ÍNDICE
ÍNDICE..................................................................................................................1
NOCIONES DE ARBITRAJE
1. CONCEPTO......................................................................................................2
2. ASPECTOS GENERALES...............................................................................3
3. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO ROMANO.................................................5
4. EL ARBITRAJE EN LA EDAD MEDIA..............................................................8
5. EL ARBITRAJE EN FRANCIA........................................................................10
6. ÁRBITROS......................................................................................................12
7. DESIGNACIÓN DE LAS PARTES.................................................................12
8. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL................................................13
9. VENTAJAS Y DESVENTAJAS.......................................................................13
10. DESIGNACIÓN DE LAS PARTES...............................................................16
11. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL ES DEFINITIVA Y FÁCIL DE
EJECUTAR.........................................................................................................17
12. COMO FUNCIONA LOS TRIBUNALES.......................................................18
13. MATERIA QUE NO SON ARBITRALES......................................................20
14. LAUDO ARBITRAL.......................................................................................21
15. LA NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRAJE EN EL PERÚ (LA LEY
QUE RIGE AL ARBITRAJE EN EL PERÚ)........................................................25
16. UN PLANTEAMIENTO PERSONAL SOBRE COMO MEJORAR EL
PROCESO ARBITRAL EN EL PERÚ.................................................................28
BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................30
NOCIONES DE ARBITRAJE
1. CONCEPTO
Es una institución jurídica hetorocompositiva, en virtud de la cual una
tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes, mediante
convenio, resuelve con base a una potestad específica, el conflicto
intersubjetivo de intereses jurídicos, en caso de ser la materia susceptible
de libre disposición de las personas, afectada a la discrepancia.
Podemos decir que el Arbitraje es la resolución de una cuestión o
disceptación entre las partes por medio de una tercero. Donde este
tercero asume el papel de juez y resuelve con su juicio el problema que
previamente le han sometido las partes de mutuo acuerdo.
Después de conocer el concepto del Arbitraje, vamos a señalar el
aspecto evolutivo de esta rama del derecho en la historia que ha tenido
y se ha desenvuelto.
2. ASPECTOS GENERALES
Los sistemas jurídicos de determinados países contemplan la posibilidad
que en determinadas circunstancias y cumplidas determinadas formalidades
las partes se aparten, renuncien o sustraigan el conocimiento de su
controversia o conflicto de intereses de los órganos jurisdiccionales del
Estado para someter la decisión de sus controversias a jueces de su
elección, los que adoptan la denominación de Árbitros.
De otro lado, en determinadas circunstancias y atendiendo a la
naturaleza jurídica de los actos o contratos en los que interviene el Estado,
éste impone un arbitraje obligatorio, sin que ello modifique sustancialmente
su carácter jurídico. En el Perú la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado y su Reglamento, establece el arbitraje obligatorio para el caso
que en la ejecución de los contratos surjan controversias, los medios
alternativos a la solución de controversias (MARCs) están regulados en los
arts. 272 al 292 del citado Reglamento.
Debemos señalar que, el Arbitro o los Árbitros, sea que se trate de un
arbitraje con Arbitro único o de un Tribunal Arbitral compuesto por tres
Árbitros o más, reciben sus facultades directamente de las partes y por ello
en relación a éstas tienen el carácter de jueces (aunque no gozan en su
totalidades ni de las prerrogativas ni las prohibiciones de éstos) estando
obligados a pronunciarse en el Laudo Arbitral que emitan acerca de las
cuestiones litigiosas o dudosas propuestas por las partes.
Los Laudos Arbitrales tienen el carácter de sentencias y deben ser
ejecutados por los jueces ordinarios ya que los árbitros carecen del
iusimperium que el Estado a través de la ley les otorga a aquellos. El
procedimiento para su ejecución en el Perú está regulado en la Ley General
de Arbitraje y se sujeta también a lo establecido en el Código Procesal Civil.
El Arbitraje no es una institución moderna ya que la historia del
Derecho nos recuerda que era una forma de evitar que por el uso de la
fuerza las partes en conflicto resolvieran sus disputas.
Así, en Roma la figura del Arbitraje se conoce desde las XII Tablas;
en España son las Partidas donde se le legisla de manera orgánica; en
Inglaterra existe la Arbitration Act de 1889 cuerpo normativo más importante
que regula esta materia; en Estados Unidos la Ley del 12 de febrero de
1925 es de carácter federal y regula el arbitraje comercial; en Francia se
reguló con mayor precisión en el Código de Procedimientos (arts. 1003 a
1028) hasta que se dictó la ley de 31 de diciembre de 1925 que estableció
la validez de la cláusula compromisoria en materia comercial.
El maestro Hugo Alsina1 al efectuar un resumen de las críticas que la
institución del arbitraje ha sido objeto explica que en algunos países pese a
su aplicación cada vez más frecuente, se la acepta con desconfianza. Y
añade que se le considera un procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y
peligros para los litigantes, en el que los árbitros, en lugar de ser jueces se
convierten en defensores de las partes que los nombran, respetándose rara
vez sus pronunciamientos.
Sin embargo, reconoce que la deficiencia no radica en la institución
en sí misma sino en su reglamentación y en la forma como se aplican las
disposiciones de la ley. Y agrega que en la práctica las partes designan
árbitros a personas que de antemano se comprometen a defender sus
respectivos intereses, pero cuando la designación recae en quien no tiene
ninguna vinculación con ellas, como en el caso que la designación de un
tercer árbitro recae en un extraño (a las partes) la eficacia del procedimiento
es fácilmente apreciable.
