Luis Rodríguez Collao

María Magdalena Ossandón Widow

DELITOS ADUANEROS
Colaboradores
GUILLERMO OLIVER CALDERÓN
JORGE BERMÚDEZ SOTO
EDUARDO CORDERO QUINZACARA

EDITORIAL

JURIDICA
DE CHILE
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, al-
macenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico,
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

GLO 5-z.

ú A O

a -t

E s t a o b r a es u n a d e las p u b l i c a c i o n e s q u e g e n e r ó
el p r o y e c t o d e i n v e s t i g a c i ó n F O N D E C Y T 1 0 6 0 8 1 6 ,
"Protección penal del patrimonio público: estudio
d o g m á t i c o y c r í t i c o " , e j e c u t a d o p o r el D e p a r t a m e n t o
d e D e r e c h o P e n a l y D e r e c h o P r o c e s a l P e n a l d e la
Facultad de D e r e c h o d e la Pontificia Universidad
C a t ó l i c a d e Valparaíso, d u r a n t e el p e r í o d o 2 0 0 6 - 2 0 0 8

© LUIS RODRÍGUEZ COLLAO

© MARÍA MAGDALENA OSSANDÓN WIDOW
© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4 S piso, Santiago

Registro de Propiedad Intelectual

Inscripción N 2 188.012, año 2010
Santiago - Chile
Se terminó de imprimir esta primera edición
de 400 ejemplares en el mes de enero de 2010

IMPRESORES: Editora e Imprenta Maval Ltda.

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHELE

ISBN 978-956-10-1981-2
 LUIS RODRÍGUEZ COLLAO
Profesor Titular de Derecho Penal
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

MARÍA MAGDALENA OSSANDÓN

WIDOW
Profesora Adjunta de Derecho Penal
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

M
$
V
DELITOS ADUANEROS
>
^ Colaboradores
^ Guillermo Oliver Calderón
Jorge Bermúdez Soto
Eduardo Cordero Quinzacara
0 Ayudante de investigación
sr Laura Mayer Lux

CORTE SUPREMA
&
a
21133
BIBLIOTECA

JURIDICA
DE CHILE
 ABREVIATURAS

BSA Boletín del Servicio de Aduanas

CA Corte de Apelaciones
CC Código Civil
CDE Consejo de Defensa del Estado
CP Código Penal
CPP Código Procesal Penal
CPR Constitución Política de la República
CS Corte Suprema
CT Código Tributario
DNA Dirección Nacional de Aduanas
Ed. Edición
Edit. Editor / Editorial
GJ Gaceta Jurídica
LBPA Ley de Bases de Procedimiento Administrativo
LBGAE Ley Bases Generales de la Administración del Estado
LOA Ley Orgánica del Servicio de Aduanas
OA Ordenanza de Aduanas
PE Parte especial
PG Parte general
RCP Revista de Ciencias Penales
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia
RDPUCV Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso
RFM Revista Fallos del Mes
S Sentencia
s / ss siguiente / siguientes
Servicio Servicio de Aduanas de Chile
TC Tribunal Constitucional
TG Tribunal de Garantía
TOP Tribunal de Juicio Oral en lo Penal

7 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 INTRODUCCIÓN

La regulación de los delitos aduaneros constituye un corpus

normativo extraordinariamente complejo, tanto en razón de
las numerosas enmiendas parciales de que ha sido objeto du-
rante los últimos cincuenta años, como en virtud de su elevado
tecnicismo. Todo ello, por cierto, dificulta su aplicación por
parte de los operadores del sistema jurisdiccional, en especial
aquellos que enfrentan esta normativa en forma esporádica. A
las dificultades anteriores se suma el hecho de que en el año
2001, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Nfi 19.738,
el delito de contrabando experimentó una notable transfor-
mación, que hizo variar de modo importante el contenido de
los tipos que lo integran. Asimismo, desde un punto de vista
procesal, los delitos aduaneros han experimentado cambios
muy importantes a raíz de la entrada en vigencia del Código
Procesal Penal y también ha variado el régimen de juzgamiento
de las contravenciones administrativas que la Ordenanza de
Aduanas contempla en forma paralela a los delitos estricta-
mente penales.
En estas circunstancias, pensamos que se hacía necesaria la
publicación de un texto que abordara en forma sistemática el
ilícito aduanero, tanto en su dimensión penal como en su faz
contravencional y que, en ambos casos, se hiciera cargo de los
aspectos sustantivos y procesales. Este es, precisamente, el objeti-
vo que pretendemos lograr con la publicación de este libro, que
esperamos sea una herramienta útil para todos quienes quieran
o deban adentrarse en el campo de los delitos aduaneros, sea por
razones académicas o profesionales.

9 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 DELITOS ADUANEROS

Este libro es una de las publicaciones que generó el proyecto

de investigación FONDECYT 1060816, ejecutado por el Departa-
mento de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Pontifi-
cia Universidad Católica de Valparaíso, durante los años 2006 a
2008. Es, por lo tanto, una obra colectiva que no sólo concitó el
esfuerzo de quienes somos sus autores, sino también -y en medida
no menos intensa- de quienes figuran como colaboradores, es
decir, el profesor Dr. Guillermo Oliver Calderón, quien se ocupó
de los aspectos procesales de los delitos aduaneros; los profesores
Dr. Jorge Bermúdez Soto y Dr. Eduardo Cordero Quinzacara,
quienes redactaron el capítulo relativo a las contravenciones, y la
señorita Laura Mayer Lux, quien se desempeñó como ayudante
de investigación durante la ejecución del mencionado proyecto.
Intervinieron, asimismo, nuestras ex alumnas Carmen Calderón
Ortiz, Consuelo Murillo Avalos y Andrea Venegas Campos, quienes
colaboraron en la etapa de recolección de fuentes y en el proceso
de edición de la obra. Vaya para todos ellos nuestro sentimiento
de profunda gratitud y la seguridad de que sin su concurso esta
obra difícilmente habría llegado a concretarse.

Luis Rodríguez Collao

María Magdalena Ossandón Widow

Valparaíso, 3 de agosto de 2009

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 10
 Capítulo Primero

ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA

SANCIONA DOR ADUANERO

1. FUNCIÓN ADUANERA Y POTESTAD ADUANERA

Cualquiera sea el régimen imperante en lo político y económico,

se acepta unánimemente que al Estado corresponde ejercer una
actividad de control sobre las mercancías que circulan a través
de sus fronteras. Es lo que se conoce como función aduanera o de
aduana, como también se le suele denominar.1
En verdad, aun antes del surgimiento de lo que hoy entendemos
por Estado, los distintos pueblos y naciones dispusieron sistemas
de control sobre la entrada y salida de objetos de los territorios
sometidos a su jurisdicción, si bien las finalidades perseguidas
con el establecimiento de tales medidas de fiscalización varían
según las necesidades de cada unidad política y territorial. Así,
por ejemplo, en los pueblos primitivos la función aduanera se
vincula preferentemente con finalidades bélicas y de abastecimiento,
lo cual determinó que surgieran numerosas prohibiciones a la
exportación de productos como cereales, ganado, armas y meta-
les. Esta tendencia se observa, incluso, en aquellas naciones que

1 El ordenamiento jurídico chileno, en verdad, utiliza la palabra aduana con

tres significados diversos: a) para referirse al Servicio de Aduanas, como órgano

administrativo que ejerce jurisdicción a nivel nacional; b) para designar las unidades
operativas locales que conforman dicho Servicio, y c) para hacer referencia a la
actividad que desarrollan los órganos de gestión aduanera. Tales son, respectiva-
mente, las acepciones que fluyen de los siguientes preceptos de la Ordenanza de
Aduanas: artículo 97 (...del deudor o de su representante ante la Aduana...); artículo
10 (...las Aduanas serán establecidas por el Presidente de la República...) y artículo 176
letra ñ (...una medida de orden, fiscalización o policía de Aduana...).

11 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADUANEROS

alcanzaron una organización jurídica más compleja, como Grecia

y Roma, y se mantiene por varios siglos, según lo demuestran
numerosos textos normativos dictados durante la Edad Media,
particularmente en Francia y en España.2
En varias naciones, especialmente en aquellas que lograron
la consolidación de un poder político más fuerte, los propósitos
defensivos y de aprovisionamiento coexistieron con una finalidad
rentística, si bien la imposición de tributos no siempre estuvo ins-
pirada en la idea de allegar fondos para la subvención de gastos
públicos, sino que en muchos casos obedeció al simple interés de
obtener el acatamiento o el reconocimiento a la autoridad esta-
blecida en determinado territorio. A partir del surgimiento del
Estado como institución política y jurídica, la función aduanera
aparece vinculada en forma mucho más próxima con la finalidad
tributaria y ésta comienza muy pronto a coexistir con un propósito
de intervención económica, que se traduce fundamentalmente en la
protección de la actividad industrial y productiva de los países; en
la regulación de los precios; en el encauzamiento del ingreso y
salida de bienes o de divisas y en el fomento de las exportaciones.
Esta fue, sin lugar a dudas, la tendencia predominante durante
las primeras seis décadas del siglo pasado.
En la actualidad, sin embargo, diversas políticas de integración
regional y el progresivo abandono de prácticas intervencionistas
en el plano económico han debilitado el carácter marcadamente
rentístico de la función aduanera y el papel preponderante que
antes jugó como instrumento de políticas estatales. Aunque no
puede afirmarse que las finalidades de recaudación tributaria y
de intervención económica sean actualmente ajenas al campo
aduanero, ellas coexisten con otras motivaciones que han co-
brado especial relevancia durante los últimos años. Es el caso,
por ejemplo, del interés por impedir la circulación ilícita de
armas y de drogas, como así también el propósito de restringir
algunas importaciones y exportaciones por razones culturales o
ecológicas.

- BASALDÜA, R . , Derecho Aduanero, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992,

pp. 1 5 ss.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 12
 ASPECTOS G EN ERALES DEL SISTEMA SANCIONADOR ADUAN ERO

1.1. SENTIDO Y ALCANCE DE LA FUNCIÓN ADUANERA

La función aduanera es esencialmente una actividad de control

sobre la circulación de mercancías entre dos países. Este es el
sentido que aquella expresión tiene tanto en el derecho históri-
co como en el vigente y aparece confirmado por la propia raíz
etimológica de la voz aduana, que algunos derivan del italiano
duxana, porque en la República de Venecia pagaban las mercancías
un impuesto de entrada perteneciente al dux, pero que según la
opinión más comúnmente aceptada en nuestros días proviene de
la expresión árabe ad-diwana, que significa registro. De acuerdo
con esta posición, la palabra aduana designa en sus orígenes al
registro o libro de cuentas donde se anotaba el ingreso y salida
de mercancías, lo cual pone de manifiesto la preponderancia de
la función de registrar, verificar o controlar lo que entra a deter-
minado territorio y lo que sale de él. 3
Diversas disposiciones del ordenamiento jurídico chileno
vinculan la función aduanera con la actividad de control que
ejerce el Estado sobre el tráfico internacional de mercancías.
Así, por ejemplo, el artículo I a inciso segundo OA, al describir
los cometidos del Servicio, señala que a él corresponderá "vi-
gilar y fiscalizar el paso de mercancías por las costas, fronteras
y aeropuertos de la República, intervenir en el tráfico interna-
cional para los efectos de la recaudación de los impuestos a la
importación, exportación y otros que determinen las leyes, y de
generar las estadísticas de ese tráfico por las fronteras, sin perjui-
cio de las demás funciones que le encomienden las leyes".4 Por
esta razón, cuando el artículo 195 OA alude a la función pública
aduanera, como concepto específico y singular, no puede sino
referirse a la actividad de control que, según el artículo l s de

3 Cfr. BASALDÚA, Derecho Aduanero, p. 3 5 , y GUTIÉRREZ, O . , " N o c i o n e s d e d e r e c h o

aduanero", en Revista de Derecho Económico, año 9, N2 35-36, Santiago, septiembre
1971, p. 39.
4 Nótese que en esta disposición la actividad de control no sólo aparece

mencionada como primer cometido, sino que además figura desprovista de toda
connotación relacionada con las finalidades que pudieren inspirarla, porque la
recaudación de los tributos y la generación de las estadísticas del comercio exterior
-frases que indudablemente aluden a objetivos- aparecen consignadas en forma
independiente y como cometidos específicos frente a una actividad que la propia
ley considera preponderante.

13 EDITORIAL JURIDICA DF CHILE

 D E L I T O S ADUANEROS

ese mismo texto legal, constituye el quehacer preponderante

de las aduanas.
No obstante que en algunas etapas de la historia jurídica la
función aduanera aparece vinculada al control que se ejerce
sobre el paso de personas a través de las fronteras, especialmente
con fines de control migratorio, este aspecto no ha pervivido en
el desarrollo más reciente del derecho aduanero y actualmente
se entiende que aquello forma parte de una función estatal di-
ferente, como es la policial. Así lo reconocen el artículo l 2 OA
y también el artículo I a LOA, que se refieren exclusivamente al
control sobre el tráfico de mercancías, sin hacerlo extensivo al de
las personas que pasan a través de las fronteras. 5
Asimismo, cabe destacar que la creación de zonas con régimen
aduanero especial al interior de los países ha determinado que
las aduanas no sólo deban intervenir en el control de los bienes
que pasan a través de los límites de cada Estado, sino también en
la fiscalización de las mercancías que circulan entre dos regiones
sometidas a estatutos jurídicos diferentes dentro de un mismo país.
Esto, desde luego, tiene repercusiones en el campo del derecho
sancionador, puesto que varios de los tipos delictivos y contraven-
cionales que el ordenamiento jurídico prevé se refieren al tráfico
ilícito de mercancías entre dos puntos del territorio nacional.
En suma, la función pública aduanera puede ser definida
como la actividad de control que desarrolla el Estado respecto de las
mercancías que circulan a través de sus fronteras o entre dos porciones
del territorio sometidas a estatutos jurídicos diferentes.

1 . 2 . FINALIDADES DE LA FUNCIÓN ADUANERA

La función aduanera, en tanto actividad de control, no debe ser

confundida ni mucho menos identificada con ninguno de los
propósitos que pueden motivar su ejercicio. Aquélla es una labor
inherente al poder de soberanía que ejerce el Estado y existe con
independencia de los esquemas políticos o económicos que pu-
dieren dominar en un momento histórico determinado. Así, por
ejemplo, aun cuando hipotéticamente desaparecieran los tributos

LAZCAXO. P., Derecho aduanero, Santiago, Conosur, 1989, p. 34.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 14
 ASPECTOS (.ENERALES DEL SISTEM A SANCIONADOR ADUANERO

que hoy gravan las importaciones, el Estado seguiría desarrollando

una función de control respecto de las mercancías que ingresan
al país, tal como hoy fiscaliza las exportaciones, a pesar de que
éstas por regla general no implican una carga tributaria.
El hecho de que la función de control exista con indepen-
dencia de las orientaciones político-económicas imperantes no
quiere decir que aquélla esté absolutamente al margen de estas
últimas. Desde luego, las finalidades que cada ordenamiento
jurídico asigna a la función aduanera dependen precisamente
del modelo que cada país haya decidido aplicar en lo político y
económico, sin embargo, esto mismo demuestra la autonomía de
dicha función, porque cualesquiera sean los propósitos asignados
según el modelo escogido, siempre se requerirá de un poder de
control bien implementado que permita su consecución.
Existiendo una diferencia ontológica entre la función de con-
trol y las finalidades que la orientan, éstas y aquélla no pueden ser
situadas en un plano de igualdad, ni siquiera con fines expositivos,
como sucede en algunas propuestas doctrinales que sitúan el
control como uno de los cometidos de la función aduanera. 6
Entre los múltiples criterios de clasificación que la doctrina
propone en torno a las finalidades de la función aduanera, FER-
NÁNDEZ LALANNE, razonando sobre la base del derecho argentino,
identifica cuatro objetivos específicos: fiscal, económico, político
y social. El primero está representado por la recaudación de
tributos, sin atender a otra consideración que a las necesidades
financieras del Estado; la finalidad económica se traduce en la
aplicación de medidas proteccionistas que tienden a favorecer el
desarrollo productivo del país; el fin político se materializa en la
ejecución de numerosos preceptos vinculados fundamentalmente
con la actividad migratoria y de relaciones exteriores; y el objetivo
social, en fin, se proyecta en la aplicación de normas destinadas
a proteger la higiene, la seguridad y la cultura.7

6 Así sucede, por ejemplo, en el planteamiento de BASALDÚA, R., Introducción al

Derecho Aduanero, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1988, pp. 201 ss., quien distingue tres
fundones aduaneras: la de percibir tributos, la de aplicar prohibiciones a la importación
y a la exportación y la de controlar el tráfico internacional de mercancías.
7 FERNANDEZ LALANNE, P., Derecho aduanero, Buenos Aires, Depalma, 1966,

pp. 1 8 9 ss. Cfr. AROCFNA, G. A., Delitos aduaneros, Córdoba, Mediterránea, 2 0 0 4 , p. 6 1 ,

v VIDAL ALBARRACÍN, H., Delitos aduaneros, 2 3 ed., Corrientes, Mave, 2 0 0 6 , p. 8 9 .

15 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

En el derecho chileno, el artículo l 9 OA, utilizando una

fórmula que con ligeras variaciones repite el artículo I a LOA,
señala como cometidos específicos del Servicio de Aduanas, ade-
más de la actividad genérica de fiscalizar el paso de mercancías
a través de las fronteras, el de recaudar los tributos que gravan
la importación o exportación, el de generar las estadísticas de
ese tráfico internacional y el de cumplir las demás funciones que
le encomienden las leyes.
Tomando como base este material normativo, cabe distinguir
los siguientes cometidos vinculados con el ejercicio de la función
aduanera:
a) Finalidad rentística o fiscal, consistente en la recaudación
de los tributos que genera la introducción de mercancías al país
o el paso de las mismas desde una zona con régimen impositivo
preferencial al resto del territorio. Recordemos que las exporta-
ciones, de acuerdo con lo que dispone el artículo 112 OA, por
regla general no se encuentran afectas a gravámenes, salvo que
una ley expresamente así lo dispusiere.
b) Finalidad estadística, que consiste en el registro de los volú-
menes que alcanzan las operaciones de comercio exterior, lo cual
es realizado fundamentalmente con el objeto de proporcionar
a la autoridad gubernamental datos fidedignos que faciliten la
adopción de políticas en el ámbito económico y financiero, y a los
entes privados, la información que requieren para el desarrollo
de sus actividades cotidianas.
c) Finalidad económica, representada por el propósito de dar
cumplimiento a una serie de políticas que tienden a incentivar
el crecimiento productivo y a lograr determinados ajustes en el
plano de la macroeconomía. Forman parte de este objetivo, la
obtención de las metas propuestas con la creación de diversos
dispositivos orientados al fomento de las exportaciones y a la
sustitución de las importaciones, como así también el control de
algunos mecanismos de tributación interna relacionados con las
operaciones de comercio exterior.
d) Finalidad de prevención delictual, que consiste en detectar
e impedir la circulación de mercancías cuyo ingreso o salida del
país sean constitutivos de delitos; y
e) Finalidad de colaboración administrativa, consistente en
el auxilio que los órganos de gestión aduanera deben prestar a

! DITOR1AL JURÍDICA DE C H I L E 16
 ASPECTOS G EN ERALES DEL SISTEMA SANCIONADOR ADUAN ERO

otros entes administrativos para el eficaz cumplimiento de sus

propias funciones.
Dentro de la descripción de cometidos que consigna, el ar-
tículo l s OA hace expresa mención de las finalidades rentística
y estadística, de modo que puede perfectamente considerar-
se que aquella disposición constituye la fuente legal de estos
cometidos. Las restantes finalidades, según nuestra opinión,
también aparecen aludidas en aquel precepto, bajo la fórmula
sin perjuicio de las demás funciones que (al Servicio de Aduanas) le
encomienden las leyes.
Concerniente a esto último, es del caso señalar que tanto en
virtud del principio de legalidad administrativa consagrado en
el artículo 7 S CPR, como de lo que dispone el propio artículo l s
OA, se requiere de una norma que expresamente autorice a los
órganos de gestión aduanera para orientar su labor de control
hacia objetivos económicos, sobre todo considerando que los
mecanismos creados para la obtención de estos propósitos nor-
malmente tienen su origen en textos legales ajenos al ámbito del
comercio exterior. Lo mismo cabe decir de la finalidad de cola-
boración administrativa, porque la intervención de las aduanas
en este caso se produce en materias que el derecho positivo en-
comienda específicamente a otros órganos de la Administración,
entre los cuales cabe mencionar, a modo de ejemplo, aquellos
que tienen que ver con la salud pública, la agricultura o la segu-
ridad nacional.
Distinta es la situación, en cambio, respecto de la finalidad
de prevención delictual, porque en este caso no se requiere de
un texto legal expreso que faculte a las aduanas para orientar
su actividad de control hacia la detección de los delitos. Como
la ley impone a todos los funcionarios de la Administración el
deber de denunciar los hechos delictivos de que tomaren co-
nocimiento en el ejercicio de sus funciones (artículo 174 CPP
y artículo 61 del Estatuto Administrativo), la labor fiscalizadora
que la misma ley encomienda al servicio aduanero no podría
entenderse convenientemente cumplida si no se extendiera
también al descubrimiento de aquellos delitos cuyas conductas
caben dentro del ámbito de fiscalización de las aduanas, como
el tráfico ilegal de armas o de drogas.

17 EDITORIAL JURIDICA DF C H I L E
 DELITOS ADUANEROS

1 . 3 . A G E N T E S DE LA FUNCIÓN ADUANERA

La función aduanera, en cuanto representa un medio para hacer

cumplir la legislación de cada país en las zonas fronterizas, es un
atributo inherente al poder de soberanía. Por esto, al igual que
los otros cometidos estatales que constituyen manifestación de ese
poder -como la policía, la defensa o la jurisdicción-, la actividad
aduanera debe ser asumida por el propio Estado, a través de los
organismos públicos que la ley ha facultado para el cumplimiento
de esa misión.
Entre tales organismos, el Servicio de Aduanas juega un papel
protagónico, por ser la entidad que cuenta con la infraestructura
técnica y operativa necesaria para el cumplimiento de todos los
objetivos que el Estado asigna a la función aduanera. Dicho or-
ganismo tiene presencia a nivel nacional y, en principio, debería
estar establecido en todos aquellos lugares que registran algún
movimiento de entrada o salida de mercancía. Así lo exige el
artículo 12 OA, que obliga al Presidente de la República a mante-
ner habilitadas las aduanas que fueren necesarias para el normal
desarrollo del comercio exterior. Sin embargo, tal pretensión re-
sulta ilusoria en un país como el nuestro que posee una situación
geográfica extremadamente compleja y que cuenta, además, con
numerosos pasos fronterizos cuyo movimiento de carga no justifi-
ca el elevado costo administrativo y financiero que representa la
habilitación de una aduana. En tales circunstancias y lugares, el
control aduanero es ejercido directamente por Carabineros de
Chile, institución que tiene una presencia física y ejerce tuición
sobre todas las fronteras terrestres de la República. 8
Tal como sucede con otras funciones estatales - l a actividad
jurisdiccional, por ejemplo-, el Estado también se sirve aquí de
ciertos funcionarios que la propia ley denomina auxiliares de la
función pública aduanera. Es el caso de los agentes de aduana,
quienes invisten esa calidad por expresa disposición del artículo
195 OA. Se trata, en efecto, de una actividad de colaboración en lo
administrativo e incluso en lo operativo, que traduce el principio
de subsidiariedad del Estado consagrado en la Constitución. Esta

Sobre la situación del derecho argentino respecto de este punto, TOSI, J. L.,
Derecho penal aduanero, 2* ed., Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2002, pp. 27-28.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 18

 ASPECTOS G EN ERALES DEL SISTEMA SANCIONADOR ADUAN ERO

labor se desarrolla bajo la directa supervisión de las autoridades

aduaneras, quienes incluso ejercen una especie de potestad dis-
ciplinaria respecto de la actuación de estos auxiliares.
Finalmente, no podemos pasar por alto que la función adua-
nera involucra una serie de actividades que se enmarcan dentro
del terreno de lo mercantil. Es el caso de la prestación de algu-
nos servicios, como el almacenaje aduanero de mercancías y la
ejecución de ciertas operaciones comerciales, como la subasta de
especies abandonadas o decomisadas. En todos estos ámbitos, la
indelegabilidad de aquella función no constituye impedimento
para que tales actividades sean encomendadas a entes privados,
porque la propia Constitución, en su artículo 19 Nfi 21, reserva
un papel subsidiario al Estado en la realización de cometidos
empresariales o económicos.
Las personas que obtienen una concesión para desarrollar este
tipo de actividades no asumen la calidad jurídica de auxiliares de
la función aduanera, porque no tienen intervención en las tareas
administrativas y operativas que involucra su ejercicio. Es cierto
que algunas de ellas quedan sometidas a la potestad disciplinaria
de las autoridades del Servicio de Aduanas, como ocurre con los
concesionarios de recintos de depósito aduanero (artículo 60
OA), sin embargo ese solo hecho no basta para atribuirles un
carácter que la ley en modo alguno les ha conferido.
Sin embargo, no podría sostenerse que tales personas se en-
cuentran en un plano de igualdad con el común de los adminis-
trados, en sus relaciones con los agentes directos de la función
aduanera, porque aquéllas quedan sometidas a un estatuto jurídico
especial, sobre todo en lo que concierne a las responsabilidades
en que pueden incurrir, y esto aparece justificado por el hecho
de que realizan una labor vinculada, aunque en forma mediata,
con el ejercicio de la función pública de aduana. Sólo para efectos
de identificar la situación especial en que ellos se ubican, cabe
denominarlos concesionarios de actividades aduaneras.

1.4. POTESTAD ADUANERA

Como contrapartida a la actividad de control que deben desarro-

llar los agentes de la función aduanera, el ordenamiento jurídico

19 EDITORIAL JURIDICA DF C H I L E
 DELITOS ADUANEROS

asigna a estos últimos un conjunto de poderes que se hacen ex-

tensivos tanto a las mercancías como a las personas que las llevan
consigo y a los vehículos que las transportan.
En ejercicio de esta potestad, las autoridades aduaneras pue-
den registrar a toda persona que entre al país o que salga de él;
como también pueden inspeccionar y retener las mercancías
y los medios de transporte que cruzan a través de las fronteras
(artículos 15 y 17 y 32 OA; artículo 24 LOA). En lo que respecta
a las mercancías, y tratándose de especies que no se hallan afectas
a tributos, la potestad aduanera puede ejercerse mientras no con-
cluya la tramitación de un documento de destinación aduanera
definitivo; tratándose, en cambio, de bienes cuya importación sí
causa gravámenes, aquélla puede ser ejercida en tanto no se efec-
túe el pago total de los mismos. En este último caso, la autoridad
aduanera está facultada para perseguir y secuestrarla, mercancía
(artículo 99 inciso segundo OA), haciendo uso de lo que algunos
denominan derecho deprenda a favor del Fisco.9
Si bien es cierto que la función aduanera es esencialmente una
actividad de control respecto de las mercancías que traspasan las
fronteras, no debe causar extrañeza que la potestad de que gozan
las aduanas se haga extensiva también a las personas. Al proceder
de este modo, el ordenamientojurídico en modo alguno pretende
conferir a la autoridad aduanera un poder de control sobre el in-
greso o salida de personas o sobre el cumplimiento de los requisitos
exigidos para ello. Se trata únicamente de establecer los resguardos
necesarios para que toda mercancía que entra o sale del país sea
presentada a la aduana y es en función de este objetivo que la ley
ha estimado necesario imponer ciertas restricciones a los individuos
que arriban a un punto sometido a control aduanero.
Se ha sostenido que el conjunto de facultades que la potestad
aduanera involucra tiene como fundamento exclusivo el resguar-
do del interés fiscal.10 Esta afirmación, sin embargo, nos parece
inexacta, pues no sólo desconoce que a la luz del ordenamiento
jurídico chileno la función de aduana se orienta hacia objetivos
que trascienden el campo tributario, sino que además desatiende

9LAZCANO, Derecho aduanero, p. 34.

Así lo señala ClFUENTF.S, R., De lo contencioso administrativo aduanero, Santiago,
10

Conosur. 19S8, p. 146.

¡PRORIAL JURIDICA DECHILE 20

 ASPECTOS G EN ERALES DEL SISTEMA SANCIONADOR ADUAN ERO

el tenor de preceptos tan claros como el artículo 17 inciso segun-

do OA, que sujeta a dicha potestad a las mercancías destinadas
a embarcarse, a pesar de que la exportación no se halla afecta a
gravámenes aduaneros.
En vista de tales antecedentes, no cabe sino reconocer que
la potestad aduanera se funda en la necesidad de dotar a los
ejecutores de la función pública de aduana de los instrumentos
necesarios para un adecuado desarrollo del cometido de control
en que dicha función consiste.

2. ESTRUCTURA DEL SISTEMA SANCIONADOR

ADUANERO

La Ordenanza de Aduanas dedica su extenso Libro III a tratar el

tema denominado De las infracciones a la Ordenanza, de sus penas y
del procedimiento para aplicarlas. Como el propio epígrafe lo sugiere,
dicho apartado no sólo consigna el régimen substantivo aplica-
ble a las conductas merecedoras de castigo, sino que también
hace extensiva la regulación a asuntos estrictamente procesales
y aun a materias de ejecución penitenciaria. Tan minuciosa es la
reglamentación que dicho texto contiene sobre las infracciones
aduaneras, que ésta incluso estructura un complejo sistema de
jurisdicción especial, que en época no lejana llegó a estar dotado
de facultades para juzgar auténticos delitos penales.
La normativa aplicable al ilícito aduanero comienza con el
artículo 168 OA, cuyo inciso primero dispone: "Las infracciones
a las disposiciones de la presente Ordenanza o de otras de or-
den tributario cuyo cumplimiento y fiscalización corresponde
al Servicio de Aduanas, pueden ser de carácter reglamentario o
constitutivas de delito".
En su intento por definir el ámbito de proyección del ilícito
aduanero, el precepto transcrito incurre en varios desaciertos.
Entre ellos, los siguientes:
a) Haber utilizado como elemento definitorio la clase de
norma que resulta vulnerada, en vez de acudir a algún parámetro
de fondo, como el objeto de protección de las conductas sancio-
nadas o la naturaleza de las operaciones en que éstas pueden
cobrar realidad.

21 EDITORIAL JURIDICA DF C H I L E
 DELITOS ADUANEROS

b) Aludir exclusivamente a las leyes de índole tributaria,

pues al obrar de este modo el artículo 168 OA desconoce que
al Servicio de Aduanas le corresponde la aplicación y fiscaliza-
ción de varias leyes que trascienden el campo de lo impositivo,
algunas de las cuales contemplan figuras típicas estrechamente
relacionadas con el ejercicio de la función aduanera. Es el
caso, por ejemplo, del delito contemplado en el artículo T
de la Ley Na 18.480, sobre Reintegro Simplificado a las Ex-
portaciones. 11
c) El empleo del término reglamentario, pues parece indicar
que las infracciones no penales pudieran tener su fuente en un
reglamento, cuando en verdad no es así. Todo parece indicar que
la locución contravención refleja mejor el sentido de esta clase de
infracciones que la cláusula de carácter reglamentario.
No obstante los reparos que merece la redacción del inciso
primero del artículo 168 OA, éste posee el mérito de haber dis-
tinguido nítidamente lo contravencional y lo delictual, sentando
así las bases para delimitar las dos vertientes del poder punitivo
en el campo aduanero. 12 Más aún, al declarar que los delitos, por
una parte, y las contravenciones que él denomina reglamentarias,
por otra, son especies de un mismo género infraccional, pone
de manifiesto su adscripción a la tesis de la unidad ontológica
entre el ilícito penal y el ilícito administrativo, como tendremos
ocasión de examinar más adelante.

2 . 1 . POTESTAD SANCIONADORA PENAL

El contrabando aparece mencionado como delito penal en la

clasificación que contiene el inciso primero del artículo 168 OA.
Se trata de una figura penal bastante amplia que logra captar la

11 La impropiedad de aludir exclusivamente a los textos legales de índole

tributaria aparece confirmada por el artículo 4- N- 7 LOA, que entrega facultades

al Director Nacional del Servicio de Aduanas para interpretar las disposiciones
legales y reglamentarias de orden tributario y técnico cuya aplicación y fiscalización
correspondan a ese Servicio, y por la propia Ordenanza de Aduanas, que en su
artículo 199 consagra un tipo que nada tiene que ver con la materia impositiva,
como es el ejercicio ilegal de la función de agente de aduana.
12 Sobre la distinción en el derecho argentino, AROCENA, Delitos aduaneros,

pp. 43-50.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 22
 ASPECTOS G EN ERALES DEL SISTEMA SANCIONADOR ADUAN ERO

mayor parte de los comportamientos ilícitos vinculados con el

ejercicio de la función pública aduanera.
Los incisos segundo, tercero y cuarto de ese artículo, a partir
de la reforma que experimentó la Ordenanza de Aduanas en
virtud de la Ley N s 19.738, de 2001, respectivamente, disponen:
"Incurrirá en el delito de contrabando el que introduzca al
territorio nacional, o extraiga de él, mercancías cuya importación
o exportación, respectivamente, se encuentren prohibidas.
Comete también el delito de contrabando el que, al introducir
al territorio de la República, o al extraer de él, mercancías de lícito
comercio, defraude la hacienda pública mediante la evasión del
pago de los tributos que pudieren corresponderle o mediante la
no presentación de las mismas a la Aduana.
Asimismo, incurre en el delito de contrabando el que introduzca
mercancías extranjeras desde un territorio de régimen tributario
especial a otro de mayores gravámenes, o al resto del país, en
alguna de las formas indicadas en los incisos precedentes".
Pese a su evidente amplitud, estas hipótesis no cubren la
totalidad de las conductas que, de acuerdo con un criterio de
clasificación fundado en la naturaleza del bien jurídico, pueden
ser consideradas como auténticos delitos aduaneros. Este último
concepto, como tendremos oportunidad de explicar más adelante,
debería ser estructurado en torno a la noción de bien jurídico
protegido, tomando como base aquellos intereses que más estre-
chamente se vinculan con el ejercicio de la función aduanera.
Por este motivo, la calidad de delito aduanero no sólo debería
corresponder al contrabando, sino también a otros tipos previstos
en leyes especiales -como la Ley Ng 18.408 y la Ley N° 18.634- y
aun en la propia Ordenanza de Aduanas, como las hipótesis de
falsedad documental y declarativa que contempla el artículo 169
de dicho cuerpo legal. No obstante lo anterior, es claro que la
Ordenanza de Aduanas atribuye al contrabando la condición de
figura penal básica y que, en principio, sólo a él están referidas
las disposiciones substantivas y procesales del Libro III de ese
cuerpo legal.
Desde una perspectiva de legeferenda, cabe preguntarse si hay
razones que justifiquen la tipificación en sede penal de determi-
nadas conductas vinculadas con la función aduanera o si, por el
contrario, basta con atribuirles la calidad de contravenciones. En

23 EDITORIAL JURIDICA DF C H I L E
 DELITOS ADUANEROS

relación con la improcedencia de incriminar penalmente esas con-

ductas suele argumentarse que el carácter esencialmente mutable
de las normas que actúan como sustrato material de esta clase de
infracciones, es incompatible con un sistema jurídico basado en
un apego irrestricto al principio de imputación subjetiva, porque
en tales circunstancias de variabilidad, resulta extremadamente
dificultoso para los ciudadanos llegar a formarse una conciencia
certera sobre la ilicitud de las conductas que la ley ha estimado
como merecedoras de sanción. Más aún, algunos estiman que
dentro de lo que podríamos llamar un nivel de cultura y educación
medio, existe una clara convicción en orden a que las infraccio-
nes aduaneras no alcanzan el grado de antijuridicidad requerido
para que una determinada conducta sea elevada a la categoría de
ilícito penal. 13 Se argumenta, asimismo, que en muchos casos las
infracciones aduaneras son ejecutadas a nivel corporativo, lo cual
dificulta su asimilación a una rama del ordenamiento como el
Derecho penal, que se funda en el carácter estrictamente perso-
nal de las responsabilidades. Por estas razones, y con base en el
principio de subsidiariedad del Derecho penal, suele postularse
que para la represión del ilícito aduanero bastan las sanciones
de orden administrativo.
La opinión dominante, sin embargo, es proclive a la tipificación,
al menos de aquellas conductas que revistan una mayor gravedad.
Este planteamiento supone admitir que aquéllas suelen ser con-
trarias a los valores fundamentales de la comunidad, sobre todo
en un esquema político fundado en la noción de Estado social
y democrático de Derecho. Haciendo suyo este planteamiento,
RODRÍGUEZ MOURULLO recuerda que el Estado desarrolla una
función esencial compatibilizadora de libertades, pero, además,
lleva a cabo una actividad propulsora y de desarrollo que tiende
a transformar las condiciones de vida y asegurar el progreso. 14

13 Este planteamiento no es nuevo. En el ámbito del clasicismo italiano, CAR-

MIGNAN1 proponía considerar el contrabando como infracción de policía y BF.CCARIA

señalaba que la pena aplicable al contrabando no debería ser infamante, porque
una vez ejecutada la conducta, "la opinión pública no le asigna nota alguna de
infamia". Cfr. G I ZMÁN DÁLBORA.J. L . , Contrabando y fraude aduanero, Valparaíso,
Edeval. 1998. pp. 22-26. '
'< RODRÍGUEZ MOURULLO, (,.. Presente , futuro del delito fiscal, Madrid Civitas
1974. p. 28.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 24
 ASPECTOS (.ENERALES DEL SISTEM A SANCIONADOR ADUANERO

En tal cometido, que entre nosotros tiene sustento en el artículo

1® inciso cuarto CPR, el ejercicio de la función aduanera juega
un rol de primera importancia, porque no sólo contribuye al
acopio de recursos financieros que hagan posible un mínimo de
bienestar social, sino que también al fortalecimiento del sistema
macroeconómico y a la mantención de condiciones básicas de
salubridad y orden público.
En tal sentido, la función aduanera es perfectamente equi-
parable, en orden a su importancia, con cualquiera de los inte-
reses sociales (o colectivos) que reciben protección en el ámbito
penal, de modo que no parece haber inconveniente para que
un cierto número de conductas que entraban el ejercicio de
aquella función sea elevado a la categoría de delito. Más aún,
frente a tal equivalencia, una adecuada tutela de la actividad
de control que desarrollan las aduanas aparece como una exi-
gencia de equidad, porque la incriminación de una conducta
no sólo debe tomar en cuenta factores político-criminales,
sino también criterios de justicia, como lo es el hecho de que
otros comportamientos de similar gravedad se encuentran ya
tipificados, pues de otro modo se perjudicaría seriamente la
eficacia de las leyes penales. Piénsese, por ejemplo, en las de-
fraudaciones, cuya pertenencia al ámbito penal no causa, en
general, cuestionamiento.
Por lo que concierne a una supuesta opinión colectiva contra-
ria a los criterios de ilicitud que conlleva el ilícito aduanero, cabe
señalar que, al menos en nuestra sociedad (como, en general,
en aquellas de origen hispánico), existe una clara conciencia
colectiva acerca de la ilicitud de las conductas que atentan contra
la función aduanera, como lo demuestran las conclusiones de
varios estudios criminológicos. 15
Por último, es cierto que la mutabilidad de las normas que
regulan el comercio exterior pone en serio riesgo la vigencia del
principio de imputación subjetiva; como también es cierto que
un mínimo de respeto por el postulado de subsidiariedad del
Derecho penal obliga a no sobredimensionar el campo de los

1 5 FERNÁNDEZ ALBOR, A., Estudios sobre criminalidad económica, Barcelona, Bosch,

1978, pp. 89 ss.; MARTÍNEZ PÉREZ, C„ El delito fiscal, Madrid, Montecorvo, 1982,
pp. 128 ss., y RODRÍGUEZ MOURULLO, Presente y futuro del delito fiscal, pp. 28 ss.

25 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 DELITOS ADUANEROS

delitos aduaneros. Sin embargo, se trata de reparos que pueden

perfectamente ser salvados con una adecuada tipificación de
las conductas, y que no conllevan la necesidad de tener que re-
nunciar al ejercicio de la potestad penal en un área de intereses
relativamente importantes, como lo son aquellos que tienen que
ver con la recaudación tributaria y el control de las fronteras de
la República.

2.1.1. Estrategias de tipificación

El derecho chileno siempre distinguió dos clases de delitos en

este ámbito: el fraude aduanero y el contrabando. Esta última
expresión aludía al hecho de hacer ingresar al territorio nacio-
nal mercancía extranjera cuya importación estuviera prohibida
o mercancía de lícito comercio ingresada en forma clandestina.
Se asimilaba, también, a dicho concepto la salida al extranjero de
mercancía cuya exportación estuviera prohibida o de mercancía
de lícito comercio sacada del país en forma clandestina, como
asimismo el hecho de hacer pasar mercancía entre dos zonas del
país sometidas a estatutos jurídicos y tributarios diversos, sin cum-
plir las condiciones que la ley establece para la legitimidad de ese
tráfico. Por fraude aduanero, en cambio, se entendía cualquier
conducta que peijudicara el interés fiscal, a través de la utilización
de medios engañosos.
La distinción bipartita entre fraude aduanero y contrabando,
como criterio de política legislativa, alcanzó gran difusión en Ibe-
roamérica durante la primera mitad del siglo X X . Sin embargo,
en los textos legales más recientes se ha hecho costumbre reunir
-bajo la denominación genérica de contrabando- la totalidad de
las conductas que el legislador estima merecedoras de castigo
en sede penal. Al adoptarse esta fórmula, varias de las acciones
que tradicionalmente habían sido concebidas como ejemplos
de defraudación aduanera han cambiado su título de castigo
por el de contrabando, quedando las restantes sometidas a las
prescripciones generales en materia de fraudes por engaño o
falsedad documental. Este es el camino que siguió, por ejemplo,
la legislación española, a partir de la entrada en vigencia de la Ley
Orgánica X e 7, de 13 de julio de 1982, sobre Delitos e infracciones

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 26

 ASPECTOS (.ENERALES DEL SISTEM A SANCIONADOR ADUANERO

de contrabando.16 Es también el camino que siguen los artículos

863 a 868 del Código Aduanero argentino y el artículo 334 del
Código Penal de Brasil, al reunir todas las conductas bajo la de-
nominación genérica de contrabando, incluyendo entre ellas
algunos actos defraúdatenos. 17
Es cierto que para ser consecuentes con la tradición jurídica
chilena, tal vez sería preferible mantener la distinción entre frau-
de aduanero y contrabando; también es cierto que hay razones
semánticas que avalan este planteamiento, porque mientras la voz
contrabando alude a un acto generalmente clandestino, el térmi-
no fraude refiere a un acto que causa perjuicio, cuya modalidad
ejecutiva es de preferencia el engaño. Pese a ello, nos parece
más aconsejable que una futura reforma de este sector del orde-
namiento prescinda totalmente de la distinción, tomando como
base, por una parte, que tras la modificación de que fue objeto
en virtud de la Ley N s 19.738, de 2001, la Ordenanza de Aduanas
ya adoptó un concepto amplio de contrabando y, en tal sentido,
parece preferible profundizar en esta decisión e impetrar por su
concreción normativa, antes que volver al sistema vigente con
anterioridad. Asimismo, cabe tener presente las dificultades que
trae consigo la delimitación entre lo fraudulento y lo clandestino,
especialmente cuando ambas cualidades coinciden en un mismo
comportamiento.

2.1.2. Ubicación sistemática

Aunque es una verdadera tradición en el derecho chileno el

que los delitos y las infracciones aduaneras tengan ubicación
sistemática dentro de la Ordenanza de Aduanas, conviene que

16 RODRÍGUEZ RAMOS, L., "Contrabando de géneros estancados y prohibidos",

en COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios a la legislación penal, Madrid, Edersa, 1984,
P- 71.
17 Conservan, en cambio, la distinción entre contrabando y fraude aduanero:

la Ley NB 20.008, de 2003, de Perú, que distingue entre contrabandoy defraudación de

rentas de aduana; el Código Penal de Colombia, cuyos artículos 319 a 323, de acuerdo
con una modificación introducida en el año 2005, distingue entre contrabando y
defraudación a las rentas de aduana-, y la Lev General de Aduanas de Costa Rica, que
en los artículos 214 y 215, modificados por la Ley Ns 8.373, de 2003, distingue entre
contrabando \ defraudación fiscal aduanera.

27 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 D E L I T O S ADUANEROS

nos preguntemos -al menos como hipótesis de trabajo- acerca

de la conveniencia de mantener esta forma de tipificación. Por lo
que respecta a los delitos aduaneros, las opciones legislativas del
derecho comparado se encuentran francamente divididas. Así,
por ejemplo, en Brasil, Cuba y Colombia, estos delitos aparecen
regulados en el propio Código Penal. En algunos países, como
Argentina y Francia, ellos están tipificados en lo que allí se de-
nomina Código Aduanero. En otras legislaciones aparecen tratados
fuera del Código Penal, conjuntamente con los delitos tributarios,
como sucede en la Ordenanza Tributaria alemana. Por último, hay
países que destinan una ley especial para la tipificación del ilícito
aduanero, como ocurre en España, Italia y Portugal.
Rompiendo la tradición del derecho chileno, el Anteproyec-
to de Código Penal de 2005 introduce los delitos aduaneros en
su articulado, pero en forma separada de los delitos tributarios.
Dicho texto, en efecto, incluye aquellos delitos bajo la rúbrica
Del contrabando y otros delitos aduaneros, dentro de un título deno-
minado: Delitos contra la propiedad intelectual, industrial, el sistema
financiero y otros delitos económicos,18
Según nuestro punto de vista, parece aconsejable mantener
la tipificación de los delitos aduaneros en la Ordenanza de Adua-
nas, básicamente por los estrechos vínculos que hay entre los
delitos penales y las infracciones administrativas y por la relación
de complementariedad que es posible establecer entre ambos
sistemas normativos. Más aún, hasta podría plantearse que uno
de los aspectos más destacables de la actual regulación del Libro
III de la Ordenanza de Aduanas es el hecho de llevar a cabo un
tratamiento conjunto del ilícito aduanero, que comprende tanto
su dimensión penal como sus connotaciones administrativas y
procesales.19
También podría sostenerse la posibilidad de asimilar el ilícito
aduanero con el ilícito tributario y establecer un solo régimen pe-
nal para ambas clases de infracciones, como sucede en algunos

1K Texto disponible y consultado el 30 de enero de 2009 en www.politicacri-

minal.cl
1 9 VIDAL ALBARRACÍN, Delitos aduaneros, 2006, p. 40, destaca la importancia

que tiene la tipificación de estos delitos en el mismo texto que regula los aspectos
operamos de la función aduanera, para los efectos de facilitar la interpretación
de los tipos.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 28
 ASPECTOS (.ENERALES DEL SISTEM A SANCIONADOR ADUANERO

países. En contra de tal pretensión, sin embargo, basta tener en

cuenta que el ilícito aduanero, como se explicará más adelante,
no sólo se vincula con la protección del patrimonio público,
como sucede en el caso del ilícito tributario, sino también con
la tutela de valores que carecen de toda connotación financiera
(salud pública, seguridad pública, medio ambiente, patrimonio
histórico y cultural, etc.). Incluso situándonos en una perspectiva
estrictamente tributaria, no podemos pasar por alto que la tota-
lidad de las legislaciones contempla estatutos jurídicos diversos
para los gravámenes de orden interno y para los gravámenes
aduaneros. Ello obedece al reconocimiento de que entre una y
otra clase de tributos hay una diversidad que se expresa tanto a
nivel de fundamentos como de objeto gravado, sujeto pasivo y,
por cierto, de objetivos concretos. De ahí que ni siquiera a nivel
de recaudación tributaria, que es un campo compartido por
ambas clases de infracciones, pueda establecerse alguna suerte
de asimilación.
En el plano dogmático, el carácter exclusivamente rentístico
de las infracciones tributarias se manifiesta en la exigencia de un
efectivo detrimento para el erario nacional, sea como elemento
del tipo o como condición objetiva de punibilidad,20 o al menos
en la intención de perjudicar los intereses fiscales. Estos requisitos,
sin embargo, no son consubstanciales al ilícito aduanero, porque
éste no se orienta de modo exclusivo a la tutela del patrimonio
fiscal. Finalmente, los delitos tributarios suponen un vínculo de
subordinación del sujeto activo a la Administración, con carácter
de cierta permanencia. Aunque también es un tema discutido,
parte de la doctrina entiende que en este campo, quien delinque
debe poseer la calidad jurídica de contribuyente, afirmándose
incluso que constituyen delitos de infracción de deber.21 En el caso
de las infracciones aduaneras, en cambio, resulta indubitado que
el delito puede ser ejecutado por cualquier persona que entre en

20 En dicho ámbito se discute el rol del perjuicio en el delito tributario. Lo

considera elemento del upo, ORTIZ QUIROGA, L., "Sobre el peijuicio en el delito
tributario", en R O D R I G U E Z COLLAO (coord.), Delito, pena y proceso, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2008, passim; mientras que estima que, en general, opera como
condición objetiva de punibilidad, VAN WEEZEL, Delitos tributarios, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2007, p. 52.
21 Aunque discutido en nuestro país, esa es la opinión mayoritaria en España.

29 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 DELITOS ADUANEROS

contacto con la función aduanera, al margen de toda condición

de índole personal.

2 . 2 . POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN

La segunda categoría de hechos ilícitos está representada por lo

que la Ordenanza de Aduanas denomina infracciones reglamenta-
rias. Este nombre, desde luego, no está exento de reparos, por-
que tales contravenciones en caso alguno podrían tener como
fuente un reglamento y, por otra parte, las normas prohibitivas o
imperativas que ellas vulneran aparecen consignadas en textos de
jerarquía legal. Con todo, es preciso reconocer que el calificativo
de reglamentarias ha sido utilizado en más de una oportunidad
por textos normativos foráneos, pudiendo citarse a vía ejemplar
el caso de la Ley Orgánica de Aduanas del Ecuador de 1953 y el
de la legislación española que rigió con anterioridad a la actual
normativa infraccional vigente desde el año 1982. A pesar de los
términos equívocos con que la Ordenanza de Aduanas se refiere
a esta clase de infracciones, la doctrina chilena ha manifestado
unánimemente que ellas constituyen verdaderos ilícitos de índole
administrativa.22
Estas infracciones no aparecen convenientemente clasificadas
ni denominadas en el texto de la Ordenanza de Aduanas. La
costumbre, sin embargo, ha suplido esta omisión, recurriendo al
expediente de designarlas según el artículo en que cada una de
ellas aparece contemplada. Así la praxis administrativa y judicial
habla de infracciones a los artículos 173, 174, 175 y 176, que son
las cuatro disposiciones que la Ordenanza de Aduanas destina
a la previsión de estas conductas ilícitas y cuyo orden en verdad
nada indica sobre gravedad, objeto jurídico de protección o re-
laciones de especialidad.
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, en que las
figuras basicas de contrabando coexisten con otros tipos pena-

-- Asi lo han manifestado CousiÑo M A C IVER, L „ Derecho penal chileno, vol. I,

Sanüago. Ednonal Jurídica de Chile, 1975, p. 27; RENTES HURTADO, M„ Derecfw
penal admtnislratrvo, Sanüago, Editorial Universitaria, 1955, p. 27, y O m z QuiROGA,
L., Delitos aduaneros. Apuntes de clases, U. de Chile, Santiago, 1984, p.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 30
 ASPECTOS G EN ERALES DEL SISTEMA SANCIONADOR ADUAN ERO

les, en los términos anteriormente explicados, 23 en el caso de

las infracciones administrativas que ahora comentamos no hay
más ejemplos de conductas ilícitas, aparte de las que figuran en
los artículos anteriormente nombrados. Si bien es efectivo que
ciertas disposiciones de la Ordenanza de Aduanas, y aun de leyes
especiales, suelen hacer referencia a que tal o cual comporta-
miento será objeto de castigo en sede administrativa, en todos
esos casos la ley ha utilizado el procedimiento de la remisión
legislativa, de modo que el título de castigo siempre será alguna
de las contravenciones previstas en los artículos 173 a 176 del
aludido texto legal.

2 . 3 . J U I C I O CRÍTICO SOBRE EL SISTEMA NORMATIVO VIGENTE

Las disposiciones que integran el Libro III de la Ordenanza de

Aduanas merecen una serie de observaciones desde el punto
de vista de la técnica legislativa utilizada, como también desde
la óptica de los criterios político-criminales que acoge ese tex-
to normativo. Para comenzar, es notoria la falta de claridad e
incluso la obsolescencia del lenguaje utilizado, lo que no sólo
dificulta la interpretación de las normas, sino que incluso cons-
pira contra sus posibilidades de aplicación, como lo demuestra
el hecho de que varias hipótesis infraccionales hayan caído en
el desuso. Siempre en el ámbito del lenguaje, se advierte un
excesivo casuismo, lo que también limita las posibilidades de
aplicación de las normas, porque mientras más abundantes
sean las situaciones reguladas, mayor será el estímulo para
dejar fuera todo lo que no se encuentre expresamente aludido
en el texto. 24
Por lo que respecta al contenido de las disposiciones, éste
muestra falta de coherencia interna, básicamente porque el Libro
III de la Ordenanza de Aduanas nunca ha sido objeto de una
reformulación sistemática, aunque sí ha debido enfrentar un
continuo proceso de enmiendas parciales, que dificulta compati-

23 Ver supra 2.1.

- 4 E n el m i s m o s e n t i d o , GUZMÁN DÁLBORA, Contrabando y fraude aduanero,
pp. 2 5 2 ss.

31 EDITORIAL JURIDICA DF C H I L E
 DELITOS ADUANEROS

bilizar dos o más disposiciones, como sucede, por ejemplo, entre

la norma que define los delitos aduaneros (artículo 168 OA) y
aquella que establece las sanciones aplicables (artículo 178 del
mismo cuerpo legal).
También resulta inadecuado el uso de la técnica de tipificación
basada en el establecimiento de presunciones,25 por la improce-
dencia de recurrir a ese instrumento normativo en el ámbito del
Derecho penal. También merece reparos la forma en que están
concebidos algunos preceptos penales, los que parecen dar cabida
a hipótesis de responsabilidad objetiva (por ejemplo, el artículo
182, inciso tercero), las cuales -al igual que las presunciones de
responsabilidad penal- atentan contra el principio de responsabilidad
subjetiva o de culpabilidad.
Por lo que respecta a las contravenciones aduaneras, varios
de los tipos que contempla el Libro III de la Ordenanza de Adua-
nas corresponden a un esquema operativo muy distinto al que
actualmente aplica el Servicio, y son, por esto mismo, disposi-
ciones francamente anacrónicas. Así, por ejemplo, algunas de
las hipótesis del artículo 176 giran en torno a la idea de una
intervención directa de la Aduana en el control de ciertas activi-
dades como el transporte de mercancías y la administración de
determinados recintos; o, en general, se basan en un sistema de
gestión pública de las zonas primarias de jurisdicción, todo lo cual
no se corresponde con las actuales funciones que desarrolla el
Servicio. Es lo que sucede con las infracciones tipificadas en las
letras e), f), g), h), i) y k), del mencionado artículo 176, ninguna
de las cuales parece tener un fundamento sólido que justifique su
incriminación, como lo demuestra el escaso nivel de aplicación
que ellas presentan. 26

23 RODRÍGUEZ COLLAO, L., "Constitucionalidad de la figura de fraude adua-

nero", en RDPUCV, N'9 15, Valparaíso, 1993.

26 Durante el año 2006, a nivel nacional se cursaron 8, 17,0,18, 7 y 1 denuncia

respectivamente, por infracciones al artículo 176. letras e), f), g), h) ^ i) y k) en com-
paración con las denuncias formuladas en virtud de los artículos 173,174 175 v 176
letra a), cuyo número alcanzó a 1.292,9.191, 14.945 y 24.203, respectivamente

EDIR'RIM IURIDICA DECHILE 32

 ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA SANCIONADOR ADUANERO

3. PRINCIPIOS RECTORES DEL SISTEMA

3 . 1 . PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Como es sabido, el principio de reserva o de legalidad implica que la

ley -y más concretamente una ley dictada con sujeción estricta a
los procedimientos constitucionales- es la única fuente admisible
para la determinación del hecho incriminado y para la fijación
de la naturaleza y el monto de la sanción.
En lo que respecta al ámbito penal, el principio de legalidad
tiene su fuente en el artículo 19 N2 3 inciso séptimo CPR, el cual
dispone que "ningún delito se castigará con otra pena que la
que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetra-
ción"...
Como una derivación o manifestación de la idea general de
legalidad los autores suelen destacar el principio de taxatividad
-también denominado de tipicidad y de determinación-, el cual
implica que las leyes penales han ser redactadas en términos es-
trictos y precisos, de modo que no den lugar a dudas acerca de
la situación que pretenden regular.27 Ello por cuanto el principio
de legalidad carecería de toda eficacia si bastara con cumplir la
formalidad de que el delito y la pena estuvieran previamente
establecidos en una ley, y no se exigiera, al mismo tiempo, que
ésta precisara nítidamente el hecho sancionado y la pena corres-
pondiente. Este principio figura en el artículo 19 N2 3 CPR, cuyo
inciso final prescribe que "ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita
en ella". La exigencia constitucional se cumple, únicamente,
cuando la descripción de la conducta utiliza términos que se
bastan a sí mismos y siempre que ella se exprese a través de un
verbo autodenotativo, es decir, que indique por sí mismo cuál es
el comportamiento humano al cual se refiere.
Otra manifestación del principio de legalidad es la idea de
irretroactividad de las leyes penales.28 Este postulado implica que

27 En este sentido, ETCHEBERRY, Derecho Penal, PG, I, 3a ed., Santiago, Editorial

Jurídica de Chile, 1998, pp. 76-77 y GARRIDO MONTT, Derecho Penal, PG, I, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 33.
28 De una opinión distinta, OUVF.R (L\U)KRÓN, G . , Retroactiviilad e irretroactividad

de las leyes penales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 274.

