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694 vistas17 páginasBOVERO - Reflexiones Sobre Democracia y Constitución
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MARIA DEL ROSARIO NERI MOSCODerechos de autor
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Prefacio
NUEVAS REFLEXIONES SOBRE
DEMOCRACIA Y CONSTITUCION
Mictstaveio Boveno
Denoonacia conserocion
Democracia constvucional es una formats lingtistia exto
sa, No sabria decir con seguridad quién fue l primero en
fcufiarla, pero ereo que fue Laigh Ferraol, Ciertamente ol
studio de las obrse de Ferrajoli fue determinaate en la
‘muduracion dela ideas y de los intereses de Pedro Salaza:
Al final del primer encuentro Formal que tave con Pedro,
‘que habta logado a Turin al inicio del verano de 1999 para
defini el programa de investigacién de su dactorad le
aconsejé la ectura de una serie de textos, cl primero de os
‘uals era precisamente Diritoeragione, de Lgl Feral
Ein esta obra, que data de 1989, aquelaférralatodavta no
aparece, pero Ins premisas tedricas para la formacién del
foncepto se enctentran ya casi en st totaled, Ader,
fuarulo Pedro Salazar nich su investigncién de doctoradlo,
Ia revista de la escuela turines, Teoria Politi, haba pro-
rmovido desde algunos meses ais un amplio debate sobre
tema de los derechos fundamentals, a partir de ls inno:
vadoras tesiv gue Ferrajll habla expuesto (en el nim,
2/1998) en un articulo dedicado a la redefincion de este
toncepto y en particular al problema del conflicto entre
tlerecios fundamentalesy poder de Ise mayortas pollens.
TH debate en la revista continu hasta el mim, 372000 y pos-
{eriormente fe recuperade en un volumen —del que exis- fen versiones en castellano port
rs, y parealinente en
ings" y se tnsform eo wn apartacion relevante ela
discusion internacional, desde hacia ulin tempo concen
lead sobre tos temas del (neo)constitucionalismo y de
aciones entre constitueién y democracia, Est estas cit.
cemnstancias y en este clims se denis el horizante probe
smatico eI investiga de Pedro Salavar
En su acepin predominant, la expresion democraca
constitutional desina un objets comple: un enter site
‘ma jurdico:palitico. Can mayor prevision se referee
fmulgama o la sintesis de dos elementos, una forma de
"sido y una fornia de gobierno jestamente el Estado coms.
‘inacionl yl forma de gobierno demacritia La naturales
del objeto designado cum esta Temata noes inmediaamen.
{te ewprica sin, ante todo, conceptual fa demncracia come
Utuchonal es un modelo tesco, una constnuceidn de lr
268, Naturalimente es posible sostener que el modelo mist
proviene, mediante la abstraccion y la generalizacign, de la
‘observactén empirica de ls formas que han adapta lor
sistemas juridico:poicos de diferentes paises del muda
‘cident, sobre todo después de la segunda Guersa Mu
dial. Pero no debemos alvdar que estos sistemas no 00 tn
nvolunterio de la evolueln bi
‘vie, sino que e trata dl rte de proyectos pa la unl
‘in o refundacion dela conven, yo de modificaciones
feccionaienios suesivos de proyectos oiginarios, en
‘uyos rargos fundamentales es postble recoocer un plano
"efonal ststancialmente unitari, uh modelo aruiteetont
«co yenerado por elaboraciones convergentes dela cults
iutidica y politica y, psteriormente, materializado con slg
nas varelones y eon diferentes pads
ordenausients vigentes en muchos pases.