1
Alsina Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo VII, pág. 21 y ss.,
2da Edición, EdIAR Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As. 1965
3. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO ROMANO
La doctrina más autorizada atribuye al Derecho Romano la época en que el
arbitraje se configuró como un sistema organizado de impartir solución
pacífica a las controversias surgidas entre familiares o familias, con la
intervención de terceros imparciales que, conocidas las causas del conflicto,
decían su última palabra. Es la época en que el proceso judicial oficial aún
no tenía presencia.
En ese sentido el Arbitraje puede ser entendido como la situación en
que los particulares en conflicto sólo estaban de acuerdo en escoger o
elegir a un tercero imparcial investido de auctoritas, con el propósito que
solucione la controversia o disputa por lo que su decisión debía ser
obedecida por los litigantes en conflicto.
Inicialmente este rol fue ejercido por el paterfamilias, que actuaba
como tercero imparcial. Luego su lugar fue ocupado por un tercero
imparcial. Posteriormente esta función fue atribuida a un árbitro al que las
partes recurrían voluntariamente para plantearles las disputas o conflictos
mediante una ordalía; para finalmente aceptar que las partes estén
facultadas para elegir libremente al tercero imparcial –árbitro- para que
resolviera sus disputas o discrepancias.
Según Feldstein y Leonardi2 es en la ley de las XII Tablas donde
surge el procedimiento y la intervención de un magistrado, cuya función era
impedir el ejercicio de la justicia privada basada en la venganza, a través de
la imposición de pactos entre las partes. Es así que la composición
Feldstein, Sara y Leonardo,Hebe, El Arbitraje, Bs As. AbeledoPerrot, 1998, pág.37
2
pecuniaria fija sustituye a la venganza y determina como obligatorio un
arbitraje que se pronuncia sobre la justicia o injusticia de los reclamos
formulados. De esa manera se intentaba alcanzar la justicia desde los
inicios del Derecho Romano sin suprimirle su carácter privado y voluntario.
Este sistema privado de “solución de conflictos” en la práctica operó
hasta que el crecimiento natural de la población y, por ende de conflictos,
dio lugar a que se impusiera un procedimiento ordinario de administración
de justicia el que sin embargo, se nutrió del procedimiento arbitral.
No es propósito de estas líneas hacer un recorrido in extenso de las
(5) etapas del derecho romano, pero si señalar que al arbitraje se le
denominaba compromissum y al tercero elegido o designado por las partes
para resolver la controversia se le llamaba arbiter ex compromisso, quien
gozaba de plena libertad para dictar sentencia, siendo la única limitación el
contenido del compromissum celebrado en forma voluntaria por las partes,
ya que éste era el presupuesto necesario para su actuación posterior, como
sostenía Cicerón: “ nadie puede actuar como Juez, sobre cuestiones que
afectarán no ya a la reputación de una persona, sino incluso a sus más
pequeños intereses pecuaniarios, a menos que las partes convinieran en
aceptarlo” 3
En relación al cumplimiento de la sentencia emitida por el arbiter ex
compromisso, éste se hallaba en la autoridad (autoritas) que otorgaban las
partes a aquél. No existía la posibilidad de apelación. En caso de
configurarse el incumplimiento de la decisión arbitral se incurría en pena qui
Gaspar Lera, Silvia. El ámbito de aplicación del arbitraje. Navarra. Editorial Aranzandi, 1998, pág. 31
3
contra sentencia arbitrio petity sólo cabía el pago de la multa
correspondiente, que previamente habían acordado las propias partes para
estos supuestos.
Finalmente se debe señalar que al margen de los diferentes tipos de
procesos de orden público que fueron apareciendo a lo largo de la evolución
del Derecho Romano, el arbitraje puro (compromissum) como se ha descrito
no dejó de existir; es más, Justiniano dictó medidas en apoyo de la eficacia
de las decisiones de los arbiter ex compromissum, ya que estableció la
presunción legal de que las partes confirmaban tácitamente la decisión
arbitral transcurridos diez (10) días desde que ésta fuera pronunciada.
4. EL ARBITRAJE EN LA EDAD MEDIA.
Mario Castillo Freyre en su ensayo Orígenes del Arbitraje 4 sostiene que el
Papado fue el iniciador y promotor del arbitraje.
Así, la autoridad pontificia entendía que su misión no se encontraba
circunscrita a la difusión de la fe, la moral y valores cristianos, sino que
también comprendía el ejercicio de su autoridad tutelar sobre los poderes
temporales, la que le permitía resolver conflictos internos como
internacionales.
Frente al surgimiento de innumerables conflictos entre burgueses,
comerciantes y artesanos emerge la tendencia de solucionar las referidas
controversias en el seno de sus propios gremios o corporaciones con el
propósito de alcanzar una solución más rápida y efectiva (y creo también
Castillo Freyre, Mario . Arbitraje y Debido Proceso, Palestra Editores, Volumen 2, Lima, 2007, pág. 29
4
que más económica). Esta nueva situación permitió que los comerciantes
optaran por el mecanismo del arbitraje en desmedro de la justicia del
monarca que se caracterizó por su lentitud y por lo complicado de sus
mecanismos procesales.
En el caso de los señores feudales era el rey quien actuaba como
árbitro cuando se le sometía algún conflicto.
