Clase 6 – 21/04/2021

MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Cátedra Borgnia Cynthia

MEDIACIÓN
Importante que sea tercero imparcial y que sea percibido como tal. Sino
va a tener dificultades para legitimarse, lo que entorpece su capacidad para
conducir el proceso.
Hay escuelas que se centran más en el proceso que en el resultado
conciliatorio.
Ponen foco en el vínculo:

 De las partes consigo mismas

 Entre las partes
Objetivos principales:

 Revalorización

 Reconocimiento: logre identificar al otro como un sujeto.

Reconozca al otro como otro y no como un objeto.
El objetivo más que un acuerdo es que los intervinientes en el conflicto
puedan evolucionar y que la mediación sea un aprendizaje para ellas.
Modelos puros de la teoría son impracticables de forma pura. Por lo
general en la práctica siempre es un mix.
Proceso en el cual interviene un tercero imparcial.
Objetivo de fomentar la comunicación y que las partes puedan tomar
decisiones de forma voluntaria e informada, habiendo explorado las
consecuencias previsibles de llegar a un acuerdo o no.
Decisiones emparentadas con la necesidad de las personas de resolver
un conflicto en base a sus intereses y sus necesidades. Trabajar al nivel de los
intereses. Por eso se va a hacer uso de la mediación colaborativa.
Si se quieren quedar en el nivel de las posiciones, no va a ser una
mediación sino una conciliación. Lo único que se puede hacer con las posiciones
es acercarlas. No pueden ser satisfechas de forma simultánea porque ello las
define.
Conciliador puede dar su opinión, explicar por qué aconseja una cosa y
no la otra, y puede proponer fórmulas de resolución.
El mediador tiene el objetivo de llegar al nivel de los intereses, por lo que
no puede hacer las cosas que puede el conciliador, sino que debe abstenerse
de expresarse porque no está llamado a eso.

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A. Características básicas de la mediación

1) Método de resolución de conflictos AUTOCOMPOSITIVO. Las partes
construyen una solución por sí mismas y para sí. ¿Qué se puede hacer y qué no
se puede hacer como abogados?

 No debemos suplantar a los clientes en la expresión de su voluntad. De

ese modo nos transformaríamos en un obstáculo, profesionales
disfuncionales en ese ámbito. La autocomposición requiere
PROTAGONISMO, el abogado debe promoverlo y no limitarlo.

 El mediador nada debe decir acerca de su propia opinión respecto de

como se debe resolver al respecto ni sobre la resolución a la que lleguen
las partes. Si es su obligación primaria corroborar que la resolución
atienda y refleje la satisfacción de los intereses prioritarios de las partes.
Cómo resuelvan no es materia opinable para el mediador. Se tiene que
asegurar de que la decisión sea propia de la parte y no inducida.

 Las partes son capaces de resolver un conflicto por sí mismas. Ser

menospreciados en esta capacidad nos limita. Hay que tener clara esta
circunstancia.
2) Es un proceso VOLUNTARIO. Las personas elijen trabajar y someter su
problema a una conversación en mediación. Así como elijen participar, elijen
permanecer, realizar propuesta, arribar a acuerdos o retirarse. Son diversas
acciones que reafirman la voluntariedad. ¿Qué requiere la voluntariedad en
ciertas ocasiones?:

 Chequear con preguntas si uno tiene dudas respecto de la voluntad de las

partes si se manifiesta algún tipo de indicador al respecto. Se exige
atención y expertise para realizar las intervenciones necesarias para
verificar la voluntad.

 Respeto de la voluntad de cada uno. Aceptar las decisiones ajenas.

3) Es FLEXIBLE e INFORMAL. Tiene la particularidad de considerar las
singularidades de los participantes, del conflicto y del momento del proceso en
que se encuentran. No hay plazos que los corran, si los hubiera las partes de
común acuerdo pueden prorrogarlos. No hay condiciones de validez de los actos.
Se pueden atender necesidades propias del conflicto específico. El mediador
puede disponer y proponer distintas formas de reuniones, tiempos, recursos,
todos en función del avance del procedimiento, no de cómo se resuelva.
El mediador tiene la atribución de hacer las reuniones de la forma que sea
conveniente para la comunicación.

