Matrimonio igualitario, sentencia 577 de 2011
En el siguiente trabajo se analizara la sentencia, temas como de que trata y asuntos que le
competen.
Primero que todo se le da reconocimiento explícito a las parejas del mismo sexo como un tipo de
familia amparado por el ordenamiento jurídico colombiano y, por otro, en la identificación de un
déficit de protección jurídica en su contra.
La Corte encontró que a las parejas del mismo sexo, al igual que las parejas de sexo diferente,
también les asiste la voluntad de conformar un proyecto de vida común, bajo la forma de uniones
estables y singulares, con la correspondiente asunción de deberes morales y recíprocos de apoyo
mutuo, asistencia material y afecto. Por esta Razón la Corte concluye:
No existen Razones jurídicamente atendibles para sostener que entre los miembros de la pareja
homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida
en común, con vocación de permanencia, o que esas condiciones personales solo merecen
protección cuando se profesan entre heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del
mismo sexo.
El anterior reconocimiento llevó a la Corte a aclarar la interpretación tradicional del artículo 42 cp,
según la cual solo son familias objeto de protección jurídica las compuestas por individuos de
diferente sexo, y a considerar cuanto sigue:
La presencia en las uniones homosexuales estables del elemento que le confiere identidad a la
familia [...] las configura como familia y avala la sustitución de la interpretación que ha
predominado en la Corte, debiéndose aclarar que, de conformidad con el artículo 42 superior, los
vínculos que dan lugar a la constitución de la familia son naturales o jurídicos y que el cambio
ahora prohijado ya no avala la comprensión según la cual el vínculo jurídico es exclusivamente el
matrimonio entre heterosexuales, mientras que el vínculo natural solo se concreta en la unión
marital de hecho de dos personas de distinto sexo, ya que la "voluntad responsable de
conformarla" también puede dar origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos
naturales.
De esta forma, la voluntad responsable de conformar una familia se convierte entonces en
condición suficiente para darle origen a la misma y así merecerla protección del ordenamiento
jurídico.
Ante este panorama, la Corte establece que las parejas del mismo sexo son familias y merecen
reconocimiento constitucional. Por consiguiente, si estas familias son titulares de la misma
dignidad4 y requieren de la misma protección legal no existe justificación para que solo puedan
conformarse "por vínculos naturales", acudiendo a la figura de la unión marital de hecho, o, en
otros términos, para que se las excluya de la protección jurídica derivada del contrato
matrimonial.
En efecto, hasta ese momento la única alternativa jurídica disponible para estas parejas era
constituirse como uniones de hecho, con el fin de acceder a ciertos derechos con marcado acento
patrimonial. Sin embargo la Corte encontró que "la unión marital de hecho [...], como alternativa
al alcance de los homosexuales, es insuficiente tratándose de la constitución de la familia
conformada por parejas del mismo sexo, pues no les provee del marco de protección propio de un
vínculo jurídico que les permita formalizar su unión y asumir voluntariamente un compromiso
mayor que el derivado de un vínculo natural"5. En vista de lo anterior, declaró la existencia de un
"déficit de protección legal"6 que deberá remediarse a partir del 20 de junio de 2013:
La unión marital de hecho con que cuentan las parejas del mismo sexo es alternativa disponible
pero insuficiente cuando se trata de la constitución de la familia conformada por la pareja
homosexual, porque su previsión como único mecanismo para dar lugar a esa clase de familia
implica un déficit de protección que ha sido puesto de manifiesto por los actores, con argumentos
que la Corte comparte, y también por el desconocimiento del derecho al libre desarrollo de la
personalidad y, por ende, de la autonomía y la autodeterminación personal7.
A partir de allí, reconoce el derecho de las parejas del mismo sexo a disponer de una figura
contractual, solemne y formal, que les permita acceder a un régimen legal de protección familiar,
en iguales condiciones que las parejas de sexo diferente. En consecuencia, exhortó al Congreso de
la República a superar el déficit identificado dentro de un plazo equivalente a dos legislaturas, tras
considerar ilegítimo mantener en suspenso indefinidamente el goce efectivo de su derecho
fundamental a conformar una familia a través de un acuerdo contractual8.
Como advertencia final, la Corte aclaró que mientras su exhorto al Congreso se funda en el
principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público, la orden proferida a los
notarios y jueces de la República es imperativa y deberá cumplirse a partir de la fecha indicada:
Tratándose de jueces y notarios es necesario indicar que ya no están de por medio las exigencias
del principio democrático, sino el cumplimiento de funciones destinadas a hacer efectivos los
derechos constitucionales fundamentales de los asociados, por lo cual su actuación no se ordena a
título de colaboración o a la manera de una concesión graciosa, sino que puede ser exigida como
cumplimiento de la Constitución misma y bajo el apremio del carácter vinculante de lo que aquí se
ha decidido y de la obligatoriedad propia de una sentencia constitucional dotada de efectos erga
omnes y que hace tránsito a cosa juzgada constitucional.
