VULNERABILIDAD Y DERECHO SUCESORIO

LA MEJORA AL ASCENDIENTE Y DESCENDIENTE CON DISCAPACIDAD

Olga Orlandi 1
Sumario
1. La vulnerabilidad: el riesgo y la falta de capacidades
2. La vulnerabilidad de las personas con discapacidad: fundamentos de su tutela
2.1. El modelo social de discapacidad
2.2. Un cambio de paradigma: sistema de apoyos y salvaguardias
3. El derecho sucesorio y la tutela a las personas con discapacidad
3.1. Los diseños en los modos de protección
3.2.1. Los herederos especialmente protegidos en el derecho cubano
3.2.2. La solución en el derecho Español
3.2.3. Una solución con fundamento en la necesidad: los alimentos postmórtem
4. Los límites del derecho sucesorio vigente y la protección de los sujetos vulnerables
5. Proyecto de Código Civil y Comercial Argentino (2012): la protección de las personas con discapacidad
5.1. En materia alimentaria
5.2. Protección específica para la vivienda de los discapacitados
5.3. Normas del Proyecto – en materia sucesoria- tendientes a la tutela de los sujetos vulnerables
5.3.1. La ampliación de las causales de indignidad sucesoria
5.3.2. La capacidad para testar
5.3.3. La aceptación de herencia
5.3.4. Medidas de apoyo procesales
6. La mejora del heredero con discapacidad
6.1. Forma de realizar la mejora
6.2. Alcance del término “discapacidad”
6.3. La mejora: sólo a ascendientes y descendientes
6.4. Constitución de fideicomiso a favor de las personas con discapacidad
6.5. Discapacidad y colación
7. Conclusiones

1. La vulnerabilidad: el riesgo y la falta de capacidades

Vulnerabilidad es la cualidad de vulnerable2. Se dice de la persona que
es susceptible de ser lastimada o herida ya sea física o moralmente.
El concepto de vulnerabilidad puede aplicarse a una persona o a un
grupo social según su capacidad para prevenir, resistir y sobreponerse de un
impacto. Si una persona carece, o encuentra disminuida su capacidad, se halla
en situación de riesgo, debilidad, fragilidad, inseguridad.
Las personas con discapacidad son vulnerables en tanto sufren mayor
riesgo a perder la vida, sus bienes, propiedades y su sistema de sustento ante
la muerte de quien proveía, apoyaba y/o satisfacía sus necesidades.
Cabe subrayar que la vulnerabilidad no es lo mismo que necesidades:
éstas tienen un carácter inmediato, mientras que aquélla viene marcada
también por factores de más largo plazo.

1
Orlandi, olga; Profesora Adjunta de Derecho Privado VI, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales.(FDyCS) Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Doctora en Derecho. Investigadora
de la SECyT.
2
www:rae.es vulnerable. (Del lat. vulnerabĭlis). Que puede ser herido o recibir lesión, física o
moralmente. vulnerabilidad. Cualidad de vulnerable.
 La falta de capacidades físicas y sicológicas son una fuente importante
de vulnerabilidad para las personas. En el plano sicológico, comprende las
deficiencias y enfermedades mentales.
Ante esta situación las acciones de la familia, la comunidad y el Estado
deben orientarse no sólo a satisfacer necesidades, sino a reducir la
vulnerabilidad dando mayor seguridad a las personas con discapacidad.
El fundamento de la tutela a las personas con discapacidad procede del
principio constitucional de igualdad de oportunidades3.
En este trabajo se analiza las formas y el alcance conque el Derecho
Sucesorio puede proporcionar una mayor seguridad a las personas vulnerables
por su falta de capacidad.

2. La vulnerabilidad de las personas con discapacidad: fundamentos

de su tutela
Desde nuestra Constitución4, en el art. 75 inc. 23 atribuye al Congreso la
facultad de “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”…
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(CDPD)5, contiene una innovadora visión sobre la discapacidad, en armonía
con la perspectiva de los Derechos Humanos.
En Argentina esta Convención es receptada a nivel legislativo6.
2.1. El modelo social de discapacidad
En materia de discapacidad, la mirada desde los derechos humanos
instauró un cambio de paradigma que se sostiene en una serie de principios –
enumerados en el art. 3 de la CDPD: a) el respeto por la dignidad inherente, la
autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la
independencia de las personas; b) la no discriminación; c) la participación e
inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) el respeto por la diferencia y la
aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la
condición humana; e) la igualdad de oportunidades; f) la accesibilidad; g) la
igualdad entre el hombre y la mujer; h) el respeto a la evolución de las
facultades de los niños y niñas con discapacidad y de su derecho a preservar
su identidad, que reconocen la noción de derecho humanitario vigente en
nuestro sistema jurídico.

3
Art. 75 inc. 23 de la CN
4
Ley Nº 24.430. Ordena la publicación del texto oficial de la Constitución Nacional (sancionada
en 1853 con las reformas de los años 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994). Sancionada: Diciembre
15 de 1994. Promulgada: Enero 3 de 1995.
5
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En adelante CDPD.
6
En Argentina la CDPD es receptada por Ley 26.378. Sancionada en mayo de 2008,
promulgada junio de 2008, publicada en el B. O. el 9/06/2008.
 Desde esta traza, la problemática es abordada desde una configuración
multidimensional que tiende a posibilitar soluciones acordes a la protección de
los derechos fundamentales de las personas con discapacidad.
La CDPD implanta además una visión dinámica y constructiva, “la
discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción
entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al
entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad
de condiciones con las demás” 7.
Así, el modelo social que la Convención impone sobre las personas con
discapacidad prioriza elementos de carácter históricos, sociales, psicológicos, y
también incluye el aspecto médico/biológico que históricamente se presentó
como hegemónico en esta materia.
Según este modelo social de discapacidad, se considera que las causas
que la originan son en gran medida sociales. Desde esta perspectiva se insiste
en que las personas con discapacidad pueden aportar a la sociedad en igual
medida que el resto de las personas –sin discapacidad-, pero siempre desde la
valoración y el respeto de la diferencia. Esta concepción implica la asunción de
ciertos valores intrínsecos a los derechos humanos, y aspira a potenciar el
respeto por la dignidad humana 8.
La implementación de acciones que lleven a vencer la barrera de la
discriminación como fenómeno sociológico, involucra a toda la sociedad y el
Estado 9.
2.2.Un cambio de paradigma: sistema de apoyos y salvaguardias
El paradigma de la Convención, estipula para las personas con
discapacidad el surgimiento de un sistema de apoyos y salvaguardias que
confronta con el anterior sistema de reemplazo y sustitución de la voluntad de
la persona.
El sistema tradicional de representación – que se sostiene en la
sustitución de la voluntad de la persona declarada “insana”- debe reemplazarse
por una práctica de apoyos, asistencia y asesoramiento10.
Los cambios de paradigma obligan a pensar en soluciones normativas –
en todos los ámbitos - que respondan a los principios del derecho humanitario
a la hora de estructurar el sistema de tutela especial de las personas con
discapacidad.
En este trabajo se aborda específicamente las posibles soluciones en
materia sucesoria con especial alusión al derecho comparado y proyectado.

