GuNrsnn Hnrw¡¡i Go¡tzArns Bennóx

PnoEHon on Dnn¡mo Cnrr y Drn¡cHo fucrsm¡r oE lq Ponu¡rcn UxntRslom Cmóuce oer Panú,
U¡rñERsmAD oE S¿r'r MARTÍN oE Pomm, Uvtw¡sl¡¿o INc¡ GARctuso o¡ lt Vnc,t v
Uxntnsm¡o [Link]'¡At Mffon »s Sm Itfuncos

TnereDo DE
DEREcHos Rp¿,LES
Touo

I
TERcEnR Eo¡crolv
 TRATADO DE DERECHOS REALES
O GUNTHERGONZALESBARRÓN

o luRrsTA EDTTORES E.r.R.L.

Jr. Miguel Aljovín No 201 Lima - Perú
Teléfono: 427-6688 / 428-7072
Telefax: 426-6303

Derechos de Autor Reservados conforme a Ley

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú: N":2073-07392
ISBN : 978-6 12-41.81-71 - 6

Tercera edición: Junio 2013

Tiraje: 1000 ejernplares

Cotrrp osici ón, D in gr nn nci ór t y

Diseiio de cnrátula: Víctor Arrascue C.
a

CnpÍrur,o I
tA CATEGORÍA JURÍDICA
DE LOS DERECHOS REATES
1, PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTA LA CATEGORIA
JURÍDICA DE LA PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Una de los comportamientos constantes en la naturaleza humana
es el "afán de adouirir". Este deseo de adcuisición es común a todos los
seres vivientes, lo que incluye animales y seres humanos, niños o adultos.
En sus formas más primitivas, este afán de adquisición es una expresión
clara del instinto de supervivencia. En sus formas más refinadas, cons-
tituye un rasgo esencial de la personalidad humana, en el que los logros
y las adquisiciones son medios de autorrealización, lo cual a su vez se
vincula directamente con la libertad individualttl.

En el caso de los animales, investigaciones recientes han descubier-

to que el instinto de posesión territorial es prácticamente generalizado
entre todas las especies. Téngase en cuenta que los animales dependen
exclusivamente del entorno físico para lograr su supervivencia, ya que
no cultivan la tierra ni elaboran productos. Por tal razón,los animales
requieren un territorio libre en que se puedan alimentar y procrear. La
"posesión" entre los animales se refiere básicarnente, pues, al territoriol2l.
Por tanto, el deseo de adquirir no parece originarse en "la cultura", sino
más bien en un instinto profundamente arraigado por causas biológicas,
esto es, en la necesidad de contar con un territorio y de objetos que
permitan la subsistencia y la procreaciónt3l.

lrl PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia,
traducción de Josefina de Diego, Fondo de Cultura Económica, México ),999, p.363.
Ibíd., pp. 97-99.
¿Cómo se llega a "institucionalizar" este instinto? Es conocido que los animales de-
fienden su territorio y reconocen algo parecido a la superioridad del estado posesorio
 GuNrnER Got¡z¡.I-Es Bannón

En el caso de los niños, también existen estudios psicológicos que

revelan en estos un fuerte sentimiento de posesión sobre las cosas' Según
JAMES, un niño de dos años ha esarrollado perfectamente Ia capacidad de
distinguir "lo mío" de "lo tuyo"; de lo cual se desprende que la propiedad
estimula el desarrollo de la personalidad humana, en tanto se conoce
que "yo soy yo" y "tú eres tú". Todas estas investigaciones en nitios muy
pcqueños sugieren también que el comportamiento adquisitivo no tiene
raiz cultural, sino más bien instintivolal.
Por otro lado, y con respecto de las sociedades humanas primitivas,
debe destacarse el hecho que todas ellas condenan el robo, lo cual atestigua
fehacientemente un específico reconocimiento a la atribución individual (o
familiar) de los bienes. Por ejemplo, el código de Hammurabi (aproxima-
damente 1753 a.c.) dedica gran parte de su contenido al robo de bienes y
esclavos, a Ia posesión de Ia tierra, del ganado, entre otros, aunque debe
admitirse que la propiedad tiene fuerte tinte familiar, sin perjuicio de la
importancia creciente de la propiedad estatal sobre los medios de pro-
ducción como medio para asegurarse Ia exacción de recursos y, además,
mantener el sometimiento de los súbditostsl. Asimismo, dos de las tres

frente al otro. Pero el animal ignora el "derecho" 1'el "deber'l por lo que en caso de
conflicto decide la fuerza física. En cambio, el hombre puede "decir que tierle derecho"
y el otro que "está obligado a determinado comportamiento", con lo cual se institucio-
naliza esa relación vital: LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundatttentos de ética jurídica,
traducción de Luis DiezPicazo, Editorial Civitas, Madrid 1993' p.56.
Cit. PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la
historia, Op. Cit., pp. 106-107.
tsl "En 1o que respecta al derecho de propiedad, en ei Derecho babilónico se hacía distin-
ción enire bienes muebles e inmuebles. El Código diferencia, er.r 1o que concierne a la
reivindicación de las cosas como a su transmisión hereditaria, entle camPos, huertos
y casas por un lado y anin-rales, esclavos, cereales, barcos, oro y plata por otro. ( ")
Én .uorto a los bienes de una familia, estos pertenecían exclusivamente a 1a propia
familia, no a las singulares personas que 1a componían, formando pues una unidad
jurídico-económica autónoma. El cabeza de familia garantizaba en la venta de inmue-
b1.. u r., comprador de cualquier reclamación ulterior Por Parte de algún miembro
familiar. Por ello, los documentos de compraventa eran firmados por el padre junto
con sus hijos, si bien estos intervenían de modo testimonial, limitándose a jurar que
no levantarían ninguna reclamación posterior. En general, la propiedad tenía carácter
absoluto, [Link] por la le¡ no estando sometida más que a determinadas servi-
dumbres en casos concretos derivados de la misma naturaleza de las cosas: servidum-
bre de pasturaje, de paso sobre el fundo del otro, de muro ciivisorio, de regadío, etci':
LARA PEINADO, Federico. código de Hammurabi. Estudio Preliminar, traducción y
comentarios,4' edición, Editorial Tecnos, Madrid 2008, pp' CXII-CXIV.

56
I
Le cer¡conÍa Juní¡tce DE Los DERECHos REALES

tablas correspondientes al código de la ley asiria (aproximadamente 1I00

a.c.) se refieren a los derechos de propiedad y a las reclamaciones por
este motivo16l. Esta ley de la antigüedad está pensada para el personal
especialista en asuntos jurídico5tzl.

En el caso del Derecho romano más antiguo, la Ley de las XII Tablas
(451 a.c) garantizó con firmeza los derechos de propiedad, sancionando
con la muerte el hurto descubierto flagrantemente durante la noche. En
el caso de los hurtos flagrantes cometidos durante el día, el ladrón era
azotado y entregado al agraviado (Tabla Vltt¡tet.

Luego de este breve excursus puede llegarse a Ia conclusión de que

las sociedades antiguas y modernas han desarrollado, de una u otra ma-
nera, el afán de pertenencia sobre los objetos del mundo externo, y aun
cuando las reglas jurídicas (o sociales) de atribución de los bienes no sean
las mismas en todo tiempo y lugaa sí parece comprobada históricamente
esta necesidad de asignación de la riqueza entre los diversos miembros de

El estilo lacónico y hasta rudo del Código babilónico se muestra aqui: Ley 10'.- "Si el
comprador no ha presentado al vendedor que le vendió (el objeto) ni los testigos en
cuya presencia se efectuó la compra, y el dueño de la cosa perdida presenta testigos que
testimonien sobre su cosa perdida, el comprador fue el ladrón: será castigado con la
muerte. El propietario de la cosa perdida recobrará su propiedad perdida' (lbíd., p. 9).
PIPES, Richar d. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la histo-
ria,Op. Cit., pp. 110-111.
"Es muy interesante señalar que las leyes asirias exigían la redacción de tres originales
en los contratos de compraventa de inmuebles. Uno se entregaba alaofrciales quepu,
que representaban al rey, otros pasaban al comprador como título de su adquisición y el
tercero 1o archivaba ei escriba de la ciudad, representante de las autoridades locales. El
vendedor no recibía ninguna copia (P. Viilard, 1996)'1 Cit. LARA PEINADO, Federico.
Código de Hammurabi. Estudio Preliminar, traducción y comentarios, Op. Cit., p. XL.
RASCON GARCIA, César y GARCIA GONZALEZ, José María. Ley de las XII Tablas.
Estudio Preliminan traducción y observaciones, Editoriai Tecnos, Madrid 1996, p.25.
En Las Instituciones de Gayo (G.3.189) se señala lo siguiente: "La Ley de las Doce Ta-
blas castigaba el hurto manifiesto con la pena capital. En efecto, el ladrón que era per-
sona libre sufría la pena de azotes, y era entregado al que había sufrido el robo; pero los
antiguos discutieron sobre si quedaba como esclavo o únicamente como adjudicado.
Tratándose de un esclavo también se castigaba con azotes. Pero, posteriormente, pro-
bada la crueldad de este castigo, el pretor estableció en el edicto, tanto para el hombre
libre como para el esclavo, la pena del cuádruplo del valor de la cosa robada': ORTIZ
MÁRQUEZ, Iulio. Comentarios a las lnstituciones de Gayo, Ediciones Tercer Mundo y
Universidad Libre de Colombia, Bogotá 1968, p. 426.

57
 GuNrnER GoNzer-rs BannóN

la comunidad. En tal sentido, resulta interesante la opinión del profesor

inglés Edward Westermarck:

"La propiedad es un rasgo universal de la cultura humana. La

tierra en que el grupo social vive, de la que extrae su sustento, en
la que las bestias vagan libres y los animales pastan mansamente,
los árboles y las cosechas, las casas que los hombres construyen,
las ropas que se ponen, las canciones que cantan, las danzas que
bailan, los conjuros que formulan, todas esas cosas y muchas más
son objeto de la propiedad. Cualquier cosa de la que los hombres
dependan para el mantenimiento de la vida, o cualquier cosa que
valoren, tienden a considerarla dentro del ámbito de la propiedad.
Por esta razón Ia propiedad es tan omnipresente como el hombre,
una parte de la estructura básica de la sociedad"tel.