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4) Tiene la mirada puesta en el FUTURO. No significa que no se le de

importancia al relato de lo que sucedió en el pasado. No vamos a quedarnos
instalados en lo que sucedió. Algo tiene que cambiar, se acompaña un proceso
de cambio: de enfoque, de expectativas, de aspiraciones, de acciones. No un
pasado frustraciones sino un futuro de posibilidad.
Requiere actitud optimista de que la posibilidad está ahí adelante. No debe
ser confundido con ingenuidad, no es que todo se puede lograr. Tiene que ser
actitud inteligente a partir de los recursos que se disponen.
5) CONFIDENCIALIDAD. Se invita a las personas a guardar reserva de lo
que se dice y la documentación que se comparte en la mediación. No es
confidencialidad en si misma. El compromiso a guardar reserva es colaborar con
la construcción de una atmosfera de confianza y segura para poder hablar
cuestiones complejas, difíciles. No ventilar en ámbitos donde es inconducente
compartir y mucho menos cuando el propósito es hacer un daño a otro. No
buscar prever compensación ante un eventual daño sino colaborar con la
construcción de la atmosfera. Esto tiene dos caras.

 Hacia afuera. El que sale de la mediación tiene que ser cauto con lo que
comparte y con quién lo comparte.

 Hacia adentro. Le dice al mediador que no puede compartir con los

demás participantes qué fue lo que sucedió en una reunión privada con
ellos. Excepto que le pidan que lo transmita los participantes o que el
mediador pida permiso de exteriorizar algún dato por observar alguna
utilidad en ello.
6) IMPARCIALIDAD. Se le atribuye al tercero. Que sólo se le atribuya al
tercero mediador pareciera escaso. No es solo el mediador quien debe ser
imparcial sino la totalidad del proceso debe ser imparcial. Ejemplo: hacer una
reunión de mediación en el despacho de alguno de los abogados de las partes.
No sería imparcial, el ambiente está colonizado. Como mediador conductor del
proceso no se debe permitir. Los mediadores saben que deben despojar los
espacios de elementos que pudieran tener impacto en los participantes.
La parte más difícil para el mediador es el sostenimiento de la
imparcialidad. Son seres humanos que se manejan con sus propios supuestos y
valores. Es difícil no comparar los propios supuestos con los esquemas de las
partes. Se requiere un trabajo interno y profundo en el mediador, que no se
termina de aprender nunca, aunque se mejore con los años. Tiene que identificar
sus propios supuestos y con qué prejuicios suele operar, para poder detectarlos
en un momento dado y apartarlos. Si se transmiten de manera inconsciente, la
imparcialidad se daña. Tiene que poder dar cuenta externamente de ese proceso
que hace. Que se vea que es imparcial. Recursos para manifestarlo:

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 Ser muy cuidadoso, tener cierta equidistancia con los participantes. Me

puedo involucrar y acercar a ellos, pero siempre de una forma equitativa.

 Debo dar cuenta de ello con intervenciones equidistantes, garantizando

igualdad de oportunidades para el protagonismo y participación en el
proceso.

 Favorecer protagonismo de los actores en conflicto.

 Apegarse a la conducción y saber conducir. Ayuda a construir imagen de

idoneidad para intervenir.

 No tomar partido.

 Hacer “dieta mental” respecto de nuestras propias valoraciones/

prejuicios/ supuestos para dejar de estar atento a ellas.
7) Económica, rápida.