7
Preámbulo de la CDPD. Por datos y estadísticas ver:
http://unstats.un.org/unsd/demographic/sconcerns/disability/disabmethods.aspx
8
Cfr: PALACIOS, Agustina; “El modelo social de Discapacidad: orígenes, caracterización y
plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad”, CERMI, Ediciones Cinca, Madrid, pág. 26/27.
9
Cfr: JARA ANDREU, Antonio, “Derecho Constitucional. Estado Social, Orden Jurídico e
Integración Social”, en Alcain Martínez, Esperanza, González - Badía Fraga, Juan y Molina
Fernández, Carmen (Coordinación), Régimen Jurídico de las Personas con Discapacidad en
España y en la Unión Europea, Comares, Granada 2006, p. 2.
10
Ver: Art. 12 de la CDPD, inc. cuarto y quinto
3. El derecho sucesorio y la tutela a las personas con discapacidad
En un sistema jurídico, la regulación de la sucesión por causa de muerte
depende del modo en que se regule y justifique la propiedad y la familia.
La familia es una institución social. En relación a ella, una de las
finalidades básicas del Estado es promover que los ciudadanos desarrollen
libremente su personalidad11.
En la familia, el elemento económico - patrimonio familiar – debe estar
destinado a satisfacer los fines de la familia, y las necesidades de sus
miembros. Los bienes deben servir para el cumplimiento de los fines de la
familia, en el que cobra especial significación la tutela o apoyo a las personas
con discapacidad, teniendo en cuenta su vulnerabilidad.
Por su parte, el derecho sucesorio tiene en miras determinar a quién o
quiénes y de qué modo se van a continuar las relaciones jurídicas que quedan
vacantes en caso de muerte de su titular.
Los sistemas jurídicos – en materia sucesoria – tienden a brindar
seguridad jurídica a través de la continuidad en la persona del heredero de las
relaciones jurídicas cuya titularidad correspondía al causante, o se estructuran
métodos de sucesión en los bienes.
Nuestro sistema sucesorio actual contiene normas de orden público que
restringen el poder de disposición del causante y la realización de pactos
sucesorios, lo que limita la posibilidad de proteger en forma especial o
privilegiada a los sujetos vulnerables.
La tendencia del derecho sucesorio moderno y la doctrina vienen
marcando la necesidad de mayor autonomía de la voluntad en materia
sucesoria12, lo que implica flexibilizar las nomas de orden público que
caracterizan las instituciones tales como la legítima hereditaria y los órdenes
sucesorios, a fin de permitir la tutela de los derechos humanos fundamentales y
una adecuación a las características del desenvolvimiento económico del siglo
XXI.
3.1. Los diseños en los modos de protección
Es ineludible diseñar un sistema de protección que contemple
especialmente el contexto de vulnerabilidad de las personas discapacitadas.
Con fundamento en los derechos humanos, debe entenderse que la
persona con discapacidad o minusválida requiere de una tutela legal
diferenciada que comprenda también el ámbito sucesorio.

11
“Una de las finalidades básicas del Estado es que los ciudadanos desarrollen libremente su
personalidad y la familia sólo tiene sentido dentro de ese cuadro, lo que conduce, en nuestra
opinión, a una reprivatización de los fenómenos familiares, y al mismo tiempo, a una
disminución de los sectores que puedan ser considerados como de orden público” Diez-
Picazzo. Luis- Guillon, Antonio
12
Cfr.: SALOMÓN, Marcelo; Legítima hereditaria y Constitución Nacional, Ed. Alveroni,
Córdoba 2011; .ORLANDI, Olga; “Tendencia hacia la autonomía en el derecho sucesorio del
siglo XXI, en Revista Derecho de Familia”, Nro. 53, marzo de 2012, Directoras: Cecilia P.
Grosman, Aída Kemelmajer de Carlucci, Nora Lloveras, Ed. Abeledo Perrot, pag. 5 y ss.
 La tutela a las personas con discapacidad - en materia sucesoria - debe
superar el mínimo legal señalado en el art. 12 de la ley 26.378 cuando alude al
derecho “a ser propietarios y heredar bienes”13.
Debe abarcar tanto las normas de protección, apoyo, resguardo como
las de flexibilización de las restricciones del derecho sucesorio, de tal manera
que asegure la superación de los riesgos que emanan del estado discapacidad
de las personas, ante la muerte de quien proveía a sus necesidades.
La doctrina jurídica ha venido elaborando diferentes propuestas
tendientes a su protección.
Así se ha dicho que es preciso incorporar al esquema legitimario una
normativa que posibilite una intervención judicial activa en el proceso de
distribución de los bienes comprendidos en la legítima hereditaria. A través de
este mecanismo se abre la posibilidad de considerar aquellas circunstancias
objetivas (indigencia, minoridad, vejez, enfermedad, discapacidad) que puedan
particularizar el contexto vital de determinados herederos forzosos
colocándolos en una situación desventajosa respecto de sus colegitimarios14.
Se perfilan soluciones como la mejora a favor del heredero con
discapacidad y el diseño de un sistema de alimentos post mortem.
Desde la doctrina se afirma que “la creación de una mejora hereditaria a
favor de los discapacitados es el resultado del reconocimiento de la función
social de la herencia como equiparadora de posibilidades” 15.
La mejora al heredero con discapacidad, como los alimentos post
mortem, parecen ser efectivos instrumentos para restaurar la situación
patrimonial de la persona que dependía del causante.
Legislativamente, esta tutela especial – en el aspecto patrimonial -
puede lograrse incrementando el patrimonio (mejora), o previendo un sostén
periódico para el discapacitado (a través de los alimentos), amparando su
vivienda (estableciendo un derecho habitacional), o bien resguardando la
función del cuidador/a lo que implica lógicamente destinar a dicha persona
recursos económicos16.
3.2. Algunas soluciones en el derecho comparado