Toda sociedad, cuando ordena las relaciones que se establecen entre

sus miembros, se enfrenta con el problema práctico de determinar si estas
relaciones deben ser reguladas desde una autoridad central (como sucede,
por ejemplo, en un cuartel), o si, por el contrario, deben ser reguladas
por los mismos interesados de acuerdo con la apreciación de estos acer-
ca de lo que les resuite conveniente. En relación con los ordenamientos
que reconocen la iniciativa privada (libertad en el árnbito económico), el
negocio jurídico y la propiedad privada (por extensión, todos los otros
derechos reales) son instrumentos de autonomía privada, destinados a
satisfacer los más variados fines prácticos, pero con respeto del interés
social y colectivo. EI negocio jurídico y el derecho subjetivo -entre ellos,
los derechos reales- están al servicio de la libertad de los individuos en
la realidad social, pero con finalidades diferentes: el derecho subjetivo
tiene una finalidad estática de conservación y tutela; el negocio tiene una
finalidad dinámica, de desarrollo y renovación. Ambos se rigen por los
principios de la iniciativa y la autorresponsabilidad privada5troi. La posi-
bilidad de disponer de los propios intereses en el ámbito de las relaciones
sociales y económicas representa un elemento esencial de la libertad, y

[Link], Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de Ia

historia, Op. Cit., p. 110.
BETTI, Emilio. "Reflexiones sobre la noción del negocio jurídico'l En BETTI, Emilio,
GALGANO, Francesco, SCOGNAMIGLIO, Renato y FERRI, Giovanni Battista. Teo-
ria general del negocio jurídico - 4 estudios fundamentales, traducción de Leysser León,
ARA Editores, Lima 2001, p.31-34.

58
 Le cerrcorÍa JunÍotca DE Los DERECHos REALES

constituye hoy un valor irrenunciable de la civilizacióntr'1. Debe recordarse

que desde la revolución industrial, y de la afirmación del liberalismo, la
autonomía privada (libertad en el ámbito jurídico) adquiere importancia
en el ámbito de la vida socialtt2l.

La pertenencia de los bienes no se agota en el aspecto patrimonial

o económico, sino que guarda una estrecha relación con la libertad in-
dividual y con la dignidad de la persona. El hombre se sirve de las cosas
y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus necesidades y lograr
el desarrollo de su personalidadll3l. La pertenencia de las cosas es algo
que se reconoce como propio de la diginidad del hombrelral. Recuérdese
que la propiedad es un presupuesto de la libertad económica y por ende
de la libertad política. En efecto, existe una directa relación entre lo que
"uno posee" y .., el poder o capacidad de ordenar la propia vida, que es
justamente la libertad social y políticattsl.

Sin embargo, el neoliberalismo salvaje se ha olvidado que la pro-

piedad, el bienestar, la prosperidad es para todos los hombres, y no
para un grupo de privilegiados. En el siglo XXI, luego de dos guerras
mundiales y la consagración de los derechos humanos, también de los
sociales y económicos, es evidente que los seres humanos reclaman los
derechos a la vivienda adecuada, a la tierra, al agua, a la seguridad ali-
mentaria, a salir de la pobreza, entre otros. En buena cuenta, la simple
libertad formal, propia del individualismo, no resuelve los problemas de
concentración de riqueza, abuso del poder privado, control del aparato
estatal por oligarquías, mercado injusto, pobreza extrema, condiciones
humanas y laborales indignas, etc. La sola libertad no basta.

SCOGNAMIGLIO, Renato. "El negocio jurídico: aspectos generales". En BETTI, Emi-

lio, GALGANO, Francesco, SCOGNAMIGLIO, Renato y FERRI, Giovanni Battista.
Teoría general del negocio jurídico - 4 estudios fundamentales, Op. Cit., pp. 1 1 1- I 12.
ScoGNAMIGLIo, Renato. contribución a la teoría del negocio juridico, traducción de
Leysser León, Editorial ]urídica Grijle¡ Lima 2004, p. t22.
DE LOS MOZOS, )osé Luis. EI derecho de propiedad: crisis y retorno a Ia tradición
jurídica, EDERSA, Madrid 1993, p. 145.
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de
preferencias crediticias, Editorial Comares, Madrid 1995, p. 80.
Il s] ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico, ARA Editores, Lima
2004, pp.207 -208.
 Gu¡¡rnER GoNzar¡s BennóN

En cualquier caso, la conducta innata de adquisición por parte del

hombre, tiene un notorio correlato jurídico. Se trata de la categoría tra-
dicional de los "derechos reales". Mediante esta parcela del Derecho se
busca regular la atribución y la asignación de los bienes, su utilización
y aprovechamiento, los límites y restricciones en orden a la tutela de
la sociedad, así como la responsabilidad por el usou6l.
En tal sentido, la atribución, reparto y destino de la riqueza consti-
tuye un capítulo fundamental en la organización económica y social de
la colectividad, y por ello no resulta extraño que los principios rectores
de esta regulación se hallen establecidos en la propia Constitución, norma
fundante del sistema jurídic6ltzl. Por tal motivo, se ha dicho con razón, que
la regulación de la propiedad es la piedra de toque que expresa un sistema
económico y explica la ideología bajo la cual la sociedad se organizair8l. En
el derecho romano, por ejemplo, la noción de dominium alude claramente
a sn Paterfamilias titular exclusivo de los poderes en una sociedad agraria,
polarizada en pequeños grupos. En el Derecho romano es claro que el
dominio expresa la idea de un titular absoluto, que usa y abusa, lo que es
propio de una sociedad cuya base se encuentra en la organización de cada
familia, cuya cabeza, el padre de familia, se encarga de mantener el orden al

116l DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patr¡monlal, Editorial Civitas,
Madrid 1995, Tomo l[l, p.44.
It7) Una de las materias fundamentales de la "Constitución Económica" es el reconocimiento
de la propiedad (art. 70 Const. 1993) y de la iniciativa privada como base para la creación
de la riqueza. En ambos casos se trata de aplicaciones concretas del principio supremo
(prius) de la dignidad del hombre: "Como drjera GOLDSHNIIDT, cada persona humana
individual es una realidad en sí misma, mientras que el Estado no es más que una realidad
accidental, ordenada como lin al bien de 1as personas individuales. Parece, pues, perfec-
tamente oportuno afirmar que el derecho fundamental para el hombre, base y condición
para todos los demás, es el derecho a ser reconocido siempre como persona humana. El
Derecho, el ordenamiento jurídico en su conjunto, no quedará iluminado en términos
de LUCAS VERDÚ legitimado, sino mediante el reconocimiento de la dignidad de la
persona humana y de los derechos que le son inherentes" (FERNÁNDEZ SEGADO, Fran-
cisco. "Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución Española de 1978 y
en su interpretación por el Tribunal Constitucional".En Derecho. Revista de la Facultad de
Derecho de la Ponttfcia Universidad Católica del Perú, N' 48, Lima, 1994, p. 199). Todos
los derechos consagrados en la Constitución se dirigen a posibilitar el desarrollo integral
del ser humano, tal como lo exige su dignidad, la cual se vincula con dos de los valores
superiores del ordenamiento jurídico: la libertad y la igualdad: Ibíd., p. 200.
l8]
I
SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Coimbra Editora, Coimbra 2010, pp. l4-15.
 Le cersconÍ.q IURÍotce DE Los DERECHos REALES

interior de ella; mientras que la agrupación de familias conforma el orden

político que también requiere de mantener un estricto orden internolrel.

En la sociedad feudal del Medioevo, la propiedad aparece dividida

en en el dominium directo y dominium utile,lo que manifiesta la exis-
tencia de una sociedad estamental, dividida por clases en una economía
estática, sin circulación de los medios de producción. Con la llegada del
liberalismo económico, se rescata nuevamente la idea del dominium ro-
mano como figura jurídica individualista, pero en otro contexto social,
bajo la dirección del capitalismol'ol.

2. TEORÍA CLÁSICA DEL DERECHO REAL: LA PROPIEDAD

COMO PODER ABSOLUTO
La teoría clásica del derecho real se consolida en el siglo XIX, en
pleno auge del racionalismo, aunque su construcción se inició desde el
Derecho Común. En efecto, según la escuela del derecho natural, las
normas civiles no pueden prohibir lo que ha sido ordenado por la razón,
ni pueden ordenar Io que está naturalmente prohibido. La propiedad es
una institución natural, pues si bien las cosas fueron dadas en común a
todos los hombres, sin embargo, el reparto mediante acuerdos voluntarios
resulta conveniente para Ia humanidad, pues se previene los conflictos
y se fomenta el uso adecuado de los recursos, por tanto, si la propiedad
es una figura anterior al Estado, entonces los gobernantes solo pueden
reconocerla (Hugo Grocio)lzt]. De esta forma, el dominio sobre las cosas
inanimadas queda configurado como un poder absoluto, que ni siquiera Ia
autoridad puede desconocerl22l. Esta idea representa, ya, un paso adelante

Ile] El prin-ritivo dominium ex iure r1uiritium alude al carácter absoluto del derecho, sin
limitaciones, pues en una primera época ni siquiera existíat.r los derechos reales lirni-
tados, y que se encontraban exentos de gravamen fiscal, pues los tributos solo recaían
en las tierras del ager publicus y sobre los fundos provinciales: GATTI, Edmundo.
Propiedad y Dominio, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1996, p. 46.
[20] SANTOS iUSTO, A. Direitos Reals, Op. Cit., p. 15.
[21 ]
RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Editoriai Te-
mis, Bogotá 2011, pp. 7 I -7 3.
HUGO GROCIO llegó a definir el derecho real como "un derecho de propiedad entre
una persona y una cosa, sin relación necesaria con otra persona" (Cit. LEITÁO, Luis
Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Almedina, Coimbra 2009, p. 32).
En el Derecho romano ya se deduce que la propiedad es un poder pleno. La famosa
sentencia de CELSO por la cual se prohíbe el dominio solidario, es extraordinaria-
mente reveladora. En primer lugar, es contradictorio ia coexistencia de la propiedad

61
 Gu¡¡rnEn GoNz¡.lps BennóN

para la modernidad liberal, pues la cosa se libera de sus gravámenes y

restricciones, con lo que se diferencia nítidamente del feudalismo medie-
val["], que pronto será rebasado y aniquilado por efecto de la creciente
fuerza económica de la burguesía.

