FUENTE : DIVORCIO, FILIACION Y PATRIA POTESTAD

AUTOR : ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI

ADMINISTRACION

LA ADMINISTRACION DEL PATRIMONIO.

La minoría de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos y de
obligaciones; su propia situación de ser humano lo califica como un sujeto de derecho por lo que
puede ser agente activo o pasivo de relaciones patrimoniales. En este sentido, puede comprar,
vender y/o arrendar bienes, así como obligarse frente a terceros, pero ello no lo realiza per se, sino
a través de sus padres, quienes administran sus bienes protegiendo sus intereses patrimoniales.
Esta parte de la potestad de los padres de ser administradores legales de los bienes de sus hijos
menores implica un desempeño real y eficiente, por lo que “se establece una obligación de
diligencia en el desempeño de la función que en este caso entraña un canon de diligencia
subjetiva (quam in suis): administrarán con la misma que utilizan para administrar sus
propios bienes” 1 conforme lo detalla el artículo 164 del Código alemán.
La clasificación de los actos de administración patrimonial se ha dado en tres categorías: 1) Actos
conservatorios o de conservación, 2) Actos de administración, de simple administración o
administración ordinaria y 3) Actos de disposición, actos que exceden la simple administración o
actos de administración extraordinaria. En cuanto a los actos de simple administración y los actos
que exceden de ella, nos explica AGUILAR GORRONDONA2, son dos categorías que no pueden
ser definidas aisladamente y para distinguirlos deben tomarse en cuenta los siguientes criterios:
− Criterio de la naturaleza jurídica objetiva del acto. Basta examinar la naturaleza jurídica que
tiene el acto para determinar si son de simple administración o si se exceden de la simple
administración. Quienes comparten esta teoría clasifican los actos de simple administración en

1
DIEZ PICAZO-GULLÓN: Sistema de Derecho Civil, cit., Vol. IV, p.294.
2
AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Personas. Derecho Civil I, 15ª edición revisada y puesta al día, Caracas,
Universidad Católica Andrés Bello, 2002, pp. 283-285.

1
 tres categorías: 1) Las enajenaciones (donaciones, ventas, permutas); 2) Las renuncias (de
herencias, legados); y 3) las disposiciones propiamente dichas (hipoteca, fianza, prendas).
− Criterios económicos. Estos criterios se sustentan en: 1) El criterio económico mas
rudimentario, consiste en calificar de actos de simple administración aquellos que solo afectan
o pueden afectar la renta, y los actos de disposición a los que afectan la renta, y los actos de
disposición a los que afectan o pueden afectar el capital; y 2) el criterio económico usual, son
actos de simple administración aquellos que sin ser conservatorios tienden a la conservación o
mejoramiento o del patrimonio, mientras que los actos que exceden de la simple
administración son aquellos que comprometen la existencia del patrimonio.
− Criterio de la consideración de la institución. La calificación del acto simple administración
o de disposición depende también de la institución que se considera (ejemplo un acto
realizado por el padre o la madre que constituye uno de simple administración podría
constituir un actos de disposición si lo realiza el tutor).
El patrimonio de los hijos, también llamado “peculio”, se clasifica así 3 :

CLASE CONCEPTO
Peculio Profecticio Son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de los
bienes del padre o por haber sido dados por éste.
Peculio Adventicio Son los bienes adquiridos por el hijo mediante su trabajo,
herencia o donación.
Peculio castrense Son los bienes adquiridos por el hijo por el ejercicio de las
armas.
Peculio cuasi castrense Son los bienes adquiridos por el hijo a través del ejercicio de las
ciencias, empleos públicos o dignidad eclesiástica.

En el orden económico, la patria potestad presenta tres aspectos esenciales: ( i ) la administración,

( ii ) el usufructo y ( iii ) la disposición sobre el patrimonio de los hijos.

LA ADMINISTRACION PROPIAMENTE DICHA

Los padres deben actuar como mandatarios generales, a efectos de cautelar efectivamente el
patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administración al padre que se encuentre en ejercicio
de la patria potestad, a pesar que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente
por cualquiera de los progenitores. El Code indica que la administración legal se ejercerá

3
NAYMARK Y CAÑADAS. Diccionario Jurídico Fórum, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1948, T.
III, p. 108.