33 EDITORIAL J U R I D I C A DECHILI
 DELITOS ADUANEROS

las leyes penales sólo pueden regir situaciones ocurridas con pos-
terioridad a su entrada en vigencia, estando prohibido aplicarlas
con efecto retroactivo, es decir, a situaciones acaecidas con ante-
rioridad. El principio en estudio tiene consagración en el artículo
19 N s 3 inciso séptimo CPR, el cual dispone que "ningún delito
se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado". En otras palabras, se consagra la irretro-
actividad de las normas que fundan la responsabilidad penal y
la de aquellas que establecen un trato más gravoso en perjuicio
del imputado, pero el mismo precepto constitucional permite
la aplicación retroactiva de aquellas normas que operan en un
sentido favorable a sus intereses.
Las mismas normas constitucionales que normalmente se
reconocen como fuente del principio de legalidad pueden utili-
zarse, también, para plantear la plena vigencia de aquel principio
en el ámbito de las contravenciones, porque el vocablo pena que
utilizan esas disposiciones, como ya se explicó, tiene un sentido
amplio que comprende no sólo el castigo que impone el órgano
jurisdiccional, sino también el que aplica la autoridad administra-
tiva. En este ámbito el principio reconoce también como fuente
el artículo 7" CPR, que consagra la noción de legalidad referida
a las actuaciones de los órganos del Estado.
En una materia tan estrechamente vinculada con el ejercicio de
la función pública aduanera, resulta muy pertinente preguntarse
qué papel juegan otras fuentes normativas que suelen utilizarse
para regular el ejercicio de aquella función estatal. La pregunta es
muy pertinente, en especial respecto de los decretos con fuerza de ley,
porque las contravenciones y los delitos aduaneros no aparecen
tipificados en una lev propiamente tal, sino en la Ordenanza de
Aduanas, cuyo texto original fue fijado, precisamente, mediante
un decreto con fuerza de ley (correspondiente al N s 213, del Minis-
terio de Hacienda, del año 1953), dictado bajo la vigencia de la
Constitución de 1925.
La posibilidad de reconocer a los decretos con fuerza de ley
la condición de fuente válida para la tipificación de los delitos
v para la determinación de las penas, era un asunto no resuel-
to en la Constitución de 1925; de ahí que al parecer nunca se
cuestionara el hecho de que la Ordenanza de Aduanas, dictada

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 34

 ASPECTOS ( . E N E R A L E S DEL SISTEM A SANCIONADOR ADUANERO

bajo el imperio de dicho texto constitucional, procediera en la

forma señalada. Sin embargo, a partir de las reformas de que fue
objeto la aludida Constitución en el año 1970, las condiciones
variaron radicalmente, porque se contempló en forma expresa
la posibilidad de que el Poder Legislativo delegara en el Ejecu-
tivo la facultad para dictar disposiciones sobre materias propias
de ley, pero entre los temas susceptibles de tal delegación, no se
incluyó la tipificación de delitos ni el establecimiento de sancio-
nes, con lo cual esta posibilidad quedó absolutamente vedada.
En la Constitución de 1980, por su parte, la inadmisibilidad del
decreto con fuerza de ley como fuente válida en materia penal
es aún más clara, porque el artículo 64 de dicho texto constitu-
cional, aunque admite la delegación de facultades, dispone en
su inciso segundo que tal procedimiento no puede ser empleado
respecto de materias comprendidas en las garantías constitucionales.29
Esta disposición es aplicable tanto a la tipificación de los hechos
criminales como a la de las conductas que son objeto de sanción
en sede administrativa, porque en ambos casos la norma que
actúa como fuente aparece referida a una materia comprendida
entre las garantías constitucionales.
No obstante la claridad de las normas constitucionales que
acabamos de reseñar, los tribunales chilenos se han mostrado
proclives a reconocer la vigencia de los decretos con fuerza de
ley que fueron dictados con anterioridad a la puesta en vigor
de la Constitución de 1980, incluso de aquellos que -como la
Ordenanza de Aduanas- tipifican hechos delictivos e imponen
sanciones.
A nivel doctrinal, CüRY se pronuncia por una solución más
radical, que implica la declaración de inconstitucionalidad de cada
una de las normas penales contenidas en decretos con fuerza de
lev. Critica la posición sustentada por los tribunales, y avalada por
un sector de la doctrina, la cual se funda en que decisiones de
esa índole importarían invadir las atribuciones de otros poderes

89 En este mismo sentido, Bl'LLEMORE, V. - MACKINNON, J „ Curso de Derecho

Penal, PG, I, Santiago, LexisNexis, 2005, p. 70; CL RY, Derecho Penal, 8A ed., Santiago,
Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005, p. 170; GARRIDO MONTT, Derecho
Pena!. PG. I, p. 91; MEDINA JARA, R., Manual de Derecho Penal, Santiago, LexisNexis,
2 0 0 4 , p . 1 1 8 ; P O L I T O F F , S . — MATUS, J . P . - R A M Í R E Z , M . C . , Lecciones de Derecho Penal,
PG, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 95.

35 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 D E L I T O S ADUANEROS

del Estado y, al mismo tiempo, privar de vigencia a normas más

o menos complejas, que regulan actividades de interés social
considerable y cuya sustitución acarrearía trastornos de toda ín-
dole. Este planteamiento se funda - e n concepto del profesor
aludido- en una visión anacrónica del dogma de la separación
de los poderes, pues "para el Estado de derecho contemporáneo,
ese principio no excluye sino que presupone una interrelación
constante entre dichos Poderes y, así precisamente, la limitación
de cada uno por los otros, en un juego de permanente equilibrio
y ajuste".30
En todo caso, es de advertir que si la Constitución prohibe el
empleo de los decretos con fuerza de ley como instrumento para
la tipificación de delitos y de contravenciones, con mayor razón
ha de entenderse que la autoridad administrativa tiene absoluta-
mente vedada la posibilidad de acometer esas tareas utilizando
normas de jerarquía inferior, como es el caso de los preceptos
dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria.

3 . 2 . PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM

Como es sabido, con la fórmula non bis in idem la doctrina penal

alude al postulado según el cual un mismo hecho no debe ser
objeto de doble sanción; o una misma circunstancia, de doble
ponderación. Esta exigencia supone, en primer término, la ne-
cesidad de establecer un marco penal único para cada conducta,
de manera que su autor no se vea expuesto, por ejemplo, a la
aplicación conjunta de una pena y de una sanción administrativa.
Supone, también, la necesidad de no ponderar un mismo antece-
dente, en más de una oportunidad, de modo que, por ejemplo,
aquél no sea considerado para decidir cuál es el delito que se
configura y, además, para agravar la responsabilidad resultante
del delito.31
Ante la falta de consagración constitucional del principio
non bis in idem, el Tribunal Constitucional español ha declarado

CURV. Derecho Penal, p. 170.

50

Cfr. BUSTOS, J . - HORMAZÁBAL,

51 H., Lecciones de Derecho Penal. Parte general,
Madrid, Trota. 2006, pp. 86-88.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 36
 ASPECTOS G EN E R A L E S DEL SISTEMA SANCIONADOR ADUAN ERO

que aquél está implícito en la garantía de legalidad, y que tiene,

por tanto, plena vigencia y aplicación. En nuestro concepto, en
cambio, más que con la garantía de legalidad, el principio que
ahora nos ocupa se vincula con la idea de intervención mínima:
si la legitimidad del ejercicio de la potestad penal depende de
que el Estado emplee, en contra del individuo, el mínimo de
rigor necesario para asegurar la convivencia social, carecerá de
sustento cualquier solución normativa o judicial que implique
valorar en más de una oportunidad un mismo elemento fundante
de la responsabilidad penal o determinante de su agravación.32 A
nivel legislativo, el principio non bis in idem aparece consagrado
en el artículo 63 CP.
En el sistema sancionador aduanero, el principio non bis idem
se manifiesta concretamente en la prohibición de aplicar sanción
administrativa y sanción penal respecto de una misma conducta
ilícita -salvo que se trate de una sanción disciplinaria, la que
puede coexistir con una pena-, 33 y se traduce en la prohibición
que pesa sobre la Administración de ejercer su poder sancionador
en aquellos casos en que la conducta se encuentre penalmente
sancionada. 34

3 . 3 . PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DEL DERECHO PENAL

En términos generales, existe consenso en que la legitimidad de

la pena depende de que su aplicación sea necesaria para proteger
a la sociedad y en que ella deja de ser necesaria cuando ese fin
protector puede conseguirse por otros medios menos lesivos para
los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía
social coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar
el mayor bien social, con el menor costo social. Sobre esta base, el

32 Si bien no está consagrado de modo expreso en la Constitución, el prin-

cipio de intervención mínima puede deducirse del artículo 5S inciso segundo, en

cuanto proclama que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y del artículo 1°, en cuanto
reconoce el valor de la dignidad humana y proclama que el Estado está al servicio
de la persona.
33 En este sentido, RODRÍGUEZ (1< ¡I.IAO, L., "Bases para distinguir entre infrac-

ciones criminales y administrativas", en RDPL'CV, N" 9, 1987, pp. 143-148.

34 Con mayor detalle, ver infra Cap. VII. 2.7.

37 EDITORIAL J U R I D I C A DF CHILE
 DELITOS ADUANEROS

principio de subsidiariedad del Derecho penal se expresa en que

éste ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso a utilizar
a falta de otros medios menos lesivos.35
Situados en una perspectiva político-criminal, dicho principio
implica que deberá preferirse ante todo la utilización de medios
desprovistos del carácter de sanción, seguidos por las sanciones
no penales, como las medidas de carácter civil y administrativo.
Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente
estará legitimado el recurso a la pena. 36
En el ámbito sancionador aduanero, la aplicación de este
principio debería llevar a una franca reducción del territorio
asignado a los delitos penales, en beneficio del campo contraven-
cional, sobre todo considerando que el ejercicio de la potestad
sancionadora administrativa en este sector cuenta con una larga
tradición de respeto a los derechos del individuo y exhibe niveles
muy satisfactorios de efectividad.

3 . 4 . CARÁCTER SUPLETORIO DEL DERECHO PENAL COMÚN

Las disposiciones generales del Libro I del Código Penal son

aplicables a la totalidad de las figuras delictivas que contempla el
ordenamiento jurídico, cualquiera sea la fuente normativa que las
contenga. Por ser éste un planteamiento unánimemente aceptado
por la doctrina y lajurisprudencia, no es del caso extenderse aquí
sobre los fundamentos que determinan ese efecto.
Tales disposiciones, que en su conjunto constituyen lo que en
doctrina suele denominarse el Derecho penal común, sólo resultan
aplicables a las figuras delictivas de índole penal. Respecto de las
contravenciones rige lo dispuesto por el artículo 20 CP, el cual
excluye del régimen general aplicable a las sanciones penales
tanto a las medidas impuestas en virtud de la potestad guberna-

35 MlR PUIG, S., Derecho Penal, PG, 7S ed„ Buenos Aires-Montevideo, Editorial

B de f, 2004, pp. 72-73. Con especial consideración del poder sancionatorio de la

Administración, M U Ñ O Z C O N D E , F . - GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal. Parte general,
T- ed., Valencia, Tirant lo Blach, 2007, pp. 71-75.
36 Cfr. BUSTOS - HORMAZABAL, Lecciones de Derecho Penal, p. 9 5 ; GARRIDO M O N T T ,

Derecho Penal, P G , I , pp. 40-41; MEDINA, Manual de Derecho Penal, pp. 7 6 - 7 8 ; P O U T O F F

- M A T U S - RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal, P G , I, p. 6 5 .

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 38
 A S P E C T O S G EN E R A L E S D E L SISTEMA S A N C I O N A D O R A D U A N E R O

tiva, como a aquellas que la Administración aplica en ejercicio de

poderes disciplinarios. En consecuencia, a las contravenciones
sólo cabe aplicar aquellas disposiciones que la propia Ordenanza
de Aduanas ha previsto especialmente para ellas.
En el caso de las figuras básicas de contrabando, la Ordenan-
za de Aduanas contempla también un grupo de disposiciones
substantivas que constituyen excepción a las reglas generales del
Código Penal. Es el caso, por ejemplo, de los artículos 170, 178
inciso quinto y 178 inciso séptimo, que tratan, respectivamente,
de la prescripción, de las etapas de desarrollo del delito y del
destino de las penas pecuniarias. Todas estas disposiciones, por
cierto, priman sobre aquellas que contempla el Derecho penal
común en razón de su especialidad.
El estatuto especial previsto en el Libro III de la Ordenanza de
Aduanas, sin embargo, y atendida su ubicación, en principio sólo
resulta aplicable a las figuras de contrabando propio e impropio.
Para el resto de las figuras penales de este mismo ámbito, rige sin
limitaciones la preceptiva del Derecho penal común, aunque se
encuentren tipificadas en la propia Ordenanza de Aduanas, como es
el caso del delito previsto en el artículo 211 de dicho texto legal.

4. FUENTES NORMATIVAS DEL SISTEMA

4 . 1 . CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

La Constitución Política de la República se erige como fuente

del sistema sancionador aduanero desde tres ángulos: en primer
término, en cuanto consagra las garantías del individuo frente
al ejercicio del poder punitivo del Estado (en sus dimensiones
penal y contravencional); en segundo lugar, en cuanto estable-
ce resguardos para la persona frente al ejercicio de la potestad
tributaria, que en el ámbito en que nos encontramos incluye el
conjunto de prerrogativas que la Ordenanza de Aduanas englo-
ba bajo la rúbrica potestad aduanera?1 y, por último, en cuanto
consagra principios de carácter general, es decir, no referidos
específicamente al ejercicio de aquellas potestades, pero que

Ver uipra Capítulo I. 1.4.

39 EDITORIAL JURIDICA DF CHILE

 DELITOS ADUANEROS

pueden llegar a tener influencia en la forma en que deben im-

ponerse las sanciones.
Entre las disposiciones del primer grupo se encuentran: la regu-
lación sobre el principio de legalidad penal (artículo 19 Nfi 3, incisos
séptimo y octavo CPR) y sobre el principio de legalidad administra-
tiva (artículo 7 a CPR) y la prohibición de presumir de derecho la
responsabilidad penal (artículo 19 Na 3, inciso sexto CPR).
Entre las disposiciones del segundo grupo, se cuentan aquellas
que consagran el principio de legalidad de los tributos (artículos
63 NQ 14 y 65 inciso tercero CPR) y los principios de igualdad, pro-
porcionalidad, justicia y no afectación de los tributos (artículo 19
Ns 20).
Entre las disposiciones del tercer grupo, en fin, quedan com-
prendidas la consagración del valor de la dignidad humana y la
sujeción del Estado al servicio de la persona (artículo l 2 CPR); de
la libertad de trabajo (artículo 19 Na 16); del derecho a desarrollar
cualquier actividad económica (artículo 19 Na 21); del derecho
a la no discriminación en materia económica (artículo 19 Na 22)
y del derecho de propiedad (artículo 19 N2 24).

4 . 2 . NORMAS LEGALES

4.2.1. Ordenanza de Aduanas

La rúbrica Ordenanza de Aduanas designa un texto normativo que

regula aspectos orgánicos y funcionales de las operaciones aduaneras.
Pese a que la primera Ordenanza data de 1931,38 las disposiciones
que actualmente contiene provienen del texto aprobado mediante
DFL N2 213, del Ministerio de Hacienda, del año 1953. Sin embar-
go, a raíz de las continuas modificaciones que ha experimentado,
se hizo necesario dictar dos textos refundidos y sistematizados: el
primero, fijado mediante DFL N9 30, de 1982,39 y el segundo, fijado
mediante DFL N2 30, de 2004, 40 ambos del mismo Ministerio. Este
último es el texto vigente en la actualidad.

38 Fue aprobada mediante DFL N ? 314, de 20 de mayo de 1931.

59 Publicado en el Diario Oficial con fecha 13 de abril de 1983.
40 Publicado en el Diario Oficial con fecha 14 de junio de 2005.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 40
 A S P E C T O S GEN E R A L E S D E L SISTEMA S A N C I O N A D O R ADUAN E R O

La Ordenanza de Aduanas consta de cuatro Libros, más un

Título Preliminar. Este último, que comprende del artículo 1Q al
25, define los términos de uso más frecuente en dicho texto legal y
regula los principales aspectos del ejercicio de la potestad aduanera.
El Libro I, que antes contenía la organización interna del Servicio
de Aduanas, hoy sólo se refiere -en los artículos 26 a 29- a la Junta
General de Aduanas, un órgano colegiado que desempeña funciones
jurisdiccionales y administrativas. El Libro II, que comprende los
artículos 30 a 167, trata en general de las operaciones aduaneras,
refiriéndose a materias tan diversas como la presentación de las
mercancías a la aduana, las destinaciones aduaneras, el pago de los
tributos aduaneros, el procedimiento de reclamación y la subasta de
mercancías. El Libro III, que comprende del artículo 168 al artículo
190, trata de los delitos y de las contravenciones, en sus aspectos
sustantivos y procesales. Por último, el Libro IV, entre los artículos
191 y 211, regula el despacho aduanero de las mercancías.
Pese a que el tema de las conductas ilícitas está tratado es-
pecíficamente en el Libro III de la Ordenanza de Aduanas, en
verdad todas las disposiciones de este texto legal operan indi-
rectamente como fuentes del sistema sancionador aduanero, en
cuanto aportan elementos para fijar el sentido y el alcance de los
tipos, particularmente respecto de aquellos elementos normativos
vinculados con las operaciones aduaneras.

4.2.2. Ley Orgánica del Servicio de Aduanas

l a Ley Orgánica del Servicio de Aduanas fue aprobada mediante DFL

del Ministerio de Hacienda Ns 329, de 1979, y publicada con fecha
20 dejunio de ese mismo año. Dicho texto normativo sustituyó las
disposiciones relativas a la organización y atribuciones del Servicio
que antes contenía el Libro I de la Ordenanza de Aduanas, con
excepción de las normas relativas a la Junta General de Aduanas,
las cuales, como va se señaló, siguen figurando en dicho Libro.
Junto con establecer la estructura orgánica y las funciones
que corresponden a la Dirección Nacional del Servicio y a los
distintos órganos que la integran, este cuerpo legal fija, también,
el territorio jurisdicc ional y las atribuciones de las Direcciones
Regionales y de las Administraciones de Aduanas.

41 EDITORIAL JURIDICA DF CHILE

 DELITOS ADUANEROS

En lo que respecta al ámbito específico de los delitos y de

las contravenciones, la Ley Orgánica del Servicio de Aduanas
establece las prerrogativas que pueden ejercer los funcionarios
de ese organismo, como así también la autoridad policial, marí-
tima y aeronáutica en las tareas de prevención y represión de las
conductas ilícitas, y la actividad que les corresponde desarrollar
como colaboradores de la función jurisdiccional.

4.2.3. Otros textos legales

Aparte de los cuerpos legales antes mencionados, también operan

como fuente del sistema sancionador aduanero - e n cuanto tipifi-
can delitos o contravenciones- la Ley N9 18.480, que establece un
sistema simplificado de reintegro a las exportaciones menores no
tradicionales;41 la Ley Nfi 18.634, que regula los beneficios de pago
diferido de tributos aduaneros y crédito fiscal42 y la Ley N9 18.708,
que establece un sistema general de reintegro de tributos a fa-
vor de los exportadores.43 En una situación análoga - e n cuanto
aportan el material normativo necesario para la interpretación
y aplicación de los tipos que contempla la Ordenanza de Adua-
nas- se encuentran la Ley Nfi 18.525, que establece normas sobre
la importación de mercancías al país;44 el DFL del Ministerio de
Hacienda Ns 341, de 1977, que fija las normas que rigen el sistema
de zonas francas,45 y el Arancel Aduanero, cuyo texto actual entró
en \igencia el 1 de enero de 2007, tras ser aprobado mediante
Decreto del Ministerio de Hacienda N9 997, de 2006. 46

41Publicada en el Diario Oficial de fecha 19 de diciembre de 1985.

42Publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1987.
45 Publicada en el Diario Oficial de fecha 13 de mayo de 1988.
44 Cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante DFL

del Ministerio de Hacienda Ne 31, de 2004, publicado el 22 de abril de 2005.

'' Cuyo texto refundido fue fijado mediante DFL del Ministerio de Hacienda
N"J 2, de 2001, publicado el 10 de agosto del mismo año.
46 Publicado en el Diario Oficial de fecha 16 de diciembre de 2006. Este

cuerpo normativo tiene jerarquía legal en cuanto fija los derechos que gravan la
importación de las mercancías y señala, además, cuáles se encuentran exentas del
pago de tales tributos. Ello, pese a que el Presidente de la República se encuentra
legalmente autorizado para modificar, mediante decreto supremo, las glosas a través
de las cuales se indica la mercancía, siempre que ello no implique alterar la carea
tributaria (artículo 49 Lev Ns 18.525). 6

H IORIAL JURIDICA DECHILE 42

 ASPECTOS ( . E N E R A L E S DEL SISTEM A SANCIONADOR ADUANERO

4 . 3 . NORMAS ADMINISTRATIVAS

Además de las normas de carácter reglamentario que para diversas

materias específicas ha dictado el Presidente de la República mediante
decreto supremo, el Director Nacional de Aduanas se encuentra
legalmente facultado para reglamentar todas las materias que fueren
necesarias para la aplicación del Libro IV de la Ordenanza de Adua-
nas, que trata del despacho aduanero de mercancías, conforme a
lo dispuesto por el artículo 209 de dicho cuerpo legal.
A nivel simplemente administrativo, el Director Nacional
de Aduanas está facultado para "dictar las normas de régimen
interno y los manuales de funciones o de procedimiento, ór-
denes e instrucciones para el cumplimiento de la legislación y
reglamentación aduanera y para la buena marcha del servicio, y
supervigilar el cumplimiento de todos ellos", de conformidad con
lo que dispone el numeral 8 del artículo 42 de la Ley Orgánica
del Servicio. Con base en esta disposición aquel funcionario ha
dictado dos cuerpos normativos que revisten importancia, sobre
todo para la interpretación y aplicación de los tipos contraven-
cionales que contempla la Ordenanza de Aduanas: el Compendio
de Normas Aduaneras, aprobado mediante Resolución Ns 1.300, de
14 de marzo de 2006, y el Manual de Pagos, aprobado mediante
Resolución N2 3.282, de 16 de abril de 2008.

4 . 4 . APLICACIÓN TEMPORAL DE LAS NORMAS ADUANERAS

Los delitos aduaneros, y lo propio ocurre con las contravenciones,

están regidos por el principio de irretroactividad, el cual tiene su
fundamento positivo en el artículo 19 Ne 3, inciso séptimo CPR.
Recordemos que este precepto dispone que "ningún delito se
castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado". 47

47 En relación con las condiciones exigidas para la aplicación retroactiva de la

lev más favorable, KTCHEBF.RRY, Derecho Penal, pp. 143-147; GARRIDO MONTT, Derecho
Penal, P G . I, pp. 1 0 9 - 1 1 0 ; NOVOA MONREAL, E., Curso de derecho penal chileno. Parte
General, I, V ed.. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2 0 0 5 , pp. 1 8 5 - 1 8 8 ; P O L I T O F F
- MAR S - RAMÍREZ, lecciones de Derecho Penal, I, pp. 131-135.

43 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 DELITOS ADUANEROS

El precepto transcrito, como fluye de su simple lectura, refiere

el principio de irretroactividad a la idea de pena, lo cual permite
afirmar que aquél es aplicable tanto a los delitos penales como a
las infracciones administrativas. Ello obedece a que la propia Orde-
nanza de Aduanas califica como pena el castigo que ella prevé para
los hechos constitutivos de contravención, por lo que tales hipótesis
obviamente quedan cubiertas por la garantía de irretroactividad
que consagra el artículo 19 Ne 3 inciso séptimo CPR.48
En tal virtud, las contravenciones y los delitos aduaneros deben
regirse por el estatuto jurídico que estuviere vigente al momento
en que se hubiere ejecutado el hecho que da lugar a la imposición
del castigo. Sin embargo, siendo indivisible el precepto constitu-
cional que contempla la garantía de irretroactividad, resulta ple-
namente aplicable en uno y otro caso la excepción que la misma
norma prevé, consistente en la promulgación posterior de una
disposición más favorable para los intereses del inculpado.49
El artículo 82 OA contiene una norma, de aplicación general,
la cual prescribe que en toda operación aduanera "se aplicarán los
derechos, impuestos, tasas y demás gravámenes vigentes al momento
de la aceptación a trámite por parte del Servicio de Aduanas de
la respectiva declaración". Es indiscutible que esta disposición no
puede entenderse referida únicamente al monto del respectivo
gravamen, sino que también comprende todo el marco normativo
que rige la determinación de los tributos. Sin embargo, aunque
podrían invocarse argumentos para sostener que el término gra-
vámenes incluye las multas que pudieren originarse en una deter-
minada operación aduanera, esta disposición no resulta aplicable
a las sanciones penales o administrativas, porque respecto de ellas
prima, en razón de su mayorjerarquía, el precepto consignado en
el artículo 19 Ne 3 inciso séptimo CPR.50

4" El epígrafe del Libro III de la Ordenanza de Aduanas, por ejemplo, reza De

las infracciones a la Ordenanza, de sus penas y del procedimiento para aplicarlas.

49 El problema que se planteó a propósito de la aplicación temporal de las re-

formas introducidas por la Lev V 19.738 será abordado infra Capítulo II, 1.2 y 1.3.
" Este planteamiento, desde luego, se refiere a la determinación del tipo y
de la sanción aplicable en cada caso, que lo serán aquellos que estén contenidos
en la norma legal vigente el día en que se ejecutó el hecho ilícito.

, RUL IURIDICA DECHILt 44

 ASPECTOS ( . E N E R A L E S DEL SISTEM A SANCIONADOR ADUANERO

4 . 5 . APLICACIÓN TERRITORIAL DE LAS NORMAS ADUANERAS

En el ámbito delictual e infraccional aduanero, rige, como en

cualquier otro sector del ordenamiento jurídico, el principio de
territorialidad. Este implica, por una parte, que las leyes de índole
sancionatoria sólo son aplicables dentro de los límites del territorio
de la República y, por otra, que al interior de las fronteras sólo
rigen las leyes nacionales. Como derivación de estos postulados,
el lugar de comisión del hecho sancionado no sólo determina la
legislación aplicable, sino también el órgano que tendrájurisdic-
ción para imponer el castigo.
En materia criminal este principio tiene su fundamento positivo
en el artículo 5 a CP, el cual dispone que "la ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o ad-
yacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código".
En el campo aduanero no existen disposiciones especiales en
lo que respecta a la delimitación del espacio terrestre y aéreo, de
modo que podemos perfectamente remitirnos a las explicaciones
que sobre estos puntos ofrece la doctrina.51 Sí existe, en cambio, un
régimen especial en lo que respecta a la definición del territorio
marítimo y para cuya exacta comprensión debemos tomar como
base lo que dispone el inciso primero del artículo 593 CC: "El
mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas
desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de domi-
nio nacional. Pero, para objetos concernientes a la prevención y
sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros,
fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción
sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se
extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas
de la misma manera". ' 2
Un examen comparativo de las disposiciones que contienen
los artículos 5 9 CP v 593 CC permite concluir que mientras para

51 Para una visión más completa, puede consultarse CURY, Derecho Penal, I,
pp. 2 0 9 ss.; GARRIDO MONTT, Derecho Penal, PG, I, pp. 129-136; MEDINA, Manual de
Derecho Penal, pp. 135-141; NOVOA, Curso de Derecho Penal chileno. PG, 1, pp. 1 4 9 - 1 6 5 ;
POLITOFF- MATUS - RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal, I, pp. 117-127.
52 Tal es la redacción que dicho precepto posee en virtud de la modificación

introducida por el numeral 1 del artículo I a de la Ley N'J 18.565, de 1986.

45 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADUANEROS

el común de las conductas ilícitas el concepto de mar territorial

o adyacente a que alude el primero tiene una extensión de doce
millas marinas, para el caso específico del ilícito aduanero esa
cifra se extiende a veinticuatro millas. Como el segundo de los
preceptos citados se refiere en general a infracciones aduaneras,
debemos entender que él es aplicable tanto a las conductas san-
cionadas por la vía criminal, como a aquellas que son objeto de
castigo en sede administrativa.
Pese a que en este campo, como en cualquier otro, rige el
principio de unidad de régimen normativo, en cuanto a que es
uno solo el ordenamiento penal aplicable a todo el territorio na-
cional, conviene efectuar algunas precisiones para evitar algunos
equívocos que podrían suscitarse en relación con los distintos
regímenes territoriales que contempla la legislación aduanera.
La Ordenanza de Aduanas, en efecto, distingue los conceptos
de zona primaria y zona secundaria de jurisdicción, los que tienen
un alcance netamente administrativo.53 El primero de ellos, de
acuerdo con el numeral 5 del artículo 2a de dicho cuerpo legal,
"es el espacio de mar o tierra en el cual se efectúan las opera-
ciones materiales marítimas y terrestres de la movilización de las
mercancías, el que, para los efectos de su jurisdicción es recinto
aduanero y en el cual han de cargarse, descargarse, recibirse o
revisarse las mercancías para su introducción o salida del territorio
nacional". Zona secundaria, en cambio, de acuerdo con el numeral
6 del mismo articulo es "la parte del territorio y aguas territoriales
que le corresponde a cada Aduana en la distribución que de ellos
haga el Director Nacional". Si bien ninguno de estos conceptos
constituye una excepción al principio de territorialidad de las
normas que rigen el sistema sancionador aduanero, en muchos
casos la valoración de una determinada conducta varía según si
ha sido ejecutada en zona primaria o secundaria, asumiendo estos
conceptos la condición de elementos normativos del tipo.
Otro tanto sucede con la noción de zona franca, que es un
concepto exclusivamente tributario, en cuanto alude a un recinto
perfectamente delimitado, cercano a un puerto o aeropuerto,
donde las mercancías extranjeras permanecen sujetas a un régimen

55 Respecto de la situación en el derecho argentino, VIDAL ALBARRACÍN, Delitos

aduanervs. pp. 49-60.

FPITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 46
 ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA SANCIONADOR ADUANERO

de extraterritorialidad aduanera. 54 En otras palabras, los bienes

pueden permanecer en esos recintos sin pagar los tributos que
causa su ingreso a nuestro país, pero en modo alguno significa
que ellos permanezcan sujetos a la legislación penal del Estado
del cual proceden o que en tales zonas no tenga vigencia el or-
denamiento punitivo chileno.
Si bien es cierto que los funcionarios del Servicio de Aduanas
ejercen su cometido -y pueden hacer uso de las prerrogativas in-
herentes a la potestad aduanera- en todo el territorio nacional, la
Ordenanza de Aduanas encomienda la labor policial, consistente
en la vigilancia del mar, espacio aéreo y tierra, a fin de prevenir,
impedir y perseguir los delitos aduaneros, a la Dirección del
Territorio Marítimo y Marina Mercante, a la Dirección de Aero-
náutica y a Carabineros, respectivamente. A esta última institución
le corresponde la vigilancia dentro del territorio nacional y hasta la
orilla del mar, incluyendo los recintos aduaneros.5S

4 . 6 . L E Y E S PENALES EN BLANCO

La figura de las leyes penales en blanco, o incompletas, como

también se les suele denominar, es un recurso muy utilizado
en el campo aduanero sancionatorio. Ostenta esa calidad, por
ejemplo, la hipótesis de contrabando a que se refiere el artículo
168 OA, consistente en introducir o extraer del territorio nacio-
nal mercancías cuya importación o exportación se encuentren
prohibidas, porque el tipo en realidad no señala cuáles son esas
especies, sino que obliga a recurrir a otros textos normativos para
completar el precepto.
En el campo infraccional también encontramos esta clase de
disposiciones, mereciendo destacarse entre ellas la contenida en

54 Artículo 2 e DFL del Ministerio de Hacienda N e 341, de 1977, cuyo texto

refundido fue fijado mediante DFL de ese Ministerio de Hacienda N- 2, de 2001,

publicado el 10 de agosto del mismo año.
55 Artículos 26 y 27 LOA. El artículo 28 del mismo cuerpo legal dispone que

los funcionarios de los tres organismos mencionados estarán obligados a denun-

ciar todas las infracciones (es decir, delitos y contravenciones) que detecten en el
ejercicio de sus cargos y a secundar al Ministerio Público en la investigación de los
delitos v en la aprehensión de las personas inculpadas.

47 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

el artículo 176 letra a) OA, que sanciona la no presentación de

manifiestos v otros documentos en la forma, número de ejemplares,
en los plazos y con las demás formalidades prescritas.
Ks sabido que según la opinión de los miembros de la Comi-
sión de 1 studio de la Constitución de 1980, las leyes penales en
blanco no deberían tener cabida en dicho texto constitucional
v que su intención fue la de proscribir esta forma de legislar.56
De ahí que la norma consagratoria del principio de reserva o
legalidad aprobada por dicha Comisión dispusiera: "Ninguna
ley podrá establecer pena sin que la conducta que se pretende
sancionar esté expresa y completamente descrita en ella". Esta
redacc ión que, sin lugar a dudas, implicaba proscribir todas las
formas de lev penal en blanco, pugnaba con lo que sostiene la
inmensa mayoría de los penalistas -si no todos-, quienes acep-
tan esa forma de legislar, al menos como un mal necesario para
determinadas situaciones.
Por fortuna, el criterio de la Comisión fue desechado, porque
el texto definitivo de la disposición que figura en el artículo 19
N" inciso octavo, de la Constitución vigente, eliminó la exigencia
de que las conductas se hallaran completamente descritas en el tipo.
1.a diferencia, aunque sutil, reviste extraordinaria importancia,
pues la supresión de aquel adverbio implica un claro reconoci-
miento de que las leyes penales pueden ser completadas por una
disposición diversa.
Partiendo de la base de que la finalidad de todo proceso
interpretativo es la búsqueda del querer actual de la norma, y
no la intención de sus redactores, la doctrina chilena ha hecho
suvo el criterio que acepta la plena validez de las leyes penales
en blanco y la constitucionalidad del instrumento a través del
cual se efectúa la labor de complemento. Esta afirmación es
aplicable, por lo menos, a las que usualmente reciben la deno-
minación de leyes penales en blanco propiamente tales o propias, es
decir, aquellas en que el precepto figura, aunque incompleto,
en la ley que crea el tipo, encomendándose a la autoridad
administrativa la labor de completar dicho precepto. No es
aplicable, en cambio, a otras formas de leves incompletas, como

A>í consta, de modo inequívoco, en las Actas Oficiales de la Comisión de Estudio,

Vol. XI. pp. 331 ss.

ORIAl J U R I D I C A DECHILi 4 8
 ASPECTOS G EN E R A L E S D E L SISTEMA SANCIONADOR ADUAN ERO

aquellas que dejan en blanco la sanción, ni a las llamadas leyes

penales abiertas. 57
Salvo el caso de la figura contemplada en el artículo 176 letra
ñ) OA, que merece una explicación más detallada,58 el resto de
los ejemplos que aporta el ordenamiento positivo aduanero, tanto
a nivel delictual como infraccional, corresponde a las llamadas
leyes penales en blanco propiamente tales o propias y no ofrece
dificultades en orden a su constitucionalidad.
Con todo, es del caso precisar que, como exigencia impuesta
por el principio de tipicidad consagrado en el artículo 19 N e 3
inciso final CPR, la ley que crea el tipo debe indicar con toda
claridad cuál es la conducta que se propone sancionar, de modo
que la labor de complemento únicamente puede referirse a as-
pectos circunstanciales que no alteren el contenido de la acción
que constituye el núcleo de la figura.

4 . 7 . INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES NORMATIVAS

Los preceptos legales que integran el sistema sancionador adua-

nero, por cierto, quedan sometidos a las reglas generales que en
materia de interpretación normativa ofrece el Código Civil. Entre
ellas, cabe mencionar lo dispuesto por el artículo 3 9 de dicho texto
legal, el cual prescribe que sólo compete al legislador interpretar
las leyes de un modo generalmente obligatorio.59
En el campo aduanero, sin embargo, es común que la Ad-
ministración desarrolle una labor interpretativa análoga -desde
el punto de vista de sus pretensiones de generalidad- a la que
el artículo 3 9 CC reserva de modo exclusivo al legislador. Dicha
labor suele ejercerse también respecto de aquellas normas que
consagran tipos penales o contravencionales, como lo deja de

57 Cfr. CURY, Derecho Penal, I, p. 174; YÁÑEZ, S., "Las leyes penales en blanco",

en GJN5 58, 1985, p. 9, y RODRÍGUEZ COLLAO, L., "Constitucionalidad de las leyes

penales en blanco", en RDPUCVNB 8, 1984, pp. 241 s.
w Ver infra Cap. VII, 4.4.2.
59 En general sobre el tema de la interpretación de las leyes penales, con re-

ferencia al Derecho penal chileno, C U R Y , Derecho Penal, pp. 183-206; ETCHEBERRY,

Derecho Penal, I, pp. 97-112; GARRIDO M O N T T , Derecho Penal, PG, I, pp. 93-105; NOVOA,
Curso de derecho penal chileno, 1, pp. 131-140, y P O I J T O F F - MATL'S - RAMÍREZ, Lecciones
de Derecho Penal, I, pp. 109-116.

49 EDITORIAL JURIDICA DF CHILE

 DELITOS ADUANEROS

manifiesto una abundante jurisprudencia administrativa emanada

de la Dirección Nacional de Aduanas que se refiere, precisamente,
fin
a esas materias.
Es cierto que el artículo l fi inciso primero del DL Ns 2.554, de
1979, faculta al Director Nacional de Aduanas para "interpretar
administrativamente en forma exclusiva las disposiciones legales
y reglamentarias de orden tributario y técnico cuya aplicación o
fiscalización corresponda al Servicio de Aduanas y, en general, las
normas relativas a las operaciones aduaneras"..., 61 sin embargo es
dudoso que tal facultad pueda ejercerse respecto de aquellas dis-
posiciones que tipifican delitos o infracciones administrativas.
El problema, sin embargo, debe ser abordado desde una
perspectiva más amplia, esto es, con referencia a los distintos
niveles en que es posible una intervención de la autoridad admi-
nistrativa en materia de interpretación legal; es decir, que incluya
tanto la labor interpretativa que eventualmente puede asumir el
Presidente de la República a través de decretos con fuerza de ley
o en ejercicio de la potestad reglamentaria, como de aquella que
ejerce la autoridad aduanera, en virtud de las facultades que la
propia ley le confiere.
Argumentando que el artículo 3 9 CC sólo tiene jerarquía legal
y no constitucional, la doctrina afirma que nada obsta a que una
ley faculte a determinados órganos de la Administración para
interpretar textos legales de un modo general y obligatorio.62
Sin embargo, no debemos perder de vista que la disposición
que contiene aquel artículo es la particularización de una idea
más general que eventualmente podría tener, y de hecho tiene,
repercusiones también más amplias. Sin duda, una norma inter-
pretativa de carácter general y obligatorio, aun cuando pretenda
ser la más pura expresión del sentido de la norma interpretada,
en cierta manera la modifica. Ello obedece a que el instrumento

60 Sobre el particular, puede consultarse CARMONA, R, Ordenanza de Aduanas

con repertorio de jurisprudencia administrativa y judicial, vol. II, Santiago, Alfabeta Im-
presores, 1977, pp. 456 ss., texto que da cuenta de numerosos dictámenes emitidos
por la Dirección Nacional de Aduanas, en los cuales dicho organismo interpreta
preceptos penales o de naturaleza administrativo-sancionatoria.
61 L'na disposición similar contiene el artículo 49 número 7 LOA.
62 En este senüdo, DL'CCI, C., Interpretación Jurídica: en general y en la dogmática

chilena, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 42 y 161.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 50

 A S P E C T O S G E N E R A L E S D E L SISTEMA S A N C I O N A D O R A D U A N E R O

a través del cual se efectúa la interpretación siempre determina

cuál es el alcance de un precepto que ofrece dificultades o dis-
tintas posibilidades interpretativas, optando el intérprete por
un sentido determinado, pero como este sentido específico ha
de imponerse con fuerza de obligatoriedad general, resulta que
en definitiva el contenido de la norma interpretada será necesa-
riamente distinto del que antes tenía. Es precisamente por esta
razón que el artículo 3 a CC dispone que la norma interpretativa
se entiende incorporada a la norma interpretada y es también
por tal razón que la segunda debería, en principio, ser del mismo
rango jerárquico que la primera.
JIMÉNEZ DE ASÚA negaba la posibilidad de que la Administración
pudiera desarrollar una labor interpretativa de las leyes penales,
vinculando el problema a la plena vigencia de un Estado liberal
y democrático. 63 Este planteamiento no sólo conserva actuali-
dad, sino que incluso se ha visto corroborado por el progresivo
desarrollo que han experimentado las fórmulas bajo las cuales
se expresan los grandes principios rectores del Derecho penal.
En el caso de Chile, recordemos que la fórmula un tanto vaga
e imprecisa con que se perfilaba el principio de legalidad en la
Constitución de 1925, aparece perfeccionada en la Constitución
actual, hasta el punto que ésta otorga ahora, a diferencia de las
anteriores, la máxima jerarquía normativa a las exigencias de
irretroactividad y tipicidad, dos manifestaciones consubstanciales
a aquel principio.
Un examen superficial del tema que nos ocupa podría llevar a
afirmar la plena admisibilidad de la interpretación administrativa
de las leyes penales, argumentando que si la Administración está
facultada para completar el precepto contenido en una ley penal
en blanco, con mayor razón tendrá que estar autorizada para
interpretar las leves penales, porque sin lugar a dudas completar
una ley es mucho más que interpretarla. Asimismo, el énfasis con
que se suele afirmar que el principio de reserva o legalidad tiene
como fundamento principal una razón de certezajurídica, podría
mover a más de alguien a sostener que tal propósito también se
cumple si la interpretación da la ley penal, aunque emane de un

63 (IMÉNEZ DE ASI A. I.., Tratado de derecho penal, vol. II, Buenos Aires, Losada,

19f>0. p. 302.

51 EDITORIAL JURIDICA DF CHILE

 DELITOS ADUANEROS

ente administrativo, está contenida en un instrumento respecto

del cual se han cumplido las mismas medidas de publicidad pre-
vistas para las lev es.
Sin embargo, la experiencia demuestra que frente a un mismo
precepto sancionatorio pueden coexistir dos o más soluciones
interpretativas que, aun pretendiendo todas ellas ser expresión
del genuino sentido y alcance de la norma, proclamen resultados
totalmente diferentes. Tal diversidad podría alcanzar incluso a
que de acuerdo con uno de los criterios determinada persona
tuviera que ser condenada y de acuerdo con el otro, absuelta.
La doctrina reconoce esta posibilidad cuando sostiene que la
interpretación legal posterior puede aplicarse retroactivamente
cuando es menos gravosa, pero que solamente debe regir para el
futuro en caso de ser más gravosa para el inculpado.64
La sola posibilidad de que un mismo precepto punitivo pueda
ser interpretado y aplicado en forma diversa para dos personas
que han incurrido en idéntica conducta, sufriendo una un trato
más riguroso que la otra, pone de manifiesto que los fundamentos
en que se apoya la doctrina para afirmar la exclusividad de la ley
como fuente de delitos y sanciones son valederos también para
exigir la exclusividad de aquélla como fuente de interpretación
general v obligatoria de los preceptos penales.
Por esto, pensamos que un examen más profundo de la relación
existente entre el problema de la admisibilidad de la interpreta-
ción administrativa de las leyes sancionatorias y los verdaderos
fundamentos del principio de reserva o legalidad, como veremos
enseguida, lleva necesariamente a concluir que en el ámbito pu-
nitivo, sea delictual o contravencional, está vedada la posibilidad
de que un ente de la Administración actúe como intérprete de
la lev de un modo general y obligatorio.
Desde el punto de vista de la filosofía, sólo puede considerarse
justo lo idéntico -o, mejor aún, lo proporcionalmente idéntico-, de
modo que todo aquello que se aleja de estos términos de paridad
debe necesariamente ser objeto de restricción. En el ámbito san-

64 En este sentido, C o u s i Ñ o MAC IVER, Derecho Penal Chileno, I , pp. 83 ss.; E T C H E -

BERRY, Derecho Penal, I, pp. 83 ss.; POLITOFF - MATUS - RAMÍREZ, Lecciones de Derecho
Penal, I, p. 111. En contra CURY, Derecho Penal, I, p. 193, quien en realidad no acepta
que una interpretación pueda ser más o menos gravosa para el inculpado.

EDITORIAL J U R I D I C A D t C H I L F 52
 ASPECTOS G E N E R A L E S DEL SISTEMA SANCIONADOR ADUANERO

cionatorio no se da esa relación ideal de identidad, porque entre

el bien jurídico que en cada caso se pretende proteger y el medio
que se utiliza para hacerlo, no hay paridades. Es, precisamente, la
desigualdad que existe entre la lesión v la pena lo que determina
que, por principio filosófico, deba restringirse tanto como sea po-
sible el ejercicio de la potestad punitiva65 y la máxima restricción
posible consiste en que ella quede en manos del Poder Legislativo.
Sin embargo, la razón de justicia que obliga a restringir el ejercicio
de la potestad sancionatoria se da, en el caso de la interpretación
de las leyes, con la misma intensidad que respecto de la tipifica-
ción del hecho incriminado, porque aquélla en cuanto puede
tener influencias en el castigo, incide directamente en la relación
de disparidad que existe entre la conducta antijurídica y la lesión
que justifica su ilicitud. De ahí que despojar a la Administración
de toda facultad para interpretar preceptos punitivos sea también
una exigencia que impone la justicia.
Por otra parte, el castigo de un hecho antijurídico siempre
importa restringir el ejercicio de alguno de los derechos indivi-
duales que la Constitución consagra y esta clase de restricciones,
por expreso mandato de aquélla, sólo puede imponerse a través
de una ley. Ahora bien, puesto que la limitación de derechos
personales que toda sanción importa puede provenir tanto de
la misma ley que contempla el castigo, como de algún criterio
interpretativo formulado sobre la base de sus términos, se hace
necesario impedir que los órganos administrativos intervengan
tanto en la tipificación del hecho incriminado como en la formu-
lación de criterios interpretativos que puedan tener influencia en
la aplicación de las sanciones. En ambos casos la intervención de
la Administración podría dar lugar a que se restrinja un derecho
constitucionalmente garantizado, y tal restricción, como lo hemos
señalado, sólo puede emanar de una ley.
En verdad, la consideración de los fundamentos del principio de
legalidad lleva a la conclusión inequívoca de que la interpretación
de las leves sancionatorias -al igual que la tipificación del hecho
incriminado v la imposición del castigo- es una tarea en la que
no puede intervenir la Administración, en ninguno de los niveles
en que ésta puede actuar. Así, por ejemplo, el Presidente de la

65 J I M É N E Z D E A N U A . Tratado de derecho penal, I I , p p . 3 2 9 ss.

5 3 EDITORIAL J U R I D I C A DE C H I L E
 DELITOS ADUANEROS

República no podría interpretar un precepto del ámbito punitivo

en virtud de una delegación de facultades legislativas, porque el
artículo 64 CPR le impide hacer uso de esa atribución en el ámbito
de las garantías personales. Corrobora esta afirmación el hecho
de que la restricción contenida en dicho precepto constitucional
se expresa a través de una referencia genérica a la materia y no a la
forma que pudiera adoptar el ejercicio de la facultad delegada. Por
tal motivo, debe entenderse que ella comprende todas las formas
posibles -tipificación de conductas, modificación de preceptos
vigentes, interpretación de leyes sancionatorias, etc.-, porque
todas tienen como objeto una garantía constitucional, cual es
la de no poder ser castigado sino en virtud de una ley. Lo dicho
rige, incluso, para aquellos decretos con fuerza de ley -como la
Ordenanza de Aduanas- que actualmente contemplan delitos y
penas, porque el poder transmitido por el Congreso se agota con
la publicación del decreto legislativo y en ningún caso supone la
facultad para interpretar auténticamente sus normas.
Situándonos ahora en la perspectiva del ejercicio de la potes-
tad reglamentaria por parte del Presidente de la República, es
efectivo que éste se halla facultado para dictar disposiciones de
carácter general que propendan a la aplicación de las leyes. Sin
embargo, puesto que en el campo sancionatorio la única fuente
admisible es la ley y debido también a que el principio de tipicidad
impone una redacción estricta de los preceptos sancionatorios,
el Jefe de Estado no puede ejercer en dicho campo atribuciones
normativas por la vía reglamentaria.
Con todo, no debemos olvidar que, según lo señalado anterior-
mente, 66 la figura de las leyes penales en blanco es perfectamente
compatible con las normas constitucionales en actual vigor, y que
en ese caso la labor de complemento que asume la autoridad
administrativa normalmente adopta la forma de un decreto regla-
mentario, el cual queda sometido a todos los principios generales
que rigen esta clase de potestad normativa. Entre ellos, se cuenta
aquel que permite la interpretación auténtica de las disposiciones
contenida en un reglamento. 67 En consecuencia, ninguna duda

66 Ver supra Cap. I, 4.6.

E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado: introducción y
*" SILVA C I M M A ,
fuentes, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, pp. 168 ss.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 54

 A S P E C T O S G E N E R A L E S D E L S I S T E M A S A N C I O N A D O R ADU A N E R O

cabe en orden a que la autoridad administrativa que ha sido facul-

tada para completar una ley penal en blanco puede en un texto
normativo dictado con posterioridad a aquel en el cual ejerce la
atribución conferida por el legislador, interpretar algún aspecto
de las disposiciones contenidas en este último.
Lo anterior, sin embargo, no constituye una excepción al
principio general que venimos sustentando en orden a que la
autoridad administrativa no puede acometer la interpretación
de las leyes de índole sancionatoria, porque en el caso de las
leyes penales en blanco, de ejercer algún poder interpretativo
el ente que ha completado un precepto, no estaría en realidad
interpretando una ley, sino que un reglamento emanado de la
propia Administración. No obstante, es preciso dejar en claro
que, atendida la forma en que aparece redactada la disposición
que consagra el principio de legalidad y, muy especialmente,
la exigencia de tipicidad, ni la labor de complemento ni la
interpretación posterior pueden referirse a aspectos relaciona-
dos con la conducta que en cada caso se sanciona, porque esta
última es una materia que sólo compete al legislador, tanto en
su etapa de descripción típica, como en una eventual interpre-
tación posterior.
Finalmente, en el nivel de una eventual interpretación efec-
tuada por los órganos administrativos inferiores, cabe tener pre-
sente que en el caso específico de las infracciones y de los delitos
aduaneros, la facultad exclusiva que la ley confiere al Director
Nacional de Aduanas para interpretar determinadas disposiciones
se refiere exclusivamente a aquellas de orden tributario y técnico cuya
aplicación corresponda al Servicio a su cargo, como así también
a las normas relativas a las operaciones aduaneras. Los preceptos de
carácter sancionatorio, como es obvio, no quedan comprendidos
en ninguna de las fórmulas que la ley utiliza para describir las
normas que pueden ser objeto de esa potestad interpretativa, de
modo que, para ser consecuentes con el principio de legalidad
administrativa consagrado en el artículo 7 S CPR, debemos ne-
cesariamente concluir que dicho funcionario, tal como ocurre
en los niv eles superiores de la función administrativa, carece de
atribuciones para interpretar preceptos que tipifiquen conductas
o que establezcan sanciones.

EDITORIAl JURIDICA DECH1U

 Capítulo Segundo

DELITO DE CONTRABANDO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Para una adecuada comprensión de la estructura típica del

contrabando resulta imprescindible examinar la forma en que
ha evolucionado la regulación legislativa de este delito durante
los últimos años. Al respecto es preciso distinguir la fisonomía
que este esquema legislativo presentaba antes y después de la
entrada en vigencia de la Ley Nfi 19.738, de 2001, que introdujo
importantes modificaciones en el Libro III de la Ordenanza de
Aduanas. 1

1.1. L o s DELITOS ADUANEROS EN LA REGULACIÓN PREVIA A LA

LEYN s 19.738

Con anterioridad a la dictación de la Ley N s 19.738, la Ordenanza

de Aduanas estructuraba el sistema de los delitos aduaneros en
torno a dos figuras delictivas: el fraude aduanero y el contra-
bando. En ambos casos, el legislador utilizaba - y de hecho sigue
utilizando- una fórmula de tipificación bastante compleja, que
se aparta de los cánones tradicionales en materia de técnica le-
gislativa, consistente en definir primero ambos delitos, lo que
hacía en el artículo 168 OA, para establecer enseguida una serie
de presunciones de contrabando y de fraude aduanero, en los
artículos 177, 178 y 179 OA.

1 Dicha ley fue publicada en el Diario Oficial con fecha 19 de junio de 2001.

57 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 D E L I T O S A DL'A N E ROS

En este contexto, el contrabando se definía como "el hecho de

introducir o extraer del territorio nacional mercancías eludiendo
el pago de los derechos, impuestos, tasas y demás gravámenes que
pudieran corresponderle o el ejercicio de la potestad que sobre
ellas tiene la Aduana con arreglo a esta Ordenanza y los Reglamen-
tos. Es también contrabando" -agregaba el artículo 168 OA- "el
hecho de hacer pasar mercancías extranjeras de un territorio de
régimen tributario especial a otro de mayores gravámenes o al
resto del país en la forma indicada anteriormente e introducir
o extraer del territorio nacional mercancías cuya importación o
exportación se encuentre prohibida".
El fraude aduanero, por su parte, era definido como todo
acto que eluda o frustre las disposiciones de la propia Ordenanza
o de cualquier otra ley de orden tributario cuyo cumplimiento y
fiscalización correspondan al Servicio de Aduanas, con el ánimo
de perjudicar los intereses fiscales en cualquier forma.

1.2. DISCUSIÓN SOBRE EL ALCANCE DE LA REFORMA DE LA LEY

N 9 19.738

Tras la dictación de la Ley N 9 19.738, el artículo 168 OA dis-

pone:
"Las infracciones a las disposiciones de la presente Ordenanza
o de otras de orden tributario cuyo cumplimiento y fiscalización
corresponde al Servicio de Aduanas, pueden ser de carácter re-
glamentario o constitutivas de delito.
Incurrirá en el delito de contrabando el que introduzca al
territorio nacional, o extraiga de él, mercancías cuya importación
o exportación, respectivamente, se encuentren prohibidas.
Comete también el delito de contrabando el que, al introducir
al territorio de la República, o al extraer de él, mercancías de lícito
comercio, defraude la hacienda pública mediante la evasión del
pago de los tributos que pudieren corresponderle o mediante la
no presentación de las mismas a la Aduana.
Asimismo, incurre en el delito de contrabando el que introduzca
mercancías extranjeras desde un territorio de régimen tributario
especial a otro de mayores gravámenes, o al resto del país, en
alguna de las formas indicadas en los incisos precedentes".

EDITORIAL JURIDICA DECHILE 58

 DELITO DE CONTRABANDO

Como puede apreciarse, el nuevo texto del artículo 168 OA

sólo define el contrabandoy no contiene la denominación de fraude
aduanero. Con todo, varias de las hipótesis que antes quedaban
comprendidas dentro de este último delito pasaron a integrar el
amplísimo campo que hoy ostenta el contrabando. Pese a ello, la
Ley N9 19.738 no modificó el párrafo 3 9 del Título I del Libro
III de la Ordenanza de Aduanas, cuyo epígrafe sigue siendo Del
contrabandoy delfraude. Asimismo, el artículo 178, al establecer las
penas, también utiliza esas denominaciones, y lo propio hacen
los artículos 179 y 181 al establecer presunciones de contrabando
y de fraude aduanero, respectivamente.
Al proceder en esa forma, la Ley N s 19.738 originó una am-
plia discusión sobre el alcance de la modificación: si implicaba
la derogación del delito de fraude aduanero o si se trataba sólo
de una refundición de los tipos anteriores en una sola figura
delictiva con una modificación de su nomen iuris.
La primera posición sostenía que el delito de fraude había
sido derogado y se basaba en la desaparición formal de la figura
del fraude como algo diverso del contrabando y, especialmente,
en las diferencias existentes entre la redacción actual del delito
de contrabando y la de los antiguos tipos penales de contrabando
y de fraude.2 Estas diferencias se traducen en lo siguiente:
a) El delito de contrabando ahora no exige -como en el an-
tiguo tipo de fraude aduanero- el ánimo de perjudicar los intereses
fiscales en cualquier forma?
b) La despenalización del contrabando de exportación, que
antes quedaba incluido en la descripción del contrabando, como

2 Cfr. Ol.IVER CADENAS, C., "Despenalización del contrabando y derogación

del delito de fraude aduanero", en La Semana Jurídica Ns 106, 18 de noviembre de

2002; OLIN'ER CADENAS, C., "Interrogantes que plantea la nueva regulación legal
del contrabando", en La SemanaJurídica ,VS 119, 17 al 23 de febrero de 2003; y SCA
de Antofagasta de diciembre de 2001, en RFM Na 493, p. XVII ss., que absolvió al
acusado por entender que en virtud de la modificación legal "ha desaparecido el
fraude", cometido, en la especie, con antelación a la publicación de la ley modifica-
toria. Este fallo fue el que motivó el primer pronunciamiento de la Corte Suprema,
de 11 de noviembre de 2002, Rol 3862-2001, en contra de esta interpretación.
3 En la ac tualidad, no se requiere un ánimo especial, de modo que para la

comisión del llamado contrabando impropio (defraudatorio) bastaría el dolo directo.

Más aún, como se trata sólo del dolo típico, algunos todavía consideran que éste
resulta presumido en virtud de lo dispuesto en el artículo l s inciso segundo CP.

59 EDITORIAL JURIDICA DECHIIF

 DELITOS ADUANEROS

extracción de mercancías eludiendo el ejercicio de la potestad

aduanera sobre ellas. Ahora bien, puesto que la exportación de
mercancías sólo excepcionalmente resulta prohibida y, además,
no está sometida a tributos, por lo que no puede constituir
una defraudación de la hacienda pública, ella simplemente
resulta impune cuando se realiza por vías no habilitadas o en
forma clandestina.
c) El contrabando impropio (defraudatorio) es un delito de
resultado, mientras que el antiguo fraude aduanero constituía
un delito de mera actividad (sólo exigía, como se dijo, el ánimo
de peijudicar al Fisco);
d) Existencia de una discordancia entre la figura legal de
contrabando impropio, circunscrito al acto de introducir o extraer
mercancías del territorio de la República, y algunas presunciones
referidas a conductas posteriores a ese comportamiento (por
ejemplo, la venta o disposición de mercancías que ocurre con
posterioridad al ingreso de los bienes al país). La amplitud de
la anterior descripción del fraude aduanero comprendía, sin
obstáculo, todas esas situaciones.
Esta posición no ha concitado un nivel de adhesión especial-
mente significativo a nivel doctrinal y jurisprudencial. 4
Una segunda posición, actualmente mayoritaria, sostiene que
sólo existió una refundición de los tipos, pudiendo distinguirse
el contrabando propiamente tal (artículo 168 inciso segundo) y
verdaderas figuras de fraude bajo la forma de contrabando im-
propio (artículo 168 incisos tercero y cuarto). Esta es la solución

4 En su versión más extrema, esta posición entendía que, en la práctica, el

contrabando también había quedado despenalizado, pues la ley no contemplaba

ninguna pena para la nueva descripción típica. Esto último se debía a un error en
la remisión que hacía el artículo 24 de la Ley N° 19.738. En efecto, esta norma dis-
puso que las referencias que las leyes hacen a los delitos de fraude y contrabando
se entenderán hechas al delito de contrabando que contemplará la Ordenanza de
Aduanas en virtud de las modificaciones previstas en el artículo 10 letra f) de la
propia ley. Sin embargo, los delitos previstos en esta última disposición son sólo
los descritos en el actual artículo 169 de la OA (inicialmente artículo 168 bis), y
no la figura principal del artículo 168. En consecuencia, las penas que establece el
artículo 178 habrían quedado referidas únicamente a las conductas incriminadas
en el artículo 169, mientras que la ley ha omitido precisar la pena que corresponde
al ilícito descrito en el artículo 168, omisión que el juez no puede subsanar. Con
todo, este error fue subsanado por la Ley Na 19.912.

EPIfORlAL JURIDICA DECHilf 60

 DELITO DE CONTRABANDO

que se ha impuesto en lajurisprudencia, 5 impulsada por parte de

la doctrina 6 y por el Ministerio Público.7 Según esta posición, los
incisos segundo y tercero del artículo 168 de la OA no habrían
sido derogados, sino que su texto habría sido reemplazado sin
hacer desparecer el delito de fraude allí contemplado. De modo
que los incisos tercero y cuarto nuevos de aquel artículo engloban
al delito de fraude aduanero dentro de la denominación genéri-
ca de contrabando (más específicamente dentro de lo que hoy se
conoce como contrabando impropió).
Los argumentos para sostener lo anterior son, fundamental-
mente, los siguientes:
a) La nueva descripción de la figura abarca, manifiestamente,
aunque con terminología algo diferente, las mismas acciones
materiales que antes describía la figura del fraude.
b) El artículo 24 de la Ley Na 19.738 señala expresamente que las
referencias que las leyes hacen a los delitos de fraude y contrabando
descritos en el artículo 168 OA se entenderán hechas al delito de
contrabando que contemplará ese cuerpo legal en virtud de las
modificaciones previstas en el artículo 10, letra e), de la misma
ley. Esta norma consagra una intención de que, sin solución de
continuidad, las menciones a los antiguos delitos de contrabando
y de fraude, de cualquier carácter, contenidas en las leyes, se deben
entender hechas al delito de contrabando tipificado en el artículo
168 nuevo de la OA. Aunque en su versión original la referencia
se hacía, equivocadamente, a la letra f) del artículo 10, el sentido
resultaba igualmente claro. Por lo de más ese error de referencia
fue subsanado por el artículo 23 de la Ley N s 19.912.

