmediatamente,   el  
derecho intrínseco a la identidad personal” 24 (el destacado no es del 
original).    
8. Estos   derechos   fueron   expresamente   reconocidos 
por   la   Corte   Interamericana   de   Derechos   Humanos   en   la   Opinión 
Consultiva OC­17/02  “Condición Jurídica y Derechos Humanos del 
Niño”  del   28.08.2002  que  se   ha   ocupado   extensamente   sobre   los 
derechos del niño y la protección a la familia, y ha establecido que 
“…el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a  
satisfacer   sus   necesidades   materiales,   afectivas   y   psicológicas”25. 
Asimismo, el tribunal interamericano ha indicado que  “…el disfrute  
mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento  

24
Cfr. Cámara de Senadores de la Nación, Diario de Sesiones del 30 de junio de 1993, 23ª
Reunión, 10ª Sesión ordinaria.
25
Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de
28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 71.

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 fundamental en la vida de familia”26. En este sentido, sostuvo que “…
el   niño   debe   permanecer   en   su   núcleo   familiar,   salvo   que   existan  
razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para  
optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe  
ser excepcional y, preferentemente, temporal”27.
A   su   vez,   en   la   sentencia   del   27.04.2012   en   el   caso 
Fornerón   e   Hija   vs.  Argentina,  la   Corte   IDH   sostuvo   que:  “…el  
derecho del niño a crecer con su familia de origen es de fundamental  
importancia   y   resulta   en   uno   de   los   estándares   normativos   más  
relevantes   derivados   de   los   artículos   17   y   19   de   la   Convención  
Americana, así como de los artículos 8, 9, 18 y 21 de la Convención 
de los Derechos del Niño. De allí, que a la familia que todo niño y  
niña tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual  
incluye   a   los   familiares   más   cercanos,   la   que   debe   brindar   la  
protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas  
de protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno  
de   los   padres,   las   autoridades   judiciales   se   encuentran   en   la  
obligación   de   buscar   al   padre   o   madre   u   otros   familiares  
biológicos.”28.
En particular, el tribunal interamericano recordó que el 
artículo 9 de la CDN establece que: “1. Los Estados Partes velarán  
por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de  
éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades  
competentes   determinen,   de   conformidad   con   la   ley   y   los  
procedimientos   aplicables,   que   tal   separación   es   necesaria   en   el  
interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en  
casos   particulares,   por   ejemplo,   en   los   casos   en   que   el   niño   sea  
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos  

26
Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02,
op. cit., párr. 72.
27
Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02,
op. cit., párr. 77.
28
Cfr. Corte IDH, caso Fornerón e Hija vs. Argentina (fondo, reparaciones y costas), sentencia de
27 de abril de 2012, párr. 119.

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viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de  
residencia del niño.
[…]
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que  
esté   separado   de   uno   o   de   ambos   padres   a   mantener   relaciones  
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,  
salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”29
En lo que respecta al caso en concreto y, en particular, a 
la vulneración de los derechos de la niña la Corte IDH incluso sostuvo 
que  “{l}as   circunstancias   del   presente   caso   implicaron   que   M  
creciera desde su nacimiento con la familia B­Z. Este hecho generó 
que el desarrollo personal, familiar y social de M se llevara a cabo  
en el seno de una familia distinta a su familia biológica. Asimismo, el  
hecho que en todos estos años M no haya tenido contacto o vínculos  
con   su   familia   de   origen   no   le   ha   permitido   crear   las   relaciones  
familiares   que   jurídicamente   corresponden.   Por   ende,   la  
imposibilidad de M de crecer con su familia biológica y la ausencia  
de   medidas   dirigidas   a   relacionar   al   padre   con   su   hija   afectó   el  
derecho   a la  identidad de  la niña  M,  además  de  su  derecho  a  la  
protección familiar.”30.
9. Como se dijo, la CDN repercutió en el ámbito civil e 
implicó que el niño menor de 18 años de edad gradualmente dejase de 
ser   un   “objeto   de   protección   segregativa”   para   convertirse   en   un 
sujeto de derecho pleno, con los mismos derechos que los adultos, 
sumado al “plus” de facultades específicas basadas en su carácter de 
persona   en   desarrollo.   Este   proceso,   como   se   anticipó,   obtuvo 
credenciales legislativas con la sanción del Código Civil y Comercial 
actualmente vigente, y con anterioridad, en la ley 26.061. Entre otras 
cuestiones, el nuevo código modificó el concepto de “patria potestad” 
por el de “responsabilidad parental”, esto es, mutó de un poder sobre 

29
Cfr. Corte IDH, caso Fornerón e Hija vs. Argentina, op. cit., párr. 120.
30
Cfr. Corte IDH, caso Fornerón e Hija vs. Argentina, op. cit., párr. 123.