La teoría clásica también se denomina "subjetiva", pues en ella se

glorifica la voluntad del propietario para decidir el destino de la cosa a
su libre arbitrio. Según esta concepción, el derecho real recae directa e
inmediatamente sobre algún bien individualmente determinado, lo que
permite obtener alguna utilidad, sin necesidad de intermediario o de una
persona obligada. Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre una casa.
Este derecho confiere las facultades, entre otras, de usar y disfrutar del
objeto, sacando de él toda la utilidad que sea susceptible de proporcionar
mediante el ejercicio directo sobre el objetotzr).

Dentro de este contexto, las características comunes de los distin-

tos tipos de derechos reales son la inmediatez del titular sobre el bien,
y la exclusividad que conlleva su oponibilidad frente a los terceros. La
inmediatez significa la posibilidad de obtener del bien el provecho corres-
pondiente a su derecho sin mediación de otra persona, pues en teoría no
precisa de acto ajeno para satisfacer este interés. Por ejen-rplo: el titular
del derecho de servidumbre puede transitar por el fundo gravado sin
necesidad de cooperación del dueño; igual ocurre con al acreedor hipo-
tecario, quien puede instar Ia venta judicial sin necesidad de autorización
del propietario del bien inmueble. Por otro lado, la exclusividad implica
la facultad de impedir a los demás cualquier interferencia en el goce del
derecho ("exclusión")IzsJ.

y la comunidad, por lo que el tema de copropietarios se resuelve mediante el poder

pleno, pero solo respecto de la cuota. En segundo lugar, el titular de la cosa solo puede
convivir con un derecho real limitado, Pero no con otra propiedad, por lo que la suya
dejaría de ser plena. En tercer lugar, una cosa solo puede tener un propietario: REN-
GIFO GARDE AZABAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit', p. 84.
"Durante la Edad media, por indudable influencia del derecho germánico, que ad-
mitía formas de propiedad colectiva, en que el titular era un grupo social (familiar o
tribal) y no el individuo, la propiedad individual de corte romano va siendo objeto de
un creciente número de limitaciones": NOVOA MONREAL, Eduardo. EI derecho de
p ro p i edad p r iv ada,.Edttorial Temis, Bogotá 197 9, p. 10.
RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional, traducción de
Xirau, Editorial Reus, Madrid 1928, p. 85.
J. R.
f25)
LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de derecho civil,Tomo lll-1": Dere-
chos Reales. Posesión y Propiedad, )osé María Bosch Editor, Barcelona 1990, pp' 10-12.

62
a

Le cerrconÍe IunÍorce DE Los DERECHos REALES

Según esta tesist26l, los derechos patrimoniales tienen como obje-

to las realidades del mundo exterior (derechos reales) o los actos del
hombre (derechos obligacionales). El primero es un derecho que recae
directamente sobre el bien, sin necesidad de una persona obligadat2Tl. El
segundo es el derecho de exigir cierta prestación de una persona deter-
minada, que puede consistir en dar, hacer o no hacert2tl. Un ejemplo de
esta última categoría: X ha prestado a Y una suma de dinero, por tanto,
Y se encuentra obligado a la restitución del dinero. El derecho de X no
recae sobre objeto alguno, solamente tiene el derecho a exigirle a y la
restitución del valor. En buena cuenta, X no es "propietario" de la suma
de dinero, solo tiene el derecho como acreedor de exigírselo al deudor y,
por lo que aquel necesita la cooperación de este (a través del pago) para
satisfacer su interésl2el. Distinto es el caso del propietario que no necesita

t2ul Los juristas del siglo XIX, que terminaron de construir la teoría clásica del derecho real,
tomaron como base las fuentes justinianeas. En ellas se estableció claranrente que uno
de los tipos clásicos de derecho real (las servidumbres) no podía contener una obliga-
ción, 1o cual permitió deducir que se trataba de un poder directo e inmediato so|re
la cosa. Es suficientemente indicativo el siguiente parágrafo de las fuentes: D.[Link]:
'No es propio de las sert'idumbres que alguien haga alguna cosa,
Lror ejemplo, que
levante] jardines, que proporcione una vist¿ más agradable o que con ese fin pinte-en
su propiedad, sino que alguno tolere o no haga algo": D'ORS, Alvaro y otros. E/ Digesto
de lustiniano. Versión Castelland, Editoriai Aranzadi, Pamplona 1968, Tomo I, p. 3,15.
También puede citarse las instituciones de Justiniano ([Link]): "La capital di\.isión de todas
las acciones ... se determina en dos especiesl pues o son reales o personales. Porque cada
cuai o reclama contra aquel que le está obligado, o por contrato o por delito, para cuyo caso
han sido dadas las acciones personales, por las cuales se pretende que su adversario debe
darle o hacerle alguna cosa ... O entabla su demanda contra aquel que por ningún título le
está obligado, pero a quien mueve controversia sobre alguna cosa: para cuyo caso se han
establecido las acciones reales; como por ejemplo, si alguno poseyera una cosa corporal
que Ticio ahrmara que era suya, y de la que el poseedor dijese que é1 era dueño; porque si
Ticio pretendiese que era suya la acción era real" (el subrayado es nuestro).
El Derecho romano fue, en gran parte, un derecho de "acciones", esto es, de remedios
judiciales destinados a tutelar determinadas situaciones de 1a vida.
t:zl "Ejemplo: Si A es propietario de un cesto de manzanas, nadie puede quitárselas.- Ejem-
plo contrario: A ha vendido sus manzanas a B (venta, contrato obligacional), con e1 cual,
por consiguiente, está comprometido. si antes de que A entregue las manzanas, c se las
roba, B no puede hacer nada contra C; sólo de A, todavía propietario, puede exigir que
haga lo necesario para entregarle, a pesar de todo, las manzanas (en virtud de la relación
obligacional existente entre ellos": HEDEMANN, Justus wilhelm. "Derechos Reales'l En
LEHMANN, Heinrich y HEDEMANN, Wilhelm. Tratado de Derecln Civtl, traducción
de losé Luis Díez Pastor y ManuelGonzález Enríquez, EDERSA, Madrid 1955, p. 35.
f28l RIGAUD, Luis. E/ derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional,Op. óit., p. O.
t2e1 Aunqueladistinciónentre'derechosreales"y'derechosobligacionales"[Link].r-
ta por los juristas romanos; sin embargo, no cabe dudas de que ésta fue intuida. Para

63
 GuNrupR GoNz¡.tps Bennón

de ningún deudor (o persona obligada) para que actúe su interés. É1 es

titular del bien y por esa circunstancia nadie puede interferir en su goce.
Las diferencias principales entre ambas categorías jurídicas (derechos
reales y obligaciones), desde el punto de vista de la teoría clásica, son las
siguientes13ol:

- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: La estructura del derecho

real está compuesta por la persona (sujeto titular) y la cosa'
En el derecho obligacional existe un sujeto titular (acreedor),
un sujeto deudor (obligado) y la prestación debida (conducta
consistente en un dar, hacer o no hacer)t3rl.
- EFECTOS: el derecho real genera persecución del bien (el
titular puede perseguir el bien contra cualquiera que lo tenga
en su poder), a diferencia del derecho obligacional que solo se
ejerce contra el deudor. Por otro lado, el derecho real genera
preferencia del titular, en cuanto este, Por su propia naturaleza,
excluye del goce a cualquier tercero. El derecho obligacional,
por su carácter relativo, no tiene esta característical3rl'

este propósito pueden verse varios fragmentos de PO\IPONIO. Uno de ellos es el va

citado D.[Link] y otros dignos de mención de este mismo jurista son los siguientes:
- D.50.17.25: "La garantía real es más segura que la personal": D'ORS, Alvaro y otros.
El Digesto de Justiníano. Versión Castellana, Op' Cit., Tomo lil, p. 871.
- D.50.17.204: "Es menos tener una acción para reclamar una cosa, que tener ya la
cosa misma": Ibíd., Tomo III, p. 882
[]01 RIGAUD, Luis. E/ derecho real. Historia y teorías. su origen institucional, op. cit., pp.
86 y ss.
En los derechos obligacionales, el poder dei acreedor esmediato, en cuanto la conse-
cusión del bien no eJgarantizada por el ordenamiento jurídico mediante una potestad
sobre el bien mismo, en tanto se necesita de la actividad de1 deudor; y relativo, en
cuanto la potestad se ejercita solo frente a una persona determinada: el deudor.
El poder ioncedido al titular del derecho real posee las características de irunediativi-
daá sobre el bien y de absolutivid ad o exclusividad. El poder atribuido al titular del de-
recho real es inmediato, en cuanto se concreta en un señorío directo sobre el bien, de tal
manera que e1 ejercicio del derecho y la satisfacción del interés tutelado no implican la
.ooperu.ión de otros sujetos. La segunda característica, esto es, la exclusividad, alude al
fenómeno consistente en que el derecho real implica una exigencia a los terceros de no-
interferir en el goce del titular. Este deber de abstención conlleva además que el derecho
real se ejercita frente a todos, esto es, tiene carácter absoluto o "erga omnes", a diferencia
de los áerechos obligacionales que tienen carácter relativo, y pueden ejercitarse solo
contra el deudor: GIORGIANNI, Michelle. "Los derechos reales". Er.r Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario,N" 458, Madrid, enero-febrero 1967,pp.9- 10. El profesor italiano
no comparte la tesis clásica, sin embargo hace ut.t buen resumen de ella.