Por esta época aparece el Fuero Juzgo que regula el arbitraje. El
Fuero Juzgo es la versión en lengua romance de una compilación de leyes
visigodas reunidas en doce (12) libros y un exordio o apéndice de dieciocho
(18) leyes más.
Para superar la multiplicidad de legislaciones en vigor en el reino
visigodo al aplicarse los Códigos de Eurico, Alario, Recesvinto y Ervigio,
Flavio Egica, inspirándose, además, en el Derecho Romano presentó este
fuero al XVI Concilio de Toledo, que lo aprobó en el año 681 d.c.. El texto
que ha llegado hasta nosotros es la versión que mandó hacer Fernando III
el Santo, para darlo como fuero a la ciudad de Córdova (1241), y más tarde
a la de Sevilla (1248), ordenando que se tradujera al romance vulgar,
momento en el que tomó el nombre por el que hoy es conocido. Antes de
esto, dicha compilación era conocida como Código de las Leyes o Libro de
los Godos5
Una de las denominaciones que recibía también el Fuero Juzgo era el
de LiberIudiciorum o Libro de los Jueces, el que establecía una equivalencia
Citado por Castillo Freyre, op. Cit. Pág. 30
5
entre árbitros y jueces en lo concerniente al ámbito de su responsabilidad.
Es en ese contexto que se empieza a utilizar terminología judicial y a
otorgar a las sentencias arbitrales fuerza ejecutiva y valor de cosa juzgada.
Finalizando la edad media surge el procedimiento de la homologación
del fallo arbitral ante el juez. Mediante el cual el magistrado otorgará a la
providencia arbitral fórmula ejecutiva.
5. EL ARBITRAJE EN FRANCIA
El arbitraje en Francia antes de la revolución de 1789 se establece por
medio del Edicto de Francisco II el que data de agosto de 1560, fue
confirmado por la Ordenanza de Moulins, donde se establecía la obligación
de recurrir al arbitraje forzoso en los supuestos de conflictos entre
mercaderes, demandas de partición entre parients próximo y la cuentas de
tutela y administración. Estos conflictos se solucionaban sumariamente por
tres o más personas elegidas por las partes y a falta de acuerdo en la
elección, la realizaba el juez.
Acaecida la Revolución Francesa y proclamada la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se erigieron como nuevos
principios de igualdad civil e igualdad ante la justicia.
Este principio de igualdad ante la justicia conllevó que tanto nobles
como villanos, católicos como protestantes debían litigar ante los mismos
tribunales de justicia, dejándose de lado las antiguas situaciones de
privilegios existentes para sustituirlas por principios más justos como el de
igualdad ante la justicia.
En ese sentido se instituyó la autoridad del juez de paz para la
solución de pequeños conflictos entre los ciudadanos de un cantón; la
autoridad de un tribunal civil en cada distrito, la autoridad de un tribunal
criminal con asistencia del jurado por departamento y la autoridad de un
tribunal de casación o tribunal supremo, cuya función sería la de velar por la
exacta aplicación de la ley. Así mismo, el arbitraje surge como la institución
que refleja en el ámbito del derecho el ideal de justicia entre los hombres 6
Como señala Castillo Freyre, resulta pertinente destacar que en la
Francia post revolucionaria se reaccionó contra la corriente de pensamiento
que propugnaba conceder poco o ningún valor a la institución del arbitraje
dado que ésta se encontraba inspirada en los regímenes despóticos y
absolutistas reinantes antes de la Revolución.
El arbitraje se presenta como una reacción contra lo que significaba el
antiguo régimen en el que imperaban la complejidad y la lentitud frente a la
concepción directa, simple y clara de la primera. Por tal circunstancia y
razón la Asamblea Constituyente establece en el art. 1 del Título I de la ley
del 16 y 24 de agosto de 1970 que:
“El arbitraje es el modomás razonable de concluir las cuestiones
entre los ciudadanos, los legisladores no pueden hacer ninguna
disposición tendiente a disminuir el valor o la eficacia de los compromisos”
6
Tulard, Jean y otros. Historia y Diccionario de la Revolución Francesa. Madrid. Ediciones Cátedra SA.,
1989, pp 917 y 918, citados por Castillo Freyre, Mario en Orígenes del Arbitraje, pág. 36
En consecuencia era materia arbitrable todas aquellas que
involucraran el interés privado de las partes en conflicto, se prohibía la
apelación de la sentencia arbitral, salvo el caso que estuviera expresamente
pactado.
Castillo Freyre asegura que esta tendencia fue seguida por la
Constitución de 1791 en la que se reconoció como derecho natural el
derecho de comprometerse, por lo que no podía ser restringido o disminuido
por el Poder Legislativo.
6. ÁRBITROS
Es la persona que resuelve un conflicto o litigio sometido a su decisión por
las partes interesadas. Es la persona que, desde un punto de vista
imparcial, decide a través de un laudo la solución al conflicto,
pronunciándose de acuerdo a las normas que las partes hayan acordado
(una legislación concreta o incluso a la simple equidad).
Para ello, dos o más personas nombran a un tercero imparcial como
árbitro de un asunto contencioso entre ellos, para que ella sea quien
resuelva el conflicto.