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 el niño o niña dependiente de una estructura jerárquica familiar a ser 
el ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores (con o 
sin convivencia con el niño o niña). Se trata ahora de un conjunto de 
facultades y deberes destinados primordialmente a satisfacer el interés 
superior   del   niño.   El   término   “tenencia”   también   sufrió   la   misma 
mutación: de un significado más ligado a un derecho real sobre las 
cosas, unilateral, ejercida respecto de los hijos en casos de separación, 
con   preferencia   por   la   madre   hasta   los   cinco   años   de   edad,   fue 
legalmente   sustituida   por   el   “cuidado   personal”   del   niño   o   niña 
ejercido por sus dos padres de manera igual. Así, la regla pasó a ser, 
en caso de separación, el cuidado personal compartido, sin importar la 
convivencia, y la excepción, el unilateral.31 
10. De esta manera, en cuanto al bien jurídico protegido 
por el art. 146, CP, el impacto de la CDN también implica un cambio 
en su concepción. Bajo la vigencia del antiguo Código Civil, y antes 
de   la   sanción   de   la   Convención   señalada,   era   posible   defender   la 
interpretación que consideraba como objeto de tutela el libre ejercicio 
de la patria potestad o la tenencia de los padres con respecto a los 
hijos. Sin embargo, la progresiva consideración de los derechos del 
niño o niña, incluyendo su derecho a la identidad, tener y conocer los 
atributos esenciales de su estado civil y de familia, y a ser cuidado por 
ambos padres por igual, más los derechos de éstos, conduce a una 
comprensión  pluriofensiva.  El   bien   jurídico   (mixto)   protegido 
comprende:   la libertad individual   del niño  menor   de  diez años;  su 
derecho a ser criado, educado y cuidado personalmente por ambos 
progenitores   por   igual;   el   razonable,   equilibrado   e   igualitario 
tratamiento de dicho deber de crianza, cuidado personal y educación; 
el   derecho   fundamental   (no   enumerado)   de   los   dos   progenitores   a 
mantener y proteger los vínculos familiares.32 Es que tal como lo dijo 
31
Con más detalles, véase BOREÁN, Damián Pablo, ¿Qué delito cometen en la República Argentina
los progenitores que sustraen a sus propios hijos menores de 10 años? en Monge Fernández,
Antonia (dirección), La sustracción internacional de menores desde una perspectiva
multidisciplinar, Tirant lo Blanch, Barcelona, 2019, ps. 476 y ss.
32
Cfr. BOREÁN, Damián Pablo, op. cit. ps. 472 y ss.

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el   juez   Luis   García   en   el   caso  “Rivas”33:   “…La   sustracción   y  

retención   u   ocultamiento   ulteriores   frustra   el   derecho   del   niño   al  
establecimiento   (si   la   sustracción   es   inmediata   al   parto)   o   a   la  
preservación   de   esos   vínculos   (si   la   sustracción   y   retención  
interrumpen el vínculo ya establecido) que son esenciales y decisivos  
para su desarrollo personal, incluido el desarrollo de su libertad y lo  
remueve del ámbito de protección específico de la ley, creando una  
situación de guarda sobre el hecho consumado de la ruptura de la  
situación de guarda preferida y protegida por la ley.”
11. En definitiva, lo dicho hasta aquí evidencia que ni la 
interpretación gramatical ni la sistemática del art. 146, CP respalda la 
conclusión defendida en la resolución impugnada que, si bien pudo 
ser válida al momento en que una de las figuras más señeras de la 
dogmática penal la formuló, fue superada por la evolución legislativa 
(ley 24.410, entre otras) y, en particular, con la incorporación de la 
CDN,   vigente   ya   al   momento   de   los   hechos   investigados.   De   esta 
manera,   el   tipo   penal   no   reclama   que   el   sujeto   activo   reúna 
característica especial alguna, el término “padres” es empleado como 
una abreviatura, y no para significar que sólo los titulares de la patria 
potestad en conjunto pueden ser  las víctimas o los autores de este 
delito en particular.  
12.  Como   consecuencia   de   la   conclusión   arribada   con 
respecto   al   significado   de   la   expresión   “padres”,  también   es  
incorrecta la interpretación  del término  sustracción  efectuada en la 
sentencia. Es que, ante la vigencia de la CDN, no es posible sostener 
que el ejercicio unilateral y exclusivo de la patria potestad (según art. 
264, inc. 4°, CC vigente en aquel momento) convertía en atípica la 
conducta, en tanto no era ésta la única institución protegida. Ante esta 
errónea   interpretación   de   la   ley   y   a   esta   altura   del   proceso,   las 
valoraciones efectuadas en torno a la situación en que se encontraba la 