5 Cfr., a modo de ejemplo, las SSCA de Valparaíso de 4 de julio de 2002, Rol

7.037-2002; (:A de Punta Arenas de 15 de mayo de 2002, Rol 15.822 G; CA de Santiago

de 31 de mayo de 2003, Rol 40.516-2002; CA de Concepción de 9 de noviembre de
2007, Rol 160-2006, y CA de Arica de 9 de mayo de 2007, Rol 44-2007.
6 HORVITZ LENNON, M. I., "Problemas de aplicación penal en el tiempo del

delito de fraude aduanero", en Revista deDerechoÑ- 6, abril de 2002, CDE, pp. 103-
110, v ella misma, "Problemas de aplicación de la ley penal en el tiempo en los
delitos aduaneros", en Revista de Estudios de la Justicia, N9 3, año 2003, Universidad
de Chile, pp. 119 ss.
1 Cfr. Oficio N 9 363, de 24 de julio de 2002, que se refiere a la modificaciones

dispuestas por Lev N1-' 19.806, sobre normas adecuatorias del sistema legal chileno, a
la Ordenanza de Aduanas y Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas, Oficio
N" 031, de 17 de enero de 2003, referido ala investigación de los delitos aduaneros,
ambos de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público.

61 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

c) El artículo 9 a transitorio de la Ley Na 19.738 consagra la

irretroactividad de la modificación de la figura penal, la que po-
día disponerse porque no altera sustancialmente en definitiva su
descripción típica y, por lo mismo, no atenta contra el principio
constitucional de la ley más favorable.
d) La historia fidedigna del establecimiento de la ley, en una
triple perspectiva:
Primero, porque quedó clara constancia tanto en el mensaje
del Ejecutivo con que se inicia la tramitación del proyecto de ley,8
como en las actas de la tramitación parlamentaria,9 de la voluntad
del legislador de mejorar la deficiente técnica legislativa empleada
anteriormente en la configuración del delito, sin que existiera la
menor intención de despenalizarlo.
Segmido, porque la reforma no hizo más que recoger la opinión
del Servicio Nacional de Aduanas en orden a que los distintos
hechos punibles descritos en el antiguo artículo 168 OA se esti-
masen constitutivos de las modalidades de un solo delito, el de
contrabando. 10 La lógica subyacente en el referido artículo es la
de regular de manera uniforme los delitos aduaneros, siguiendo
la línea predominante en el derecho comparado, que considera
el contrabando como el único delito aduanero. Así se pone fin a
una dicotomía infundada, pues se entendía que las modalidades
de fraude aduanero, en definitiva, no eran más que conductas
constitutivas de contrabando impropio.
Tercero, porque el propósito explícitamente manifestado por
el legislador de la Ley X a 19.738 fue combatir la evasión tributa-
ria -de hecho, así se denomina la propia ley-, cuestión que no
es compatible con la exclusión de un instrumento de común
aplicación práctica para luchar en contra de aquel fenómeno
económico-social.

* El Presidente de la República, en el Mensaje que adjunta al Proyecto, señala en

su pane pertinente: "e) Se agrega un nuevo concepto de delito de fraude aduanero
que >igue la estructura del fraudefiscalconsagrada en el artículo 239 del Código Penal.
Ello busca que tenga mayor acogida jurisprudencial, evitando los defectos actuales.
El tipo penal tiene por objeto castigar conductas que se cometen con ocasión de una
operación aduanera, pero encaminadas a obtener cualquier beneficio tributario, ya
sea en el orden externo o interno, en detrimento del patrimonio del Fisco".
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia v Reglamento del Senado,
de 3 de abril de l'iH)1
10
Ibidem.

i n , ¡ ORJAL JURIDICA DE C H I L E 62
 DELITO DE C ONTRABANDO

1 . 3 . S E N T I D O DE LA REFORMA DE LA L E Y N E 1 9 . 7 3 8

La polémica antes descrita está, en cierta medida, desenfocada.

Lo que realmente interesa en casos como éste, más que cuestionar
si subsiste o no "el delito de fraude aduanero", es resolver, caso
por caso, si la conducta objeto de un eventual juicio penal sigue
siendo típica y punible después de la reforma. Se la llame fraude
o contrabando, es una cuestión que no resulta determinante.
La discusión debería concentrarse en la ilicitud material de
las conductas (asunto al que brevemente se refiere la posición
mayoritaria). Es decir, en la determinación de aquellos comporta-
mientos que antes eran castigados bajo el título de contrabando o
de fraude aduanero, y que siguen siendo subsumibles en la actual
redacción del tipo penal.
A este respecto, es innegable que existen diferencias en la
formulación de los tipos penales anteriores y actuales. La nueva
descripción típica es más acotada y, en consecuencia, deja fuera
de su ámbito de aplicación algunas conductas que antes eran pu-
nibles (como, por ejemplo, el contrabando de exportación). Por
otra parte, es por todos aceptado que la modalidad defraudatoria
del delito ahora exige la producción de un resultado, que antes
no era requerido.11
En consecuencia, no puede afirmarse que en la actualidad
subsista el delito de fraude, tal como era concebido anteriormen-
te. Pero tampoco es correcto pretender que todas las conductas
previamente sancionadas a ese título hoy sean atípicas, por la
derogación de la figura. Más que en la subsistencia del delito
de fraude aduanero, el debate debería centrarse -siempre que
se verifica una modificación como la que comentamos- en el
contenido material de las normas y las conductas subsumibles en
ellas, para resolver sobre su tipicidad caso a caso.12
Lo que sí resulta indiscutible es que, a raíz de las modifi-
caciones introducidas por la Ley N s 19.738, de 2001, el delito
de contrabando experimentó una considerable hipertrofia, en
cuya virtud actualmente incluye conductas que no quedan com-

11 F.n este sentido, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, A., "Fraude aduanero", en Revista

de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, N" 2, 2005, pp. 680-685.

CII.. BASCL ÑÁN RODRÍGUEZ, "Fraude aduanero", pp. 685-687.

6 3 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADU ANEROS

prendidas dentro del campo semántico de aquella expresión.

Por ello, se acostumbra a distinguir entre contrabando propio
e impropio. La primera denominación alude a la importación o
exportación de mercancías prohibidas y la segunda se utiliza
para designar al resto de las conductas de defraudación a la
hacienda pública en el tráfico fronterizo de mercancías, también
sancionadas a título de contrabando, sea que impliquen enga-
ño (contrabando impropio fraudulento) u ocultación (contrabando
impropio clandestino) .13

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS

ADUANEROS

En relación con el tema del bien jurídico tutelado a través de la

incriminación de los delitos aduaneros, es posible distinguir,
fundamentalmente, dos posiciones: la de quienes creen que es
posible determinar un objeto de tutela exclusivo o preponderan-
te entre varios otros, pero común a todas las infracciones, y la
de quienes niegan esa posibilidad, por estimar que no existe un
interés común a todos los tipos.

2 . 1 . PATRIMONIO PÚBLICO

Dentro del primer grupo, una corriente de opinión plantea que

el objeto de protección es el patrimonio público, concepto que en
realidad carece de un significado unívoco. 14 En efecto, cuando
se hace referencia al patrimonio público puede aludirse, según los
casos, a tres realidades distintas: una, de orden subjetivo, que
lo identifica con un ente público; otra, de índole objetiva, que
lo vincula con cierta clase de bienes o derechos; y una tercera,

13 La distinción entre contrabando propio e impropio ya era utilizada desde

antes por algunos autores. Así, por ejemplo, GUZMÁN DÁLBORA, Contrabando y fraude
aduanero, pp. 39-41.
14 Los diversos sentidos en que puede ser utilizada la noción patrimonio pú-

blico reflejan entidades estructuralmente muy complejas. En este sentido, GRACIA

MARTÍN. L.. Las infracciones de deberes contables y regístrales tributarios en Derecho penal,
Madrid, Trivium, 1990, pp. 75 ss.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 64

 DELITÍ) DE CONTRABANDO

de carácter funcional, que lo identifica con el desarrollo de

cierto tipo de actividad.13 Veamos en qué consiste cada una de
ellas.16

2.1.1. El patrimonio público en sentido subjetivo

En este sentido, el patrimonio público toma el nombre de hacienda,

y alude al sujeto de derecho encargado de obtener ingresos para
dotar al Estado de los medios económicos que éste requiere para
alcanzar sus fines, esto es, al titular de una serie de potestades
que le otorgan la capacidad de exigir tributos y que, como parte
de la Administración Pública, sirve con objetividad los intereses
generales.17 La hacienda pública, en esta vertiente, alude al Estado
y a los demás entes públicos en cuanto desarrollan la actividad
financiera, es decir, en cuanto obtienen ingresos y realizan gas-
tos.18 En otras palabras, conforme al uso más generalizado de la
expresión, es aquel segmento de la organización administrativa
que tiene la función de recaudar, administrar y disponer de los
medios económico-financieros necesarios para el sostenimiento

15 SAINZ DE BUJANDA, F., Sistema de Derecho Financiero, I, Madrid, Facultad de

Derecho de la Universidad Complutense, 1977, pp. 22 y 23. En esa línea, FERREIRO
LAPATZA, Curso de Derecho Financiero Español, pp. 17 y 18, sólo que distinguiendo el
sentido subjetivo del objetivo y, en el segundo, el estático y patrimonial -los bie-
n e s - del dinámico - l a actividad financiera-.
16 Seguimos en este punto las explicaciones que ofrece MAYER LUX, L., "El

patrimonio del Estado como objeto de protección penal", en RDPUCV, XXIX-II,

2007, pp. 225-232.
1 7 AYAIA G Ó M E Z , I., El delito de defraudación tributaria: artículo 349 del Código
Penal, Madrid, Civitas, 1988, p. 23. Así también se deduciría del artículo 103 de la
Constitución española.
Iíf Por todos, MASSONE PARODI, P., Principios de Derecho Tributario, Valparaíso,

Edeval, 1979, p. 312, respecto de los delitos tributarios; y POLITOFF - MATUS

- RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal, p. 498, respecto del fraude al Fisco; si bien,
no queda claro si le atribuyen un significado más amplio, comprensivo de todo el
aparato estatal, o más restringido, referido exclusivamente a aquel ente encargado
de recaudar, administrar y disponer del patrimonio público. De otro lado, no
es del todo evidente que se excluya, bajo cualquier circunstancia, la perspectiva
subjetiva del concepto de patrimonio público como interés tutelado, más aún si
en obras como la de GRACIA MARTÍN, Las infracciones de deberes contables y regístrales
tributarios en Derecho penal, pp. 63-71, se afirma que "la protección penal se dispensa
a la hacienda, considerada no como un conjunto patrimonial sino como titular
de funciones públicas".

65 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADU ANEROS

de la organización y de la actividad administrativa, así como de

controlar el uso de los mismos.19
En Chile, la recaudación de todos los ingresos del sector pú-
blico es efectuada por el Servicio de Tesorerías (artículo 30 inciso
primero de la Ley sobre Administración Financiera del Estado) ,20
y el ente encargado de dirigir la administración financiera estatal
es el Ministerio de Hacienda, labor en la que debe tener presente
"el mejor uso de los recursos del país, que se traduzca en una
mejor calidad de vida para todos los chilenos, especialmente
los sectores más postergados y vulnerables".21 Por su parte, co-
rresponde a la Contraloría General de la República fiscalizar el
cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que
rigen la administración de los recursos financieros del Estado y
efectuar auditorías para verificar la recaudación, percepción e
inversión de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios
públicos (artículo 52 inciso primero de la Ley sobre Administra-
ción Financiera del Estado), así como llevar la contabilidad de
la Nación, establecer los principios y normas contables básicas y
los procedimientos por los que debe regirse el sistema de con-
tabilidad gubernamental (artículo 65 inciso primero del mismo
texto legal).

2.1.2. El patrimonio público en sentido objetivé

Cuando aludimos al sentido objetivo de la locución patrimonio

público estamos refiriendo el objeto jurídico de los delitos que

1 9 FERNÁNDEZ DE MOYA, J., El patrimonio como recurso financiero de la Hacienda

Estatal, p. 120. Cfr. F E R R E I R O LAPATZA, Curso de Derecho Financiero Español, p. 18.

20 Decreto Ley N9 1.263, de 1975. En España, el Tesoro Público es la institución

que actúa como cajero del sector público, siendo una de sus funciones fundamen-
tales la de recaudar los derechos (ingresos) y realizar las obligaciones (pagos)
del Estado. En esa línea, C O R O N A , J. - DÍAZ, A., Introducción a la Hacienda Pública,
Barcelona, Ariel, 2005, p. 91.
21 http://www.hacienda.cl/ministerio.php?opc=showDirectContenido&nave
gacion_id=88, visitado el 2 5 de octubre de 2007.
22 En la doctrina administrativista, este sentido de la voz "patrimonio público"

corresponde a la idea de dominio público o dominio del Estado, forma de propiedad

especial, de naturaleza pública, y regida por normas de carácter público. MORILLO
\'EL\RDE,J., Dominio público, Madrid, Trivium, 1992, pp. 17 ss.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 66

 DELITO DE C ONTRABANDO

afectan los intereses patrimoniales del Estado a cierta clase de

bienes o derechos. Desde esta perspectiva, los intereses patri-
moniales del Fisco se identificarían con el conjunto de bienes
y riquezas o con el importe total del haber del Estado. 23 El
patrimonio público aparece integrado, entonces, por todos los
bienes cuya titularidad corresponde al ente estatal, sean muebles
o inmuebles, corporales o inmateriales, y con independencia de
su régimen jurídico, pero caracterizados por su valorabilidad
monetaria, que les permite ser concebidos como elementos
financieros con aptitud para satisfacer necesidades públicas. 24
Se alude así al patrimonio del Fisco del mismo modo en que se
habla del patrimonio de un particular,25 si bien, en este caso,
se agrega como elemento de la definición, la función que el
mismo cumple en la satisfacción de necesidades colectivas. De
ahí que se sostenga que el patrimonio estatal es un conglome-
rado heterogéneo de bienes y derechos que la Administración
Pública y los órganos del Estado necesitan y utilizan para el
cumplimiento de sus fines, revistiendo, desde esta perspectiva, un
carácter instrumental o medial. 26
En esa línea, lo que los autores españoles denominan hacienda
pública se identificaría con un conjunto patrimonial, pero no en
tanto universalidad jurídica, sino referido a una organización de
recursos destinados de modo permanente a un fin determinado.27
Desde este punto de vista, la hacienda pública aparece como un
conjunto de medios económicos, en virtud de los cuales el Estado
procede a cubrir el coste de los bienes y servicios que produce y
ofrece a la colectividad.28

2 3 CASTRO M O R E N O , A . , La malversación de caudales en el Código Penal de 1995,

Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 51. Cfr. GRACIA MARTÍN, Las infracciones de deberes
contables y regístrales tributarios en Derecho penal, pp. 75 ss.
24 F E R N A N D E Z DE MOYA, El patrimonio como recurso financiero, pp. 9 3 , 1 0 2 y
119.
2R' F E R R E I R O LAPATZA, Curso de Derecho Financiero Español, pp. 17-18. A este
sentido objetivo aludiría el artículo 2 de la Ley General Presupuestaria española,
al disponer que la hacienda pública, a los efectos de esta Ley, está constituida por el
conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico cuya titularidad corresponde al
Estado o a sus Organismos Autónomos.
FERNÁNDEZ DE MOYA, El patrimonio como recurso financiero, pp. 1 1 9 y 3 2 2 .
GRACIA MARTÍN, Las infracciones de deberes contables y regístrales tributarios en
Derecho penal, pp. 75 ss.
- S SA1NZ DE Bl (ANDA, Sistema de Derecho Financiero, p. 24.

67 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 D E L I T O S ADUANEROS

Precisamente, en el ordenamiento jurídico español, esta

organización de recursos está consagrada en el artículo 22 de
la Ley General Presupuestaria, que señala: "Son derechos eco-
nómicos de la hacienda pública y constituyen el haber de la
misma: a) Los tributos, clasificados en impuestos, contribuciones
especiales, tasas y exacciones parafiscales;29 b) Los rendimientos
procedentes de su patrimonio; c) Los productos de operaciones
de la Deuda Pública; y d) Los demás recursos que obtenga la
hacienda pública". Como advierte GRACIA MARTÍN, dicha norma
enumera unos elementos "constitutivos del haber" de la hacienda
pública, 30 que integran lo que algunos denominan "activo" de la
hacienda fiscal.31 No obstante, aunque la hacienda pública está
constituida por diversos elementos, siendo los tributos sólo uno
de ellos, 32 si bien cuantitativa y cualitativamente el más impor-
tante, 33 todos pueden reconducirse, jurídicamente, a la idea de
derechos, con lo cual, el activo de la misma quedaría integrado
por el conjunto de derechos de contenido patrimonial que la
hacienda detenta, sean de índole personal (créditos dirigidos a
percibir rentas o precios) o real (dominio sobre bienes muebles

29 Impuestos, contribuciones y tasas son medios para recaudar ingresos públi-

cos. Los ingresos de los entes públicos son derechos económicos, sumas de dinero
que el Estado percibe y puede emplear en el logro de sus fines. CAZORLA PRIETO,
Derecho Financiero y Tributario, PG, pp. 101-102.
3 0 GRACIA MARTÍN, Las infracciones de deberes contables y regístrales tributarios en

Derecho penal, pp. 75 ss.

31 SAINZ DE BUJANDA, Sistema de Derecho Financiero, p. 24. Si bien la hacienda
pública consta de un activo y de un pasivo, integrado éste por los débitos (obliga-
ciones de pago de dinero) que en el despliegue de sus funciones la Administración
Pública contrae, en lo sucesivo sólo aludiremos al haber de la misma, sentido en
que se utiliza el término por parte de quienes adscriben a la tesis de que la ha-
cienda pública es el interés tutelado por los delitos tributarios, aduaneros, etc. Así,
MAC.AIJM PATERNOSTRO, M. J., "Delitos contra la Hacienda Pública", en CÓRDOBA
R O D A . J . - GARCÍA ARÁN, M . , Comentarios al Código Penal. Parte Especial, Barcelona,
Marcial Pons, 2004, L I, pp. 1178-1179; MARTÍNEZ IZQUIERDO, S„ El delito fiscal, con
legislación y jurisprudencia, Madrid, Rialp, 1989, p. 17, etc.
3 2 GRACIA MARTÍN, Las infracciones de deberes contables y regístrales tributarios en

Derecho penal, pp. 75 ss.

33 P E R U L L E S B A S S \ S , J . , Manual de Derecho Fiscal. Parte General, Barcelona, Bosch,
1961, p. 101. E n la misma línea, KOGAN ROSEXBLÜT, O. - FLGUEROA ARAYA, J . , El delito
tributario, Santiago, Imprenta Chile, 1970, pp. 3-7, para quienes, derechamente, la
fuente de los recursos estatales y de su incremento la han constituido los tributos;
y GR\CIA MARTÍN, Las infracciones de deberes contables y regístrales tributarios en Derecho
penal, p. 14.

FP1TORIAL JURIDICA DE CHIIE 68

 DELITO DE C ONTRABANDO

o inmuebles, o derechos limitados, de goce o garantía, sobre

bienes ajenos). 34
En Chile, por su parte, todos los ingresos que percibe el Es-
tado deben reflejarse en un presupuesto que se denomina del sector
público, sin perjuicio de mantener su carácter regional, sectorial
o institucional, y todos los gastos del Estado deben contemplarse
en dicho presupuesto (artículo 4 a de la Ley sobre Administración
Financiera del Estado). Asimismo, se establece que "los bienes del
Estado, por su importancia en el desarrollo económico y social
del país, deben ser manejados en forma tal que su control no
entrabe la aplicación oportuna de ellos a los fines del Gobierno"
y que su eficiente administración hace imperioso contar con un
instrumento que permita obtener su óptimo aprovechamiento,35
instrumento que en nuestro caso es el Decreto Ley Na 1.939, de
1977, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes
del Estado.

2.1.3. El patrimonio público en sentido funcional

En este sentido, el patrimonio público alude a la actividad econó-

mica que ejercen los diversos órganos de la Administración y, más
precisamente, a la actividad financiera estatal, entendida como "la
acción de los entes públicos destinada a la obtención de ingresos,
mediante los cuales, se nutre el gasto que facilita la satisfacción de
necesidades públicas".36 Tal actividad se caracteriza por el sujeto
que la lleva a cabo (el Estado y los demás entes públicos); por el
objeto sobre el que recae (los ingresos y gastos públicos o, si se
quiere, los medios económicos en que éstos se concretan) y por su

84 SAINZ DE B L JANDA, Sistema de Derecho Financiero, p. 2 5 .

55 Exposición de Motivos del Decreto Ley N" 1.939 de 1977, sobre Adquisición,
Administración y Disposición de Bienes del Estado.
3 6 CAZOR1A PRIETO, Derecho Financiero V Tributario, PG, p. 5 5 . En sentido análogo,

(:< ÍRONA - L ) ¡ A / , Introducción a la Hacienda Pública, pp. 4 y 5 , y FERNÁNDEZ DE MOYA,

El patrimonio como recurso financiero de la Hacienda Estatal, p. 324, para quien, la acti-
vidad financiera puede descomponerse en tres momentos básicos: 1. La obtención
de ingresos; 2. La gestión de estos recursos; y 3. El gasto que se hace de los mismos
para el mantenimiento de los servicios públicos. En Chile, este tema lo regula el
Decreto Ley 1.263 de 1975, de Administración Financiera del Estado.

69 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

carácter instrumental,37 pues, por medio de ella, no se satisfacen

de modo directo e inmediato necesidades colectivas, sino que se
suministran los medios económicos (gastos públicos) previamente
obtenidos (ingresos públicos), para satisfacerlas.38
En nuestro ordenamiento jurídico, los criterios a los que deben
ajustarse uno y otro proceso del ciclo financiero ingreso-gasto se
encuentran en el numeral 20 del artículo 19 CPR. La primera parte
de esta disposición, en efecto, se refiere a aquel segmento de la
actividad financiera dirigido a la obtención de ingresos públicos, al
asegurar a todas las personas la igual repartición de los tributos en
proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley,
y la igual repartición de las demás cargas públicas, así como que
en ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos. En cambio, los parámetros por los
que debe regirse la otra parte de la actividad financiera, esto es, la
dirigida a la realización del gasto público, se encuentran en los incisos
tercero y cuarto de la norma referida, en cuanto disponen que los
tributos que se recauden, cualquiera sea su naturaleza, ingresarán
al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino
determinado. Con todo, la ley podrá autorizar que determinados
tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa na-
cional, y los que gravan actividades o bienes que tengan una clara
identificación regional o local pueden ser aplicados, dentro de los
marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o
comunales, para el financiamiento de obras de desarrollo.

2.1.4. La noción de patrimonio público como objeto de tutela penal

La noción patrimonio público-en tanto bien jurídico protegido por

un segmento de los delitos aduaneros- ha de resultar, necesaria-
mente, de la combinación de las acepciones objetiva y funcional
anteriormente expuestas,39 descartando la perspectiva subjetiva,

37 Curso de Derecho Financiero Español, p. 17.

F E R R E I R O LAPATZA,
38 Derecho Financiero y Tributario, PG, p. 56.
CAZORLA P R I E T O ,
39 Para GRACIA MARTÍN, Las infracciones de deberes contables y regístrales tributarios

en Derecho penal, p. 12, la rúbrica del Título VI del Libro II del Código Penal español,
esto es. Delitos contra ¡a Hacienda Pública, hace referencia a los tres posibles sentidos
de este concepto. Con el subjetivo se alude al sujeto pasivo, con el objetivo al bien
jurídico protegido y con el funcional a la ratio legis.

EDITORIAL IURIDICA DE CHILE 70

 DELITÍ) DE CONTRABANDO

cuya inclusión no sólo importaría confundir el sujeto pasivo - u n

ente público- con el objeto material del delito, sino que además
implicaría aceptar que estas figuras no afectan un bien jurídico,
sino intereses netamente administrativos.40
Ahora bien, decir que el objeto jurídico se identifica exclusiva-
mente con un conjunto de bienes y derechos, sólo que de entidad
pública, no parece justificar el castigo penal -y no meramente
administrativo- de muchas de estas conductas, ni la creación de
un nuevo sistema de tipos legales, diverso del que regula la esta-
fa, la apropiación indebida o la defraudación a algún ente de la
Administración Pública.41 Mientras que sostener que el interés
tutelado está constituido únicamente por una actividad adminis-
trativa que tiende a la obtención de ingresos públicos, reconduce
a la idea de que lo protegido es una función administrativa, cuya
naturaleza no cede por tratarse de una función trascendente para
el desarrollo de las demás actividades estatales.42
En otras palabras, el objeto de tutela es tanto el patrimonio
estatal en sentido estricto, como la actividad que ejercen los entes
públicos encaminada a la obtención de ingresos y a la realiza-
ción de gastos para la satisfacción de necesidades colectivas.43
De acuerdo con esta posición, los delitos aduaneros, los delitos
tributarios, el fraude de subvenciones, la malversación y el frau-
de al Fisco tienen un objeto jurídico común, 44 que se identifica
con la actividad financiera de obtención de ingresos (delitos
tributarios y aduaneros) y realización del gasto público (fraude
de subvenciones, malversación y fraude al Fisco), actividad que

40 Así, GARCÍA B E L S U N C E , H . , Derecho tributario penal, Buenos Aires, Depalma,

1985, p. 295; y ABRALDES, S., "La protección al bien jurídico en la reforma a la ley
penal tributaria y previsional", en Ilícitosfiscales.Asociación ilícita en materia tributaria,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 194.
41 MEDRANO, P., "Delitos tributarios: bien jurídico y tipos legales", en Delitos

no Convencionales, Buenos Aires, Edigraf, 1994, pp. 27-28.

42 GRACIA MARTÍN, Las infracciones de deberes contables y registróles tributarios en
Derecho penal, p. 70. En la misma línea, LÓPEZ BLSCAYART, J., "El agravamiento de
los delitos tributarios y la asociación ilícita fiscal", en Ilícitos fiscales. Asociación ilícita
en materia tributaria, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, pp. 157-158.
43 F E R R E I R O LAPATZA, Curso de Derecho Financiero Español, p. 1 8 . En sentido
análogo, AYALA G Ó M E Z , El delito de defraudación tributaria: artículo 349 del Código
Penal, p. 26.
44 GR/.MÁN DÁLBORA,J. L., Estudios y defensas penales, 2S ed., Santiago, Lexis-

Nexis, 2007, p. 298.

71 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADUANEROS

dota al Estado y al conjunto de entidades que lo integran de los

medios necesarios para el desarrollo de las funciones que la ley
les ha encomendado. 45

2 . 2 . OTRAS CONCEPCIONES ACERCA DEL BIEN JURÍDICO

PROTEGIDO

2.2.1. Orden público económico

Siempre en el marco de las corrientes doctrinales que plantean

la existencia de un bien jurídico común a las diversas figuras
delictivas del ámbito aduanero, hay quienes afirman que éstas
pertenecen al campo de los delitos económicos, en tanto no afectan
en forma exclusiva al Fisco, sino que constituyen una infracción
con repercusiones en la economía pública, que lesiona los in-
tereses del grupo social y perturba los fines perseguidos por el
Estado. 46 Según los partidarios de esta posición, el fin primor-
dial de los delitos aduaneros no es preservar la integridad de
la renta fiscal, sino los objetivos de política económica fijados
por el Estado en su carácter de órgano rector de la economía,
siendo determinante para el castigo que se tienda a frustrar
el adecuado ejercicio de las facultades de la aduana, tanto en
la recaudación de gravámenes como en la correcta ejecución
de las normas que estructuran el ordenamiento económico
nacional. Se sostiene, en efecto, que la defraudación aduanera
lesiona gravemente la economía nacional, la competencia leal
entre los diferentes agentes, las transacciones comerciales, el
comercio internacional, el régimen cambiado, la política laboral
y la industria nacional, de modo que el bien jurídico protegido,
según esta posición, es el orden público económico, que resulta

45 MAYER LUX, L., "El patrimonio del Estado como objeto de protección penal",
en RDPUCV, XXIX-II, 2007.
4 6 M E I S E L LANNER, R , El hecho punible aduanero, Bogotá, Le gis, 1 9 8 8 , pp. 2 5 ,

4 4 . 4 7 . 5 3 , etc. En un sentido análogo, A R O C E N A , G . A . , Delitos aduaneros, Córdoba,

Mediterránea, 2004, pp. 64-65; y, en Chile, TAPIA ARAYA, M., Fraude Aduanero: si-
tuación actual, Santiago, Universidad de Chile, 2005, p. 14, y ROJAS GALLARDO, L.,
Formas defraude en la Ley 18.634 sobre pago diferido de tributos y créditofiscal,Valparaíso^
Universidad Católica de Valparaíso, 1990, p. 43.

EDITORIAL IURIDICA DE CHILE 72

 DELITO DE C ONTRABANDO

lesionado a través del incumplimiento del pago de los tributos

internos y externos. 47

2.2.2. Función aduanera

Basándose en la premisa de que la función aduanera es en esen-

cia una actividad de control sobre el tráfico internacional de
mercancías, un sector de la doctrina sostiene que esta clase de
infracciones tiende, precisamente, a posibilitar y asegurar el ade-
cuado ejercicio de aquella función. Los partidarios de esta posición
efectúan un claro distingo entre la función aduanera, por una
parte, y las finalidades que orientan su ejercicio, por otra. Sobre
esta base, postulan que el bien jurídico de protección no admite
ser vinculado con tales propósitos, porque ellos no son sino deri-
vaciones de un cometido de control cuya eficiente realización se
procura a través de la tipificación del ilícito aduanero; y agregan
que si bien los delitos aduaneros no pueden ser incluidos entre
los atentados contra la Administración Pública, al menos lindan
con ellos, puesto que su tipificación responde a la necesidad
de proteger el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la
función aduanera.48
De otro lado están quienes vinculan el interés tutelado por estas
figuras derechamente con el control aduanero o con el efectivo
ejercicio de la función de control,49 y si bien reconocen que en sus
orígenes también tendieron a evitar un perjuicio para el Fisco, ello
habría variado con el tiempo y sería la razón por la cual diversos
supuestos de contrabando habrían dejado de requerir un daño

47 ABE LIA ZARATE, J . - SPEYER WELLS, P., "Criminalización de la infracción tri-

butaria en Colombia", en Actas das XIXJornadas Latino-Americanas deDireito Tributário
Libro 1, Lisboa, Associacao Fiscal Portuguesa, 1998, pp. 137-138.
4H En la dogmática argentina, L \ ] I ANAYA, J . , Comentarios al Código Penal. Parte

Especial, Buenos Aires, Depalma, 1981, III, pp. 404-405, y VIDAL ALBARRACÍN, ZMÍOS
aduaneros, p. 94.
49 l.l'N VICTORIA LEON, C., "El delito tributario", en Actas das XIXJornadas
l./ilinn-Americanas deDireito Tributário Libro 1, Lisboa, Associagao Fiscal Portuguesa,
1998, p. 262. En la misma línea, BORINSKY, M., Derecho penal económico y de la empresa,
Buenos Aires. Ad-Hoc, 2004, p. 28; y MRCHNLK, J., "Cuestiones vinculadas al delito
de contrabando", en FERRARA - S I M A / - ARÉVALO (coords.), Temas de Derecho penal
argentino, Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 892.

73 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

para las arcas fiscales, siendo suficiente que se afecte el régimen

de control establecido por la Aduana para las operaciones que
ante ella deban realizarse.50 De ahí que los partidarios de esta
tesis sostengan que el bien jurídico protegido por este grupo de
ilícitos está constituido por el "adecuado ejercicio de la función
de control del tráfico internacional de mercaderías asignadas a las
Aduanas". Para ellos, el delito aduanero intenta burlar el control
del Estado en las fronteras, sea a través del Servicio de Aduanas
o de los organismos de la Administración Pública que actúan
en materia de sanidad humana y animal, de calidad industrial y
comercial, etc.51
Muy vinculada con los criterios expuestos, se encuentra la
opinión manifestada por un sector de la doctrina nacional que
acude a la noción de potestad aduanera, entendida como aquel po-
der que emana de la soberanía nacional y que se manifiesta en el
control del tráfico internacional de mercancías y en la percepción
de los tributos que ese tráfico genera. E T C H E B E R R Y , precursor de
esta tendencia, ha manifestado que las infracciones aduaneras no
vulneran la propiedad, sino que atentan contra "el derecho del
poder público a prohibir el ingreso de determinadas mercaderías
y a percibir ciertos derechos por la internación de otras".52

2.2.3. Carácter pluriofensivo de los delitos aduaneros

La opinión dominante entre los autores plantea que los delitos

aduaneros tienen un carácter pluriofensivo, en el sentido de que
ellos están orientados a la protección de más de un bien jurídi-
co. Partidarios de esta posición, BAJO FERNÁNDEZ y BACIGALUPO
sostienen que la ausencia de un bien jurídico común obedece
a la complejidad de este sector del ordenamiento penal y a la
diversidad de fines político-criminales que se buscan con su cri-
minalización. Por esta razón, concluyen que cada figura delictiva

50 V I D A L A L B A R R A C Í N , Delitos aduaneros, pp. 8 7 - 8 8 . De la misma opinión,

Mi c.HMK. "Cuestiones vinculadas al delito de contrabando", p. 890.
51 Ruiz DE V L L VSCO, V., "El contrabando y el fraude en el comercio exterior",

en GARCÍA NOVOA. C . - L Ó P E Z DÍAZ, A . , Temas de derecho penal tributario, Madrid,

Marcial Pons, 2000, pp. 226-227.
- ETCHEBERRY, Derecho penal. PE, p. 445.

HHK>RIAL (URID1CA DECHILE 74

 DELITÍ) DE CONTRABANDO

obedece a su propio fundamento y tiene un sentido de protección

específico. 33
Según esta teoría, los delitos aduaneros pueden fundarse en
la lesión que causan a la hacienda pública, pues atentan contra
los intereses económicos a que deben contribuir los particulares
a fin de proveer al Estado de los recursos económicos que éste
requiere para satisfacer necesidades públicas, mediante el pago
de los derechos aduaneros que devenguen las mercancías. Pero
también pueden incidir en la protección de otros intereses como
la seguridad pública o la salud del conglomerado social. ' 4 Esta es la
posición que cabe asumir frente al ordenamiento jurídico chileno,
como tendremos ocasión de explicar en el acápite siguiente.

2 . 3 . B I E N J U R Í D I C O PROTEGIDO EN EL DERECHO NACIONAL

La legislación vigente contiene varias disposiciones que parecen

dar a entender que los delitos aduaneros se orientan a la protec-
ción del patrimonio público. Tal es el caso del artículo 168 OA
que, al describir las hipótesis constitutivas de contrabando, alude
al hecho de defraudar la hacienda pública.55 En el mismo sentido
apunta el inciso octavo del artículo 178 OA, según el cual, deberá
considerarse como circunstancia atenuante calificada, siempre
que ocurra antes del acto de fiscalización, entre otras, el pago vo-
luntario de los derechos e impuestos de las mercancías cuestionadas, y lo
mismo cabe decir de las normas pertinentes que introdujo la Ley
NQ 19.806, 56 que reconocen a la autoridad aduanera, dentro del
ámbito de su fiscalización, la facultad de ejercer o no la acción
penal por el delito de contrabando: lo primero, denunciando o
presentando querella ante el Ministerio Público y, lo segundo,
renunciando a ejercerla en la medida en que acepte el ofrecimiento del
imputado de pagar una cantidad de dinero que puede llegar hasta
una vez el valor de la mercancía, el que se aceptará, teniendo en

53 BAIO FERNÁNDEZ, M. - B A C I G A L U P O , S . , Derecho Penal Económico, Madrid,

Centro de Kstudios Ramón Areces, 2001, pp. 332-333.
J4 GT'ZMÁN L) AI. HORA, Contrabandoy fraude aduanero, p. 3 0 .
55 BASCI ÑÁN RODRÍGI KZ. "Fraude aduanero", p. 683.
''' Conocidas también como "Normas Adecuatorias del Sistema Legal Chileno
a la Reforma Procesal Penal".

75 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADU ANEROS

consideración los hechos y circunstancias de la denuncia, con

lo cual, se extingue la acción penal respectiva.57 Finalmente, lo
mismo cabe decir de las normas procesales que establecen la
posibilidad de llegar a acuerdos reparatorios, los que no pueden
ser menores al mínimo de la multa, sin perjuicio del pago de los
tributos correspondientes.58
Pese al claro tenor de estas disposiciones, no cabe afirmar
que el patrimonio público es el único bien jurídico protegido
en este sector del ordenamiento penal. Lo es, desde luego, res-
pecto de un importante segmento de los delitos aduaneros, en
particular de aquellas conductas que quedan incluidas bajo la
denominación de contrabando impropio. Pero no lo es, en cambio,
respecto de las hipótesis que consisten en hacer ingresar al país,
o en sacar de él, mercancías cuya importación o exportación es-
tuviere prohibida, porque la fuente de la prohibición bien podría
estar vinculada con razones desprovistas de toda connotación
pecuniaria y el objeto material carecer de valor comercial. Por
ello, es claro que la aplicación de las disposiciones reseñadas en
el párrafo precedente al contrabando impropio constituye un
desacierto legislativo, pero este error en modo alguno autoriza
para atribuir al contrabando propio un sentido de protección
que es absolutamente incompatible con la naturaleza del hecho
incriminado.
En estas circunstancias, no cabe sino asumir el carácter plu-
riofensivo de los delitos aduaneros, en el sentido de que una parte
de ellos se orienta a la tutela del patrimonio público, según lo
anteriormente explicado, 59 y otra fracción de los mismos apunta
a proteger, como se verá más adelante, la salud pública, el patri-
monio histórico o cultural, el medio ambiente y otros intereses
análogos.

57 PRADO CASAS, B. - ELIZALDE ALDUNATE, R., Ordenanza de Aduanas. Anotada,

comentada y concordada, Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 153-154, señalan que la
"renuncia de la acción penal" puede ejercerse hasta antes de la formalización de
la investigación, aun cuando Aduanas hubiese denunciado los hechos.
58 PRADO - E L I Z A L D E , Ordenanza de Aduanas. Anotada, comentada y concordada,
p. 154.
59 Ver supra, Cap. II, 2.1.4.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 76

 DELITÍ) DE CONTRABANDO

2 . 4 . CONSIDERACIONES SISTEMÁTICAS

La inclusión de los delitos aduaneros como una especie den-

tro de la categoría más amplia del Derecho penal económico es una
tendencia mayoritaria tanto en la doctrina extranjera 60 como
entre los autores nacionales.61 Ello obedece, fundamentalmente,
a que se enfatiza respecto de ellos su carácter de atentado contra
la hacienda pública y su condición de instrumento de política
económica.
Para corroborar esta afirmación es necesario determinar,
previa y brevemente, qué se entiende por Derecho penal económi-
co. Aunque en sus inicios el sentido de esta noción no resultaba
claro ni unívoco, en especial en el ámbito de las investigaciones

60 En España era la opinión general antes del Código Penal de 1995, v. gr.,
BUSTOS RAMÍREZ, J . , Manual de Derecho Penal. Parte especial, Barcelona, Ariel, 1986,
p. 297; FERNÁNDEZ ALBOR, A . , Estudio sobre Criminalidad Económica, Barcelona, Bosch,
1978, p. 89, y MARTOS NUÑF.Z, J„ Derecho Penal Económico, Madrid, Montecorvo, 1987,
p. 128. En la actualidad se sigue afirmando lo mismo, pese a que el Código Penal
no los incluye en el Título XIII referido a los "Delitos contra el patrimonio y contra
el orden socio-económico"; en este sentido, BAJO FERNÁNDEZ - BACIGALUPO, Derecho
penal económico, p. 14; MARTÍNEZ-BLJÁN PÉREZ, Derecho penal económico y delaempresa,
Parte general, 2S ed., Valencia, Tirant lo Blandí, 2007, p. 132, y MUÑOZ CONDE, F.,
Derecho penal. Parte especial, 16a ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pp. 1017 y ss.
Entre autores de otros países, por todos, AROCENA, Delitos aduaneros, pp. 24, 29 y ss.;
GARCÍA CAVERO, P, Derecho penal económico. Parte General, Lima, Grijley, 2007, p. 57;
MOREL, C., "Delito de Contrabando" en LEVENE, R. (dir.), Manual de derecho penal.
Parte especial, Buenos Aires, Víctor de Zavalia, 1978, pp. 652 y ss.; TLEDEMANN, K.,
Poder económico y delito, Barcelona, Ariel, 1985, p. 19, y VIDAL ALBARRACÍN, Delitos
aduaneros, p. 33.
61 En este sentido, BRIONES ESPINOSA, R., "Moral social y delito económico" en

Delito económico: dos ensayos, Santiago, Instituto Chileno de Estudios Humanísticos,

1987, p. 100; BUSTOS RAMÍREZ, J., "Perspectivas actuales del derecho penal económi-
co", en GJ1991, N2 132, p. 15; CousiÑo MAC IVER, L., "Breve reseña sobre el delito
económico en Chile", en RDJ, Tomo LXXIX, 1982, NS 3, pp. 62-63; HERNÁNDEZ
BASUALTO, H., "Perspectivas del Derecho penal económico en Chile", en Personay
Derecho, vol. X I X , N S 1, 2 0 0 5 , p. 122, n. 69; ORTIZ QUIROGA, L „ " L a delincuencia
económica", en Problemas actuales de Derecho penal, Universidad Católica de Temuco,
2 0 0 3 , p. 1 9 5 , y ROMERO, C., Procedimientos ante los Tribunales Aduaneros de la República,
Concepción, Universidad de Concepción, 1992, p. 292. En contra, ETCHEBERRY, A.,
"Objetividad jurídica del delito económico" en RCP, tomo 21, N° 1, 1962, pp. 71 y
111; CONC :HA PANTOJA, A., "I.os Delitos de Fraude y Contrabando en la Legislación
Chilena" en Actas de las Jomadas Internacionales de Derecho Penal en Celebración del
Centenario del Código Penal de Chile, V alparaíso, Edeval, 1 9 7 5 , pp. 3 1 9 - 3 2 0 , aunque
más por desconfianza por la categoría de los delitos económicos que por razones
vinculadas con las características de los delitos aduaneros.

79 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

comparadas,62 en la actualidad se advierte un amplio acuerdo a

la hora de distinguir un concepto estricto y uno amplio.63 Ambos
vienen condicionados por adoptar, como punto de partida, un
criterio jurídico-penal para definir la categoría de los delitos eco-
nómicos, poniendo el acento en el bien jurídico que se pretende
proteger. Desde este punto de vista, lo esencial es la proyección
conceptual de los delitos sobre el orden económico, trascendiendo
la dimensión puramente patrimonial individual.
Como el orden económico es una noción que admite un doble
significado, es posible distinguir, a su vez, un concepto estricto y
un concepto amplio de Derecho penal económico. Así, en sentido
estricto, es el conjunto de normasjurídico-penales que protegen
la actividad interventora y reguladora del Estado en la economía.
En sentido amplio, en tanto, el orden económico puede concebir-
se como la regulación jurídica de las actividades de producción,
distribución y consumo de bienes y servicios.64 Desde esta pers-
pectiva, el Derecho penal económico está constituido por todas
las normas penales que pretenden salvaguardar las condiciones
adecuadas, en particular dentro de una economía de mercado,
para la intervención de todas las personas con capacidad para
ofrecer o adquirir bienes y servicios.
La idea, en todo caso, es que sea un concepto amplio y flexi-
ble, que permita incluir no sólo los delitos que se refieren a un
bien jurídico supraindividual económico como objeto inmediato

62 Así, TlEDEMANN, Poder económico y delito, p. 9.

63 Distinción que impulsada por Tiedemann, ha sido asumida ampliamente
en el mundo hispanoparlante. Vid., por todos, TIEDEMANN, Poder económico y delito,
pp. 1 8 - 2 0 y B A J O FERNÁNDEZ - BACIGALUPO, Derecho penal económico, pp. 1 4 - 1 5 .
64 Los diversos conceptos de orden público económico que se manejan en el

ámbito constitucional y económico generalmente tienen una connotación amplia,

así por ejemplo se lo concibe como "el adecuado modo de relación de todos los
diversos elementos de naturaleza económica presentes en la sociedad, que permita
a todos los agentes económicos, en la mayor medida posible y en un marco subsidia-
rio, el disfrute de sus garantías constitucionales de naturaleza económica de forma
tal de contribuir al bien común y a la plena realización de la persona humana",
FERMANDOIS V Ó H R I N G E R , A., Derecho Constitucional Económico, Tomo I, U. Católica
de Chile, 2001, p. 58; o como "el conjunto de principios generales que deben regir
la acción de las autoridades y su relación con las personas en materia económica,
así como definen el ámbito de decisiones, funciones y responsabilidades de las
autoridades, entes intermedios e individuos en materia económica", GUERRERO
D E L R Í O , R , "Orden Público Económico", en NAVARRO BELTRÁN (ed.), 20 años de
la Constitución Chilena 1981-2001, Edit Jurídica Conosur, 2001, p. 313.

ED1TORIA1 JURIDICA DE CHILE 78

 DELITO DE CONTRABANDO

de protección, sino también aquellos que se orientan mediata o

indirectamente a la tutela de los intereses colectivos necesarios
para un correcto funcionamiento del sistema económico impe-
rante. 65
Ahora bien, en el ámbito de la criminalidad económica y
dadas las características de la materia regulada, la concepción
mayoritaria que atribuye al Derecho penal una función de mo-
tivación para evitar conductas lesivas de bienes jurídicos, debe
aceptar un cierto decisionismo al fijar la frontera entre lo que se
puede motivar mediante una pena y los límites a esa motivación.
De este modo, resulta prácticamente imposible armonizar en un
sistema coherente los criterios de prevención y la limitación de la
potestad punitiva mediante garantías jurídico-penales. 66
Frente a esta situación, una mejor descripción de los delitos
económicos, que también ofrece mayores posibilidades de en-
juiciarlos de modo crítico, es la que los concibe como aquellos
comportamientos que lesionan la confianza en el orden económico
vigente, con carácter general, o en alguna de sus instituciones, en
particular, poniendo en peligro la propia existencia y las formas
de actividad de ese orden económico. El Derecho penal econó-
mico trata de proteger las expectativas normativas de conducta
derivadas específicamente del modelo económico; es decir, busca
restablecer la identidad normativa esencial de la sociedad en la
economía. 67 Y en una economía social de mercado, como la que
consagra fundamentalmente nuestra Constitución, el sistema
se construye sobre dos pilares esenciales: el libre mercado y la
función social del Estado.
Sin adentrarnos más en el tema, lo expuesto nos permite
concluir que, cualquiera sea la perspectiva que se adopte, los

Cfr. M A R T Í N E Z - B I T ÁN P É R E Z , Derecho penal económico y de la empresa, PG,

p. 119.
66 Así, GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. PG, p. 2 8 .
67 Concepción defendida, por ejemplo, por GARCÍA GAVERO, Derecho penal
económico. PG, p. 28 (con ulteriores referencias), pp. 31 y ss., y P É R E Z DEL V A L L E ,
C., "Introducción al Derecho penal económico", en BACIGALUPO (ed.), Derecho
penal económico, Buenos Aires, Hammurabi, 2000, p. 35. Ambos autores adoptan
est.i comprensión del Derecho penal, pero superan muchas de las críticas de que
es objeto al adoptar un concepto de persona que trasciende el constructo social y
que se relaciona con la finalidad del sistema social, que no es otro que favorecer
el desarrollo de los individuos como personas.

79 fditorial IURIDICA dechme

 DELITOS ADU ANEROS

delitos aduaneros forman parte del Derecho penal económico.

Especialmente, se les vincula con el concepto estricto de orden
económico, pues están inmediatamente relacionados con la ac-
tividad reguladora del Estado relativa al traspaso de bienes por
sus fronteras. Regulación que, directa o indirectamente, reviste
un carácter económico. 68
A través del delito de contrabando impropio, en particular, se
sancionan conductas que se dirigen contra la actividad financie-
ra del Estado. Al impedir al Estado que se nutra de los recursos
necesarios para realizar su función social, se afecta uno de los
pilares del modelo económico nacional.69 El contrabando propio,
en cambio, como puede responder a diversos motivos muchos de
los cuales carecen de connotación económica, no necesariamente
va a gozar del carácter de delito económico.
Sin embargo, más que debatir acerca de si cada delito en
particular merece ser incluido en el concepto de Derecho penal
económico, lo que interesa es ubicarlos dentro de esa categoría
conceptual por razones instrumentales y didácticas. Así, es posi-
ble constatar que existen problemas jurídicos comunes a estos
y otros ilícitos, tanto desde un punto de vista político-criminal
como dogmático, los que pueden ser de carácter sustantivo y
procesal. Su tratamiento sistemático conjunto, entonces, ha per-
mitido examinar mejor sus particularidades y elaborar por vía de
abstracción una teoría general para enfrentar el problema de su

Excepcionalmente, sin embargo, algunos autores prefieren incluirlo

dentro del concepto amplio de orden público económico. Así, AROCENA, Delitos
aduaneros, pp. 36-37. En esta línea parece encontrarse, también, la opinión del
profesor NOVOA, quien en principio les niega el carácter de delito económico
por tratarse de ilícitos que no miran a la protección de la estructura económica
nacional (similar, RIGHI, E., Derecho Penal Económico Comparado, Madrid, Edersa,
1991, p. 99). Sin embargo, agrega, puede ocurrir que la normativa aduanera sea
utilizada con el propósito de influir en los procesos económicos nacionales y
de lograr por esta vía un mejoramiento general del sistema económico vigente.
En tal caso, "lo que aparecía como delito fiscal o aduanero, podría pasar a ser
un delito económico, con tal que la particularidad indicada fuera prevista o
admitida en forma clara y distinta". NOVOA MONREAL, E., "Reflexiones para la
determinación y delimitación del delito económico" en Revista de Derecho Penal
v Criminología, Colombia, Universidad Externado de Colombia, vol. 6, Ns 21,
1983, p. 363.
69 Cfr. COUSIÑO \ÍAC IVER, "Breve reseña sobre el delito económico en Chile",
p. 63.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 80

 DELITÍ) DE CONTRABANDO

legitimación y que pretende servir, también, de instrumento útil

para la interpretación de los tipos delictivos concretos. 70
Desde esta perspectiva, los delitos aduaneros presentan tales
características y plantean problemas similares a los que han lleva-
do a reunir otros delitos relativos a la actividad económica en un
grupo especial. "Son figuras delictivas estrechamente vinculadas
a una normativa económica extrapenal que le sirve de base, vin-
culación que comporta una gran complejidad en la descripción
legal y plantea siempre la eterna cuestión de si su incardinación
sistemática más adecuada debe ser el Código Penal común o una
ley penal especial".71 Además, exigen una revisión y, eventualmente,
una flexibilización de las categorías de imputación tradicionales
para evitar que la intervención penal en esta materia resulte con-
denada al fracaso; por ejemplo, en relación con la configuración
de delitos de peligro abstracto, la distinción entre las etapas de
desarrollo del delito y su régimen de punición, cuestiones de
dolo y exigibilidad, autoría y participación, responsabilidad de
personas jurídicas, etc.

3. CONTRABANDO PROPIO

La fuente legal del contrabando propio es el artículo 168 OA, cuyo

inciso primero dispone: "Las infracciones a las disposiciones de
la presente Ordenanza o de otras de orden tributario cuyo cum-
plimiento y fiscalización corresponde al Servicio de Aduanas,
pueden ser de carácter reglamentario o constitutivas de delito".
El inciso segundo del mismo artículo, por su parte, agrega
que "incurrirá en el delito de contrabando el que introduzca al
territorio nacional, o extraiga de él, mercancías cuya importación
o exportación, respectivamente, se encuentren prohibidas".

70 Así lo plantea MARTÍNEZ-BUJÁN P É R E Z , Derecho penal económico y de la empresa,

PG, p. 132. C o m o remarca PÉREZ DEL VALLE, C., "Introducción al Derecho penal
económico", p. 33, no se trata "de delimitar un sector de la Parte Especial del
Derecho penal con el factor común de protección de un interés que pueda ser
abarcado en único concepto, sino del estudio de un sector de la criminalidad en el
que concurren aspectos esenciales que pueden justificar un tratamiento preventivo
específico".
71 M AKT Í N E / . - B I |ÁN PÉREZ, Derecho penal económico y de la empresa, PG, p. 1 3 2 .

81 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 DELITOS ADUANEROS

Ciertamente estamos frente a una ley penal en blanco, porque

la Ordenanza de Aduanas en verdad no prohibe la importación o
la exportación de ninguna mercancía, de modo que tal prohibi-
ción deberemos buscarla en otros textos normativos de jerarquía
legal o administrativa.

3.1. CONDUCTAS TÍPICAS

El tipo está estructurado sobre la base de dos conductas que

aparecen mencionadas conjuntamente en el inciso segundo del
artículo 168 OA: a) introducir al territorio nacional mercancías
cuya importación estuviere prohibida; y b) extraer del territorio
nacional mercancías cuya exportación estuviere prohibida.
A ellas se agrega una tercera hipótesis conductual, que consiste
en trasladar mercancía extranjera cuya importación estuviere pro-
hibida desde un territorio de régimen tributario especial a otro de
mayores gravámenes, o al resto del país, en alguna de las formas
indicadas en los incisos precedentes, que aparece referida en el
inciso cuarto del mismo artículo 168 OAy que corresponde incluir
dentro del tipo de contrabando propio, en virtud de la remisión a
los incisos precedentes que efectúa la parte final de esta disposición.
Las tres conductas que integran el tipo deben ser entendidas,
en principio, en un senüdo natural, considerando que para la
descripción de la actividad prohibida la ley se ha valido de ver-
bos rectores "de tonalidad descriptivo natural".72 Es decir, que
los núcleos típicos representarían en su sentido físico-espacial la
conducta de trasladar el objeto, de hacerlo pasar a través de las
fronteras materiales que indica la norma y no la consumación de
una destinación aduanera respecto de dicho objeto. Por lo demás,
la conducta no podría referirse al hecho de importar o exportar
la mercancía, conceptos jurídicamente definidos que implican
siempre una actividad inserta en la legalidad.
Pero aunque esto es correcto, al mismo tiempo cabe advertir
que, desde otro punto de vista, no puede afirmarse que esos verbos

^ .Así Gl/.MAN DÁLBORA, Contrabando y fraude aduanero, pp. 40-41, quien destaca
q u e en España los verbos rectores importary exportar hayan sido interpretados p o r la
doctrina e n su alcance físico, d e introducir y enviar, n o en el j u r í d i c o - e c o n ó m i c o .

I. IORJAL JURIDICA DE C H I L E 82
 DELITO DE C ONTRABANDO

sean elementos meramente descriptivos del tipo. No sólo porque

todos los términos empleados por el legislador están siempre
provistos de un matiz valorativo por el mero hecho de estar incor-
porados dentro de la ley penal, 73 por lo que deben concretarse
dentro del sentido de esa prescripción jurídica. Además de lo
anterior, en este caso estamos en un sector del ordenamiento
jurídico-penal que se encuentra íntimamente vinculado con la
regulación administrativa de la materia, lo que condiciona en gran
medida el sentido que se le asigne a las expresiones legales.74
En consecuencia, los conceptos de introducción o extracción,
aunque aluden a un traspaso físico de las fronteras, deben ser
delimitados en cada caso concreto con criterios normativos, en
atención al fin de la norma y a la regulación administrativa con
la que se relacionan. Sólo así se puede precisar mejor cuándo
estamos ante un ingreso o ante una salida jurídico-penalmente
relevante.
Desde esta perspectiva, en general, podemos afirmar que el
delito está indisolublemente vinculado con el control aduane-
ro al que debe someterse el ingreso o salida de la mercancía.
Su perfeccionamiento presupone, por ende, que se traspase o
eluda dicho control. De ahí que, por ejemplo, en el caso de los
bienes transportados por vía aérea, no se considere introducida
o extraída la mercancía al momento de cruzar materialmente la
frontera geográfica marítima o terrestre, sino al traspasar o eludir
el control aduanero respectivo.
Esta interpretación normativa de los conceptos es también
compatible con la regulación aduanera, que no circunscribe el
término introducirá traspaso físico de la línea fronteriza. En algunas
ocasiones lo entiende en sentido físico como, por ejemplo, en el
artículo 34 OA cuando se dispone que "las mercancías introducidas
al territorio nacional deberán ser presentadas a la Aduana". Pero
en otras, trasciende esta significación; por ejemplo, el numeral
cinco del artículo 2 a OA define "zona primaria como el espacio

' 1 Dentro de la ley los elementos son, cuanto más, cuasi-descriptivos, en la

terminología de W'RÓBLEWSKI, por ITURRALDE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema
jurídico, Madrid, Tecnos, 1989, p. 48. Es decir, aunque existe una descripción prima
facie, su estructura profunda revela un carácter valorativo.
74 Por esta razón, la normativización de los conceptos resulta todavía más evi-

dente en relación con el contrabando impropio, como se verá infra Cap. II, 4.1.

83 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 DELITOS ADUANEROS

de mar o tierra en el cual se efectúan las operaciones materiales

marítimas y terrestres de la movilización de las mercancías, el
que, para los efectos de su jurisdicción es recinto aduanero y en
el cual han de cargarse, descargarse, recibirse o revisarse las mer-
cancías para su introducción o salida del territorio nacional", lo
que implica que una mercancía que está dentro de este recinto
-y que, en consecuencia, ha traspasado la frontera- todavía no
ha sido introducida en nuestro territorio.
Para imputar responsabilidad es necesario, en todo caso, que
el autor haya dominado el ingreso o salida de las mercancías al
territorio nacional, de modo que si los bienes cruzan la frontera
por razones fortuitas (por ejemplo, animales que ingresan y al-
guien se los apropia) no puede afirmarse que se ha realizado la
conducta prohibida.75 Pero, al mismo tiempo, es claro que el tipo
no requiere la presencia física del autor del delito, 76 porque una
intervención mediatizada en el hecho también queda comprendida
dentro del campo semántico de los verbos introducir y extraer.
En definitiva, podemos afirmar que, aun admitiendo una
interpretación normativa del tipo, se trata de conductas bien deli-
mitadas y que cumplen las exigencias constitucionales en materia
de taxatividad, puesto que indican con bastante precisión cuál es
el comportamiento que cada una de ellas trasunta.
Por último, el tipo no contempla ninguna limitación en cuanto
a las modalidades de ejecución de las conductas, no siendo exigi-
ble, en consecuencia, una actuación fraudulenta o clandestina.

3 . 2 . S E N T I D O Y ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE IMPORTAR O

EXPORTAR

Contrariamente a lo que podría pensarse, son escasas las pro-

hibiciones que afectan a la libre circulación de mercancías a
través de las fronteras de nuestro país. De modo que el ámbito
de aplicación del delito de contrabando propio es, en verdad,
muy limitado. En primer término, hay que dejar fuera todas

T: 'CFR. GARCÍA CAVKRO, Derecho penal económico. PE, p. 7 3 4 .

" Lo que sí es exigible cuando el tipo utiliza otras fórmulas verbales, como
portar, transportar o llevar consigo.