7. DESIGNACIÓN DE LAS PARTES
Las partes en controversia son las que deciden quiénes serán sus árbitros
debido a la autonomía que les otorga el Decreto Legislativo 1071. Cada
parte designa a un árbitro y luego los dos árbitros designados por las partes
se ponen de acuerdo para elegir a un presidente. El tribunal arbitral está
compuesto por un presidente y dos árbitros elegidos por las partes.
Cuando las partes o los árbitros no hayan designado al árbitro que
corresponde, la Corte de Arbitraje procede a designarlo de la respectiva
Nómina de Árbitros PUCP. Según el artículo 27° del Reglamento de
Arbitraje PUCP 2017, la Corte toma en cuenta los siguientes criterios:
naturaleza y complejidad de la controversia, especialidad del árbitro,
experiencia en la materia, disponibilidad para la atención eficiente del
arbitraje, cantidad de arbitrajes en que haya sido previamente designado
por el Centro, aptitudes personales y no tener sanciones éticas.
8. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL.
DL. 1071. Artículo 40.- Competencia del tribunal arbitral. El tribunal arbitral
es competente para conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre
cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueva
durante las actuaciones arbitrales, así como para dictar las reglas
complementarias para la adecuada conducción y desarrollo de las mismas.
Podemos decir que es la facultad o el poder que se la ha otorgado al
Tribunal Arbitral para conocer el fondo de la controversia y poder decidir
respecto de cuestiones relacionadas a la controversia, también puede dictar
reglas complementarias para la conducción y desarrollo de las actuaciones
arbitrales.
9. VENTAJAS Y DESVENTAJAS
VENTAJAS DEL ARBITRAJE
Especialización de los árbitros, en este punto, destaca que al poder
elegir a los árbitros que deberán resolver el conflicto, se asegura que
estos serán profesionales expertos en la materia, asegurando una
resolución más técnica.
Libertad para elegir el foro, esto significa que ante una controversia
internacional o con foros comunes y especiales, las partes pueden
acordar someterse a un foro concreto, por lo que ninguna parte
debería quedar perjudicada por el foro de un país o región
determinado.
Confidencialidad, ante el carácter público de los sistemas jurídicos,
para el arbitraje puede acordarse la privacidad y confidencialidad del
mismo, quedando el conflicto, las pruebas y el laudo desconocidos
para conocimiento público.
Las partes podrán decidir el número de árbitros que deberán resolver
el conflicto, lo que ayuda en casos que son de especial dificultad,
siempre con un número impar.
Carecen de impugnación, esta es quizás una de sus principales
ventajas, si en los procedimientos judiciales, el vencido suele
impugnar hasta las últimas instancias, en el caso del arbitraje, el
laudo no puede ser impugnado, tan solo podrá ser solicitada su
anulación ante los tribunales si se han vulnerado los motivos formales
y tasados que se pactaron.
Cabe precisar que el arbitraje no está al alcance de todos. En ese
sentido, solo aquellos agentes que manejan relaciones comerciales
de alta relevancia, complejidad o cuantía pueden elegir al arbitraje
como forma de resolver sus disputas. Podría decirse que el arbitraje
es para los “ricos”; “no siendo usado por pequeños empresarios ni por
la población en general”.
DESVENTAJAS DEL ARBITRAJE
Conocer los posibles inconvenientes del arbitraje lo ayudará a tomar una
decisión informada sobre si debe ingresar o permanecer en un contrato
que lo exige, o si elegirla como una técnica de resolución en una disputa.
Recurso limitado. Es difícil sacudirse una decisión final. Si la
concesión del árbitro es injusta o ilógica, es muy posible que el
consumidor se quede estancado y se le impida emitir la demanda
subyacente en el tribunal.
Campo de juego desigual. A algunos les preocupa que la naturaleza
de “tómelo o déjelo” de muchas cláusulas del arbitraje es favorable a
un gran empleador o fabricante cuando es desafiado por un
empleado o consumidor que tiene menos recursos y menos poder.
Por ejemplo, la mayoría de los minoristas (los concesionarios de
automóviles son infractores reincidentes aquí) no mencionan la
cláusula de arbitraje antes de exigir que el cliente firme un acuerdo de
compra. Algunos incluso esperarán hasta que esté listo para sacar el
auto del estacionamiento y luego mencionarán casualmente que no
realizarán la venta a menos que usted firme.
Objetividad cuestionable. Otra preocupación es que el proceso de
selección de un árbitro no es objetivo, especialmente cuando el
organismo que toma las decisiones es elegido por una agencia,
donde aquellos que se convierten en favoritos pueden obtener casos
asignados con mayor frecuencia. *Agregar una posible
complicación: muchos de los grupos de arbitraje nacionales
comercializan activamente sus servicios a compañías que emiten
tarjetas de crédito o venden productos a los consumidores. Esto
plantea preguntas adicionales sobre la objetividad del supuesto
neutral. Un árbitro elegido por una industria puede ser menos
objetivo, y es más probable que esté sesgado a favor del grupo que lo
designa.
Falta de transparencia. Como se mencionó previamente, el hecho de
que las audiencias de arbitraje generalmente se celebran en privado
en lugar de en un tribunal abierto. Además, las decisiones
generalmente no son de acceso público, y esto es considerado como
un beneficio para algunas personas en algunas situaciones. Otros, sin
embargo, lamentan que esta falta de transparencia haga que el
proceso esté más contaminado o sea más parcial, lo que es
especialmente problemático porque las decisiones de arbitraje son
muy importantes.