33
Sentencia del 08.09.2009, Sala II de la ex Cámara Nacional de Casación Penal, jueces García
Yacobucci y Mitchell.

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 madre (caracterizada por el juez Lucini como de una  vulnerabilidad 
evidente) sumadas a otras circunstancias que expresamente menciona 
el mismo juez (el pago de los gastos derivados de la internación de 
Enríquez ­para el nacimiento de Milagros­ como los de su posterior 
estadía en la ciudad de Paraná, que habrían sido solventados por Bassi 
y   Zucchi;   la   confusa   intervención   de   Reynoso   y   Barreto  “…que 
incidió en incrementar la presunción de que todo podía tratarse de un  
acto   ilícito,   al   facilitar   el   acercamiento   entre   Enríquez   y   el  
matrimonio   Bassi­Zucchi,   colaborar   en   el   traslado   al   centro  
hospitalario en que ocurrió el parto y muy probablemente en darle  
acceso a algún tipo de beneficio o alimentación especial previa al  
alumbramiento…”;   véase   del  voto   del   juez   Lucini,  fs.   1410   vta.), 
aconsejan que todas estas cuestiones sean debatidas en un juicio oral y 
público, en el cual también deberá analizarse la responsabilidad de los 
padres adoptivos, tal como lo ha solicitado la querellante. 
13. Por   otro   lado,   tampoco   puede   homologarse   la 
afirmación de que la Corte IDH “…no detectó en nuestra legislación  
figura penal alguna que abarque las conductas aquí ventiladas” (fs. 
1406)   o   considerarse   que   su   sentencia   representa   un   obstáculo 
insalvable   para   el   avance   de   este   proceso.   Esto   porque   el   Sistema 
Interamericano   de   Derechos   Humanos   no   es   una   prolongación   del 
sistema local, sino un ámbito distinto con reglas propias que exigen 
reformular los términos de la controversia tal como fue planteada ante 
la jurisdicción local  y porque, concretamente,  la Corte IDH “…no 
revisa   el   acierto   o   el   error   de   las   decisiones   de   los   tribunales  
nacionales   en   la   aplicación   del   derecho   nacional…”  ;   antes   bien, 
analiza si actuaron respetando el debido proceso y si son tribunales 
independientes e imparciales34. 
14. Finalmente,   en   virtud   del   análisis   efectuado,   los 
agravios de la querellante vinculados a la supuesta configuración de la 
34
Cfr. Abramovich, Víctor, Comentarios sobre “Fontevecchia”, la autoridad de las sentencias de la
corte interamericana y los principios de derecho público argentino, Revista Pensar en Derecho, N°
10, Año 2017, Dossier “Algunas miradas sobre la Constitución y el Derecho Internacional”, p. 12.

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retención prevista en el art. 146, CP y, en concreto, a la autonomía de 
esta conducta devienen abstractos.
V.  En consecuencia, y atento a las particularidades del 
caso,   propongo   al   acuerdo   hacer   lugar   al   recurso   de   casación 
interpuesto   por   la   querella,  casar   la   decisión   recurrida  y   anular   el 
pronunciamiento   en   crisis,   dejándolo   sin   efecto   y   remitiendo   las 
actuaciones al tribunal de primera instancia para que continúe con el 
trámite   de   la   causa;   asimismo,   y   como   consecuencia   de   lo   aquí 
dispuesto,   corresponde   dejar   sin   efecto   la   declaración   de 
incompetencia resuelta en el  punto IV (fs. 1412);  sin costas  dada la 
índole de la cuestión debatida  (arts. 123, 456, 465, 469, 471,  530 y 
531, CPPN).
El juez Daniel Morin dijo:
1.  La   pretensión   del   querellante   persigue   que   los 
miembros   de   este   Poder   Judicial   investiguen   la   responsabilidad   de 
quienes –según aduce– han formado parte de una maniobra global –
que   involucró   tanto   a   particulares   como   a   funcionarios   públicos– 
dirigida a excluir a un padre del poder de su hija, pese a que en todo 
momento –y desde hace ya casi veinte años– expresó su voluntad de 
hacerse cargo de ella.
2.  Aunque a primera vista el análisis realizado por el  a 
quo pueda parecer válido, un estudio más detenido demuestra que en 
realidad aquél se fundó en lo que la lógica denomina “falacia de la 
composición”.
En   efecto,   el  a   quo  resolvió   el   caso   mediante   una 
descomposición   de   la   maniobra   global   atribuida   a   los   imputados: 
partió   de   la   base   de   que   cada   tramo   que   la   compone   carece   de 
contenido jurídico­penal y, sobre esa base, concluyó que ninguna de 
las conductas reprochadas se adecua al catálogo de delitos previsto en 
el ordenamiento de fondo.

Fecha de firma: 04/03/2020

Alta en sistema: 05/03/2020
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 Ese  modo de  argumentar  soslaya,   sin  embargo, que  lo 
denunciado   por   el   impugnante   obligaba   justamente   a   analizar   el 
conjunto   como   tal   y   no   cada   uno   de   sus   tramos   en   particular   –
disociado del todo–, pues lo central de su imputación radicaba en que 
fue la concurrencia del accionar de los funcionarios públicos y los 
particulares   lo   que   le   impidió   el   ejercicio   de   los   derechos   que   le 
correspondían como padre.
3.  Tanto es así  que incluso la Corte Interamericana de 
Derechos Humanos en la sentencia dictada en el caso “Fornerón e hija 
vs. Argentina”35 ha considerado como hechos probados los sometidos 
a estudio de esta jurisdicción en estos actuados por el querellante (cfr. 
pág. 9 del citado pronunciamiento). 
4.  En   este   contexto,   comparto   las   consideraciones 
efectuadas por el colega Sarrabayrouse en el punto IV de su voto y, en 
consecuencia, también la solución que propone en el punto V.
El juez Horacio Leonardo Días dijo:
I. Que si bien se encuentra sellada la suerte del presente 
acuerdo, considero importante dejar asentada aquí mi disidencia.
II.  Es que la cuestión traída a estudio por esta cámara 
resulta ser sustancialmente análoga a la tratada el pasado 19 de mayo 
de 2016 en el precedente “Sánchez, Matías Ezequiel s/ sustracción de 
menor”,   causa   n°   CCC   28157/2014/TO1/CNC1,   Registro   n° 
383/2016;  sin que advierta la existencia  de argumentos novedosos, 
expuestos tanto por el recurrente como por mis colegas preopinantes, 
que me conduzcan a revisar mi postura en esta materia.
III.  Efectivamente   en   dicha   oportunidad,   como   juez 
integrante de la Sala IIIa de esta cámara, se sostuvo en relación con el 
tipo penal contemplado por el art. 146 del Código Penal (CP) que “…
si se realiza una interpretación gramatical del texto de la norma, los 
jueces de juicio llevan razón al haber entendido que, de acuerdo a la 