84 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O DE C O N T R A B A N D O

aquellas mercancías cuya importación configura otros delitos

expresamente previstos en el ordenamiento jurídico chileno,
los cuales priman respecto de la figura que nos ocupa, en virtud
del principio de especialidad. Tal es el caso, por ejemplo, de
la importación y de la exportación de drogas, conductas que
se encuentran contempladas en los artículos 2 a y 3 a de la Ley
Na 20.000, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas.
Fuera de estas situaciones, tienen prohibición absoluta de ingresar
al país los vehículos motorizados usados, en virtud del artículo
21 de la Ley Na 18.483, de 1985, que estableció el régimen legal
para la industria automotriz, y tienen prohibición absoluta para
ser enviadas al exterior algunas especies de la fauna autóctona
de Chile.77
En el resto de los casos, el ordenamiento jurídico no establece
verdaderas prohibiciones, sino restricciones o limitaciones a la im-
portación o exportación, consistentes en la necesidad de obtener
una autorización o certificación de parte de algún organismo. En
esta situación se encuentran, a modo de ejemplo, la importación
de animales y productos vegetales, que requiere autorización
del Servicio Agrícola y Ganadero; 78 la importación de películas
y videos, que requiere autorización del Consejo de Calificación
Cinematográfica;79 la importación de recursos hidrobiológicos,
en cualquier estado de su desarrollo, que sólo puede efectuarse
previa autorización de la Subsecretaría de Pesca;80 la importación
de cualquier producto farmacéutico o alimenticio, que requiere
autorización del Servicio de Salud;81 la importación de armas y
de material escrito o audiovisual relativo a las artes marciales, que
requiere autorización de la Dirección General de Movilización

77 Así ocurre, por ejemplo, con el zorro rojo o culpeo, el gato montés andino,

el gato montés argentino, la guiña, el gato de los pajonales y el puma, en virtud del
Decreto Supremo N9 354, de 1981, del Ministerio de Agricultura, publicado en el
Diario Oficial de 5 de enero de 1981.
78 Artículo 25 de la Ley N9 19.473 y artículo 1Q de la Lev Ns 18.164.
79 Artículo 12 Decreto Lev N9 679, de 1974, que establece normas sobre cali-

ficación cinematográfica, para cuyos efectos crea el consejo del ramo, modificado
por la Lev N9 18.853, de 1989.
80 Artículos 14 v 22 del Decreto Supremo N9 175 de 1980.
81 Artículo 29 de la Lev N" 18.164.

85 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 D E L I T O S ADU A N E R O S

Nacional,8- y la importación de mapas y cartas geográficas, que

requiere autorización de la Dirección de Fronteras y Límites del
Estado/1
Tomando en consideración que el delito de contrabando
propio consiste en ingresar al país o en sacar de él mercancías
de importación o exportación prohibidas, cabe preguntarse si la
prohibición a que alude el tipo se refiere sólo a las mercancías
que tienen totalmente impedida la circulación a través de las
fronteras, o si también se hace extensiva a aquellas de circulación
restringida. En este último caso, pensamos que deben distinguirse
claramente tres situaciones:
a) Si se trata del ingreso o la salida del país de mercancías
que cumplen los requisitos para ingresar o salir, pero sin haber
obtenido la autorización requerida, en estricto rigor no estamos
frente a una prohibición. A esta conclusión se llega teniendo
en cuenta, por una parte, el sentido natural y obvio del término
prohibido, que en modo alguno puede ser equiparado a restringido
o condicionado; y, por otra parte, la falta de lesividad de la conduc-
ta que consiste en omitir la obtención del permiso o la licencia
respectivos, porque quien actúa sin autorización, en general,
estaría lesionando únicamente obligaciones de sometimiento
administrativo, pero no un auténtico bien jurídico penal.84 De
ahí que un hecho como el descrito sólo debería ser castigado
como contravención en sede administrativa.
b) Si se trata, por el contrario, del ingreso o salida de mer-
cancía después de haberse rechazado la autorización por parte
de la autoridad correspondiente, tras el rechazo no existe ningún
inconveniente para considerar que estamos frente a mercancía
prohibida, tanto desde el punto de vista de una interpretación
literal del precepto, como desde la perspectiva de las exigencias
que impone el principio de lesividad.

82 Artículo 5a inciso final de la Ley Na 18.356.

83 Artículo I a del Decreto con Fuerza de Ley N° 5, de 1967, que aprueba el
reglamento para la internación de mapas y cartas geográficas y de las obras que los
contengan, referentes o relacionados con los límites internacionales y fronteras
del territorio nacional.
84 El ordenamiento jurídico portugués se hace cargo de esta situación, sancio-

nando como contrabando calificado el hecho de hacer ingresar al país o sacar de

él mercancías de importación o exportación absolutamente prohibidas (artículo
109 Decreto Lev X a 187, de 1983).

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 86

 D E L I T O DE C O N T R A B A N D O

c) Tratándose del ingreso o salida de mercancía que no ha

obtenido la autorización necesaria, ni estaba en condiciones de
obtenerla por no cumplir los requisitos exigidos para ello, el
hecho debería ser punible, por las mismas razones señaladas a
propósito del caso anterior.
Las legislaciones que tipifican expresamente el tráfico de mer-
cancías de importación o exportación prohibidas no suelen espe-
cificar si la norma respectiva alude únicamente a prohibiciones
vinculadas con aspectos tributarios o si se hace extensiva también
a aquellas que tienen su fuente en razones de índole diversa. Entre
las excepciones se cuenta el Código Aduanero argentino, cuyo
artículo 865 letra h) alude a las mercancías que por su naturaleza,
cantidad o características, pudieren afectar la salud pública, y que
en los artículos 866 y 867 se refiere a estupefacientes, armas y a otras
especies que pudieren afectar la seguridad común, "salvo que el
hecho configure delito al que correspondiere una pena mayor".
Asimismo, en España, el artículo 2 a de la Ley de Represión del
Contrabandeé5 sanciona a este título el hecho de sacar del territorio
bienes que integren el patrimonio histórico del país, y el de hacer
circular a través de las fronteras especímenes de fauna y flora
silvestres.86 Desde una perspectiva más general, la legislación uru-
guaya considera que existe contrabando en toda entrada o salida,
importación, exportación o tránsito de mercaderías o efectos que
realizada con la complicidad de empleados o sin ella, en forma
clandestina o violenta, o sin la documentación correspondiente,
esté destinada a traducirse en una pérdida de renta fiscal o en
la violación de los requisitos esenciales para la importación o
exportación de determinados artículos que establezcan leyes o
reglamentos especiales, aun no aduaneros.87
Cabe preguntarse, entonces, si al hablar de importación o
exportación prohibidas, el artículo 168 OA se está refiriendo sólo
a las prohibiciones que tengan como fuente una norma de índole
tributaria, por ser éste el campo que más estrechamente se vincula

85 I.< y Orgánica 12, de 12 de diciembre de 1995.

"" En un sentido similar se pronuncian la Ley sobre el Delito de Contrabando
de Venezuela de 2005, según lo que disponen los numerales 11, 12, 17, 18 y 19
del artículo 4°.
87 Artículo 253 de la Ley N9 13.318, de 1965, en relación con el artículo 257

CP uruguayo.

87 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADU ANEROS

con el ejercicio de la función aduanera, o si alude también a las

prohibiciones que tienen su fundamento en razones sanitarias,
ambientales o de seguridad pública. Esta última es, según nuestra
opinión, la alternativa correcta, básicamente porque el tipo no
distingue y la ley no aporta ningún elemento que permita discri-
minar entre unas razones y otras, comprendiéndolas todas.
Es cierto que el artículo 168 OA dispone: "Las infracciones a
las disposiciones de la presente Ordenanza o de otras de orden
tributario cuyo cumplimiento yfiscalizacióncorresponde al Servicio
de Aduanas, pueden ser de carácter reglamentario o constitutivas
de delito" y que una lectura apresurada de la disposición podría
inducir a pensar que el delito de contrabando propio se vincula
con las prohibiciones contenidas en leyes de índole tributaria. Sin
embargo, un examen más detenido de aquel artículo revela que
él se está refiriendo al texto normativo que establece el núcleo
de la prohibición, papel que en el caso del contrabando propio
lo cumple la propia Ordenanza de Aduanas.
En consecuencia, el tipo de contrabando propio abarca la
prohibición de importar vehículos usados, cuya fuente legal -la
Ley Ne 18.483, de 1985- tiene contenido tributario, pero tam-
bién comprende las prohibiciones que pudieren establecer otros
cuerpos normativos pertenecientes a ámbitos tan diversos como
el sanitario o el ambiental.
Por último, el castigo de la conducta que consiste en trasla-
dar mercancías de importación prohibida desde una zona del
territorio nacional a otra, sólo puede tener como fundamento
razones de orden impositivo. Ello, en atención a que el inciso
cuarto del artículo 168 OA, al regular este punto, alude a zonas
sometidas a un régimen tributario especial, con lo cual expresamente
descarta la posibilidad de que la prohibición se funde en razones
ambientales, sanitarias o de seguridad pública.

3 . 3 . OBJETO MATERIAL

El objeto material del delito de contrabando propio, según se

desprende de las mismas disposiciones que lo tipifican, aparece
identificado bajo la denominación genérica de mercancía. De
conformidad con lo que dispone el numeral 2 del artículo 2®

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 88

 DELITÍ) DE CONTRABANDO

OA, dentro de este concepto quedan incluidos "todos los bienes

corporales muebles, sin excepción alguna".
No obstante la amplitud de estos términos, la jurisprudencia
chilena suele considerar que la moneda de curso legal no queda
comprendida dentro del concepto de mercancía. Así, por ejemplo,
lo ha declarado la CS en sentencia de 20 de junio de 1973, en la
cual se deja establecido que "el hecho de sacar del país mone-
da nacional en billetes no tipifica el delito de contrabando. Su
traslado al exterior no puede ser asimilado a la exportación de
bienes o mercaderías, ya que no pueden atribuírsele este carácter
a los billetes que, lejos de serlo, son el medio legal de pago y la
medida de valor de aquellos bienes". 88
Como el marco penal aplicable al delito de contrabando incluye
una multa que se fija sobre la base del valor de la mercancía, será
necesario efectuar en cada caso una evaluación de las especies,
en la forma que se explicará más adelante. 89

3 . 4 . PARTE SUBJETIVA DEL TIPO

Un sector minoritario de la doctrina chilena sostiene que las

figuras de contrabando requieren, como elemento subjetivo
del tipo, que el delincuente actúe con la intención de burlar
el pago de los tributos aduaneros o de eludir la potestad de la
aduana, exigencias que coexistirían con la intención de inter-
nar o de sacar fuera del país la mercancía, que sería lo que en
estricto rigor formaría parte del elemento volitivo del dolo en
este delito. 90
La posición mayoritaria, en cambio, sostiene que en este de-
lito no hay otros componentes subjetivos aparte de aquellos que
integran el dolo.91 Este es, sin lugar a dudas, el criterio correcto,
al menos respecto del contrabando propio, pues el tipo no exige

88 RFM N8 175, 1973, pp. 105 ss. El mismo fallo también aparece publicado

en RCP, tomo XXXII, N- 2, mayo-diciembre, 1973, pp. 359 s.

89 Ver infra, Cap. VI, 2.4.3.
90 Tal es el planteamiento de R O M E R O , El Delito de Contrabando, p. 87.
91 Cfr. O R T I Z Q L IROGA, Delitos aduaneros, p. 3 5 , y GUTIÉRREZ CARRASCO, Nociones

de Derecho Aduanero, p. 54.

8 9 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADU ANEROS

expresamente una motivación o una intencionalidad especial. En

estas circunstancias, el delito se configura cualquiera sea la razón
que impulse al individuo a llevar a cabo la conducta, aunque se
trate de un motivo altruista. Salvo, por cierto, que exista una au-
torización expresa para realizarla, con base en el ordenamiento
jurídico, o que el sujeto actúe en cumplimiento de un deber legí-
timamente impuesto, en cuyo caso el hecho será atípico, porque
la mercancía, en verdad, no estaría afecta a una prohibición de
ingreso o salida del país.
El dolo, por su parte, implica la voluntad de llevar a cabo el
ingreso al país de la mercancía o bien su salida desde el territorio
nacional o desde la zona del país sometida a régimen tributario
preferencial, más la conciencia de que existe prohibición para
importar o exportar las especies, según el caso. El delito se con-
figura, indistintamente, con dolo directo o eventual.

3 . 5 . ITER CRIMINIS

La distinción entre las diversas etapas por las que transcurre el

iter delictual es una cuestión de primera relevancia y de gran
complejidad. Pero la importancia del distingo parece ir de la
mano con la dificultad para establecerlo, materia en la que nin-
guna de las teorías que plantea la doctrina ha logrado ofrecer un
criterio definitivo. A ello se añade que la regulación aduanera
involucra problemas particulares, tanto por las fórmulas que
emplea para la configuración de los tipos penales, como por
su estrecha relación con las disposiciones administrativas que
versan sobre la misma materia. En todo caso, la cuestión debe
abordarse atendiendo al ilícito que se intente cometer, pues el
problema del comienzo de ejecución de la conducta y del mo-
mento en que se entiende consumado el delito, debe resolverse
en concreto, con referencia al núcleo típico de la figura que se
tiene en consideración. 92

92 En este sentido, GUZNIÁX DÁLBORA, Contrabando y fraude aduanero, p. 44, y

VIDAL ALBARRACÍN, Delitos aduaneros, p. 2 7 4 .

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 90

 DELITO DE C ONTRABANDO

3.5.1. Consumación

Como ya se explicó, las conductas constitutivas de contrabando

propio son el ingreso de mercancía al país, su salida hacia el
extranjero y su paso desde una zona de tratamiento aduanero
especial al resto del país. En principio, por lo tanto, la consuma-
ción del delito se producirá cuando el objeto efectivamente entra
al territorio nacional, cuando sale de él o cuando deja la zona
sometida a régimen tributario preferencial. En otras palabras,
cuando la mercancía traspasa la frontera marítima o terrestre
respectiva.93
Pero hemos advertido que la interpretación del tipo se relaciona
con que dicho traspaso queda sometido a la potestad aduanera,
lo que condiciona el perfeccionamiento de la conducta típica.
Así, para determinar cuándo se ha producido un traspaso jurídi-
camente relevante de las fronteras no bastará con el mero hecho
de pasar la frontera geográfica, sino que es preciso atender a las
circunstancias particulares del hecho.
En primer lugar, si éste se realiza por lugares no habilitados,
sustrayendo la conducta a cualquier forma de control, bastará
con que la mercancía traspase los límites territoriales.94

93 En España es dominante la tesis de que lo decisivo es la entrada o salida

del territorio del Estado entendido en sentido geográfico, ver B A J O FERNÁNDEZ,

M., "Importación o exportación de géneros de lícito comercio" en Comentarios a
la legislación penal, III, Madrid, Edersa, 1 9 8 4 , pp. 4 4 ss.; BAJO FERNÁNDEZ - P É R E Z
MANZANO - SuÁREZ GONZÁLEZ, Manual de Derecho penal. PE. II. Delitos patrimoniales
y económicos, Madrid, Centro de Estudios Ramón Áceres, 1 9 9 3 , p. 6 6 9 ; MARTÍNEZ-
BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PE, p. 557; M U Ñ O Z C O N D E , Derecho penal. PE,
p. 1 0 4 4 . En contra, M U Ñ O Z M E R I N O , El delito de contrabando, pp. 2 4 1 ss., defiende el
criterio del territorio aduanero por sobre el geográfico, considerando que es allí
donde se lleva a cabo el control aduanero contra el cual se atenta en los delitos de
contrabando; y similar, S O T O N I E T O , "Delito de contrabando. Territorio aduanero.
Formas perfectas e imperfectas de dicha infracción", en La Ley, tomo 6, Madrid,
1997, p. 1502, ambos cit. por RENART GARCÍA, F., "Aspectos sustantivos del delito de
contrabando de bienes culturales", en Revista de Derecho penal y Criminología, NA 10,
2002, p. 183. Este último se inclina por un concepto diferenciado de territorio, pues
para el caso de contrabando de bienes culturales deberá considerarse el territorio
geográfico, mientras que la protección de otros bienes jurídicos podrá adecuarse
mejor determinar la conducta en relación con el territorio aduanero (pp. 184-185,
especialmente n. 96).
94 En este sentido GUZMÁN DÁLBORA, Contrabandoy fraude aduanero, pp. 45-46

y GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. PE, p. 741.

91 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADU A N E R O S

La segunda posibilidad es que la operación se realice a través

de una Aduana, y entonces es preciso hacer nuevas distinciones. Si
el ingreso o la salida se ejecutan evitando, de cualquier modo, el
control aduanero, las mercancías deberán traspasar el perímetro
de los recintos aduaneros. Si, por el contrario, el autor se somete a
un control, pero logra engañar a la autoridad aduanera para que
no detecte el ingreso o salida de las mercancías, deberá concluir
la tramitación de la destinación aduanera.
Cuando de lo que se trata es de extraer mercancías del te-
rritorio nacional, para que se cumpla con lo que el verbo rector
expresa, es indispensable además que los bienes efectivamente
salgan del país, por lo que el delito sólo estará consumado cuando
éstos traspasen la línea fronteriza.95

3.5.2. Tentativa

Diferenciar los actos preparatorios del comienzo de la tentativa,

algo esencial dada la impunidad de los primeros, adquiere ma-
yor preponderancia en los delitos aduaneros, porque éstos se
castigan como consumados desde que se encuentran en grado
de tentativa, según lo dispuesto en el inciso quinto del artículo
178 OA.
Existe tentativa desde que los comportamientos realizados
importan un inicio de ejecución en los términos que exige el
artículo 7 9 CP. Pero precisar esto es sumamente discutible en el
delito de contrabando.

95 B A J O F E R N Á N D E Z , "Importación o exportación de géneros de lícito comer-

cio", pp. 4 4 ss., y B A J O F E R N Á N D E Z - P É R E Z M A N Z A N O - S U Á R E Z G O N Z Á L E Z , Manual
de Derecho penal PE. II, pp. 466-467, en el marco de la discusión española sobre si el
territorio del que deben salir las mercancías es el geográfico o el aduanero, advierte
que no se puede dar valor a este último pues considera "absurdo en todo caso que
quien traspasa el control aduanero con el género cometa, desde ya, un delito de
exportación (...) La letra de la Ley no permite afirmar aquí la consumación del
hecho, pues quien se mantiene dentro del territorio español no ha exportado nada
fuera del mismo territorio, es decir, no ha enviado, trasladado o extraído nada del
territorio español a territorio extranjero". La advertencia es plenamente válida,
pero sólo en lo que se refiere a la extracción de mercancías del país, en tanto que
para la introducción sí tiene relevancia el territorio aduanero.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 92

 DELITÍ) DE CONTRABANDO

Se han propuesto diversos criterios,96 que ponen el acento

en aspectos subjetivos (atendiendo al plan del autor, la tentativa
comenzaría cuando éste se pone en movimiento hacia la frontera
para llegar de un solo tirón); 97 en aspectos objetivos (considerar
que la ejecución comienza sólo cuando se alcanza el límite terri-
torial o el puesto de aduana correspondiente, lo que restringe
demasiado el alcance del tipo); en aspectos objetivos y subjetivos
(atendiendo al plan del autor, son preparatorios los actos que hacen
posible la ejecución de otros actos que materialicen la finalidad
del autor, mientras que los actos que efectivizan o producen la
finalidad implican un inicio de ejecución); 98 en los juicios polí-
tico criminales recogidos en el respectivo tipo penal, etc. En la
actualidad, se prefiere definir la tentativa a partir de criterios de
imputación objetiva, pues ella implica la posibilidad de imputar
el comportamiento, es decir, "la creación de un riesgo prohibido
mediante el incumplimiento de los deberes derivados de las com-
petencias por organización atribuidas al sujeto económico". 99
En esta línea, puede afirmarse que "si la conducta tiene en sí
ínsito un sentido delictivo, es decir, si sólo cobra sentido engar-
zada la comisión posterior de un ilícito, entonces hay ejecución
y no preparación". 100 Por el contrario, cuando la conducta tiene
un sentido propio, autónomo e independiente de la comisión de
un delito posterior, es meramente preparatoria. Como es obvio,
al reconocer esto no se avanza demasiado en la delimitación de
lo ejecutivo y lo preparatorio, pues es difícil determinar en cada
caso el "sentido" de la conducta. Esto es así, especialmente, por-
que "lo que determina el sentido del comportamiento no sólo

96 La exposición de los mismos corresponde a GARCÍA CAVERO, Derecho penal

económico. PE, pp. 741-742, con referencias a la doctrina alemana.

97 Entonces, si el autor decide pasar la noche en un hotel antes de llegar a la

frontera, todavía no se habría dado comienzo a la tentativa.

98 Distinción formulada por P E S S O A , N. R . , La tentativa, Buenos Aires,
Hammurabi, 1 9 8 7 , p. 6 7 , cit. por VIDAL ALBARRACÍN, Delitos aduaneros, pp. 2 7 3 - 2 7 4 ,
quien la aplica al contrabando y estima que son actos posibilitadores, por ejemplo,
el acondicionamiento de la mercancía o tener mercancía oculta a bordo de una
nave; y productores, la presentación ante la autoridad aduanera o descender de la
planchada de un buque con la mercancía oculta entre las ropas.
9 9 GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. PE, p. 7 4 3 .

100 I'INA R O C H E E O R T . J . I., Fraude de seguros. Cuestiones penales y de técnica legisla-

tiva, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 139.

93 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADU A N E R O S

depende de la afirmación del comportamiento, sino también del

contexto en que se enmarca". 101
Pero se pueden ofrecer, al menos, algunas pautas, para lo
cual es necesario discriminar las situaciones posibles, tal como
hicimos a propósito de la consumación. Así, si el intento por
introducir o extraer la mercancía prohibida ocurre en recin-
to aduanero, es claro que la presentación de los objetos ante la
Aduana constituye ya una tentativa. 102 Las conductas previas
por lo general no pasarán de lo preparatorio, salvo que las
características particulares del hecho las priven de un sentido
autónomo no delictivo. Por ejemplo, por tratarse de un camión
de transporte internacional que se dirige a la frontera, o porque
la mercancía está oculta dentro de un vehículo especialmente
acondicionado para tal efecto.
En cambio, si se intenta operar a través de un lugar no
habilitado, el principio de ejecución puede adelantarse a con-
ductas de mero tráfico o transporte de las cosas, en la medida
en que trasladar la mercancía directamente hacia ese lugar
sólo puede orientarse a hacerla salir del país sustrayéndose
del control aduanero. No parece necesario exigir que ya se
hubiere alcanzado el límite territorial, siempre que existan
datos objetivos - l a cercanía con el lugar 103 o la ruta en que se
encuentra el vehículo- que confieran a la conducta un sentido
claramente delictivo. 104

1 0 1 J A K O B S , G., La imputación objetiva en Derecho penal (trad. Cancio Meliá),

Lima, Grijley, 1998, p. 84, advierte que las soluciones matemáticamente exactas
sólo pueden estar basadas en premisas erróneas; las dificultades en la delimitación
se deben a la variabilidad y complejidad de la propia vida social.
102 G U Z M Á N D Á L B O R A , Contrabando y fraude aduanero, pp. 45-46, entiende que
sólo entonces existe tentativa y que todos los actos que la antecedan deben califi-
carse de preparatorios.
103 En Perú, el artículo 13 del D.L. 20.153 de 1973 se ponía en esta situación

y, para sortear las discusiones, penalizaba como delito de contrabando el trans-

portar productos o mercancías a menos de 50 kilómetros de la frontera sin la
autorización correspondiente, cit. por G A R C Í A C A V E R O , Derecho penal económico. PE,
p. 742, n. 30.
1114 La propia Ordenanza de Aduanas recoge expresamente un criterio simi-

lar cuando, en el artículo 180, presume responsables del delito de contrabando a

las personas que dentro de las zonas primarias traten de movilizar o transportar
mercancías si la movilización no está encaminada a la presentación inmediata de ellas a
la Aduana.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 94

 D E L I T O DE C O N T R A B A N D O

Por último, los actos de acondicionamiento de la mercancía

previos a su transporte deberían considerarse, en ambos casos,
como meramente preparatorios.105

3 . 6 . JUICIO CRÍTICO

Todo lo que aquí se ha planteado en modo alguno implica desconocer,

desde una perspectiva crítica, lo inadecuado que resulta equiparar
las prohibiciones que tienen como fundamento razones tributarias
o económicas, con aquellas que se basan en motivos completamen-
te desprovistos de connotación patrimonial. La equiparación que
efectúa la Ordenanza de Aduanas lleva al contrasentido de que en
el caso de estas últimas, la pena dependa del valor de la mercancía,
en circunstancias que este criterio de penalidad, si bien tiene plena
validez respecto de un delito que atente contra la hacienda pública,
carece de justificación tratándose de un delito orientado a la pro-
tección de la salud pública, la seguridad colectiva, el patrimonio
cultural del país o el medio ambiente, en que los aspectos pecuniarios
deberían quedar relegados a un segundo plano. Por cierto, tampoco
se justifica la escasa gravedad asignada a estos últimos atentados,
puesto que algunos de ellos podrían llegar a tener consecuencias
francamente devastadoras. En estas circunstancias, es claro que el
ordenamiento jurídico debería contener uno o más tipos orientados
a la protección de aquellos valores extrapatrimoniales que suelen
estar detrás de una prohibición de importar o exportar y reservar
el tipo de contrabando propio sólo para aquellas prohibiciones
fundadas en razones tributarias y de política económica.
Asimismo, sería conveniente propender al castigo de quien
obtuviere indebidamente una autorización para importar o ex-
portar mercancías de circulación restringida y tipificar, asimismo,
la salida o el ingreso de otras mercancías respecto de las cua-
les también existen razones para impedir su libre paso a través
de las fronteras, como es el caso de las especies robadas, de las

105 La cuestión depende, como es obvio, de la teoría que se adopte para hacer

la distinción. Pero la conclusión expuesta es sustentable según cualquiera de los

tradicionales criterios objetivos de distinción, es decir, sea que se ponga el acento
en la vinculación con el verbo rector del Upo, con la univocidad o equivocidad del
comportamiento o con la existencia de algún peligro para el bien jurídico.

95 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 D E L I T O S ADU A N E R O S

embargadas y de las que infringen las normas sobre propiedad

intelectual o industrial.

4. CONTRABANDO IMPROPIO

La fuente normativa del delito de contrabando impropio son

los incisos tercero y cuarto del artículo 168 de la OA, los cuales
disponen:
"Comete también el delito de contrabando el que, al intro-
ducir al territorio de la República, o al extraer de él, mercancías
de lícito comercio, defraude la hacienda pública mediante la
evasión del pago de los tributos que pudieren corresponderle o
mediante la no presentación de las mismas a la Aduana.
Asimismo, incurre en el delito de contrabando el que introduzca
mercancías extranjeras desde un territorio de régimen tributario
especial a otro de mayores gravámenes, o al resto del país, en
alguna de las formas indicadas en los incisos precedentes".
Dos elementos distinguen al delito de contrabando impropio:
el hecho de recaer sobre mercancía de lícito comercio, es decir,
especies que pueden ingresar libremente al país, o salir de él con
la misma libertad, y el hecho de que tales operaciones se realizan
de modo fraudulento o clandestino, es decir, asumiendo una ac-
titud engañosa ante el Servicio de Aduanas o bien omitiendo la
presentación de las especies ante él. De ahí la distinción que suele
hacerse, también, entre contrabando fraudulento y clandestino.

4 . 1 . CONDUCTAS TÍPICAS

La conducta típica aparece expresada con el verbo defraudar, voca-

blo que cuenta con dos acepciones en el léxico jurídico-penal: en
un sentido amplio, indica la idea de peijudicar patrimonialmen-
te; en un sentido restringido, la idea de engañar a una persona.
Puesto que la fórmula utilizada para enunciar la conducta alude
a una defraudación causada a la hacienda pública, locución esta
última que refiere a una unidad patrimonial y no al ente que
gestiona o representa a dicha unidad,106 sólo cabe concluir que la

106 Ver supra Cap. II, 2.2.1.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 96

 D E L I T O DE C O N T R A B A N D O

conducta típica debe ser entendida como perjudicarlos intereses

patrimoniales del Estado.
Según la descripción típica, la conducta puede asumir dos
modalidades de ejecución:
a) La evasión tributaria, que presupone la presentación de
las mercancías a la aduana y la suscripción de un documento de
destinación, pero simulando que la operación está liberada del
pago de tributos o que éstos son inferiores a los que legalmente
corresponde pagar; y
b) La no presentación de las mercancías a la aduana, actitud que
se concreta en su ocultación al momento de enfrentar el control
aduanero o en el paso por un punto en que no existe presencia
de la autoridad aduanera.
La conducta debe darse al momento de introducir al territorio
de la República, o al extraer de él, mercancías de lícito comercio,
o bien al momento de hacer pasar las especies desde una zona
de régimen tributario preferencial al resto del país, expresiones
que tienen en este caso el mismo alcance que en el delito de
contrabando propio. 107
Pese a que el inciso tercero del artículo 168 OA alude expre-
samente al hecho de sacar del territorio nacional mercancía de
lícito comercio, no debemos olvidar que las exportaciones no
pagan tributos aduaneros, de manera que este delito sólo podría
darse en la medida que el exportador defraudara a la hacienda
pública a través de la obtención de otra clase de beneficio, cuya
percepción indebida no estuviera expresamente sancionada. Con
todo, es de advertir que el ordenamiento jurídico chileno, como
se explicará más adelante,108 contempla tipos especiales que casti-
gan al exportador que obtiene indebidamente beneficios fiscales,
lo que restringe severamente el campo de aplicación del tipo de
contrabando impropio en el ámbito de las exportaciones. 109

107 Ver supra Cap. II, 3.1.

108 Ver infra Cap. V, 2 y 3.
109 Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley N" 19.738, de 2001,

el arü'culo 168 OA definía el contrabando como el hecho de introducir o extraer del

territorio nacional mercancías eludiendo el pago de los derechos, impuestos, tasas y demás
gravámenes que pudiera corresponderle o el ejercicio de la potestad que sobre ellas tiene la
Aduana con arreglo a esta Ordenanza y los Reglamentos. En estas circunstancias, el solo
hecho de enviar mercancías hacia el extranjero por un punto no habilitado era
constitutivo de contrabando, porque importaba eludir la potestad de la Aduana,

97 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

La exigencia de que la hacienda pública resulte efectivamente

defraudada se traduce en que el tipo asume, para efectos penales,
la condición de delito de resultado.u0 En otras palabras, no basta
con aparentar que la mercancía está afecta a una exención o
a una reducción de tributos aduaneros, ni tampoco basta con
omitir su presentación a la aduana. Se requiere, además, que el
Fisco perciba una suma inferior - o , en su caso, que no perciba
suma alguna- de lo que legalmente le correspondía percibir a
raíz del paso de la mercancía a través de las fronteras del terri-
torio nacional.
Desde este punto de vista, el tipo difiere substancialmente
del que regía con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley N e 19.738, de 2001. Las conductas que él contempla, en
efecto, quedaban incluidas bajo la rúbrica del fraude aduane-
ro y éste era definido como todo acto que eluda o frustre las
disposiciones de la propia Ordenanza o de cualquier otra ley
de orden tributario cuyo cumplimiento y fiscalización corres-
pondan al Servicio de Aduanas, con el ánimo de perjudicar los
intereses fiscales en cualquier forma. En otras palabras, bastaba
con la mera intención de perjudicar; a diferencia de lo que
ocurre hoy, en que se exige un efectivo detrimento de la ha-
cienda pública. 111

aunque la operación no causara tributos aduaneros, ni existiera la posibilidad de

peijuicio para el erario nacional.

110 Así se conciben actualmente en forma unánime la doctrina y la juris-

prudencia, cfr. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, "Fraude aduanero", pp. 686 ss.; HORVITZ
LENNON, "Problemas de aplicación penal en el tiempo del delito de fraude adua-
nero", pp. 1 0 3 ss.; HORVITZ L E N N O N , "Problemas de aplicación de la ley penal en
el tiempo en los delitos aduaneros", p. 1 2 6 ; O L I V E R CADENAS, "Interrogantes que
plantea la nuera regulación legal del contrabando", passim; y SCA de Antofagasta
de diciembre de 2001, en RFMNa 493, pp. XVII y ss.
111 Aunque en su antigua redacción también había sido considerado como

delito de resultado, porque "desde que el fraude aduanero está concebido como
una elusión ofrustraciónde las disposiciones aduaneras, es evidente que el perjuicio
fiscal forma parte del tipo penal, porque es la consecuencia inmediata e inescin-
dible de tal elusión o frustración", SCS de 5 de noviembre de 1996, considerando
3S sentencia de reemplazo.

EDITORIAL IURIDICA DE CHILE 98

 DELITO DE C ONTRABANDO

4 . 2 . OBJETO MATERIAL

El objeto material del delito de contrabando impropio también

aparece identificado bzgo la denominación genérica de mercancía,
expresión que, de acuerdo con lo que dispone el numeral 2 del
artículo 2fi OA, incluye "todos los bienes corporales muebles, sin
excepción alguna".112
Sobre la calidad de extranjera de la mercancía, que también
figura como elemento del tipo de contrabando impropio, los in-
cisos segundo y tercero del mismo numeral 2 del artículo 2S OA
disponen, respectivamente, que "es extranjera la que proviene
del exterior y cuya importación no se ha consumado legalmen-
te, aunque sea de producción o manufactura nacional; o que,
habiéndose importado bajo condición, ésta deje de cumplirse".
Ello, en contraposición a mercancía nacional, que es la producida
o manufacturada en el país con materias primas nacionales o naciona-
lizadas, y es nacionalizada la mercancía extranjera cuya importación se
ha consumado legalmente, esto es, cuando terminada la tramitación fiscal
queda la mercancía a la libre disposición de los interesados.
Por otra parte, el tipo exige que la conducta recaiga sobre
mercancías de lícito comercio, fórmula esta última que, por oposición
a la exigencia que contempla el tipo de contrabando propio, debe
ser entendida como bienes cuya importación o exportación no
se encuentre prohibida.

4 . 3 . PARTE SUBJETIVA DEL TIPO

Pese a que el tipo exige un perjuicio para la hacienda pública, no

establece, de modo correlativo, que la persona actúe impulsada por
ánimo de lucro. Si bien ésta será la razón que lleve al individuo a
ejecutar la conducta en la inmensa mayoría de los casos, no cabe
descartar la actuación bajo el impulso de otras motivaciones.
El dolo, en este delito, implica la voluntad llevar a cabo el
ingreso al país de la mercancía o bien su salida desde el territorio
nacroñal o desde la zona del país sometida a régimen tributario

112 En relación con los límites que ha establecido la jurisprudencia para este

concepto, ver supra Cap. II, 3.3.

99 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADUANEROS

preferencial, más la conciencia de que su actuación implica un

perjuicio para el erario nacional.
A diferencia de lo que sucede con el delito de contrabando
propio, aquí sólo tiene cabida la actuación con dolo directo.
Esto obedece a que el tipo requiere una simulación o bien una
ocultación de las mercancías, actitudes claramente incompatibles
con el dolo eventual.113

4.4. ITER CRIMINJS

Como adelantábamos a propósito del contrabando propio, el pro-

blema del comienzo de ejecución de la conducta y del momento en
que se entiende consumado el delito, debe resolverse en concreto,
con referencia al núcleo típico de la figura que se tiene en consi-
deración. Este núcleo no es idéntico en el contrabando propio y
el impropio, pese a lo cual todo lo dicho a propósito de la primera
figura es aplicable aquí como presupuesto, pues el contrabando
impropio supone que se defraude a la hacienda pública al introducir
o extraer de la República las mercancías de lícito comercio.
Partiendo de esta base, entonces, corresponde precisar las
características particulares de iter delictual de esta figura.

4.4.1. Consumación

El contrabando impropio está configurado como delito de resul-

tado, en la medida en que requiere que la acción vaya seguida de
la causación de un resultado típico separable espacio-temporal-
mente de la conducta realizada114 y que se traduce en un efectivo
peijuicio patrimonial a la hacienda pública. La consumación, por
tanto, requiere que este resultado se verifique. Sin embargo, por
lo general comprobaremos que él se produce en el momento
mismo en que se verifica la conducta típica.

113 De una opinión distinta, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, "Fraude aduanero", p. 687,

quien considera que la figura es inclusiva del dolo eventual.

114 Al modo como define los delitos de resultado M I R P U I G , Derecho penal,

p. 225.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 100

 DELITÍ) DE CONTRABANDO

Cuando la operación se realiza por lugares no habilitados, sus-

trayendo la conducta a cualquier tipo de control, bastará con
que la mercancía traspase los límites territoriales, momento en
el cual también se produce el perjuicio fiscal cuando ella estaba
afecta al pago de algún tributo.
Cuando la operación se lleva a cabo en un recinto aduanero,
en tanto, es preciso distinguir dos situaciones: si la actuación es
clandestina, las mercancías deberán traspasar el perímetro de
los recintos aduaneros, y si se trata de una conducta fraudulenta,
deberá concluir la tramitación de la destinación aduanera, tras
haberse invocado una liberación o una reducción de tributos,115
momento en el cual resulta perjudicada la hacienda pública.116 Es
decir, el ilícito requiere que la autoridad aduanera haya incurrido
en un error, al aceptar la destinación aduanera en la forma que
propone el declarante.
Esta es, generalmente, la dinámica. Pero, como decíamos, el
delito está muy condicionado por la regulación a la que accede;117
en particular la figura de contrabando impropio, que depende
de las características de los gravámenes que afectan a una mer-

1 1 5 HORVITZ, "Problemas de aplicación penal en el tiempo del delito de fraude

aduanero", pp. 109-110, aunque no resuelve explícitamente la cuestión, advierte

que de la regulación de las circunstancias atenuantes parece entenderse que el
delito está consumado "en el momento en que al introducir o extraer mercancías
del país, corresponda la declaración y pago de los tributos correspondientes o la
exhibición o presentación de las mercaderías a la Aduana. El acto de fiscalización
es una conducta de comprobación que acaece con posterioridad a la consumación
del delito, cuando ya se ha producido la afectación del bien jurídico". La autora
confiere un sentido normativo a los términos introducir o extraer, pues los vincula
con el momento en que ha de realizarse la declaración y pago, o la exhibición o
presentación (y no con el mero traspaso físico de la frontera), pero disentimos de
su opinión en orden a que entonces ya esté consumado el delito, porque - c o m o
la misma autora reconoce- para eso es preciso que se produzca el resultado de
peijuicio para la hacienda pública, el que se logra una vez que se ha liberado de
pago a la mercancía.
116 Así, BAJO FERNÁNDEZ - P É R E Z MANZANO - SUÁREZ GONZÁLEZ, Manual de

Derecho penal PE, p. 6 6 9 ; GARCÍA G W E R O , Derecho penal económico. PE, p. 7 5 9 , y Guz-

MÁN DÁLBORA, Contrabandoy fraude aduanero, p. 4 5 . La jurisprudencia alemana, en
cambio, se conforma con la introducción oculta de las mercancías en la aduana,
GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. PE, p. 7 5 9 , n. 4 9 .
117 Cfr. BASCUÑÁN R O D R Í G U E Z , "Fraude aduanero", p. 687, quien hace de-

pender la continuidad delictiva del "fraude aduanero" después de la reforma de

la Ley N'J 19.738 de la infracción a las normas aduaneras en que se haya incurrido
en concreto.

101 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S A D U A N KROS

cancía y la forma en que se devengan, lo que puede incidir en

el momento de su consumación. Por eso, coincidimos con BAS-
C U Ñ Á N V A L D É S cuando afirma que "desde el punto de vista del

fin de la norma es evidente que el concepto de introducción de

mercancías tiene un carácter normativo, en tanto que constituye
un supuesto de hecho que origina deberes aduaneros".118 A partir
de esta premisa, y en relación con una hipótesis en que habiendo
obtenido una liberación de derechos conforme al artículo 35 de
la Ley N2 13.039, después se infringe la prohibición de transferir
el bien durante un determinado plazo (contemplada en el inciso
decimosegundo N e 2 de ese artículo), el mismo abogado inte-
grante concluye que "en los casos en que la legislación aduanera
concede exenciones al cumplimiento de los deberes aduaneros,
atendiendo a la concurrencia de ciertas condiciones, es evidente
que incorpora negativamente estas condiciones al supuesto de
hecho. Así configurado, tal supuesto de hecho comprende todo
el lapso en el cual las condiciones deben concurrir para que se
mantengan las exenciones. Por consiguiente, desde el punto de
vista del fin de la norma aduanera debe entenderse que en estos
casos la introducción de la mercancía nó consiste en un hecho
momentáneo, sino en su ingreso y permanencia en el territorio
de que se trate".
Otro tanto ocurre, por ejemplo, si se extrae un bien desde un
territorio sometido a régimen tributario especial: en este caso el
delito se perfecciona cuando transcurre el plazo sin que el objeto
haya sido retornado, pues entonces se entiende que ha sido ingre-
sado definitivamente en una región con tratamiento arancelario
general, con peijuicio para la hacienda pública. 119

118 En su voto de prevención en SCS de 11 de noviembre de 2002, Rol Ns 3862-

2001, contra Schalchli Meló (considerando 169). De acuerdo con esta interpretación
normativa, H O R V I T Z , "Problemas de aplicación de la ley penal en el tiempo en los
delitos aduaneros", p. 130.
119 En este sentido se pronuncia la jurisprudencia, ver SCS de 24 de enero

de 2007, Rol 4006-2005 y SCA de Iquique de 16 de diciembre de 2008. En ambas

se estima configurado el contrabando por la salida de un vehículo con pasavante
desde la Primera Región, sin retornarlo dentro de los 90 días reglamentarios,
momento en el cual se entiende internado definitivamente a una región con tra-
tamiento arancelario general, lo que está prohibido por el artículo 21 de la Ley
X- 18.483 v provoca un daño patrimonial a los intereses fiscales al no pagar los
tributos asociados a la internación del vehículo al resto del país. Similar, la SJG

F DITORIAL JURIDICA DE CHI LE 102

 D E L I T O DE C O N T R A B A N D O

Algunos plantean que las presunciones que contemplan las letras

e), f) y g) del artículo 181 OAavalan esta conclusión,120 en tanto ellas
suponen la comisión del delito de contrabando impropio -fraude
aduanero, según la terminología de la norma- cuando se incumplen
las obligaciones contraídas al obtener el pago diferido de derechos,
una reducción de los tributos o la admisión temporal de la mercancía
al país, lo cual implicaría tener por introducidos los bienes en un mo-
mento muy posterior al de su ingreso físico al país.121 Sin embargo,
como se explicará más adelante, en estas tres disposiciones no se
castiga el hecho de introducir al país mercancía en forma irregular,
sino en infringir las restricciones que afectan a determinadas mer-
cancías que fueron legítimamente ingresadas al país.122
De todo lo anterior deriva, además, una singularidad del delito
de contrabando impropio clandestino, esto es, que el resultado
requerido por el tipo se produce en el momento mismo en que
se verifica la conducta típica. En efecto, aunque el núcleo del tipo
consiste en defraudar; la disposición requiere que esto se realice al
introducir al territorio mercancía de lícito comercio. En los casos
generales, cuando esto se realiza a través de una Aduana, como las
mercancías sólo pueden ser retiradas de los recintos de depósito
aduanero para ingresarlas al país previo pago de los derechos,
impuestos, tasas, tarifas, multas y otras cargas que se adeuden por
actos u operaciones aduaneras (artículo 94 OA), no es posible

Copiapó, de 14 de junio de 2005, RIT 3269-2004, RUC 0400106599-3, estima que

la comercialización en el mercado informal de un vehículo ingresado al país con
documentación adulterada, en que el comprador omite el pago de los derechos
de internación del aludido vehículo, hace nacer para el adquirente la obligación
de pagar los derechos correspondientes, por cuanto el vehículo se encontraba
sujeto al régimen de admisión temporal y en ese momento se hace definitiva su
permanencia en Chile (fallo anulado por SCS de 6 de septiembre de 2005, Rol
3118-2005, pero por razones formales).

120 En este sentido, también, Bascuñán Valdés en su voto de prevención en

la SCS de 11 de noviembre de 2002, Rol N s 3862-2001, contra Schalchli Meló

(considerando 17").
121 En cambio, G U Z M Á N D Á L B O R A , Contrabando y fraude aduanero, p. 54, con-

cibe estas disposiciones como meras reiteraciones de la presunción contenida en

la letra d) del mismo artículo 181, pues todas ellas implicarían que se ha obtenido
engañosamente la liberación o la reducción de derechos para mercancías que no
cumplen con las condiciones prescritas en la ley para concederlas.
122 Ver infra Cap. 11,5.1.

103 EDITORIAL J U R I D I C A nr CHILE

 DELITOS ADUANEROS

ejecutar toda la conducta típica requerida por el tipo -introducir

las mercancías- sin que se verifique al mismo tiempo el perjuicio
fiscal. Y en aquellos supuestos en que se permita retirar las mer-
cancías antes del pago, la situación será similar: como el monto
adeudado es fijado antes del ingreso de la mercancía al país,
entonces, si la operación ha sido fraudulenta, el crédito surgido
a favor del Estado será inferior del que hubiera correspondido, y
puede afirmarse que se le ha ocasionado un perjuicio patrimonial.
En tanto que si los tributos han sido determinados correctamen-
te, el que no se verifique el pago con posterioridad al ingreso de
las mercancías dará origen a otras formas de responsabilidad,
pero no configura un hecho delictivo. Por otra parte, cuando el
comportamiento se verifica por un paso no habilitado, como ya
hemos advertido, el traspaso de las fronteras produce al mismo
tiempo el perjuicio fiscal. En consecuencia, en estos supuestos no
es concebible una hipótesis frustrada de este delito: siempre que
el delincuente pone todo de su parte para que el contrabando
impropio se consume, esto es, hace que la mercancía traspase
los recintos aduaneros o las fronteras del territorio nacional, el
resultado se produce, y el delito debe reputarse consumado.

4.4.2. Tentativa

Al igual que respecto del contrabando propio y por las razones

entonces indicadas, el comienzo de la tentativa depende del con-
texto en que se desarrolle la conducta, en particular, del lugar
por el cual se pretende realizar la operación. 123 En un recinto
aduanero, generalmente la tentativa se inicia con la presentación de
los objetos ante la Aduana.124"125 Si se intenta operar a través de un

123 Ver supra Cap. II, 3.5.2.

124 GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. PE, p. 760, limita el comienzo de la
tentativa a la declaración de aduanas, solución acorde con la figura de defraudación
aduanera peruana, que supone que el fraude se realice mediante trámite aduanero,
quedando fuera del tipo las conductas de introducción de mercancías sujetas al pago
de derechos arancelarios que se efectúe por lugares no autorizados (p. 755).
125 Así, por ejemplo, en sentencia de 2 de mayo de 2007, Rol 805-2006, la

Corte de Apelaciones de Iquique consideró que el hecho de haber encontrado

dentro de un bus de turismo, en el interior de las toberas adosadas al techo a ambos
costados y bajo el chasis en un estanque metálico con puerta, una cierta cantidad

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 104

 DELITO DE C ONTRABANDO

lugar no habilitado, en tanto, el principio de ejecución se puede

adelantar al tráfico o transporte de las cosas que se quiere enviar al
extranjero o introducir al país. Los actos de acondicionamiento
de la mercancía previos a su transporte deberían considerarse,
en ambos casos, como meramente preparatorios.
Sin embargo, la mayor complejidad de la descripción típica
del contrabando impropio permite afirmar que "principia su pro-
ceso ejecutivo con el empleo de la actividad instrumentalmente
requerida por el tipo",126 es decir, de aquella actividad relacionada
con el engaño y la ocultación de la mercancía, aunque todavía
no esté dirigida a introducirla o expatriarla. Dicha actividad, en
todo caso, está relacionada fundamentalmente con el paso de la
mercancía por un recinto aduanero, pues si no es así, no tiene
mayor sentido ocultarla o preparar un engaño. Por lo mismo,
que la mercancía está oculta o que se está desarrollando algún
ardid constituye un fuerte indicio en orden a demostrar que el
traslado pretendía realizarse por un lugar habilitado.
A esta interpretación, sin embargo, se le podría objetar que
adelanta la tentativa punible del contrabando impropio en com-
paración con lo que ocurre en el contrabando propio, delito res-
pecto del cual el mero hecho de ocultar la mercancía o comenzar

de mercancía extranjera, no configuraba el delito de contrabando y, aunque no lo

dice expresamente, tampoco tentativa, porque de lo contrario habría sancionado
a este título. El hecho fue descubierto por funcionarios aduaneros y policiales que
estaban en estado de alerta esperando el arribo del bus a la avanzada aduanera,
sospechando el transporte de drogas ilícitas, lo que imposibilitó que sus pasajeros
pudieran efectuar los trámites aduaneros correspondientes a la salida de esa Región
con régimen aduanero especial. Los funcionarios argumentaron que la mercancía
se encontraba oculta en una "caleta" -compartimiento disimulado para transportar
la mercancía-, pero el tribunal descartó que el estanque ubicado en la base de la
carrocería pudiera ser reputado como tal, porque era detectable a simple vista
con una revisión superficial del vehículo. En otras palabras, aunque parca en sus
argumentos, la Corte consideró que los comportamientos realizados no pasaban
de ser actos preparatorios de un delito de contrabando impropio. El fallo afirma
que distinta habría sido la situación si el vehículo hubiera sido revisado a la salida
de la Avanzada Aduanera y, podríamos agregar, también habría sido distinta si la
mercancía hubiese estado realmente oculta en una "caleta", pues aparentemente
entonces el hecho habría podido ser calificado como tentativa, porque el compor-
tamiento sí tendría un claro "sentido delictivo".

126 G U Z M Á N D Á L B O R A , Contrabando y fraude aduanero, p. 4 6 , en relación con el

contrabando impropio fraudulento y la actividad relacionada con el engaño.

105 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

a elaborar un ardid, en general, no sería punible. Sin embargo,

esta diferencia es más teórica que práctica. Ello, porque el con-
trabando impropio se configura fundamentalmente al ingresar
mercancía defraudando a la hacienda pública; pues cuando se
la exporta no existen tributos que pagar. Por lo tanto, los com-
portamientos previos que, según este criterio, podrían estimarse
principio de ejecución punible, normalmente se desarrollan fuera
de los límites territoriales del Estado quedando excluidos de la
jurisdicción de nuestros tribunales.
Hay, sí, excepciones, es decir, casos en que tales comportamientos
se realizan dentro del territorio nacional, por lo que es aplicable
la legislación chilena y se verificaría, por ende, la diferencia de-
nunciada. Por ejemplo, en el contrabando impropio que se realiza
desde una zona de régimen tributario especial a otra de mayores
gravámenes. Con todo, en este caso el adelantamiento en las barreras
de protección podría justificarse en que la conducta atenta no sólo
contra la hacienda pública, sino que además afecta los objetivos por
los que se ha establecido ese tratamiento aduanero especial. Otra
excepción vendría dada respecto de los diversos comportamientos
que se desarrollan en un vehículo que ya se encuentra dentro del
territorio físico o de las aguas territoriales, pero antes de llegar al
puerto de destino. Sin embargo, podemos advertir que en estas
hipótesis la propia ley se ha preocupado de sancionar algunas
conductas previas a la tentativa de contrabando propio, pues el
artículo 179 presume responsables del delito de contrabando di-
versas hipótesis de traslado o movimiento de la mercancía, esté o
no encaminada a pasar por un recinto aduanero.

4 . 5 . JUICIO CRÍTICO

Si se lo compara con el delito de fraude aduanero vigente con

anterioridad a la reforma de la Ley N e 19.738, de 2001 -definido
como cualquier acto que eluda ofrustre las disposiciones aduaneras-, no
cabe duda que el tipo vigente de contrabando impropio represen-
ta un significativo avance en términos de respeto a la exigencia
constitucional de taxatividad.
Igualmente destacable es que ya no se contemple castigo para
aquellos casos en que la salida de la mercancía no produce o no

FP1IORM IURIDICA DECHILE 106

 D E L I T O DE C O N T R A B A N D O

está en condiciones de producir peijuicio al erario nacional, sino

que importa un simple incumplimiento del deber de presentar
las mercancías a la aduana. Ello obedece a la convicción de que
el ejercicio de la potestad punitiva estatal no puede considerarse
legítimo cuando se orienta exclusivamente a mantener un cierto
orden en los procesos administrativos, porque ello implicaría ins-
trumentalizar al individuo, restringiendo sus derechos a título de
pena -con toda la carga estigmatizadora que ello conlleva- para
obtener una finalidad que nada aporta en beneficio del desarrollo
espiritual y material de las personas.
No cabe decir lo mismo respecto de los criterios de penalidad,
que reclaman una urgente revisión, tanto para establecer una
diferenciación cuantitativa respecto de las penas del contrabando
propio, como para instaurar una cierta homologación con las
penas asignadas a los delitos tributarios, con los cuales el contra-
bando impropio comparte la condición de atentado en contra
de los intereses patrimoniales del Estado.

5. RÉGIMEN DE PRESUNCIONES

Los artículos 179 y 180 OA contemplan una serie de presunciones

de contrabando, y lo propio hace el artículo 181 OA, que contie-
ne otras disposiciones de la misma índole, referidas al delito de
fraude aduanero, según la terminología vigente con anterioridad
a la reforma de la Ley Na 19.738, de 2001.
El artículo 179 OA dispone que se presumen responsables
del delito de contrabando las personas que ejecuten los siguientes
hechos o que tengan intervención en ellos:
"a) Trasladar mercancías extranjeras de un vehículo proceden-
te del extranjero, sin haber dado cumplimiento a los preceptos
legales;
b) Desembarcar o descargar en tierra o tratar de llevar o de
depositar en tierra mercancías extranjeras provenientes de un
vehículo que se halla dentro del territorio o de las aguas territo-
riales, y antes de que el vehículo llegue al puerto de destino de
su carga, salvo los casos de fuerza mayor que hayan sido puestos
en conocimiento de la Aduana, en la forma requerida por esta
Ordenanza;

107 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 D E L I T O S ADUAN KROS

c) Traer a bordo de un vehículo mercancías que no hayan

sido manifestadas o declaradas o tenerlas sin haber pedido la
autorización para embarcarlas;
d) Tener dentro de la zona primaria de jurisdicción de las
Aduanas mercancías extranjeras respecto de las cuales no se pruebe
que han cumplido las obligaciones aduaneras, y
e) Tener una persona en su poder mercancías nuevas extran-
jeras, destinadas a la venta o que por exceder de sus necesidades
normales y las de su familia pueda estimarse fundadamente que
se tienen para su comercio, a menos que acredite su legal inter-
nación o su adquisición en el país a una persona determinada.
Esta presunción se extiende también a las personas que antes
guardaron o tuvieron en su poder tales mercancías".
Las figuras transcritas, que el legislador denomina presuncio-
nes, efectivamente pertenecen a esta categoría normativa, porque
dan por concurrente una consecuencia -que alguien es autor
de contrabando-, a pesar de que el individuo que se encuentra
en las situaciones descritas no ha ejecutado ninguna de las dos
conductas básicas que configuran este delito, es decir, introducir
mercancías al país o sacarlas del territorio nacional.
Sin embargo, es sabido que las presunciones no tienen cabida
en el ámbito de la responsabilidad penal,127 porque tratándose
de presunciones de derecho,rigela prohibición de establecerlas que
contempla el artículo 19 Na 3 inciso sexto CPR y en el caso de las
presunciones simplemente legales, porque como ellas también implican
conferir el trato de responsables un individuo —y esto es lo opuesto
a inocente-, resulta que ellas contradicen la garantía de presunción
de inocencia que consagran los artículos 14 párrafo segundo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8 a párrafo segundo
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En estas circunstancias, resulta aplicable lo que dispone el
artículo 5S inciso segundo de la CPR, que obliga a las autoridades
públicas -entre las que se cuentan el Poder Legislativo y el Poder
Judicial- a respetar las garantías consagradas en instrumentos
internacionales sobre derechos humanos. De modo que no po-
dría el legislador dictar o refrendar, ni el órgano jurisdiccional
aplicar, una norma -como las que actualmente contempla el ar-

127 E n el mismo sentido, CURY, Derecho Penal, p. 3 8 8 .

F DITORIAL JURIDICA DE CHI LE 108

 D E L I T O DE C O N T R A B A N D O

tículo 179 de la OA-, sin contradecir el claro tenor del precepto

constitucional anteriormente citado.
Es bueno destacar el caso regulado en la letra e) del artículo
179 OA, el cual se refiere a conductas posteriores a la consu-
mación del delito de contrabando. Esta disposición, además de
contradecir la presunción de inocencia, lesiona el principio de
proporcionalidad, pues implica sancionar con la misma pena que
al autor -y sin aparente justificación- a quienes sólo podrían ser
considerados encubridores-receptores de las mercancías objeto
del delito principal. De ahí que pueda ser calificada como una
mera sospecha de delito, en el sentido de que implica sancionar
como autor de contrabando a una persona por existir una mera
suposición de que ha participado en el delito.
Lo anterior no significa que tales conductas hayan de quedar
impunes, porque ellas podrían ser castigadas según las reglas
generales sobre encubrimiento que contempla el Código Penal,
sin peijuicio de ser subsumibles en el artículo 182 OA, que se
solapa con lo dispuesto en la letra e) del artículo 179 del mismo
cuerpo legal.
El artículo 180 OA, por su parte, dispone: "Se presumirá
responsables del delito de contrabando a las personas que por sí
mismas o mediante otras y fuera de las zonas primarias de jurisdic-
ción de las Aduanas, introduzcan o saquen mercancías del país,
o que, dentro de dichas zonas, traten de introducirlas o hacerlas
salir o de movilizarlas o transportarlas, si la movilización no está
encaminada a la presentación inmediata de ellas a la Aduana, en
conformidad con las disposiciones de esta Ordenanza y sus regla-
mentos, y en todo caso si ejercen actos de violencia para ello".
Esta disposición, en realidad, carece de justificación, porque
si el contrabando impropio, en una de sus formas, consiste en
introducir mercancías al país en forma clandestina, el delito se
configura ya sea que el ingreso se produzca a través de una zona
primaria o que ocurra fuera de ella.128 Por tal motivo, presumir
que se configura el contrabando a partir de la constatación de
que el ingreso de la mercancía se produjo fuera de zona primaria
(o dentro de ella) implica, ni más ni menos, que incurrir en una
contradicción.

Sobre el concepto de zona primaria, ver supra Cap. I, 4.5.

109 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S A D U A N KROS

Con todo, además de los comentarios ya formulados acerca

del artículo precedente, cabe señalar que la norma que ahora nos
ocupa tiene otro inconveniente: le da al sujeto la posibilidad de
allegar pruebas para demostrar que su propósito era presentar
la mercancía a control aduanero, lo cual pone en serio riesgo las
posibilidades de aplicación del tipo de contrabando. En estas cir-
cunstancias, para zanjar cualquier dificultad, lo más aconsejable
sería proceder a la derogación de los artículos 179 y 180 OA.
Por último, el artículo 181 OA contempla siete figuras presun-
cionales referidas al delito de fraude aduanero, pero que, en reali-
dad, debemos vincular con el delito de contrabando impropio, por
ser ésta la figura que actualmente da cabida a las defraudaciones
que se cometen en el contexto de las operaciones aduaneras.129
Las cuatro primeras hipótesis, contempladas entre las letras
a) y d) de este artículo, son del siguiente tenor:
"a) Importar o exportar, o tratar de importar o exportar mer-
cancías después que el dueño, consignatario o agente haya ex-
tendido presentaciones o declaraciones falsas referentes a dichas
mercancías o relacionadas con su importación o exportación;
b) Intentar la importación o exportación, o importar o expor-
tar mercancías después de haber redactado o entregado facturas,
cartas u otros documentos falsos concernientes a dichas mercan-
cías y que sirvan para conseguir la entrega de ellas o para obtener
con ellos otras especies por medio de manejos, procedimientos,
omisiones y actos que despojan al Fisco de sus derechos sobre
las mercancías;
c) Transportar mercancías o guardarlas en envases o dentro
de objetos que las oculten para no declararlas a la Aduana o que
engañen o induzcan a error cuando se las exhiban;
d) Obtener engañosamente la liberación o la reducción de
derechos para mercancías que no cumplen con las condiciones
prescritas en la ley para concederlas;".
A pesar de las expresiones que utiliza el artículo 181 OA las
cuatro figuras recién reseñadas no constituyen presunciones.
Todas ellas, en efecto, quedan comprendidas dentro del espectro
de conductas que contempla el delito de contrabando impropio,

189 CFR. R O D R Í G U E Z C O L L A O , L . , "Constitucionalidad de la figura de fraude

aduanero", en RDPUCY, N9 15, 1993, passim.