10.DESIGNACIÓN DE LAS PARTES
Las partes en controversia son las que deciden quiénes serán sus árbitros
debido a la autonomía que les otorga el Decreto Legislativo 1071. Cada
parte designa a un árbitro y luego los dos árbitros designados por las partes
se ponen de acuerdo para elegir a un presidente. El tribunal arbitral está
compuesto por un presidente y dos árbitros elegidos por las partes.
Cuando las partes o los árbitros no hayan designado al árbitro que
corresponde, la Corte de Arbitraje procede a designarlo de la respectiva
Nómina de Árbitros PUCP. Según el artículo 27° del Reglamento de
Arbitraje PUCP 2017, la Corte toma en cuenta los siguientes criterios:
naturaleza y complejidad de la controversia, especialidad del árbitro,
experiencia en la materia, disponibilidad para la atención eficiente del
arbitraje, cantidad de arbitrajes en que haya sido previamente designado
por el Centro, aptitudes personales y no tener sanciones éticas.
11. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL ES DEFINITIVA Y FÁCIL DE
EJECUTAR
Las partes se comprometen a ejecutar el laudo arbitral sin demora DL.
1071. Artículo 59.- Efectos del laudo.
1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento
desde su notificación a las partes.
2. El laudo produce efectos de cosa juzgada.
3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la
forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los
quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones,
interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando
corresponda; la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la
autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artículo 67.
12. COMO FUNCIONA LOS TRIBUNALES
Los principios de la función arbitral se encuentran recogidos, en general, en el
artículo 3 del Código de Arbitraje peruano (Decreto Legislativo N° 1071 - Decreto
Legislativo sobre Arbitraje), publicado el 28 de junio de 2008 en el Diario Oficial "El
Peruano". Allí está disponible lo siguiente:
Artículo 3. Principios y Derechos de la Función Arbitral
1 - La autoridad judicial no se inmiscuye en los asuntos regidos por este decreto
legislativo, salvo en los casos previstos por esta ley. 2.- El tribunal arbitral gozará
de total independencia y no estará sujeto a ninguna orden, sentencia o autoridad
que afecte a sus competencias. 3.- El tribunal arbitral tiene plenas facultades para
iniciar y dar seguimiento al procedimiento arbitral, decidir sobre su competencia y
dictar el laudo arbitral. 4.- Ninguna reclamación o autorización distinta del arbitraje
podrá revocar las decisiones del tribunal arbitral, con excepción de la revisión
judicial seguida de la apelación contra la sentencia prevista en el Decreto N° de
esta legislación. Cualquier otra injerencia judicial para ejercer control sobre las
funciones de los árbitros o para interferir en el procedimiento arbitral antes de la
emisión del laudo está sujeta a responsabilidad. Los principios son "tareas de
mejora", es decir, principios generales para lograr la mejor manera de realizar un
proceso, por lo que no necesariamente se incorporan a un estándar porque todos
los aceptan. Por ejemplo, el principio de buena fe en los contratos. Esta naturaleza
los hace ir más allá de los criterios que les permiten realizar tres funciones
específicas: crear, explicar e integrar criterios. Habrá muchas discusiones precisas
sobre el alcance de los principios, pero en el campo real, son los personajes
principales en "casos difíciles". En situaciones en las que la solución al problema
puede no ser muy sencilla, nos da la cantidad de pensamiento necesaria para
tomar una decisión final. Recientemente, hay una tendencia en muchas leyes a
estandarizar principios. Al acercarlos al Estado de derecho, pretenden, por un lado,
facilitar el trabajo de los intérpretes y, por otro lado, eliminar cualquier otra situación
alternativa que pueda existir. Pero sea cual sea la intención de incorporarlos a una
norma, lo que nunca dejarán de hacer es la “misión de mejora” donde serán los
principios rectores los que deberán ser seguidos y reforzados para ser efectivos.
Constituye la columna vertebral de la actividad que pretenden realizar. Tiene
ventajas. El artículo 3 de la Ley de Arbitraje peruana reúne en cuatro expresiones
diferentes el principio fundamental para el éxito de la función arbitral: su
independencia. El árbitro debe tener plena discreción. De la jurisdicción, de las
partes, de un tercero y del propio centro arbitral, cuando el arbitraje sea
institucional. Esta independencia está reconocida constitucionalmente. En efecto,
según el artículo 139, N° 1 de la Constitución, un arbitraje constituye precisamente
un órgano arbitral, pero un órgano arbitral. Queda claro en el N° 2 que se alude
como principio y derecho de jurisdicción: “Independencia en el ejercicio de la
jurisdicción. Ninguna jurisdicción podrá adjudicar casos pendientes ante una
autoridad judicial o interferir en el desempeño de sus funciones. (...)". En reiterada
jurisprudencia de la Corte Constitucional se reconoce la naturaleza del arbitraje,
por lo que las garantías previstas en el artículo 2 anterior son plenamente
aplicables al arbitraje y el artículo 3 de la ley peruana, en esta misma línea de
interpretación, presenta situaciones muy diversas. en el que es necesario destacar
la independencia de la función arbitral. Primero (art. 3, N° 1 y N° 4 de la Ley)
reconocen el principio de mínima intervención judicial. El proceso de arbitraje no
está excluido de contactar a la autoridad judicial. Antes, durante y después del
arbitraje, quizás por razones de cooperación o control, se requiere la intervención
judicial. Antes de llevar a cabo el arbitraje, una jurisdicción puede participar en la
administración de una resolución de prueba, tutela o excepción al acuerdo de
arbitraje. Durante el arbitraje, el árbitro también podrá proceder a ejercer los
medios para establecer o evaluar una demanda relativa a la tutela. Finalmente,
después de dictado el laudo, se podrá ejercitar la acción judicial de revocación,
reconocimiento o ejercicio del laudo. Asimismo, si se toma una decisión de
ejecución hipotecaria, la ley permite que el departamento civil, si las partes están
de acuerdo, tome una decisión final. La ley peruana cubre específicamente solo los
actos de cooperación o vigilancia judicial. Son los únicos autorizados antes,
durante o después del arbitraje. En este sentido, la legislación peruana es una de
las más estrictas en cuanto a las restricciones a la intervención judicial, de
conformidad con lo dispuesto en la ley.
