PRINCIPIO DE LIBERTAD DE DISPOSICiÓN DE LOS BIENES
ARTICULO 882
No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita.
CONCORDANCIAS:
C. arto 2 ¡nc. 14)
C.C. arts. 136, 488, 1351, 1354
LEY 26887 arts. 101, 102, 106, 237, 254, 271, 291
Comentario
Alfredo Bullard González
¿Por qué no permitir que el propietario pueda limitar su facultad de disponer o
gravar un bien? ¿Cómo explicar una prohibición para establecer límites a lo que la
autonomía privada puede hacer en la esfera más privada del patrimonio de un
individuo, es decir, en su propiedad? El artículo 882 contiene un principio que se
discute poco, pero que es difícil de explicar.
Se suele decir que permitir que se establezcan tales límites implicaría generar una
suerte de inmovilismo jurídico sacrificando la circulación de los bienes en el
mercado. Y si estos pactos se generalizan pueden resucitar las llamadas
propiedades vinculadas (como las manos muertas o las capellanías), aquellas de
las que su titular ya no se puede deshacer.
Pero ese problema no parecería ser sustento suficiente a una prohibición tan
radical y extrema, que por lo menos en el texto literal de la norma, no permitiría la
existencia de limitaciones temporales, es decir no explicaría por qué el legislador
no podría haber optado porque la prohibición de disponer y gravar se pueda limitar
a periodo de tiempo definido.
El principio contenido en el artículo bajo comentario, su rigidez y, curiosamente, su
impacto adverso al tráfico económico, ha traído la aparición de excepciones
particulares.
Una de tales excepciones se encuentra regulada en la Ley General de
Sociedades. La mencionada norma señala en su artículo 101:
"Artículo 101 °.- Limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones
Las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la afectación de acciones no
pueden significar la prohibición absoluta de transferir, gravar o afectar.
Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia
obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el
estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y
terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se anotarán en
la matrícula de acciones y en el respectivo certificado.
Cuando así lo establezca el pacto social o el estatuto o lo convenga el titular de las
acciones correspondientes, es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o
de otra manera afectar acciones.
Igualmente es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar
acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso sólo
alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el
mismo acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin que rijan en este
caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación del estatuto.
La prohibición debe ser por plazo determinado o determinable y no podrá exceder
de diez años prorrogables antes del vencimiento por períodos no mayores. Los
términos y condiciones de la prohibición temporal deben ser anotados en la
matrícula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el
documento que evidencie la titularidad de la respectiva acción".
Excepciones como ésta se explican en que en nuestra opinión, paradójicamente,
una norma que trata de justificarse como un mecanismo de protección del tráfico
económico, podría estarlo restringiendo.
Es evidente que renunciar a la facultad de disponer y gravar tiene un costo para el
propietario. Significa renunciar a la posibilidad de hacer líquido el bien o de usarlo
para adquirir financiamiento. Una propiedad a la que se priva de un atributo tan
importante como el que permite gravar o disponer, reduce su valor económico, y
evidentemente vale menos que la misma propiedad con el ejercicio de todos sus
atributos sin restricción alguna. Si ello es así, un individuo actuando
razonablemente dentro de la esfera de su autonomía privada, solo aceptará
asumir ese costo a cambio de algún beneficio.
Por otra parte, para que alguien esté dispuesto a ofrecer ese beneficio económico,
debe tener para él algún valor que el propietario pierda su facultad de disposición
o gravamen. Es decir, la existencia de una obligación de no hacer por parte del
propietario le reporta algún beneficio por el que la contraparte está dispuesta a
sacrificar algo.
Para que el propietario acepte renunciar, la contraparte tendrá que pagarle o
compensarle por un valor superior al costo que le significa su renuncia a dicho
propietario. Pero la contraparte solo pagará dicho valor si el beneficio que recibe
es mayor que la compensación que otorga.
Eso significa, en buen cristiano, que la "compra" de la renuncia solo operará si
dicha renuncia es valorada por la contraparte en más de lo que el propietario
valora sus facultades de disponer o gravar. En pocas palabras, la compra de la
"renuncia" solo operará si el beneficio es mayor al costo, es decir si genera un
resultado eficiente. Veámoslo con un ejemplo:
Jorge tiene dos casas en la misma calle, una aliado de la otra. Solo necesita una
de ellas para vivir, pero no vende o alquila la otra porque no desea tener un vecino
indeseable, que le gusten las fiestas y el ruido. Ello porque Jorge ama la traN°
uilidad y desea solo tener vecinos conocidos y que compartan las mismas ideas y
principios. Francisco, un amigo de Jorge, sería el vecino ideal, pues ama la traN°
uilidad y el tener un buen vecino tanto como Jorge.
Ambos ganarían viviendo uno al lado del otro. Pero Jorge tiene el temor que
vendiendo la casa a Francisco, éste a su vez se la venda a un tercero o que la
hipoteque, no pueda pagar la deuda y termine un vecino no deseado adquiriéndola
en un remate. Por ello, está dispuesto a vendérsela a Francisco siempre que éste
acepte no vendérsela a nadie más y renuncie a gravarla.
Imaginemos que el valor en el mercado de la casa es SI. 100,000, cuando Jorge le
hace la oferta a Francisco, éste le dice que le interesa pero no al valor del
mercado. La razón es evidente: ese valor refleja la posibilidad de vender luego la
casa, es el valor de la casa en posibilidad de ser vendida. Pero una casa sin
facultad de disposición vale menos.