35
Del 27 de abril de 2012.

Fecha de firma: 04/03/2020

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forma en que se encuentra redactada la regla, los padres no pueden ser 
sujetos   activos   de   la   sustracción,   pues   es   clara   su   formulación   al 
establecer que cometerá ese delito quien sustrajere al menor del poder 
de sus padres”.
Y si bien esta interpretación gramatical es ya suficiente 
para   descartar   la   postura   contraria,   toda   vez   que   “…[e]l   punto   de 
partida   de   toda   interpretación   [debe   ser]   la  letra   de   la   ley 
(interpretación filológica o gramatical). Su sentido debe averiguarse, 
en primer lugar, según el uso general del lenguaje. El sentido posible 
de la letra de la ley marca el límite máximo de la interpretación de 
disposiciones jurídico­penales en perjuicio del acusado” (OTTO, Harro, 
Manual   de   Derecho   Penal.   Teoría   General   del   Derecho   Penal,   7ª 
edición   reelaborada,   traducción   del   alemán   de   José   R.   Béguelin, 
Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, España, 2017, p. 56); lo cierto es 
que en aquella ocasión también se recurrió a la voluntad del legislador 
histórico, o interpretación histórica, a pesar de que “[l]o determinante 
[debe ser] la «voluntad de la ley» y no la «voluntad del legislador»” 
(ÍDEM, p. 57).
Así las cosas, en la citada resolución se afirmó también 
que “…desde la perspectiva de la voluntad del legislador, es dable 
observar   que,   al   discutirse   el   proyecto   de   ley   que   luego   fue 
sancionado bajo el n° 24.410, mediante la cual se elevó la escala penal 
prevista para el delito de sustracción de menores, en su mínimo, de 
tres a cinco años, y en su máximo, de diez a quince años de prisión, el 
senador  Laferriere sostuvo:  «No es  un tema minúsculo sustraer  un 
menor. Existen dos clases de objetivos que motivan a quienes están 
embarcados en esta clase de delitos: sustraer niños recién nacidos para 
entregarlos en falsa adopción a familias que no quieren o no pueden 
llevar a cabo este procedimiento legal dentro del país o fuera de él, o 
utilizar esos cuerpos –este es el caso más tenebroso y patético– de los 
menores  sustraídos   a   sus   guardas,   sus   padres   o   los   responsables  

Fecha de firma: 04/03/2020

Alta en sistema: 05/03/2020
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 legales, como proveedores de órganos para trasplantes, efectuados las 
mayorías   de   las   veces   en   clínicas   de   alto   nivel   de   los   países   más 
desarrollados.»   (Cámara   de   Senadores   de   la   Nación,   Diario   de 
Sesiones del 5 de mayo de 1993, 3° Reunión, 1° Sesión ordinaria. Sin 
cursiva en el original). Por su parte, el senador Alasino manifestó que, 
«Hasta hoy el Código Penal tenía previsto el caso de la sustracción de 
menores, del robo de menores. Al respecto, hemos agravado la pena. 
Consideramos que las nuevas conductas que aparentemente surgían 
no estaban captadas y que por allí había una especie de filtración con 
respecto   a   la   sanción   penal   de   todas   estas   actividades,   a   veces 
asociativas y la mayoría de ellas ilícitas, que es lo que se conoce como 
banda,   asociación   ilícita,   que   de   pronto   promovía   o   facilitaba   el 
tráfico   de   menores,   no   sólo   nacional,   sino   también   internacional» 
(Cámara de Senadores, Diario de Sesiones del 30 de junio de 1993, 
23° Reunión, 10° Sesión ordinaria. Sin cursiva en el original). De las 
citas transcriptas se observa que el fin de la norma legal en examen es 
el de prevenir el robo de niños, llevado adelante, como en el debate 
que precedió a la sanción de la ley se manifestó, en mayor medida por 
organizaciones criminales, o individuos ajenos al ámbito familiar, lo 
que implica que la norma no se encuentra dirigida a los padres del 
menor, como posibles autores de ese delito. De modo tal que, también 
desde   la  perspectiva   de   la   voluntad   del   legislador,  cabe   afirmar   el 
acierto en la hermenéutica llevada a cabo por el  a quo, en tanto la 
finalidad legislativa no se orientó a comprender como sujetos activos 
de la figura a los padres de la víctima. Inclusive, si se analiza la norma 
legal a través del método histórico, la conclusión no varía. En efecto, 
enseña Sebastián Soler que la figura de sustracción de menores fue 
tomada de las leyes españolas, la cual tenía por objeto «castigar esos 
robos   de   niños   que   se   cometen   desgraciadamente   aún   con   harta 
frecuencia». Agrega el autor que, a diferencia de lo que sucede en los 
códigos   italiano   y   alemán,   en   que   la   sustracción   de   menores   está 