13. MATERIA QUE NO SON ARBITRALES
La arbitrabilidad o la identificación de las materias o controversias que
pueden ser sometidas a arbitraje es potestad de cada estado. Así, la Ley
Modelo de la CNUDMI2 , en su art. 1(5) deja a cada estado la facultad de
regular los asuntos que considere arbitrables.
Tradicionalmente el arbitraje ha sido concebido como una institución
jurídica heterocompositiva, en virtud de la cual una tercera persona,
objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediante convenio, resuelve
en base a una potestad específica el conflicto intersubjetivo de intereses
jurídicos, en caso de ser la materia susceptible de libre disposición por las
personas afectadas por la discrepancia.
Esta concepción subyacía en el art. 1 de la derogada ley 26572, Ley
General de Arbitraje, de acuerdo a la cual se podía someter a arbitraje las
controversias sobre las que las partes tuvieran la facultad de libre
disposición y las concernientes a materia ambiental. Aparte del problema
que planteaba la inclusión de la materia ambiental como arbitrable .
De aquí en adelante Ley Modelo. 3
De acuerdo a este articulo: “5) La presente Ley no afectará a ninguna otra
ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias no sean
susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de
conformidad con disposiciones que no sean las de la presente Ley”. 4.
Respecto a este punto es bastante controvertido afirmar que los asuntos
ambientales son derechos disponibles. Si así lo fueran nos preguntaríamos
quienes podrían, en base a la libertad contractual, tener la legitimidad para
someter a arbitraje estos asuntos, si es que el derecho al medio ambiente
sano y equilibrado es un derecho constitucional , cuya defensa la puede
ejercer cualquier persona. Se trata entonces de intereses difusos. , esta ley
si determinaba la exclusión del arbitraje de los asuntos referentes al estado
y capacidad de las personas, los que tuvieran resolución judicial firme, los
que versaran sobre delitos y faltas o agravien el orden público.
14. LAUDO ARBITRAL
El laudo arbitral es un documento escrito y motivado en el que se
resuelven todas las cuestiones contenciosas sometidas al arbitraje, tanto
las planteadas por el demandante como, en su caso, las planteadas por el
demandado a través de la reconvención.
En caso de que el tribunal arbitral esté integrado por tres árbitros, las
decisiones en el laudo arbitral se tomarán por mayoría. Si no hay acuerdo
mayoritario, decidirá el Presidente. Si, durante el procedimiento arbitral, las
partes llegan a un acuerdo para dar por terminada la controversia en todo o
en parte, el tribunal arbitral dará por terminado el procedimiento de acuerdo
con los puntos convenidos, incluyendo el acuerdo aprobado en el laudo, a
menos que exista una razón objetarlo. . El tribunal arbitral también cerrará
sus actuaciones y emitirá una decisión de terminación del arbitraje sin
profundizar en las razones del caso:
Cuando el solicitante no identifique una solicitud o no aporte los elementos
necesarios para entender el conflicto. B. Cuando las partes acuerdan dar
por terminado el procedimiento. Cuando el tribunal arbitral determine que
no es posible la continuación del procedimiento. Plazo para dictar la
sentencia del árbitro. El plazo para dictar un laudo es de seis meses
contados a partir de la fecha de inicio del arbitraje. El tribunal arbitral podrá
prorrogar el plazo por un período que no exceda de dos meses mediante
decisión motivada, salvo acuerdo en contrario de las partes.
El plazo de adjudicación queda suspendido por las siguientes causas y por
el siguiente plazo:
Para un primer intento de mediación, en un plazo no mayor de un mes
contado a partir de la fecha del acuerdo de apertura del arbitraje. Cuando
se recusa a un árbitro, el plazo para dictar un laudo se prorroga por el
monto del período de suspensión. Si las partes han llegado a un acuerdo
amistoso sobre todos los aspectos de la controversia, tan pronto como
comience el arbitraje, el plazo para dictar la decisión de conciliación será
de quince días a partir de la fecha de adopción del acuerdo.
El laudo arbitral será transmitido fehacientemente a las partes. Corrige,
aclara y completa la oración. Dentro de los 10 días siguientes a la fecha de
la notificación del laudo, cualquiera de las partes podrá, previa notificación
a la otra, solicitar a los árbitros:
a) Corregir errores aritméticos, de copia, tipográficos o similares.
b) Aclarar un punto específico o parte del laudo.
c) La parte complementaria de la sentencia relativa a la causa constitutiva
que no haya sido tratada en ella. Después de escuchar a las otras
partes, los árbitros emitirán solicitudes de corrección y aclaración dentro
de los 10 días y solicitarán información adicional dentro de los 20 días.