2
conjuntamente por el padre y la madre, cuando ejerza en conjunto la patria potestad, salvo
decisión judicial (art. 383). Pero tengamos presente que esta facultad se desarrolla dentro de los
siguientes parámetros:
a) Los padres ejercen un mandato de representación legal.
b) Deben practicarse actos de administración y conservación.
c) Se prohíben los actos de disposición, salvo autorización judicial.
d) Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto a los inmuebles.
e) Existen actos que deben ser autorizados por el juez.
De esta manera tenemos que los padres están limitados en su actuar, por lo que es imprescindible
considerar que existen: ( i ) actos prohibidos a los padres, ( ii ) actos para los que requieren
autorización y ( iii ) actos que se pueden ejecutar libremente.
Son actos prohibidos a los padres:
a) Contratar con el hijo.
b) Celebrar convenios con sus hijos menores de edad (artículo 429 del Código Civil peruano).
c) Enajenar o gravar los bienes de los hijos, o contraer en nombre de ellos obligaciones que
excedan de los límites de la administración (artículo 447 Código Civil peruano).
d) Constitución de derechos reales sobre inmuebles (artículo 448 del Código Civil peruano).
De por sí entendemos que la ejecución de éstos actos está sancionada con nulidad y no produce
efecto legal alguno.
Por otro lado, si bien los padres están prohibidos de realizar determinados actos patrimoniales con
los bienes de sus hijos, la legislación permite su ejecución previa autorización judicial, cuando se
demuestre la necesidad y utilidad del acto a celebrarse. Estos casos son los siguientes:
a) Disponer de sus bienes, refiriéndose a actos que implican disminución o aumento del
patrimonio, tales como compraventa o gravámenes.
b) Arrendar sus bienes por más de tres años.
c) Hacer partición extrajudicial.
d) Transigir o estipular sometimiento a arbitraje.
e) Renunciar a herencias, legados o donaciones.
f) Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida.
g) Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
h) Dar o tomar dinero en préstamo.
i) Edificar excediéndose de las necesidades de la administración.

3
 j) Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas.
k) Convenir en la demanda.
Por último, se presume que los actos realizados por uno de los padres cuentan con el
asentimiento del otro; en su defecto, este puede oponerse. Así, los actos que pueden ejecutarse
libremente son:
a) Administración general, pudiendo los padres realizar todo acto de administración y
conservación a efectos de preservar el patrimonio y hacer producir beneficios. Los casos
más comunes dentro de la administración general son: efectuar gastos de conservación,
contratar seguro, pagar tributos, percibir alquileres, tomar y despedir personal.
b) Actos de conservación, esto es, aquellos actos urgentes o ineludibles para mantener la
integridad de los bienes que conforman el patrimonio.
c) Representación en juicio.
El sustento radica en que serán válidos los actos que efectúe uno de los padres conforme a la
costumbre y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (artículo 320 del
Código de Familia panameño)4

La administración concluye:
a) Por concluir la patria potestad.
b) Por pérdida de patria potestad.
c) Por decisión del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo matrimonio
(artículos 433 y 434 del Código Civil peruano).
d) Por declaración de quiebra (artículo 443 del Código Civil peruano).
e) Cuando el padre o madre contrae matrimonio sin solicitar la decisión del consejo de
familia antes indicada (artículo 444 del Código Civil peruano).
4
Además, la jurisprudencia brasileña ha señalado : “O Código Civil outorga aos pais poderes de administracao sobre
os bens dos filos, mas estes não abrangem os atos que extrapolem a simples gerencia e consevaçao do patrimônio do
menor. Não podem, assim, practicar atos de disposição , a não ser nos casos especiais mencionados no artículo 386 do
CC, mediante as formalidades legais exigidas. A transação, por ser negocio jurídico bilateral, que implica concessões
recíprocas, não constitui ato de mera adminstraçao a autorizar o pai a practicá-la em nome dos filhos menores
independentemente de autorização judicial. Realizada nestes moldes não pode a transação ser considerada válida, nem
eficaz a quitação geral oferecida, ainda que pelo recebimento de direitos indenizatórios oriundos de atos ilícitos. O
Ministério Público atua para proteger intereses indisponíveis. No rol destes estão os relacionados a pátria potestas. É
de interesse do Estado assegurar a preteçcao da relação que envolve pais e filhos. Neste diapasão, quaisquer questões
relativas aos direitos de orden patrimonial dos filhos, assim com aqueles que concernem ao usufruto e adminstraçao
pelos pais sobre sus bensm transcendem a órbita do direito privado e justificam a atuação do Minisatério Público na
causa concernente, com arrimo artículo 82, inciso II, do CPC. Com vistas a impedir atos fraudulentos ou propiciar
perdas desventajas para o menor, competirá ao Ministério Público, nestes casos, coadyuvar seu representante na defesa
dos interesses que estão afetos ao incapaz, bem com fiscalizar os negócios por ele praticados que impliquem vedada
disposição de bens.
4
 f) Cuando se entrega la administración a un curador (artículo 435 incisos 1 y 2 del Código
Civil peruano).
g) Por mala administración (artículo 446 del Código Civil peruano).
h) Por quiebra (artículo 443 del Código Civil Peruano).
Finalmente, es de señalar que la administración de los bienes de los hijos es un deber de los
padres, quienes no pueden renunciar sin expresión de causa. Pero nada impide que los padres
puedan perder la administración de los bienes cuando ella es ruinosa o se muestra una
ineptitud (Proyecto del Código Civil argentino considera, Artículo 594. Remoción, Código
Civil de Nicaragua, art. 256). Los padres pierden la administración de los bienes de sus hijos
cuando ella sea ruinosa o se pruebe su ineptitud para administrarlos. Removido uno de los
progenitores de la administración, ésta corresponde al otro; si ambos son removidos, el juez la
debe encargar a un tutor especial.