13
Ley 26.378. B.O. 09/06/2008. Art. 12: Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los
Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el
derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser
propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en
igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito
financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de
manera arbitraria.
14
Cfr.: SALOMÓN, Marcelo J.; “Derecho Sucesorio y legitima hereditaria: propuestas para su
reformulación desde la Constitución Nacional”, en Revista Derecho de Familia, Nro. 53, marzo
2012, Directoras: Cecilia P. Grosman, Aída Kemelmajer de Carlucci, Nora Lloveras, Ed.
Abeledo Perrot, p. 54.
15
Cfr.: CÓRDOBA, Marcos M., “Las reformas en materia de sucesiones”, en Comentarios al
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, Abeledo Perrot, Bs. As. 2012, p.
1105.
16 En España se prevé la función del “cuidador”. Ley 41/03 Patrimonio de afectación en España
 En el derecho extranjero se observan diversas soluciones. Algunas
flexibilizan las restricciones17 o admiten los alimentos postmórtem18. Estas vías
han sido requeridas por la doctrina nacional y jornadas científicas19, tanto en
los aspectos sustanciales, como procesales.
Se consideran algunas soluciones dadas en el derecho extranjero
3.2.1. Los herederos especialmente protegidos en el derecho cubano
El derecho cubano consagra una legítima calificada en aras a la
protección de ciertos herederos, denominados como “herederos especialmente
protegidos”.
Para gozar de esta protección el heredero del causante debe cumplir
tres requisitos: a) el vínculo parental – ascendiente o descendiente - o
conyugal; b) la dependencia económica al causante; y c) observar
imposibilidad de trabajar. En el caso de existencia de estos herederos se limita
la libertad de testar a la mitad de la herencia.
Los requisitos legales han sido interpretados a través de la
jurisprudencia. Se destaca que a pesar de cierto emparentamiento con las
personas con discapacidad, las dimensiones que el legislador cubano le da a
los herederos especialmente protegidos no coincide en todos sus ángulos con
el de las personas con discapacidad, si bien sería atinado un acercamiento en
este orden20.
3.2.2. La solución en el derecho Español
La Constitución Española sienta el principio de igualdad entre personas
con discapacidad y otros ciudadanos. Dicha igualdad debe ser real y efectiva;
los poderes públicos deben realizar una política de previsión, tratamiento,
rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos,
17
España. Ley 41/03 Patrimonio de afectación en España
18
Entre las regulaciones que consagran la intransmisibilidad de los alimentos por causa de
muerte e instituyen la legítima hereditaria, podemos mencionar: el Código Civil argentino, que
no admite la transmisión por actos entre vivos o muerte del acreedor o deudor de los alimento;
la legislación de Bolivia (art. 26, Código de Familia), y la de Paraguay (art. 263, Código Civil),
entre otros. Consagran la obligación de proveer alimentos después de la muerte del causante,
entre otras, los Códigos Civiles de: Quebec (arts. 684 a 686), Chile (art. 1167 y 1168),
Colombia (arts. 1127 a 1229), Honduras (art. 1149), Nicaragua (arts. 1198 a 1200), Costa Rica
(art. 595), Panamá (art. 386, Código de Familia , y 778, Código Civil), El Salvador (art. 1141,
inc. 1), Guatemala (art. 936), México (art. 1368 a 1376), Uruguay (art. 871)
19
XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar “Las familias y los desafíos sociales”
Comisión: A1- “Familia, Personas y grupos vulnerables, violencias y Derechos Humanos”
(23/11/2012). Ponencia: El apoyo familiar: los discapacitados ante la muerte del cuidador y/o
quien proveía a sus necesidades Ponentes: Dra. Olga Orlandi; Ab. Susana Verplaetse. En las
XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil- Tucumán 29 y 30 de septiembre y 1º de octubre
2011- En la comisión Nº 7: Sucesiones, se votó por unanimidad: “Merece atención el debido
resguardo de los derechos de las personas vulnerables, entre otras, los menores, las personas
con discapacidad, los adultos mayores”.CÓRDOBA, Marcos M., “Derecho sucesorio. Normas
jurídicas que atiendan a los discapacitados” LL 28/03/2011, 1.
20
Cfr. PEREZ GALLARDO; Leonardo B.; “Legítima y discapacidad. Los requisitos exigidos ex
lege para el beneficio de la especial protección o cualidad de legitimario asistencial”; en Revista
de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Año 3, Número 3, (abril) 2011, p.163. Pérez
Gallardo, L. B. (Coordinador), Derecho de Sucesiones, Tomo II, Editorial Félix Varela, La
Habana, Cuba, 2006. p 141. LAGO VALDÉS, Lisandra; GARCÍA LEÓN, Liuva, “Los
Herederos Especialmente Protegidos: una visión crítica de su regulación en el Código Civil
Cubano”. Vol. 10. Nº 1- 2007 - http://realidadjuridica.uabc.mx/realidad/contenido-herederos.html
a los que debe la atención especializada que requieran, y el amparo
necesario21.
La Ley 41/2003 reconoce entre los fundamentos, la necesidad de que
tal asistencia sea puesta a cargo de un patrimonio particular que permita
garantizar el futuro del minusválido en previsión de otras fuentes para costear
los gastos que deben afrontarse.
Se busca así que los recursos económicos provengan de dos fuentes
distintas: el Estado, (servicios públicos, beneficios fiscales o subvenciones
específicas) y de la propia persona con discapacidad o de su familia.
Dicha ley dispone la creación de una masa patrimonial (sin personalidad
jurídica propia) especialmente protegida para las personas con discapacidad
(art. 1), que tiene por fin la satisfacción de las necesidades vitales de ésta y
cuenta con un régimen de administración y supervisión específico.
Esta reforma trajo aparejado algunas modificaciones en el derecho
sucesorio que se enumeran (art. 10).
a) Se incorpora como causal de indignidad la no prestación de las
atenciones debidas a la persona con discapacidad (apartado 7 al art. 756 del
CCiv)
b) En España, la legítima de los hijos está compuesta por las dos
terceras partes de los bienes siendo el restante tercio de libre disposición. Se
permite mejorar a los hijos o descendientes con un tercio de los dos que
componen la legítima. El tercio restante es la llamada legítima estricta (art. 808,
CCiv.)22. Se permite mejorar a la persona con discapacidad sobre el tercio que
compone la legítima estricta, alterando así la regla de intangibilidad de ésta 23.
c) Se faculta al testador a gravar con una sustitución fideicomisaria la
legítima estricta, siempre que ello beneficiare a un hijo o descendiente
judicialmente incapacitado (art. 782, 808 y 813 del CCiv. Español) 24.