Dentro de los 10 días siguientes a la decisión, los árbitros podrán proceder
formalmente a corregir los errores. La autoridad de cosa juzgada y la
revisión de la sentencia firme. Una sentencia definitiva que produzca
efectos a favor y en contra de la cosa juzgada, sólo podrá exigir una
modificación de conformidad con la legislación procesal civil de la
sentencia definitiva. Solicitud de nulidad de la sentencia. La acción de
nulidad puede ser interpuesta en sentencia firme por las siguientes causas:
a) El convenio arbitral no existe o es inválido.
b) no hayan sido debidamente informados de la designación de un
árbitro o del procedimiento arbitral o no hayan podido hacer valer sus
derechos por cualquier otra razón.
c) Los árbitros hayan resuelto cuestiones que no fueron sometidas a su
decisión.
d) La designación de árbitros o los procedimientos arbitrales no están
sujetos a un acuerdo entre las partes, a menos que dicho acuerdo
sea incompatible con una norma imperativa de este Código, o no se
haya llegado a un acuerdo, es decir, que no haya sido modificado en
consecuencia. esta es la ley
e) Que los árbitros hayan decidido sobre asuntos que no fueron
sometidos a arbitraje.
f) Si la adjudicación es contra el orden público. Las causales señaladas
en los incisos b), e) y f) del artículo anterior podrán ser valoradas por
el tribunal que haya suspendido la nulidad de forma o a solicitud del
Ministerio Público de acuerdo con los intereses de la defensa, y la
transacción se considera legal. .
En los casos previstos en los incisos c) y e) del artículo 1, la revocación
afectará únicamente a las declaraciones de sentencia sobre cuestiones
que no hayan sido sometidas a los árbitros o que no hayan sido sometidas
a los árbitros. sobre el resto
El procedimiento de anulación del laudo deberá presentarse dentro de los
dos meses siguientes a la notificación o, tratándose de una solicitud de
rectificación, aclaración o adición del laudo, o notificación de la resolución a
esta solicitud, o al vencimiento del plazo para su aprobación. tratamiento o
tratamiento. El recurso de nulidad debe sustanciarse mediante
instrucciones orales. No obstante, la solicitud deberá presentarse de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 399 del Código de
Procedimiento Civil adjunto.
15. LA NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRAJE EN EL PERÚ (LA LEY
QUE RIGE AL ARBITRAJE EN EL PERÚ)
LEY GENERAL DE ARBITRAJE 26572
La ley 26572, la Ley General de Arbitraje, señala que las partes tienen libre
disposición de someter al arbitraje las controversias determinadas o
determinables, pudiendo extinguir el proceso judicial existente o evitar que se
promueva, con excepción de:
1) Las que versan sobre el estado relativo a bienes o derechos.
2) Sobre las que ha recaído resolución firme, salvo lo patrimonial.
3) Lo de orden público sobre delitos o faltas, pero sí sobre la cuantía que no
hubiera fijado la resolución.
4) Las atribuciones o funciones del estado o personas de entidades
de derecho público.
Pueden ser sometidas las controversias derivadas de los contratos que celebra el
Estado peruano con nacionales o extranjeros domiciliados en el país y las que se
refieran a sus bienes, el arbitraje debe ser de derecho o de conciencia, el poder
judicial intervienen con un pacto de las partes, o podrán acordar la intervención de
un tercero para resolver una cuestión de ellas.
El nombramiento de los árbitros son las instituciones arbítrales, las mismas que
establecen el procedimiento y reglas, el plazo se computa días hábiles o
calendarios de acuerdo a las partes, la comunicación es escrito y enviado al
ultimo domicilio real o residencia habitual.
El Convenio Arbitral: es el acuerdo por el que las partes deciden someterse al
arbitraje y obligan a las partes y a sus sucesores a la realización de cuantos actos
sean necesarios, para que el arbitraje se desarrolle y sea cumplido el laudo
arbitral, puede estipular condiciones para la parte que incumpla cualquier acto, el
arbitro esta facultado para imponer multas hasta un máximo de 2 unidades
impositivas tributarias a la parte que no cumple su mandato y será a favor de la
otra parte contraria en el aludo arbitral y se ejecutaran conjuntamente.
Los árbitros no representan los intereses de ninguna de las partes deben de ser
imparciales y discretos en el desempeño de sus funciones, tienen
plena independencia y no están sometidos a ninguna orden, disposición
o autoridad que menoscabe sus atribuciones, las personas impedidas de actuar
como árbitros, bajo sanción de nulidad del nombramiento y del laudo, son:
1) Los magistrados con excepción los jueces de paz, fiscales, procuradores
públicos y los ejecutores coactivos.
2) El presidente de la republica, el vicepresidente, los parlamentarios y los
miembros del tribunal constitucional.
3) Los oficiales generales y superiores de las fuerzas armadas y policía
nacional, salvo los profesionales asimilados.
4) Los exmagistrados en las causas que han conocidos.
5) El contralor general de la republica en los procesos arbitraje que participen
las entidades de la contraloría general de la republica.