64
 Le [Link]¡,coRÍe JURÍorcn DE Los DERECHos REALEs

ESTABILIDAD: El derecho real es una situación estable de

poder sobre un bien, muchas veces de índole perpetua. Por
otro lado, el derecho obligacional es por esencia un vínculo
temporal, nacido para extinguirse con el pago. El derecho real
nace para durar indefinidamente, el derecho obligacional nace
para extinguirse.
- MODOS DE ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN: Existen algunos
modos de adquisición de los derechos reales (por ejemplo: la
usucapión) que son incompatibles con los derechos obligaciona-
les. Igual ocurre con los modos de extinción, como es el caso
de la destrucción del bien, que pone fin al derecho real, sin
embargo, si ese mismo bien fuera contenido de una prestación,
entonces su pérdida no implica necesariamente la extinción
de esta, pues la prestación original puede ser sustituida con
la indemnizacíón.
La difusión de esta teoría, sistematizada por un sector de la pandec-
tísticat33l, se nota hasta la actualidad. Así, existen muchos autores que la
recusan en la superficie, pero terminan adhiriéndose a ella, pero con otras
palabras. El caso más notable es el de un profesor argentino que rechaza
Ia tesis clásica, por lo que propone que Ia diferencia entre los derechos
reales y los de obligación se encuentra en que el primero constituye un
"poder jurídico", mientras que el segundo es una "facultad jurídica". El
poder lo define como el derecho subjetivo, cuya esencia es el señorío de
la voluntad sobre personas o cosas, que se ejerce de propia autoridad, en
forma autónoma e independiente de otra voluntad. La facultad, por el
contrario, es un derecho subjetivo que consiste en una pretensión, esto
titular de requerir al obligado la actuación de cierto
es, la posibilidad del
comportamiento, para lo cual se requiere la colaboración de este[34].

Este concepto fue defendido por el pandectista alemán Carl George von \VÁTCHER,
quien sostuvo que la propiedad es un poder jurídico inmediato sobre una cosa corpó-
rea, que se establecía en forma independiente de cualquier otra relación existente. Por
su parte, Heinrich DERNBURG sustentó que los derechos reales implican una atribu-
ción inmediata de una cosa a sus titulares. La tesis clásica fue acogida por PUCHTA,
VANGEROW ARNDTS e NEUNER, y estuvo en Ia base de los trabajos preparatorios
del Código Alemán, conforme se reconoce en la exposición de motivos: LEITÁO, Luis
Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Op. Cit., pp.37-38.
[il] GATTI, Edmundo. Derechos Rcales. Teoría General, Lajohuane, Buenos Aires 2006,
pp.69-71.

65
 GuNrupR GoNz¡.rEs Bannó¡.¡

En verdad, el llamado "poder" no es otra cosa que el poder directo e

inmediato de los pandectistas, sin necesidad de intermediarios; mientras
que la facultad esconde la relación jurídica que requiere la conducta del
deudor. Por lo demás, el uso de tales definiciones contraviene el moderno
vocabulario jurídico, pues el término "poder" está referido a la capacidad
o habilitación legal de una persona para modificar situaciones jurídicas;
rnientras tanto, la "facultad" constituye una de las prerrogativas que in-
tegran el derecho subjetivo, pero relacionadas con el ámbito material de
actuación del titular, como ocurre con la facultad de disfrute de una cosa.

3. TEORÍA PERSONALISTA DEL DERECHO REAL: LA

PROPIEDAD COMO DERECHO QUE IMPONE UN DEBER
UNIVERSAL DE ABSTENCIÓN
Para la doctrina clásica, el derecho real es uno que recae directa e
inllediatamente sobre una cosa individualmente determinada, de la cual
se puede obtener la utilidad total o parcial dispensada por la le¡ sin que
exista intermediario o persona obligada para ello. En cambio, el derecho
de crédito Se presenta cuando una Persona exige a otra una determinada
prestación de contenido patrimonialls5l.

Sin embargo, la filosofía del derecho de INIIANUEL KANT plan-

teó la imposibilidad de relacionar las Personas con las cosas, en cuanto
solo podían existir relaciones entre personas. Esta afirmación parte de la
perspectiva de que todo derecho conlleva un deber correlativo impuesto
a otra persona, por lo que a los "bienes" no se les puede imponer deber
alguno. Si ello es así, los llamados "derechos reales" tienen en verdad una
estructura idéntica de los "derechos obligacionales", esto es, generan una
relación jurídica entre personas, aunque en el ámbito de los primeros, los
obligados vendrían a ser todos los miembros de la comunidad, sobre los
que se impone un deber general de abstención para no-interferir en el
goce del titular. Esta idea de corte filosófico es posteriormente recogida,
entre otros, por los pandectistas alemanes BERNARD WINDSCHEID
y AUGUST THON. Este último, por ejemplo, sostuvo lo siguiente: "El
derecho de propiedad no consiste tanto en lo que el propietario pueda
directamente hacer en su jardín (goce), como en la posibilidad de ponerle
al jardín una verja y excluir a los demás de la utilización del jardín. Se

trsl RIGAUD, Luis. E/ derecho real Historia y teorías. Su origen institucional, Op. Cit., p. 85.

66
 Ln c¡.rscoRÍe Iuníorc¡, DE Los DERECHos REALES

deduce de aquí que la pretensión del propietario se dirige a que los demás
observen un determinado comportamiento"[36].

En esta medida, la teoría obligacional de los derechos reales toma

como paradigma teórico los derechos de obligación, en tanto estos sirven
para explicar la estructura de todo tipo de prerrogativa jurídical37l. Así,
el derecho de propiedad viene a configurarse como una obligación im-
puesta a toda la comunidad con el fin de respetar el derecho del titular;
por tanto, no significaría el poder sobre una cosa, sino más bien una
obligación de todos para no entrometerse en el derecho del propietariottsl.
En nuestro país, esta teoría ha tenido eco en los autores influidos por el
análisis económico del derechot3el.

El gran mérito de esta posición es haber advertido que la inter-

subjetividad constituye un elemento esencial del fenómeno jurídico. La
relación de los hombres con las cosas se reemplaza por la relación entre
hombres sujetos a la obligación pasiva universal, consistente en el deber

Cit.DÍEZ PICAZO, Lu\s. Fundantentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo I,
p.61.
En términos sencillos, "obligación" es la relación jurídica en la cual un sujeto (deudor)
tiene el deber de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación o conducta
con valor patrimonial: ALTERINI, Atilio Aníbal; ANIEAL, Oscar )osé y LOPLZ CA-
BANA, Roberto. Curso de Obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1990, p. 8.
Esta tesis fue seguida en Francia por ORTOLAN, ROGUIN, PLANIOL y DElt'iOGUE.
En Italia, principalmente, por PEROZZI y ARANGIO RUIZ. Vid.: PENA BERNAL-
DO DE QUIROS, Manuel. Dereclrcs Reales. DerecLto Hipotecario, CRPIvIE, lvladrid
199, Tomo I, pp.56-57.
"El Derecho persigue regular conductas sociales a través de prohibiciones y mandatos
para cumplir su función central, que es la consecución de la convivencia social. Esto
implica, necesariamente, dos aspectos: la existencia de una persona que debe efectuar
o abstenerse de un comportamiento determinado, y a su vez, la existencia de otra per-
sona que se encuentre en la posibilidad de exigir la acción o abstención. Los poderes
jurídicos se ejercen en realidad sobre las personas a las que se exige determinados
comportamientos, los cuales pueden estar referidos a una cosa, a un lugar, o a un mo-
mento. Lo jurídico implica relación intersubjetiva. El aspecto material de la relació¡r
jurídica es siempre una relación social, y ésta se da entre personas. Si regresamos a
nuestro parque, veremos que no hay nada de jurídico en el juego del niño con ia pelota
(...). Pero si alguien pretende quitarle la pelota al niño, éste podrá exigir como com-
portamiento la abstención de aquellas acciones que puedan perturbar su derecho de
propiedad (...). Se regulan comportamientos, pero derivados de una vinculación inter-
subjetivi': BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. La relación jurídico-patrinronial, Lluvia
Editores, Lima 1991, p. 1 I 1.

67
 GUNTHE,R GoNz¡.rEs B¡nnóN

de abstención que incide sobre todas las personas que no son titulares
de un derecho realt'ol.

Existen otras posturas cuestionadoras de la tesis clásica, pero que

han tenido menor influencia por los graves errores conceptuales de
los que adolecen. Una de ellas es el monismo realista, por el cual to-
dos los derechos patrimoniales pretenden estructurarse bajo la lógica
del derecho real (Gaudemet), en consecuencia, los derechos de crédito
también fundarían prerrogativas sobre cosas, en este específico caso,
sobre el patrimonio entero del deudor. Por tal motivo, la acción pau-
liana permitiría que un acreedor persiga bienes del deudor, a pesar de
haber salido de su patrimoniotarl. Esta posición se refuta fácilmente si
recordamos que la pauliana es un remedio excepcional contra el fraude
del deudor, pero que requiere, además, la connivencia con el tercero.
Por tanto, una característica francamente excepcional, y con distintas
consecuencias que el efecto real, no puede servir como nota distintiva
de toda la categoría. Demás está decir que el monismo real no es una
teoría de relación, sino una exageración de la tesis clásica, por lo que
una y otra queda superada.

4. AGOTAMIENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA Y PUNTOS

DÉBILES DE LA TEORÍA PERSONALISTA
La teoría personalista u obligacional tiene una dosis de verdad in-
negable, pues llama Ia atención sobre un punto filosófico descuidado: las
relaciones jurídicas solo operan entre seres humanosla2l. Por el contrario,
una relación sujeto-cosa constituye un despropósito teórico, sin perjuicio
de encerrarse en una idea jurídica superada, por la cual el propietario
es titular absoluto, un señor de la cosa, que puede hacer todo lo que
quiera, sin mayores limitaciones ni restricciones. Por tanto, la teoría
clásica es criticable desde la perspectiva de la filosofía analítica (por su

r40r SANTOS JUSTo, A. Direitos Reaís, Op. Cit., p. 50.

rlrl Ibid., pp. 104-105.
ln'l El padre del positivismo también Ia criticó en los siguientes términos: "Si un individuo
está jurídicamente obligado a comportarse de cierta manera en relación con otro, el se-
gundo tiene un dereclrc a Ia conducta del primero. EI derecho de uno no es otra cosa que
un reflejo de la obligación del otro. La obligación está implícita en el derecho. Describien-
do la obligación estamos describiendo el derecho":KELSEN, llans. Introducción a la Teo-
ría Pura del Derecho,Instituto de Investigaciones )urídicas UNAM - Asociación Peruana
de Derecho Constitucional, 3'edición, Linra 2001, traducción de Emilio Rabasa, p. 25.