Fecha de firma: 04/03/2020

Alta en sistema: 05/03/2020
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE
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concebida   como   una   ofensa   a   los   deberes   familiares,   en   nuestra 

legislación se encuentra ubicada dentro del título de privación de la 
libertad, constituyendo un delito mucho más grave, y que consiste en 
hacer desaparecer al menor, en robarlo a los padres. Ello, a su vez 
implica que «no podrá aplicarse esta norma legal al padre que sustrae 
y retiene para sí a un menor, arrebatándoselo al cónyuge que ya lo 
tenía» (Derecho Penal Argentino, Tomo IV, pag. 68, ed. TEA, Buenos 
Aires, 1988. Destacado en el original). Por esta razón, también desde 
una   perspectiva   sistemática   de   la   ley,   se   colige   que   los   padres   no 
pueden ser sujetos activos de la prohibición”.
En tal sentido, no puedo dejar de remarcar acá que las 
consideraciones volcadas en el punto 6) del acápite IV que integra el 
voto del magistrado que encabeza este acuerdo, en particular la cita 
que   él   efectúa   de   lo   informado   por   el   senador   Alasino,   son 
demostrativas  de lo subrayado antes: es decir, que lo determinante 
aquí debe ser la letra de la ley, y no lo querido por el legislador; ya 
que   esto   último   no   siempre   termina   plasmado   en   la   legislación,   y 
muchas   veces   tampoco   resulta   ser   clara   ni   uniforme   la   “voluntad” 
querida por quienes redactaron y sancionaron el texto de la ley, lo que 
genera nuevas interpretaciones incluso contradictorias entre sí.
Es que, más allá de este criterio, lo cierto es que tampoco 
comparto   el   alcance   que   se   le   ha   dado   en   el   voto   del   colega 
Sarrabayrouse a los párrafos del citado dictamen de las comisiones de 
la Cámara Alta de nuestro Congreso Nacional, toda vez que habiendo 
revisado nuevamente tales fundamentos (cfr. las ps. 1591 y 1592 que 
corresponden al ya nombrado Diario de Sesiones del 30 de junio, 23ª 
Reunión,   10ª   Sesión   ordinaria)   advierto   que   los   párrafos   por   él 
transcriptos   aparecen   con   posterioridad   a   esta   explicación:   “…
proponemos  una   modificación  al  régimen  general  de  excarcelación 
previsto por el artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación. 
En   tal   sentido   se   propugna   una   excepción   a   la   procedencia   de   la 

Fecha de firma: 04/03/2020

Alta en sistema: 05/03/2020
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE
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Firmado(ante mi) por: PAULA GORSD, Secretaria de Cámara
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 excarcelación cuando el delito imputado sea alguno de los descritos 
por los artículos 139, 139 bis y 146 del Código Penal, siempre que la 
víctima   sea   un   menor   de   diez   años,   fundada   en   la   protección   que 
merece el bien jurídico tutelado”.
En efecto, ello es así puesto que –a mi modo de ver las 
cosas– esta última cita conduce a una solución diferente a la propuesta 
por   el   mencionado   colega,   ya   que   cuando   allí   se   habló   de   la   no 
“desincriminación   en   forma   absoluta   de   los   padres”   se   estaba 
haciendo   referencia   al   segundo   tipo   penal   antes   referido:   esto   es, 
particularmente, al primer párrafo del art. 139  bis  que establece “…
reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que facilitare, promoviere o de 
cualquier   modo   intermediare   en   la   perpetración   de   los   delitos 
comprendidos   en   este   Capítulo   [se   refiere   a   quien   “…por   un   acto 
cualquiera, hiciere incierto, alterare  o suprimiere el estado  civil de 
otro” –art. 138 del CP–, o bien a quien “…por un acto cualquiera, 
hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 
años, y el que lo retuviere u ocultare” –inciso segundo del art. 139 del 
CP–, además de la “…mujer que fingiere preñez o parto para dar a su 
supuesto hijo derechos que no le correspondan” –primer inciso de la 
norma   antes   citada–],   haya   mediado   o   no   precio   o   promesa 
remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad”.
Prueba de ello es, precisamente, lo señalado en la cita que 
efectúa el magistrado que encabeza este acuerdo, toda vez que en su 
ponencia se señala que la mayor incriminación en esta clase de delitos 
está destinada “…a todos los que de cualquier manera intervienen en 
su perpetración…”, a punto tal que expresamente el segundo párrafo 
del citado art. 139 bis del CP dispone también que “[i]ncurrirán en las 
penas   establecidas   en   el   párrafo   anterior   y   sufrirán,   además, 
inhabilitación   especial   por   doble   tiempo   que   el   de   la   condena,   el 
funcionario público o profesional de la salud que cometa alguna de las 
conductas previstas en este Capítulo”.