B. Etapas del proceso de mediación:

Los mediadores son todos seres humanos diferentes, cada uno tiene su
impronta y estilo, que quizás no es el mismo con diferentes conflictos o diferentes
participantes o respecto de mismas situaciones en diferentes momentos de su
existencia. Esto no tiene que ver en cómo se va a llevar adelante la conducción
y los pasos del proceso. Hay instancias que exceden la instancia de una
negociación colaborativa, a veces se agrega instancia inicial que es establecer
las bases de trabajo conjunto para
1) Apertura. Los mediadores intentan cumplir un objetivo específico:
presentar al proceso, a los participantes, a uno mismo. Describir la modalidad de
trabajo y sus características de forma comprensible, las reglas de
comportamiento y de procedimiento, adelantarle que se pueden hacer reuniones
individuales o conjuntas, describir el rol de cada uno de los intervinientes del
proceso. Por ejemplo, que el mediador no tiene rol decisorio en el proceso. A
veces hay personas que presumen que tienen que convencer al mediador de
algo. Es fundamental que esta etapa tenga lugar, que se cumpla el objetivo, y
que los participantes adhieren al trabajo bajo esas pautas.
Discurso inicial. Intervención relativamente extensa en el que el mediador
expone y expresa, luego chequea si se ha comprendido y verifica que todos
estén de acuerdo.
Esta etapa concluye con ese acuerdo simbólico que genera encuadre, lo
que permite al mediador a volver a esa etapa inicial en caso de que no se
cumplan las reglas en lo posterior del proceso.

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Hay mediadores que omiten este paso. Es conveniente realizarlo, aunque

las partes no quieran o están ansiosas por pasar a exponer sus posiciones.
2) Compresión de la perspectiva de las partes. Objeto: Descubrir las
posiciones. Las personas se prepararon para exponer sus posiciones por lo cual
se le debe dar un espacio. Es la etapa más tensa porque ahí se hace evidente
el conflicto. Las posiciones son pedidos puestos en cabeza del otro. La lógica es
antagónica. Herramientas:

 Conceptuales

 Comunicacionales (preguntas/ escucha/ parafraseo)

 Actitudinales. Cómo uno se desenvuelve y genera comunicación

empática que permite que el otro se abra y comparta.
Mediador hace especie de agenda de temas sobre los que va a tratar la
mediación. Esa agenda se extrae de las posiciones. Se traducen las posiciones
en un tema de forma tal que se presente el tema de manera neutral, no se
transcriben las posiciones. Ejemplo de disputa de alimentos: el tema es
satisfacer las necesidades primarias de los hijos. El tema no es una posición. Se
usa esa agenda para llegar a un segundo acuerdo simbólico respecto de los
temas a tratar en el proceso de mediación.
3) Clarificación de intereses y necesidades. Vamos a buscar
motivaciones, preocupaciones, deseos, temores que inspirar a las personas a
pedir lo que quieren. Mediante herramientas comunicacionales. No se suele
llegar a los intereses en una reunión o en reuniones conjuntas. La indagación a
veces requiere reuniones privadas porque las partes sienten que si manifiestan
sus intereses frente a la otra se van a debilitar. Cuando el mediador cree haber
detectado los intereses de cada parte, se pasa a la siguiente etapa.
4) Circular los intereses detectados. A veces se hace de forma directa o
a vece mediante recursos o herramientas que permiten a una parte ponerse en
el lugar de la otra. Ejemplo: preguntas circulares. ¿Por qué? Porque después
van a tener que explorar ellos mismos opciones que puedan satisfacer las
necesidades o intereses de todos. A partir del conocimiento de los intereses, se
reformula el conflicto en términos de intereses. ¿Cómo pueden ustedes
satisfaciendo los intereses de uno a la par de los del otro? Se tienen que
mencionar expresamente los intereses y necesidades a satisfacer. La pregunta
ancla el trabajo en los intereses a satisfacer con posterioridad.
5) Generación de opciones. El objetivo es la cantidad de opciones y no la
calidad. Ingresar técnica de lluvia de ideas. Propiciar el ambiente de trabajo para
que fluya la creatividad.

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6) Evaluación de las opciones mediante criterios objetivos y subjetivos.