21
Art. 9.2 de la Constitución Española
22
Código Civil español. Art. 808. Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos
terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán éstos
disponer de una parte de las dos que forman la legítima para aplicarla como mejora a sus hijos
o descendientes. Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente
incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de
legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y
fideicomisarios los coherederos forzosos. La tercera parte restante será de libre disposición.
[El tercer párrafo ha sido añadido por el art. 10 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de
protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de
la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad (BOE núm. 277, de
19-11-2003, pp. 40852-40863).
23
BERCOVITZ RODRÍGUEZ- CANO, Rodrigo, La Protección Patrimonial de las personas con
discapacidad, BIB 2003\1448, Aranzadi Civil-Mercantil nº 16/2003 parte Tribuna. Editorial
Aranzadi, SA, Pamplona. 2003.
24
Se entendió que “al margen de las limitaciones establecidas por la Ley 41/2003 en orden a
su utilización, la sustitución fideicomisaria se caracteriza por la existencia de una doble
institución hereditaria con orden sucesivo, y para poder gravar el tercio de legítima estricta la
ley exige que la condición de fiduciario recaiga sobre el hijo o descendiente judicialmente
incapacitado (a través de su representante legal), el cual va a disfrutar como heredero o
legatario del derecho de goce sobre los bienes hasta el momento en que deba producirse la
delación fideicomisaria. MARTÍN SANTISTEBAN, Sonia, “El patrimonio de destino de la Ley de
protección patrimonial de las personas con discapacidad” (RCL 2003, 2695): ¿Un acercamiento
 d) Se protege el derecho de habitación de la persona con discapacidad,
estableciendo que la donación o legado de un derecho de habitación sobre la
vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario - persona con
discapacidad - no se computará para el cálculo de las legítimas si al momento
del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella. El derecho de
habitación se atribuirá por ministerio de la Ley en las mismas condiciones al
legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el
fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera
excluido expresamente, pero no se podrá impedir que continúen conviviendo
los demás legitimarios mientras lo necesiten. (art. 822 del CCiv.)25
e) Se faculta al cónyuge - en testamento - para que, fallecido el testador,
pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso
con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o
atribuciones de bienes concretos por cualquier título sucesorio o particiones,
incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que
esté sin liquidar (art. 831 CCiv.)26.
f) No estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y
ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o
descendientes con discapacidad (segundo párrafo al art. 1041 CCiv.)
g) El patrimonio no es susceptible de reducción, ni por lesionar la
legítima del propio discapacitado, siempre que se encuentre dotado de bienes
suficientes para atender sus exigencias de cuidado, manutención y sostén, ni
por lesionar la legítima de los demás coherederos y que los bienes del trust no
sean manifiestamente excesivos para satisfacer las exigencias del
discapacitado y mientras que no se extinga el trust (cuya duración no puede ser
inferior a la vida del beneficiado)27.
No se duda que la creación del patrimonio de afectación, acarrea
ventajas aunque desde la doctrina española se observa que su escasa

al trust?, Actualidad Jurídica Aranzadi num. 612. BIB 2004\90, nº. 612, Editorial Aranzadi, SA,
Pamplona. 2004. Cfr: FERRER, Francisco, “Discapacidad y derecho sucesorio en el Proyecto
de Código”, LA LEY 25/10/2012, 25/10/2012, 1.
25
Artículo 822. La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual
que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el
cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en
ella. Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones
al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a
menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su
titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo
necesiten. El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible. Lo
dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos
regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación.
[Este artículo está redactado conforme al art. 10 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de
protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de
la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad (BOE núm. 277, de
19-11-2003, pp. 40852-40863)
26
Ver el art. 831 del CCiv. español redactado conforme al art. 10 de la Ley 41/2003, de 18 de
noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del
Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad
(BOE núm. 277, de 19-11-2003, pp. 40852-40863).
27
MARTÍN SANTISTEBAN, Sonia, Cit. nº 612.
utilización obedece a lo poco “atractivo” que resulta ser en materia fiscal y el
excesivo tecnicismo de la figura28.
3.2.3. Una solución con fundamento en la necesidad: los alimentos
postmórtem
Los alimentos familiares postmórtem aparecen en algunas legislaciones
sustituyendo a la legítima y en otras complementándola29.
Entre las regulaciones que consagran la intransmisibilidad de los
alimentos por causa de muerte e instituyen la legítima hereditaria, podemos
mencionar: el Código Civil argentino, que no admite la transmisión por actos
entre vivos o muerte del acreedor o deudor de los alimento; la legislación de
Bolivia (art. 26, Código de Familia), y la de Paraguay (art. 263, Código Civil),
entre otros.
Consagran la obligación de proveer alimentos después de la muerte del
causante los Códigos Civiles de: Quebec (arts. 684 a 686), Chile (art. 1167 y
1168), Colombia (arts. 1127 a 1229), Honduras (art. 1149), Nicaragua (arts.
1198 a 1200), Costa Rica (art. 595), Panamá (art. 386, Código de Familia, y
778, Código Civil), El Salvador (art. 1141, inc. 1), Guatemala (art. 936), México
(art. 1368 a 1376), Uruguay (art. 871)30.
El Código Civil de Aragón31 regula el derecho a alimentos. Los
legitimarios de grado preferente que al hacerse efectivas las disposiciones
sucesorias estén en situación legal de pedir alimentos podrán reclamar los que
les corresponderían como descendientes del causante, de los sucesores de
éste, en proporción a los bienes recibidos. Estos derechos de alimentos solo
procederán en la medida en que no esté obligado a prestarlos el viudo
usufructuario o los parientes del alimentista conforme a la legislación general.
(art. 515)
Ya en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en
Córdoba (año 2009) se votó por unanimidad la propuesta de lege ferenda:
“Deben regularse como asignación forzosa las prestaciones alimentarias post
mortem” 32.

28
GALLEGO PERAGÓN, José Manuel, “La discapacidad: jurídicamente un concepto
encrucijada”, BIB 2011\77, Publicación: Quincena Fiscal Aranzadi nº 3/2011 parte Estudio.
Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2011.
29
En materia alimentaria, según la teoría tradicional, la deuda familiar por alimentos tiene
carácter personalísimo, intuito personae y, por ende, resulta intransmisible por causa de muerte
del obligado. No obstante, se observa que estos principios doctrinarios van siendo dejados de
lado en el derecho de varios países y es así como la institución alimentaria va adquiriendo
características novedosas que se apartan de los principios tradicionales.
30
Cfr.: ORLANDI; Olga E.; “La Legítima y sus Modos de Protección”. Ed. Abeledo Perrot.
2010. p.56 y ss. y “¿Debe legitimarse el sistema sucesorio que consagra la legítima?” JA 2006-
III-1034 - Lexis Nº 0003/012725
31
Nuevo Código Civil de Aragón. Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de
Aragón, por el que se aprueba, con el título de “Código del Derecho Foral de Aragón”, el Texto
Refundido de las Leyes civiles aragonesas (BOA de 29 de marzo de 2011).
http://www.elperiodicodearagon.com/noticias/noticia.asp?pkid=658948. http://www.iustel.com
32
XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil - V Congreso Nacional de Derecho Civil –
Córdoba, setiembre 2009 – Comisión Sucesiones: “Indignidad, desheredación y legítima.
www.derechocivilcba.com.ar
 De una u otra manera se trata de resguardar el interés familiar
proyectando las obligaciones que se fundamentan en la solidaridad familiar
para después de la muerte de alguno de sus miembros. Así se observa el
apartamiento de patrones estáticos (órdenes sucesorios), dando paso a
necesidades concretas en el caso de existir personas con discapacidad33.
La tendencia del derecho sucesorio comparado es armonizar el interés
familiar y particular flexibilizando las restricciones de orden público para
asegurar la subsistencia de los sujetos vulnerables.