Si el precio pactado con la renuncia a vender y gravar fuese de SI. 80,000, ello
indica que Jorge valora su traN° uilidad y al buen vecino en más de SI. 20,000,
que es el sacrificio que se ha hecho respecto del valor de mercado. Por su parte si
Francisco acepta pagar SI. 80,000 es porque valora su facultad de disposición en
menos de SI. 20,000. Por tanto, Jorge está mejor porque sacrificó SI. 20,000 por
algo que valora en más de SI 20,000, Y Francisco está mejor porque recibió un
descuento de SI. 20,000 por algo que para él vale menos (su facultad de
disponer).
Si los dos ganan y nadie pierde ¿por qué prohibir ese pacto?
Esa es la misma lógica que explica que dichas limitaciones sí puedan pactarse
respecto de acciones de una sociedad mercantil. Si un nuevo inversionista desea
que otros accionistas que resultan estratégicos por el negocio no puedan salir de
la sociedad, puede pactarlo según el artículo 101 de la Ley General de
Sociedades y es evidente que el accionista estratégico recibe algún beneficio que
justifica su decisión de aceptar renunciar a la facultad de gravamen y disposición.
Posiblemente su interés en el capital o inversión que trae este nuevo inversionista
sea razón suficiente, o es probable que el accionista estratégico haya exigido
cláusulas o condiciones adicionales a fin de aceptar renunciar a parte de las
facultades que le da su derecho de propiedad.
En esa línea, permitir el pacto favorece la inversión, es decir una mayor movilidad
de los factores productivos, de la misma manera que permitir que Francisco limite
la venta futura permite justamente la circulación del bien, aunq ue suene
paradójico.
Desde ese punto de vista el artículo 882, al menos con su texto actual, no parece
contener la solución más adecuada. Hasta ahora hemos visto que la regla parece
absurda porque ambas partes están mejor con el acuerdo y nadie está peor, por lo
que el artículo solo conduce a afectar y restringir la autonomía privada y los
intercambios sin justificación.
Pero si el acuerdo afectara a un tercero podría haber una razón para prohibir el
pacto. Imaginemos que Francisco tiene un hijo. De pronto Francisco muere y su
hijo hereda la casa adquirida por su padre. Ahora su hijo la quiere vender, pero no
puede por el pacto original de su padre con Jorge. Pero él sufre un costo por el
que no ha pagado. Y sobre todo Jorge y Francisco, al contratar, no tenían interés
en evaluar cuánto se vería afectado el hijo de Francisco. Así, el costo asumido por
Francisco le fue compensado a Francisco, pero no a sus sucesores por el resto de
la historia. De hecho es así como surgieron las propiedades vinculadas. No fue en
sí misma la restricción la que generó el problema, sino el carácter perpetuo o
excesivamente duradero de la misma.
Así, las propiedades vinculadas, solo aparecen con pactos de no disposición o no
gravamen eternos o de plazos muy largos. Pero plazos razonables no generan
ese efecto. Por ejemplo, cuando el Código Civil reguló el usufructo evalúo el
mismo problema: la aparición de una limitación al derecho de la propiedad por la
desmembración del uso y el disfrute. Y los problemas de vinculación podrían
aparecer igual si el usufructo fuese eterno, convirtiendo a las generaciones futuras
en nuevos propietarios que en el fondo no serían verdaderos propietarios pues
solo tendrían la "nuda propiedad". Pero en ese caso el legislador dio una
respuesta distinta: estableció un límite temporal en lugar de prohibir el usufructo.
Así, el artículo 1 001 del Código Civil establece:
"Artículo 1 001.- Plazo del usufructo
El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una persona jorídica
no puede exceder de treinta años y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a
éste.
Tratándose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado
que sean materia de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas, el
usufructo que constituya el Estado en favor de éstas podrátener un plazo máximo
de noventinueve años".
Ello conduce a que una interpretación adecuada del artículo 882 debería excluir el
contenido de una prohibición absoluta a todo pacto y que solo se referiría a
limitaciones perpetuas y permanentes o muy largas. Con ello se tutelaría la
intención del legislador de evitar la aparición de propiedades vinculadas, sin limitar
innecesariamente el tráfico económico.
La regla razonable debería ser similar a la del artículo 1001 aplicable al usufructo:
30 años o la vida del beneficiado por el pacto, de ser éste persona natural. Así, la
norma tendría un sentido equitativo, sin limitar transacciones eficientes pero a la
vez cumpliendo su rol de evitar la aparición de formas de propiedad vinculadas.
En todo caso, lo que queda claro, es que una regla absoluta como la que
surgiría de una interpretación demasiado literal del artículo 882 nos conduciría a
un absurdo y podría limitar el tráfico económico al reducir el ámbito de actuación
de la autonomía privada.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor
y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch, 1944; LARROUMET, Christian. Derecho Civil, tomo 11, Los
bienes y los derechos reales principales. París, Editorial Económica, 1988;
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil francés,
tomo 111. La Habana, Cultural S.A., 1942; RAMIREZ, Eugenio María. Tratado de
Derechos Reales, tomo l. Lima, Editorial Rodhas, 1996; REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y
Comentarios. Tomo l. Antecedentes legislativos. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo.
Tratado de Derecho Civil argentino, VIII, Derechos Reales, tomo l. Buenos Aires,
Tipográfica Editora Argentina, 1956.
JURISPRUDENCIA
"No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita; mandato legal que se sustenta en el derecho de
disposición del propietario que constituye la esencia misma de la propiedad. Esta
norma contiene un mandato ineludible, no previéndose la posibilidad de que las
partes pacten en contrario, constituyendo norma imperativa o de orden público"
(R. 015-97-0RLCfTR, Jurisprudencia Registral Vol. IV, Año 11, p. 81)