Protagonismo del abogado se hace evidente. Cuando los participantes evalúen
conveniencia de las opciones sobre la mesa, por ser mediación prejudicial, el
posible que el abogado tenga que articular explicaciones, valoraciones con su
cliente en privado respecto de lo que obtendría o podría esperar en un juicio. Las
partes van a sacar sus conclusiones respecto de que si hay alguna opción que
merezca la pena un acuerdo.
Paso siguiente sería un intercambio de propuestas que llegue
eventualmente a un acuerdo, o las partes podrían también retirarse de la
negociación.

LEY 26.589 – MEDIACIÓN OBLIGATORIA

¿CUÁNDO PEDIR UNA MEDIACIÓN?

Siempre que se pretenda interponer una demanda en sede civil y
comercial, excluyendo algunas excepciones, se debe pasar primero por la
mediación.
Excepciones (Art.5):

 Todas las causas en que el Estado sea parte. O por los menos el Estado
está exceptuado de participar.

 Acciones que causan estado. Ejemplo: las partes no pueden celebrar de

común acuerdo un divorcio. Lo mismo sucede con una filiación.

 Cuestiones laborales.

 Cuestiones penales.

¿CÓMO PEDIR UNA MEDIACIÓN? ¿CÓMO DESIGNAR A UN MEDIADOR?

Mediadores prejudiciales habilitados por el Ministerio de Justicia,
inscriptos en un registro de mediadores, y en algunos casos desde el 2015
inscriptos en registro de mediadores familiares.
a) De común acuerdo entre los participantes.

ARTICULO 16. — Designación del mediador. La designación del mediador

podrá efectuarse:
a) Por acuerdo de partes, cuando las partes eligen al mediador por convenio
escrito;

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Así no hay forma que alguno rechace o recuse al mediador. Formalidad:

tiene que ser hecho por escrito. Acuerdo de designación debe ser aceptado por
el mediador.

ARTICULO 18. — Prescripción y caducidad. La mediación suspende el plazo

de prescripción y de la caducidad en los siguientes casos:
a) En la mediación por acuerdo de partes, desde la fecha de imposición del
medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la
celebración de la misma, lo que ocurra primero; (...) En los dos primeros
supuestos, la suspensión opera contra todas las partes.

Mediación prejudicial suspende el plazo de prescripción de la acción

desde la fecha del acuerdo de designación o desde el acta de mediación, lo que
ocurra primero. Los efectos de la suspensión son inter partes.
b) Por sorteo:

ARTICULO 16. — Designación del mediador. b) Por sorteo, cuando el

reclamante formalice el requerimiento ante la mesa de entradas del fuero ante el
cual correspondería promover la demanda y con los requisitos que establezca la
autoridad judicial. La mesa de entradas sorteará al mediador que intervendrá en
el reclamo y asignará el juzgado que eventualmente entenderá en la causa. El
presentante entregará al mediador sorteado el formulario debidamente
intervenido por la mesa de entradas del fuero en el término de cinco (5) días
hábiles;

Se tiene que consignar el objeto tal como si se iniciara demanda. Se lleva

por triplicado a la Cámara que corresponde y se sortea el mediador. La Cámara
otorga los datos del mediador a la parte peticionante para que ella se comunique
con él y para llevarle dos formularios, una copia para él y otra para la parte
requerida. Se debe abonar un bono y se lleva al mediador el comprobante de
pago. También se deben acompañar gastos administrativos y gastos de
notificación, que puede ser por cédula o por CD ($760). Cuando el mediador es
designado sin intervención judicial, no está la opción de notificar por cédula.
Notificar por cédula lleva más tiempo, la CD es más rápida. Contras: nunca voy
a saber qué mediador me toca. Si es especializado o cuál es su estilo. Se puede
recusar pero no se puede elegir otro mediador por sorteo.

ARTICULO 18. — Prescripción y caducidad. La mediación suspende el plazo

de prescripción y de la caducidad en los siguientes casos: (...)
b) En la mediación por sorteo, desde la fecha de adjudicación del mediador por
la autoridad judicial; (...) En los dos primeros supuestos, la suspensión opera
contra todas las partes.