En suma, la Corte Constitucional ratificó el carácter de "núcleo esencial de la sociedad" que
poseen las parejas del mismo sexo en tanto conforman un tipo de familia protegido por el
ordenamiento jurídico nacional. Así mismo, dispuso de un plazo Razonable para que el Congreso
eliminara el déficit de protección que las aqueja por carecer de una vía contractual para formalizar
su relación sentimental y, de forma perentoria, les ordenó a jueces y notarios de la República
"formalizar y solemnizar su vínculo contractual" a partir del20 de junio del año 2013.
Así, mediante la sentencia C-075 de 2007 la Corte estableció que las parejas del mismo sexo son
objeto de protección constitucional de igual forma que las parejas en "unión libre" amparadas por
la Ley 54 de 1990. Numerosas sentencias subsiguientes ampliaron este precedente para hacerlo
cobijar otras hipótesis de protección jurídica a la vida familiar, entre las cuales se pueden destacar
el acceso al sistema de seguridad social en salud (C-811 de 2007); el derecho de sustitución
pensional (C-336 de 2008); el derecho y deber de alimentos (C-798 de 2008); la posibilidad de
constituir patrimonio de familia inembargable, beneficiarse de diferentes formas de subsidio
familiar, figurar como titulares de seguros obligatorios y participar en los programas de reparación
de víctimas del conflicto armado, entre otros (C-029 de 2009); el derecho a la porción conyugal (C-
283 de 2011) y la posibilidad de heredar(C-238 de 2012).
Estas decisiones anteriores a la sentencia C-577 de 2011 son valiosas pero resultan insuficientes al
compararse con el régimen de derechos y deberes personales derivado del contrato matrimonial.
En las sentencias previas a laC-577 la protección a la pareja del mismo sexo siempre estuvo
circunscrita a la figura de la unión marital de hecho, en cuya presencia solo lograban disfrutar de
derechos y deberes con marcado acento patrimonial. Sin embargo, para la Corte este régimen
jurídico debía ampliarse para hacerlo comprender también otras dimensiones más personales de
la vida en pareja. En sus palabras:
La consideración de estas uniones como familia y la protección constitucional que de ahí se
desprende impiden circunscribir el amparo constitucionalmente exigido a unas medidas, por cierto
importantes, pero de un claro contenido económico, que distan bastante de agotar los
requerimientos de una unión estable y formalizada llamada a constituir familia, sobre todo en lo
que hace al ámbito a efectivo y emocional que, de acuerdo con lo expuesto, es el común
denominador de todas las familias
En tal contexto, la sentencia C-577 de 2011 reconoce íntegramente la entidad familiar de las
parejas del mismo sexo y las hace acreedoras de la misma protección jurídica prevista a favor de
las parejas de sexo diferente, superando así aquella visión especialmente enfocada en el aspecto
patrimonial que la jurisprudencia anterior había asumido.
Teniendo en cuenta este camino de progresiva ampliación de derechos en el cual se ubica la
sentencia C-577 de 2011, es necesario interpretar sus órdenes de manera que se contribuya a
lograr dicho objetivo. Al respecto, la Corte ha sostenido que el intérprete tiene "que buscar el
sentido Razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-
constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística"10.
De este modo, leída en su contexto y atendiendo a su finalidad, la orden quinta de la sentencia C-
577 de 2011 deberá entenderse de manera que amplíe el régimen de protección legal
actualmente aplicable a dichas familias.
Con todo, el sentido específico de aquella orden es susceptible de diversas interpretaciones que
dificultan su cumplimiento por parte de jueces y notarios. Por tal motivo, a continuación
expondremos la hermenéutica que consideramos más Razonable y constitucional a la luz de los
derechos fundamentales de lesbianas, gays, bisexuales y personas trans y de los principios
rectores de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho.
Para finalizar las parejas del mismo sexo tienen derecho al mismo trato que las parejas de
diferente sexo. Asignarles un trato jurídico distinto y someter la constitución de sus familias a un
contrato civil diferente al matrimonio implica introducir una diferenciación ilegítima a la luz de los
derechos fundamentales, los principios rectores del ordenamiento jurídico colombiano y el
derecho internacional de los derechos humanos. En concreto, negarles el acceso al contrato civil
de matrimonio representa llevar a cabo una distinción basada en cuatro categorías sospechosas de
discriminación: el origen familiar, el sexo, la orientación sexual y la identidad de género de las
personas.