68
a

Le cerpconÍe IURÍprca DE Los DERECHos REALES

cuestionable definición de "relación jurídica" con las cosasta3l), desde

la filosofía política (la sociedad se construye como un conjunto de
poderes absolutos, en el que los sujetos se apropian de las cosas sin
mirar a su alrededor) y desde la filosofía moral (lo único relevante es
el individuo y su voluntad, no los demás).
Por otro lado, la propia idea de "poder sobre la cosa" no se coordina
con ciertos derechos reales en los cuales no existe tal pode¡ como en el
caso de las hipotecas o servidumbres negativaslaal. La solución simplista,
en tales hipótesis, es negarles su carácter de derecho real, con lo cual la
dogmática pura gana en coherencia, pero pierde en utilidad, pues figuras
tradicionales como las mencionadas salen del ámbito de los derechos
reales sin encontrar fácil acogida en otro lugar.

En resumen, la teoría clásica es una visión agotada.

En efecto, la perspectiva contemporánea de los derechos patrimoniales

rechaza las prerrogativas ilimitadas, pues la propiedad se encuentra en-
caminada hacia la consecución del bien común (art. 70 Const.), es decir,
el interés protegido no se conforma con el individual del propietario,
sino que también tutela bienes colectivos en defensa del interés de la
colectividad. Por tanto, ho¡ no cabe hablar de un poder absoluto sobre
las cosas, pues el sistema jurídico apunta a la protección del hombre en
su integridad, como sujeto intersubjetivo.

Sin embargo,la tesis personalista, en su intento de eliminar las diferen-

cias entre las categorías jurídicas de los derechos reales y los de obligación,
llega a exageraciones que también la dejan en posición de ser tácilmente
criticada. En efecto, esta doctrina convierte los derechos reales en una
relación jurídica, por lo que toda Ia comunidad está obligada a respetar el
derecho del titular. Esta tesis, en su versión extremista, olvida las prerroga-

"La historia de la propiedad sigue una línea continúa y progresiva de limitación del
derecho": BIONDI, Biondo. Las seryidumbres, traducción de Juan Manuel GonzáIez
Porras, Editorial Comares, Granada 2002, p.77.
t1-{l "El error de la concepción del derecho real como poder sobre la cosa se encuentra en su
construcción sobre el paradigma del dominio. El concepto de poder sobre las cosas es
primordial y no se aleja de la antigua mentalidad. Pero el desarrollo del ordenamiento ju-
rídico dictado por exigencias prácticas, no se adapta siempre a los esquemas primitivos.
Servidumbres negativas e hipotecas, que son históricamente instituciones más recientes,
no responden en absoluto al esquerna del derecho como poder": Ibíd., p. 58.
 GuNrHeR GoNzarEs B¡.nnóN

tivas del titular, el contenido del derecho, es decir, se centra en el aparato

de protección del titular, pero olvida que el elemento de protección requiere
de un antecedente lógico, consistente en el alcance del propio derecholasl.

La teoría personalista, que genera el "deber de abstención universal",

carece de sentido, pues sostiene que la primacía se encuentra en el deber,
sin advertir que primero debemos conocer en qué consiste el derecho,
para luego imputar que el deber no se ha cumplido. Por tal razón, dede
Ia filosofía analítica se considera que el sujeto correlativo no sufre un
"deber", sino que se encuentra en estado de "no-derecho", es decir, el
sujeto se encuentra en situación de ajenidad o alteridad, pues no tiene
derecho o deber. Está en posición extraña respecto del derecho.

En buena cuenta, la teoría personal es criticada en tres ámbitos

fundamentales:

Primero, se ignora el contenido mismo del derecho, sin llegar a

definir qué es.
Segundo, se sobrevalora el momento de la sanción, en cuanto su
énfasis lo pone exclusivamente en la obligación pasiva universalt{61. Por
tal virtud, se confunde los conceptos de derecho subjetivo, pretensión y
acción, en cuanto se concentra en los mecanismos de tutela, y no en el
derechotaTl.

Tercero, desde una perspectiva filosófica, esta teoría habla de un

"deber de abstención" de todos los terceros frente al titular; y si bien el
correlato natural de un "derecho" es el "deber", sin embargo, en este caso

"La protección jurídica es prevista, y está justificada si se reconoce primero el conte-

nido material del derecho y, al mismo tiempo, los deberes de otros": NIEMI, Matti.
Hohfeld y el análisis de los derechos, traducción de Raúi Mejía, Fontanamara, México
2001, p.80.
t46l SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 50.
f47) En tal sentido, el jurista brasileño PONTES DE MIRANDA ha dicho con toda claridad
que: "El derecho subjetivo no es sólo 1o que está dotado de pretensión para que algo se
ponga de lado, o se excluya, o se deshaga la contrariedad a derecho, tal como lo defi-
nía A. THON, porque eso es secundario, como lo sería, y más aún, el definirlo como
acción. También lo es, y primariamente lo es, el existir y el ejercerse todo el poder que
se contiene en el derecho y el realizar. Sin ese elemento de más, e1 derecho subjetivo
se confundiría con la pretensión, o con la acción, o con las dos" (Cit. BAPTISTA DA
SILVA, Ovidio, Jurisdicción y ejecución en la tradición romano-canónica, traducción de
Iuan José Monroy Palacios, Palestra Editores, Lima 2005, p.209).

70
 Le cerecoRÍe )uRÍ»tcn DE Los DERECHos REALES

específico, como en todos los derechos absolutos (otro ejemplo: derecho

a la vida), los terceros no tienen tal deber, sino la "falta o auseucia de
derecho" (a usar la cosa, por ejemplo) frente a la facultad o privilegio del
propietariolasl. Hay un grave error de categorías lógicas.

5. TEORÍA INTERMEDIA DEL DERECHO REAL: LA PRO-

PIEDAD COMO PODER ABSOLUTO QUE IMPONE UN
DEBER UNIVERSAL DE ABSTENCIÓN
Las críticas se intentaron salvar con la tesis intermedia que suma las
dos ideas claves de la teoría clásica y la obligacional; de tal manera, que
el derecho real estaría conformado por un lado interno (poder directo e
inmediato sobre una cosa) y de un lado externo (deber de no interferencia
que surge en los terceros a favor del sujeto titular). Nótese que Io único
que se ha conseguido es agregü las dos posturas en una sola, pero sin
que se produzca una síntesis armoniosa. Por ello, se ha dicho, con razón,
que si ambas tesis son defectuosas, entonces la suma de las dos tesis solo
logra aglutinar los defectos de ambast"l.

No obstante, la tesis intermedia es la que más influencia ha tenido

en el Derecho civil moderno, y constituye un intento, aunque tallido, por
superar las deficiencias anotadas en ambas teorías:

"En términos lógicos, la propuesta de RIGAUD concibe los derechos

reales como el resultado de normas permisivas (fuertes y débiles)
dirigidas al titular de la cosa y prohibiciones dirigidas a terceros.
Solo que RIGAUD considera que el aspecto interno es el elemento
constitutivo de los derechos reales. EI aspecto externo es accidentai
y variable. Esto le permite afirmar que los derechos reales pueden
carecer de los atributos de persecución y preferencia o arnpliar la
lista de los derechos reales. Sin duda, esta concepción es la más
cercana a un análisis lógico correcto de los derechos reales"ls0l.

I48l RENGIGO GARDEAZABAL, Mauricio. Teoría general de la propiedarl, Op. Cit., p.

1 58- 1 59.
Io'l Asi, el ¡rrofesor portugués Carvalho Fernandes (Cit. SANTOS iUSTO, A. Direitos
Reais, Op. Cit., p.52).
rs0r RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de Ia Propiedari, Op. Cit.,
p.114.

7l
 GuNruE,n Gouz¡,rps BennóN

Es cierto que la propiedad está constituida por un aspecto interno

y otro externo, uno permisivo y otro prohibitivo. Sin embargo, la mera
unión de ambos factores no explica el fenómeno en su integridad. El
ordenamiento jurídico está conformado por normas regulativas (per-
misiones, prohibiciones, obligaciones), pero también por normas consti-
tutivas (procedimientos, competencias), entre las que se encuentran las
que fijan los procedimientos legislativos o judiciales, o las que establecen
los requisitos de validez de un contrato. Las normas regulativas vienen
acompañadas de algún tipo de sanción en caso de su inobservancia; en
cambio, las normas constitutivas no generan una sanción, sino que su
aplicación incompleta no permite modificar el ordenamiento jurídico. El
concepto de propiedad requiere, también, de normas constitutivas, que
permitan al propietario enajenar el bien (poderes) o que lo defiendan
frente a confiscaciones o restricciones arbitrarias (inmunidad).

En suma,la propiedad otorga competencias precisas e inmunidades

ampliaststJ, por lo que una adecuada comprensión de la figura excede
el marco clásico de privilegios y deberes. Por lo demás, hoy, no puede
sostenerse que los derechos reales sean cotos cerrados para la voluntad
omnímoda, y hasta arbitraria, del titular. La teoría-síntesis adolece de
estos graves defectos.

6. HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓTTI OT LA PROPTEDAD

DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

6.! ¿DERECHO SOBRE COSAS O DERECHO QUE INTERRE'

LACIONA PERSONAS?
La teoría clásica define el derecho real como poder directo e inme-
diato que se ejerce sobre una cosa material. De allí se siguen una serie
de consecuencias: el derecho actúa directamente sobre el objeto, sin ne-
cesidad de intermediarios, genera una relación inmediata o física con el
bien, se compone de dos elementos (sujeto y cosa), etc. Esta propuesta,
por razones filosóficas y sociales, es inaceptable.
En este punto debemos citar al jurista norteamericano Wesley
Newcomb HOHFELD, para quien es totalmente erróneo que el derecho

ls'l Ibíd., pp. 154-155.