EL USUFRUCTO
Dice Eduardo Zannoni que “el derecho moderno reputa que la función paterna es lucrativa y,
por consiguiente, se atribuye al padre (o, en su caso, a la madre) el disfrute de los bienes de los
hijos que están sometidos a su administración ministerio legis”5). Por su parte, dice Augusto
Belluscio que el usufructo “es el derecho que tiene los padres de usar y gozar los bienes de sus
hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligación de rendir cuentas,
pero con cargo a invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le
son inherentes” 6
Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina “el derecho de goce legal”7, de tal manera
que los padres (usufructuarios legales) tienen el derecho de percibir las rentas de los bienes de
sus hijos (nudos propietarios).
Aquí se pregunta Guillermo Borda cuál es el fundamento de este derecho, reconocido ya en
Grecia y Roma, y generalizado hoy en día por la legislación comparada. El maestro argentino
explica que es una justa compensación de los desvelos y cuidados del padre, así como un
resarcimiento de los gastos que irroga la educación del menor8.
El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia está basado en dos criterios: ( i ) en que
los padres deben resarcirse de los gastos de educación y mantenimiento de los hijos ( ii ) en
5
ZANNONI: Derecho de Familia , cit., T.2, p. 790
6
BELLUSCIO: Manual de Derecho de Familia, cit., p. 319
7
MAZEAUD: Lecciones de derecho Civil, cit., Parte I, Vol. III, pp. 100 y ss.
8
BORDA: Manual de Derecho de Familia, cit., p. 337
5
 que, basándose en la solidaridad familiar, los hijos deben contribuir con las ganancias de sus
bienes al mantenimiento del hogar. La administración de los ingresos y patrimonio de los hijos
permite al padre mejorar la situación integral de la familia; en otras palabras, los bienes del
hijo enriquecen a la familia permitiéndole un bienestar general. Asimismo, el usufructo se
presenta como una institución igualitaria y tiene la ventaja de legalizar una situación de
hecho: la ausencia de rendición de cuentas por parte de los padres9.
En cuanto a su naturaleza jurídica, el usufructo como tal es una típica institución de los
Derechos Reales, pues tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno.
Tratándose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren que se trata de
un usufructo legal, es decir, una figura típica de los Derechos Reales aplicada por ley a las
instituciones del Derecho de familia. Sin embargo, considerando los fines de la familia,
determinamos que en nuestro ordenamiento legal este tipo de usufructo tiene una naturaleza
mixta porque constituye un usufructo especial que se rige por las normas tanto del Derecho de
Familia, como de los Derechos reales, según sea el caso (artículo 423 inciso 8 del Código Civil
y artículo 74 incisos “h” e “i” del Código de los niños y Adolescentes). Indiscutiblemente, se
trata de un usufructo de naturaleza especial.
El usufructo legal de los padres es propio de la patria potestad y su administración corresponde
al ejercicio de la misma. Como institución legal cuenta con las siguientes características:

CARACTERISTICA FUNDAMENTO
Universal Abarca los bienes de los hijos, con algunas excepciones legales
(artículo 436 del Código Civil peruano).
Legal Se establece por las disposiciones del Código Civil, según las
reglas generales del Derecho de Familia y, de manera especial, por
las normas de los Derechos reales.
Temporal Su duración no puede exceder del ejercicio de la patria potestad.
Personal Corresponde exclusivamente al padre o a la madre que ejerce la
patria potestad.
Intransferible No es enajenable, ni gravable; sólo se puede renunciar a él
(artículo 440 del Código Civil peruano). El derecho comparado
indica que este criterio obedece a que, de por medio, se encuentra
el interés de la familia y no sólo del padre (*)
NOTA
(*) Belluscio: Manual de Derecho de Familia, cit., p. 320.

9
MAZEAUD: Lecciones de Derecho Civil, cit., Parte I, Vol. III, pp. 101
6
Ahora bien, la regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes de los
hijos; sin embargo, atendiendo a la doctrina y la legislación (artículo 436 de nuestro Código
Civil), están exceptuados del usufructo legal los siguientes bienes:
a) Los bienes donados o dejados en testamentos a los hijos, con la condición de que el usufructo
no corresponda a los padres.
b) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en
un fin cierto y determinado.
c) La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido éstos
desheredados.
d) Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo,
profesión o industria.
e) Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asentimiento
de sus padres.
f) Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.