4. Los límites del derecho sucesorio vigente y la protección de los sujetos

vulnerables
El sistema de legítimas constituye un régimen de equilibrio entre el
principio de solidaridad familiar y protección económica de los familiares más
próximos. Constituye un límite a la libertad de disposición del a título gratuito de
los bienes para después de la muerte 34.
La doctrina argentina mayoritaria se viene manifestando en el sentido
de flexibilizar las restricciones que el derecho sucesorio argentino impone,
pregonando mayor libertad de disposición para materializar la tutela de los
sujetos vulnerables35.
Cualitativamente las postulaciones de flexibilización y reforma del
sistema de legítimas están dirigidas a disminuir el monto de las cuotas,
ampliando la libertad de testar. Cualitativamente, apunta a emplear las

33
LLOVERAS, Nora; SALOMÓN, Marcelo; El derecho de familia desde la Constitución nacional.
Editorial Universidad Buenos Aires. 2009. “Constitución Nacional, proyecto de vida
autorreferencial y el derecho de las familias” en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria
de doctrina y jurisprudencia. . Abeledo-Perrot. nro. 51. Septiembre 201; ORLANDI; Olga ; La
Legítima y sus Modos de Protección cit. p. 56 y ss. LLOVERAS, NORA - ORLANDI, Olga -
VERPLAETSE, Susana, “Los alimentos frente a la colación y la reducción”, Lexis Nexis JA del
17/4/02, JA 2002-II, Fasc. Nº 3. “Los alimentos frente a la colación y la reducción”, ponencia
presentada en las XVIII . Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs As, 2001. ORLANDI, Olga;
EPPSTEIN, Constanza; MUZIO, Florencia . XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil - V
Congreso Nacional de Derecho Civil – Córdoba, setiembre de 2009 - Comisión de Sucesiones:
“Indignidad, desheredación y legítima. Libro de ponencias Nº 4. Advocatus 2009. p. 91. y
www.derechocivilcba.com.ar. XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil- Tucumán 29 y 30 de
septiembre y 1º de octubre 2011- En la comisión Nº 7: Sucesiones. LLOVERAS; Nora,
ORLANDI; Olga, KOWALENKO; Andrea S.; “La indivisión hereditaria y la legítima”. C7-012.
www.derechocivil2011.com.ar
34
Los códigos latinoamericanos de la segunda generación (Bolivia, 1976; Perú, 1984;
Paraguay, 1985; Brasil, 2002), han mantenido las legítimas, e igualmente las últimas reformas
producidas en Francia en 2006, las cuales, si bien han flexibilizado el régimen, no se alteraron
sus ejes estructurales. Tampoco se modificaron en las legislaciones española e italiana. En
general se postula el mantenimiento del sistema legitimario. Cfr.: IEVA, Marco; "Divietto di patti
successori e tutela dei legitimari", en DELLE MONACHE, Stefano (a cura di): "Tradizione e
modernitá nel diritto successorio", Cedam, Padova, 2007, p. 307.
35
Cfr.: 1) Recomendaciones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba,
sept/09; y de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, oct/2011. 2) El
Proyecto de 1998, proponía la reducción de las cuotas de legítimas (art. 2395: descendientes
de 4/5 a 2/3; y ascendientes de 2/3 a la mitad), y además estableció en el art. 2397 que el
testador puede constituir fideicomisos sobre bienes determinados aún cuando excedan de la
porción disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual sean beneficiarios sus
herederos incapaces, el que puede durar hasta que cese la incapacidad
legítimas para tutelar a las personas con discapacidad.
Se analiza la propuesta del Proyecto de Código Civil.
5. Proyecto de Código Civil y Comercial Argentino (2012): la protección de
las personas con discapacidad
El Proyecto de modificación Civil y Comercial 2012 amplía la protección
a las personas con capacidad disminuida 36 receptando los paradigmas de la
CDPD.
El proyecto propone reformas en algunos aspectos la normativa
sucesoria, destacándose la mejora a favor del heredero con discapacidad37.
Aparte del tema que específicamente nos ocupa no podemos dejar de
mencionar algunas disposiciones que amparan a los discapacitados en materia
de alimentos y tutela a la vivienda y que influyen en el derecho sucesorio.
5.1. En materia alimentaria
En materia alimentaria38 – en Argentina -, según la teoría tradicional, la
deuda familiar por alimentos tiene carácter personalísimo, intuito personae y,
por ende, resulta intransmisible por causa de muerte del obligado.
Los alimentos familiares postmórtem aparecen en leyes de numerosos
países39, en algunas sustituyendo a la legítima y en otras complementándola .

36
La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, las limitaciones a la
capacidad son siempre de carácter excepcional y se imponen en beneficio de la persona; la
intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario; la persona tiene derecho a
participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el
Estado si carece de medios; deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas
de los derechos y libertades (art. 31). El juez puede: a) restringir la capacidad de una persona
mayor de trece años, que padece adición o una alteración mental permanente o prolongada; o,
b) declarar su incapacidad por causa de enfermedad mental. En ambos casos debe designar
un curador, o los apoyos que resulten necesarios, y fijar sus funciones (art. 32). Si el juez
considera que la persona está en condiciones de conservar su capacidad, debe declarar los
límites o restricciones a la capacidad, y señalar los actos y funciones que no puede realizar por
sí misma. Se aplican las reglas relativas a la tutela (art. 38). Se puede declarar la incapacidad
de la persona cuando ésta se encuentra en situación de falta absoluta de aptitud para dirigir su
persona o administrar sus bienes (art. 32, 2° párr). La sentencia se inscribe en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas, al margen de la partida de nacimiento (art. 39). Son
nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto
en la sentencia, realizados con posterioridad a la inscripción de la misma en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas. Los anteriores a dicha inscripción, son anulables si
perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumplen algunos de los
siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de celebración del acto;
b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito (arts. 44 y 45).
37
MILLÁN, Fernando; El principio de solidaridad familiar como mejora a favor del heredero con
discapacidad DFyP 2012 (julio), 01/07/2012, 245. MERLO, Leandro Martín, “La mejora estricta
para los herederos con discapacidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial”. DFyP 2012
(julio), 01/07/2012, 253; FERRER, Francisco; “Discapacidad y derecho sucesorio en el
Proyecto de Código”. LA LEY 25/10/2012, 25/10/2012, 1.
38
HERRERA, Marisa; PELLEGRINI, María V.; “La regulación de los alimentos en el Proyecto
de Código”2012-12-05. SJA 2012/12/05-16 ; JA 2012-IV. WAGMAISTER, Adriana M.; “Los
alimentos en el anteproyecto de Código Civil”. SJA-2012/06/20-24 ; JA-2012-II. CHIAPPINI,
Julio; “Observaciones al proyecto en materia de alimentos” La Ley Online
39
Entre las regulaciones que consagran la intransmisibilidad de los alimentos por causa de
muerte e instituyen la legítima hereditaria, podemos mencionar: el Código Civil argentino, que
no admite la transmisión por actos entre vivos o muerte del acreedor o deudor de los alimento;
 No se consagran en el Proyecto los alimentos postmórtem en forma
sistemática. No obstante esto el art. 434 del Proyecto de Cod. Civ. y Com. al
regular en forma excepcional los alimentos posteriores al divorcio, en el inc. a)
permite que se establezcan alimentos a favor de quien padece una enfermedad
grave preexistente al divorcio que le impide autosostenerse. Agrega el artículo
que “si el alimentante fallece, la obligación se transmite a los herederos”.
El art. 2509 contempla también la posibilidad del legado de alimentos.