F DITORIAL JURIDICA DE CHI LE 110

 DELITO DE CONTRABANDO

de manera que presumir su pertenencia de este género implica,

ni más ni menos, que incurrir en una tautología. En cuanto a su
punibilidad, no cabe duda que tales acciones aparecen captadas
por la definición de contrabando impropio, porque en todos esos
casos efectivamente estamos en presencia de un acto defraudato-
rio de la hacienda pública, que implica evadir el pago de tributos
aduaneros -letras a), b) y d ) - o bien eludir el ejercicio de la po-
testad aduanera -letra c)-; de modo que aquél sería el título de
castigo aun cuando no existiera el artículo que comentamos.
Respecto de las situaciones contempladas en las letras e), f)
y g) del artículo 181 OA, cabe señalar que ellas corresponden
a tipos autónomos, pero asimilados al contrabando en cuanto
a la penalidad y a otros aspectos de orden sustantivo. Esta es,
precisamente, la forma en que las abordaremos en el acápite
siguiente.

5.1. O T R A S DEFRAUDACIONES ASIMILADAS AL CONTRABANDO

Pese a la declaración que efectúa el artículo 181 OA, las situaciones

descritas en las letras e), f) y g) de ese artículo no corresponden
a presunciones. En efecto, según el artículo 44 CC la presunción
consiste en deducir un hecho desconocido, a partir de un hecho
conocido, y en las situaciones que menciona el primero de los
artículos nombrados, no sólo no existe un hecho desconocido,
sino que además consta que el hecho que se pretende presumir
jamás existió.
En las tres situaciones que nos ocupan se trata de mercancías
que ingresaron legítimamente al país, que fueron oportunamen-
te presentadas ante la Aduana y respecto de las cuales se cursó
regularmente una destinación aduanera: de importación, en las
letras e) y g); de almacén particular o admisión temporal, en la
letra f). En consecuencia, mal podríamos presumir que hubo un
ingreso fraudulento o clandestino de las especies, que es lo que
eventualmente podría dar lugar a la configuración del delito de
contrabando.
En estas circunstancias, no cabe sino concluir que la Orde-
nanza de Aduanas, además de los tipos de contrabando propio
e impropio, contempla tres figuras autónomas en cuanto a la

111 EDITORIAL JURIDICA DECHIIE

 D E L I T O S A D U A N KROS

materia de la prohibición, pero asimiladas a esos dos tipos en

cuanto al régimen penal.

5 . 2 . FIGURA DEL ARTÍCULO 181 LETRA E) DE LA ORDENANZA DE

ADUANAS

Este precepto sanciona el hecho de emplear con distinto fin del

declarado, y sin autorización o sin pagar los derechos correspon-
dientes, mercancías afectas a derechos menores con la condición
de un uso determinado de ellas.
Como es sabido, las mercancías extranjeras que son objeto de
una declaración de importación quedan a la libre disposición de
sus propietarios una vez concluida la tramitación del respectivo
documento de destinación aduanera y efectuado el pago de los
tributos que causa esa operación. Excepcionalmente, las leyes
contemplan restricciones a la libre disposición de la mercancía,
las que pueden consistir en limitaciones del uso o en la prohi-
bición de celebrar actos o contratos respecto de ella, salvo que
se obtenga la autorización de parte de la autoridad aduanera
(que algunas leyes prevén) o que se paguen los tributos que se
habrían generado en caso que la operación se hubiera acogido
a régimen general. Este es el contexto en que se da la hipótesis
delictiva que comentamos, pues lo sancionado es precisamente
el hecho de utilizar el bien para un fin distinto de aquel que es
inherente al beneficio obtenido.
Los términos en que aparece redactado el precepto son en
verdad equívocos, porque ninguna disposición de la Ordenanza
de Aduanas exige una declaración en el sentido de que tal o cual
mercancía será utilizada en una forma determinada. De ahí que tal
mención deba entenderse referida no a un uso declarado, sino que
a aquel que el texto legal que otorga el beneficio expresamente
impusiere. Es el caso, por ejemplo, del trato preferencial que el
artículo 6 e de la ley Na 17.238 establece a favor de las personas
lisiadas y que impone al beneficiario el uso personal del vehículo
importado al amparo de la aludida franquicia tributaria.130

1,0 Texto actualizado disponible al 31.01.09, en http://www.bcn.cl/leyes/pdf/

actualizado/28852.pdf

F DITORIAL JURIDICA DE CHI LE 112

 D E L I T O DE C O N T R A B A N D O

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 21 de

diciembre de 1971, declaró que no se configura esta hipótesis
delictiva si el uso que se da a la mercancía sujeta a restricción es
la destinación a obras de utilidad pública.131 La Corte Suprema,
por su parte, ha declarado que el solo hecho de enajenar una
mercancía sujeta a condición de un uso especial debe ser sancio-
nado a este título.132

5 . 3 . FIGURA DEL ARTÍCULO 181 LETRA F) DE LA ORDENANZA DE

ADUANAS

Esta disposición sanciona el hecho de "vender, disponer o ceder

a cualquier título y consumir o utilizar en forma industrial o
comercial mercancías sujetas al régimen suspensivo de derechos
de admisión temporal o almacenaje particular sin haber cubierto
previamente los respectivos derechos, impuestos y otros graváme-
nes que las afecten o sin haber retornado a la potestad aduanera
y cumplido las obligaciones existentes a su respecto, una vez
expirado el plazo de la franquicia".
El régimen de admisión temporal, regulado por los artículos
107 y 108 OA, puede definirse como el ingreso de mercancías
extranjeras al país, por un plazo determinado, liberadas de los
tributos que normalmente gravan su internación y sin que esta
operación implique cambio de nacionalidad de las especies. Por
su parte, el régimen de almacenaje particular regulado por los
artículos 109 a 111 OA es el depósito de mercancías extranjeras en
recintos de propiedad privada especialmente habilitados para tal
efecto, por un período determinado y sin que aquéllas adquieran
la condición de nacionales.
Los regímenes aduaneros de admisión temporal y almace-
naje particular importan la obligación de cancelar ese régimen
dentro del plazo de vigencia, ya sea reexportando la mercancía
al exterior o tramitando respecto de ella una destinación defini-
tiva de importación. Aunque existen opiniones doctrinales 133 y

131 RDJ. Tomo I.XYIII, 1971, 2S parte, sección 4S, pp. 308 ss.
132 RDJ. Tomo LXIII. 1966, 2S parte, sección 4», pp. 134 ss.
133 En tal sentido, ORTIZ Q U I R O C . A , Delitos aduaneros, p. 9.

113 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 DELITOS ADUAN KROS

declaraciones de nuestros tribunales134 en el sentido de que sería

precisamente la transgresión de ese deber lo que configuraría el
delito en estudio, ello en realidad no es así.135 Como lo indica
claramente el texto de la disposición, lo sancionado es el hecho
de celebrar algún acto de disposición respecto de las mercancías,
y también el de consumirlas o usarlas comercial o industrialmen-
te, sin haber consumado una destinación aduanera definitiva, lo
cual implica en el caso de la importación el pago de los tributos
correspondientes. Sin embargo, como acertadamente lo ha se-
ñalado la Corte de Apelaciones de Santiago, un pago posterior
a la realización de alguna de las conductas mencionadas no es
obstáculo para la configuración del delito. 136
Con todo, es de advertir que el tipo no contiene limitación en
cuanto a la oportunidad en que pudieren ejecutarse las conductas
contempladas en esta hipótesis, lo cual significa que el delito se
configura tanto cuando el titular del régimen respectivo enajena,
usa o consume las especies durante el plazo de vigencia, como
cuando lo hace con posterioridad a su vencimiento.
En materia de antijuridicidad, existen al menos dos situacio-
nes que operan como causas de justificación a favor del titular
del régimen de admisión temporal. La primera de ellas se refiere
al caso en que las mercancías hubieren llegado al país para ser
exhibidas en una feria internacional que cuente con patrocinio
gubernamental, en cuyo caso está legalmente permitida la venta
de las especies dentro del recinto ferial. También está permitida
la venta de contenedores, siempre que el contrato se celebre
entre empresas que operan esta clase de bienes. 137
La segunda dice relación con el uso comercial de determi-
nadas especies, cuya autorización lícita fluye del propio objetivo
que persigue el ingreso de la mercancía al país. Así aparece

134Por ejemplo, SCS de 12 de junio de 1979, en RFMN" 247,1979, pp. 149 ss.
135Al menos, no lo es respecto del régimen de admisión temporal, a partir
de la entrada en vigor del DL N'J 3.270, de 1980, que modificó el actual artículo
140 OA, estableciendo que el solo vencimiento del plazo de vigencia del régimen
aludido produce como consecuencia la presunción de abandono de las mercancías,
devengándose, como sanción específica, el recargo que contempla el artículo 154
del mismo cuerpo legal.
136 Sentencia de 3 de julio de 1980, en RDJ, Tomo LXXVII, 2S parte, sección

4», pp. 163 ss.

137 Así lo establece el inciso final del artículo 107 OA.

F DITORIAL JURIDICA DE CHI LE 114

 D E L I T O DE C O N T R A B A N D O

de manifiesto en varias de las descripciones de mercancías

susceptibles de ingresar bajo régimen de admisión temporal
que contempla el artículo 107 OA. Entre ellas podemos citar,
a modo de ejemplo, las que figuran en las letras b) y h) de la
citada disposición, que se refieren a útiles, vehículos e instru-
mentos empleados en espectáculos teatrales, circenses o de
entretenimiento público, la primera, y a vehículos destinados
al trasporte internacional de pasajeros y de carga, la segunda.
En ambos casos, huelga explicar que la finalidad comercial que
va implícita en el ingreso de tales mercancías es un elemento
que ha tomado en consideración la ley al permitirlo, de modo
que mal podría considerarse ilícita la actividad comercial que
desarrollaran los titulares del régimen de admisión temporal
que ampara esos bienes.
Por último, en cuanto a la pena prevista para este delito, que
es la misma aplicable al contrabando propio e impropio, el inciso
final del artículo 109 OA dispone que, tratándose de conductas
vinculadas con el régimen de almacén particular, esas penas po-
drán ser aumentadas al doble.

5 . 4 . FIGURA DEL ARTÍCULO 181 LETRA G) DE LA ORDENANZA DE

ADUANAS

Esta disposición contempla el hecho de "exportar, enajenar, arren-

dar o destinar a una finalidad no productiva los bienes respecto
de los cuales se hubiere obtenido el beneficio de pago diferido
de tributos aduaneros, sin que se hubiere pagado el total de la
deuda, o sin haber obtenido autorización del Servicio de Aduanas
en el caso de la enajenación o del arrendamiento".
El sistema de pago diferido a que alude este precepto es el que
contempla la Ley Ne 18.634, 138 el cual permite que los derechos

íss Publicada con fecha 5 de agosto de 1987. Texto actualizado disponible y

consultado el 31 de enero de 2009 en http://www.aduana.cl/prontus_aduana/site/
artic/20070214/pags/20070214173208.html#Tl. El artículo 26 de dicho cuerpo
legal contempla la posibilidad de que el deudor de los tributos diferidos enajene o
arriende lícitamente tales bienes, siempre que previamente obtenga autorización
del Servicio de Aduanas y cumpla otras formalidades, entre las cuales se cuenta la
de que el contrato respectivo debe celebrarse mediante escritura pública.

115 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUAN KROS

que causa la importación de ciertos bienes de capital sean dife-

ridos hasta por un plazo de siete años, período dentro del cual
las especies no pueden ser exportadas, enajenadas, arrendadas
ni destinadas a una finalidad no productiva. Es precisamente el
incumplimiento de tales restricciones lo que determina que se
configure esta hipótesis delictiva.

F DITORIAL J U R I D I CA DE C H I LE 116
 Capítulo Tercero

ELEMENTOS COMUNES AL CONTRABANDO

PROPIO E IMPROPIO

1. FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO

A la dificultad propia de la distinción entre las diferentes etapas de

desarrollo del delito, en el ámbito aduanero se añade la compleja
regulación de los ilícitos, la que genera dos situaciones excepcionales:
el castigo en sede penal de actos previos o posteriores a la consuma-
ción y la tipificación de figuras contravencionales anticipativas.

1 . 1 . C A S T I G O DE A C T O S P R E V I O S O P O S T E R I O R E S A LA
CONSUMACIÓN

Comportamientos previos son los que contemplan las letras a), b) y

c) del artículo 179 OA; la letra c) del 181 OA,1"2 como así también
algunas de las hipótesis descritas en el artículo 180 OA, todos los
cuales constituyen actos preparatorios o tentativa dependiendo
del supuesto concreto de que se trate, de conformidad con los
criterios recién propuestos.

1 GUZMÁN DÁLBORA, Contrabando y fraude aduanero, p. 53, estima que se trata

de actos meramente preparatorios de un delito de contrabando propio o fraudu-
lento.
2 Respecto de esta hipótesis cabe advertir que aunque se plantea en términos

disyuntivos la ejecución de dos conductas -transportar mercancías o guardarlas

de modo oculto o e n g a ñ o s o - creemos que la inteligencia de la norma requiere
que el transporte se verifique en algunas de las condiciones descritas, pues de lo
contrario se reputaría responsable de fraude al que transporte mercancías sin más,
lo que carece de toda lógica.

117 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E U T O S ADUANEROS

Al margen de lo criticables que pueden resultar estas dispo-

siciones por utilizar la inadmisible figura de las presunciones,3 la
inclusión de actos meramente preparatorios como presunciones
de autoría de contrabando resulta también censurable por consti-
tuir un adelantamiento exagerado de las barreras de protección,
que ni siquiera va acompañado de una disminución de la pena.
En cambio, cuando se trata de disposiciones que incluyen actos
que, en estricto rigor, constituyen tentativa de delito - a las que se
añaden otras normas que incorporan expresamente la tentativa
junto a la modalidad consumada, como ocurre en el artículo 180
OAy en las hipótesis previstas en las letras a) y b) del artículo 181
OA-, la presunción no tiene demasiada relevancia, porque dentro
del régimen general impuesto por el inciso quinto del artículo
178 OA, de todos modos se sanciona ese principio de ejecución
con la pena del delito consumado.
La letra e) del artículo 179, por su parte, se refiere a conduc-
tas posteriores a la consumación del delito de contrabando. Por
ello, lesiona el principio de proporcionalidad, al sancionar con la
misma pena que al autor -y sin aparente justificación- a quienes
sólo podrían ser considerados encubridores-receptores de las
mercancías objeto del delito principal, motivo por el cual ha sido
calificada como una mera "sospecha de delito". 4 Dado que la OA
contiene otras disposiciones destinadas a regular conductas de
intervención post-consumativa, esta materia debería reconducirse
a ellas, para lograr una regulación uniforme de toda la actividad
posterior a la consumación.
Por último, ya adelantamos que las situaciones contempladas
en las letras e), f) y g) del artículo 181 OA, se refieren a hechos
ocurridos con posterioridad a la tramitación de una destinación
aduanera.3 En relación con estos hechos, hay que distinguir dos
clases de hipótesis:
Si la conducta fue fraudulenta desde sus inicios y se realizó
ante la autoridad aduanera, el delito de contrabando impropio
queda configurado desde que se libera o se reduce la carga im-
positiva, situación que puede ser subsumida tanto en la descrip-

3 Ver supra Cap. II, 5.

4 G U Z M Á N D A L B O RA, Contrabando y fraude aduanero, p. 47.
3 Ver supra Cap. II, 5.1.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 118

 E L E M E N T O S C O M U N E S AL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

ción del artículo 168 como en la letra d) del artículo 181. 6 La

conducta posterior referida al incumplimiento de las condiciones
impuestas no constituiría más que el agotamiento del delito, lo
que en principio es penalmente irrelevante. Y decimos que sólo
en principio no tiene significación, porque, en realidad, en este
evento estamos ante un concurso aparente de leyes penales que
se resuelve a favor del artículo 181 letra d) en virtud del principio
de absorción, pues las demás presunciones se refieren sólo a actos
posteriores copenados. La norma desplazada, sin embargo, puede
resurgir cuando no sea aplicable la primera. 7 Así, por ejemplo,
si transcurrido un cierto tiempo prescribe la acción penal para
sancionar por el delito configurado al engañar, podría subsistir
la posibilidad de castigar en virtud de la norma en principio des-
plazada, dado que ella se refiere a un comportamiento ejecutado
con posterioridad.
Si no hubo engaño inicial, sólo hay un comportamiento delic-
tivo: aquel en virtud del cual el sujeto incumple las condiciones
impuestas y que tiene como título de castigo las figuras contem-
pladas en las letras e), f) y g) del artículo 181 OA.8

1.2. FIGURAS CONTRAVENCIONALES ANTICIPATIVAS

Por otra parte, la Ordenanza de Aduanas sanciona como contra-

venciones ciertos comportamientos que pueden ser calificados

6 En este sentido, puede sorprender el criterio adoptado por la Corte de Ape-

laciones de Valparaíso, en sentencia de 25 de octubre de 2005, Rol 2060-2005, que

absuelve por el delito de contrabando, a una persona que introdujo al territorio
nacional un v ehículo, al que luego transformó para darle otro destino. Considera
que el hecho de ingresar un camión en forma legítima, y luego transformarlo para
hacerlo un vehículo de carga, no es un hecho constitutivo de delito de contrabando.
Solo se dejó de cumplir la condición por la cual fue importado el vehículo, pero
no existiría ningún tipo legal que tipifique el hecho de cambiar el destino de un
vehículo, ingresado con una finalidad específica, teniendo presente que la inter-
nación del vehículo se ajustó a la normativa vigente. No se plantea en la sentencia
la posible concurrencia del art. 181 letra e), eventualmente aplicable al caso, ni
que la conducta hubiese sido fraudulenta desde un principio.
7 Sobre esto, M A T U S A C U Ñ A , J . P . , "La teoría del concurso aparente de leyes

penales y el 'resurgimiento' de la ley en principio desplazada", en Revista de Derecho,

Universidad Católica del Norte, 2002, NQ 9, p. 61.
* Ver supra Cap. 11,5.1.

1 19 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUAN KROS

como fases previas a la consumación de un delito de contrabando.

Por ejemplo, violar un sello o romper los cierros colocados por
la aduana (artículo 176 b); colocar mercancías en sitios sospe-
chosos o separados del resto de la carga (artículo 176 d); cargar
o descargar una nave sin autorización en sitios no habilitados
(artículo 176 e), etc. Todas ellas constituyen figuras anticipativas
de las distintas modalidades de contrabando.
Más precisamente, las conductas descritas configuran actos
preparatorios en relación con los delitos de contrabando propio
o impropio. Los actos preparatorios, por regla general y salvo tipi-
ficación expresa, son penalmente impunes. En estos supuestos el
legislador ha optado por sancionarlos, pero lo hace extrayéndolos
de la esfera penal, para crear con ellos figuras contravenciona-
les de índole administrativa. Al proceder de este modo desliga
a dichas figuras del delito al cual naturalmente debieran estar
encaminadas; y, en tanto que figuras autónomas, resultan dotadas
de plena independencia, tanto en sus componentes objetivos
como subjetivos. De ahí, por ejemplo, que para la configuración
de estas hipótesis no sea necesario demostrar que la intención
del autor se dirigía específicamente a la consumación del contra-
bando, como sí resulta exigible cuando una etapa de desarrollo
imperfecta aparece tipificada en vinculación con la consumación
de un delito determinado.
El fundamento para sancionar es que las conductas implican
un peligro abstracto para el bien jurídico protegido, lo cual implica
que el legislador, en un juicio ex ante, ha estimado que existe una
peligrosidad inherente al comportamiento descrito.
Ahora bien, dadas las circunstancias concretas del hecho, podría
existir ya un principio de ejecución del delito de contrabando,
como sucedería, por ejemplo, si la colocación de la mercancía
en un sitio sospechoso entrañara una forma de ocultación de la
misma. Entonces estaríamos frente a una tentativa de contrabando
y debería castigarse sólo a este título.

1 . 3 . PENALIDAD DE LA TENTATIVA

La primera parte del inciso quinto del artículo 178 OA dispone

que "los delitos de contrabando y fraude a que se refiere este

F DITORIAL J U R I D I C A DE CHI LE 1 2 0
 E L E M E N T O S C O M U N E S A L C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

Título se castigarán como consumados desde que se encuentren

en grado de tentativa".
De este modo, se aparta del régimen general de punición de
la tentativa, asignándole la misma pena que al delito consumado.
Esta elevación de la penalidad no es una cuestión totalmente ex-
traña el ordenamiento jurídico chileno, pues lo propio disponen,
por ejemplo, el inciso primero del artículo 450 CP para algunas
hipótesis de robo y el artículo 18 de la Ley N" 20.000, que sanciona
el tráfico ilícito de estupefacientes. Respecto del primero se ha
desarrollado una extensa discusión a propósito de su eventual
inconstitucionalidad, cuyos argumentos pueden ser traspuestos
aquí para juzgar la disposición aduanera.

1.3.1. Polémica sobre su conformidad constitucional

No fueron pocos los fallos de nuestros tribunales que acogieron la

idea de que la equiparación de penalidad que contempla el artículo
450 CP había sido tácitamente derogada por su contradicción con
varias normas constitucionales. Fundamentalmente, el artículo 19
Ns 3 inciso final CPR-el cual exige que la conducta sancionada esté
expresamente descrita en la norma penal-, pues aquella disposición
no explicitaría el comportamiento al cual se refiere. También entraría
en contradicción con el artículo 19 N9 3, inciso sexto, CPR, puesto
que se estaría presumiendo iuris et de iure la responsabilidad penal
correspondiente a la consumación respecto de un hecho que sólo
ha quedado en grado de tentativa. Suele argüirse, por último, que
vulnera el principio de igualdad, al establecer un trato especial para
ciertos delitos, en tanto que en la mayoría de los ilícitos en etapa de
ejecución imperfecta se acepta la rebaja de pena.
Sin embargo, parte de la doctrina, 9 la Corte Suprema 10 y el

9 Cfr. VAN W E E Z E L , A . , "¿Es inconstitucional el artículo 4 5 0 , inciso primero,

del Código Penal", en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, N9 1, 2001, pp. 191-194, y
BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, "Delitos contra intereses instrumentales", p. 3 2 5 ss. En un
sentido diverso, D E LA F U E N T E H U L A U D , F , "Delitos contra intereses instrumen-
tales", en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, N 9 2 , 2 0 0 5 , pp. 5 7 7 - 5 9 4 ,
entendiendo que el problema de proporcionalidad -reconocido por los demás
autores- sería causa bastante para dejar de aplicar la norma.
10 Entre las SCS, ver, por ejemplo, la de 9 de octubre de 2001, Rol N9 1815-

2001, y la de 5 de marzo de 2008, Rol 5461-2007.

121 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 D E L I T O S ADUAN KROS

propio Tribunal Constitucional11 han desestimado estas alegacio-

nes, por considerar que el artículo 450 CP sólo está destinado a
ofrecer una regla especial sobre la pena, haciendo excepción a la
rebaja de punibilidad que se concede para el delito imperfecto
en la generalidad de los casos con arreglo a lo preceptuado por
los artículos 51 y siguientes del CP. No constituye, por ende, una
redefinición de la tentativa para esta clase de delitos, es decir, no
implica afirmar que la consumación se verifique desde el momento
en que hay principio de ejecución. 12 Por lo mismo, es una deci-
sión que pertenece al ámbito de discrecionalidad del legislador,
pues constituye un problema de política legislativa. En cuanto
a la desigualdad que conlleva, no es arbitraria sino que se basa
en datos objetivos, por lo que no resulta proscrita por el texto
constitucional. Por todo lo anterior, según la posición imperante,
aunque puede cuestionarse su idoneidad o conveniencia, no vul-
neraría los principios de tipicidad, de igualdad, de culpabilidad
ni la presunción de inocencia.
Lo propio puede afirmarse de la norma aduanera, que se
limita a consagrar un régimen especial de punición de la tenta-
tiva, asignándole la misma pena que al delito consumado. Por lo
demás, la forma en que procede el legislador chileno forma parte
de una tradición sólidamente arraigada en el derecho comparado
que estaría avalada por las particulares características fenomeno-
lógicas del delito.

1.3.2. Consideraciones criminológicas, político-criminales y de Derecho

comparado

La equiparación penológica es una práctica absolutamente frecuente

en la regulación aduanera comparada. Por ejemplo, sancionan la
tentativa con las mismas penas previstas para el delito consuma-
do, por disposición expresa en ese sentido, las legislaciones de
Argentina, Francia, Uruguay, Nicaragua, Italia, Costa Rica. 13

11 Por todas, STC de 6 de marzo de 2008, Rol 825-2007.

12 De otra opinión, al referirse a la norma aduanera, C O N C H A P A N T O J A , "Los
delitos de fraude y contrabando en la legislación chilena", p. 322.
13 En este sentido, el artículo 872 del Código Aduanero argentino; el artículo 409

del Code des Douanes, de Francia; el artículo 281 de la Ley Nfi 13.318, del Uruguay,

F DITORIAL JURIDIC A DE CHI LE 122

 E L E M E N T O S COMUNES A L C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

Pero, además, no es infrecuente que la propia descripción de la

conducta típica del contrabando o, en su caso, de la defraudación
aduanera incluya conductas en diferentes grados de desarrollo,
al utilizar verbos rectores de consumación junto con otros que
denotan una tentativa (el que intente...), sancionando todas las
hipótesis con la misma pena. Es lo que ocurre en la legislación
cubana,14 italiana,15 peruana 16 y venezolana,17 así como en los
arts. 180 y 181 a) y b) de OA de Chile.
Esta práctica obedece, en gran medida, a la fenomenología
del delito de contrabando, de su descubrimiento y persecución.
En efecto, el contrabando es un delito que normalmente se des-
cubre antes de su consumación, gracias a los controles aduaneros.
Dicho de otro modo, las labores de control de aduanas tienen
lugar fundamentalmente en el momento de la introducción de
las mercancías, pero antes de que la conducta termine, por lo

artículo 9 9 de la Ley sobre defraudación y contrabando aduaneros, de Nicaragua (Decreto

N9 942, de 1 de febrero de 1982); el artículo 293 de la Ley N9 43, de 1973, de Italia,
y el artículo 228 de la Ley General de Aduanas de Costa Rica.

14 El artículo 233 del Código Penal cubano sanciona con privación de libertad

de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas al que: a) introduzca
o intente introducir en el país objetos o mercancías sin cumplir las disposiciones
legales; b) extraiga o intente extraer del país objetos o mercancías sin cumplir las
disposiciones legales.
15 También setipificade modo "adelantado" el delito. El artículo 290 dispone:

Chiunque usa mezzi fraudolenti alio scopo di ottenere indebita restituzione di diritti stabiliti
per l'importazione delle materieprime impiegate nella fabbricazione di merci nazionali che si
espartano, e'punito con la multa non minore di due volte l'ammontare dei diritti che indebi-
tamente ha riscosso o tentava di riscuotere, e non maggiore del decuplo di essi. Y el artículo
291 añade: Chiunque neüe operazioni di importazione o di esportazione temporánea o nelle
operazioni di riesportazione e di reimportazione, alio scopo di sottrarre merci al pagamento
di diritti che sarebbero dovuti, sottopone le merci stesse a manipolazioni artificióse owero usa
altri mezzi fraudolenti, e' punito con la multa non minore di due e non maggiore di dieci
volte l'ammontare dei diritti evasi o che tentava di evadere.
16 Entre las modalidades de contrabando que describe el artículo 2S de la Ley

N° 28.008, Ley de los delitos aduaneros, e incluyen las siguientes acciones: e) Inten-
tar introducir o introduzca al territorio nacional mercancías con elusión o burla del control
aduanero utilizando cualquier documento aduanero ante la Administración Aduanera.
'' La Ley sobre el delito de contrabando, de 2005, en su artículo 2 a dispone
que incurre en delito de contrabando, y será castigada con pena de prisión de cua-
tro a ocho años, cualquier persona que mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir
la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, en la introducción,
extracción o tránsito de mercancías al territorio y demás espacios geográficos de la República
Bolivariana de Venezuela.

123 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADUAN KROS

que su detección beneficiaría siempre al autor con una pena en

grado de tentativa.18 En este sentido hay que considerar también
que la etapa de tentativa es bastante extensa, en la medida en que
la mercancía sólo se entiende ingresada a nuestro país una vez
que sale de la zona aduanera. 19 En tanto que una vez que se ha
consumado el delito, y la mercancía es introducida o extraída del
territorio nacional, es prácticamente imposible que éste llegue a
ser sancionado. El sujeto que pretende realizar la conducta delic-
tiva, en la inmensa mayoría de los casos, se arriesga únicamente
a la sanción que corresponda por el delito tentado.
De ahí que desde un punto de vista práctico, la "ficción de
consumación", como algunos llaman a la equiparación penoló-
gica que existe entre tentativa y consumación -aunque ya hemos
visto que no es así como opera la norma-, aparezca como una
herramienta fundamental para una eficaz prevención del con-
trabando.
Por otra parte, la legitimidad de una equiparación penológi-
ca entre tentativa y delito consumado se pone en duda porque
infringiría los principios de ofensividad y proporcionalidad. 20
Si el fundamento de la penalidad de la tentativa residiera en el
desvalor de acción, dicha equiparación sería posible, pues en
ambos casos el autor expresa la misma voluntad rebelde frente al
ordenamiento jurídico. Pero mayoritariamente se entiende que el
fundamento de esa penalidad radica en el peligro que experimenta
el bien jurídico tutelado, y desde esta perspectiva debe existir una

18 Lo constata GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. PE, p. 7 5 2 , aunque en

relación con el caso específico de contrabando sancionado en el artículo 2 ? e),

referido al que intente introducir o introduzca mercancías utilizando cualquier
documento aduanero ante la administración de aduanas. En dicho supuesto, según
este autor, el desvalor de la conducta gira en torno al uso indebido de la documen-
tación aduanera, por lo que la efectiva introducción de la mercancía no aumentaría
cualitativamente el injusto.
19 En la exposición de motivos de la Ley N a 22.415 el legislador argentino llega

a decir que la equiparación de penas entre tentativa y consumación que contempla

obedece a que "la modalidad del delito de contrabando, en los casos más usuales,
no permite la diferenciación entre delito tentado y consumado como ocurre en
los otros delitos comunes". Se trataría de un problema probatorio para distinguir
el momento que separa la tentativa del delito consumado, cfr. ZYSMAN, D., "Delito
de contrabando: su consumación y su desistimiento voluntario", en Nueva doctrina
penal, Buenos Aires, Ediciones del Puerto, 1999, p. 613.
20 Por todos, G U Z M Á N D Á L B O R A , Contrabando y fraude aduanero, p. 75.

F DITORIAL JURIDICA DE CHI LE 124

 E L E M E N T O S COMUNES A L CONTRABANDO PROPIO E IMPROPIO

diferenciación categórica con la pena que corresponde al delito

consumado, en que el desvalor de resultado es mayor.
En esta misma línea, algunos han considerado que es el principio
de igualdad el vulnerado, no por apartarse del régimen general
de punición de la tentativa, sino porque situaciones diferentes
como la tentativa y la consumación son tratadas del mismo modo.
Es decir, porque dentro del sistema de punición de los ilícitos
aduaneros no se respetan las diferencias objetivas que existen
entre dos situaciones.21
Sin embargo, el peso que posee esta argumentación en el ám-
bito de los delitos tradicionales de lesión contra bienes jurídicos
individuales, se diluye considerablemente cuando estamos fuera
del derecho penal nuclear. Así, en especial, cuando el delito es de
peligro o cuando se trata de bienesjurídicos supraindividuales, el
desvalor de resultado propio de la tentativa y de la consumación
no difiere tanto. Es lo que ocurre en los delitos aduaneros, espe-
cialmente en el contrabando propio, si se parte de la premisa de
que esta figura protege la salud pública, el patrimonio histórico
o cultural, el medio ambiente u otros intereses de análoga sig-
nificación. Respecto de esos bienesjurídicos, el contrabando es
un delito de peligro, no de lesión; ese es el fundamento del ilícito.
Como la tentativa también se fundamenta en una situación de
peligro para el bien jurídico, fácilmente se advierte que la dife-
rencia entre delito tentado y consumado es menos categórica
que en los delitos de lesión. Cuando se trata de la protección del
patrimonio público, en tanto, aunque el delito exige un resultado
-de defraudación al Fisco-, no se puede obviar el hecho de que
una conducta individual de contrabando no tiene capacidad
para lesionar seriamente ese bien jurídico. En realidad, cada
contrabando, por cuantioso que sea, afecta de forma más bien
insignificante el patrimonio público, pero su punibilidad suele
justificarse en la lógica de los delitos de acumulación, es decir, en
el peligro que supone que esa conducta se multiplique.
Por último, aunque no nos parece de recibo, se ha afirmado
también a favor de la equiparación de penas, que ella no hace

21 Cfr. M A R A T U R E , A. J. - M A R A T U R E , A . F . , "Análisis de la tentativa de contra-

bando y del delito consumado, respecto de sus penas", en http://wwui.aduananews.

rom/principal.htm (última visita 13 de enero de 2009), passim.

125 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

otra cosa que valorar la mayor alarma social que produciría la

tentativa del delito de contrabando. 22

1.3.3. Consideraciones dogmáticas

La aplicabilidad de la norma que contempla el artículo 178 OA

presupone la adopción de una serie de resguardos interpretativos
a fin de garantizar las exigencias mínimas que impone el principio
de proporcionalidad. Ello, porque una tentativa que recibe la
pena asignada al delito consumado no puede sino ser entendida
como un acto de ejecución imperfecta que es portador de un
merecimiento o necesidad de pena intensificados.23
Entre tales resguardos cabe mencionar, en primer término,
la necesidad de exigir la efectiva concurrencia de todos los ele-
mentos que determinan la punibilidad de la tentativa; en otras
palabras, no basta con que el autor haya realizado acciones sus-
ceptibles de ser encasilladas como actos ejecutivos, sino que ellas
deben ser efectivamente punibles. Por tal motivo, por ejemplo,
el desistimiento posterior a su realización excluye el castigo de
quien adopta esa actitud.
Asimismo, ha de tomarse en consideración que el inciso quinto
del artículo 178 OA dispone: "Los delitos de contrabando y fraude
a que se refiere este Título se castigarán como consumados desde
que se encuentren en grado de tentativa". En consecuencia, la
norma sólo es aplicable a aquellos actos que estén encaminados
a la consumación de alguna de las conductas que, de acuerdo
con el artículo 168 del mismo cuerpo legal, constituyen - e n la
terminología actual- contrabando propio o impropio, es decir,
ingresar mercancías al territorio nacional, sacarlas de él o hacerlas
pasar desde un territorio sometido a régimen tributario especial
al resto del país. Por el contrario, no es aplicable a otras figuras
contempladas en la Ordenanza de Aduanas, que impliquen: el
castigo de actos anticipativos de las acciones nombradas; de actos

22 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de Argentina, Sala

B 5 / 4 / 9 9 , por A R O C E N A , Delitos aduaneros, pp. 88-90.

23 En este sentido, aunque refiriéndose al artículo 450 CP, BASCUÑÁN RODRÍ-

GUEZ, "Delitos contra intereses instrumentales", pp. 328-329.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 126

 EI.KMENTOS COMUNES AL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

posteriores al ingreso o salida de las especies o de conductas total-

mente desvinculadas de aquellas que configuran el contrabando
propio y el impropio. Por este motivo, la norma que comentamos
no es aplicable, por ejemplo, a las hipótesis delictivas que con-
templan las letras e), f) y g) del artículo 181 OA.

2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Aunque los delitos de contrabando bien pueden cometerse en

forma individual, no es menos cierto que estamos frente a un
ámbito de criminalidad que propicia la conformación de redes
delictivas organizadas, integradas por financistas, transporta-
dores, burreros, guardadores, comercializadores, etc., quienes
intervienen de distinta forma y en diversos momentos para la
comisión del delito. La propia Ordenanza de Aduanas se hace
cargo de esta realidad y, con mayor o menor acierto, incorpora
normas especiales para la punición de los varios intervinientes
en la actividad criminal.
Ya entre las disposiciones generales relativas a las infraccio-
nes a la Ordenanza, en principio aplicables tanto a las contra-
venciones como a los delitos, el inciso primero del artículo 171
dispone: "Los conductores de cualquier vehículo procedente
del extranjero, responderán personalmente de las multas que
se les impongan, aunque la Aduana para hacer efectivo el cobro
pueda dirigir su acción contra la empresa de transporte o los
consignatarios del vehículo".
Sin embargo, esta norma no puede estar referida a la respon-
sabilidad penal, aunque sea de índole pecuniaria, pues ésta es
siempre estrictamente individual. Sólo puede ser personalmente
responsable de la multa penal el conductor que ha sido conde-
nado por el delito aduanero de que se trate, y para ese evento
la disposición que comentamos resulta absolutamente ociosa.
Pretender asignarle otro alcance -como posibilidad de hacer
efectiva la responsabilidad penal en una persona distinta de
aquella que hubiere ejecutado la conducta delictiva- implicaría
vulnerar el principio de imputación subjetiva que se manifiesta
en el postulado del carácter personal de la responsabilidad penal,

127 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 DELITOS ADUANEROS

y que haría adolecer a la norma de una inconstitucionalidad

manifiesta. 24
Dentro de la regulación específicamente penal del contraban-
do, en tanto, hay otras normas referidas al tema que nos ocupa.

2 . 1 . PENA APLICABLE A CÓMPLICES Y ENCUBRIDORES

La parte final del inciso quinto del artículo 178 OA dispone: "en
la imposición de penas pecuniarias los cómplices o encubridores
sufrirán la mitad de las multas aplicadas a los autores".
Aquí se instaura un régimen particular relativo a las penas
pecuniarias aplicables a los cómplices y a los encubridores, ate-
nuado respecto de las reglas generales. Más precisamente, entre
las penas pecuniarias se restringe sólo la de multa. El comiso, que
pertenece a esta misma categoría, ha sido dejado al margen de lo
preceptuado en razón de su indivisibilidad. Como la limitación
no se hace extensiva a las penas privativas de libertad, debe enten-
derse que respecto de éstas conservan plena vigencia las normas
generales del Código Penal, debiendo procederse a la rebaja
en un grado para los cómplices y en dos para los encubridores
(artículos 51 y 52 CP).
Ahora bien, aunque sólo respecto de la pena de multa, el
régimen instaurado aquí implica un trato especialmente benigno
para los encubridores, en circunstancias que la propia Ordenanza
de Aduanas contiene, a su vez, una elevación de la pena para dos
formas específicas de encubrimiento: la receptación y el favore-
cimiento real (artículo 182 OA).
Por otra parte, también, al equiparar la sanción aplicable a
cómplices y encubridores la Ordenanza de Aduanas se contra-
dice con la diversa valoración que la legislación general realiza
respecto de estas formas de intervención en el delito, en que la
complicidad es más desvalorada que el encubrimiento.

24 En un doble sentido: en primer lugar, por no respetar el valor de la dignidad

humana -una de las bases de la institucionalidad, consagrada en el artículo 18 de la

Constitución y resaltada en el artículo 5 9 inciso segundo-, que impide responsabilizar
a un sujeto por actuaciones respecto de las cuales no tuvo dominio; y, en segundo
término, porque vulneraría lo dispuesto en el artículo 19 N 9 3 inciso séptimo CPR, en
cuanto exige que los tipos penales estén estructurados sobre la base de una conducta.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 128

 EI.KMENTOS C O M U N E S A L C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

Por estas razones podemos afirmar que la disposición implica

un desajuste axiológico con las normas generales de sanción de
la participación, y con el propio sistema penológico aduanero, 25
que no está racionalmente justificado.
Con todo, cabe advertir que la sanción a título de mera com-
plicidad en un delito de contrabando casi no tiene lugar en el
ámbito aduanero, en virtud de la amplitud de la descripción típica
contenida en los artículos 179 y 181 OA que se refiere a quienes
ejecuten o intervengan en ciertos hechos, asimilando conductas de
autoría y de participación. Pese a ello, proponemos una interpre-
tación restrictiva del sentido de dichas disposiciones -equivalente
a la propuesta a propósito de la tentativa y su castigo como delito
consumado 26 -, entendiendo que de todos modos estamos ante
conductas de participación en el delito de otro, punibles sólo si
concurren los principios de accesoriedad y convergencia.

2 . 2 . PRESUNCIÓN DE CONTRABANDO (ARTÍCULO 1 8 0 O A )

El artículo 180 OA establece: "Se presumirá responsables del de-

lito de contrabando a las personas que por sí mismas o mediante
otras y fuera de las zonas primarias de jurisdicción de las Aduanas,
introduzcan o saquen mercancías del país, o que, dentro de dichas
zonas, traten de introducirlas o hacerlas salir o de movilizarlas
o transportarlas, si la movilización no está encaminada a la pre-
sentación inmediata de ellas a la Aduana, en conformidad con
las disposiciones de esta Ordenanza y sus reglamentos, y en todo
caso si ejercen actos de violencia para ello".
Esta norma abarca tanto cuestiones de iter criminis como de
autoría y participación. Su valoración integral ha de ser negati-
va, porque constituye, en términos generales, una disposición
inútil, contradictoria y de oscura interpretación. 27 Más aún, si

25 Especialmente crítico por la falta de racionalidad intrínseca, que alcanza aquí

"extremos insoportables", GUZMÁN DÁLBORA, Contrabando y fraude aduanero, p. 76.

26 Ver supra Cap. III, 1.2.4.
27 Normalmente los tribunales lo relacionan directamente con el artículo

168 inciso tercero o cuarto, en general, sin precisar el rol que cumple este artículo
180. V.gr.JG de Iquique, en sentencia de 11 de febrero de 2005. RIT N5 813-05;
JG Copiapó, en sentencia de 14 de junio de 2005, RIT 3269-2004; TOP Iquique, en

129 EDITORIAL JURIDICA DE CHI LE

 DELITOS ADUANEROS

se la concibe, según su tenor literal, como una presunción que

opera en contra del imputado, estaría infringiendo el principio
de presunción de inocencia que rige en materia penal.28
Sin embargo, contiene una mención que debe ser destacada.
En efecto, al referirse a una actuación de las personas que intro-
ducen o sacan las mercancías por sí mismas o mediante otras estamos
frente a una alusión a la autoría mediata, absolutamente excep-
cional dentro del sistema jurídico chileno. 29 Aunque sin mayor
relevancia práctica, dado que no parece existir inconveniente
para sancionar a los autores mediatos en virtud de lo dispuesto
en el artículo 15 CP, la expresión demuestra, nuevamente, que
el contrabando es un delito que no pocas veces se desarrolla en
el seno de grupos económicos más o menos organizados, en los
que puede ser más relevante la sanción del hombre de atrás que la
de aquel que ejecuta materialmente la conducta.
Extender la autoría mediata a los casos en que se actúa a
través de un instrumento doloso, sin embargo, es un tema que
excede a lo dispuesto por el legislador en esta norma y que que-
da, por ende, entregado a la discusión general sobre autoría y
participación.30

sentencia de 27 de octubre de 2005, Rol 195-2005; CA de Antofagasta, en sentencia

de 14 de febrero de 2007, Rol 17-2007. La Corte Suprema ha criticado estas alusiones,
afirmando que el artículo 180 OA contiene un tipo distinto, de modo tal que la
conducta de un imputado debería entenderse subsumida en uno u otro, pero no en
ambos a la vez, SCS de 6 de septiembre de 2005, Rol 3118-05, considerando 8e.

28 Se le ha conferido precisamente ese valor, afirmando que "la presunción

de autoría establecida en el artículo 180 ya mencionado, coloca al imputado en la

tarea de comprobar el lícito ingreso de ella. Es decir, el peso de la prueba recae en
el acusado y no en el órgano investigador", SCA de Antofagasta, 14 de febrero de
2007, Rol 17-2007, considerando 6°.
29 Su redacción coincide con la norma propuesta dentro del Anteproyecto de

Código Penal de 2005, artículo 10 Ne 2, que considera autores a los que cometen
el hecho "por medio de otro".
30 Se trataría aquí de emplear la estructura del dominio de la voluntad por

medio de un aparato organizado de poder, desarrollada por ROXIN, C., Autoría

y dominio del hecho en Derecho penal (trad. Cuello Contreras/Serrano González de
Murillo de la 6* ed. alemana), Madrid, Marcial Pons, 1998, pp. 267 ss., la que, sin
embargo, no ha tenido buena acogida en nuestra doctrina -cuando se acepta ello
se hace en el marco de estructuras jerarquizadas y altamente estructuradas, como
las militares-, sino que se estima una noción compleja y perturbadora del sistema,
pues la generalidad de estos casos bien se resuelven en coautoría o inducción. Por

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 130

 EI.KMENTOS C O M U N E S AL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

2 . 3 . SANCIÓN AL DUEÑO O REPRESENTANTE LEGAL DE LA

EMPRESA TRANSPORTISTA

El artículo 182 OA en sus primeros incisos se refiere a diversas

formas de intervención posterior en un delito que, por sus ca-
racterísticas particulares, llegan a considerarse como un delito
independiente del contrabando previamente realizado y que, por
lo mismo, estudiaremos con detalle más adelante. 31 Ahora nos
centraremos en lo que dispone en los incisos siguientes.
El inciso tercero del artículo 182 dispone: "Las penas a que se
refiere el inciso primero también se aplicarán al dueño o repre-
sentante legal de la empresa propietaria de las naves, aeronaves o
vehículos en los cuales se hubiere introducido ilegalmente mer-
cancías al país o de una zona de tratamiento aduanero especial
al resto del territorio nacional".
Esta disposición se refiere, imperfectamente, a una de las cues-
tiones claves frente a la delincuencia económica en que interviene
una estructura organizada de personas. Esto es, la posibilidad
de imputar responsabilidad penal a los sujetos que están en la
cúspide de una organización y que no intervienen directamente
en la ejecución del delito. Desde un punto de vista político-cri-
minal, por ende, puede entenderse justificada su inclusión, pero
sería necesario afrontar el problema intentando una redacción
alternativa del precepto.
El problema de la redacción actual es que, en principio y tal
como ocurría con el artículo 171 inciso primero OA, parece que
permite responsabilizar penalmente a una persona distinta de
aquella que hubiere ejecutado la conducta delictiva, por el mero
hecho de ocupar una cierta posición o cargo. En tal sentido,
operaría como hipótesis de responsabilidad objetiva, vulnerando
tanto el principio de imputación subjetiva, que se manifiesta en el
postulado del carácter personal de la responsabilidad penal, como
el principio de legalidad, en cuanto prescinde de la descripción
de una conducta. Resulta, por lo tanto, inconstitucional.

todos, GURV, Derecho penal. PG, p. 606. Desde una perspectiva normativa, GARCÍA
CU TRO, P, lecciones de Derecho penal. Parte General, Lima, Grijley, 2008, p. 572.

31 Ver infra Cap. IV.

131 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHI LE

 DELITOS ADUANEROS

Sin embargo, también puede interpretarse este inciso de

un modo conforme con la Constitución, si se condiciona su
aplicación a los principios generales. 32 Así, se debe exigir, pese
a que la norma no lo hace expresamente, que el dueño o re-
presentante legal de la empresa haya tenido conocimiento de
la introducción - o extracción- ilegal de las mercancías por
medio de las naves, aeronaves o vehículos de su propiedad. De
hecho, el inciso siguiente corrobora esta idea, pues establece
una hipótesis de presunción de dicho conocimiento que impli-
ca, contrario sensu, que en los demás casos éste no se presume y
debe ser acreditado.
Ahora bien, esa intervención del transportista o su represen-
tante de todos modos habría sido sancionable, ya como autoría,
ya como complicidad, de acuerdo con las disposiciones generales
del Código Penal. Pero la particularidad de esta norma -discu-
tible por cierto- 33 radica en que permite castigar con las penas
correspondientes a la autoría en todos los eventos, es decir,
también en supuestos en que la conducta sólo fuera subsumible
en el artículo 16 CP, como mera complicidad. Hipótesis que,
en todo caso, habrán de ser absolutamente excepcionales, en
virtud de la interpretación amplia que normalmente se hace
del artículo 15 CP.
Para estos efectos, más interesante habría sido establecer de-
rechamente la responsabilidad de los directivos de la empresa
transportista por la infracción de los deberes que les corresponden,

32 Tal como se hace en relación con el artículo 99 del CT, que establece la

posibilidad de imponer las sanciones corporales y los apremios a los gerentes,

administradores o a quienes hagan las veces de éstos y a los socios a quienes co-
rresponda dicho cumplimiento. Aunque el Servicio de Impuestos Internos ha
propuesto una interpretación formalista de la posición de garante en virtud del
cargo, doctrinariamente se impone la necesidad de concebirlo desde el punto de
vista de la regulación material de responsabilidad proveniente del Derecho civil y
comercial y de la distribución de competencia real al interior de la empresa. VAN
WEEZEL, Delitos tributarios, pp. 121 ss.
33 En relación con esta disposición puede reproducirse una discusión similar

a la que existe respecto del inciso primero del artículo 182 O A esto es, si hace
aplicables las penas del autor de contrabando, o si, por el contrario, sólo alude a
las penas de ese delito, las que deberán adecuarse según la calificación particular
de la conducta punible, como autoría o complicidad.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 132

 EI.KMENTOS COMUNES A L C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

de vigilancia y dirección.34 Esta responsabilidad debería alcanzar,

de modo amplio, a los responsables o administradores de una
empresa, proyecto o actividad que lo sean de hecho o de derecho
y, especialmente, sus representantes, directores y gerentes35 - e n
este sentido el inciso tercero del artículo 182 OA es muy restrictivo,
pues se refiere a la situación particular del dueño o representante
legal de la empresa propietaria de las naves, aeronaves o vehículo

34 Al modo, por ejemplo, como lo hace la legislación alemana. El § 130 OWiG

(Gesetzfür Ordnungsmdrigkeiten), establece un deber de vigilancia, con arreglo al cual

el que como titular de un establecimiento o de una empresa omita dolosa o imprudentemente
las medidas de vigilancia que se exigen para impedir en el establecimiento o en la empresa
las contravenciones contra los deberes que corresponden al titular como tal, y cuya lesión
esté amenazada con pena o con multa, comete un ilícito administrativo si se comete una
contravención tal que habría podido ser evitada por medio de la pertinente vigilancia. A las
medidas de vigilancia exigidas pertenecen también la dirección, la elección cuidadosa y la
supervisión de los vigilantes. Se trata, eso sí, de una norma administrativa, que para
sancionar exige: a) la ejecución de una conducta constitutiva de delito o infracción
administrativa realizada en el seno de una empresa por un operario de la misma,
y contraria a los deberes que incumben al titular de la empresa como tal; b) que
el titular haya omitido, a título de dolo o negligencia, las medidas de control ne-
cesarias para impedir la infracción; y c) que la conducta antijurídica del operario
haya podido ser evitada mediante la puesta en marcha de las medidas de control
adecuadas. En todo caso, la imputación de esta responsabilidad por infracción a
los deberes de vigilancia se verifica con independencia de la responsabilidad en la
que pueda incurrir el órgano de dirección a título de comisión por omisión por el
hecho ejecutado materialmente por el subordinado.
Ahora bien, esta disposición ha sido objeto de importantes críticas tanto desde
una perspectiva político-criminal cuanto dogmática - v e r por todos, MARTÍNEZ-BUJÁN
PÉREZ, Derecho penal económico y de la empresa. PG, pp. 51 y 514—, las que deberían
ser consideradas a la hora de p r o p o n e r u n a n o r m a semejante. E n t r e ellas destaca
lo siguiente:
a. Se discute su efecto preventivo, por la escasa entidad de la sanción. Siendo
sólo una multa administrativa, puede llegar a contabilizarse simplemente como un
factor de "coste empresarial".
b. Al configurarse de m o d o c o m p l e t a m e n t e a u t ó n o m o , la sanción p o r la
infracción de un d e b e r de vigilancia n o se puede graduar según la importancia
del deber de garantía y del bien j u r í d i c o afectado. Por lo que debería establecerse
como una forma de participación en un delito aduanero.
c. Se aplica sólo en relación con deberes del titular de la empresa como tal, es
decir, sólo respecto de delitos especiales. Sin embargo, parece conveniente redactar
una disposición de alcance general, que permita sancionar a quienes dirigen la
actividad de que se trate.
d. En cuanto a las exigencias subjetivas, debería hacerse explícita una exigen-
cia de conocimiento respecto de la perpetración del delito. Conocimiento que se
atribuya al sujeto de conformidad con su rol.
35 ("orno se hace en el Anteproyecto de Código Penal elaborado por el foro

penal, artículo 229.

133 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 D E L I T O S ADUANEROS

en que se traslada la mercancía-, sujetos a los que, por la posición

en que se encuentran, se les puede exigir una especial obligación
de conocer el modo como está funcionando la empresa, proyecto
o actividad que dirigen, obligación que permitiría atribuirles una
conducta dolosa también en caso de conocimiento potencial. Todo
ello, obviamente, sin que baste con establecer formalmente las carac-
terísticas personales que reunía el sujeto al momento del hecho,
sino que hay que contextualizarlas atendiendo al modo concreto
en que se han ejercido las posiciones sociales del individuo, lo que
incluye dar valor a los actos de delegación que generalmente operan
al aumentar la complejidad o las dimensiones de un negocio o
empresa.36 Esta necesidad de atender a la función concreta que
ejerce el sujeto se debería reflejar también en la exigencia de que
no hubiere actuado para evitar el delito pudiendo hacerlo. Entendido
de esta forma, la virtualidad de un precepto como el propuesto
sería la de sancionar a quien puede ser imputado, al menos, como
colaborador por omisión en el hecho principal, por no haberlo
evitado pudiendo hacerlo. Se configura así como una hipótesis
omisiva que surge por el especial deber de aseguramiento del sujeto
económico, es decir, el deber de asegurar la propia organización
de tal modo que de ella no se desprendan riesgos que exceden del
nivel permitido.37 Por tratarse de una colaboración por omisión,
eso sí, la pena no podría ser idéntica a la que corresponde al autor
del hecho, sino que le correspondería una menor.

2 . 4 . PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO POR ACONDICIONAMIENTO

DEL VEHÍCULO

"Artículo 182 inciso 4 e . Se presumirá que dichas personas han ac-

tuado con conocimiento de la introducción ilegal de mercancías,
cuando el vehículo hubiere sido acondicionado para tal efecto o
contare con compartimientos ocultos que se hubieren utilizado
para esconder la mercancía".

36 En general sobre estas cuestiones, ver RAGUÉS I V A L L E S , El dolo y su prueba

en el proceso penal, Barcelona, Bosch, 1999, pp. 430 y 437.

37 Cfr.JAKOBS, G., La imputación penal de la acción y de la omisión (trad. Sánchez-

Vera), Bogotá, Universidad Extemado de Colombia, 1996, pp. 30 ss.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 134

 EI.KMENTOS C O M U N E S AL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

Esta presunción de conocimiento es abiertamente contraria

a la presunción de inocencia que debe regir en materia penal, por
imperativo de los artículos 14 párrafo segundo del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 e párrafo segundo de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, recogida también
en nuestro ordenamiento procesal. En efecto, el conocimiento
de uno de los elementos del tipo objetivo - l a introducción ilegal
de las mercancías- es un componente necesario para la imputa-
ción de responsabilidad, por lo que presumir su concurrencia
es presumir uno de los factores obligados para la declaración de
culpabilidad. Esto es exactamente lo contrario a lo que dispone
el principio de presunción de inocencia, que impone que se
estime inocente a una persona en tanto no fuere condenada por
sentencia firme (artículo 4° CPP). Dicha sentencia de condena
sólo puede ser dictada si el tribunal adquiere, más allá de toda
duda razonable, la convicción de que realmente se cometió
el hecho punible y que en él le correspondió al acusado una
participación culpable y penada por la ley, convicción que debe
formarse sobre la base de la prueba producida durante el juicio
oral (artículo 340 CPP). En suma, no se puede prescindir de los
medios de prueba para tener por concurrente el conocimiento
requerido en el tipo.
Lo anterior no impide que, según las normas generales, el
hecho de que el vehículo hubiere sido acondicionado especial-
mente o que contare con compartimientos ocultos utilizables
para esconder mercancías constituyan indicios muy relevantes
a la hora de probar el conocimiento necesario para cometer el
delito al que se refiere el inciso anterior. Pero esto ha de ser una
cuestión a valorar en el caso concreto, que no puede ser resuelta
a priori por el legislador.

3. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE
RESPONSABILIDAD PENAL

A diferencia de otras legislaciones, son escasas las normas de la

Ordenanza de Aduanas relativas a circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal, pues la regulación general del Código
Penal resulta aplicable y parece suficiente para cobijar las diversas

135 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 DELITOS ADUANEROS

incidencias que tienen relevancia a la hora de determinar la pena

por un delito aduanero.
Para el estudio de la normativa vigente y de la eventual con-
veniencia de incluir otras circunstancias distinguiremos entre
atenuantes y agravantes.

3 . 1 . CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

La Ley N9 19.479, de 21 de noviembre de 1996, incorporó como

circunstancia atenuante el pago de los derechos que de acuerdo
a la ley hubiere correspondido efectuar por los denunciados, que
se hiciere con posterioridad a la formalización de la denuncia
respectiva, el que sólo podría ser considerado como una atenuante.
De este modo se sustrajo este supuesto del régimen general del
artículo 11 N9 7 CP, esto es, la circunstancia de procurar reparar el
mal causado, limitando sus posibilidades de aplicación. Ahora bien,
la incorporación expresa de esta atenuante no tenía ese objeto,
sino que pretendía evitar que, por haberse pagado los derechos
correspondientes, llegara a estimarse que no había delito por
no existir perjuicio para el Fisco. Los problemas interpretativos
que generaba esta disposición se superaron con la modificación
incorporada por la Ley N s 19.738, de 19 de junio de 2001, que
dio a la norma su redacción actual:
"Artículo 178 inciso 8®. En estos delitos, deberán considerarse
las siguientes circunstancias atenuantes calificadas, siempre que
ocurran antes del acto de fiscalización:
a) La entrega voluntaria a la Aduana de las mercancías ilegal-
mente internadas al país.
b) El pago voluntario de los derechos e impuestos de las
mercancías cuestionadas.
Concurriendo alguna de estas atenuantes, no se aplicará la
pena de presidio en el caso contemplado en el N s 1) de este
artículo y no se aplicará una multa superior a una vez el valor de
la mercancía en el caso previsto en el N 9 2).
El pago posterior a la fiscalización configurará la atenuante
general del artículo 11 N9 7 del Código Penal".
Esta regulación especial relativa a la entrega de la mercancía y
el pago de los derechos e impuestos se inserta en el marco de los

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 136

 EI.KMENTOS C O M U N E S AL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

incentivos y desincentivos económicos que ofrece la ley para enfren-

tar los delitos de contrabando y, especialmente, evitar o reparar sus
efectos peijudiciales para el patrimonio fiscal. Criterio que inspira
muchas de las disposiciones aduaneras y que se ha desarrollado
respecto del proceso penal (renuncia a la acción penal) y en el
procedimiento contravencional (allanamiento del inculpado), sin
perjuicio de la procedencia de los acuerdos reparatorios según las
reglas generales y lo que dispone el artículo 188 OA.
Aquí se ha asignado un efecto especialmente intenso a estas
circunstancias para privilegiar la "autodenuncia" de los infrac-
tores (que en el ámbito contravencional puede llevar a absolver
de responsabilidad). Más aún, para asegurar que en todo caso se
produzca una reducción de la pena, sin dejar que la regulación de
la sanción quedase entregada al juego general de concurrencia de
atenuantes y agravantes establecido en el Código Penal, se estimó
necesario precisar en la disposición los efectos que se derivarían de
la concurrencia de estas atenuantes calificadas. Entonces, aunque
concurran otras agravantes, la penalidad por el delito siempre
tendrá como límite máximo la pena pecuniaria, excluyendo la de
presidio, en el caso del N s 1 del artículo 176; y el valor de la mer-
cancía para determinar la multa, cuando se trata del N s 2.
Con todo, en la práctica ninguna de estas atenuantes ha tenido
mayor aplicación, en especial la relativa a la entrega voluntaria
de la mercancía ilegalmente internada. Es que en el fondo ellas
constituyen una especie de desistimiento o arrepentimiento ex-
presamente regulado, que ni siquiera tiene el efecto de eximir
completamente de responsabilidad penal como sí ocurre con
esos institutos.
Por otra parte, si la conducta de entrega o pago se realiza con
posterioridad a la fiscalización, la última modificación puntualizó
que se configuraría la atenuante general de procurar reparar
con celo el mal causado, la que ha de regirse, obviamente, por
las reglas generales del Código Penal, por lo que podría llegar a
ser muy calificada según lo dispuesto por el artículo 68 bis CP.38

w Existe una descoordinación en este punto con la regulación de la renuncia

a la acción penal, que según la normativa actual -artículo 189 OA- procede hasta
que el Ministerio Público formalice la investigación, es decir, después de realizada
la fiscalización. Ver infra Cap. VI, 2.2.