En primer lugar, el artículo 13 cp prohíbe diferenciar según el origen familiar a efectos de
reconocer y proteger los derechos de sus integrantes. En consonancia con esta limitación, la Corte
Constitucional ha desmontado progresivamente los privilegios legales establecidos para las
familias con origen matrimonial, frente a aquellas que surgen "por vínculos naturales" o por la
fuerza de los hechos. Así, en numerosas ocasiones el alto tribunal ha establecido que todos los
núcleos familiares tienen igualdad jurídica sin atender a la presencia o no de un determinado
convenio jurídico fundacional 11.
De igual forma, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
12 como la Convención Americana sobre Derechos Humanos13 prohíben toda distinción basada
en el origen nacional o social, el nacimiento o cualquier otra condición familiar, "que tenga por
objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas"14.
En lo pertinente, la sentencia C-577 de 2011 y otras decisiones posteriores reconocen que el
artículo 42 cp incluye a las familias conformadas por personas del mismo sexo dentro de su objeto
de protección y las consideran titulares de la misma dignidad y los mismos derechos que las
parejas de sexo diferente 15. Se infiere de lo anterior que resulta inconstitucional prima facie16
conferirles un trato diferente a las familias de parejas del mismo sexo, en lo correspondiente a la
posibilidad de acceder al matrimonio como mecanismo para formalizar su existencia y disfrutar de
la protección jurídica derivada de esta institución contractual.
En segundo lugar, la restricción legal al contrato de matrimonio se funda en el sexo de los
potenciales contrayentes. Mientras las parejas de sexo diferente pueden optar por formalizar su
relación familiar a través del vínculo marital, las parejas compuestas por dos hombres o dos
mujeres carecen de esa alternativa. Como ocurre con el origen familiar, el sexo es una categoría
sospechosa de discriminación de conformidad con el artículo 13 cp, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros
tratados internacionales. Por consiguiente, limitar el acceso al matrimonio en Razón del sexo de
los integrantes de la pareja es una restricción del derecho a conformar una familia por la vía
contractual, que carece de justificación constitucional y lesiona gravemente el libre desarrollo de
la personalidad de una minoría sujeto de especial protección: lesbianas, gays, bisexuales y
personas trans 17.
Adicionalmente, tanto la Corte Constitucional como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos han establecido que la orientación sexual y la identidad de género son categorías
sospechosas de discriminación18. En el presente caso, la limitación del matrimonio a parejas de
diferente sexo, si bien no menciona expresamente dichas categorías, de forma indirecta las
incorpora puesto que impacta negativamente sobre la libertad de elegir con quién celebrar dicho
contrato por parte de todas aquellas personas con orientaciones sexuales e identidades de género
diversas. Este tipo de diferenciaciones ilegítimas entre parejas con igual dignidad y derechos
representa una discriminación indirecta19 a todas luces inconstitucional y contraria a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Como se observa, la Corte de forma expresa aclaró que el matrimonio entre parejas del mismo
sexo no está prohibido en Colombia por obra del artículo 42 cp. Por el contrario, el tenor literal de
tal artículo contiene reglas especiales en torno al matrimonio entre hombres y mujeres que no le
impiden admitir otras modalidades de ese contrato. En tal sentido es importante recordar que las
reglas especiales consignadas en el texto superior no imponen automáticamente prohibiciones o
limitaciones al ordenamiento jurídico: "Una regla constitucional específica regula positivamente
un grupo de hechos y les adscribe una consecuencia, pero no impide que otros hechos, de acuerdo
a la discrecionalidad del legislador, puedan ser circunscritos para asignarles los mismos efectos"
22.
Como el artículo 42 cp no contiene una regla exceptiva que prohíba la admisión de matrimonios
distintos al heterosexual, sino una regla especial que garantiza el matrimonio a las parejas de
diferente sexo, no puede derivarse de este la prohibición del matrimonio entre personas del
mismo sexo 23. Según la Corte, la interpretación correcta del primer inciso de este artículo es que
no puede suprimirse el matrimonio entre hombres y mujeres. Más allá de este límite, son
legítimas otras formas de matrimonio, siempre y cuando estas no desconozcan derechos
fundamentales.
Al no existir una prohibición constitucional al respecto, podría sostenerse que la orden contenida
en el numeral quinto de la sentencia C-577 de 201124 es susceptible de dos interpretaciones, que
validarían diferentes formas de adelantar su cumplimiento a partir del 20 de junio de 2013:
- Autorizar la suscripción de acuerdos "innominados" y atípicos entre personas del mismo sexo, o
- Autorizar la celebración de matrimonios civiles entre aquellas personas, atendiendo a las
ritualidades previstas en el Código Civil para su perfeccionamiento.