ectvidad en Jos
"oul fo piace i Fos fndament ds dacs
sees pe Ft
Para establecer la nawuleza de un objeto complejo,
‘como la demnacrncia constitcional, que resula de In com
posicin de varios wlementos, ex necesaro comenzar por el
nails de cada tin de ellos, ex cect en resi caso, por
In democraciay por la constiueldn, pero sin perder de vista
‘que estos elementos son, «su ver, complejos en sf isos,
‘ambos productos de estratienciones dctrinariase inst
lonales milenarias. Esto ws la que hace Pedr Salazar en
Jntrodvcen yen los primeros dos capitulos de este bro,
dledicados respectivamente ala reconstmacetén de los ele-
‘mentos que, desde el plano cooceptal y en el dmibivo de la
historia de las insttuciones, drum lugar a la confarmacién
4e los sistemas constitcidn y demecracia come los cone
mos. partir de este ejereiei reconsimuetivo Pedro se dodien
ainda en ol eaptulo i, las formas e implicaciomes de kx
intpmeién de dichos sistemas en un solo modelo, Mas ade
lane, en la sexunda parte del libro, procede a identifica los
problemas generals por esta misma inteyraciéa. 1 esis
te fondo esque cada uno de los sistemas es necesario para
ln existencia (y para la buena salud del otro, pers ane
nizacién reefproca es tod, mnenos expontariea por el cone
io, representa un problema permanente en la vide de los
ddemocracins consitucionals. ado el libro de Pedro Sala,
como sugere el atinado subtitulo, puede considerarse una
radivgrafia del complica sistema de la democraci cons
ttucional. Con esta raiogrlia el ator identi los puntos
delicedos de I “sldadra” entte constiuiion y democracia,
Someta “tensiones” que itn sido interpretadnsy val
radas de diversas manera en el debate iatemacional/
En este prefacio pretendo ofrecer algdn instrumento
para orienta (y, espero, para facilta) la Tecra, invitando
Al lecior a realizar tabula rasa, a liberarse de las diversas
Fesonancins mentales que ambos iérninos clave, eons
Dine erdadern noc fetal de ese parede
cst re ce om prea lpr sarin in y democraca, inevtsblemente evan consigo, Con esta
Finaidad, conser importante proponer un ejericio preli-
minar de dejnicion minima (o, mejor atu, de redefiniidn
‘nnima) de las nocionesfundamentaes,
Consereron
En la acepeidn que nos interes, eonsttuci6n es original
‘mente un término compartido por la eiencia médica y por
las elencias politica y juridieas. Ciceréa usa la expreston
firma corporis consttutio par refertse ala complenin fis
2 Fuerte y solidu de un indivi, y transhiene le misina
nocidin de consittidn también en o otro dmbito, el pall
v, hablando de una respublien bere constitu, de a nisi
manera que habla de un corpus bere consttuturn. Bor lo
lanto, por analogia con el organisine fisico, el termina
‘onstitucin se rfiere en el seid originario, mis ampli
Y general, ala estructura de un onganisino politico, ex deci
4e un Estado, también entendilo en sentido amplio. Arist
‘eles nos fa ensonade a identifica i eonstitucion urdico.
politica de un Estado —en griego la pliteta de una pls
con la tas tan archon, el ordeamiento de las maisteat
® con el diseo y la orzanizaciin de los porters
de decision colectiva de una comunidad politica; y propuso
‘una clasificacion de las especies de constitucign cay in
Auencia ha durado por silos (en una cirta medida dita
‘que dura todavia ha). Pero en un sentido mas restringido,
Yy nds reciente, se entiende por owstitueer el documento
hnormativo que insttuye la estructutn de una coleetiidad,
politica (de un Estado) en eonforinidad con dos regusites
ssenciales, que comresponden i Jos que fueron establecidos
‘ene arteulo 16 de la Declaracién francesa de 1789: "Una
sociedad un fa que la garantia de los derechos nose encuen
‘rs aseyurada, nila separacin de padres establecid, care
ce de constitciin’, Sepia este célebre artéeulo, una const-
{clon para mnerecer verdaderamente dicho nombre, debe
‘ontenereella: a) uiiadeclaracion de tos derechos funda
‘mentales; una organizaeién de ls érganos de decision
colectivainspirada en (una ceria inerpretacion de) el prin
ci de la divisidn yo separucion de los poder.
El primer signifiead expresa desde ss origen fa con
cencion no formal y no normativa de constsucidn? no for
inal pore com base en ella el término no indica necesarin-
mente un documento, una “earta” en la que xe encuentie
tstablecida y regulada ln estructura polities de un Estado:
‘no normatia porque el téemino no indica necosaramente
tuna ey ta ley Tundaanenial del Estado como fuente spre
ta del ordenamiento juridic, Pero incluso cuando utllza
mos el término constituctdn de forma neutral, come toda
via hacen en fa actaidad muchos jurstas, para eferienos
‘un documento normative yo a un conjunto de normas
‘onsuetudinarins que tienen la fan de ley fandametal
(Gsteexel caso inglés), pero sin rlerirse en ning sentido
necesaria 4 tos derechos fundamentales y » Ta divisién de
ders, el significado dela palabra sigue tenendo alinidad
ton el sentide arstoélicr de hecho, sigue indicando sim-
plemente un ordenamiento de Ins tagisraturas, o bien
td sfstema de los poderes pablices, cualguiera que éste se.
Yen este sentido amplio y genético tndos los estado, vuln
formactén politica iene una constitucidn. En el segundo
significado, en cambio, no cualquier documento 0 conjinto
de normas constitutive de ls elaciones de poder es prupi
mente (niominable com) wna constiicién. Fl uso del ter
rmino en este aignificada més restringklo y especsfco se
poya en una razén hisériea: la constituctones escita,
{que son un fendmeno tardo en le historia, ncen eon las
Aclaraciones de los derechos fundamentales de libertad
nip element de on ssa dN, Hobby, "La cane
sn tea St Hoga, El rt, 98, pp. 071 Posterfonmente, terminan por includ en su interior: Des
de la gpa de la grandes revoluciones, un sentido preciso
se llamar constitueionel usicamente al tipo de Estado ave
cuenta con una estructura de pode normativamente reg
lad, que est orienta, tal como lo establece el artculo 2
de la Declarsci6n de 1789, a In “conservacion de los dere-
‘hos naturales e Impresriptbles del hombre”
nla célebeeafirmacion de principio del arti 16, at
‘que ya hemos hecho referencia, junto a la garantia de los
derechos aparece la separaetn de los poderes. Es impor.