72
 La cerrconÍ¡. IunÍorce DE Los DERECHos REALES

real se ejerza sobre una cosa, y que el derecho personal haga lo propio
sobre una persona, pues tal concepción surge de una visión exagerada-
mente natural de los fenómenos jurídicos, en el sentido de confundir
el poder físico del propietario con la relación directa sobre la cosa. En
verdad, no existen derechos contra las cosast521. La prueba que esgrime
el profesor de Yale es simple y contundente:

'A es dueño del fundo Blanco. B es dueño del fundo Negro. A con-
trata con B para que este no entre en su propio fundo por cierto
tiempo. El derecho de A contra B es fu personam porque es solo un
derecho o pretensión contra B que no forma parte de un conjunto
de derechos similares. En cambio, el derecho de A contra B sobre
Blanco es in rem porque forma parte de un gran conjunto de dere-
chos similares y separados contra muchas personas. Desde un punto
de vista intrínseco, tanto el derecho de A frente a B sobre Negro
como el derecho de A frente B sobre Blanco (su propio terreno) no
difieren en nada. Desde un punto de vista extrínseco, la diferencia
solo reside en que el segundo derecho está acompañado por otros
derechos similares pero separados contra personas indeterminadas"ts3l.

Algo más: el derecho real no tiene un correlativo deber general y

único que relaciona a todos, sino, que existen muchas pretensiones se-
paradas, actuales, potenciales, cada uno de las cuales tiene un vínculo
correlativo que descansa en una personats4l. Por eso, un sujeto comete acto
ilícito cuando interfiere ilícitamente en la cosa ajena, pero el otro puede
mantenerse en situación neutra de absoluta ajenidad. En consecuencia, se
trata de múltiples relaciones que vinculan a personas indeterminadaslttl,
y no de una sola relación.

rs2r RENGIFO GARDEAZABAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit.,

p. 148.
r53l Ibíd., pp. 148-149.
Is4l Ibíd., p. 150.
[5s] "no existe tal cosa como un deber general de respeto de la propiedad. Si un auto es cho-
cado por un bus, el dueño del auto tiene Ia potestad para hacer declarar responsable
al conductor por los daños y perjuicios derivados del hecho ilícito. Sin embargo, esta
potestad no la tiene contra nadie más. El resto de los conductores no son responsables,
porque tienen relaciones jurídicas separadas y diferentes con el dueño del auto acci-
dentado": Ibíd., p. 159.

73
a

GuNrnnn GoNzerEs BenxóN

En términos de filosofía analítica, la propiedad no puede entenderse

como un poder pleno, ni como una simple situación de hecho respetada y
protegida mediante la imposición de un deber general de respeto. El con-
cepto de propiedad es más complejo que la suma de la teoría clásica y de
la obligacional, esto es, del aspecto interno (poder sobre la cosa) y externo
(ajenidad). Es obvio que los derechos reales no recaen directamente sobre
cosas, pues los derechos y, en general, todas las relaciones jurídicas se dan
entre personas. Es difícil negar el carácter relacional de la propiedadts6l.

Por tanto, una relación jurídica es personal cuando se establece

entre dos personas claramente definidas o cuando forman parte de
un pequeño grupo de relaciones jurídicas entre personas igualmente
definidas. Por el contrario, la relación jurídica es real cuando forma
parte de un grupo más amplio de relaciones jurídicas entre personas
indeterminadasltTl.

Nótese la relevancia fundamental de la "relación jurídica" en el

ámbito de la teoría del derecho, pues la misma permite fundar la dife-
rencia entre el derecho real y el derecho de obligación, de acuerdo con
las particulares características que ostenta cada una de ellas. Esa misma
importancia dogmática no ha pasado a los textos normativos, salvo el

I56l El carácter relacional está fuera de discusión, Pero un tema distinto será determinar
si la posición del sujeto pasivo tiene primacía o la tiene el sujeto activo._Por ejemplo,
en el caso del realista AIfROSS, el punto de arranque se encuentra en el deudor. Así,
1o reconoce la doctrina que ha profundizado en dicho autor: "En el análisis de Ross,
el elemento primario es la protección por el derecho, cuyo reverso es el contenido
del derecho. La protección por el derecho y las actitudes y expectativas directamente
relacionadas estipulan las restricciones del comportamiento de un obligado, i. e. sus
obligaciones 1,, por ello mismo, de modo indirecto, las facultades del titular de un dere-
choá, en otras palabras, el contenido del derecho. De esta manera, el punto de vista del
deudor es primario al del acreedor. Un derecho tiene contenido en tanto se encuentra
protegido;isto es, el titular tiene facultades si cuenta con la protección jurídica corres-
pondiente" (NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos, Op. Cit., p. 15).
Is7] iffNCtfO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit.,
pp.156-157.
Ln tal sentido: "si A es dueño de un inmueble, entonces tiene e1 privilegio o facultad para
entrar en é1, permanecer allí o saiir de é1, mientras que un grupo amplio de personas in-
determinadai carece de ese privilegio. Paralelamente, si A tiene la pretensión para que B
no entre en el inmueble ¡ por ende, este tiene el deber de no ingresar, la relación jurídica
es real ya que forma parttde un grupo de relaciones juridicas idénticas y separadas del
mismo tipó (A tiene 1a misma pretensión contra un número indefinido de personas: C,
D, etc). Lo mismo puede decirse de las potestades e inmunidades" (lbíd., p. 156)

a1
 Le cernconÍn JunÍprce, DE Los DERECHos REALEs

caso particular del Código Civil Cubano de 1982 cuyo Libro Primero se
refiere, precisamente, a la "Relación |urídica". En efecto, el artículo 22 del
Código, luego de las disposiciones prelirninares, señala que: "tiene carácter
de jurídica la relación entre personas a la que la ley le atribuye efectos";
y el artículo 23 establece que los elementos de la relación jurídica son
los sujetos que intervienen en ella, el objeto y la causa que la generals8l.

6,2 DEFINICIÓN DE DERECHO REAL

La propiedad es, en primer lugar, un derecho subjetivo, pues se trata
de la posición jurídica reconocida por el ordenamiento a un sujeto para
[a tutela directa de su interéslse]. Adicionalmente, consiste en un derecho

El texto cubano lo hemos revisado de la excelente edición preparada por el Notario y

Profesor de Ia Universidad de La Habana PEREZ GALLARDO, Leonardo. Código Citil
de la República de Cuba. Ley N" 59/87 de 16 de julio (anotado y concordado), Editorial
de Ciencias Sociales, La Habana 201 l, p. 33.
La doctrina cubana ha señalado con acierto que la relación jurídica se da entre perso-
nas, y no con las cosas, por 1o que se descarta de plano la obsoleta tesis clásica (VAL-
DÉS DÍAZ, Caridad del Carmen. "La relación jurídica civil'l En Íd. (Coordinadora).
Derecho Cívil. Parte General, Editorial Félix Valera, La Habana 2006, p.80-81). Deje-
mos en el uso de la palabra a la auto¡a: "Según se ha señalado,la aparición de la catego-
ría relación jurídica es de significativa importanciay trascendencia para el Derecho en
general y para el Derecho Civil en particular, toda vez que pennite entender la realidad
social enmarcada por las normas jurídicas como ámbito en el que se interrelacionan
derechos y deberes de los sujetos, con la finalidad de la realización de funciones de-
terminadas que necesitan de especial tutela y protección. No se trata ya de la visión
individualista de "mi derecho", sino de la concepción más acabada y justa de reconocer
ese derecho frente al derecho de otros; entender que mis facultades se intercomunican
con los deberes de alguien; saber que el ordenamiento jurídico regula un cauce para
que mi contacto con la sociedad en general, o con un determinado índividuo en par-
ticular, produzca un electo amparado por las normas".
Pues bien, este es un claro ejemplo de que la ley puede a¡rdar a la teoria, o viceversa,
pues el adecuado enfoque consistente en la centralidad de ia relación jurídica hace que
esa misma doctrina asuma correctamente que la diferencia entre el derecho real y el
obligacional se encuentra en la vinculación con personas determinadas o indetermi-
nadas, según sea el caso (lbíd., p. 80).
fsel MORALES HERVIAS, Rómulo. "La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas'l
En PRIORI POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad, PUCR Lima
2012,p. \00.
El autor agrega que: "en el derecho subjetivo se distinguen el elemento for¡nal, el con-
tenido que identifica la posición del titula¡ y el elemento funcional, el interés, en razón
del cual el derecho está constituido" (lbídem). El interés del privado es el presupuesto
del derecho, en cuanto el ordenamiento lo toma en cuenta como merecedor de protec-
ción y lo eleva a la categoría de situación jurídica. EI interés subjetivo se convierte en
interés típico abstractamente identificado por la ley (lbíd., p. 94).
 GuNrnpR GoNzetps Bennóu

real, pues en él se produce una multiplicidad de relaciones jurídicas con

personas indeterminadas, tales como privilegios, pretensiones, potestades
o inmunidades, con referencia a un objeto. En buena cuenta, no se trata
solo de variadas relaciones con Personas indeterminadas, pues' ademáS, se
requiere de normas regulativas y constitutivas que establezcan el ámbito
de actuación del titulart6ol.

En la misma línea, los profesores esPañoles ATIENZA y RUIZ MA-

NERO sostienen que: "el derecho de propiedad sobre una cierta cosa es
un título que constituye el fundamento de un complejo de posiciones
normativas (...), no sujetas a límite temporal, en relación a esa cosa y
frente a todos los demás"t6tl. En la tradición jurídica norteamericana, se
dice, por ejemplo, que la propiedad es un conjunto de derechos, libertades,
poderes y deberest62l. Nótese que el vocablo "propiedad", dentro de este
contexto, abarca cualquiera de los derechos reales con los que comparte
el mismo molde.

Por tanto, ese complejo jurídico, llamado propiedad, o "derecho

real" en sentido amplio, es un título de protección jurídica a favor de
una persona, sujeto titular, que se relaciona con un conjunto de per-
sonas indeterminadas, que le permite realizat acciones materiales de
uso o disfrute, celebrar actos jurídicos o conservar su posición, siempre
con referencia a una cosai63l. Por tanto, el titular obtiene libertades o
privilegios, poderes jurídicos y de protección.