137 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 DELITOS ADUANEROS

3 . 2 . CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Como ya señalamos, no es extraño que las regulaciones aduaneras

contemplen una serie de circunstancias agravantes relativas a las
características y consecuencias propias de esta clase de delitos. Así,
es posible encontrar agravantes relacionadas con el sujeto que
comete el delito,39 con los medios empleados para cometerlo,40
con la clase de objeto sobre el que recae, 41 etc. Un efecto similar
se consigue mediante la introducción de figuras calificadas de
contrabando, sea de carácter específico, 42 o que responden a
diferentes causales.43
Con todo, no parece que eso sea siempre necesario ni, tampo-
co, conveniente. Lo primero, porque esas circunstancias descritas

39 Generalmente, por tratarse de un funcionario publico, como ocurre en Ecuador,

Ley Orgánica de Aduanas, Codificación N9 1. RO/Sup 219 de 26 de noviembre del

2003, artículo 85 (que añade una sanción accesoria -cancelación definitiva de su
matrícula de comercio o equivalente- para el comerciante matriculado que inter-
venga en el delito); Nicaragua, Ley sobre defraudación y contrabando aduaneros,
Decreto N9 942 de 1 de febrero de 1982, artículo 11 N9 2; Perú, Ley N9 28.008 de
los delitos aduaneros, artículo 10, letras b y c, y Venezuela, Ley sobre el delito de
contrabando, de 2005, artículo 23 N9 1. Eventualmente también se sanciona por
el hecho de que el infractor pertenezca a asociaciones organizadas para realizar
contrabando (artículo 11 N9 3 de la ley nicaragüense y artículo 10 letra e) de la
normativa peruana).
40 Normalmente fraudulentos, como el hecho de utilizar un medio de transporte

acondicionado o modificado en su estructura original, o hacer figurar como desti-

natario o remitente a personas naturales o jurídicas inexistentes, ver el artículo 10,
letras g) y h), de la Ley peruana N9 28.008 de los delitos aduaneros, y el artículo 23
numerales 2 y 3 de la Ley sobre el delito de contrabando, de Venezuela. O también
por el hecho de emplear violencia, así el artículo 10, letra d), de la Ley peruana.
41 Cuando las mercancías objeto del delito son armas de fuego, municiones, explo-

sivos, elementos nucleares, abrasivos químicos o materiales ajines, sustancias o elementos que
por su naturaleza, cantidad o características pudieran afectar la salud, seguridad publica y
el medio ambienteáice el artículo 10, letra a, de la Ley peruana N9 28.008, o cuando
lesionen los derechos de propiedad intelectual, como ocurre en el artículo 10 letra k) de
la misma ley peruana o en el artículo 23 N° 4 de su par venezolana.
42 Como la figura que se refiere, específicamente, al contrabando propio de

hidrocarburos contenida en el artículo 319-1 CP Colombia. En esta línea se ubi-

caba también la propuesta normativa de G U Z M Á N D Á L B O R A , Contrabando y fraude
aduanero, pp. 82-84, pues incluye un tipo de contrabando propio agravado relativo
a la extracción de especímenes de la flora o fauna silvestres protegidos, o de bienes
que integren el patrimonio histórico chileno.
43 Causales en que se repiten las que acabamos de revisar como circunstancias

agravantes. Así opera el artículo 865 del Código Aduanero argentino y el artículo
10 del Decreto Ley N9 1 8 7 / 8 3 de Portugal.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 138

 EI.KMENTOS C O M U N E S A L C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

a propósito de los delitos aduaneros normalmente coinciden y

se superponen con las circunstancias de carácter general que
contempla la legislación penal (por ejemplo, el prevalerse del
carácter público que tenga el culpable), o son inherentes al delito
(utilizar mecanismos fraudulentos para ocultar la mercancía o
engañar a los funcionarios).
Pero, sobre todo, necesidad y conveniencia se excluyen cuan-
do la cuestión se puede resolver mejor a través de las reglas con-
cúrsales generales. Así, por ejemplo, cuando se comete el delito
con violencia en las personas, pues entonces la penalidad deberá
estar condicionada a la gravedad de la violencia ejercida y a sus
consecuencias, según la clase de lesiones de que se trate; o cuan-
do los que ejecutan el contrabando pertenecen a una asociación
organizada para cometer esta clase de ilícitos, pues esa sola cir-
cunstancia constituye un delito autónomo y entonces el sujeto
será punible por ambos.
La propia Ordenanza de Aduanas, en el inciso cuarto del ar-
tículo 178, se refiere a la solución concursal para el caso en que
interviene un funcionario público, destacando que su responsabi-
lidad por el delito aduanero procede sin peijuicio de su eventual
responsabilidad por un delito de fraude al Fisco, tipificado en el
artículo 239 CP.
Otro tanto ocurre con las agravantes fundadas en la clase de
objeto sobre el cual versa el contrabando propio. El delito adua-
nero debe ser simplemente accesorio respecto de las regulaciones
sectoriales, de modo que un eventual efecto agravatorio en virtud
del objeto de que se trate debería derivar de posibles situaciones
concúrsales con dicha normativa o por remisiones en la respectiva
ley sectorial. La Ordenanza de Aduanas no constituye el contexto
adecuado para hacerse cargo del valor específico de todos los
intereses extrapatrimoniales - c o m o el patrimonio cultural, la
salud pública, etc.-, que pueden estar en juego detrás de una
figura de contrabando. Cuando se realiza una operación punible
como contrabando, que, al mismo tiempo, afecta o lesiona otros
intereses, la solución agravatoria con normalidad vendrá dada por
el concurso ideal de delitos. Eventualmente la relación será sólo
la de un concurso aparente de leyes penales, cuando la norma
especial sancione en forma específica el tránsito transfronterizo
de las especies que pretende proteger.

139 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 DELITOS ADUANEROS

El proyecto inicial que dio lugar a la dictación de la Ley

Nfi 19.738, de 2001, inspirado por consideraciones especialmente
económicas -combatir la evasión tributaria-, contemplaba una
agravante específica que podía resultarjustificada en este ámbito
de delincuencia económica. Así, para el caso en que las mercan-
cías objeto del delito ya hubieran sido consumidas, enajenadas o
no fuesen posibles de ubicar, con lo que el denunciado se vería
favorecido al no poder aplicársele la pena de comiso, se establecía
que dicha situación pasaría a ser considerada como agravante de
la infracción. La propuesta era del siguiente tenor: "Cuando las
mercancías no pueden ser objeto de comiso, la multa que corres-
ponda aplicar, según las reglas generales, se aumentará en una
vez el valor de la mercancía". La iniciativa no fue mayormente
considerada en el curso de la discusión parlamentaria, sin que se
dejara constancia de las razones que se tuvieron en vista.
La única agravante que aparece expresamente regulada en
cuanto a sus efectos, es la reincidencia.
El artículo 178 inciso tercero OA dispone: "No podrá aplicarse
pena exclusivamente pecuniaria al reincidente de estos delitos en
el caso del N9 1 de este artículo. Para estos efectos se considerará
también reincidente al que haya sido condenado anteriormente
por contrabando o fraude de mercancías cuyo valor no exceda
de 25 UTM. El mínimo de la pena de multa en el caso del N9 2
de este artículo será de dos veces el valor de la mercancía para
el que hubiese reincidido una vez; de tres para el que hubiere
reincidido dos y así sucesivamente, hasta llegar a cinco veces el
valor de la mercancía como monto de la multa para el que hubiere
reincidido cuatro veces o más".
El alcance de esta norma es doble. Por una parte, asigna
efecto agravante a la reincidencia ficta, esto es, aquella en que
el sujeto no había cumplido efectivamente la condena previa, lo
que antes era una excepción 44 dentro del régimen general de la
reincidencia. Sin embargo, en atención a las modificaciones de
que fue objeto el Código Penal en virtud de la Ley N9 20.253, de
2008, que en esta materia vino a suprimir la exigencia de que la
anterior condena deba haberse padecido de modo efectivo, esa

44 Calificada d e atroz, p o r GUZMÁN DÁLBORA, Contrabando y fraude aduanero,

p. 75.

140 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 EI.KMENTOS COMUNES AL CONTRABANDO PROPIO E IMPROPIO

ha pasado a ser la regla general, por lo que en este aspecto la

disposición aduanera resulta ahora superflua.
En segundo lugar, este inciso regula el efecto particular de
la agravante de reincidencia. Ahora bien, en el caso del artículo
178 párrafo primero Na 1, OA, podría parecer que la regla está
de más. En efecto, según el inciso segundo del artículo 68 CP,
concurriendo una sola circunstancia agravante para un delito
sancionado con grados diversos de penas divisibles, no se puede
imponer el grado mínimo de la pena. En este caso, no se podría
imponer el grado mínimo de la pena compuesta, que sería la de
multa.45 Sin embargo, la variabilidad de las penas así como la
relación de copulatividad y alternatividad en que se encuentran
la pena privativa de libertad y la de multa puede sembrar dudas
sobre si esa ha de ser la solución en todos los supuestos, por lo
que la orientación que ofrece la norma es esclarecedora.
Pero además, tal como ocurre a propósito de las atenuantes
contempladas en el inciso octavo del artículo 178 OA, todo in-
dica que la intención del legislador al establecer el efecto de la
circunstancia modificatoria en cuestión es asegurar que en todo
caso se produzca una agravación de la pena. Es decir, la relevancia
de esta disposición radicaría en los supuestos en que concurran
circunstancias atenuantes y agravantes, porque entonces excluye
a priori la compensación racional de la reincidencia con alguna
atenuante, y asegura que a los reincidentes se les castigue siempre
con la pena privativa de libertad.
El particular efecto que se le asigna a la reincidencia en relación
con lo dispuesto en el artículo 178 párrafo primero N s 2, OA, esto
es, cuando el contrabando recae sobre mercancías cuyo valor no
exceda de 25 UTM, se explica como un desincentivo económico
para quienes hacen del contrabando una conducta habitual.
Por último, cabe advertir que la mayor gravedad que se asigna
a la reincidencia en esta disposición no se condice con el hecho
de que no se haya limitado la posibilidad de la renuncia a la ac-
ción penal, que puede ser aplicada en más de una oportunidad.
Esto implica que una vez aplicada la renuncia, desaparecen los

4:' Cfr. Cu/.MAN D Á L B O R \ , Contrabando y fraude aduanero, p. 74, concluye que

por esto la regla que comentamos está de sobra, aunque advierte (n. 20) que es
posible asignarle también otro alcance.

141 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 DELITOS ADUANEROS

desincentivos para un nuevo contrabando, que no podrá consi-

derarse como reincidencia. 46

4. RÉGIMEN DE PENALIDAD

4 . 1 . DETERMINACIÓN DE LA PENA

El artículo 178 OA prevé un complejo sistema sancionatorio apli-

cable, por igual, a los delitos de contrabando propio e impropio,
el cual toma como punto de referencia el valor de la mercancía
que aparece como objeto material de la infracción. Al respecto,
es necesario distinguir cuatro situaciones:
a) Si el valor de la mercancía excede de 25 unidades tributarias
mensuales, el tribunal puede, a su criterio: aplicar una multa cuyo
monto fluctúa entre una y cinco veces dicho valor; condenar a
la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio, o bien,
imponer ambas sanciones conjuntamente. 47
b) Si el valor de las mercancías, al igual que en el caso anterior,
excede de 25 unidades tributarias mensuales, pero el individuo
es reincidente, el tribunal sólo tiene dos opciones: la de aplicar
exclusivamente presidio menor en su grado mínimo a medio y la
de imponer dicha pena conjuntamente con la de multa de una
a cinco veces el valor de las especies.
c) Si el valor de las mercancía no excede de 25 unidades
tributarias mensuales, el tribunal sólo puede aplicar una multa
cuyo importe fluctúa entre una y cinco veces el valor de las
especies.
d) Si el valor de la mercancía no excede de 25 unidades tri-
butarias mensuales, pero el sujeto es reincidente, el mínimo de
la multa será de dos veces el valor que tuviere el objeto material,

46 Ver infra Cap. VI, 2.2.

47 Decisión respecto de la cual el tribunal goza de amplia potestad para escoger
"por aquella que les parezca más apropiada a las características y circunstancias
particulares del caso concreto, teniendo presente en la regulación de la sanción,
las consecuencias jurídicas del hecho punible, según la clase, la gravedad y forma
de ejecución del mismo, fijando singularmente la medida de reacción penal frente
a quienes han intervenido en él como partícipes", SCS de 3 de marzo de 2006, Rol
2660-2003, considerando 7°.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 142

 EI.KMENTOS C O M U N E S AL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

para quien hubiere reincidido una vez; de tres veces, para quien
hubiere reincidido dos y así sucesivamente, hasta llegar a cinco
veces el valor de la mercancía para quien hubiere reincidido
cuatro veces o más.
En todos los casos, el tribunal debe aplicar obligatoriamente,
además, la pena de comiso.
El sistema expuesto no sólo llama la atención por la complejidad
del procedimiento utilizado, sino que también por la extraordi-
naria benignidad de las penas, sobre todo si se las compara con
aquellas que prevé el Código Tributario.48
Además de lo anterior, la norma es censurable porque no
reconoce la diferente gravedad que existe entre el contrabando
propio y el impropio. Al asimilarlos en la pena, por ende, vulnera
los principios de lesividad y proporcionalidad. El contrabando
propio, como ya hemos visto, reviste mayor gravedad, porque el
daño que puede provocar excede el campo estrictamente patrimo-
nial, lo que no obsta a que pueda también lesionar los intereses
económicos del Estado de modo incomparablemente más grave
que en la modalidad impropia.49
Por último, la pena asignada a esta clase de delitos, especial-
mente en el contrabando propio, no debería estar fijada sobre la
base del valor de las mercancías. Con todo, que la sola pena de
multa se calcule en relación a dicho valor puede tener sentido,
porque en la inmensa mayoría de los casos la motivación que lleva
a cometer estos delitos es pecuniaria y, desde ese punto de vista,
una pena pecuniaria proporcional puede ser eficaz y producir
un mayor efecto disuasivo.

4.2. L A PENA DE MULTA

La pena de multa, desde luego, queda sujeta a las prescripciones

generales contempladas en el Código Penal. En tal virtud, le
es aplicable la disposición del artículo 70, inciso primero, que

4K En el mismo sentido, ORTIZ QuiROGA, Delitos Aduaneros, p. 60.

49 Lo destaca GL'ZMÁN D A L B O R A , Contrabando y fraude aduanero, pp. 71-72,
apoyado en la experiencia extranjera que reconoce la necesidad de discriminar
las penalidades.

143 EDITORIAL JURIDICA DE CHI LE

 DELITOS ADUANEROS

autoriza al tribunal para recorrer toda la extensión en que la ley

le permite imponerla consultando para determinar en cada caso su
cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho,
sino que principalmente el caudal o facultades del culpable. Lo mismo
ocurre con la disposición del inciso segundo de dicho precepto,
según la cual el tribunal puede autorizar al afectado para pagar
las multas por parcialidades, dentro de un límite que no exceda
de un año, pero agregando que el no pago de una sola de las parcia-
lidades, hará exigible el total de la multa adeudada.50
La Ordenanza de Aduanas contempla, sin embargo, algunas
disposiciones de carácter especial, que en cierta medida consti-
tuyen excepción a las reglas generales del Código Penal.
Así, por ejemplo, el régimen de conversión de la multa, que
resulta bastante cuestionable en cuanto a su equidad y constitu-
cionalidad, ya que según lo dispuesto en el artículo 49 CP, resulta
mucho más severo en el ámbito aduanero.51 En efecto, el artículo
178, inciso sexto OA, dispone que "si el condenado a pena de
multa no la pagare, sufrirá por vía de sustitución y de apremio,
la pena de reclusión, regulándose un día por cada 0,10 unidades
tributarias mensuales, sin que ella pueda nunca exceder de un
año". El rigor es exactamente el doble del que corresponde según
el régimen general, en que se estipula un día por cada 0,2 UTM
con un máximo de seis meses.
El inciso final de la misma disposición agrega que las multas
impuestas por los delitos de contrabando o fraude ingresarán a
Rentas Generales de la Nación, sustrayéndose del régimen pre-
visto en el artículo 60 CP.

50 La Corte Suprema ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la plena vigen-

cia de las disposiciones que consagra el artículo 70 CP en el campo de los delitos

aduaneros, en sentencia de 6 de junio de 1969 (RFM NQ 127,1969, pp. 123 ss. Sobre
esto mismo, puede consultarse G A R C Í A P A S C O E , S., "Algunos alcances sobre la pena
en los delitos aduaneros", en BSA N" 28, 1985, pp. 3 ss.
51 G U Z M Á N D Á L B O R A , Contrabando y fraude aduanero, pp. 7 2 - 7 3 , lo considera un
sistema inicuo y trasnochado, abandonado paulatinamente por los contemporáneos,
que establecen diversas soluciones para afrontar la insolvencia del condenado, como
reemplazar la pena pecuniaria por otras sanciones menos severas, como libertad
controlada, arrestos de fin de semana, trabajos en beneficio de la comunidad,
etc. (así en Italia, España o Perú); o simplemente permitir al juez que prescinda
de la pena privativa de la libertad que subroga una multa insatisfecha cuando el
mecanismo represente para el acusado un rigor injusto (§ 459 f) de la Ordenanza
Procesal Penal alemana).

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 144

 EI.KMENTOS C O M U N E S AL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

Finalmente, cabe consignar que como una manifestación del

carácter personalista de la responsabilidad criminal, la acción
penal destinada a hacerla efectiva debe entenderse dirigida en
contra de cada una de las personas que hubieren intervenido
en el hecho delictivo. Porque todas ellas - e n caso de hacerse
efectiva tal responsabilidad- habrán de soportar individualmente
el castigo. Por esto mismo, no cabe sino concluir que las penas
previstas para los delitos aduaneros están establecidas para cada
una de las personas que en ellos pudieren intervenir y no para
el conjunto de los eventuales partícipes.52

4 . 3 . LA PENA DE COMISO

De conformidad con lo que dispone el artículo 178, inciso segundo,

OA, el tribunal siempre "condenará al comiso de la mercancía".
La doctrina chilena suele criticar esta disposición por estimar
que ella es absolutamente innecesaria frente a lo preceptuado
por el artículo 31 CP, el cual, como es sabido, asigna al comiso la
calidad de pena obligatoria para todo crimen o simple delito. 53

52 La Corte Suprema ha reconocido la exactitud de este planteamiento al

declarar que "nuestro sistema jurídico-penal está construido sobre la base de la

personalidad de las penas para cada uno de los copartícipes en el hecho conforme
a un sistema de individualización, pero en el sentido de que la pena asignada a
cada delito es la que teóricamente corresponde al autor del delito consumado. Es
inaceptable la posibilidad de repartir la pena entre los diversos coautores en los casos
de penas divisibles". En consecuencia, agrega, la circunstancia de que la Ordenanza
de Aduanas disponga que "los responsables de los delitos de contrabando y fraude
serán sancionados con una multa que no exceda de cierto número de veces el valor
de las mercaderías no implica la idea de unidad para todos los codelincuentes y
que la multa única, deba ser distribuida entre ellos. Cada delincuente es acreedor
a una sanción propia", en RDJ, tomo LXVI, 1969, 2a parte, sec. 4S, pp. 117 ss. Por
lo demás, la intervención de varios sujetos es considerada en varios preceptos del
Código Penal como representativa de un mayor desvalor, lo que es directamente
contrapuesto con la pretensión de aminorar el castigo en un supuesto así, al dividir
la multa entre los diversos intervinientes.
5S Así lo han señalado N O V O A , Curso de Derecho penal chileno. PG, II, p. 344,

y CURY, Derecho penal, p. 751, haciendo una alusión genérica a las regulaciones
contenidas en leyes especiales. En un sentido similar se ha pronunciado la Corte
Suprema, al afirmar en sentencia de 6 de junio de 1969, que "la pena de comiso de
la mercadería establecida en el artículo 184 de la Ordenanza de Aduanas [actual
artículo 168] es la misma pena de comiso a que se refiere el artículo 31 del Código
Penal", en RFMN- 127, junio 1969, p. 127.

145 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHI LE

 DELITOS ADUANEROS

Recordemos que el artículo 31 CP dispone que "toda pena

que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva consigo la
pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos
con que él se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no
responsable del crimen o simple delito".
Las diferencias que existen entre la norma aduanera y aquella
que contiene el artículo 31 CP saltan a la vista. Mientras la primera
se refiere exclusivamente a las mercancías, en la segunda el objeto
de la pena posee una mayor extensión, pues recae sobre los efectos
e instrumentos del delito. Asimismo, el precepto contenido en
la Ordenanza de Aduanas no excluye, como sí lo hace el Código
Penal, los objetos que pertenezcan a terceros. Por último, según
las normas generales, el comiso es siempre pena accesoria para
los crímenes y simples delitos, mientras que en el caso de las faltas
resulta meramente facultativa (artículo 500 CP); el artículo 178
inciso segundo OA, en cambio, lo hace obligatorio, cualquiera
sea la gravedad que revista el delito.
Frente a estas diferencias, es preciso indagar, primero, si la
intención de la Ordenanza de Aduanas ha sido, precisamente,
restringir la aplicación de la pena a aquellas especies que constitu-
yen el objeto material del delito - e n otras palabras, a sus efectos- o
si, por el contrario, se hace extensiva también a los instrumentos,
como lo dispone el Código Penal. Al respecto, cabe precisar que
el término efectos del delito -aludido en los arts. 17, 21 y 31 CP- se
refiere a las cosas materiales que han resultado del delito, esto
es, tanto el producto del mismo como los objetos sobre los que
recae; el concepto de instrumentos, en cambio, aparece referido
a los medios materiales utilizados para llevarlo a cabo. 54
Que la Ordenanza de Aduanas haya consignado una norma
expresa en el sentido de que el comiso recae sobre las mercan-
cías, no obstante que éstas quedan incluidas en la expresión efec-
tos que utiliza el Código Penal, sólo puede ser entendida como
prueba irrefutable de que la intención de aquélla es excluir los
instrumentos del delito. 55 Así parece confirmarlo el artículo 19

w Por todos, C U R Y , Derecho penal, p. 751, y P O U T O F F , S. - M A T U S , J. P . , "De las

penas en general. Artículos 18 a 4 9 " , en P O U T O F F - O R T I Z Q U I R O G A (dir.), Texto y co-

mentario del Código Penal chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 286.
53 En el mismo sentido, R O M E R O , El Delito de Contrabando, p. 155.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 146

 EI.KMENTOS C O M U N E S A L C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

N° 7, letra g) CPR, al prescribir que no podrá imponerse la pena de

confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos
par las leyes. De modo que existiendo en el caso de los delitos de
contrabando una regulación expresa sobre la aplicación de la
pena de comiso, debe estarse a los términos concretos previstos
para esa situación en particular, pues la privación del derecho
de dominio que ella importa sólo puede ser autorizada por una
ley y en los términos estrictos en que ella lo hiciere.
La Ordenanza de Aduanas, asimismo, contempla un destino
específico para los bienes que son objeto de la pena de comiso,
cual es su enajenación en pública subasta. Al regular esta materia,
en el Título VIII, arts. 136 y ss., la Ordenanza se refiere siempre
exclusivamente a las mercancías decomisadas, lo cual confirma
que la pena no puede hacerse extensiva a otras especies.
Esto implica que nuestra legislación aduanera se aparta de la
tendencia en derecho comparado, cual es la de prever expresamente
que la pena de comiso procede tanto respecto de la mercancía
objeto del delito, como del medio de transporte y demás instru-
mentos empleados para ejecutarlo56, pese a que los ordenamientos
penales respectivos contemplan, como norma general, la pena
de comiso sobre efectos e instrumentos.57
Esta conclusión tiene extraordinaria importancia en el caso
de los delitos aduaneros, sobre todo en atención a que en ellos
es usual el empleo de vehículos, los cuales asumen el papel de
instrumentos de la infracción respectiva y muchas veces tienen un
valor que excede con creces el de la mercancía objeto del delito
y el de la multa fijada conforme a ello. De lo expuesto hay que
concluir que dichos vehículos no podrían ser objeto de comiso.

56 Es lo que ocurre en Argentina (artículo 876 del Código Aduanero), Bolivia

(Ley General de Aduanas N9 1990 de 28 de julio de 1999, artículo 176), Costa Rica
(Ley General de Aduanas, artículo 224), Ecuador (Ley Orgánica de Aduanas, Codifi-
cación N9 1. RO/Sup 219 de 26 de noviembre del 2003, artículo 83 b), España (Ley
Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, artículo 5),
Francia (arts. 414 y 434 Code des Douanes), Italia (Testo único delle disposizioni legislative
in materia (loganal?, publicado en Cazzetta Ufficialen. 80 del 2 8 / 0 3 / 1 9 7 3 , artículo
301), Perú (Ley N9 28.008 de los delitos aduaneros, artículo 13) y Venezuela (Ley
sobre el delito de contrabando, de 2005, artículo 14).
:'7 En relación con el derecho español, G O N Z Á L E Z G R A J E R A , F., Procedimiento de

gestión aduanera, Madrid, Escuela de Hacienda Pública, 1988, p. 383; M A N Z A N A R E S ,

).. "(Comiso", en Comentarios a la legislación penal, III, Madrid, Edersa, 1984, p. 411.

147 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 DELITOS ADUANEROS

La jurisprudencia, en este sentido, parece convenir con la inter-

pretación propuesta, pues normalmente dispone sólo el decomiso
de la mercancía y no el del medio en que se transportaba.58
Por otra parte, queda por resolver si el hecho de que la Or-
denanza de Aduanas no excluya expresamente las mercancías
pertenecientes a un tercero es o no reflejo de una voluntad incli-
nada a hacer aplicable la pena de comiso incluso respecto de los
bienes que sean del dominio de una persona extraña al autor. A
este respecto, pensamos que en el caso de los delitos aduaneros
rige la misma limitación que contempla el Código Penal, porque
al disponer tal cosa, dicho Código no hace sino reconocer un
postulado básico que fluye de la propia Constitución en el sentido
de que nadie puede ser privado del derecho de dominio si no se
acredita una causa legal que así lo justifique. En el ámbito penal,
la única causa que podría servir de fundamento a tal restricción
es el hecho de haber tenido participación culpable en un delito.
En consecuencia, aunque se trate del objeto material -es decir,
de las propias mercancías- no puede el tribunal imponer la pena
de comiso si éstas pertenecen a un tercero que ninguna respon-
sabilidad tiene en el hecho delictivo.59
Esta solución, sin embargo, no parece incontestable en otros
ordenamientos, en que la ley sólo impide aplicar el comiso sobre
los medios de transporte utilizados cuando éstos pertenecen a
un tercero ajeno al delito, lo que sugiere que respecto de las

58 Hay excepciones basadas en que la norma aduanera coincide con la con-

tenida en el Código Penal, v. gr. SCA Arica, Rol 122-2005, de 11 de julio de 2005,
en una decisión doblemente cuestionable, porque la pena de comiso -junto a una
multa de tan solo 4 UTM- fue impuesta en un procedimiento simplificado, en que
los imputados habían admitido su responsabilidad en los hechos, por lo que se
denunciaba la vulneración del artículo 395 CPP en cuanto se estaba imponiendo
una pena no permitida por dicha norma.
59 Así lo ha reconocido la Corte Suprema en sentencia de 20 de agosto de 1969,

publicada en RDJ, tomo LXVI, 2 1 parte, sec. 4», pp. 186 ss. No obstante, aunque no
se pronuncia derechamente sobre la pena de comiso, sino sobre la procedencia
de una tercería de dominio frente a la incautación cautelar de un bien, la Corte
de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 26 de enero de 1999, parece admitir
que el comiso recaiga sobre el bien de un tercero cuando dispone que "el dominio
acreditado por el tercerista sobre el vehículo motorizado identificado en autos,
no se contradice con el espíritu que inspira el sistema punitivo de la Ordenanza
de Aduanas, ni contradice su eficacia eventual, en el supuesto de disponerse, al
término del proceso penal, la pena de comiso respecto del mentado automóvil"
(considerando 6®).

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 148

 EI.KMENTOS C O M U N E S A L C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

mercancías y demás instrumentos del delito no operaría dicha

restricción.60
En definitiva, aunque en relación con los bienes pertenecien-
tes a terceros las disposiciones que contienen los artículos 178,
inciso segundo, OA y 31 CP son coincidentes, por existir una
clara diferenciación entre el objeto material de la pena en uno y
otro caso, no puede afirmarse que la primera de las disposiciones
nombradas sea absolutamente innecesaria o carente de sentido,
cual lo afirma la doctrina.
Finalmente cabe añadir que una sólida corriente jurisprudencial
ha venido a confirmar que la aplicación de la pena de comiso es
perfectamente compatible con el ejercicio de la acción civil que
puede ejercer el Fisco para resarcirse de los perjuicios que hubiere
experimentado a consecuencia de la ejecución del delito.61

60 En Ecuador, el artículo 83 b) de la Ley Orgánica de Aduanas, de 26 de no-

viembre de 2003, dispone el decomiso de las mercancías materia del delito y de los objetos
utilizados para su cometimiento, inclusive los medios de transporte, siempre que sean de pro-
piedad del autor o cómplice de la infracción. Y su inciso segundo agrega que en caso de que
el medio de transporte no sea de propiedad del autor o cómplice de la infracción, previamente
a la devolución del mismo se impondrá a su propietario una multa equivalente al 20% del
valor CIF de la mercancía. La norma venezolana, artículo 14 de la Ley sobre el delito
de contrabando de 2005, es redactada en términos similares al inciso primero de
la recién comentada. En España, el artículo 5 de la Ley Orgánica 1 2 / 1 9 9 5 , impo-
ne el comiso de los medios de transporte con los que se lleve a efecto la comisión
del delito salvo que pertenezcan a un tercero que no haya tenido participación en éste, y
el Juez o el Tribunal competente estimen que dicha pena accesoria resulta desproporcionada
en atención al valor del medio de transporte objeto del comiso y al importe de las mercancías
objeto del contrabando, pero luego limita la pena de comiso en los casos en que los
bienes, efectos e instrumentos del contrabando sean de lícito comercio y hayan
sido adquiridos por un tercero de buena fe. La normativa italiana, por su parte, es
especialmente estricta, pues el artículo 301 dispone la confiscación como medida
de seguridad patrimonial de los efectos e instrumentos del delito y agrega sono in
ogni caso soggetti a confisca i mezzi di trasporto a chiunque appartenenti che risultino adattati
alio stivaggio fraudolento di merci owero contengano accorgimenti idonei a maggiorarne la
capacita 'di canco o ¡'autonomía in difformita' deUe caratteristiche costruttive omologate o
che siano impiegati in violazione alie norme concernenti la circolazione o la navigazione e
la sicurezza in mare.
Tras esas disposiciones, en todo caso, parece que se pretende asignar cierta
responsabilidad a los propietarios de dichos vehículos, imputable al menos a quienes
lo eran con anterioridad al hecho delictivo (no a quienes hayan obtenido el bien
con posterioridad y de buena fe).
61 Al respecto pueden consultarse, entre varias otras, las SCS de 24 de junio de

1970 (RDJ tomo LXVII, 2 a parte, sec 4S, pp. 245 ss.); de 2 de agosto de 1971 (RDJ,
tomo LXVIII, 2 a parte, sec. 4 a , pp. 152 ss.); de 31 de octubre de 1975 (RFM N s 203,
1975, pp. 217 ss.), y de 7 de enero de 1987 (LexisNexis N° 10038).

149 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 DELITOS ADUANEROS

5. RÉGIMEN DE PRESCRIPCIÓN

El artículo 170 OA dispone: "La responsabilidad por los actos u

omisiones penados por esta Ordenanza, prescribe en el plazo de
tres años, con excepción de la de los funcionarios o empleados
de Aduana que prescribirá en cinco años".
No obstante la aparente claridad de los términos en que aparece
redactada esta disposición, ella ha suscitado un encendido debate
entre los autores, sobre todo en lo que respecta al ámbito de aplica-
ción, además de algunas dificultades de interpretación en torno a la
referencia a los funcionarios o empleados de Aduana, que aquélla
contempla. En cuanto a lo primero, además, el problema se bifurca
en dos vertientes que es necesario estudiar separadamente.

5 . 1 . Á M B I T O DE APLICACIÓN: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Y DE

LA PENA

Cuando la norma se refiere a la prescripción de la responsabili-

dad por los actos u omisiones penados por la Ordenanza, cabe
cuestionarse si está aludiendo sólo a la prescripción de la acción
para hacer efectiva esa responsabilidad, o si abarca también la
de la sanción impuesta.
Parte de la doctrina entiende lo primero, esto es, que los pla-
zos especiales previstos en la Ordenanza rigen únicamente en el
caso de la prescripción de la acción penal, pero que respecto de
la pena rige el término en general de cinco años previsto en el
artículo 97 CP para los simples delitos.62 Para sostenerlo se aduce
que cuando el artículo 170 OA se refiere a la responsabilidad por
los actos y omisiones, dicha expresión sólo puede ser asimilada a
la obligación que pesa sobre el delincuente de tener que soportar
el castigo, lo cual se traduce en el ejercicio de la acción ante el
órgano jurisdiccional. La pena, por su parte, en tanto que con-
secuencia de la responsabilidad criminal, no puede ser asimilada
a este último concepto.

6 - Opinión de NOVOA, Curso de Derecho penal chileno. PG, II, p. 409, y de YUSEFF, G.,

La prescripción penal, 3S ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 179; YUSEFF,
G., "La prescripción de los delitos aduaneros", en BSA, N s 33, 1986, pp. 3 ss.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 150

 EI.KMENTOS C O M U N E S AL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

Según la posición contraria, dichos plazos son aplicables tanto

a la prescripción de la acción penal como de la pena, 63 pues la
vigencia de ambas incide en la posibilidad de hacer efectiva la
responsabilidad. Por lo mismo, el propio Código Penal enumera
las dos prescripciones como causas de extinción de la responsa-
bilidad penal.64
Ahora bien, más que de cuestiones formales, la decisión debería
depender de razones de fondo, en relación con el fundamento
de la prescripción y las características particulares de la actividad
aduanera, si éstas redundan en la necesidad de adoptar plazos
diferentes de los generales.
No es el momento de entrar en la discusión sobre el fun-
damento de la prescripción, pero para estos efectos podemos
reconocer ciertos acuerdos mínimos -recogidos por RAGUÉS I
VALLES en una magnífica monografía sobre la materia 65 - que
nos permitirán esbozar una conclusión. Así, un sistema como
el nuestro, en que la prescripción se estructura sobre la base
del transcurso del tiempo y la gravedad de los delitos, sólo es
explicable atendiendo a la idea de que la función del Derecho
penal es contribuir a la preservación de un determinado mode-
lo de sociedad.66 Aunque se discrepe en lo relativo al modo en
que el sistema punitivo contribuye al mantenimiento de dicho
orden, el denominador común de los planteamientos actuales
es que consideran que "la pena es siempre una reacción frente
a un hecho perturbador del orden social que quiere ser preser-
vado".67 Ahora bien, ese contenido perturbador de un hecho
se va atenuando progresivamente, pues la percepción social de

63 Así lo han señalado G U T I É R R E Z , Nociones de Derecho Aduanero, p. 55; O R T I Z

QUIROC.A, Delitos aduaneros, p. 6, y el Fiscal Nacional del Ministerio Público, en
Oficio N2 31, de 17 de enero de 2003.
64 Sentido que coincide con la definición de prescripción como "una institución

en virtud de la cual, por el solo transcurso de un determinado lapso, se extingue

la responsabilidad penal ya declarada en una sentencia firme, o se excluye la posi-
bilidad de establecerla legalmente", así C U R Y , Derecho penal, p. 7 9 7 .
6 5 RAGUES I VALLÉS, R . , La prescripción penal: fundamento y aplicación, Barcelona,

Atelier, 2004.
66 Conclusión a la que llega RAGUÉS I VALLES, La prescripción penal: fundamento
y aplicación, p. 47, después de examinar y desechar los demás fundamentos que ha
propuesto la doctrina, referidos tanto a cuestiones formales, probatorias o procesales,
como de fondo, v inculando la prescripción con las finalidades de la pena.
' " RAGUÉS I VALLES, La prescripción penal: fundamento y aplicación, p. 4 2 .

151 EDITORIAL JURIDICA D E C H I LE

 DELITOS ADUANEROS

los acontecimientos cambia con el transcurso del tiempo, por

lo que puede afirmarse que llegará un minuto en que el hecho
delictivo pasa a formar parte del pasado, ya no pone en peligro
el modelo social vigente y, por tanto, carece de contenido lesivo
que justifique su sanción. En definitiva, entonces, el fundamento
de la prescripción -tanto de la acción penal como de la pena- es
la ausencia de necesidad de pena.68
Pero existe una diferencia importante al concretar esta idea
en los plazos particulares de prescripción de la acción penal o de
la pena. En efecto, para que un acontecimiento pase "a la histo-
ria", a formar parte del pasado, sería necesario que los plazos de
prescripción fuesen mucho más prolongados que los actualmente
vigentes. Sin embargo, esa mayor extensión marca un límite máxi-
mo, que el legislador no puede rebasar porque, transcurrido ese
tiempo, la intervención penal resultaría totalmente innecesaria y,
por eso, ilegítima. Con todo, nada obsta a que el legislador goce
de cierta libertad por debajo de ese límite y que pueda fijar plazos
menores de prescripción por razones de economía procesal. Es
decir, puede renunciar a la persecución de ciertas infracciones
en aquellos casos en que el transcurso de un cierto lapso hace
más difícil la resolución del caso, existiendo certeza de que tal
renuncia no afectará negativamente a la función del Derecho pe-
nal.69 Dicha reducción es justificable respecto de la prescripción
de la acción penal, mas "en el caso de la pena impuesta existe
ya una sentencia firme condenatoria, lo que supone que se han
realizado todos los esfuerzos propios de la persecución y el enjui-
ciamiento, restando sólo los que conlleva la fase de ejecución. En
un momento tan avanzado del procedimiento es mucho menos
lo que puede economizarse y, por tanto, resulta razonable que
se fijen plazos de prescripción más prolongados". 70
La regulación aduanera relativa a la prescripción prescinde
de la gravedad del delito cometido y consagra un sistema de plazo
único. Podría pensarse que, por esta razón, la prescripción en el
ámbito sancionatorio aduanero tiene un fundamento diferente al
que hemos establecido para el resto del ordenamiento. Sin embar-

68 RAGUES I VALLES, La prescripción penal: fundamento y aplicación, pp. 45 y 67.

69 RAGUÉS I VALLES, La prescripción penal: fundamento y aplicación, pp. 50-56.
RAGUÉS I VALLES, La prescripción penal: fundamento y aplicación, p. 199.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 152

 EI.KMENTOS C O M U N E S AL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

go, eso sería altamente excepcional, mientras que la explicación

puede ser más sencilla. La penalidad de los delitos aduaneros está
condicionada por el valor de la mercancía objeto del delito, lo que
determina su calificación como simple delito o falta (aunque esto
último habrá de ser absolutamente inusual). Sin embargo, como
hemos visto,71 dicho criterio no se condice con la gravedad del
hecho, especialmente cuando se trata de un contrabando propio.
Al establecer el mismo plazo de prescripción para todos los ilícitos,
el legislador parece reconocer la mutabilidad y poca consistencia
de su sistema de determinación de las penas y, por ello, le habría
restado efectos en relación con la prescripción.
Por otra parte, interesa subrayar que esta regla especial supone,
en general, un beneficio para los delitos aduaneros, pues de confor-
midad con los arts. 94 y 97 CP el plazo de prescripción de la acción
y de la pena en los simples delitos opera en cinco años en lugar
de tres. La reducción no se ve justificada. Incluso es posible que
esa menor duración de los plazos de prescripción redunde en el
recurso a formas especiales de delito o de participación en él -como
la receptación, sancionada en el artículo 182 OA- aplicándolas
como substituto de la responsabilidad por la autoría del ilícito, o
como verdaderas sospechas de autoría, en los supuestos en que la
responsabilidad directa por el hecho ya hubiere prescrito.
También, excepcionalmente, puede considerarse una norma
perjudicial para el imputado, cuando se trata de su responsabilidad
por una falta penal (si la pena de multa a imponer no sobrepase
las cuatro unidades tributarias mensuales), en cuyo caso el plazo
de prescripción se habría ampliado considerablemente: tres años
en lugar de seis meses.
Esta dualidad en los efectos de los plazos especiales de prescrip-
ción redunda en una mayor oscuridad para interpretar el alcance
de la norma. Si los plazos de la Ordenanza de Aduanas hubieran
sido siempre más breves que los generales, eso habría servido de
argumento para sostener que se referían sólo a la prescripción
de la acción penal, por razones de economía procesal, razones
que no se pueden invocar cuando se trata de la prescripción de
la pena. Pero como los plazos pueden ser mayores o menores
que los generales, el argumento desaparece.

71
Infra Cap. III, 4.1.

1 5 3 EDITORIAL J U R I D I C A DE C H I LE
 DELITOS ADUANEROS

Todo lo anterior nos lleva a concluir que el artículo 170 OA

puede aplicarse tanto a la prescripción de la acción penal como
de la pena. Su sentido literal así lo admite y no se encuentran
razones que justifiquen que se le restrinja a la prescripción de la
acción penal. Con todo, hay que reconocer que en realidad es
una disposición que no parece justificada para ningún caso, por
lo que sería recomendable su derogación. 72

5 . 2 . Á M B I T O DE APLICACIÓN: INFRACCIONES PENALES Y

ADMINISTRATIVAS

Es discutible también el sector al que se aplica esta norma, si sólo

al penal o también al administrativo. En tal sentido, esta disposi-
ción puede interpretarse de tres formas:

a) Se aplica sólo en el ámbito penal

Desde este punto de vista, el término "penados" se referiría úni-
camente a las sanciones penales, por delitos, dejando fuera las
contravenciones administrativas.
La propia Ordenanza, en su artículo 175, establece un
plazo especial de prescripción de un año de la pena de multa
estipulada para un caso particular de contravención aduanera.
Esto ha servido de argumento para afirmar que la regla de los
tres años no es aplicable en el ámbito administrativo: "la ley
aduanera estableció la prescripción extintiva de la pena de
multa aplicada en el caso de la infracción contemplada en el
artículo 174 de la Ordenanza de Aduanas [hoy artículo 175],
pero no estableció una normativa de carácter general para la
prescripción de las penas aplicadas en el ámbito contraven-
cional". 73

72 Lo propone también GUZ.UÁN DÁLBORA, Contrabando y fraude aduanero,

p. 87.
73 Así discurre la Corte de Apelaciones de Iquique, en sentencia de 2 de junio

de 2004, Rol 39.368 (considerando 2 9 ), revocada por SCS de 14 de junio de 2005,

Rol 2.747-2004.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 154

 EI.KMENTOS C O M U N E S A L C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

b) Tiene aplicación general, tanto en el ámbito penal como en el admi-

nistrativo
El mismo artículo 175 OA puede invocarse en un sentido inverso
al recién expuesto, pues implicaría sólo una contraexcepción en
relación con la norma aplicable en el ámbito aduanero, que
hace excepción a las disposiciones generales. Existiría, entonces,
una normativa general para la prescripción de las sanciones
aplicables en el ámbito administrativo, consagrada en el artículo
170 OA, 74 que impone un trato más severo, pues desplaza la re-
gla general de prescripción de seis meses para las infracciones
administrativas.
Este plazo de tres años se condice con el que el Código Tribu-
tario establece para que el Servicio de Impuestos Internos pueda
liquidar y girar los impuestos a que hubiere lugar, el que se cuenta
desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el
pago (artículo 200 CT), y con el que decreta el mismo cuerpo
normativo respecto de la prescripción de la acción del Fisco para
perseguir el pago de los impuestos, intereses, sanciones y demás
recargos (artículo 201 CT).
Por lo demás, la ubicación de esta norma entre las disposicio-
nes generales respalda una interpretación amplia de su ámbito
de aplicación, considerando que las sanciones administrativas
también son penas en un sentido lato de la expresión. 75

c) Se aplica sólo respecto de las contravenciones administrativas

Sin pronunciarse derechamente sobre el punto, la Corte Supre-
ma parece abrirse a esta posibilidad. Al menos no la descarta a
priori, pues establece que si se trata de un asunto de naturaleza
criminal, y sólo entonces, se le puede aplicar una disposición del
Código Penal. En concreto, se está refiriendo al artículo 97 CP
relativo a la prescripción de la sanción. Afirmar que dicha dis-
posición resultaría aplicable cuando el asunto aduanero tuviera
naturaleza criminal supondría restringir el ámbito de aplicación

.Así lo entiende la Corte Suprema en sentencia de 14 de junio de 2005, Rol

2.747-2004.
7r' Le asigna un alcance amplio GUZMÁN DÁLBORA, Contrabandoy fraude adua-
nero, p. 79, n. 27, aunque sin explicitar sus argumentos.

155 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 DELITOS ADUANEROS

del artículo 170 OA a lo meramente administrativo.76 Sin em-

bargo, no se ofrecen argumentos a favor de dicha conclusión, la
que, en principio, no se acomoda al sentido más corriente del
término "penados".
De todo lo anterior podemos concluir que el artículo 170 OA
puede aplicarse con alcance general, extendiéndose al ámbito
penal y al administrativo, en relación con la prescripción de
las acciones y las penas. Sin embargo, desde un punto de vista
valorativo, hay que reconocer que dicha norma no está justifi-
cada en relación con los ilícitos penales, que deberían quedar
sometidos a la normativa general sobre la materia. En cambio,
la adopción de un sistema especial sobre prescripción para las
contravenciones aduaneras constituye una praxis frecuente en
derecho comparado, 77 la que, en todo caso, debería ubicarse
en el segundo párrafo del título relativo a las infracciones a la
Ordenanza. 78

5 . 3 . PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIOS

DE ADUANA

Otra cuestión debatible es la ampliación del plazo a cinco años

cuando se trata de la responsabilidad de los funcionarios o em-

76 En su sentencia de 14 de junio de 2005, Rol 2.747-2004, nuestro máximo

tribunal estima que "el problema radica en determinar si procede o no aplicar aquí
el artículo 97 del Código Penal, y dar tratamiento de sanción correspondiente a un
tipo penal", lo que sólo sería posible si se trata de infracciones de carácter criminal,
aspecto que en el caso sub lite los jueces del fondo no dejaron establecido; "frente
a la ausencia de una determinación como la que omitió, y en razón de las expre-
siones que usó el fallo impugnado para calificar las sanciones, no puede aplicarse
la norma sobre prescripción del artículo 97 del Código Penal, que utilizó dicha
sentencia" (considerando 17 de la sentencia de casación).
" Se contempla, por ejemplo, en España (artículo 15 de la Ley Orgánica
1 2 / 1 9 9 5 , de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando), Uruguay (artículo
289, Ley N° 13.318 sobre ordenamiento financiero), Costa Rica (artículo 231, Ley
General de Aduanas), El Salvador (artículo 33, Decreto NA 551, Ley especial para
sancionar infracciones aduaneras), etc.
78 Si se dispone de un plazo especial de prescripción respecto de las sanciones

administrativas, sería necesario hacer lo propio en relación con las faltas penales.
De lo contrario, los ilícitos penales sancionados con pena de falta tendrían un plazo
de prescripción inferior al de las infracciones administrativas, a pesar de revestir
una mayor gravedad (por el hecho de ser ilícitos penales).

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 156

 EI.KMENTOS COMUNES AL CONTRABANDO PROPIO E IMPROPIO

pleados de Aduana. En este sentido, el artículo 170 OA consti-

tuye una norma especial que puede justificarse porque se trata
de funcionarios especialmente obligados a proteger el correcto
desempeño de la potestad aduanera; su misión es, precisamente,
vigilar que no ocurran las infracciones por las cuales son, en el caso
concreto, personalmente imputados. Entonces, la perturbación
del orden social que representa su conducta puede considerarse
mayor y, por tanto, más duradera.
Dada la redacción del precepto, cabe preguntarse si la am-
pliación del plazo de prescripción procede sólo para quienes
pertenecen a la dotación del Servicio de Aduanas o si, por el
contrario, es aplicable a los empleados de cualquiera de los or-
ganismos que intervienen en el ejercicio de la función aduanera
que desarrolla el Estado.
Una aplicación extensiva del precepto, en principio, no con-
tradice su tenor literal, pues la palabra "aduana" alude tanto a
una función estatal como al órgano que la desempeña y, en este
caso concreto, el vocablo podría haber sido utilizado como sinó-
nimo de actividad.79
Antes de resolver esa primera cuestión se puede plantear una
segunda, íntimamente vinculada y que se verá condicionada por
la respuesta que se adopte. Ella dice relación con la posibilidad de
aplicar el plazo de cinco años también al agente de aduana. Este,
como se sabe, es un profesional auxiliar de la función pública
aduanera, cuya licencia lo habilita ante la Aduana para prestar
servicios a terceros como gestor en el despacho de mercancías
(artículo 195 OA), gozando del carácter de ministro de fe para
la Aduana. Obtiene su licencia para despachar en concurso pú-
blico ante el Servicio, es nombrado por el Director Nacional
de Aduanas y queda sometido a su jurisdicción disciplinaria.
Además, el artículo 203 OA considera a estos agentes, sus auxi-
liares y apoderados especiales como empleados públicos "para
todos los efectos del Código Penal y de las responsabilidades
derivadas de las infracciones contempladas en esta Ordenanza,
o a otras leyes de orden tributario, cuyo cumplimiento y fisca-
lización corresponda al Servicio de Aduanas". Todo lo anterior

En este sentido, YlSEFF, La prescripción penal, p. 179.

157 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 DELITOS ADUANEROS

conduciría a incluirlos en el ámbito de aplicación de la parte

final del artículo 170 OA. 80
Sin embargo, también se ha dicho que las características espe-
ciales que revisten los Agentes de Aduana no obstan a que sigan
siendo profesionales privados. De hecho, para no considerarlos
simples particulares y asignarles el carácter de empleados públi-
cos fue necesario una norma especial, el artículo 203 OA. Pero
esa disposición les asigna una calidad -la de empleados públi-
cos- a la que sólo es aplicable la norma especial del artículo 170
OA si se considera referida a todos los empleados públicos. En
otras palabras, su inclusión en dicha norma depende de la forma
como se interprete la referencia a los funcionarios o empleados de
Aduanad
La solución ha de venir condicionada, una vez más, por ra-
zones de fondo, ya que el texto legal admite diversas interpre-
taciones. Pero para ello hay que distinguir dos cuestiones que
tienden a confundirse bajo la interpretación de esta norma: una
es el mayor reproche que puede existir para el funcionario que
delinque, y otra, las razones que llevan a ampliar los plazos de
prescripción.
En relación con lo primero, cuando el delito aduanero es
cometido por un empleado de Aduana, por otro funcionario
cualquiera del Estado o por un agente de aduana, abusando de
su condición o de las prerrogativas de su cargo, será procedente
una agravación de la pena por aplicación del artículo 12 N2 8
del CP.
Pero no se aprecia por qué esa condición debería incidir en
los plazos de prescripción. En cambio, si indagamos en las razones
que han llevado a ampliar dichos plazos, volvemos al punto de
partida: los empleados de Aduana se rigen por un plazo mayor,
quedando excluidos del régimen más benigno que establece la

811 Así lo ha reconocido la Corte Suprema, que ha hecho extensiva la norma

incluso a las personas que actúan en sustitución del agente, previamente autoriza-
das, de conformidad con lo que dispone el artículo 204 inciso tercero OA (artículo
236 en ese entonces), SCS de 24 de abril de 1958 (RDJ, tomo LV, 2 a parte, sec. 4',
pp. 48yss.).
81 Siguiendo esta línea de argumentación, la SCA Valparaíso de 8 de octubre de

2007, Rol 1.119-2007, concluye que para los Agentes de Aduana rige la prescripción
de tres años y no la de cinco.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 158

 EI.KMENTOS C O M U N E S AL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

Ordenanza, debido a que parte de su misión es, precisamente,

vigilar que no ocurran tales infracciones delictuales. A ellos les
corresponde la fiscalización en las operaciones aduaneras. Además,
las investigaciones sobre estos delitos sólo podrán ser iniciadas
por denuncia o querella del Servicio de Aduanas o del CDE, a
requerimiento del Director Nacional de Aduanas (artículo 189
OA). En consecuencia, cuando los funcionarios de este Servicio
intervienen en un ilícito aduanero, existe un enorme peligro
de que el delito no salga a la luz, pues ellos tienen mayores po-
sibilidades de impedir, dilatar o entorpecer el descubrimiento y
persecución de su propio delito. En tales circunstancias, resulta
lógico que se amplíen los plazos de prescripción a su respecto.
Pero estas razones tienen sentido sólo en relación con los funcio-
narios o empleados de Aduana, no respecto de otros funcionarios
públicos ni de los Agentes de Aduana, los que deberían, por
tanto, quedar fuera del ámbito de aplicación del inciso final del
artículo 170 OA.

6. RELACIONES CONCURSALES

6 . 1 . D E L I T O CONTINUADO DE CONTRABANDO

Aunque no es un tema abordado por la doctrina ni hemos en-

contrado jurisprudencia relativa al punto, bien puede plantear-
se que varios delitos de contrabando estén en una relación de
conexión especial, de tal modo que puedan ser juzgados como
una infracción única. En efecto, podemos estar ante una plura-
lidad de acciones u omisiones separadas en el tiempo, referidas
todas al mismo o semejantes preceptos penales, que afecten un
mismo bien jurídico protegido, vinculadas por un dolo común u
homogéneo, o bien, que respondan a una "necesidad objetiva de
fraccionar el ataque al bien jurídico que de otro modo no podría
haber tenido lugar".82
En lo que ahora interesa, una de las cuestiones discutidas en
torno al delito continuado es la de si procede sólo respecto de
bienes jurídicos de contenido patrimonial -más precisamente,

K- Al modo como lo exige CURY, Derecho penal. PG, p. 656.

159 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 DELITOS ADUANEROS

bienes de contenido cuantificable 83 - o también respecto de otra

clase de bienes, pues, como sabemos, en las distintas figuras de
contrabando se protegen diversos bienesjurídicos de carácter su-
praindividual cuyo contenido excede lo meramente patrimonial.
Ahora bien, lo que parte de la doctrina pretende dejar fuera del
ámbito de aplicación de esta figura son, en particular, los bienes
jurídicos de carácter eminentemente personal,84 mientras que a
ella se recurre sin problemas en casos de malversación, en que
está enjuego el recto desenvolvimiento de la función pública,85 o
respecto de delitos tributarios.86 Entonces, el carácter supraindi-
vidual del bien jurídicamente protegido no sería obstáculo para
aplicar el delito continuado y, en principio, procedería sancionar
de este modo varias infracciones aduaneras, cumpliéndose los
demás requisitos necesarios. Pero no se debe olvidar, en todo
caso, que ello sólo es posible si las diversas conductas afectan
al mismo bien jurídico, por lo que no se pueden castigar como
delito continuado los comportamientos concurrentes si unos
constituyen contrabando propio y otros contrabando impropio,
como tampoco si configuran supuestos de contrabando propio
referidos a diversos objetos de protección, como la salud pública,
el patrimonio histórico, etc.
Más controvertida es la determinación del elemento aglutina-
dor que permite considerar a los diversos hechos como un solo
delito. 87 Sin entrar tampoco al fondo del problema, en extremo
discutido, baste con señalar que no nos parece suficiente la exi-

83 Cfr. M E R C A D O , M. A., Problemas concúrsales y delito continuado en los delitos que

protegen la libertad sexual, Santiago, LexisNexis, 2003, p. 38.

84 La discusión se ha planteado, fundamentalmente, respecto de bienes de

significación sexual.
85 Ver, por todas, SCS de 13 de mayo de 1999, Rol 4.406-1998.
86 En este sentido, califica varias infecciones al artículo 97 NB 4 inciso segundo

como un solo delito la SCA de Punta Arenas de 11 de julio de 1990, Rol 46742-
1989. Sin embargo, en el ámbito tributario no es frecuente recurrir a esta figura,
en virtud de la regulación específica que contiene el artículo 112 inciso segundo
CT, ver SCA de Punta Arenas de 9 de abril de 2008, Rol 47-2007 y SCS de 20 de
junio de 2007, Rol 6650-2005.
87 En Chile se discute cuál ha de ser el vínculo que permite reunir a las di-

versas infracciones, sin que exista consagración legal de la figura. En otros países,
en cambio, se ha recogido legalmente el delito continuado vinculándolo con el
dolo común y el dolo homogéneo, como en España, o con una misma resolución
criminal, como en Perú.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 160

 EI.KMENTOS COMUNES AL CONTRABANDO PROPIO E IMPROPIO

gencia de un dolo común, es decir, un dolo conjunto que abarque

de antemano los distintos actos parciales en un propósito común,
pues eso llevaría a sancionar por un único delito a aquel que
hace del contrabando su negocio y realiza la conducta habitual-
mente. Dicha habitualidad, dentro del espíritu de la Ordenanza
de Aduanas y aunque no ha sido recogida como agravante, es
expresiva de una mayor reprochabilidad que no armoniza con
una disminución de la pena. La sanción de varias conductas de
contrabando como un único delito, entonces, sólo se justificaría
por la presencia de un dolo homogéneo, en que las diversas
resoluciones delictivas obedezcan a situaciones motivacionales
semejantes, o eventualmente, cuando el ilícito se segmenta en
varias conductas porque ha existido una necesidad objetiva de
fraccionar el ataque.
En la legislación comparada es posible encontrar disposiciones
especiales relativas al delito continuado en el ámbito aduanero,
como en España88 y Perú. 89 Sin embargo, ellas no se refieren a
la concurrencia de comportamientos constitutivos, cada uno, de
un delito aduanero, sino a la convergencia de varias infraccio-
nes administrativas que, consideradas conjuntamente, pueden
calificarse como delito. Esto se debe a que la diferencia entre el
ilícito penal y el administrativo, en dichos sistemas jurídicos, está
determinada por el valor de las mercancías objeto de la conducta.
En consecuencia, la regulación especial del delito continuado
- o fraccionado- no tiene como objeto morigerar las sanciones
posibles, sino al contrario, lo que pretende es evitar que por la vía
de la segmentación de las conductas se sancione sólo por varias
infracciones administrativas cuando en realidad se ha cometido

88 El artículo 2 Nfi 2 de la Ley 1 2 / 1 9 9 5 de Represión del Contrabando en

España, dispone: También comete delito de contrabando el que, en ejecución de un plan

preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones u omisiones
constitutivas, aisladamente consideradas, de infracciones administrativas de contrabando,
siempre que el valor acumulado de los bienes, mercancías, géneros o efectos en cuestión sea
igual o superior a 3.000.000 de pesetas.
8!l El artículo 3 S de la Ley de delitos aduaneros peruana, N s 28.008, establece:

Incurre igualmente en los delitos contemplados en los tipos penales previstos en los artículos
anteriores y será reprimido con idénticas penas, el que con unidad de propósito, realice el con-
trabando en forma sistemática por cuantía superior a dos Unidades Impositivas Tributarias,
en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno, que
aisladamente serían considerados infracciones administrativas vincúlalas al contrabando.