{ante subrayar que no se tala de una simple yuntaposiién,
ePor qué esta pareja dle connotados para ol Esta const
‘ons en sentida propio? zPor qué el Estado constiniional
‘es aquel que reconoce ylo confine derechos fnidamentales
yal mismo tiempo subdivide el pele politico, es dels. eee
‘a una division de los poderes? De Ia manera mas simple
(ysinplificadora) a conesin entre ls dos elementos pucde
ilustraise del modo siguiente: los derechos furslamentales
Individuales son los Utes prineipales del poder politico,
inviolables por el mismo: dichos derechos son aquelle a
Jo que el poder earece de poder, aguello de lo que el poder
no puede dsponer; tanto en el sentido de ae no pce Ce
‘sé prohibido) adoprar decisiones ie estonen o nieguen
Aichos derechos, como en el sentido de que debe (ests ob.
ado a) asegurar su disfrute por parte de los ttalares, que
son todos Ins Individuos. Pero zqué debemos hacer par
que el poder no supere estos lites, prim que respete eso
Vinculos? Sélo nos queda dividivlo,cteando érganos de
deve diferentes, co Ia Finalided de que "el poder rene a
poder, sein la conocida firma de Montesquie La div
sim de los poderes Sue concebida como un remedio (pe.
‘ventivo) pa controlar el abuso de pader
En I literatura del lstracié polite la expresion fos
ahusos ex paricularmente frecuente; pero la nocion corres
Pondiente, en el lenguaje comin y iambién en el lenuaje
espeltizdo, sue sled neterioada yur a
Peta nin tg da wn
cde In nts) mean exe sentido hebamos, por
Gjerplo, de abun debbie lesa) un wo or
Cli Ico, indbido oleh, «sea no torsade, en
este sci hablaos, por elmpo de abuso de a pote
‘ht dimes, or empl, qe nun ha abuso sea
thie dain, por jel su slgtion ha abuso cha
‘aprovechade’) de ln gontonmn de oto: En la noién de
aba de pater (plea) se encuentran Inplcaas todas
cst dimensiones el per comets abuso cand exe
ical quel tan eto press, cunndo ral acon
dicho, contra la endicone nines de acoplabldad de
los manda yciando acta por ire propio o privade
400 por interds paleo, cont ia confi dels eoase
Sind
dvs yo separcia de os podre oto sb
In dlsncin qu erste entre las dx soconee yu ey
‘eleaniey ov aquel eapdiane sregecontititonl
“leenado para prvi buoe de pedory orto para
ote derechos fundamen de ind at son
Ios primers tot principales limites del poder poli
4) tin de as fnciones na ques rca el poder poltico (egistativa,ejecutlva y judicial) 8) ereacion de
‘organs eparados en los que ne distsibuyen,dasiican las
‘competencias de dichos 6rganos para permitir su con tral
recipe, Por mx diversas que puedan sels Formas 9 as
\encas de Ia divisién yo separncin de Tos pores et in
Estado constitucional, étas se inspira en (al menos) dow
principiosfandamentales: ) el prineipia de legalidad, que
¢ necesario para garantizar que ls funciones ejecuiva y
Juuicil sean distinias y depenilan de la legislative, y 2) ct
principio de imparcialida el cual es necessrio pare garan
iar que el drgar judicial se encuentre separad y Sen in
dependiente de los Grganos ejecuivo y legislative Come
Sefiln Bobbio, "se padria afirmar que la seperactn de los
Poderes tiende al aislamiento del poder ejecutivo" como
uno de sus efectos mas importantes Por un lado, a limit
«6n del poder contra los abuses es solamente iusoria sie
sujeto que detent a faculiad de eeroer el poder coactivo es
<1 mismo sulero que establece las regs que debertan lt
{ar su ejercicio; por el otro ef limite es ilusorio cuando el
‘mismo sujeto que ejeree la coaesién determina sila concen
debe aplicarse en el caso concret, es doc ies el mismo
sto que determin edo sa cometido mit,
‘ln luz de estos elementos propongo una primera rede
fini roinima: constitucién, en un sentclo este y pre
bio, es lt norina, 6 conjunto de normas, que por un lado
—normalmente en su predmbulo 6 en su primera parte—
reconoce y confiere derechos fundarmentales , por el otra
en sit everpo 0 en la segunda parte, insite poderes
pribicos artculando sus competencinsy reulanl su ej.