El derecho real es una relación jurídica que se construye sobre la

base de las múltiples relaciones con Personas indeterminadasluol, Por tanto,

La propiedad, y por extensión cualquier otro derecho real, es "un conjunto de relacio-
n.r;u.ídi..t réales de diferente tipo, más exactamente, es un conjunto de privilegios,
permisiones, potestades e inmunidades de carácter ¡"_ul lu: t:.lry:d.l lrrna Persona
por medio de reglas constitutivas y regulativas": RENGIFO GARDEAZABAL, Mauri-
cio. Teoría General de la Propiedad' Op. Cit., p. 158
[61] ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. llícitos atípicos, Editorial Trotta, Madrid
2006, p. 48.
f62l WALóRON, Jeremy. The right to private property, Clarendon Paperbacks, 1988, p.27 .
[63] La definición aquí adoptadá está claramente inspirada en la importante (y fundamen-
tai) obra de: RE\CIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio, Teoría General de Ia Propiedad,
Op. Cit., p. 161.
tel tá doctrina tradicional ya había entrevisto que el derecho real tiene como caracterís-
tica fundamental que se ejercita contra Persona no individuabzada. Así: "El elemento
común y caracterísiico de los derechos reales se encuentra en la posibilidad de afirmar

76
 La c¡.r¡conÍe IuxÍorc¿. DE Los DERECHos REALES

desde una perspectiva estrictamente normativa, la conducta regulada en

este tipo de derechos se centra en el sujeto titular, esto es, en el ámbito de
lo permitido o de lo competente. Esta característica se aprecia claramente
en todos los derechos absolutos, pues en ellos el legislador se concentra
en regular la prerrogativa del titular; pero casi no prevé normas para
las relaciones con los sujetos indeterminados, o estas, desde el ámbito
normativo, son de mínima importancia, en tanto se reducen a fijar las
prohibiciones generales. Por el contrario, los derechos personales son un
tipo de relación jurídica que vincula personas determinadas, por lo que la
conducta regulada se centra en el deber del sujeto obligado. Por eso, las
normas sobre obligaciones, por ejemplo, se refieren de manera fundamental
al pago, los modos de extinción de la obligación, el incumplimiento y
los distintos remedios frente a las patologías. Todo ello apunta al deudor,
y no al sujeto titular. En suma, la diferencia entre uno y otro tipo de
derecho se encuentra en la conducta humana involucrada, lo que tiene
manifestaciones formales en la técnica legislativat6sl.

y hacer valer coactivamente el derecho sobre persona no individuali zada. Lo que carac-
terizaalr derecho real no es poder sobre la cosa, que falta en algunas relaciones, sino la
impersonalidad del sujeto sobre el que se hace valer y contra el que se puede ejercitar
la acción. La impersonalidad es diferente de 1a indeterminación que se encuentra en las
obligaciones que se califican de cómo un sujeto indeterminado,propter rem. En estas,
la obligación ha surgido y con contenido preciso: sujeto pasivo de e1la será aquel que se
encuentre en la situación determinada prevista en el título constitutivo. Estamos siem-
pre en el ámbito de las obligaciones, y la ¡eferencia a la cosa tiene solamente el valor de
identifrcación del deudor": BIONDI, Biondo. Las servidumbres, Op. Cit.,p.73.
lesl 'tl único análisis cientíñco de la realidad correcto, tendiente a determinar la naturaleza
jurÍdica de cualquier relación, debe centrarse en la conducta regulada. Esa es la única
diferencia vá1ida. Si 1a conducta regulada por la norma jurídica, positiva o contractual,
es la del sujeto pasivo o deudor, el derecho es mediato y por tanto de carácter crediticio
y, como consecuencia esencial, relativo (. . . ) En cambio, si la conducta regulada por la
norma, positiva o contractual, es la del sujeto activo o acreedor, el derecho es inme-
diato y por tanto de carácter real ¡ como consecuencia esencial, absoluto": ALESSIO
ROBLES, Miguel. Temas de Derechos Reales,Editorial Porrúa, México 2012,p. 17.
El criterio ya había sido entrevisto con anterioridad en un famoso libro: "Cuando una
cosa es mía lo que me interesa es que yo puedo directamente hacer o dejar de hacer
con eila todo lo que me permite la ley y la naturaleza de ia cosa, mientras que cuando
tengo un derecho de crédito, 1o que me interesa es que yo puedo gozar de 1a actividad
ajena o exigirla: MORINEAU, Oscar. Ios derechos reales y el subsuelo en México,Fondo
de Cultura Económica, México 1997, pp. 177 -178.
 GuNrupR GoNzerp,s BeRnón

Las normas constitutivas y reguiativas conforman el siguiente es-

quema de la propiedad, inspirado en los conceptos de HOHFELDt66l. De
esta forma, el propietario puede realizar u obtener, según sea el caso:

a) Una serie de libertades (privilegios), tales como usar la cosa,

percibir los frutos, edificar sobre el terreno, entre otras, cuyo
correlativo es el no-derecho de los demás sobre dichas conductas.
b) Una serie de poderes normativos (potestades o competencias)
sobre la cosa que permiten producir cambios en el sfafas nor-
mativo de la cosa, tales como donar, vender, constituir una
garantía sobre ella.
c) El derecho a no ser interferido en el uso y disfrute, así como en la
actuación de las libertades y poderes normativos o competencias.
Correlativo a este derecho es el no-derecho de todos los demás
a injerir sobre la cosa.
d) lJna inmunidad referida al status normativo de Ia cosa, significa
que el derecho no puede ser alterado por los demás, en virtud
de lo cual, por ejemplo, el propietario no puede ser privado de
esa condición, salvo determinadas circunstancias y dentro de un
procedimiento legal. Correlativo a esta inmunidad se encuentra
la incompetencia de los demás para alterar este status normativo.

6,3 VENTAJAS DE LA NUEVA DEFINICIÓN

La definición del derecho real como poder absoluto, propio de la
tesis clásica, se vincula con el individualismo y el positivismo: la ley
quiere que el propietario use y abuse de la cosa. Esta visión no puede
mantenerse frente a la concepción contemporánea del Derecho, de carácter
personalista, centrado en el respeto de los derechos humanos y con una
honda vinculación con la moral y los principios.

En tal sentido, la nueva definición del derecho real supera el indivi-

dualismo liberal, en tanto la prerrogativa deja de ser una torpe cosificación
de las relaciones jurídicas; por lo que se opta Por la interrelación humana
solidarista. La noción filosófica de relación jurídica real como integradora
de múltiples relaciones con personas indeterminadas, abre la puerta a un

t66l ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, luan. Ilícitos atípicos, Op. Cit., pp.48-49.

78
 Le cerrcoxÍn IURÍoIce DE Los DERECHos REALES

Derecho cuya primacía absoluta está en los seres humanos, integrados en

la sociedad, y en el que las cosas satisfacen intereses individuales, pero
también colectivos. Se trata de un concepto superior, no solo en el orden
teórico, sino por las consecuencias sociales y econórnicas que de él se
derivan. El Derecho, por tanto, se contempla como un fenómeno social,
de hombres que viven en relación[67), y Do constituye el simple acto de
fuerza sobre cosas o de abuso contra personas.

La siguiente cita es imprescindible sobre este tema:

"Las consecuencias de Ia nueva concepción de la propiedad son

numerosas. Primero, es preciso admitir que la propiedad no es una
institución puramente privada ni tampoco es euterarnente pública.
Por una parte, hay que decir que que aquel que ha cercado un
terreno y por su propia mano ha impedido el disfrute del suelo a
sus vecinos, no puede considerarse dueño. |arnás debe confundir-
se el derecho con Ia flerza, el deber ser con el ser. La propiedad
existe, en la medida en que las autoridades estatales permiten y
protegen una actividad humana por medio de un sistema de nonnas
constitutivas y regulativas. Por otro lado, las autoridades protegen
ciertas actividades, porque su realización es conveniente tanto para
Ios individuos como para ia sociedad en general. La propiedad es
un lugar de interacción entre las fuerzas privadas y las públicas
que se combinan regularmente para proteger valores concretos o
abstractos de singular importancia. Segundo, nada impide que la
propiedad irlplique obligaciones para su titular. Si entendemos
que la propiedad no es una relación entre una persona y una cosa,
sino un conjunto de relaciones jurídicas entre persortas, entonces
nada impide el eventual surgimiento de relaciones obligatorias
personales o reales que tengan como deudor al propietario"t68l.

Algo más para agregar: la teoría analítica de la propiedad, con fun-

damento constitucional, presenta las siguientes ventajas concretas sobre
la teoría intermedia del derecho real:

167) SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 49.

168r RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit., pp.
160-161.
 GuNrupn GoNz¡.r¡,s BennóN

i) La propiedad no es más el poder absoluto sobre cosas, por lo

que el individualismo liberal queda descartadot6el.
ii) La propiedad se basa en la multiplicidad de relaciones con seres
humanos, por lo que se rescata el carácter fenoménico-social del
Derecho.

iii) La propiedad es un conjunto de relaciones con seres humanos, y no

la simple "obligación pasiva universal". Esta posición jurídica del
sujeto se origina en normas regulativas de la institución jurídica
del derecho real (por ejemplo: Libro V del CC). Pues bien, si las
normas regulativas tienen la finalidad de establecer permisiones,
prohibiciones y obligaciones, entonces resulta perfectamente lí-
cito que se impongan obligaciones al propietariotzoJ, inspiradas
en el bien común. El resultado de la concepción filosófica, con
entronque en la dogmática civil, es que la propiedad tutela bienes
individuales y colectivos.

6.4 DERECHOS REALES: CATEGORÍA TruSTNUMENTAL

Desde una mirada filosófica, es evidente que el Derecho regula sola-
mente relaciones entre personas, Pero eso no elimina la categoría de los
derechos reales y su diferencia con Ia de obligaciones. Ambas categorías
son instrumentos técnico-jurídicos, de orden conceptual, que perrniten
comprender y explicar el sistema dentro de sus fines de justicia y segu-
ridad. No son categoría naturales, que se imponen por la naturaleza de
las cosas ni verdades dogmáticas que traspasan el tiempo. La condición
de "derecho real" es una categoría instrumental, de razón práctica, para
ciertos finest"l; por tanto, su reconocimiento en el Derecho civil no impide
que la filosofía lo perfile de una manera más técnica.