161 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 D E L I T O S ADUANEROS

un verdadero delito de contrabando. Se trata, por ende, de cu-

brir una necesidad político-criminal.90 Como en Chile los ilícitos
administrativos y penales responden a presupuestos diferentes,
no se puede pretender que varias infracciones administrativas
configuren, en conjunto, un ilícito penal. Por lo mismo, tampoco
podría sancionarse como delito continuado la concurrencia de
infracciones administrativas y delitos.
Al considerar que el delito continuado es un solo delito, la
consecuencia es que se le deberá aplicar la pena correspondiente
al único ilícito cometido. Como las penas de contrabando se esta-
blecen sobre una base acumulable, se debería sumar el importe
total de las mercancías objeto de cada una de las conductas e
imponer la pena resultante. Pero cabe advertir que, debido al
fundamento de esta figura y a la ausencia de una norma legal
que la contemple, ella sólo resulta aplicable cuando implique
una morigeración de la sanción a imponer. Por lo tanto, nor-
malmente, si se han perpetrado varios hechos constitutivos de
delitos relativos a mercancías con un valor inferior a las 25 UTM
cada uno y la suma de todas ellas supera ese monto (obligando
a pasar de la pena exclusivamente pecuniaria contemplada en
el Nfi 2 del artículo 178, a la eventualmente privativa de libertad
prevista en el Nfi 1 de la misma disposición), el delito continuado
no sería procedente.

6 . 2 . C O N C U R S O ENTRE DIVERSAS FIGURAS DE LA ORDENANZA DE

ADUANAS

Como no hay una regulación particular de esta materia, los supues-

tos de concurso material de varios delitos aduaneros, o de delitos e
infracciones administrativas se rigen por las normas generales.
Para el caso en que un mismo hecho encuadre en varias
descripciones típicas aduaneras, es necesario distinguir diversas

9 0 CFIR. GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. PE, p. 746, y M U Ñ O Z CONDE,

Derecho penal. PE, p. 1064. Críticos sobre esta disposición que traslada la teoría del
delito continuado al supuesto de comisión de infracciones administrativas con el fin
de transformarlas en delito, por el mero hecho de su acumulación, en peijuicio del
reo, C O B O D E L ROSAL, M . - VIVES, T., Derecho penal. Parte General, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1999, p. 249, y MARTÍNEZ-BUFÁN P É R E Z , Derecho penal económico. PE, p. 569.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 162

 EI.KMENTOS C O M U N E S A L C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

posibilidades de relación concursal según las normas conflu-

yentes.
A modo aclaratorio, cabe hacer presente que entre el contra-
bando propio y el impropio no hay posibilidad de confluencia
ideal o aparente, 91 pues el primero se configura cuando se trata
de mercancías cuya importación o exportación se encuentren
prohibidas, y en ese supuesto es imposible que se defraude a la
hacienda pública -contrabando impropio- pues no hay tributos
en juego. Aun cuando la prohibición de importar o exportar
puede obedecer a razones de orden tributario, desde que la con-
ducta queda prohibida, no cabe afirmar que se eluda el pago de
ningún gravamen al realizarla ni que, por tanto, se defraude al
Fisco en materia impositiva.92 Esa operación no está sometida a
gravámenes, precisamente, porque al estar absolutamente pro-
hibida queda fuera del circuito económico. 93
En general, el estudio de las diversas figuras contenidas en
la Ordenanza de Aduanas, así como de las cuestiones de iter cri-
minis y de autoría y participación ha dejado en evidencia que
muchas de ellas no son más que etapas previas o pasos ulteriores
respecto de las conductas descritas como contrabando propio
o impropio en el artículo 168, o que se refieren a un particular
modo de ejecución, sin añadir nada a la lesividad de esos delitos.
Por lo tanto, considerando que el contrabando se sanciona como
consumado desde que se encuentra en grado de tentativa y que

1,1 En otros ordenamientos jurídicos en que el contrabando propio no se es-

tructura sobre la base de un traspaso de mercadería prohibida sino, únicamente,

sobre la idea de la elusión del control aduanero, ambas figuras pueden concurrir
como concurso ideal de delitos. Por ejemplo, en Perú. Cfr. GARCÍA CAVERO, Derecho
penaI económico. PE, pp. 745 y 761.
92 Tanto así que la antigua redacción del delito fue modificada en su momen-

to para incluir las importaciones o exportaciones prohibidas, conductas que n o

podían pretender subsumirse en las hipótesis de elusión de gravámenes porque,
precisamente, no los generaban. Cfr. CONCHA PANTOJA, "Los delitos de fraude y
contrabando en la legislación chilena", p. 322.
9:1 Al igual c o m o ocurre en el ámbito tributario, es discutido si puede existir

defraudación respecto de mercancías cuya entrada al país se encuentra prohibida,

considerando que esa prohibición no enerva el pago de los gravámenes que se ha-
brían tenido que hacer de estar permitida su entrada. Pero se acepta, también, que
ello no es posible en relación con productos que están completamente al margen
del c ircuito económico, c o m o las drogas o el dinero falsificado, pues entonces el
pago de derechos no habría tenido lugar de ninguna forma. Cfr., con referencias,
GARCÍA C-AVERO, Derecho penal económico. PE, pp. 756-757.

163 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 D E L I T O S ADUANEROS

a conductas de encubrimiento les corresponde la misma pena,

puede afirmarse que, en general, entre las diversas disposiciones
existe un concurso aparente de leyes.94 Así, por ejemplo, si un
sujeto intenta importar mercaderías presentándolas a la autoridad
aduanera después de haber entregado facturas falsas para reducir
los gravámenes imponibles, se configura, al mismo tiempo, un
principio de ejecución de contrabando impropio (artículo 168
inciso tercero) y una presunción de responsabilidad por fraude,
al tenor de lo dispuesto en el artículo 181 letra b). Como esta
última norma describe más detalladamente la situación, primaría
por especialidad respecto de las que sancionan la tentativa de
contrabando. Algo similar sucede si un sujeto ha introducido
mercancías desde un territorio de régimen tributario especial
a otro de mayores gravámenes pagando menores derechos con
la condición de un uso determinado de ellas si, posteriormente,
las emplea con distinto fin del declarado. Esta hipótesis puede
incluirse en el artículo 168 inciso cuarto, entendiendo la "intro-
ducción" en su sentido normativo, como el supuesto de hecho
que origina deberes aduaneros, que se produciría cuando frau-
dulentamente se cambia la destinación de la mercancía. Pero el
hecho encuadra más precisamente en la descripción que contiene
el artículo 181 letra e).
Sin embargo, dentro de la confusa técnica legislativa empleada
en la Ordenanza de Aduanas, más que concurso de normas, ge-
neralmente se entiende que las diversas disposiciones concurren,
todas ellas, a la descripción del único injusto típico. 95
A fin de cuentas, sea que se considere concurso aparente de
leyes o hipótesis de tipicidad reforzada, lo que interesa es que
existe un solo delito al que corresponde una pena única según
lo dispuesto en el artículo 178 NB 1 o N 9 2.

94 Lo propio ocurre en España, entre la letra b) del artículo 2 N9 1 y las letras

a), g), h) e i); así, BAJO FERNÁNDEZ, "Importación o exportación de géneros de lícito
comercio", pp. 44 ss., MARTÍNEZ-BUJÁN P É R E Z , Derecho penal económico. PE, p. 559.
95 Por eso, en los fallos se enumeran conjuntamente todas las disposiciones

que concurren para la descripción y sanción del único delito de contrabando.

Alejándose de esta tendencia, sin embargo, la Corte Suprema ha criticado estas
alusiones indeterminadas cuando se refieren al artículo 180 OA afirmando que
en él se contiene un tipo distinto, de modo tal que la conducta de un imputado
debería entenderse subsumida en el artículo 168 o en el artículo 180, pero no en
ambos a la vez, SCS de 6 de septiembre de 2005, Rol 3118-05, considerando 8 9 .

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 164

 ELEMENTOS COMUNES AL CONTRABANDO PROPIO E IMPROPIO

Por otra parte, el contrabando propio podría concurrir con algu-

nas de las hipótesis de falsedad contempladas en el artículo 169, en
la medida en que se trate de mercancías no exportables y la falsedad
se haya realizado precisamente para ocultar esa circunstancia. La
solución deberá darse para cada caso en concreto, considerando
que tanto el delito de contrabando propio como el de falsedad del
artículo 169 se basan en la protección de una pluralidad de bienes
jurídicos. Por regla general, cuando se trata sólo de una declaración
falsa (artículo 169 inciso primero) estaremos frente a un concurso
aparente de leyes penales, pues la declaración no es sino parte de la
ejecución del contrabando, y la punición de la conducta obedece,
en ambos casos, a las mismas razones. Entonces, debería preferirse
la sanción a título de contrabando. Pero, curiosamente, las sanciones
por contrabando son menos severas que las del artículo 169 OA.
Por lo tanto, si se opta por sancionar como contrabando, la cohe-
rencia lógica del sistema exigiría limitar su marco penal mínimo o,
dicho de otro modo, obligaría a aplicar el máximo de la pena de
contrabando, para no privilegiar, de modo paradojal, a aquel que
lleva a cabo toda la conducta frente a quien sólo le dio inicio con la
presentación de la declaración falsa, quien sería castigado con las
penas establecidas en el artículo 169 OA 9 6
Entre las infracciones administrativas y los delitos no puede
haber superposición, en unos casos porque el presupuesto subjetivo
para su aplicación es diverso -culpa y dolo, respectivamente- y
en otros porque la propia Ordenanza de Aduanas traza el ámbito
de la tipicidad de las infracciones administrativas por exclusión
de los casos constitutivos de contrabando: el artículo 176 sancio-

96 La posibilidad de determinar la pena según un principio de combinación,

y así asignar un "efecto de cierre", reduciendo el límite mínimo del marco penal
aplicable según el de la ley en principio desplazada, si es mayor que el de la prefe-
rente, se defiende porque "la lesión de más de una ley penal... no puede ser motivo
de reducción del mínimo de la pena prevista para uno de los delitos" (STS español,
de 6 de abril de 1988, ponente Bacigalupo, Aranzadi N s 2473). Esta doctrina, do-
minante en Alemania, pero muy discutida en España, es considerada innecesaria
según quienes deben compararse las penalidades de los delitos concurrentes en
concreto, no en abstracto, para entonces elegir la más severa. Cfr., en extenso,
sobre el estado actual de la situación en esos países, MATUS ACUÑA, "La teoría
del concurso aparente de leyes penales y el 'resurgimiento' de la ley en principio
desplazada", pp. 36-40 y 48-52, quien, en relación con la legislación chilena, a la
ley desplazada le asigna la posibilidad de ser considera circunstancia agravante o
elemento determinante de la pena según el artículo 69 CP (p. 61).

165 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 D E L I T O S ADUANEROS

na administrativamente ciertas conductas siempre que no sean

constitutivas de los delitos de fraude o contrabando.

6 . 3 . CONCURSO ENTRE DELITOS ADUANEROS Y DELITOS

COMUNES

Son muchas las figuras que pueden concurrir junto con o en

razón de un delito de contrabando. Cuando se trata de la misma
conducta que encuadra en los diversos tipos penales, el criterio
fundamental para resolver esta confluencia, como concurso apa-
rente de leyes o como concurso ideal de delitos, viene dado por el
bien jurídico protegido en cada caso, pues si en ambas figuras se
sanciona la misma lesión a un bien jurídico, la doble valoración
de la conducta significaría un bis in idern prohibido.
Como punto de partida del análisis, hay que considerar que la
regulación aduanera configura un régimen especial en atención a la
naturaleza de las operaciones a propósito de las cuales se cometen
los ilícitos. Por lo tanto, los delitos aduaneros en general priman
por sobre las figuras del Código Penal en virtud del principio de
especialidad.97 Sin embargo, la extraordinaria benignidad de las
penas contempladas en la Ordenanza de Aduana provoca cierto
desconcierto y puede llevar a soluciones diversas.
En lo que sigue nos detendremos en el estudio de los casos
más frecuentes o significativos de concursos con otros delitos.

6.3.1. Estafa

En principio es posible afirmar que el delito de contrabando

impropio constituye una especie de estafa.98 En efecto, coincide
con dicho delito en sus elementos básicos, el engaño y el peijui-
cio, pero resulta especial en la medida en que el engaño se pro-
duce en el marco de una operación aduanera y el sujeto pasivo

9 ' Lo propio ocurre en la relación de esas figuras generales con las infracciones

tributarias, por todos, VAN W E E Z E L , Delitos tributarios, p. 1 3 4 .

98 Así lo considera, expresamente, CONCHA PANTOJA, "LOS delitos de fraude

y contrabando en la legislación chilena", p. 326, y GARCÍA CAVERO, Derecho penal

económico. PEI, p. 762.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 166

 EI.KMENTOS C O M U N E S AL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

peijudicado es el Estado. El debate sobre si es posible la estafa

por omisión, resulta aquí expresamente solucionado desde que
se sanciona también la no presentación de las mercancías a la
Aduana, mecanismo por el cual se defrauda a la hacienda pública
infringiendo los deberes que la propia Ordenanza de Aduana
impone a todo el que traspase las fronteras de nuestro país.
Ahora bien, el estudio sistemático de las normas penales que
tienen como objeto la protección del patrimonio fiscal —a través
de delitos como la malversación, fraude al fisco, delitos tributarios
y fraude de subvenciones- nos muestra que las sanciones con
que se amenazan las conductas que atentan contra dicho patri-
monio son bastante más severas que las que dicen relación con
el atentado contra el patrimonio de un particular. Ello obedece
a que el patrimonio estatal se valora por su función, esto es, la
satisfacción de necesidades públicas.
Considerando que el contrabando impropio se inserta en este
grupo de delitos, de protección del patrimonio estatal, resulta
discordante que las sanciones con que se amenaza su comisión
sean, por lo general, inferiores a las que se le asignan a la figura
básica de estafa contemplada en el artículo 473 CP. El principio
de especialidad obliga a aplicar el tipo que describe más detalla-
damente el hecho, aunque la pena con que se sancione sea más
benigna que la que se consigne para el que entre en colisión
con él. Pero cuando las razones que motivaron la configuración
del tipo especial implican también una mayor gravedad de las
conductas más detalladamente descritas, bien se puede alegar un
manifiesto error del legislador que podría servir de fundamento
para hacer primar el delito de estafa en virtud del principio de
alternatividad."

99 Más aún, si la forma como se lleva a efecto el engaño permitiera calificar

el hecho como una estafa agravada, entonces la relación concursal se daría entre
dos tipos especiales en relación con la figura básica de estafa del artículo 473 CP:
el contrabando impropio y la estafa calificada. En dichos supuestos, no podría afir-
marse que estamos ante un concurso aparente de lev es penales, porque entre ellos
no opera el principio de especialidad ni puede afirmarse que baste uno u otro para
aprehender el total desvalor del hecho. Suponiendo que el contrabando impropio
fuese, como debería ser, una figura de estafa calificada, la solución correcta debería
ser la del concurso ideal entre esos delitos. Sin embargo, la benignidad de las penas
que se aplican a los supuestos normales de contrabando impropio llevarían a que
la pena resultante de dicho concurso fuese desproporcionada.

167 EDITORIAL JURIDICA DE CHI LE

 DELITOS ADUANEROS

Con todo, la complejidad y las muchas peculiaridades de la re-

gulación aduanera en la que se insertan los delitos de contrabando
desaconsejan esta solución. Pero lo dicho ha de considerarse como
una nueva razón para promover una reforma de esta materia.

6.3.2. Falsedad documental

La gran conexión que puede existir entre los delitos de falsificación

y los de contrabando se manifiesta en la propia regulación de la
Ordenanza de Aduanas, que además de sancionar ciertas formas
especiales de falsedad en su artículo 169, que analizaremos luego,
contempla como presunción de fraude importar o exportar, o tratar
de importar o exportar mercancías después que el dueño, consignatario o
agente haya extendido presentaciones o declaracionesfalsas referentes a dichas
mercancías o relacionadas con su importación o exportación (artículo 181
a) e intentar la importación o exportación, o importar o exportar mercancías
después de haber redactado o entregadofacturas, cartas u otros documentos
falsos concernientes a dichas mercancías (artículo 181 b).
El empleo de documentos falsificados, en efecto, puede ser el
medio adecuado para intentar traspasar las fronteras con mercancía
cuya introducción o extracción está prohibida o para evitar o reducir
el pago de los tributos correspondientes, cuando ello se realiza por
un paso controlado por Aduanas. Más aún, como el sistema se basa
en una declaración del propio particular al pasar por el recinto
aduanero, cuando la conducta se realice por dicho lugar siempre va
a involucrar, al menos, que esa declaración adolezca de falsedad.
Si sólo ha existido la declaración falsa ante la autoridad adua-
nera, esa misma conducta es la que constituye el delito aduanero,
es la forma de cometerlo. 100 Por lo demás, no es posible un con-

100 Por eso, en muchas legislaciones se contempla simplemente como una

modalidad del delito, por ejemplo, en la letra g) del artículo l s de la Ley 12/1995
de Represión de Contrabando española: Artículo 1. Cometen delito de contrabando,
siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 3.000.000
de pesetas, los que: g) Obtengan, mediante alegación de causa falsa o de cualquier otro modo
ilícito, el despacho aduanero de géneros estancados o prohibidos o mercancías de licito comercio
o la autorización para los actos a que se refieren los apartados anteriores. Algo similar ocu-
rre en la legislación boliviana (artículo 78 Ley General de Aduanas), ecuatoriana
(artículo 82 y artículo 83 letras j) y h) de la Ley Orgánica de Aduanas), peruana
(artículo 5 9 Ley 28.008), portuguesa (artículo 12 DL 1 8 7 / 8 3 ) , etc.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 168

 EI.KMENTOS C O M U N E S A L C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

curso con ninguna figura del Código Penal, pues se trata de una
falsedad ideológica cometida por un particular, impune según
las normas generales.
El asunto se torna más complejo cuando en la operación se
emplean, además, documentos públicos o privados falsos. Seria
deseable una norma para resolver expresamente esta materia,101
porque, según veremos, la situación actual implica vacíos e in-
congruencias que dificultan dar una respuesta. En este sentido,
el artículo 181 en sus letras a) y b) no contiene ningún criterio de
solución, pues todo lo que hace es establecer una "presunción"
sobre la premisa de la existencia de una falsedad, sin ofrecer una
pauta para valorar ésta.
Es cierto que no se puede ofrecer una solución general y úni-
ca para esta situación, porque ella depende de las circunstancias
concretas y de la clase de falsedad de que se trate. Pero, en líneas
generales, habrá que estimar que estamos frente a un concurso
material, en que se han de imponer las penas correspondientes a
todos los delitos que se han configurado, según lo dispuesto en
el artículo 74 CP, o que puede resolverse de conformidad con el
artículo 75 CP cuando el uso del documento falso hubiere sido
el "medio necesario" para cometer el ilícito aduanero. 102

101 Una eventual solución legislativa tendría que establecer una pena agravada

-se la considere como agravante o como una especial solución para un eventual
concurso ideal o real de delitos- para los casos en que las conductas de contraban-
do hubieren sido ejecutadas mediante la presentación de documentos verdaderos
alterados o documentos falsos foijados en todo o en parte. Ello, sin peijuicio de
establecer una cláusula de subsidiariedad para sancionar según las disposiciones
del Código Penal si ellas contemplan una pena aún mayor.
102 En este sentido, MARTÍNEZ-BUJÁN P É R E Z , Derecho penal económico, p. 5 6 6 , y

M U Ñ O Z C O N D E , Derecho penal. PE, p. 1 0 4 8 (quien advierte, sí, que la autonomía de

las falsedades cuando son instrumentales para un delito contra la hacienda pública
ha quedado comprometida tras la incorporación de las excusas absolutorias de
los arts. 305.4, 307.3 y 308.4 del CP español, que eximen de responsabilidad penal
cuando se regularice oportunamente la situación económica, exención que no sólo
opera respecto del delito tributario, sino también de las posibles irregularidades
contables u otras falsedades instrumentales que, en relación a la deuda tributaria
objeto de regularización, se pudieran haber cometido. VAN WEEZEL, Delitos tributa-
rios, pp. 1 0 6 - 1 0 7 , entiende también que estas son las posibilidades más frecuentes
de relación entre los delitos de falsedad y los de fraude tributario, sin peijuicio de
que, debido a la forma en que se tipifican estos últimos, en ciertas hipótesis podría
existir un concurso ideal propio. De opinión distinta, GARCÍA CAVERO, Derecho penal
económico. PE, p. 745, quien califica como concurso ideal de delitos los casos en que
se falsifica un documento para eludir o burlar el control aduanero.

169 EDITORIAL JURIDICA D E C H I LE

 D E L I T O S ADUANEROS

Con todo, cuando se utiliza un documento de carácter pri-

vado, la situación es diferente, porque la tipicidad del delito
falsario requiere el perjuicio de un tercero y por eso constituye,
más bien, un delito patrimonial. Más precisamente, es conside-
rado una estafa, en que la falsificación no es sino el medio para
llevar a efecto el engaño. 103 Como acabamos de ver, el tercero
peijudicado por esta estafa puede ser, indudablemente, el Fisco.
Por lo tanto, cuando el contrabando impropio se comete usan-
do documentos privados falsos no cabría estimar que existe un
concurso ideal o material entre dichas figuras típicas, pues eso
significaría sancionar dos veces la lesión del mismo bien jurídico
protegido. En este supuesto estaríamos, entonces, frente a un
concurso aparente de leyes penales.
Al determinar cuál es la ley preferente se plantea el mismo
problema que a propósito de la estafa. En principio, la solución
es la de sancionar de conformidad con la regulación aduanera,
por ser una ley especial, que individualiza mejor las conductas
y determina más precisamente al sujeto pasivo del delito.104 Sin
embargo, ello no resulta del todo satisfactorio debido a la be-
nignidad de las penas asignadas al delito de contrabando, pues
la falsificación o uso malicioso de documentos privados para
perjudicar al Fisco -delito más grave que el de perjudicar a un
particular, dentro de la lógica de nuestro sistema penal- resulta
injustificadamente favorecida, al menos en relación con las penas
privativas de libertad eventualmente aplicables.105

6.3.3. Fraude al Fisco

La conducta propia del delito aduanero puede realizarse en con-

junto o en connivencia con algún funcionario público, sea del
Servicio de Aduanas o de algún otro organismo público que deba
intervenir en las operaciones a realizar.

103 Cfr., por todos, P O L I T O F F - M A T U S - RAMÍREZ, Lecciones de Derecho penal

chileno, p. 430.
104 Por esta solución se inclina la Corte Suprema en sentencia de 5 de noviem-

bre de 1996, Rol 1545-1996.

105 La multa, como se fija en relación con el valor de la mercancía objeto del

delito, resulta extremadamente variable.

170 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 EI.KMENTOS C O M U N E S A L C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

Eventualmente, entonces, es posible que el comportamiento

que el funcionario lleve a cabo configure un delito aduanero - e n
el que su intervención puede calificarse de coautoría o complici-
dad- y, al mismo tiempo, un delito funcionario. La concurrencia
fundamental se producirá, más precisamente, entre los delitos de
contrabando impropio y los supuestos de fraude al fisco, regulado
en el artículo 239 CP.
Partiendo de la base de que el fraude al fisco no es sino una
forma especial de estafa106 parece que se plantea aquí una rela-
ción similar a la que analizamos a propósito de ese delito. Sin
embargo, la solución es diferente por varias razones.
No se puede afirmar aquí una relación de especialidad que lleve
a desplazar al fiaude funcionario en favor del contrabando impropio.
No existe esa relación lógica, porque si el contrabando impropio es
una especie de fraude funcionario, todo contrabando impropio deberá
ser, a su vez, fiaude al fisco, lo que no resiste ningún análisis.107
En realidad, estamos ante dos figuras especiales respecto de
la estafa común.
La relación entre ambas podría llegar a considerarse constitutiva
de un concurso aparente de leyes penales, en que prevalecería
el contrabando por subsidiariedad tácita.108 Sin embargo, como
ninguna de las figuras delictivas es suficiente por sí sola para
abarcar todos los aspectos del desvalor del hecho, resultaría más
adecuado estimar un concurso ideal de delitos entre ellas.109

106 Aunque se trata de una materia discutida, en la que no podemos detenernos.

Sobre las características especiales de esta forma de estafa, ver RODRÍGUEZ COLLAO
- OSSANDÓN, Delitos contra la función publica, p. 418.
1 0 7 C O N C H A PANTOJA, "LOS delitos de fraude y contrabando en la legislación

chilena", p. 338, argumenta que el fraude aduanero es muy específico y concreto

por cometerse en las operaciones de comercio exterior, y aunque reconoce que
el fraude al fisco es especial por el sujeto, concluye que "entre una especificidad
que nace del sujeto y otra que incide en el objeto del delito mismo, creo que debe
prevalecer esta última". De este modo, implícitamente, su solución es por razones
valorativas, no de orden lógico.
I0S Solución a la que se llegaría, en principio, aplicando la forma como concibe

esta relación MATUS ACUÑA, "La teoría del concurso aparente de leyes penales y el
'resurgimiento' de la ley en principio desplazada", pp. 31-32.
109 Sería un concurso ideal en un supuesto de coincidencia parcial, cfr. MlR

PU'IG, Derecho penal, p. 641. Una explicación detallada de esta forma de relación, a
propósito del problema particular que se presentó, en un determinado momento
de la evolución legislativa española, en la relación entre homicidio calificado y
parricidio, MlR PuiG, S., "Sobre la relación entre parricidio y asesinato", en Anuario
de Derecho penal y Ciencias penales^ 41, 1988, p. 996.

171 EDITORIAL JURIDICA D E C H I LE

 DELITOS ADUANEROS

Esta última solución puede ser respaldada con la norma ex-

presa que se dedica al punto. El artículo 178 inciso 4 OA dispone
que "lo anterior" (el castigo por el delito de contrabando) "es sin
peijuicio de la responsabilidad que pueda caber a los funcionarios
aduaneros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 239 del
Código Penal y de la que corresponda a otros que hayan tenido
participación en ellos". En principio parece que la solución le-
gal es optar por un concurso material de delitos, que obligaría
a imponer al funcionario aduanero las penas correspondientes
tanto al delito aduanero como al fraude fiscal. Sin embargo, esta
solución atenta directamente contra el principio non bis in idem,
pues el peijuicio al Fisco resultaría doblemente valorado. Por
eso, estimamos que una interpretación posible y adecuada de
esta norma lleva a descartar el concurso aparente y a optar por
sancionar ambos delitos en una relación de concurso ideal.

6.3.4. Delitos tributarios

Una misma conducta puede configurar, además del ilícito adua-

nero, otro de carácter tributario. Así, no es extraño que el hecho
de ingresar oculta o fraudulentamente ciertas mercaderías al país
sea el primer paso en una operación de comercio clandestino
sancionada en el artículo 97 N s 9 CT.
En este caso las soluciones podrían oscilar entre estimar que
las figuras concurren en concurso ideal, considerando que cada
una de ellas trata de proteger bienes jurídicos distintos,110 o que

110 En este sentido las sentencias del TOP de Iquique -aunque dubitativas en

lo que dice relación con el bien jurídico protegido en el delito de contrabando- de

27 de octubre de 2005, RIT N e 1954)5 (entiende que lo protegido es la hacienda
pública en el contrabando y el orden público económico en el comercio clandesti-
no) , de 11 de julio de 2007, RIT N" 122-07 y de 3 de octubre de 2007, Rol 177-2007
(se inclina por la potestad aduanera como bien protegido en el contrabando).
También la sentencia TOP de Arica, de 29 de enero de 2004, que añade que "la
clandestinidad propia del delito tributario y también del delito de contrabando,
dice relación a aspectos distintos y cumple funciones diferentes en los respectivos
tipos penales; en el delito tributario refiere al ocultamiento de las operaciones
comerciales de compra y venta y, en el delito de contrabando, ella tiene por objeto
eludir el control aduanero para los efectos de su exportación, tanto más, que se
trata de hechos materiales independientes" (considerando 22 9 ).

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 172

 EI.KMENTOS C O M U N E S AL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

el concurso es aparente, si se entiende que el bien jurídico pro-

tegido es siempre la hacienda pública.111
En realidad, sólo si se trata de un contrabando impropio en
relación con una figura tributaria que no sea la contenida en el
artículo 97 Ne 9, estaremos frente a un concurso aparente de leyes
penales por existir un mismo objeto de protección: el patrimonio
público. Concurso que se resuelve por el principio de especiali-
dad a favor del delito aduanero. 112 Sin embargo, la incoherencia
de las penas se hace aquí más patente, pues las que corresponde
aplicar al contrabando son considerablemente menores a las que
se asignan a los distintos delitos tributarios.113
Cuando la figura de contrabando impropio confluye con el
delito de comercio clandestino, la interpretación que se le asigna
al artículo 97 Ne 9 CT en nuestro medio lleva a que la solución
correcta sea la del concurso ideal, tanto con el contrabando propio
como con el impropio. En efecto, nuestra Corte Suprema afirma
-dejando de lado la cuestión, altamente compleja, referente a
si las actividades ilícitas generan o no impuestos- que el comer-
cio clandestino lesiona la transparencia que debe imperar en el
desenvolvimiento de las actividades comerciales o industriales, lo
que, a su vez, vulnera "determinados principios económicos tute-
lados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley en materia
económica, la libre competencia, la protección al consumidor, y
muchos otros cuya observancia es tarea de la autoridad adminis-
trativa (tributaria, de salud ... y municipal, entre otras)". 114 Este

111 Opinión sostenida en una resolución sobre extradición, por la ministra

instructora suplente doña Margarita Herreros Martínez, 2 3 / 0 1 / 0 6 - Rol N'J 1509-05,

de 23 de enero de 2006: "la evasión fiscal en el caso de los impuestos de internación
y demás gravámenes aduaneros está subsumida en el delito de contrabando que
establece el artículo 168 inciso tercero de la OA, de manera que no resulta punible
ante nuestra ley en forma independiente de este último".
112 En el mismo sentido, GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. PE, p. 745.
u s Tal vez, el único argumento que justifique esta diferencia de penas sea el

de los sujetos activos que pueden cometer cada uno de estos delitos, siempre que
se acepte que los delitos tributarios son delitos de infracción de deber por parte
de los contribuyentes, en los que el fundamento del ilícito va más allá de la mera
lesión patrimonial. En este sentido, OSSANDÓN WlDOW, M. M., "El sujeto activo en
los delitos tributarios", en RDPUCV, XXVIII-1, 2007, passim.
114 SCS de 11 de abril de 2006, Rol 2878-2003, considerando 5S. Doctrina que

es reiterada en muchas otras, v. gr. SCS de 28 de diciembre de 2006, Rol 3665-2005;

de 18 de agosto de 2008, Rol 2155-2008, etc. En contra la SCA de Santiago de 2

173 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 D E L I T O S ADUANEROS

sería, entonces, el objeto de protección de este delito, el que está

presente tanto en relación con la actividad comercial lícita como
con la ilícita. Por lo demás, se afirma, este razonamiento permite
evitar la consecuencia absurda a que llevaría excluir el comercio
ilícito del ámbito de aplicación del artículo 97 NB 9, pues entonces
sería tratado en forma más severa quien realiza en forma clandestina
una actividad comercial o industrial lícita, que el que ejecuta de esa
forma una ilícita. En consecuencia, al estar frente a diversos bienes
jurídicamente protegidos, la concurrencia de los delitos es ideal.

6.3.5. Delitos contra la propiedad intelectual o industrial

La relación de los delitos de contrabando con los atentados contra

la propiedad intelectual o industrial se presenta en términos simi-
lares a los que acabamos de analizar. Así, de hecho, si se introduce
ilegalmente al país mercancía falsificada, la misma conducta se
entiende que constituye contrabando, comercio clandestino y un
eventual delito contra la propiedad intelectual o industrial.
En estos casos no cabe hablar de concurso aparente de leyes,
toda vez que los delitos relativos a la propiedad intelectual o in-
dustrial resguardan un bien jurídico diferente: los derechos de
dominio de los legítimos titulares de creaciones intelectuales115 o
ciertos derechos que concede a su titular el invento patentado o
la marca registrada.116 Concurriendo las circunstancias de ambos

de abril de 2008, Rol 31826-2005 considerandos 3 9 y 4-, entiende "si bien el citado
artículo 97 NE 9 contribuye a cautelar de algún modo el orden público económico,
no hay que olvidar que la ley tributaria atiende al pago de los tributos que afectan
a los hechos gravados, y no hay duda que un hecho ilícito no puede servir de causa
a una obligación tributaria" (considerando 4 ? ).

113 Así expresamente lo resuelve -para la relación entre el delito tributario y

la infracción a la ley de propiedad intelectual pero con una argumentación apli-

cable también al caso de concurrencia de un delito aduanero-, la SCA de Talca,
de 20 de noviembre de 2007, Rol 638-2007, destacando que esa diferencia en los
bienes jurídicos protegidos trae aparejada que su investigación se realice separada
e independientemente, incluso cuando se refiera a los mismos hechos.
116 En este último caso se trata de los derechos a la identidad, el posicio-

namiento o el reconocimiento alcanzado por un establecimiento, producto o

servicio, en cuanto está asociado al signo o denominación. En este sentido VAN
WEEZEL, "Principio de especialidad de las marcas y delito marcario", en GJ, 2006,
septiembre, N'J 315, p. 33.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 174

 EI.KMENTOS C O M U N E S A L C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

delitos, entonces, habrá que sancionarlos como un concurso ideal.

Por lo demás, la diversa penalidad de cada figura abona un nuevo
argumento para defender esta posición, pues no puede afirmarse
que ninguna de ellas tenga la entidad suficiente como para absor-
ber la afectación de todos estos bienes en su total magnitud.117
Con todo, la descripción de algunas figuras contra la propiedad
intelectual o industrial podría llevar a entender que existe una
superposición de tipificaciones con el contrabando. En efecto,
algunos de estos ilícitos se refieren, entre otras, a las conductas
de "introducir al país", "importar para su distribución" o, sim-
plemente, "importar", 118 que prácticamente coinciden con las
de contrabando. 119 Pese a esta identidad en los verbos rectores
de los tipos -similitud que se traduce, precisamente, en que es-
temos ante un hecho único- la diversidad de los bienesjurídicos
tutelados en cada caso impide considerar que un delito quede
subsumido y desplazado por el otro.
En otras legislaciones, cuando la conducta de contrabando
recae sobre mercadería que vulnere los derechos de propiedad
intelectual o industrial que al titular le otorgue la legislación na-
cional, se sanciona de modo agravado.120 Así, es la norma aduanera
la que recoge también el desvalor que implica lesionar dichos
derechos y puede primar, entonces, por sobre las demás.

117 Mientras, como sabemos, en los casos de contrabando se permite, incluso,

optar entre la pena privativa de libertad y la de multa, los delitos contra la propiedad
industrial contemplan penas pecuniarias exclusivamente, pero con máximos muy
superiores (hasta 2.000 l!TM en caso de reincidencia).
118 Así ocurre en los arts. 80 y 81 ter de la Ley N e 17.336, sobre propiedad

intelectual, y en los arts. 52 a, 61 a, 67 a y 85 a de la Ley N s 19.039, sobre propiedad

industrial.
119 Tomando en cuenta que tanto el artículo 168 como el artículo 80 de la

Lev NB 17.336 usan el concepto de introducir, la Corte de Apelaciones de Arica, en

sentencia de 16 de octubre de 2007, Rol 157-2007, concluye que entre ambos existe
un concurso aparente que se resuelve por consunción a favor del contrabando.
120 Como en Argentina, en que la agravación viene dada porque dicha merca-

dería es de aquellas cuya importación o exportación está sujeta a una prohibición

absoluta en virtud del artículo 46 de la Ley N9 25.986, en relación con el artículo
865 g) del (:«')digo Aduanero; o en Venezuela, en que dicha circunstancia es cata-
logada como una agravante (artículo 23 de la Lev sobre el delito de contrabando
de 2005).

175 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

 DELITOS ADUANEROS

6.3.6. Fraude de subvenciones

Otro posible punto de contacto entre diversas figuras es el que se

presenta entre la estafa de subvenciones y la letra d) del artículo
181 OA, relativo a las presunciones de fraude aduanero. Más allá
de las discusiones relativas a la vigencia o derogación tácita de la
que han sido objeto las presunciones contenidas en la legislación
penal aduanera,121 lo cierto es que se presumen responsables del
delito de fraude las personas que cometen o intervengan en los
siguientes actos: "d) Obtener engañosamente la liberación o la
reducción de derechos para mercancías que no cumplen con las
condiciones prescritas en la ley para concederlas".
Dicha norma castiga supuestos en los que fraudulentamente
se obtiene, en el ámbito aduanero, una desgravación, entendida
como toda medida que conduzca a una supresión o aminoración
de las cuotas que, por aplicación de las normas reguladoras de un
tributo, habrían de satisfacerse si las aludidas medidas no se hubieran
adoptado.122 Las desgravaciones, si bien no encajan adecuadamente
dentro del concepto doctrinal de subvención, en tanto se trata de
reducciones de la cuotafiscalque limitan una deuda tributaria previa
-y no de disposiciones gratuitas que otorga el Estado en el marco de
sus políticas de fomento, con cargo al presupuesto de la Nación-, sí
pueden incluirse dentro del concepto amplio de prestaciones improce-
dentes contenido en el numeral 8 del artículo 470 del CP.
Advertida la colisión que puede presentarse entre la estafa de
subvenciones y la figura contenida en la letra d) del artículo 181
OA, creemos que en caso de que se obtenga fraudulentamente una
desgravación en el ámbito aduanero, sólo cabrá aplicar la figura
específica y más acotada consagrada en la aludida Ordenanza, tanto
por razones de especialidad como de índole sistemática. Salvo, claro
está, que se reste todo valor a las presunciones de fraude aduanero
contenidas en dicho cuerpo normativo, en cuyo caso, los supuestos
en que se obtengan engañosamente liberaciones o reducciones de
derechos para mercancías que no cumplen con las condiciones
prescritas en la ley para concederlas, deberán reconducirse al tipo

Ver sufrra Capítulo II, 5.

122 SERRANO GONZÁLEZ DE M I R I L L O . J . - C O R T É S BECHIARELLI, E., Delitos contra
la hacienda pública, Madrid, Edersa, 2002, p. 205.

176 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 EI.KMENTOS C O M U N E S AL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

genérico del numeral 8 del artículo 470 CP o a alguno de los su-

puestos específicos de fraude de subvenciones contenido en leyes
especiales123 a fin de que pueda sancionárselos penalmente.

6.3.7. Tráfico de drogas

El combate contra el tráfico ilícito de estupefacientes a través de

las fronteras de un país ha sido una constante preocupación en
todos los países. Por ello, la conducta específica de internación
o salida de drogas de un país es sancionada, por lo general, de
modo expreso y con penas muy severas, al regular las diversas
conductas relacionadas con el tráfico ilícito de estupefacientes.
Chile no es la excepción. La Ley N" 20.000 contiene tipos que
sancionan expresamente la importación o exportación, entre otras
conductas, de precursores o sustancias químicas esenciales, con el
objetivo de destinarlos a la preparación de drogas estupefacientes
o sustancias psicotrópicas (artículo 2 S ) y de las sustancias o dro-
gas estupefacientes o psicotrópicas (artículo 3 a inciso segundo).
De estas normas emana, por ende, la prohibición de importar o
exportar dichas sustancias, prohibición que no tiene otro objeto
que la protección de la salud pública.
En consecuencia, el delito de contrabando propio relativo
a dichas sustancias resulta completamente absorbido por esta
figura especial. La severidad de las sanciones, en este sentido,
no deja ninguna duda.
En España se dio una interesante discusión a propósito de la
relación entre estas figuras. Originalmente, el Tribunal Supremo
español estimaba la concurrencia de un concurso ideal de delitos,
realizados en unidad de acción, sosteniendo que se daba una dua-
lidad de bienesjurídicos lesionados: uno de índole meramente
sanitaria y otro relativo a los intereses fiscales.124 Pero la crítica

123 Como el artículo 30 de la Ley 18.634 sobre sistema de pago diferido de dere-

chos de aduana, crédito fiscal y otros beneficios de carácter tributario que indica; o
los artículos 6 y 7 de la Ley 18.708, que establece un sistema de reintegro de derechos
y demás gravámenes aduaneros que indica en favor de los exportadores.
124 V. gr. STS de 26 de septiembre de 1984. Crítico de la aplicación de esta forma

de relacionar los delitos, SILVA SÁNCHEZ, J. M., "Tráfico de drogas y contrabando.

Una nota sobre la necesaria modificación de la doctrina del Tribunal Supremo",
en La Ley N° t il5. 1997, passim.

177 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHI LE

 D E L I T O S ADUANEROS

doctrinal le llevó a cambiar el criterio. A partir de la sentencia de

1 de diciembre de 1997, afirmó que entre ambos delitos existía un
concurso de normas a resolver según el principio de absorción. La
lesión de la norma del contrabando quedaba, así, consumida en
la de tráfico de drogas. Este cambio de opinión se debió, funda-
mentalmente, a la extrema gravedad de las penas que acompañan
a los delitos de tráfico. Para evitar penas desproporcionadas se
entendía, entonces, que el plus de antijuridicidad concurrente
en los casos de entrada de las drogas desde el extranjero quedaba
contenido en la amenaza penal prevista para el delito de tráfico,
que lo incluía por su posibilidad frecuente. 125 Pero en uno y otro
delito el bien jurídico protegido sería el mismo, esto es, la salud
pública. 126 Sin embargo, a partir de la reforma operada por la
Ley Orgánica 15/2003, el haber introducido o sacado ilegalmente
la droga del territorio nacional supone una agravante específica
(artículo 369 CP español) que se traduce en la aplicación de la
pena en un grado superior, dejando fuera de duda la primacía
de este delito de tráfico agravado.

125 En lo que no había acuerdo entre los autores era en el criterio que permi-

tía resolver ese concurso a favor del delito de tráfico, discutiéndose si se trata de
consunción, especialidad o si, en realidad, debía resolverse caso a caso, existiendo
la posibilidad, incluso, de que primara el contrabando cuando la droga no era
gravemente nociva para la salud, como en el caso del hachís. Recoge las diversas
opiniones R E Y H U I D O B R O , F., El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales,
Valencia, Tirant lo blanch, 1999, pp. 193-195. Entendemos que la última era la
correcta, posición defendida, por ejemplo, por MARTÍNEZ-BUJÁN P É R E Z , Derecho
penal económico, p. 5 7 4 , y M U Ñ O Z C O N D E , Derecho penal. PE, p. 1 0 4 8 .
126 Sobre esta evolución ver, entre muchos, J A É N V A L L E J O , M., "Problemas

actuales en la aplicación del delito de tráfico de drogas" (2004), ahora en Estudios

Penales, Santiago, LexisNexis, 2 0 0 6 , pp. 3 2 4 - 3 2 5 , y R E Y H U I D O B R O , F . , El delito de
tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales, pp. 1 9 5 - 2 0 5 .

178 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 Capítulo Cuarto

ENCUBRIMIENTO O RECEPTACIÓN ADUANERA

Entre los delitos aduaneros se incluye una figura conocida como

receptación aduanera, tipificada en el artículo 182 incisos primero
y segundo OA, que dispone lo siguiente:
"Artículo 182. Las penas establecidas por los delitos de con-
trabando o fraude se aplicarán también a las personas que ad-
quieran, reciban o escondan mercancías, sabiendo o debiendo
presumir que han sido o son objeto de los delitos a que se refiere
este Título.
Se presumirá dicho conocimiento de parte de las personas
mencionadas por el solo hecho de encontrarse en su poder las
mercancías objeto del fraude o contrabando".
Esta disposición contiene una especie de encubrimiento, pues
describe un comportamiento posterior al contrabando, que con-
siste en adquirir, recibir o esconder las mercancías objeto de este
delito. Las dos primeras conductas son constitutivas de un apro-
vechamiento real o receptación, mientras que la tercera puede
ser calificada de favorecimiento real.
En estrecha relación con ellas, el artículo 179 letra e) califica
como presunción de contrabando una conducta que más propiamen-
te puede considerarse de receptación. Dicha norma establece
que:
"Artículo 179. Se presumen responsables del delito de con-
trabando las personas que ejecuten los siguientes hechos o que
tengan intervención en ellos:
e) Tener una persona en su poder mercancías nuevas extran-
jeras, destinadas a la venta o que por exceder de sus necesidades
normales v las de su familia pueda estimarse fundadamente que

179 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 D E L I T O S ADUANEROS

se tienen para su comercio, a menos que acredite su legal inter-

nación o su adquisición en el país a una persona determinada.
Esta presunción se extiende también a las personas que antes
guardaron o tuvieron en su poder tales mercancías".
Lo primero que destaca de esta singular figura de encubrimien-
to o receptación aduanera es que, a diferencia de lo que ocurre
con la regulación general del encubrimiento en el Código Penal,
en que se lo concibe como una modalidad de participación en el
hecho principal, este ilícito está configurado en la Ordenanza de
Aduanas de modo autónomo (tal como la figura del artículo 456 bis
A o los supuestos de lavado de dinero de la Ley Ne 19.913). En este
sentido, su regulación guarda mayor consonancia con la tendencia
comparada y con la opinión doctrinal que sostiene que después de
consumado un delito no es posible tener participación en él.1

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La desvinculación de esta figura del delito aduanero que le ante-

cede resulta adecuada también en relación con el bien jurídico
que protege. No puede afirmarse que estas conductas atenten
contra los intereses patrimoniales del Estado ni contra los valores
involucrados en el ejercicio de la función aduanera, tal como ocu-
rre con el delito previo, porque estos bienes jurídicos ya se vieron
lesionados por aquél, y esa lesión no es incrementada - o al menos
no de modo relevante- con el comportamiento posterior.
Así, de modo mayoritario se entiende que el encubrimiento es
un ilícito independiente que atenta, fundamentalmente, contra
la Administración de Justicia. Pero incluso desde esta perspecti-
va no se le puede desconectar absolutamente del delito que le
antecede, pues bien puede afirmarse que el encubrimiento (y
la receptación como una de sus formas específicas) protege el
bien jurídico del delito previo "en la medida en que entonces se
tutela", es decir, a través de la Administración de Justicia. 2

1 Cfr., por todos, CURY, E. - M vrus. J., "De las personas responsables de los

delitos. .Artículos 1 4 a 1 7 " en P O L I T O F F , S. - O R T I Z , L . (dir.), Texto y comentario del

Código Penal chileno, I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2 0 0 2 , p. 2 4 8 .
2 SÁNí HEZ-OSTIZ, P., El encubrimiento como delito, Valencia, Tirant lo Blanch,
1998, pp. 57 ss.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 180

 ENCUBRIMIENTO O RECEPTACIÓN ADUANERA

En el caso particular de la receptación, el fundamento del

castigo resulta más controvertido, pues, de algún modo, la co-
nexión con el hecho previo parece ser más intensa. En esta línea,
la doctrina ha ofrecido diversas explicaciones sobre el injusto de
este delito3 que se pueden aplicar, mutatis mutandi, a las figuras
que ahora nos interesan: a) el mantenimiento de la situación
patrimonial contraria a derecho generada por el hecho delictivo
anterior (teoría de la perpetuación o mantenimiento), b) el sacar
provecho de la cosa obtenida mediante un delito; c) la ayuda
al autor del hecho previo; d) el mantenimiento de la situación
patrimonial generada por el delito anterior junto a un peligro
abstracto de que se cometan en el futuro nuevos delitos; y e)
que el receptador ofrece un motivo para la comisión de delitos
patrimoniales en el futuro, al mantener el mercado en que éste
se desenvuelve.4 A ello se agrega la lesión a la Administración
de Justicia, en cuanto la receptación también ayuda a frustrar la
pretensión de sancionar el delito previo. De este modo, muchos
concluyen que constituye un delito pluriofensivo.5
En el ámbito aduanero, el delito de receptación reviste caracte-
rísticas especiales por su particular relación con el comercio ilegal,
pues las conductas receptadoras no sólo afectan la Administración
de Justicia y perpetúan la situación antijurídica del delito previo,
sino que tienen un efecto criminógeno particularmente intenso.
Como decíamos, en general, el receptador permite que el autor
del delito de referencia siga en la actividad delictiva, lo que implica
una lesión más amplia que la mera afectación a la Administración
de Justicia, dado que las conductas de receptación "consolidan las

5 Sistematizadas por PASTOR, N., LOS delitos de posesión y los delitos de estatus: una

aproximación político-criminal y dogmática, Barcelona, Atelier, 2005, p. 98.

4 Ideas similares se han esgrimido para justificar la sanción de otras conduc-

tas post-consumativas, como la posesión de pornografía infantil. Así, SCHROEDER,

F., "La posesión como hecho punible", en Revista de Derecho Penal y Criminología,
2a época, julio 2004, p. 161, citado por PASTOR, Los delitos de posesión y los delitos de
estatus, pp. 91-92.
5 Por todos, ROBLES, R . - PASTOR, N., "Tema 12: Delitos contra el patrimonio

( I I I ) " , en SILVA SÁNCHEZ, J . (director) - R\C.UÉS I VALLES, R . (coord.), Lecciones de

Derecho penal. Parte especial, Barcelona, Atelier, 2006, p. 247. En un sentido parcial-
mente diverso, GARCÍA C W E R O , Derecho penal económico. PE, p. 770, destaca que el
carácter patrimonial de la receptación aduanera es aplicable sólo a los casos de lo
que aquí llamaríamos contrabando impropio, no así sobre el propio.

181 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

condiciones de la actividad criminal y favorecen su continuidad".6 Y

esta actividad criminal con la que se vinculan los ilícitos aduaneros
se inserta en el amplio contexto del comercio ilegal, con todas las
consecuencias perniciosas que éste genera para el desarrollo econó-
mico y social: constituye una de las peores formas de competencia
desleal, afecta los derechos de los trabajadores que quedan fuera
de las garantías que ofrece el empleo formal, propicia la confor-
mación de redes delictivas organizadas -integradas por financistas,
transportadores burreros, guardadores, comercializadores, etc.-,
se relaciona con delitos tributarios posteriores y, en general, favo-
rece la realización de una serie de conductas ilegales de variada
naturaleza. La actitud estatal que se adopte frente a este complejo
fenómeno puede afectar, incluso, las relaciones con otros países,
en razón de las exigencias y compromisos asumidos al negociar o
firmar tratados económicos de libre comercio.
Aunque estos fenómenos no constituyen el bien jurídico pro-
tegido por la figura que comentamos, al menos no su bien jurí-
dico en un sentido técnico o estricto (como pretenden quienes
lo consideran un delito contra el orden público económico), de
todos modos ellos forman parte de la ratio legis que sostiene y
condiciona su tipificación.
Lo anterior justifica la necesidad de instaurar un régimen es-
pecial para la receptación aduanera, y puede traducirse también
en un trato más severo que el que existe para otros supuestos de
encubrimiento. Ambos aspectos - u n trato especial y más seve-
r o - son contemplados, por lo demás, en la inmensa mayoría de
las legislaciones actuales.
La forma como aparece descrita esta figura en la Ordenanza
de Aduanas, sin embargo, no resulta del todo adecuada. Se han
cuestionado principalmente dos aspectos de esta norma; por una
parte, que infringe el principio de culpabilidad cuando se refiere
a un deber del sujeto activo de presumir que las mercancías han
sido o son objeto de un delito aduanero, para luego presumir
derechamente dicho conocimiento; y por otra, que las penas
son desproporcionadas a la gravedad de la conducta. El análisis

6 G A R C Í A A R Á N , M., "Capítulo XIV: De la receptación y otras conductas afi-

nes", en C Ó R D O B A R O D A - G A R C Í A A R Á N (dir.), Comentarios al Código Penal, tomo I,
Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 15.

EDITORIAL J U R I D I C A DE C H I L E 1 8 2
 E N C U B R I M I E N T O O RECEPTACIÓN ADUANERA

particular de esta figura nos permitirá hacernos cargo de esas

objeciones para valorarlas en su justa medida.

2. ¿DELITO DE EMPRENDIMIENTO?

Las peculiaridades de este delito en su relación con el comercio

ilegal y otros ilícitos podrían llevar a caracterizar la receptación
aduanera como un delito de emprendimiento. Esto, por entender que
es parte de un "ciclo global", es decir, de una actividad delictiva
más amplia formada por múltiples conductas.
En nuestro medio, es calificado como delito de emprendimiento
el de tráfico de estupefacientes, configurado por varias conductas
alternativas que aparecen como modalidades independientes de
una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de
acciones, iniciadas o no por el autor, y en las que éste participa una
y otra vez.7 Las consecuencias de ello se traducen, fundamental-
mente, en el ámbito concursal, pues así caracterizado el delito, las
diversas conductas eventualmente ejecutadas se deberían reunir
en una unidad jurídica de acción, sancionándolas como un único
delito. Es decir, se pone el acento en el hecho de que se trata de
una participación reiterada en una empresa criminal, en la que
cada uno de esos actos es punible por sí mismo, pero su concu-
rrencia conjunta no implica la configuración de más de un delito.
También gozaría de este carácter el delito de almacenamiento
de pornografía infantil.
Con todo, identificarlo dentro de esta categoría delictiva pre-
senta algunos inconvenientes:
a) En primer lugar, por la poca claridad y gran dispersión
que todavía existe al definir esta categoría. Así, los "delitos de em-
prendimiento" (Unternehmungsdelikte), también conocidos como
"delitos de preparación" (Vorbereitungsdelikté), pueden ser defini-
dos -como hace parte de la doctrina alemana y española- como
"aquellos tipos que se caracterizan porque, en ellos, la realización
de la conducta típica representa el inicio de un itercriminis global

7 P O L I T O F F , S. - M A T I S, J. - RAMÍREZ M . C., Lecciones de derecho penal chileno.

Parte especial, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 620, quienes también
califican expresamente el delito de receptación de este modo (p. 385).

183 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 D E L I T O S ADUANEROS

cuya fase ejecutiva tendría lugar con la realización de la conducta

típica de otro tipo. Dicho de otro modo: la conducta típica de los
delitos de preparación constituye materialmente un acto prepa-
ratorio de la ejecución del 'ciclo total' en que consisten algunos
atentados contra ciertos bienesjurídicos". 8 Pero otros entienden
que el delito de emprendimiento existe cuando el tipo delictivo
de que se trate venga a sancionar con la misma pena tanto la
consumación como la mera tentativa del ilícito, o incluso, como
delito de emprendimiento impropio, cuando el tipo sanciona con la
misma pena a quien efectivamente consuma un delito que a aquel
otro que actúa con una tendencia subjetiva dirigida a conseguir
dicha consumación delictiva, aunque no la consiga. 9
b) En segundo término, porque constituye un concepto descrip-
tivo que por sí sólo no justifica sus consecuencias penológicas.
c) Por último, porque en el ámbito aduanero, el delito de
receptación no podría definirse per se como delito de empren-
dimiento, sino sólo cuando en los hechos se configure de esa
manera. Aunque frecuentemente sea parte de un ciclo de delitos
- e n su inicio o como su culminación-, lo es tanto como lo son,
igualmente, los delitos de hurto o robo, que por lo general se co-
meten para después "reducir" las especies, como un eslabón más
de la cadena delictiva generada. Calificarlos todos como delitos
de emprendimiento resultaría excesivo y desnaturalizador.

3. PARTE OBJETIVA DEL T I P O

3 . 1 . S U J E T O ACTIVO

Se trata de figuras de sujeto indiferente, que pueden ser cometi-

das por cualquiera. Pero sí cabe advertir una particularidad: en

8 GÓMEZ MARTÍN, V., "El delito de fabricación, puesta en circulación y tenencia

de medios destinados a la neutralización de dispositivos protectores de programas

informáticos (artículo 270, párrafo 3 e CP). A la vez, un estudio sobre los delitos de
emprendimiento o preparación", en RECPC 4-16 (2002), p. 16:8 (disponible en
http://criminet.ugr.es/RECPC).
9 Sobre esta clasificación, RoxiN, C., Derecho penal. Parte general, I (trad. de la

2 1 ed. alemana Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/De Vicente Remesal), Madrid,

Civitas, 1997, p. 337.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 1 8 4
 ENCUBRIMIENTO O RECEPTACIÓN ADUANERA

tanto consisten en conductas posteriores al delito de contraban-

do y relacionadas con él, resulta evidente que no pueden tener
como sujeto activo al autor del delito encubierto, pues para él se
configura como un hecho posterior copenado impune, absorbido
por el hecho principal.10

3.2. CONDUCTA

El artículo 182 OA se condice con la enumeración de conductas

que encontramos en la legislación española o italiana: adquirir,
recibir o esconder. Las dos primeras vinculadas con lo que se
conoce como aprovechamiento real, mientras que la última es
propia de un encubrimiento como favorecimiento real.
En este artículo, por tanto, la Ordenanza de Aduanas se apar-
ta de la descripción de la receptación contenida en el Código
Penal en relación con los delitos contra la propiedad (artículo
456 bis A), que gira en torno al verbo rector tener en su poder, al
que se añaden comprar, vender o comercializar en cualquier
forma. Allí la conducta es, fundamentalmente, la primera, esto
es, la tenencia o aprehensión material de las cosas, puesto que
las demás pueden concebirse como modalidades de o derivadas
de ella, más restrictivas porque requieren la prueba específica del
acto particular de compra, venta o comercialización.11
Pero la descripción del artículo 182 OA es complementada
con la disposición contenida en el artículo 179 e), cuya conducta
típica central es, precisamente, ese tener en su poder, al que se aso-
cia secundariamente el hecho de haber guardado las mercancías.
Todos, por cierto, comportamientos posteriores a la consumación
del contrabando.
En esa norma dichas conductas se describen como una pre-
sunción de autoría, lo que ha dado pie a que se la califique como

10 En este sentido, GARCÍA CAVERO,Derecho penal económico. PE, p. 770.

11 GUZMÁN DÁLBORA, J . L . , "LUZy sombras en la 'nueva' disciplina de la re-
ceptación en el Código Penal chileno" en GJ N9 188, 1996, p. 81, lo interpreta de
modo doblemente inverso, pues considera que el tener el sujeto la cosa en su poder,
o es inútil, dado que para tenerla en su poder será necesario previamente haberla
recibido a cualquier título, o configura un delito de sospecha.