Fecha de firma: 04/03/2020

Alta en sistema: 05/03/2020
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE
Firmado por: DANIEL MORIN36
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En   tal   sentido,   tampoco   es   ajena   a   la   conclusión 

formulada cuatro párrafos más arriba otras expresiones que tuvo el 
mentado senador, durante la discusión del mencionado proyecto en el 
recinto del Senado, por cuanto en la p. 1598 de la ya citada versión 
taquigráfica   señaló   lo   siguiente,   a   saber:   “La   idea   sería   que   este 
proyecto, tal como llegue a la Cámara de Diputados, sea estudiado y 
se trate de corregirlo, por aquello de que varios pares de ojos ven más 
que uno. Se tendrá que estudiar de qué manera se puede corregir o 
controlar esta iniciativa y, con este mecanismo, podremos comprobar 
cómo el control de las dos Cámaras sirve específicamente para esta 
cuestión. Esto, por supuesto más allá del propio control que hayamos 
hecho en la comisión y el que haga cada uno de los señores senadores 
aquí mismo en el recinto. En principio, no hemos decidido incorporar 
un nuevo capítulo en el Código Penal, tal como era la propuesta de 
algunos de los proyectos, como el del señor senador Romero Feris. 
Hemos decidido mantener la actual nomenclatura del Código Penal, la 
actual distribución de capítulos y hemos incorporado modificaciones 
en   algunos   artículos   y   en   otros   creado   algunos   tipos   penales 
autónomos   donde   entendíamos   que   existía   un   vacío   legal. 
Obviamente,   también   hemos   creado   la   identidad   como   un   tipo 
autónomo y una protección novedosa para la identidad”; en tanto que 
luego   en   la   p.   1599   surgen   otras   consideraciones   suyas   que   no   se 
ciñen al texto de nuestro CP, en materia de tentativa, por cuanto allí 
manifiesta que la “…tentativa, como ustedes saben, es la actitud de 
una   persona   que   tenía   la   intención   de   cometer   un   delito   y   que, 
voluntariamente, antes de llevarlo a cabo, desiste de  él. El Código 
Penal, por decirlo de alguna manera, premia tal actitud reduciendo la 
pena que le hubiere cabido a una persona que pensaba cometer un 
determinado delito y desiste de él”.
Por   lo   demás,   ratifican   estas   conclusiones   las 
manifestaciones que surgen del Diario de Sesiones del 1° de julio, 24ª 

Fecha de firma: 04/03/2020

Alta en sistema: 05/03/2020
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE
Firmado por: DANIEL MORIN 37
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 Reunión,   10ª   Sesión   ordinaria   (continuación),   p.   1607   en   boca   del 
senador  De la Rúa, para quien “[n]uestra ley penal sustantiva,  por 
caso, demanda la urgente contemplación del bien jurídico identidad, la 
represión de la figura del intermediario –vieja deuda constitucional– y 
la adecuación de algunos de sus postulados al espíritu protector antes 
señalado,  lo cual  constituye  nuestro actual cometido.  Como hemos 
visto,   nuestra   legislación   eleva   a   la   categoría   de   bien   jurídico   el 
derecho   a   la   identidad,   comprensivo   no   sólo   del   estado   civil,   sino 
también   de   la   nacionalidad,   del   nombre   y   del   derecho   del   niño   a 
conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”; todo lo cual refiere, 
indubitablemente, a la modificación del mencionado tipo penal del art. 
139 del CP y a la incorporación de su siguiente norma.
Así   las   cosas,   dicho   senador   –luego   de   criticar   la 
superposición   que   existiría   entre   las   figuras   de   la   retención   u 
ocultación de un menor contempladas en el segundo inciso del art. 
139 y las del art. 146, ambos pertenecientes a nuestro CP– termina 
concluyendo en relación con este último que lo que hace el proyecto 
“…es elevar penas; no se llena ningún vacío legal, dado que la figura 
existe”   (consúltese   a   este   fin   la   p.   1611   de   la   última   versión 
taquigráfica aquí nombrada).
Finalmente,   a   mayor   abundamiento   de   todo   lo   ya 
señalado, y como una muestra más de que la voluntad del legislador 
ha sido contraria a la sostenida en el voto que lidera este acuerdo, 
durante la misma sesión, el senador Romero Feris en su alocución 
(cfr. la p. 1616) hizo referencia a que él había presentado un proyecto 
de ley con cuatro tipos penales diferentes –el que no encontró eco 
entre sus pares–, ya que entendía que a través de tales figuras lograría 
“…cubrir en forma clara, precisa y sencilla las falencias existentes en 
nuestra   actual   legislación”;   destacando   –como   el   primero   de   esos 
cuatro   delitos   proyectados–   la   conducta   del   que   “…entregase   o 
vendiese a su hijo menor eludiendo los mecanismos legales vigentes 