5.2. Protección específica para la vivienda de los discapacitados

La casa vivienda aparece como un tema relevante en relación al
discapacitado, pues es posible que no pueda ingresar a un mercado laboral
calificado.
En algunos casos, ante la muerte de quien proveía de la vivienda a la
persona con discapacidad, la sensibilidad y relación con otros herederos le
permite de hecho continuar habitando el inmueble. Pero puede ocurrir —muy a
menudo— lo contrario, producto del empobrecimiento o distanciamiento de los
vínculos.
El causante puede realizar un legado de uso, habitación, usufructo o
renta vitalicia cuando su valor no exceda la cantidad disponible por el testador
(art. 2460).
Por la indivisión forzosa contemplada en el Proyecto (arts. 2330 a 2334),
no obtendría protección directa respecto a la vivienda. La solución aparecería
por medio de un pacto de indivisión de los herederos, y solo hasta diez años
que debe ser homologado si existen herederos incapaces o con capacidad
restringida (art. 2331).
La solución debería abarcar un tratamiento prohibitivo de la partición y/o
de la ejecución de la vivienda donde habita el discapacitado. Tal vez el
derecho real de la habitación, vitalicia, sería la figura acorde a tal objetivo.
No obstante la regulación referida en materia sucesoria deberá tenerse
presente lo estipulado en el Proyecto40 en cuanto podrá afectarse la vivienda
por acto de última voluntad. La afectación puede disponerse por actos de
última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de
cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida (art. 245)41.

la legislación de Bolivia (art. 26, Código de Familia), y la de Paraguay (art. 263, Código Civil),
entre otros. Consagran la obligación de proveer alimentos después de la muerte del causante,
entre otras, los Códigos Civiles de: Québec (arts. 684 a 686), Chile (art. 1167 y 1168), Colombia
(arts. 1127 a 1229), Honduras (art. 1149), Nicaragua (arts. 1198 a 1200), Costa Rica (art. 595),
Panamá (art. 386, Código de Familia, y 778, Código Civil), El Salvador (art. 1141, inc. 1),
Guatemala (art. 936), México (art. 1368 a 1376), Uruguay (art. 871)
40
Libro I; Título III: Bienes; Capítulo 3: Viviendas, arts. 244 a 256.
41
Art. 245.- Legitimados. La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble
está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente. La afectación puede
disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a
pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. La afectación también puede ser decidida
por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio
5.3. Normas del Proyecto – en materia sucesoria- tendientes a la tutela de
los sujetos vulnerables
La reformulación del régimen de capacidad de las personas (arts. 22 a
47), trasciende en la cuestión de la capacidad para testar - art. 2467 incs. c), d)
y e)- . Se propone la ampliación de las causales de indignidad sucesoria y
excepciones al principio de intangibilidad de la legítima en beneficio de las
personas con discapacidad (mejora especial a favor de un heredero forzoso
discapacitado, por disposición testamentaria de mejora o mediante un
fideicomiso testamentario, arts. 2448 y 2493).
La tutela propuesta abarca aspectos que pasamos a sintetizar.

5.3.1. La ampliación de las causales de Indignidad sucesoria

El Proyecto propone la ampliación de las causales de indignidad que
trascienden a las personas con discapacidad.
El art. 2281, inc. e) del Proyecto brinda una extensión significativamente
mayor a la causal expresada hoy42, resultando lo suficientemente amplia como
para comprender todos los supuestos en que, debido a su discapacidad o
disminución de sus capacidades físicas o mentales, la persona no puede
valerse por sí misma, y su cónyuge o pariente en grado sucesible no le prestan
la asistencia alimentaria debida o no la hacen recoger en un establecimiento
adecuado, en cuyo caso incurrirán en causal de indignidad sucesoria.

5.3.2. La capacidad para testar

En el Código Civil vigente el régimen de capacidad de las personas se
halla atado a categorías extremas (capaz/incapaz). Esto conlleva a que se
creen situaciones injustas en materia testamentaria, en las que conculcan los
derechos humanos de dichas personas, al restringir su posibilidad de testar
más allá de lo que sea realmente necesario43.
La ley de salud mental44 reformó el régimen de incapacitación civil de los
insanos mentales. Supone la adopción de un régimen gradual de la capacidad,
partiendo siempre de la capacidad plena de la persona, por lo que cualquier
afectación a la misma debe ser evaluada con criterio estricto y ser determinada
expresamente por el juez en la sentencia.

o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay

beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
42
3295 Cciv. Según este precepto es indigno de suceder al causante "el pariente del difunto
que, hallándose éste demente y abandonado, no cuidó de recogerlo o hacerlo recoger en
establecimiento público". La exigencia de que en el causante deban reunirse conjuntamente
ambas condiciones, demente y abandonado, para configurar la causal, es considerada
excesiva.
43
Los arts. 3615 y 3616 del CCiv.requieren para testar "perfecta razón" o "completa razón".
Estas dos normas generaron debates: por un lado, no hay acuerdo respecto al alcance de las
expresiones y si se alude solo a los dementes de hecho, o comprende también a los
declarados judicialmente. Ver comentario a dichos artículos en la obra: LLAMBIAS-MENDEZ
COSTA, "Código Civil Anotado", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, t. V-C, p. 145 y ss.
44
Ley 26.657 del año 2010
 Esta ley no derogó ni reformó los arts. 3615 y 3616 CCiv.. Si el juez en la
sentencia que resuelve sobre la capacidad de una persona no especifica que
no podrá testar, lo podrá hacer, en principio, válidamente. Aún cuando el juez
establezca expresamente que no podrá testar, como sigue vigente el art. 3615,
se puede sostener que podría hacerlo eficazmente durante un intervalo lúcido.
El Proyecto perfecciona y aclara esta materia al reformular el régimen
de capacidad de las personas estableciendo un régimen de capacidad gradual
(capacidad, capacidad restringida, incapacidad, arts. 31/47).Tales normas son
aplicables a los testamentos en cuanto no sean alteradas por la normativa
especial (art. 2463).
En relación a la capacidad para testar se establece que pueden testar
las personas mayores de edad al tiempo del acto (art. 2464), o sea, los
mayores de dieciocho años (art. 25), salvo el menor de esa edad que se haya
emancipado por matrimonio celebrado con autorización judicial (art. 27).
El art. 2467 45 enumera los supuestos en que el testamento es nulo o, en
su caso, la disposición testamentaria. El testador puede ser una persona
plenamente capaz, o con capacidad restringida sin limitación para testar fijada
por el juez a la que se le puede anular el testamento si se demuestra que
cuando lo otorgó estaba privado de razón.
Si la persona declarada judicialmente incapaz testa después de la
inscripción de la sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas, el testamento es nulo (arts. 44), pero podrá declararse su validez si
lo ha hecho en un intervalo lúcido suficientemente prolongado como para
asegurar que la enfermedad había cesado (art. 2467 inc. d). Lo mismo ocurrirá
con el testamento de una persona con capacidad restringida, a la cual el juez
haya determinado que no puede testar: el testamento será igualmente válido si
lo otorgó en un momento de lucidez mental.
El art. 2467 inc. e, comprende tanto al mudo como al sordomudo que no
saben leer ni escribir que podrán testar por escritura pública con la
participación de un intérprete en el acto, con lo cual se supera la imposibilidad
absoluta de testar válidamente que tienen en el régimen hasta ahora vigente.
Las personas discapacitadas – en general – pueden testar bajo ciertas
condiciones. Serán nulos los testamentos y disposiciones testamentarias- en
general- realizadas por discapacitados que no comprendan el contenido del
acto.