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Efectos de la suspensión son erga omnes.

c) Por propuesta del requirente:

ARTICULO 16. — Designación del mediador. c) Por propuesta del requirente

al requerido, a los efectos de que éste seleccione un mediador de un listado cuyo
contenido y demás recaudos deberán ser establecidos por vía reglamentaria;

“Designación privada” del mediador. La parte que quiere promover la

instancia de mediación elige al mediador y lo propone. Esa propuesta debe
realizaste por notificación fehaciente  carta documento. Porque no tuvo
intervención la Cámara.
¿Quién la envía? El requirente le manda al requerido la propuesta, junto
con una lista de opciones alternativas de 4 mediadores en caso de que el
requerido quiera hacer uso de la opción del Art. 13 (recusación). Tiene 5 días
hábiles para ejercer la opción mediante CD. Ante el silencio queda confirmado
aquel elegido por el requirente. Si hay varios requeridos, para que tenga efecto
se debe unificar el ejercicio de la opción por otro mediador.
El mediador que resulte designado va a fijar la audiencia y va a notificar
por CD.

ARTICULO 18. — Prescripción y caducidad. La mediación suspende el plazo

de prescripción y de la caducidad en los siguientes casos:
c) En la mediación a propuesta del requirente, desde la fecha de imposición del
medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la
celebración de la misma, lo que ocurra primero. (...) En el caso del inciso c),
únicamente contra aquel a quien se dirige la notificación.

Se suspenden los plazos desde la estampa del sello postal en la

notificación al requerido.
d) Derivación judicial. Remisión por el juez.

ARTICULO 16. — Designación del mediador. d) Durante la tramitación del

proceso, por única vez, el juez actuante podrá en un proceso judicial derivar el
expediente al procedimiento de mediación. Esta mediación se cumplirá ante
mediadores inscriptos en el Registro Nacional de Mediación, y su designación
se efectuará por sorteo, salvo acuerdo de partes respecto a la persona del
mediador.

No se suele hacer. Suspendidos los plazos mientras dure el proceso de

mediación.

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ARTICULO 18. — Prescripción y caducidad. En todos los casos, el plazo de

prescripción y de caducidad se reanudará a partir de los veinte (20) días
contados desde el momento que el acta de cierre del procedimiento de
mediación prejudicial obligatoria se encuentre a disposición de las partes.

DURACIÓN DE LA MEDIACIÓN
 Lo que las partes tengan la voluntad de que dure.
 Lo que el mediador estime conveniente. Si no observa señales de avance,
indicadores de trabajo productivo, debe ponerlo de manifiesto para que
tomen una determinación al respecto.

FUERZA VINCULANTE DEL RESULTADO DE LA MEDIACIÓN.

Acta de acuerdo en mediación prejudicial tiene fuerza de sentencia. Ante
incumplimiento de las partes, se puede exigir el cumplimiento por vía ejecutiva
judicial.
En algunos se requiere homologación obligatoria: los que involucren
menores o incapaces.
Hay plazo de caducidad de un año desde la fecha del acta de cierre de
mediación.
Cuando se cierra mediación sin acuerdo, el requirente tiene que abonar
honorario (pactado o provisional por el decreto $1.520). Hay un honorario que
puede corresponder en función del monto de la sentencia posterior si se inician
acciones. El condenado en costas va a tener que integrar el honorario del
mediador. El honorario provisional se toma a cuenta de la regulación posterior.
Tope de $96.000 en sede judicial.
Hay tabla de honorarios conforme monto de acuerdo al que se arriba en
mediación. Se puede convenir quién se hace cargo de los honorarios.
¿Qué pasa si se cierra sin acuerdo y no se inician las actuaciones? Si
transcurrieron 60 días desde el cierre y no se inician actuaciones judiciales, se
puede reclamar al requirente los honorarios en base al monto del reclamo.

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