Fecha de firma: 04/03/2020

Alta en sistema: 05/03/2020
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para una adopción legal…”, a la cual le cabría una pena de prisión de 
tres a ocho años.
IV.  Dicho   esto,   tal   y   como   lo   señala   el  a   quo,   en   el 
presente   caso   corresponde   también   considerar   no   sólo   si   los 
progenitores pueden ser o no sujetos activos del delito tipificado en el 
citado art. 146 del CP, extremo sobre el cual acabo de expedirme, sino 
que también hay que analizar el alcance que posee el verbo típico 
sustraer y lo que debe entenderse en lo que hace al concepto de poder 
empleado en la citada norma por nuestro legislador nacional, a la luz 
de las circunstancias propias del presente caso.
En relación a sendas nociones se ha dicho acertadamente 
que   “[e]l   verbo   «sustraer»   indica   la   acción   material   de  apartar, 
extraer o separar a un menor del ámbito de vigilancia de quien 
tiene legítimamente su custodia. Es la  abductio de loco in locum 
(traslado  de un lugar  a otro) de la jurisprudencia romana y de los 
prácticos, es decir, supone que el sujeto pasivo es trasladado del lugar 
donde   se   halla   sometido   a   la   patria   potestad,   tutela,   vigilancia   o 
cuidado   a   un   lugar   distinto   donde   se   le   retiene.   En   definitiva, 
representa   el   ejercicio   de   una   fuerza   tendiente   a   sacar   o   mover   al 
menor del lugar donde se encuentra –bajo el cuidado de su familia o 
tutor– para trasladarlo a otro lugar distinto, imposibilitando con ello el 
legítimo derecho de aquéllos a disponer del menor de esta edad en 
forma adecuada. [En cambio la] «retención» consiste en mantener al 
menor sustraído o entregado voluntariamente fuera del poder o del 
amparo   de   las   personas   a   quienes   se   refiere   el   precepto   legal.   En 
muchos   casos,   esa   retención   no   es   sino   una   consecuencia   de   la 
sustracción anterior. En otros casos, puede tener origen en una entrega 
voluntaria   que   del   menor   hubiesen   hecho   tutores,   padres   o 
guardadores,   por   razones   diversas   y   lícitas.   En   tales   supuestos,   la 
retención se convierte en ilegal cuando la persona a quien se le ha 
entregado el menor (maestros, cuidadores, etc.) se niega a entregarlo 

Fecha de firma: 04/03/2020

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 nuevamente a sus padres o tutores o cuando no es restituido al lugar 
convenido en el tiempo acordado”  (TAZZA, Alejandro,  Código Penal 
de la Nación Argentina comentado. Parte especial, Tomo I (Arts. 79 a 
161), primera edición revisada, Rubinzal­Culzoni editores, Santa Fe, 
2018, p. 653; el destacado es propio).
Por lo demás, con posterioridad este mismo autor explica, 
acertada y concordantemente con estas consideraciones, “…que los 
padres legítimos del menor no pueden cometer este delito en tanto 
conserven   el   ejercicio   de   la   responsabilidad   parental   (antes   patria 
potestad) y ésta no haya sido objeto de pérdida por decisión judicial o 
por   las   causales   previstas   por   el   artículo   700   del   Código   Civil   y 
Comercial. En estos casos sólo será posible aplicar las disposiciones 
contenidas   en   la   ley   24.270   de   impedimento   de   contacto   de   hijos 
menores con sus padres no convivientes en tanto y en cuanto se den 
algunas de las hipótesis típicas allí previstas en los artículos 1° y 2° de 
la normativa mencionada. En consecuencia, sólo podrá ser autor de 
esta ilicitud quien es extraño a dicha relación de parentesco” (ÍDEM, p. 
656).
Es por ello que se comparten las apreciaciones efectuadas 
por la instancia anterior, relativas a que al momento de la entrega de 
la menor no le fue  sustraída del poder  del querellante, las cuales se 
encuentran transcriptas en el primer punto del segundo acápite que 
integra el voto que lidera el presente acuerdo y a donde me remito; sin 
que  advierta, igualmente  y  a diferencia  de  lo señalado   por   el  juez 
Morin, ninguna “falacia de la composición” en dicha decisión, ya que 
lo   resuelto   por   la   cámara   de   apelaciones   se   ciñe   simplemente   a 
analizar si los hechos acreditados prima facie en este expediente y las 
conductas   presuntamente   desplegadas   por   algunas   de   las   personas 
aquí imputadas se ajustan o no a la primera modalidad comisiva del 
varias veces citado art. 146 del CP.

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CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 2
CCC 45132/2009/CNC1

V. Asimismo, las consideraciones concernientes a lo que 
establece   la   Convención   de   Derechos   del   Niño   (CDN),   así   como 
también en lo que hace a las Opiniones Consultivas dictadas por la 
Corte   Interamericana   de   Derechos   Humanos   (Corte   IDH)   o   a   lo 
resuelto   por   esta   judicatura   en   el   caso   “Fornerón   e   Hija   vs. 
Argentina”, no pueden ser tomadas –tal y como pretende la querella– 
como criterios para proceder a ampliar el  ámbito de aplicación del 
tipo   penal   bajo   examen;   ello,   so   pena   de   violarse   el   principio 
constitucional   de   legalidad,   reconocido   por   el   art.   18   de   la 
Constitución Nacional (CN).
Lo   mismo   debe   sostenerse   en   relación   con   todas   las 
normas citadas por esa parte recurrente que puedan corresponder al 
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación o a la ley 26.061; por 
cuanto ese codex entró en vigencia el 1° de agosto de 2015, haciendo 
lo propio la mencionada ley el 21 de octubre de 2005, y el hecho aquí 
investigado habría sido cometido con fecha 16 de junio de 2000.
Dicho   con   otras   palabras:   no   puede   derivarse   de   la 
afectación y de la lesión de derechos consagrados por la nombrada 
convención,   extremo   que   efectivamente   ha   sufrido   la   menor   aquí 
involucrada, ni tampoco de la circunstancia que la Corte IDH haya 
tenido   por   probados   los   hechos   que   constituyen   materia   de   este 
proceso, tal y como lo destaca el magistrado Morin en su respectivo 
voto,   la   aplicación   lisa   y   llana   del   art.   146   del   CP   para   todas   las 
personas imputadas en autos.
En   definitiva,   la   interpretación   sistemática   –consistente 
en “…la comprensión de que la ley configura una unidad y que, por lo 
tanto, cada norma no puede contemplarse de manera aislada, sino que 
hay que verla en su contexto legal…” (OTTO,  op. cit., p. 58), la cual 
debe ser el siguiente paso (luego de acudir a los otros dos métodos 
interpretativos previamente mencionados) en el camino a los fines de 
comprender el contenido de la norma– tampoco puede conducir a la 