Los árbitros son nombrados por las partes o por un tercero, puede
ser persona natural o jurídica, incluido una institución arbitral y será comunicada a
las partes.7
DECRETO LEGISLATIVO Nº 26572
El 28 de junio de 2008 se publicó en Perú la nueva Ley de Arbitraje (Decreto
Legislativo N° 1071), y entró en vigor el 1 de setiembre de 2008. La referida
norma ha derogado íntegramente la anterior Ley General de Arbitraje de 1996
(Ley Nº 26572).
Es conveniente mencionar que la derogada Ley General de Arbitraje fue una ley
moderna, cuya redacción se inspiró en la Ley Modelo UNCITRAL de 1985 y ha
merecido comentarios elogiosos a nivel nacional e internacional. La Ley de 1996
permitió el desarrollo y consolidación del arbitraje en el Perú.
La nueva ley arbitral de 2008 representa un texto de mayor calidad normativa
respecto de la anterior ley. En tal sentido, recoge las reformas realizadas a la Ley
Modelo UNCITRAL del año 2006; los avances de las legislaciones arbitrales de
España, Suecia, Bélgica, Alemania, Inglaterra, Suiza y Estados Unidos de
Norteamérica; la experiencia arbitral peruana de la última década, con el
respectivo desarrollo doctrinario local, y –lo que ha resultado de la mayor
trascendencia en nuestro país– los precedentes del Tribunal Constitucional que
han reconocido la jurisdicción del arbitraje y la plena y absoluta competencia de
los árbitros para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral,
así como el rechazo a la indebida interferencia de autoridades judiciales o
administrativas.
7
Alarcón Flores, Luis Alfredo. El arbitraje en el Perú
Son muchas las novedades que nos trae la nueva ley de 2008. A modo de
ejemplo, mencionaremos las siguientes:
Adopción de la tesis monista, que regula de manera unitaria el arbitraje
nacional e internacional;
Se establece la prelación de las reglas aplicables a las actuaciones
arbitrales. Así, ha de aplicarse, en primer orden, el acuerdo de las partes; luego,
el reglamento arbitral o las reglas que considere apropiadas el tribunal arbitral.8
16. UN PLANTEAMIENTO PERSONAL SOBRE COMO MEJORAR EL
PROCESO ARBITRAL EN EL PERÚ
Las partes pueden pactar el lugar y las reglas, también pueden disponer la
aplicación del reglamento de la institución arbitral, durante el proceso, a las partes
séle trata con igualdad y la oportunidad de hacer valer sus derechos.
Salvo disposición distinta de las partes o de los árbitros; el procedimiento es la
siguiente:
1) La parte que formula la pretensión lo deberá hacer dentro de los 8 días de
la notificación de instalación del tribunal arbitral a
mismo tiempo las pruebas que la sustente.
2) Si no presenta, se citara al demandado para que dentro de 8 días
manifieste su derecho y ofrezca pruebas.
3) Si alguna de las partes no cumple en los plazos previstos, los árbitros
continuaran las actuaciones, esta omisión no se considera como una
aceptación de las alegaciones de la otra parte.
8
http://asadip.wordpress.com/2009/01/30/nueva-ley-de-arbitraje-peruano/
4) Vencidos los plazos, los árbitros citaran a las partes a una audiencia de
conciliación dentro de los 10 días siguientes, por propiciar un arreglo, lo
actuado constará en un acta.
5) Los medios probatorios se actúa en una o más audiencias dentro de un
plazo 15 días.
6) Actuados los medios probatorios, los árbitros pueden solicitar a las partes
un resumen escrito de sus alegaciones.
7) Todo este proceso se desarrolla bajo los principios de celeridad,
inmediación, privacidad, concentración y economía procesal y darles
oportunidad de defensa a ambas partes.
Si antes de la expedición del laudo arbitral concilian, los árbitros dictaran una
orden de conclusión del procedimiento, adquiriendo la autoridad de cosa juzgada,
si fueran parciales continua el proceso, la competencia de los árbitros es resolver
todas las cuestiones que se promuevan durante el proceso, inclusive la validez
o eficacia del convenio.
BIBLIOGRAFÍA
Adnitio (2020). Los principios de la función arbitral en el Perú
González de C. F. (2018). , Arbitraje. México: Editorial Porrúa, 2018, p. 262.
Castillo F., M. y Sabroso M. R. (2009). El arbitraje en la contratación pública.
Lima: Palestra, 2009, p. 58.
Cantuarias S., F.(2018). “El Arbitraje frente a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la República”. En Derecho &
Sociedad. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 21, p. 287.
Alsina Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial,
Tomo VII, pág. 21 y ss., 2da Edición, EdIAR Sociedad Anónima Editora
Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As. 1965
Feldstein, Sara y Leonardo,Hebe, El Arbitraje, Bs As. AbeledoPerrot, 1998,
pág.37
Gaspar Lera, Silvia. El ámbito de aplicación del arbitraje. Navarra. Editorial
Aranzandi, 1998, pág. 31
Castillo Freyre, Mario . Arbitraje y Debido Proceso, Palestra Editores, Volumen
2, Lima, 2007, pág. 29
Citado por Castillo Freyre, op. Cit. Pág. 30
Tulard, Jean y otros. Historia y Diccionario de la Revolución Francesa. Madrid.
Ediciones Cátedra SA., 1989, pp 917 y 918, citados por Castillo Freyre, Mario
en Orígenes del Arbitraje, pág. 36
Alarcón Flores, Luis Alfredo. El arbitraje en el Perú
http://asadip.wordpress.com/2009/01/30/nueva-ley-de-arbitraje-peruano/