"El límite trazala frontera del derecho subjetivo, ia línea que la facultad de obrar no
puede pasar. Al titular no le es permitido ir más allá del límite. Es importante señalar
que loilimltes no solamente son aquellos precisados en las normas legales. Será deci-
iivo el rol del intérprete de deducir los límites del contenido y de ejercicio sobre los de-
rechos subjetivos iomando en consideración los principios generales del derecho del
ordenamiento jurídico ¡ en particular, Ios principios constitucionales": MORALES
HERVIAS, Rómulo. "La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas': En PRIORI
POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad,PUCP, Lima 2012, p' 103.
l70l RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit., p. 161.
17t]l De alguna manera esta idea se encuentra presente en Betti: "toda relación jurídica es
instrumento de tutela de intereses en la vida de relación; de esto se deduce que no hay

80
 Le carnconÍe JURÍoIce DE Los DERECHos REALES

Así, pues, la figura de los derechos reales permite explicar adecua-

damente el nacimiento, conservación y extinción de las atribuciones
sobre ciertos objetos, en las que opera la posesión, la tradición, la
usucapión, los modos originarios de adquisición, entre otros aspectos;
todo lo cual es incompatible con los derechos de obligación, pues en
ellos la función de la prerrogativa es diversa.

Nada menos que el filósofo alemán Robert Alexy tiene esta po-
sición, en cuanto considera que el derecho real es una terminología
"funcional", o sea, es útil para los fines del Derecho civil; ¡ además,
desde una perspectiva purista, se trata simplemente de una "deno-
minación abreviada" que igual reconoce el carácter relacional del
Derecho. En tal caso, se habla de los llamados DERECHOS A ALGO,
cuyo enunciado general es: "(a) tiene frente a (b) un derecho a (G)".
Dentro de este esquema se encuentra el derecho a la vida y, también,
los derechos reales, pero nótese que ello ocurre desde una perspectiva
de "teoría analítica":

"No puede dudarse de que, por razones de simplicidad, a menudo

es funcional hablar de derechos en el sentido de relaciones entre
un sujeto de derecho y un objeto. Sin embargo, como observa
correctamente Kant -y como desde entonces se ha mostrado a
menudo- hablar de tales relaciones no es otra cosa que una deno-
minación abreviada de un conjunto de derechos a algo, libertades
y/o competencias"u2l.

En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en

dependencia del bien o la cosa; es su prlus lógico, y de allí la acertada
frase de ALEXY cuando dice que en este tipo de derechos se requiere
funcionalmente mantener la idea de una relación entre sujeto y cosa.
Por tal motivo, el "derecho real" es una categoría instrumental in-
dividualizadora de un particular tipo de tutela jurídica ligado al

ninguna relación jurídica que tenga la propia finalidad en sí misma y que no tenga
carácter instrumental, en cuanto que es instrumento de defensa de intereses en la vida
¡
social, por tanto, instrumento para un fin de convivencia': BETTI, Emilio. Teoría
General de las Obligaciones, EDERSA, Madrid 1969, Traducción de )osé Luis De Los
Mozos, Tomo I, p. 6.
t72l ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de estudios políticos y
constitucionales, Madrid 2007,tradrcción de Carlos Bernal Pulido,p. 164.

81
 GuNrHrR Go¡¡zerps Bennón

aprovechamiento material o funcional de una cosa[73]. Por lo demás,

esta categoría jurídica tiene como interés fundamental protegido el
disfrute, aprovechamiento o explotación económica de la cosa en las
utilidades que brinds{zl.

El concepto de los derechos reales es de carácter instrumental, uti-

litario, cumple fines prácticos de ordenación del material normativo y
de coherencia de soluciones. No es un concepto nacido de "la naturaleza
de las cosas" ni filosófico. Por tanto, la categoría de los derechos reales
debe mantenerse dentro de sus justos términos, sin necesidad de alterar
o desordenar la estructura del Derecho civil.

6.5 DIFERENCIA DE FUNCIONES ENTRE LOS DERECHOS

REALES Y tOS DERECHOS DE OBLIGACIÓN
Sobre el particular, vale la pena recordar la distinción funcional entre
el "derecho real" y el "derecho de obligación". Aquí se nota que existe una
repartición de funciones, en donde el régimen de circulación de bienes se
encuentra presidido por el sistema de los contratos y obligaciones, basado
en el respeto del consenso y de la válida causa para obligarse; mientras
tanto, la pertenencia y goce de los bienes se halla regulado por el sistema
de la propiedad y los derechos reales, en los que tiene preferencia el esta-
tuto legal, y no voluntario, pues es de interés general el aprovechamiento
de la riqueza. Aquí nace el principio del nunterus clausus, con el cual
se lirnita el rol y la función de los contratos a la provisión de los títulos
de adquisición de los bienes, pero no sobre su régimen de pertenencia.
Es significativo que las obligaciones de las partes de la compraventa, por
ejemplo, estén preordenadas a asegurar los términos del intercambio, esto
es, la entrega de la cosa a cambio del precio, las modalidades de entrega
y pago, garantías contra la evicción y vicios. En cambio, no hay lugar
para las obligaciones referidas a la forma de uso del bien vendido, pues
un compromiso contractual sobre una determinada destinación del bien
se pondría en contraste con el régimen de pertenencia de los bienes o
estatuto de la propiedadt'51.

[7]l COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Giuffré Editore, Mi1án 1980, p. VI.
r71) Ibíd., p. 23.
r7s) DI MAIO, Adolfo y FRANCARIO,L. Proprietá e autonomia contrattuale, Giuffré Edi-
tore, Milán 2001, pp. 7 4-7 5.
Los autores agregan que la previsión de un determinado destino de los bienes en la

82
 Le cerpconÍA IURÍDrcA DE Los DERECHos REALES

El derecho real se funda en la idea subyacente de "atribución ex-

clusiva" en el entendido de una pertenencia; mientras que el derecho de
obligación se sustenta en la idea de "promesa", ya sea convencional o legal.
En el primer caso, la regulación jurídica tiene como principales fines,
establecer cuándo una persona se convierte en titular de una realidad
del mundo externo, qué facultades le confiere el derecho y el régimen de
circulación y extinción de la titularidad; mientras tanto, en el segundo
caso, la regulación jurídica tiene el propósito de lograr que la promesa
se cumpla, esto es, que se produzca el traspaso patrimonial del deudor
a favor del acreedor. Por eso, una parte importante de la normativa del
Libro vI del cc está relacionada con los remedios o instrumentos jurídicos
destinados a asegurar la correcta ejecución de la prestación o sus medios
alternos, subsidiarios o correctores; en cambio, el Libro V del CC está
claramente determinado por los modos de adquisición de la propiedad
y los demás derechos realestT6l.
Algo más sobre la diferencia entre las dos grandes categorías de
derechos patrimoniales:

"La tarea principal del Derecho de Cosas es atribuir las cosas a

determinadas personas. Solo a consecuencia de estas atribuciones
pueden resultar relaciones de persona a persona. Por este motivo
se diferencia el Derecho de Cosas del Derecho de obligaciones, en
el que se trata de relaciones patrimoniales de persona a persona,
con consecuencias directas -como mucho- para el destino jurí-
dico de los bienes. La atribución de bienes a personas, regulada
en el Derecho de Cosas, junto a la determinación del contenido

forma de condición resolutoria, entraría en contradicción con los principios de la con-

dición. solamente podría apiicarse dicha previsión como cARGo o MoDo del acto
jurídico, el cual sólo puede integrar los negocios a título gratuito, y siempre que la
destinación convencional del bien no altere las bases del régimen legal de pertenencia
y disfrute de la riqueza garantizadapor la Constitución y desarrollada en lás leyes.
.f76l "En
el án-rbito de los intereses protegidos, una vez vinculado el interés del bien, se puede
apreciar que las dos son situaciones concretas. En efecto, el sujeto puede querer o con-
seguir un bien que no tiene o conservar un bien que ya tiene. En el primer caso, se con-
figura una situación dinámica de apropiación; en el segundo, se configura una situación
estática dirigida a mantener íntegro el patrimonio con el fin de disfrutarlo': MORALES
HERVIAS, Rómulo. "La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas'l En PRIORI
POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad,PUCP,Lima2Ol2,[Link]-92.
Solo cabe agregar que ambos intereses están presentes en la misma persona, siempre, que
solo el que adquirió puede conservar. Por tanto, ambos intereses son compatiblei.

83
 GuNrnrn GoNzatrs Bannó¡¡

de los derechos de dominación y la regulación de la protección

de los bienes y del tráfico jurídico-negocial relativo a esos bienes,
cumplen una importante función de garantía de la libertad, en el
marco del Derecho Privado, y contribuyen, al mismo tiempo, a
compatibilizar el ejercicio del derecho con el interés común"t771.

En resumen, la función de los derechos reales es atribuir titula-

ridades sobre cierto tipo de objetos, basado en la situación estática de
"adquisición"; mientras que la función de los derechos de obligación es
contraer promesas y asegurar su cumplimiento, basado en la situación
dinámica de "circulación". Por tal motivo, el art. 1135 CC, por ejemplo,
pertenece al ámbito de los derechos reales, pues su función es la atribu-
ción de titularidades exclusivas, ) efl ningún caso regula la promesa ni
los efectos de la falta de cumplimiento; por tanto, su sede natural debió
ser el Libro V del Código.

6.6 ESTRUCTURA TEÓRICA DEL DERECHO REAI

La categoría de los derechos reales se ha moldeado sobre la base del
instituto de la "propiedad", que responde, en buena cuenta, a ese senti-
miento humano de apropiación de los objetos de la naturaleza. Eljurista
no puede negar la realidad, que en este caso consiste en el sentimiento
profundamente arraigado en el ser humano por apropiarse de las cosas
u objetos que lo rodean, y cuyo fin es satisfacer sus necesidades y lograr
el pleno desarrollo de su personalidad. Emilio BETTI ha desarrollado
esta idea, considerando que los derechos reales resuelven el problema de
la atribución o asignación de los bienes entre los diversos miembros de
la comunidad; mientras que el derecho personal o de crédito contempla
el fenómeno de la cooperación entre personas, esto es, el intercambio
recíproco de bienes y servicios. En cualquier caso, el derecho real se en-
cuentra claramente en dependencia del bien o la cosa; es su prius lógico,
y de allí la acertada frase de ALEXY cuando dice que en este tipo de
derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de una relación
entre sujeto y cosa.

l77l WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, traducción de |osé María Miquel
González, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 2007, Tomo I,pp.56-57.

84