‘a separucon dels pore se enctenta en Bebo, Dele ee aed
rata dtp niin Hath, Pin
chet ota pane Sara pm ol Eonar Koy,
tel 100 92 “are
Puncionaantento y Fanci de a democraca
Por funsonamint dea desea tno el soma
“tuple um ott, osc scares
isquc omnes lamas themes Cees
pox ommence ewan imate eee
‘Not ody un sun dence eta es
{We ns sven solos verbs lo verbos con jaarnente ln
pars te dnceme ga aes ceaeersgamente ts
Cin ientearcano vere ee
detbrr, decir Estos xpesan os omens cole
icacn id eee ene oes ee
bot sme sigucde popament deoxy sa
Cipumoen lqutage ceca nsameepode ie
teva concn) preenoneh
imponiei ue tone le asda epee ee
chosen trea por veie eltees yy See
‘eden Sen etc Ra
Site prominent Sl dltereaan ieee
eee
Stor na isinon enreelbaer suc Pence
deliberacin la discus que debe precede toda yenda
inc ls dahl eas sco Stogcion
inarie retrp
toss ey tos tr punundenes ea
dhades de persuasion retproce entre todo os partpantes
a et, Dinar mini conti a, aie
Una decisin democratic, st pretende sero, no puede deja
de estar precedida por ua discusion deliberatva, es deci,
por aquella que he llamado propiamente "deliberncion”
plea y sransparente. La pura y simple imposieién de lx
olutad dela mayors no es democraci. El momento esen
‘ial el que confine In calidad demoerstica al juego polite,
tno puede reduce «la soma algebraica de opiniones yp
ferenclas inividuales. La esencla del juego democrético es
Ie institucionalizacién dal enfrentsmlento publico equi
tiva y equilibrado entre todas las opiniones y en todos los
niveles, Slo mediante la dscusion pablic, las opiniones y
los preerencias indviduales dejan de ser pueden dejar de
sor simples idiosincrasi privadas, Peden corregise, re
novelas, converaiy,reagruparse, de al forma que ens
tua la boce de decisiones ponderadas
‘Las acciones sefinlaas por estos cuatro verbos —eleit,
representa; deliberay, decidir se extract en un proce
0 decisional ascendente, sigulendo la afortanada figura
Aelineada por Kelsen. Es a figura que permite desentrstar
Ja funcion de la democracia, El término fancin indica ln
finalided objetivamente Inherente ala naturaleza de un ob-
jeto: ast como la funcién del ajo es lade ver, de la misma
manera fa funcién de Is democracies le de producir dele
snes coletivas con ol maximo de consenso critic y cone
Ino de imposiign, como ha senalado Bobbio de manera
Insistente, De esa forma se esclarece en qué sentido se da
la conttaposicion de a democracta respecto de las deus
formas de gobierno no deinacricas, 0 ea, on la terminolo-
tin de Kelsen y de Bobbio, dela autocraci.
tla las decisionespolitias, en mayor'o menor medida, eae
"este lo alt” sobre la eabera de sus destinatarios, Pore
contrario, una forma de gobierno es democritica cuando
Tas decisiones colectivas son el resultado de un juego pott
co iniciado y controlado “desde nba" por los eludadanos,
ts decir por los destinatarios de las decisiones colectiva, lun eno del que ningun de ellos debe quedar directa @
indirectamente excisido. Los cludadanos putlen eeoneee
‘em las decisiones prblicas i expresin de tna voluntad oo
Jmpuesta aun cuando no la compattat, ni hayan votado on
sent contrario, en la medida en eu todos han participa
‘do on el proceso decisional en condiciones eitatias.
species y subespeces dela democraca
ta demoeracia es un género que comprende diferentes
especies y muchas subespocis, Entiende por espectee ee
Drier hgar las formas instuconaler ensue sec
tm la democtaci. Las dos especies principales son, Oba
ment, la democracia dicta y la demonracia pecs
Se llama directa la expected democracia en ls ae hos
miembros de a coletividedvotan pars deci se lange
reprsenatva la expeie de domouraeaen lags ec nes
bron de fa colectivdad votan par elegir aioe epee
tonics que endra la taen de labora ls dechlones ta
democrica representative, as vrs presenta tate ab
“species que corespenaen (al ats et parte) alan hay
solemos lamar “formas de goblemne’, Mientras le eons
clin de as formas de gobierno, en sus ference vane
dng ene tp deren, conola manana Lae
incre yf demorracla, emf fase mas recente se sale
lamar “forms de bier” ala diferentes suespecon te
In democracia representative, cada una de las coale nee
las que eva de ls relaciones en los drpance paca