5.3.3. La persona incapaz o con capacidad restringida y la aceptación de

herencia

45
Art. 2467 (PCC) Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria por .. c)
haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar (prueba falta de
razón a cargo del impugnante).. d) haber sido otorgado por persona judicialmente declarada
incapaz. Puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como
para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces … e) ser el testador una persona
que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer
ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el
acto
 La aceptación de la herencia por el representante legal de una persona
incapaz nunca puede obligar a éste al pago de las deudas de la sucesión más
allá del valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual regla se aplica a la
aceptación de la herencia por una persona con capacidad restringida, aunque
haya actuado con asistencia, o por su representante legal o convencional 46.

5.3.4. Medidas de apoyo procesales

Se tiene en cuenta las medidas de apoyo procesales necesarias en el
proceso sucesorio. La partición debe ser judicial si hay copartícipes incapaces
o con capacidad restringida o ausentes (art. 2371 PCC)47.

6. La mejora del heredero con discapacidad

Se manifiesta como una preocupación dentro del ámbito familiar
asegurar el futuro de las personas con discapacidad ante la muerte de las
personas que proveían a su sostenimiento.
Las restricciones a la libre disposición – legítima – constituyen una clara
barrera para el logro de ese objetivo.
El Proyecto formula modificaciones a la legítima, abarcando aspectos
cuantitativos y cualitativos. Destacamos la recepción de la mejora a favor de los
ascendientes y descendientes.
a) Aspecto cuantitativo
Se propone la reducción del monto de las cuotas legitimarias: para los
descendientes es de 2/3; la de los ascendientes ½, igual que el cónyuge (art.
2445). La porción disponible, por lo tanto, es de un 1/3 en caso de concurrir
descendientes, y de ½ si concurren ascendientes o cónyuge.
b) Aspecto cualitativo
Esa porción disponible se acrecienta en el caso que existan
ascendientes o descendientes don discapacidad. El art. 2448 del Proyecto
habilita a la mejora a favor de heredero con discapacidad48.
Así se consagra una excepción a la inviolabilidad de la legítima (art.
2447), fundada en el principio de solidaridad. Esto resulta positivo a la hora de
asegurar el futuro de las personas con discapacidad ante la muerte de quien
proveía a sus necesidades.

46
Art. 2297 (PCC).
47
Art. 2371 (PCC) - Partición judicial. La partición debe ser judicial: a) si hay copartícipes
incapaces, con capacidad restringida o ausentes; b) si terceros, fundándose en un interés
legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente; c) si los copartícipes son
plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente.
48
Art. 2448: “El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso
mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio (1/3) de las porciones
legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con
discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que
padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su
edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral. Tutela de las personas discapacitadas y el testamento”.
 Esta excepción se reafirma en el art. 2493, que alude al fideicomiso
testamentario.
El causante puede disponer, en total, de 2/3 de su herencia a favor de su
heredero forzoso discapacitado, formado por 1/3 de porción disponible, y 1/3 de
legítima, quedando para los otros herederos forzosos el otro tercio restante de
legítima.
.
6.1. Forma de realizar la mejora
La mejora a la persona con discapacidad puede ser realizada por
cualquier medio, además del supuesto del fideicomiso especialmente
contemplado por la norma.
Procedería, por ejemplo, a través de un legado de bienes determinados
(art. 2498) o de alimentos (art. 2509), de la cuota de mejora específicamente
contemplada (1/3 de la legítima), determinando el goce de uso (art. 2154),
usufructo (art. 2129) o habitación (art. 2158) de ciertos bienes, indivisión
forzosa (art. 2330) y cualquier otro beneficio que, limitado a la cuota que
establece la norma, permita plasmar la voluntad del causante con el alcance
tuitivo de aquélla.
La “mejora” debe ser expresa y realizada por el causante, sea a través
de un testamento válido o fideicomiso 49.

6.2. Alcance del término “discapacidad”

La regla aclara que el término "discapacidad" empleado, comprende a
toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada,
física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
Se contempla así una protección abarcativa que guarda armonía con la
CDPD50, y con la ley 26.657 sobre salud mental51.
El criterio objetivo para determinar la discapacidad viene impuesto por la
decisión del causante, sea a través de un testamento válido o fideicomiso, no
requiriendo acreditación del grado de discapacidad, hecho que podría plantear
situaciones que generen cierta litigiosidad.
No se exige el dictado de una acreditación judicial de la discapacidad,

49
Obsérvese la diferencia con el art. 831 del CCiv. español que el testador puede facultar al
cónyuge - para que una vez fallecido, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes
comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o
atribuciones de bienes concretos por cualquier título sucesorio o particiones, incluidas las que
tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.
50
En Argentina se plasma en la Ley 26.378, donde se establece que las personas con
discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás
51
La ley 26.657 sobre salud mental conceptualiza a la salud mental como un proceso
determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y
psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social
vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona.
tampoco fija porcentuales mínimos en tales padecimientos.
El o los beneficiarios deben hallarse afectados por cualquier tipo de
discapacidad en tanto que ésta les produzca "desventajas considerables" en la
faz familiar, social, educacional o laboral.
Aclara la norma que tal discapacidad puede ser permanente o
prolongada.
El legitimario afectado, por vía de la acción pertinente, podrá requerir al
juez del sucesorio la potestad de determinar la razonabilidad del beneficio en
función del principio de inviolabilidad imperante en la materia (art. 2447) 52.
No se ha previsto acción alguna para el supuesto donde el causante
realice una mejora inspirada en la discapacidad del heredero, y el heredero
goza de buena salud, o no llega a quedar inmerso en el concepto de
discapacidad. Entendemos que los restantes legitimarios podrán hacerlo a
través de las acciones de reducción y/o complemento contempladas.
Teniendo en cuenta que la apertura, transmisión y adquisición de la
herencia se produce en el momento de la muerte del causante, no se alteraría
la adquisición en caso de superarse la discapacidad.

6.3. La mejora: sólo a ascendientes y descendientes

El causante puede mejorar a su heredero - ascendiente o descendiente-,
pero no se contempla al cónyuge. Respecto a éste podría acudirse a medidas
de protección relativas al hogar conyugal, derecho de habitación, etc.
La norma no es aplicable a otros órdenes parentales u otras personas
con discapacidad que pudieran estar a cargo del causante.

