hans kelsen y carl schmitt sobre quién debe ser el defensor de la constitución como ya

sabemos que el derecho a la estructura de forma escalonada jerárquica de tal forma

que unas normas prevalecen sobre otras la forma más didáctica de entender esto es
por medio de una pirámide siendo la constitución la norma que se levanta por encima
del resto y que ninguna otra podría contradecir la al menos en un sentido teórico
porque en la práctica es más común de lo que uno podría desear que existan leyes
reglamentos ordenanzas o cualquier otro tipo de normas que se vayan en contra de la
constitución ya sea de forma accidental o incluso voluntaria, para que la constitución no
sea un papel existe un mecanismo de control de las normas para verificar que éstas se
correspondan o al menos no contradigan a la constitución y para esto dos posibles
modelos planteados comencemos con el modelo propuesto por hans kelsen conocido
como el tribunal constitucional en 1919 a un ya reputado hans kelsen se le encomienda
la redacción de la constitución de la república de Austria la cual sería promulgada en
1920 decide incorporar a este texto el capítulo del tribunal constitucional y desde
entonces tendrá su vigencia pero en qué consiste esto un tribunal constitucional es un
órgano colegiado porque está compuesto por varias personas y toman decisiones de
forma conjunta los cuales realizarán el denominado control de constitucionalidad por
medio del cual se determina si las normas de jerarquía inferior se corresponden o no
contradicen a la norma suprema que es la constitución por medio de este juicio de valor
bajo el modelo de cárcel Kelsen se puede llegar a dos posibles conclusiones la
primera posible respuesta es que las normas de jerarquía inferior efectivamente estén
acordes a la constitución por lo tanto se confirmaría su constitucionalidad y seguirían
surtiendo efectos la eliminación de la norma de jerarquía inferior para que no vuelva a
surtir efectos la segunda respuesta es que efectivamente se detecte una
contradicción con la constitución cuya consecuencia es antes de seguir no olvides
suscribirte al canal que eso nos ayuda a difundir más conocimiento jurídico y cabe
hacer una aclaración y es que aunque el nombre nos podría decir algo distinto está
tribunal constitucional no está compuesto por jueces en estricto sentido dado que este
tribunal constitucional no ejerce jurisdicción de competencia como lo hacen los jueces
que ya explicaremos en otro vídeo de qué trata esto lo único sobre lo cual pueden
decidir es si existe o no una contradicción con la constitución y de haberla la norma
inferior quedaría eliminada del ordenamiento jurídico por esta razón que él se
denominaba a este tribunal constitucional como un legislador negativo porque si bien
no puede crear leyes como lo hace el parlamento o el congreso si puede eliminar leyes
por considerarlas inconstitucionales y como lo único que pueden hacer es eliminar
normas por una decisión muy concreta el tribunal constitucional tampoco pertenece al
poder legislativo por último el tribunal constitucional no está subordinado al presidente
oa cualquier institución del ejecutivo por lo tanto tampoco pertenece a este poder
estatal en este sentido podemos afirmar que este tribunal es un órgano distinto e
independiente del esquema clásico de los tres poderes estatales esto debido a que
normalmente son estos tres poderes los que emiten normas y realizan actos contrarios
a la constitución entonces debe haber un órgano distinto que lo fiscalicen además para
que en este tribunal constitucional supone una excelente herramienta para poder
proteger a la democracia representativa y que no se convierta en una tiranía de los
muchos contra los pocos con el fin de permitir la participación de todos los agentes que
componen la sociedad para llegar a acuerdos en el parlamento es importante que
incluso las leyes sean revisadas en cuanto a su constitucionalidad para no infringir el
pacto fundamental de la sociedad adicionalmente para que el cen como este tribunal no
pertenece a los tres poderes clásicos este órgano es el más imparcial para poder tomar
la decisión sobre la constitucionalidad de las normas sin embargo aquí está el detalle
porque este tribunal constitucional no está absuelto de toda parcialidad o politización
que también afecta a los tres poderes clásicos pudiendo adoptar una decisión no con
base a la norma constitucional sino sobre la base de sus propias convicciones y
pensamientos distintos a la norma y aquí es donde surgiría su opositor carl se me está
proponiendo un modelo distinto de control de constitucionalidad lo primero que hay que
aclarar es que habían diferencias fundamentales en los pensamientos de estos dos
juristas sobre la funcionalidad del estado y también de la constitución en que se
podemos observar una equiparación del estado y el derecho un estado no podría existir
sin una constitución que es su norma fundamental en cambio para carl schmitt el
estado es anterior a la norma e hipotéticamente hablando podría existir un estado sin
constitución para smith para que el cen el estado se puede entender como el