Por otro lado, las cargas del usufructo legal son (artículo 437 de nuestro Código Civil):
a) Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garantía.
b) Los gastos de los hijos por concepto de alimentos (artículo 472 del Código Civil peruano).
El usufructo legal puede embargarse por hechos o por deudas de los padres, exceptuando lo
necesario para cubrir las obligaciones alimentarias (artículo 439 de nuestro Código Civil).
Interesante es el postulado del Código Civil Italiano cuando se refiere a sobre la inalienabilidad
del usufructo legal: “el usufructo legal no puede ser objeto de enajenación, de prenda o hipoteca,
10
ni ejecución por parte de acreedores” (artículo 326), sobre este punto FASSI Y PETRIELLA ,
dicen que por la situación que el usufructo es un derecho que forma parte de la patria potestad,
nace y se extingue con ella, no pudiendo ser separado.
Finalmente, cabe mencionar que el usufructo cesa por extinción de la patria potestad; ello ocurre
normalmente cuando el hijo alcanza la mayoría de edad y, dentro de los casos especiales,
tenemos:
a) Por mala administración de los bienes de los hijos (artículo 446 del Código Civil peruano).
b) Por nuevo matrimonio sin previa consulta al juez (artículo 444 del Código Civil peruano).

10
FASSI, Santiago y PETRIELLA, Dionisio: Código Civil Italiano, Buenos Aires, Asociación Dante Alighieri,
1960, p. 189.
7
 c) Por quiebra del progenitor que ejerce la patria potestad (artículo 443 del Código Civil
peruano).
d) El viudo (a), divorciado (a) o quien su matrimonio haya sido invalidado, así como quien
tiene la patria potestad de un hijo extramatrimonial y se casa sin inventariar los bienes que
administra de sus hijos (artículo 243 del Código Civil peruano).
e) En el sistema español, antes de la reforma de 1981, existía el usufructo del titular de la patria
potestad sobre los bienes integrantes del patrimonio de los hijos sometidos a ella y, como
refieren DIEZ PICAZO Y GULLON11, “su justificación nunca había sido clara aunque
verosímilmente se fundaba en la idea de “frutos para alimentos” es decir, como
compensación a la obligación alimentaria que pesaba sobre aquel titular”. Actualmente el
Código Civil español ha suprimido el usufructo legal “por lo que los frutos y rentas le
corresponden siempre a los hijos”, mediante el siguiente tratamiento:
“Artículo 165.- Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como
todo lo que adquiera con su trabajo o industria. No obstante, los padres podrán destinar los del
menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al
levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que
hubiesen consumido en tales atenciones. Con este fin se entregarán a los padres, en la medida
adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptúan los frutos de los bienes
a que se refieren los números 1 y 2 del artículo anterior y los de aquellos donados o dejados a los
hijos especialmente para su educación o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrán
pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda”.

LA DISPOSICION
El hecho que los padres tengan la facultad de administrar los bienes de sus hijos no implica que
puedan disponer de ellos, ya que la administración como tal tiene límites e implica,
esencialmente, la capacidad y la atribución para cautelar efectivamente el patrimonio.
En este sentido, no se puede disponer de lo bienes de los hijos (es decir, enajenar o gravar), ni
contraer obligaciones que excedan de sus facultades, salvo motivos justificados debidamente
autorizados por el juez. Se trata de una regla genérica que incluye a todos los bienes de los hijos,
sin excepción. En algunas legislaciones, como el caso de Puerto Rico (artículo 159 del Código
Civil) la limitación de disposición está referida al monto de los bienes del hijo (por ejemplo:

11
DIEZ PICAZO-GULLON: Sistema de Derecho Civil, cit., Vol. IV,p.295
8
US$ 2,000.00), situación que parece positiva de acuerdo al tráfico comercial de los bienes, pero
es negativo porque puede darse el caso que sean muchos los bienes con dicho valor o ser el
único que tenga. En España se indica (artículo 166 del Código) que los padres no podrán
renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles,
establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el
derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o
necesidad y previa la autorización del juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.
Por su parte establece que no será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido
dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios
siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros.
Asimismo, se requiere autorización judicial para actos que, sin llegar a ser disposición, implican
actos de efectos cuasi determinantes para el patrimonio, como son (artículo 448 de nuestro
Código Civil):
a) Arrendar bienes por más de tres años.
b) Realizar partición extrajudicial de bienes.
c) Transigir o someter a arbitraje.
d) Renunciar a herencias, legados o donaciones, así como aceptar donaciones, legados o
herencias voluntarias con cargas.
e) Celebrar contratos de sociedad.
f) Liquidar empresas.
g) Dar o tomar dinero en préstamo.
h) Convenir en la demanda.
La infracción en estos actos implica la nulidad de los mismos (artículo 450 del Código Civil
peruano).