6.4. Constitución de fideicomiso a favor de las personas con

discapacidad
Se mantiene el principio de intangibilidad de la legítima(art. 2447), esto
es, que el testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las
porciones legítimas, y si lo hace se tendrán por no escritas.
No obstante ello en el art. 2448 autoriza una excepción a dicho
principio: será válido el fideicomiso testamentario aún cuando el testador, para
formarlo, le haya destinado bienes cuyo valor exceda el límite de la porción
disponible, cuando ese fideicomiso se constituya en beneficio de un heredero
forzoso con discapacidad, para mejorar su derecho hereditario.
En materia de fideicomiso53 se establece que también puede constituirse
por testamento y este contrato podrá utilizarse para exteriorizar la mejora a
favor del heredero con discapacidad (art. 2493) 54.

52
Cfr: AMARANTE, Antonio Armando; Comentarios respecto de la legítima en el Proyecto de
Código Civil y Comercial, DFyP 2012 (noviembre), 01/11/2012, 165
53
Cfr.: FERRER, Francisco A. M., "El fideicomiso testamentario y la flexibilización del derecho
sucesorio", J.A. 1999-III-1038, y "Fideicomiso testamentario y derecho sucesorio", Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 198 y ss. ALCORTA, Julio A. Martínez; El fideicomiso como
instrumento de protección de las personas en condiciones de mayor vulnerabilidad. Cuaderno
6.5. Discapacidad y colación
Se enuncia en el Proyecto que los descendientes y el cónyuge supérstite
están obligados a colacionar (art. 2385)55. También deben colacionar los
beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto
que tuvieron por objeto procurarles las ventajas particulares, excepto dispensa
y la dispuesta para el heredero con capacidad restringida.
En el art. 2391 se establecen que ciertos beneficios hechos a los
coherederos deben colacionarse. Se excepciona en caso de dispensa o de
mejora al heredero con capacidad restringida.

7. Conclusiones
1. Vulnerabilidad, discapacidad y tutela legal
Es vulnerable aquella persona que es susceptible de ser lastimado o
herido ya sea física o moralmente. Si una persona carece, o encuentra
disminuida su capacidad, se halla en situación de riesgo, debilidad, fragilidad,
inseguridad. Las personas con discapacidad sufren mayor riesgo a perder la
vida, sus bienes, propiedades y su sistema de sustento ante la muerte de quien
proveía apoyaba y/o satisfacía sus necesidades.
La visión desde los derechos humanos lleva a afirmar la necesidad de
diseñar una tutela legal específica ante la vulnerabilidad de las personas con
discapacidad. Las medidas de apoyo y asistencia deben alcanzar la regulación
sucesoria.
2. Tutela en el derecho sucesorio
Se tiende a la protección de la persona con discapacidad luego de
producida la muerte del causante, observándose soluciones interesantes en el
derecho sucesorio comparado.
La tendencia del derecho sucesorio comparado es armonizar el interés
familiar y particular flexibilizando las restricciones de orden público para
asegurar la subsistencia de los sujetos vulnerables.
2.1. Fundamentos y alcances de la protección

Jurídico Familia; El Derecho Editorial, Octubre 2012 - Número 33, p. 7. ORTELLI, Ana; El
fideicomiso testamentario en el anteproyecto de código civil y comercial de la nación; Cuaderno
Jurídico Familia; El Derecho Editorial, Octubre 2012 - Número 33, p.11. COBACHO GOMEZ,
José A., "La sustitución fideicomisaria a favor del descendiente incapacitado", en Rebolledo
Varela, Angel Luis (coordinador): La familia en el derecho de sucesiones: cuestiones actuales y
perspectivas de futuro, Dykinson, Madrid, 2010, p. 359, y ss. MONJE BALMASEDA, Oscar;
Mecanismos sucesorios en la protección de los discapacitados y/o incapacitados: el recurso a
las sustituciones testamentarias. Dykinson, Madrid, 2010, p. 527 y ss. MEDINA, Graciela -
MADERNA ETCHEGARAY, Horacio, "El fideicomiso testamentario en el Código Civil y en el
Proyecto de Código Civil de 1998", J.A. 1999-III-1066.
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Art. 2493 (PCC): "El testador puede disponer un fideicomiso testamentario sobre toda la
herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o
legatario fiduciario conforme a los recaudos establecidos en la Sección 8va., Cap. 30, Título IV
del Libro Tercero. La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos
forzosos, excepto el caso previsto en el art. 2448".
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Obsérvese que se omite a los ascendientes, no obstante ser un legitimario
 Los principios constitucionales y las leyes especiales conducen a
sostener que la persona discapacitada no debe tener igual tratamiento que
quien goza de sus aptitudes en plenitud, pues un posicionamiento igual para
los desiguales genera desigualdad ante la ley.
El fundamento de una protección especial de las personas con
discapacidad o con capacidad restringida, surge de los derechos humanos
fundamentales y de su especial estado de vulnerabilidad.
El alcance en materia sucesoria puede comprender: medidas de apoyo
procesales, posibilidad de mejora, alimentos postmórtem a cargo de la
sucesión cuando dependía económicamente del causante y no existe otro
obligado a su prestación, el derecho a continuar con el uso y goce de la
vivienda única, entre otras.
3. Los cambios en el Proyecto de Código Civil Argentino (2012)
El Proyecto amplía la protección a las personas con capacidad
disminuida. Reformula todo el régimen de capacidad de las personas (arts.
22/47).
En el derecho sucesorio se aclara el alcance de la capacidad para testar
(art. 2467 incs. c), d) y e), amplia las causales de indignidad sucesoria.
3.1. La mejora al heredero con discapacidad
La propuesta introduce excepciones al principio de intangibilidad de la
legítima en beneficio de las personas discapacitadas.
Comprende a toda persona que padece una alteración funcional
permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio
social implica desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral
La mejora especial a favor de un heredero forzoso discapacitado,
alcanza a ascendientes y descendientes del causante y debe ser realizada por
disposición testamentaria de mejora o mediante un fideicomiso testamentario,
arts. 2448 y 2493).
4. Nuestra observación: una tutela efectiva que no solo dependa de las
previsiones del causante
El derecho sucesorio argentino debe prever una protección especial para
las personas con discapacidad, a fin de garantizar los derechos de los
discapacitados, su bienestar, asistencia e integración, de acuerdo al
compromiso estatal que emana de la CDPD.
Las soluciones que emanan del derecho proyectado son positivas y
llegarían a satisfacer los derechos de las personas con discapacidad ante la
previsión del causante que atribuya la mejora mediante testamento o
fideicomiso.
Ante la falta de “cultura testamentaria” en nuestro país podrían
implementarse otras vías legales que protejan a las personas con discapacidad
cuando quien proveía a su sustento no lo ha previsto en vida o por testamento.
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