monopolio de la coacción del uso de la fuerza con el fin de ser obligatorio los mandatos
normativos sin embargo para smith el estado no es el monopolio de la fuerza sino el
monopolio de la decisión de la elección por eso para smith la constitución es la norma
sobre la cual se funda el estado sino que es una decisión sobre el modelo estatal y la
forma de gobierno estas y otras decisiones para smith las toma el soberano es decir el
pueblo pero no lo hace por medio de una democracia representativa sino por medio de
una democracia declamativa es decir que el pueblo absoluta escoge y aclama a aquel
que tomara las decisiones en nombre del estado y este individuo no es más que el jefe
del poder ejecutivo una vez aclarado los conceptos de smith podemos avanzar a su
modelo de control de constitucionalidad para smith el soberano es el que decide sobre
el estado de excepción y también aquel que va a ejercer la protección de la constitución
es decir que quien protegerá la constitución es el jefe del ejecutivo que decide sobre el
estado de excepción el cual está en su cargo por aclamación y decisión del pueblo
juego con esto por jefe del ejecutivo me refiero a cualquiera de sus manifestaciones
presidentes o primeros ministros pero también monarcas o dictadores porque al final de
cuentas ellos son los que toman las decisiones en escenarios extraordinarios ahora
bien para smith la defensa de la constitución por parte del ejecutivo no es un control
normativo como en el caso de que el zinc y como para smith la constitución es una
decisión más que una norma fundamental la protección de la constitución supone
precautelar la decisión adoptada por el soberano sobre el modelo estatal y la forma de
gobierno en este sentido para smith la defensa de la constitución no supone la
protección de ese tenor literal sino del orden social que se eligió y que está plasmado
en esta lo cual se realiza no por medio de una valoración de una posible contradicción
entre normas como ocurre en el tribunal constitucional sino por medio de una decisión
ejecutiva extraordinaria y ojo con esto por fuera de los márgenes ordinariamente
amparados por la norma interna así una norma o acto inconstitucional no sería aquel
que se va en contra de la letra de la constitución sino aquellos que transgreden la
decisión adoptada y que está plasmada en este texto la adecuación de las normas
inferiores con las superiores para smith hacer una cuestión meramente normativa
debería ser relegada a otros funcionarios públicos como podrían ser los jueces porque
esto no supone una defensa a capa y espada de la constitución la cual para smith es
entendida como una decisión un acto y no una simple norma por ello en el modelo de
smith no es de sorprender que con el fin de precautelar la constitución se pueda
transgredir su tenor literal con la finalidad de proteger esta decisión adoptada por el
soberano una manifestación clara del modelo es la decisión por parte del presidente de
convocar una asamblea constituyente prescindiendo de las normas de procedimiento
de la constitución con el fin de proteger el orden social y al pueblo soberano una frase
en la que se concreta el modelo de smith sería la siguiente el pueblo me eligió una
democracia aclama tiba por medio de ésta se validarían sus acciones porque al final de
cuentas no serían más que la materialización de la decisión del pueblo soberano más
que un análisis normativo como en el modelo de ejercen en el modelo de smith son las
decisiones del ejecutivo que defienden a la constitución entendida ésta como una
decisión sobre el orden social smith confiaba en el ejecutivo para realizar la defensa de
la constitución porque a su criterio este órgano era neutral a diferencia de otros
servidores públicos para smith como el ejecutivo está alejado de las intrigas palaciegas
y políticas del poder legislativo sus decisiones estarían vaciadas del contenido político
del legislativo y por ende serían decisiones mucho más imparciales y acordes a la
función otorgada por último cabe mencionar que smith criticaba bastante el modelo del
tribunal constitucional en especial por la parcialidad y politización que podría sufrir este
órgano el cual lo consideraba como una turbia asociación entre un legislador y un
asesor lo cual no cuadraba en su sistema absoluto de que el ejecutivo tiene el poder y
el monopolio de la decisión una vez expuesto a los dos modelos cabe preguntarse
quién tiene la razón si bien hay vestigios de los dos modelos en el presente la historia y
el derecho se decantarían claramente a favor de que el zinc con el fin de defender el
orden social la democracia o la norma fundamental la experiencia nos ha demostrado
que el órgano más eficiente para esto ha sido el tribunal constitucional y no el ejecutivo
sobre la crítica en contra del tribunal sobre su posible parcialidad que se afirmaba que
esto se podía disminuir en gran manera limitando las funciones que se le otorgaba por
eso es que en el modelo de kelsen el tribunal constitucional sólo hace un análisis que
puede derivar en una de las dos posibles respuestas además no importando si