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 solución   pretendida   por   el   recurrente,   si   se   la   emplea   a   la   luz   del 
sindicado principio constitucional de legalidad.
VI. Finalmente, a idéntica conclusión se arriba si se relee 
la resolución dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación 
(CSJN) a fs. 326/329.
En   efecto,   por   un   lado,   en   tal   fallo   se   hace   lugar   al 
recurso   de   queja   de   la   querella,   al   considerarse   que   ésa   había 
efectuado una crítica pormenorizada a la aplicación del instituto de la 
cosa juzgada (decidida por el juzgado instructor, ratificada luego por 
la cámara de apelaciones y no revisada por la cámara de casación por 
entender que el acusador privado carecía de legitimidad procesal para 
impulsar   autónomamente   esta   acción   penal   frente   a   la   postura 
adoptada por el Ministerio Público Fiscal de acompañar lo decidido 
oportunamente por la judicatura de primera instancia); demostrando 
de este modo la arbitrariedad de la resolución impugnada.
Y por otra parte, la CSJN ordenó la adopción de medidas 
que aseguren el cumplimiento de lo dispuesto por la Corte IDH: esto 
es   que,   de   acuerdo   con   la   normativa   disciplinaria   pertinente,   la 
Argentina   verifique   “…a   partir   de   la   notificación   de   la   presente 
Sentencia y dentro de un plazo razonable, la conformidad a derecho 
de   la   conducta   de   los   servidores   públicos   que   intervinieron   en   los 
distintos   procesos   internos   señalados   por   las   representantes   (supra 
párr..   169)   y,   en   su   caso,   establezca   las   responsabilidades   que 
correspondan   conforme   a   derecho…”   (cfr.   en   relación   a   todo   lo 
señalado aquí, los considerandos 7 a 10 de la mencionada sentencia 
dictada por nuestro más alto tribunal de justicia nacional).
Por   lo   demás,   la   resolución   dictada   por   la   Cámara 
Nacional   de   Casación   Penal   (actualmente,   Cámara   Federal   de 
Casación  Penal), obrante a fs. 365/398, se enmarca dentro de esos 
límites; puesto que si se repasa toda la decisión sólo existen en lo 
tocante   al   art.   146   del   CP   consideraciones   de   naturaleza   genérica, 

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CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 2
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efectuadas a la luz de la CDN y de la Convención Americana sobre 
Derechos Humanos, además de citas de numerosos fallos de la CSJN 
y de la Corte IDH (véanse a este respecto los considerandos 8°) y 9°) 
que integran el voto de la jueza Figueroa), o bien hay una alusión a lo 
que tutelaría dicho tipo penal, esto es la libertad individual del menor, 
su derecho a la identidad, el derecho a ser criado por ambos padres y 
el derecho que ellos tienen de gozar del hijo que han traído al mundo 
(cfr. el acápite III del sufragio emitido por el magistrado Hornos).
VII.  Por   lo   tanto,   a   diferencia   de   lo   argüido   por   la 
querella, no existe en sendas resoluciones ninguna clase de valoración 
relativa a cómo debía interpretarse el alcance del mentado tipo penal, 
en particular en lo tocante a la posibilidad o no que los progenitores 
sean   sujetos   activos   de   este   delito,   y   menos   aún   de   los   restantes 
elementos   que   componen   tal   tipo   penal   ni   de   otras   circunstancias 
particulares   que   se   han   configurado   en   el   presente   caso   y   que 
expresamente fueron sopesadas por el a quo; sin que la querella haya 
presentado   argumentos   suficientes   que   permitan   refutar   la   decisión 
aquí recurrida.
Tal es mi voto.
En   virtud   del   acuerdo   que   antecede,   la   Sala   II   de   la 
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la 
Capital Federal, por mayoría, RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por 
la   parte   querellante;  CASAR  la   decisión   recurrida;  ANULAR  el 
pronunciamiento   en   crisis,   dejándolo   sin   efecto   y   remitiendo   las 
actuaciones al tribunal de primera instancia para que continúe con el 
trámite de la causa; y, en consecuencia,  DEJAR SIN EFECTO  la 
declaración de incompetencia resuelta en el punto IV. Sin costas (arts. 
123, 456, 465, 469, 471, 530 y 531, CPPN).
Regístrese, notifíquese a las partes intervinientes en esta 
instancia, comuníquese (acordada 15/13, CSJN y Lex­100) y remítase 

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 al   tribunal   de   procedencia,   sirviendo   la   presente   de  atenta   nota   de 
envío.

EUGENIO C. SARRABAYROUSE DANIEL MORIN HORACIO DÍAS

–en disidencia–

Ante mí:
PAULA GORSD
SECRETARIA DE CÁMARA

Fecha de firma: 04/03/2020

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