concebimos a la constitución como una fundamental sobre la cual se cimienta el estado
o una decisión realizada por este el presidente no es una buena opción para la defensa
a ultranza de la constitución en contra de los actos y normas que pretenden vulnerar
porque el ejecutivo también tiene la posibilidad de estar parcializado y politizado como
el resto de funcionarios públicos pero a diferencia de los poderes antes referidos este
es unipersonal y no toma decisiones de forma conjunta además ordinariamente no le
da cuentas a nadie esa parcialidad era ignorada de forma consciente y voluntaria por
parte de smith al final el modelo tan defendido por hans kelsen ganaría la contienda
pero no sólo eso sino que su propuesta se convertiría en el modelo más difundido en el
mundo sobre control de constitucionalidad el modelo del tribunal constitucional ha sido
adoptado por la mayor parte de los países que pertenecen a la cultura del civil o la
cultura jurídica más extendida en el mundo también conocido como derecho europeo
continental pero no es el único modelo en la cultura del común lo también denominado
derecho anglosajón se ha adoptado por otro modelo para realizar el control de
constitucionalidad realizado por medio del denominado judicial review o revisión judicial
que es el análisis de la constitucionalidad de la norma por medio de los casos
planteados frente a los jueces eliud y serviu ya lo explicamos en un vídeo anterior de
esta serie de derecho constitucional tengo aquí arriba la tarjetita si es que no lo has
visto de paso no olvides suscribirte al canal si es que te gusta nuestro contenido como
ya lo anticipamos en el vídeo de marbury versos madison una de las pocas diferencias
que subsiste el presente entre estas dos culturas jurídicas es el órgano que realiza el
control de constitucionalidad en el common law esta facultad reconocida a todos los
jueces mientras que en el cibir lo normalmente es reservada para el tribunal
constitucional el modelo anglosajón se suele conocer como control difuso porque esta
facultad está difundida en todos los jueces que componen el poder judicial mientras
que en el civil o tenemos el control concentrado porque este poder está concentrado
valga la redundancia en un solo órgano que es el tribunal constitucional estos son los
dos modelos más prominentes en el mundo sobre el control de constitución sin
perjuicio de que también existe el control mixto que es una mezcla entre los dos ahora
bien cuál es mejor el control por medio de las cosas podríamos argumentar que es
mucho más real porque se basa en hechos que verdaderamente afectaron a las
personas y no en análisis hipotéticos sin embargo este sistema puede resultar ser
demasiado largo porque se requiere de un caso para recién proceder a analizar la
constitucionalidad de una norma y no antes para este efecto necesitamos una persona
que se sienta afectada abogados que determinen una línea de defensa y un proceso
largo y extenuante hasta llegar a la última autoridad que tome la decisión final lo que ha
provocado ciertas ocasiones que el conflicto con el cual se presentó originalmente el
caso ya haya sido superado tiempo atrás o que incluso los afectados se encuentren
muertos al momento de dictar sentencia a veces ya aparece en la corte interamericana
de derechos humanos eso sí hay bastantes casos que se han tramitado con cierta
celeridad un ejemplo de éstos es el caso brown versus board of education que ya lo
hemos tratado en un vídeo anterior de esta serie en contraposición el tribunal
constitucional se puede hacer una labor mucho más expedito sin perjuicio de realizar el
control por medio de un caso concreto este órgano puede realizar su análisis de forma
directa prescindiendo por completo de la existencia de un hecho anterior que afecte a
un individuo en particular tiene sus ventajas pero no está absuelto de problemas ya
mencionamos la parcialidad a la cual pueden recaer y adicionalmente hay que
mencionar la alta carga laboral que tienen al ser un solo órgano para todo un país lo
cual se puede demorar en gran medida los análisis que deben realizar los dos modelos
tienen virtudes y defectos y razones por las cuales podemos argumentar que deberían
ser implementados una vez presentados los modelos de control de constitucionalidad la
pregunta es para ti a quien le darías el poder de fulminar cualquier norma del
ordenamiento jurídico con su sola firma a los diferentes poderes del estado como
jefferson al presidente como smith a los jueces como marcial a un órgano
independiente como kelsen o alguna u otra opción que se te pueda ocurrir una vez
explicado cómo se estructura el derecho y que la constitución es la norma que
prevalece sobre el resto que es necesario defender esta posición por medio del control
de constitucionalidad y los modelos por medio de los cuales atribuimos esta facultad
podemos proseguir con las formas en las que se realiza este control diferenciando
entre el control concreto y el control abstracto lo cual lo veremos en un siguiente vídeo
sin más que decir muchas gracias por ser parte de código del derecho y por todo el
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