185 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 DELITOS ADUANEROS

una mera "sospecha de delito", 12 que sanciona como autor de

contrabando a una persona por la sola sospecha de haber parti-
cipado en él. Sin embargo, la figura resulta menos escandalosa si
se la considera como la punición de una conducta subsecuente,
que forma parte del especial ciclo delictivo en el que se inserta
el contrabando, sea que la persona que tenga en su poder la
mercancía resulte el destinatario final o uno más en la cadena
del tráfico de ésta. En el fondo, serían conductas punibles en
cualquier caso como formas de encubrimiento del delito previo,
pero que han sido sancionadas en forma agravada por sus espe-
ciales características y repercusiones.
En la medida en que se sanciona la mera tenencia es posible
calificar dicha figura como un delito de posesión.13 El problema
de esta clase de delitos es que el tipo se configura como un delito
permanente, con consecuencias prácticas en el orden procesal -en
que se mantiene la flagrancia, la existencia de signos evidentes para
el allanamiento sin orden, la posibilidad de accionar penalmente
sin límite de tiempo, etc.-, que no tendrían una justificación en
razón de la naturaleza del ilícito. 14
Por eso, aunque el artículo 179 e) OA puede interpretarse
de conformidad a la Constitución y no como mera sospecha de
delito, su inclusión resulta de todos modos desafortunada. Para
sancionar las conductas de receptación posteriores al contrabando
basta con la norma del artículo 182 OA, cuyos verbos rectores
denotan una ejecución instantánea.
Según el Diccionario de la RAE, adquirir significa "ganar,
conseguir con el propio trabajo o industria", "comprar", "coger,

12 Así, GuZMÁN DÁLBORA, Contrabando y fraude aduanero, p. 47.

13 Sobre esta forma que puede asumir la tipificación de un delito, los ya citados
S C H R O E D E R , "La posesión como hecho punible", y P A S T O R , Los delitos de posesión y
los delitos de estatus, passim. Aunque se trata de trabajos preliminares, pues en reali-
dad se desconoce prácticamente todo sobre la dogmática de los delitos de posesión
(así, C O X L E I X E L A R D , J. P , Cuestiones político-criminales y dogmáticas de la posesión de
pornografía infantil, inédito, p. 6).
14 El status especial del delito de posesión con estos efectos prácticos se jus-

tifica sólo tratándose de objetos que en sí mismo representan un riesgo actual y

permanente de lesión inmediata de bienesjurídicos de diverso tipo o de nueva
actividad delictiva (explosivos, armas, drogas), lo que ciertamente no ocurre
con las cosas hurtadas o robadas ni, mucho menos, con las mercancías objeto
de contrabando.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 186

 ENCUBRIMIENTO O RECEPTACIÓN ADUANERA

lograr o conseguir"; es decir, una conducta que denota, en ge-

neral, una aprehensión a título lucrativo u oneroso. Recibir, en
tanto, implica tomar lo que le dan o le envían, a cualquier título.
Y esconder es ocultar algo o no manifestarlo, impedir que llegue
a saberse algo.
En principio, los verbos adquirir o recibir pueden estimarse más
adecuados que los usados en el artículo 456 bis A CP, porque ellos
no exigen acreditar una operación concreta de compra, venta o
comercialización, sino que aluden a cualquier título por el que
se hubiere obtenido la mercancía. Sin embargo, esta amplitud
objetiva debería compensarse con una exigencia subjetiva. Hemos
afirmado que el tratamiento especial de esta particular forma de
encubrimiento se puede justificar como reacción frente a un haz
de conductas de carácter económico que, al mismo tiempo que se
desarrollan gracias a los ilícitos principales, implican un fomento
para su perpetración. Aunque ya se ha producido la lesión del
bien jurídico y estemos en una fase post-consumativa, no se pue-
de descartar una "lógica del adelantamiento", pues se castiga la
tenencia de esos bienes para evitar la comisión de delitos futuros,
es decir, la punición de estas conductas persigue, además, destruir
los mercados que incentivan la comisión de los delitos previos.15
Entonces, es esencial exigir que el receptador actúe motivado por
el ánimo de obtener algún beneficio económico, pues entonces
su conducta se configura como una actividad especial de fomento
de los ilícitos de contrabando.
En cambio, no puede afirmarse lo mismo de la inclusión del
verbo esconder. Por una parte, porque en la mayoría de los casos
podría entenderse absorbido por las más genéricas alusiones de
los otros verbos típicos. Y por otra, porque en lo que tiene de
específico se aleja de esa actividad delictual en que se inserta el
delito de receptación. Esconder las mercancías alude más bien
a una conducta de favorecimiento real, punible según las reglas
generales y que no comparte las características que justifican un
trato especial para esta forma de participación en el delito.

Sobre esta eventual justificación y sus limitaciones, PASTOR, Los delitos de

posesión y los delitos de estatus, pp. 90-94.

187 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADUAN EROS

3 . 3 . O B J E T O MATERIAL

El objeto material sobre el que recae este delito son las mercancías...
que han sido o son objeto de los delitos a que a que se refiere este Título.
Lo que se entiende por mercancía está definido por el nume-
ral 2 del artículo 2 e OA, que incluye "todos los bienes corporales
muebles, sin excepción alguna".16
En cuanto a su procedencia delictiva, se dice que deben haber
sido objeto de los delitos del Título I, del Libro III, OA, lo que
permite incluir cualquier delito que tenga una mercancía como
objeto. Como la receptación aduanera también está descrita en
este título, se podrían sancionar como tal supuestos de recepta-
ción en cadena. 17

4. PARTE SUBJETIVA DEL TIPO

En relación con el aspecto subjetivo del delito, el artículo 182

ofrece una regulación peculiar. Tanto en su inciso primero como
en el segundo, se contienen referencias a presunciones que me-
recen una muy diversa valoración.

4 . 1 . D E B E R DEL SUJETO ACTIVO DE PRESUMIR QUE LAS

MERC ANCÍAS HAN SIDO O SON OBJETO DE UN DELITO ADUANERO

En su inciso primero, el artículo 182 OA se refiere al aspecto

subjetivo de este delito de receptación, que para su configuración
requiere que el sujeto activo s^aque las mercancías que adquie-
re, recibe o esconde han sido objeto de algún delito aduanero, o
bien, agrega la norma, que por las circunstancias del caso, deba
presumir que tienen ese origen.
Desde el punto de vista terminológico, no cabe duda de que la
expresión presumir utilizada al tipificar un ilícito penal adolece de
una carga negativa, pues se vincula, generalmente, con la posibilidad
de imputar responsabilidad penal sin contar con prueba suficiente.

16 Ver supra Cap. II, 3.3. y 4.2.

17 Cfr. G A R C Í A G W E R O , Derecho penal económico. PE, p. 774.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 188

 ENCU BRIMIENTO O R ECEPTACIÓN ADUANERA

Sin embargo, es preciso desentrañar su verdadero sentido antes de

emitir un juicio sobre su conveniencia o legitimidad.
Ahora bien, como en Chile las opiniones doctrinales son casi
inexistentes en relación con este deber de presumirá, que se refiere la
figura específica de receptación aduanera, podemos aproximarnos
a las posibilidades interpretativas de dicha expresión haciendo un
paralelo con las que se han desarrollado a propósito del delito de
receptación consagrado en el artículo 456 bis A CP. El elemento
subjetivo en ese delito se describe como el conocimiento del origen
de las especies o, agrega la norma, no pudiendo menos que conocerlo,
expresión con un sentido similar a la que aquí interesa, y que ha
sido objeto de interpretaciones bien diversas.
a) En primer lugar, se las ha considerado como consagración
de una hipótesis de responsabilidad objetiva. Es el alcance que Guz-
MÁN DÁLBORA le asigna tanto a la norma aduanera18 como a la que
contiene el Código Penal. En general, este autor entiende que
"el conocimiento efectivo y actual del delito del que proceden las
especies, es exigencia ineludible en un pensamiento culpabilista
y liberal, y no puede reemplazarse por un simplificador debía
conocer-que haría penetrar la ejecución culposa- ni, menos, por
un sistema de presunciones construidas sobre la mera tenencia o
posesión de aquéllas".19 Al intentar otras opciones interpretativas,
este autor se manifiesta contrario a la opinión que ve en las pa-
labras no pudiendo menos que conocerlo una alusión a la prueba por
presunciones, porque entonces se estaría pasando por alto que la
prueba del dolo es siempre indirecta. Tampoco comparte que este
problemático giro gramatical pueda significar la admisión de una
forma culposa de receptación, la que debería ser explícita según
lo exige el artículo ION® 13 CP.20 Por todo lo anterior, concluye
que estamos ante un delito de sospecha, más aún, que aquí "la ley
ha remachado una responsabilidad objetiva".21

18 GUZMÁN DÁLBORA, Contrabandoy fraude aduanero, p. 55.

19 GUZMÁN DÁLBORA, "Luz y sombras en la 'nueva' disciplina de la receptación
en el Código Penal chileno", p. 83.
20 G U Z M Á N D Á L B O R A , "Luz y sombras en la 'nueva' disciplina de la receptación
en el Código Penal chileno", p. 85. n. 45 y n. 46.
21 G U Z M Á N D Á L B O R A , "Luz y sombras en la 'nueva' disciplina de la receptación
en el Código Penal chileno", p. 84. También lo califica como delito de sospecha
K Ü N S E M Ü L L E R , C . , "Importancia dogmática y político-criminal de los principios
limitadores del iuspuniendi", en GJ N a 264, 2002, p. 10.

189 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUAN EROS

Frente a esta opción radical, otros pretenden asignar a estas

expresiones un sentido respetuoso del principio de culpabilidad
propio de un Derecho penal liberal.
b) Así, en segundo lugar, se ha planteado una tesis totalmente
opuesta a la anterior, en cuanto les asigna una función garantista.
Partiendo de la idea de que nuestro Código Penal consagra una
presunción general de dolo en su artículo 1Q, se entiende que a
través de la frase "el que conociendo su origen o no pudiendo me-
nos que conocerlo", la ley no establece un elemento subjetivo del
tipo, sino que exige la prueba expresa del dolo, directo o eventual,
haciendo inaplicable a esta figura la presunción antedicha.22
La corrección de esta tesis requiere, obviamente, que se acepte
su premisa. Y ya en este punto puede ser descartada, porque esa
supuesta presunción de dolo -aunque puede considerarse la posi-
ción tradicionalmente mayoritaria en nuestro medio, en especial
en lajurisprudencia-, está siendo progresivamente rechazada, dado
que contradice principios limitadores del Derecho penal que en la
actualidad gozan de reconocimiento constitucional y legal.23
Por lo demás, tampoco resulta de recibo atribuir el sentido
expuesto a la expresión legal sin forzar sus términos. Tanto el
no pudiendo menos que conocer del artículo 456 bis A CP, como el
debiendo presumir del artículo 182 OA, se refieren al imputado y
sus deberes de conocimiento, y no al juez para recargar su labor
con mayores exigencias probatorias.
c) Una tercera posibilidad interpretativa es la que plantea
E T C H E B E R R Y , quien entiende que la expresión legal no es sino

una forma poco feliz de expresar que el conocimiento del origen

de las cosas puede constar directamente, es decir, por testigos,
documentos, confesión; o bien indirectamente, por medio de pre-
sunciones. 24

22 Es la posición más tradicional de autores como A M U N Á T E G U I , F., "Maliciosa-

mente''y "A sabiendas" en el Código Penal chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1961, pp. 61 ss., y N O V O A , Curso de Derecho Penal chileno. PG, I, p. 471, al menos res-
pecto de la expresión "a sabiendas". Recogida también por fallos recientes, v. gr.,
SCA Santiago de 14 de junio de 2006, en GJNB 312, p. 237.
23 Sobre las distintas posiciones doctrinales, K Ü N S E M Ü L L E R , C., Culpabilidad

y pena, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, pp. 250 ss., y G A L L A H E R , A , La

presunción de inocencia y la presunción de voluntariedad, Santiago, Fundación Fernando
Fueyo L., 1996, passim.
24 E T C H E B E R R Y , Derecho penal, III, p. 361.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 190

 ENCU B R I M I E N T O O R ECEPTACIÓN ADUANERA

Sin embargo, a esta opción se le puede objetar que transforma

la mención legal en una referencia inútil, porque el dolo, como
todo hecho psicológico, se prueba precisamente de esta forma,
es decir, por indicios.25
d) Parece imponerse paulatinamente la idea de que estas refe-
rencias legales permitirían sancionar las conductas típicas también
en los supuestos en que concurra dolo eventual.26 Ello se debe a
que, según una interpretación bastante generalizada, cuando la ley
contiene alguna exigencia subjetiva especial, sea de conocimien-
to -"conociendo", "con conocimiento de causa", "a sabiendas",
"constándole", etc.-, o de voluntad -"maliciosamente", "de pro-
pósito", etc.- el ámbito penalmente relevante resulta configurado
sólo por las conductas cometidas con dolo directoP Entonces, para

25 Es la forma de argumentar de los fallos que se tienen que basar en indicios

para tener por acreditado el conocimiento necesario. Así, por ejemplo, en "las
circunstancias reconocidas de haberlas adquirido de desconocidos, en un bajo
precio y de que se trata de una persona que comercia habitualmente con especies
usadas, sin que lleve un debido control de origen de lo que compra" (SCA San
Miguel, Rol 1774-1997, de 3 de abril de 1998), que el sujeto "conoció a la persona
que le vendió el televisor en la cárcel, y el precio bajísimo que le pagó" (SCS, Rol
4112-2003, de 20 de octubre de 2003), que "recibió y adquirió de otro tercero, sin
pedir ni solicitar la documentación respectiva, ni guía de Libre Tránsito, doce vacas
y una vaquilla de raza lechera" (Autos CS, Rol 4172-2000, de 17 de julio de 2001);
"que portaba las especies antes sustraídas, sin poder precisar si fueron hurtadas
o robadas, botándolas al ser sorprendido, demostrando con ello, según la Corte,
que conocía su procedencia ilícita" (SCA Valparaíso Rol 3-2007, de 28 de febrero
de 2007). Volveremos sobre la prueba del dolo infraW.
26 En este sentido, AGUILAR ARAÑELA, C . , Delito de receptación: doctrina y jurispru-

dencia, Sanüago, Metropolitana, 2 0 0 2 , p. 2 2 ; MACKINNON J., Autoría y participación

y el delito de receptación, Santiago, LexisNexis, 2 0 0 4 , pp. 2 6 0 ss.; P O L I T O F F - M A T U S
- RAMÍREZ, Lecciones de derecho penal chileno. Parte Especial, p. 368 (quienes incluso
p a r e c e n i n t e r p r e t a r el d o l o eventual d e m o d o d i f e r e n t e al tradicional, pues ni
siquiera sería necesario q u e el a g e n t e se h u b i e r e r e p r e s e n t a d o y a c e p t a d o la po-
sibilidad d e q u e las especies f u e r e n o b j e t o d e u n delito, sino q u e bastaría c o n un
c o n o c i m i e n t o potencial del o r i g e n d e las especies r e c e p t a d a s ) ; VALDIVIA RlVAS, C.
G., Estrategias de intervención en el mercado de bienes robados, Fundación
- VARÍ ;AS O T T E ,
Paz Ciudadana, julio 2006 (disponible en http://www.pazciudadana.cl/publicacio-
nes-informacion-estudios.php).
27 En este sentido, aunque lo admite sólo como una posibilidad, sin pretender

asignarle validez general, C O U S I Ñ O , Derecho penal chileno, I, pp. 769 ss.; P O L I T O F F

- M ATUS - RAMÍREZ, Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, p. 2 8 0 . En particu-
lar, para el tipo de parricidio, B U S T O S , J. - P O L I T O F F , S. - GRISOLÍA, F, Derecho penal
chileno. Parte Especial, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, I, 1971, p. 119; aunque
en este t aso su postura se sustenta exclusivamente en razones de política-criminal;
mientras que en relación con el uso de la expresión a sabiendas en las lesiones

191 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 DELITOS ADUAN EROS

evitar esta limitación sin dejar de poner el acento en el necesario

conocimiento sobre el origen de las especies, la propia descripción
típica se encarga de abrir de nuevo la posibilidad de imputación
a los supuestos de dolo eventual. Quienes sustentan esta posición,
en todo caso, concuerdan en que en ningún caso ella implica la
posibilidad de sancionar la conducta meramente culposa.
A este respecto, resulta interesante repasar la discusión parla-
mentaria provocada al tramitarse el proyecto de ley para crear la
Unidad de Análisis e Inteligencia Financiera y regular el lavado o
blánqueo de activos, Boletín N s 2975-07, que culminó con la dic-
tación de la Ley N s 19.913. La opción que ahora analizamos fue la
forma de interpretar la referencia al necesario conocimiento del
origen de los bienes que contenía el proyecto original en el delito
de lavado de activos.28 El Ejecutivo quiso agregar, entonces, una
alusión a lo que el autor "debía saber", a fin de que no hubiera
dudéis acerca de la sanción del dolo eventual, pero esa expresión
volvió a ser controvertida, porque parecía implicar una presunción
de dolo, según B U S T O S RAMÍREZ. La solución inicial fue eliminar
cualquier referencia de orden subjetivo. Con posterioridad, en
el Senado fue restablecida la expresión original -sabiendo, que
luego se modificó por a sabiendas para emplear la terminología
más habitual- porque se entendió que debía restringirse el tipo a
la conducta cometida con dolo directo, de conformidad con los
requisitos impuestos por la Convención de las Naciones Unidas
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas,

graves tipificadas en el artículo 398 CP, admiten la suficiencia del dolo eventual
(p. 308). Respecto del delito de lavado de activos, también asumen esta posición
POUTOFF, S., "El lavado de dinero", en POLITOFF, S. - MATUS J. (edit.), Lavado de
dinero y tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago, LexisNexis, 1999, pp. 74 ss., y SILVA
SILVA, H., "El delito de lavado de dinero proveniente del tráfico ilegal de drogas
como un delito internacional", en Reoista de Derecho, Universidad de Concepción,
enero-junio 1996, p. 147; en contra, H E R N Á N D E Z BASUALTO, H . , El delito de lavado
de dinero, Informe en Derecho para la Unidad Especializada de Lavado de Dinero y
Delitos Económicos de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público, 2004, p. 19 (dis-
ponible en http://www.ministeriopublico.cl/Repositorio Minpu/Archivos/minpu/
Informes%20en%20derecho/HECTOR%20HERNÁNDEZ%201avado.doc).

28 Las opiniones del Consejo de Defensa del Estado y del profesor Bustos

Ramírez en el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, de 4 de

septiembre de 2002.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 192

 ENCUBRIMIENTO O RECEPTACIÓN ADUANERA

de 1988 (artículo 3Q N° 1), y por las características intrínsecas de

esa figura así como de su elevada penalidad.29
Con todo, tal como en los casos anteriores, si no se comparte
la premisa inicial, la expresión legal pasa a ser superflua. Es decir,
si la referencia al necesario conocimiento respecto del origen de
las especies o mercancías no implica una restricción al dolo direc-
to, entonces no tiene sentido incluir una expresión que permita
sancionar el dolo eventual, porque la regla general es que éste
resulta naturalmente comprendido en toda descripción típica.
Y, ciertamente, existen argumentos para controvertir esa tesis
inicial.30 En primer lugar, desde una perspectiva histórica, pues
al incorporarse muchas de esas expresiones en el Código Penal
el dolo eventual era desconocido para nuestro legislador. Desde
este punto de vista, entonces, resulta más lógico atribuirles el
significado de dejar sin efecto la presunción de voluntariedad del
artículo l 2 CP, como sucedía en el derecho español, o para insistir
en el carácter doloso de la conducta, como solía hacer el Código
belga.31 En segundo lugar, el criterio sistemático impide conferirles
de un modo general el sentido de restringir las conductas típicas
a aquellas realizadas con dolo directo, porque es fácil advertir
que estas expresiones han sido empleadas de modo asistemático,
sin un objetivo bien delimitado y, en no pocas ocasiones, sin re-
parar en su significado y alcance. 32 En tercer término, el derecho

29 El Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Regla-

mento, de 28 de abril de 2003.

30 Expuestos detalladamente por H E R N Á N D E Z B A S U A L T O , El delito de lavado de

dinero, pp. 10-19, para descartar que la exigencia de conocimiento que contiene
dicha figura permita excluir del ámbito de la tipicidad aquellas conductas de lavado
de dinero realizadas con dolo eventual, un razonamiento que atribuye a "una cierta
inercia frente a conclusiones extraídas de giros azarosos del texto legal, postula-
das pero nunca debidamente fundadas". Incluso, uno de los autores más críticos
frente a la redacción del delito de receptación, admite que "dicho conocimiento,
en la misma medida en que la ley no reclame el ánimo de lucro, es perfectamente
compatible con el dolo eventual", G U Z M Á N D Á L B O R A , "Luz y sombras en la 'nueva'
disciplina de la receptación en el Código Penal chileno", p. 84.
31 Cfr. el análisis de A M U N Á T E G U I , "Maliciosamente" y "A sabiendas" en el Código

Penal chileno, pp. 38 ss.

32 En este sentido, N'OVOA, Curso de Derecho penal chileno. PG, I, p. 472, destaca

la imprecisión del lenguaje usado en el Código Penal y, más aún, en leyes especiales
posteriores, lo que obliga a buscar el significado de las referencias subjetivas que
eventualmente contengan las descripciones típicas en las ideas directrices que han
inspirado al legislador y no en las palabras de que se valió.

193 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

comparado también ofrece la posibilidad de atribuirles un signifi-

cado diverso. Sin ir más lejos, en España, el conocimiento de la
comisión de delito previo en la figura de receptación, exigido sin
mitigaciones en el tipo, es considerado el elemento nuclear y el
más controvertido;33 pero una expresión del todo equivalente en
el delito de lavado de dinero (artículo 301 CP), según el parecer
mayoritario, no configura un obstáculo para admitir la comisión
con dolo eventual;34 y lo mismo ocurre en muchas otras figuras.
En general, la cuestión de si una referencia subjetiva excluye o
no el dolo eventual de un tipo se hace depender tanto de la clase
de expresión de que se trate como, especialmente, de un análisis
del sentido de la norma. 35
Cabe advertir, por último, que en el caso específico del de-
lito de receptación del artículo 456 bis A, durante la discusión
parlamentaria se dejó constancia de que la expresión no pudiendo
menos que conocer su origen fue incorporada, a pesar de los reparos
doctrinales, en vista de la dificultad de probar que la persona que

33 El artículo 298 del CP español de 1995 exige conocimiento de la comisión de un

delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico. Existe consenso para entender que
no se requiere conocimiento preciso de la concreta figura delictiva previamente
ejecutada ni basta con la simple sospecha, pero respecto de esto último sólo algu-
nos llegan a afirmar que no sería suficiente el dolo eventual, v. gr. G A R C Í A ARAN,
"Capítulo XIV: De la receptación y otras conductas afines", p. 1137. El Tribunal
Supremo ha dicho que "laJurisprudencia no exige un conocimiento pormenorizado
del hecho punible del que provienen los hechos receptados, sino simplemente el
conocimiento del origen delictivo de los mismos y que, al efecto, no excluye el dolo
eventual, razón por la cual es suficiente con que el autor haya tenido que representarse
ese peligro de la realización del tipo con su acción" (el destacado es nuestro), STS
de 31 de enero de 1997, ponente Bacigalupo Zapater.
34 Quienes niegan esa posibilidad en algunos casos -especialmente respecto

del artículo 301.1 CP- lo hacen exclusivamente por la exigencia adicional de un

elemento subjetivo del tipo, en la medida en que la conducta se debe desplegar "para
ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participa-
do...". Lo destaca H E R N Á N D E Z B A S U A L T O , El delito de lavado de dinero, pp. 18-19, con
abundantes referencias bibliográficas.
36 Por todos, MARTÍNEZ-BujÁN, Derecho penal económico y de la empresa. PG, pp. 376-

377, analiza varios ejemplos con locuciones c o m o "a sabiendas", "dolosamente" e

"intencionalmente". También RAGUES IVÁLLÉS, R., La ignorancia deliberada en Derecho
penal, Barcelona, Atelier, 2007, p. 105, considera que las notables discrepancias
acerca de si estas previsiones legales excluyen o n o la posibilidad de aplicar el dolo
eventual se debe a que su presencia n o se explica por una decisión político-criminal
consciente, sino por una serie de casualidades históricas o legislativas, y porque según
c o m o se interpreten podrían provocar lagunas de punibilidad n o justificadas.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 194

 ENCU B R I M I E N T O O R ECEPTACIÓN ADUANERA

recepta ha conocido efectivamente el delito de robo o hurto del

cual provienen las especies que posee o comercializa. 36 Sin em-
bargo, este es un dato poco determinante, que bien puede usarse
como argumento a favor o en contra de varias de las posiciones
expuestas.
e) Una quinta posibilidad, que responde a una visión fun-
cionalista del sistema del Derecho penal, implica entender estas
menciones como referencias expresas a un concepto normativo
de dolo.
Todas las opciones anteriores se vinculaban con un concepto
psicológico de dolo según la cual, con las variantes por todos co-
nocidas, éste se concibe como un fenómeno cognitivo y volitivo
relacionado con la realización del tipo. Concepto que ha sido
objeto de diversas objeciones, entre las que destaca el hecho de
que si se considera el dolo como proceso psicológico, resulta
imposible reconducir a un género común las diversas actitudes
psicológicas que normalmente se incluyen bajo esta noción. 37
Su mayor inconveniente, sin embargo, es el dilema probatorio
al que conduce. Porque según la concepción psicológica, el dolo
resulta entendido, en la práctica, como un hecho más que hay
que probar dentro del proceso penal. Un hecho "interno", pero
que se sitúa en el mismo nivel que los demás hechos relevantes
para la decisión condenatoria. Sin embargo, en estricto rigor y
como se afirmaba ya en el siglo XVI, dolus vere probari non potest,
curn in animo consistat, es decir, "el dolo no puede probarse real-
mente porque se trata de un fenómeno espiritual".38 Concebido
en sentido tradicional, como un fenómeno psicológico, ajeno y
pretérito, no hay forma de probar de modo fehaciente su existen-
cia, porque prácticamente todos los medios con los que puede
contar el juez para hacerlo incorporan un cierto grado de riesgo
de que los hechos que se den por probados no coincidan con los

36 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, en

segundo trámite constitucional, 1" de agosto de 1995, Boletín N9 1.363-07.

37 Por todos, LAURENZO, P., Dolo y conocimiento, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999,

pp. 186 ss. y MARTÍNEZ-BU JAN, Derecho penal económico y de la empresa, p. 347.
38 MASCARD1, Conclusiones probationum, vol. 2, 1661, p. 69, citado por HRUS-
CHKA.J., "Sobre la difícil prueba del dolo" (trad. de Ragués i Valles), en HRUSCHKA,
Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación, Aranzadi, Navarra,
2005, p. 154.

195 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

fenómenos psicológicos realmente acaecidos en el fuero interno

del sujeto. En consecuencia, nunca sería posible condenar por
un delito doloso sin asumir el riesgo de estar instrumentalizando
al sujeto condenado. 39
La dificultad en la prueba del dolo, en el contexto que ahora
nos interesa, se trasluce tras el debate interpretativo sobre las expre-
siones no pudiendo menos que conocerlo y debiendo presumir contenidas
en los tipos de receptación. En efecto, las tres primeras formas de
interpretarlas se refieren directamente a cuestiones probatorias.
La primera, al estimar que dichas locuciones configuran hipótesis
de responsabilidad objetiva o de sospecha, fundamentalmente,
porque implicarían una presunción de que el sujeto ha actuado
concurriendo el conocimiento efectivo y actual del delito del
que proceden las especies, presunción que resulta contraria a
las exigencias del principio de culpabilidad.40 La segunda, a la
inversa, porque las entiende como una excepción a la presunción
general de dolo, que obliga al tribunal a probar expresamente
este elemento. Y la tercera, porque les asigna el significado de
hacer posible el empleo de presunciones como medio probatorio
respecto del conocimiento exigido por el tipo. Incluso la cuarta
opción, que concibe las expresiones legales como una ampliación
del tipo a los supuestos de dolo eventual, indirectamente también
dice relación con la prueba de este elemento, pues en la práctica
implica afirmar que no resulta indispensable probar que existía
el propósito o intención específico de cometer la conducta típica
(dolo directo), sino que bastaría con demostrar que el sujeto se
representó esa posibilidad sin rechazarla -sin que existan ante-
cedentes que permitan afirmar que la rechazaba- para imputarle
subjetivamente la conducta.

39 Conclusión a la que llega R A G Ú E S I V A L L E S , El dolo y su prueba en el proceso

penal, pp. 259 ss.

40 K Ü N S E M Ü L L E R al fundamentar su voto disidente en la SCA San Miguel, de
3 de abril de 1998, Rol N 9 1.774-97, advierte que "la presunción de conocimiento
-esto es, de dolo- que, derivada del comercio habitual de especies usadas, establecía
el artículo 454, inciso final, fue eliminada en la nueva normativa introducida por la
ley N- 19.413, de manera que ella no puede ser actualmente empleada para cons-
truir una suerte de responsabilidad penal objetiva, que contradice violentamente
las garantías del principio de culpabilidad (Cfr. G U Z M Á N D Á L B O R A J . , "Política Cri-
minal y Reforma Penal en Chile (1991-1995)", en Política Criminal y Reforma Penal,
Santiago, ConoSur Ltda., pp. 43 ss.).

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 196

 ENCU BRIMIENTO O R ECEPTACIÓN ADUANERA

Pero si aceptamos que el dolo, como fenómeno psicológico, no

puede probarse fehacientemente, entonces todas esas posibilidades
de interpretación pierden sentido, aparecen como "una turbina
que gira en el aire fuera de sus engranajes".41 En efecto, porque
a partir de esa premisa la infracción del principio de culpabilidad
denunciada desde la primera postura se haría extensible a todo el
Derecho penal, el que pasaría a ser prácticamente inaplicable. Por
su parte, la obligación de probar el dolo y la posibilidad de hacerlo
por medio de indicios se manifiestan desde esta perspectiva como
mera retórica, desprovista de contenido, precisamente porque es-
tamos afirmando que nunca es posible probar en forma fehaciente
el dolo. Lo propio ocurre cuando se alude a una ampliación del
tipo al dolo eventual, pues este último se encuentra en el mismo
atolladero probatorio en que estaría el dolo directo.
La única forma de superar esta encrucijada es reformulando
el concepto de dolo, para dejar de entenderlo como un hecho
que existe y debe ser probado por métodos científicos. 42 El tema debe
dejar de plantearse desde una perspectiva puramente ontológica
para asumir un carácter fundamentalmente normativo, buscando
referentes que permitan al Derecho penal cumplir de un modo
más efectivo su función en la sociedad.
Desde esta perspectiva, se puede afirmar que "existe dolo cuan-
do, a partir del sentido social de un hecho y de las circunstancias
que lo acompañan, puede afirmarse de modo inequívoco que
un sujeto ha llevado a cabo un comportamiento objetivamente
típico atribuyéndole la concreta capacidad de realizar un tipo
penal".43 Es decir, el dolo se configura al realizar un juicio de
atribución del conocimiento, juicio que proviene de una compren-
sión intersubjetiva de la realidad por quienes forman parte de la

41 Parafraseando a W L T T G E N S T E I N , L., Investigaciones filosóficas (trad. de García

Suárez/Moulines), Barcelona, 1988, §§ 38, 88, 132, etc.

42 Desde la óptica de la filosofía del lenguaje y, en particular, las teorías del

Wittgenstein tardío, puede afirmarse que "la libertad, las acciones, la responsabi-
lidad, la culpabilidad e incluso el dolo no aparecen en el juego del lenguaje de
los científicos de la naturaleza. Por tanto, no podemos tratarlos como hechos y
tranquilizarnos pensando en que se trata simplemente de hechos especiales, es
decir, de hechos internos", H R U S C H K A , "Sobre la difícil prueba del dolo", p. 153
(destacado en el original).
43 R A G U E S I V A L L E S , El dolo y su prueba en el proceso penal, p. 3 5 3 , quien elabora
su teoría en el marco de una concepción comunicativa del Derecho penal.

197 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

sociedad, basado en reglas sociales de imputación o atribución

de conocimientos.
La idea es que "el dolo, como todos los elementos de la imputa-
ción jurídico-penal, no es un concepto descriptivo, sino adscriptivo.
En estricto rigor, el dolo no se constata sino que se atribuye".44 Los
criterios para efectuar esa atribución giran en torno a las reglas
sociales, al sentido social de la conducta, en la medida en que
éste es asumido por el Derecho penal. Es fundamental, entonces,
atender a la estructura social y al conjunto de expectativas que se
dirigen al detentador de una determinada posición o rol.
En definitiva, considerando que el acceso a la interioridad
de una persona es tan imposible como, en gran medida, ajeno a
los fines de la imputación jurídico-penal, la determinación de la
faceta interna del hecho debe hacerse mediante datos objetivos
socialmente comprensibles. Más aún, "no se trata de una verifi-
cación de la interioridad mediante datos objetivos, sino de una
imputación realizada con base en criterios jurídico-penales. Esos
criterios jurídico-penales deben determinarse a partir de una
evitabilidad individual exigida por los roles atribuidos al ciuda-
dano". 45 En conclusión, la imputación subjetiva no se construye a
partir del conocimiento actual del sujeto al momento de cometer
el hecho, sino del conocimiento que le es exigible al autor por el
rol que cumple en ese momento, considerando la realidad social
y personal en que se enmarca la conducta. 46 "La atribución del
dolo es, por ello, una parte de la respuesta a la pregunta acerca del
nivel de conocimientos que es razonable exigir de un ciudadano
en la situación del autor, de acuerdo a los criterios de distribución
de responsabilidades y riesgos vigentes en la sociedad".47
La referencia al deber de presumir que contiene el inciso primero
de este artículo 182 no sería más que la expresión de lo expues-

44 En nuestra doctrina, lo plantea así V A N W E E Z E L , Delitos Tributarios, p. 6 0 .

45 G A R C Í A C A V E R O , Derecho penal económico. PG, pp. 3 3 5 - 3 3 6 .
46 Cfr. G A R C Í A C A V E R O , Derecho penal económico. PG, p. 336, apoyándose en las

ideas de J A K O B S , G . , Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional

(trad. de Cando Melía/Feijóo Sánchez), Madrid, Civitas, 1996, p. 55.
47 V A N W E E Z E L , Delitos tributarios, p. 6 4 . Por eso concluye que el problema del
dolo es, en gran medida, un problema (normativo) de exigibilidad (p. 45). Se trata
de un juicio individual, que considere la situación del autor, porque no se trata de
una evitabilidad general, sino de una evitabilidad individual, cfr. G A R C Í A C A V E R O ,
Derecho penal económico. PG, p. 336.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 198

 ENCU BRIMIENTO O R ECEPTACIÓN ADUANERA

to. Es decir, no implica presumir cuáles eran los conocimientos

que poseía el sujeto activo respecto del origen de las mercancías
-cuestión penalmente irrelevante-, sino que dispone que cuando
fuere exigible dicho conocimiento se le puede atribuir el dolo.
Esta interpretación es también defendida por VAN WEEZEL
en relación con el delito de receptación tipificado en el artículo
456 bis A CP, en que la alusión a que el sujeto actúe no pudiendo
menos que conocerlo (el origen de las especies) implicaría que "el
simple desconocimiento no libera de responsabilidad, cuando
nos parece que se trata de situaciones o elementos que el sujeto
-no un hombre medio- no podía menos que conocer. Si no lo
ha hecho, se le reprocha la falta de conocimiento como ceguera
ante los hechos". 48 El principio, entonces, es que no todo desco-
nocimiento debe ser considerado como un error que libera de
responsabilidad. En otras palabras, diríamos, la realidad psico-
lógica del conocimiento, como dato naturalístico, no es requi-
sito indispensable para la atribución a título de dolo. No todo
desconocimiento configura un error que excluya el dolo. Y esa
distinción entre desconocimiento y error, según VAN WEEZEL, es
acogida también, expresamente, por el artículo 110 del CT.49
Ahora bien, si comparamos la mención contenida en el artículo
456 bis A CP con la que emplea el artículo 182 OA, esta última re-
sulta más concordante con la visión normativa del dolo que aquélla.
Cuando en el Código Penal se dice que el autor no haya podido menos
que conocer algo, parece aludirse más bien al problema probatorio.
En estricto rigor, esa expresión se referiría a que, existiendo indicios
que permitan afirmar que el sujeto ha tenido el conocimiento que
requiere la norma, no se dará crédito a un alegato de ignorancia

48 Delitos tributarios, p. 6 2 .
VAN W E E Z E L ,
49 Esa norma determina los casos en que el desconocimiento excusa, y fuera de
ellos, la alegación de desconocimiento respecto de la existencia y contenido de la
obligación no tiene como consecuencia la exclusión del dolo del autor, V A N W E E Z E L ,
Delitos tributarios, pp. 45 y 62. Ahora bien, cabe destacar que su interpretación parte
de la base de que la teoría de la culpabilidad para el tratamiento del error está en
crisis, especialmente por la dificultad teórica y práctica de distinguir entre objeto
de valoración - a cuyo conocimiento se referiría el dolo- y valoración del objeto
-requerida como elemento de la culpabilidad-, al menos en los tipos que contienen
elementos normativos, de lo que se sigue la imposibilidad de distinguir entre error
de tipo v error de prohibición, pues "la única forma de que la persona distinga
qué es relevante en el universo de lo meramente simultáneo radica en conocer la
valoración jurídica que determina el contexto de relevancia" (p. 36).

199 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUAN EROS

sobre el origen de las especies, porque los antecedentes indican que

el autor no ha podido menos que conocer. Si se pudiera demostrar,
por el contrario, que en realidad el autor carecía del conocimiento
exigido, entonces faltaría uno de los presupuestos para la aplicación
del tipo. La referencia a un deber de presumir, en tanto, no queda des-
virtuada ni aun en el caso en que existan indicios o, hipotéticamente,
prueba fehaciente que demuestre que el sujeto desconocía el origen
de la mercancía -conocimiento concebido como representación
interna, es decir, como fenómeno psicológico-, pues la alusión es
directamente normativa. Basta con que exista el deber de conocer, sin
importar si se conocía o no.
Esta normativización del dolo no sólo resulta compatible con
el principio de culpabilidad, concebido también como parte del
sistema normativo del Derecho penal, sino que parece muy ade-
cuado en un sector de actividad que, a su vez, está extensamente
normativizado. Por una parte, porque existe una compleja regula-
ción aduanera, con diversos mecanismos de control y exigencias de
colaboración por parte de quienes pretenden importar o exportar
mercancías, para hacer efectivo el sistema, así como obligaciones
especiales para ciertos particulares. Además, porque los sujetos
que cometen esta clase de delitos, con gran frecuencia, ocupan
una posición especial en el sistema económico, por la que se les
puede atribuir conocimientos especiales. Y por último, porque
el delito de receptación aduanera generalmente se incardina
dentro de una realidad criminológica compleja, estructurada
y organizada, en que la división del trabajo y la atomización de
la toma de decisiones dificultan gravemente la prueba de la res-
ponsabilidad individual basada en un conocimiento efectivo de
todos los elementos del tipo.50
Podría criticarse, con todo, que esta forma de interpretar la
expresión legal, en el fondo, signifique una equiparación entre
el dolo y la culpa. Al hacerlo, se estarían sancionando situaciones
diversas con penas idénticas, con evidente transgresión del prin-
cipio de proporcionalidad. Para rebatir este cuestionamiento hay
que partir por reconocer que, efectivamente, una mención como

50 En este sentido, GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. PE, p. 776 propone

que la interpretación normativa del dolo se extienda a los delitos económicos en

general.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 200

 ENCUBRIMIENTO O RECEPTACIÓN ADUANERA

la que analizamos permite equiparar fenómenos psicológicos di-

versos (conocimiento/desconocimiento). Pero bien interpretada,
es decir, como la posibilidad de atribuir e\ conocimiento necesario
para la imputación dolosa más allá del fenómeno psicológico in-
terno real, la cuestión de la proporcionalidad se invierte. Porque
lo que el principio de proporcionalidad exige es un equilibrio
entre la gravedad del hecho que motiva la reacción punitiva y la
intensidad de esta última. Dicho equilibrio no implica que los
diversos fenómenos psicológicos deban ser tratados siempre de
modo diferente, sino que todo depende de cómo son valorados. Si
la actuación del sujeto que desconoce el origen de las mercancías
debe ser calificada, en el caso concreto, de la misma gravedad
que la de quien obra con pleno conocimiento de esa circunstan-
cia o representándose la posibilidad cierta de que su origen sea
delictivo, entonces la intensidad de la pena debe ser la misma,
pues en todos esos casos se podría imputar un delito doloso. Un
ejemplo de esta situación es lo que se conoce como ignorancia
deliberada, hipótesis en la cual el sujeto, "pudiendo y debiendo
conocer determinadas circunstancias penalmente relevantes de
su conducta, toma deliberada o conscientemente la decisión de
mantenerse en la ignorancia con respecto de ellas".51
Queda todavía concretar mejor los criterios que permitían
equiparar todas esas situaciones, para distinguir aquellos casos
en que el deber de conocer el origen de las especies revista, para
el sujeto de que se trate, una especial gravedad que permita la
imputación a título de dolo. Pero tratándose de un delito de estas
características, que se enmarca en un contexto especial, parece
razonable abrirse a esa posibilidad. En este sentido, concordamos
con que "al incorporar un genuino componente normativo, la
intención definidora del dolo es el fruto de una valoración que en
última instancia permitirá deslindar caso por caso los supuestos
fronterizos entre el dolo eventual y la imprudencia con arreglo
a una práctica (atenta a sus características públicas) propia de la
actividad de que se trate".52

51 RAGUES I VALLES, R., La ignorancia deliberada en Derecho penal, Barcelona,

Atelier. 2007. p. 158.
Derecho penal económico V de la empresa, p. 3 5 1 . Cfr., tam-
'-' M A R T Í N ' E Z - B U J Á N ,
bién, V I V E S A N ION, Fundamentos del sistema penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1 9 9 6 ,
pp. 240 v ss.

201 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUAN EROS

Por último, interesa advertir que en derecho comparado

es muy común que la descripción típica del delito de recepta-
ción contenga alusiones similares a la que ahora nos ocupa,53
entre las cuales es posible encontrar redacciones que permiten
delimitar mejor su verdadero alcance y despojarlo de la carga
negativa que trae consigo el empleo del término "presumir"
en el ámbito de la descripción de los tipos penales. En Gran
Bretaña, por ejemplo, la norma de la sección 22 del TheftActde
1968 permite sancionar a quien recepta bienes robados sabiendo
o creyendo que son cosas robadas, expresión que permite incluir los
casos de ceguera jurídica, pero excluye la mera sospecha. 54 En
un sentido más objetivo, trasladando este requisito a las carac-
terísticas objetivas de la situación o del objeto, el artículo 231
N s 2 del Código Penal portugués sanciona a quien "sin haber
previamente asegurado su legítima procedencia, adquiere o
recibe, a cualquier título, una cosa que, por sus cualidades o
condiciones, o por el precio en que es ofrecida, es razonable
sospechar que proviene de un hecho ilícito contra el patrimo-
nio"; como en Cuba, en que la referencia es a "bienes que la
persona que los presente, o la ocasión o circunstancias de la
enajenación, evidencien o hagan suponer racionalmente que
proceden de un delito". De este modo, lo que se debe acreditar
-más bien, atribuir o imputar- es el conocimiento de dichas
circunstancias, en tanto que lo penalmente prohibido es realizar
ciertas conductas respecto de bienes que tengan la apariencia
de ser la consecuencia de un delito, sin perjuicio que desde

53 Nuestros vecinos, Perú y Argentina, contemplan disposiciones con expresiones

prácticamente idénticas a la de la OA. Así, en Perú, el artículo 6 de la Ley Nfi 28.008

de los delitos aduaneros tipifica la receptación en los siguientes términos: El que
adquiere o recibe en donación, en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a comercializar
mercancías cuyo valar sea superior a dos Unidades Impositivas Tributarias y que de acuerdo
a las circunstancias tenía conocimiento o se comprueba que debía presumir que provenía de
los delitos contemplados en esta Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa;
el artículo 874 del Código Aduanero argentino, entre las conductas que sanciona
como encubrimiento de contrabando incluye la del que (letra d) adquiriere, recibiere
o interviniere de algún modo en la adquisición o recepción de cualquier mercadería que de
acuerdo a las circunstancias debía presumir proveniente de contrabando.
54 Cfr. ASHWORTH, Principies of Criminal Law, Oxford, Clarendon Press, 1991,

reimpresión 1995, p. 347, citado por MACKINNON, Autoría y participación y el delito

de receptación, p. 172.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 202

 ENCUBRIMIENTO O RECEPTACIÓN ADUANERA

el punto de vista objetivo también se exija que efectivamente

tengan ese carácter. 55
En definitiva, la referencia al deber de presumir que las mer-
cancías han sido o son objeto de un delito aduanero bien puede
mantenerse en el tipo de receptación aduanera, como un reco-
nocimiento expreso sobre la posibilidad de asumir un concepto
normativo de dolo en nuestro ordenamiento. En cualquier caso,
debemos precisar que sería más correcto hablar de un deber de
conocer dicho origen (no de presumirlo), pues la mención alude
a la atribución del elemento cognitivo del dolo, sea que éste se
considere su único elemento o que se estime necesario acreditar,
además, el elemento volitivo, según la postura que se adopte a
este respecto.

4 . 2 . PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO (INCISO 2 Q DEL ARTÍCULO

182 OA)

La presunción que contiene el inciso segundo del artículo 182

OA está dirigida al juez, quien al calificar la conducta debería
tener por acreditado el conocimiento del origen delictivo de las
mercancías, exigido expresamente como elemento del tipo, por
el solo hecho de encontrarse en su poder las mercancías objeto del fraude
o contrabando.
Por las razones tantas veces invocadas,56 no puede mantenerse
una presunción de esta clase, pues la condena requiere la prueba
de todos los componentes, objetivos y subjetivos, necesarios para
la imputación de responsabilidad penal.
Ciertamente que -como todo elemento de carácter subje-
tivo- el conocimiento que tuviere el autor puede ser probado
por indicios, es decir, de modo indirecto. El problema es que el

55 Existe un proyecto en tramitación -Boletín N" 4244-07- para modificar el

delito de receptación e incorporar una falta similar, que asume en parte este modo
de legislar. La falta propuesta sería del siguiente tenor: Artículo 496 N9 39 CP: El
que reciba o adquiera una cosa sin haberse cerciorado previamente de su legítima procedencia
sufrirá la pena de multa de 1 a 5 UTM, cuando las condiciones en que se ofrece la cosa, sea
por su calidad, las características del oferente o el precio propuesto, hagan sospechar razona-
blemente un origen ilícito.
56 Ver supra. Cap. II, 5.

203 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUAN EROS

inciso segundo del artículo 182 OA prescinde de cualquier otro

indicio y se conforma con la mera posesión de las mercancías
para dar por acreditada su existencia, lo que resulta a todas luces
insuficiente. Más aún, una de las circunstancias indiciarías más
evidentes que permitiría acreditar el conocimiento del origen
ilícito de las mercancías, como es el caso de la posesión de mer-
cancías nuevas destinadas a la venta sin que pueda acreditarse
su legal internación o su adquisición en el país a una persona
determinada, no sirve para castigar por el delito de receptación,
sino que es una situación elevada por la propia Ordenanza al
carácter de presunción de autoría del delito de contrabando
(artículo 179 letra e) OA).
Por lo tanto, este supuesto no puede justificarse como se hizo
con el inciso anterior. Porque allí se trataba de que el autor debía
presumir el origen de las mercancías, lo que supone que existie-
ran circunstancias o antecedentes que permitirían afirmar que
su desconocimiento, de ser efectivo, configuraba una verdadera
"ceguera" ante los hechos.
Ahora bien, el carácter inconstitucional de esta presunción,
que la vuelve inaplicable,57 ha sido reconocido también por nues-
tra Corte Suprema, 58 por lo que debe considerarse que sólo es
una declaración inútil.

4 . 3 . O T R A S EXIGENCIAS SUBJETIVAS

Además de la referencia al conocimiento o deber de conocimiento

sobre el origen de las mercaderías, para sancionar por el delito de

57 Especialmente en virtud de lo que dispone el artículo 5 a inciso segundo de

la CPR, que obliga a las autoridades públicas a respetar las garantías consagradas
en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, con lo que impide a los
órganos jurisdiccionales aplicar una norma de estas características.
58 SCS Rol 2.094-00, de 24 de julio de 2001, entiende que el uso de la expresión

"se presumen" (en los entonces artículos 187 y 188) no indica necesariamente la
existencia de la presunción de dolo, que está prohibida constítucionalmente. "...
tal presunción no significa una presunción de la existencia del dolo en la actividad
de las personas, sino que, por el contrario, corresponde al órgano jurisdiccional
la obligación de comprobar, por los medios de prueba que determina la ley, tanto
la existencia del cuerpo del delito como la participación dolosa o culpable del que
realizó la acción".

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 204

 ENCUBRIMIENTO O RECEPTACIÓN ADUANERA

receptación del artículo 182 inciso primero OA, en tanto delito

especial con un régimen diverso al del encubrimiento, debería
exigirse que el receptador pretenda obtener algún beneficio
económico. Es decir, que actúe con ánimo de lucro, propio o para
un tercero, aspecto que debería quedar cubierto por el dolo
-aunque podría haberse configurado como un elemento adicio-
nal-, 59 y que es perfectamente compatible con el dolo eventual
en relación con el conocimiento sobre el origen delictivo de la
mercancía. Sólo de este modo la receptación se configura como
una actividad especial de fomento de los ilícitos de contrabando
que justifica una regulación diversa de la que corresponde al
encubrimiento.
Un requisito de esta clase no ha de revestir especiales difi-
cultades probatorias -como tampoco ha sido demasiado difícil
tener por configurado el ánimo de lucro en los delitos de hurto
y robo-, sino que se configura, más bien, como un elemento que
permitirá excluir la tipicidad por este título en los casos absoluta-
mente excepcionales en que existan antecedentes que permitan
descartar dicho ánimo.
Tal como en el hurto, se supone que prácticamente la totalidad
de las conductas de receptación será realizada con dicho ánimo,
el que es fácil tener por acreditado por las características propias
de la actividad de que se trata. Pero lo que interesa destacar es
que una interpretación teleológica del tipo permitirá excluir de
su ámbito de aplicación los casos, excepcionales, en que dicho
ánimo no estuviere presente, casos que deberían ser reconducidos
y sancionados como encubrimiento, según las reglas generales.

5. RÉGIMEN DE PENALIDAD

Como hemos visto, este es un delito que se ubica en la fase post-

consumativa del contrabando, aunque se configure de modo
independiente y se estime que atenta contra un bien jurídico
distinto que el protegido por aquél. Por lo mismo, en principio,
sancionar a quien realiza estas conductas con idénticas penas que

59 Como en Italia, en que la receptación exige actuar para procurar un bene-

ficio propio o de un tercero (artículo 648).

205 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUAN EROS

aquellas que corresponden al autor del contrabando 60 -tanto en

el artículo 182 inciso primero como en virtud de lo dispuesto
en el artículo 179- es considerado por la doctrina como despro-
porcionado y carente de justificación 61 , estimando además que
el encubridor recibiría un castigo mayor que el previsto para los
cómplices. Y si se compara esta sanción con la que se asigna en
la misma OA para otras formas de encubrimiento 62 -que pueden
resultar más lesivas respecto de la Administración de Justicia- la
desproporción parece todavía más evidente.
Por eso, se ha propuesto una interpretación diversa. Porque
la norma no dice que a las personas por ella aludidas haya que
aplicarles las penas asignadas a los autores del delito respectivo,
sino que las sanciones correspondientes a este último. En tales
circunstancias, debería estarse a la calificación jurídica que real-
mente corresponda al hecho y a la pena que, de acuerdo con
esa calificación, merezca el delito respectivo. Ese sería el querer
actual de la norma, manifestado en su texto. 63
Aunque implica un esfuerzo para moderar proporcional-
mente las penas, no compartimos esa forma de interpretar el
artículo 182, por varias razones. En primer lugar, porque es
indudable que la intención de los redactores del precepto fue
la de establecer un trato más severo para ciertas personas que
incurren en conductas asimilables al encubrimiento. En segundo
término, porque la propuesta hace superflua la disposición: las
conductas descritas en el artículo 182 corresponden, funda-
mentalmente, a formas de encubrimiento sancionables según
las normas generales, y si la penalidad imponible también se
obtiene de la aplicación de dichas normas, en relación con las
diversas figuras de contrabando, entonces el artículo 182 OA

60 Entienden que éste es el sentido de la norma C O N T R E R A S G A L A Z , A , Los

delitos de la Ordenanza de Aduanas, Concepción, Universidad de Concepción, 1960,

p. 86, y G U Z M Á N D Á L B O R A , Contrabandoy fraude aduanero, p. 76.
61 Crítico respecto de su regulación especial y partidario de someter esta

conducta al régimen general del encubrimiento, G U Z M Á N D Á L B O R A , Contrabando

v fraude aduanero, pp. 76 y 87.
62 Respecto de las cuales opera la rebaja en dos grados que dispone el artículo

52 CP, o, en su caso, una reducción de la multa a la mitad en virtud de lo dispuesto

en el inciso quinto del artículo 178 O A
63 En este sentido, O R T I Z Q U I R O G A , L., Delitos aduaneros, apuntes de clases, U.

de Chile, Santiago, 1984.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 206

 ENCUBRIMIENTO O RECEPTACIÓN ADUANERA

no tiene razón de ser. Por último, aunque pudiera defenderse

dicha posibilidad en relación con las conductas descritas en
el artículo 182 OA, de todos modos existirían formas de encu-
brimiento sancionadas con la pena que corresponde al autor
del delito, esto es, las descritas en el artículo 179 letra e). De
este modo, se corregiría la desproporción en un ámbito - e n
la relación entre autoría, complicidad y encubrimiento-, pero
se produciría un quiebre valorativo en otro - e n t r e diversas
formas de encubrimiento.
Estas consideraciones nos llevan a la cuestión de fondo, referida
a la necesidad de valorar adecuadamente estas conductas en el
ámbito que ahora nos ocupa. El punto de partida viene dado por
la particular importancia y gravedad que tiene el delito de recep-
tación en relación con la actividad aduanera y el contrabando, al
que nos hemos referido al delimitar el bien jurídico protegido por
esta figura. Y aunque modernamente se considere que conductas
postdelictivas como éstas constituyen un injusto independiente,
dada la relativa conexión que existe con el delito de contraban-
do que les antecede, 64 no resulta del todo equivocado graduar
la pena de esta figura en relación con la que correspondería al
autor del contrabando. La idea es sólo considerar la pena del
autor como referencia.
En consecuencia, aunque amenazar al receptador con la misma
pena que al autor puede considerarse todavía demasiado severo,
la rebaja en dos grados que opera según las reglas generales para
los encubridores, también aparece como excesiva. Incluso, cuando
el comportamiento se inserta dentro de la cadena de conductas
que integran el comercio ilegal, bien podría imponerse una pena
especialmente agravada, la que, siguiendo la tradición de nuestra
legislación y la opción del derecho comparado, podría ser idéntica
a la que corresponde al autor del contrabando.

64 El delito de encubrimiento, incluso en ordenamientos en los que es regu-

lado con total independencia del delito previo, suele mantener una vinculación
penológica con aquel. Por ejemplo, en España, el encubrimiento tiene una pena
de prisión de 6 meses a tres años, pero se añade que en ningún caso podrá imponerse
pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste estuviera
castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por la de
multa de seis a veinticuatro meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual
o inferior a ésta, en cuyo caso se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad
inferior (artículo 452 CP).

207 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 DELITOS ADUANEROS

Por lo tanto, la decisión contenida en el artículo 182 OA de

sancionar a los encubridores con la pena de los autores puede
ser medianamente justificada. Por lo demás, es una decisión
que se enmarca en la tendencia comparada. Así, la necesidad
de instaurar un régimen especial para la receptación aduanera
se ve reflejada en la inmensa mayoría de las legislaciones, que
contemplan disposiciones especiales relativas a este delito. Entre
ellas, pueden distinguirse diversas formas de regulación.
Mayoritariamente se enumeran ciertas conductas posterio-
res a la internación de las mercancías -vender, adquirir, reci-
bir, ocultar, tener, comercializar, etc.- como una de las formas
que puede asumir el delito de contrabando (así, por ejemplo, en
Bolivia, 65 Ecuador, 66 El Salvador,67 España, 68 Venezuela 69 ); o
simplemente como conductas merecedoras de idénticas penas a las

'ir> La Ley General de Aduanas N9 1.990, de 28 de julio de 1999, artículo 181,

dispone que comete contrabando el que incurra en ciertas conductas, entre las
que se incluye la tenencia o comercialización de mercancías extranjeras sin que previamente
hubieren sida sometidas a un régimen aduanero que lo permita (letra g).
66 La Ley Orgánica de Aduanas, Codificación N° 1. RO/Sup 219, de 26 de

noviembre de 2003, describe como delitos aduaneros, artículo 83. g) La venta,

transferencia o el uso indebido de mercancías importadas al amparo de regímenes suspensivos
de pago de impuestos, o con exoneración total o parcial, sin la autorización previa del Gerente
competente; y h) La tenencia o movilización de mercancías extranjeras sin la documentación
que acredite su legal importación.
67 La Ley especial para sancionar infracciones aduaneras, Decreto N9 551,

artículo 15, tipifica como contrabando de mercancías una serie de conductas, en-
tre las que incluye (letra g), la tenencia o comercialización de mercancías extranjeras sin
que las mismas se encuentren amparadas por una declaración de mercancías o elformulario
aduanero respectivo, a menos que se compruebe su adquisición legítima.
M La Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contra-

bando, en su artículo 2.1. sanciona por contrabando a quienes realicen operaciones

de comercio, tenencia o circulación de mercancías no comunitarias de lícito comercio, sin
cumplir los requisitos legalmente establecidos para acreditar su lícita importación (letra b); y
realicen operaciones de importación, exportación, producción, comercio, tenencia, circulación
o rehabilitación de géneros estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos por
las leyes (letra d).
69 La Ley sobre el delito de contrabando, de 2005, en su artículo 3 9 dispone

que constituye también delito de contrabando: 1. La tenencia, depósito, transporte

o circulación de mercancías extranjeras, si no se comprueba su legal introducción
al territorio y demás espacios geográficos de la República o su adquisición mediante
lícito comercio en el país, y 2. La tenencia o depósito de mercancías no relaciona-
das o no notificadas formalmente ante la aduana, como legalmente abandonadas,
cuando el auxiliar disponga de la información.

fl I K RIAL JURIDICA DECHILE 208

 ENCUBRIMIENTO O RECEPTACIÓN ADUANERA

que corresponden para aquel (es el caso de Brasil, 70 Francia 71

y Portugal 72 ).
Otras legislaciones consideran estos comportamientos
como presunciones de que se ha incurrido en un delito de
contrabando, al modo como lo hace el artículo 179 letra e)
OA. Un ejemplo lo encontramos, nuevamente, en la legisla-
ción francesa 73 y en la de Nicaragua. 74 Al igual que en el caso
anterior, al receptador le corresponde la misma pena que al
autor del contrabando.
En tercer lugar, la receptación se sanciona como un delito
autónomo, tanto en su denominación como en la sanción que
se le asigna. En los ordenamientos en que se adopta este sistema,

70 El artículo 334 §1 CP establece idénticas penas para quien vende, expone

a la venta, mantiene en depósito o, de cualquier forma, utiliza en provecho propio

o ajeno, en el ejercicio de una actividad comercial o industrial, mercadería de
procedencia extranjera introducida clandestinamente al país o importada fraudu-
lentamente o que sabe ser producto de introducción clandestina en el territorio
nacional o de importación fraudulenta por otro (letra c), o adquiere, recibe u
oculta, en provecho propio o de un tercero, en el ejercicio de actividad comercial
o industrial, mercadería de procedencia extranjera, sin su documentación legal o
acompañada de documentos que sabe son falsos (letra d).
71 La legislación francesa extiende las penas que corresponden al autor de

contrabando a todos aquellos que participen como interesados de cualquier manera

en el delito en cuestión, concepto que luego ejemplifica la propia norma (artículo
399 Code des Douanes).
72 El artículo 9 a N° 2 del Decreto Ley Ne 187/83, sanciona con las misma penas

que las dispuestas para el delito de contrabando a quien pusiere en circulación merca-
derías sin haberse efectuado el procesamiento de las guías u otros documentos competentes, o
sin la aplicación de los sellos, marcas u otros signos legalmente prescritos. También contiene
una norma especial para el delito de receptación en su artículo 15.
73 El artículo 392 Code des Douanes reputa responsable del fraude al poseedor

de las mercancías objeto del delito.

' 4 En la Ley sobre defraudación y contrabando aduaneros, Decreto N- 942
de 1 de febrero de 1982, artículo 4, se presume la comisión de contrabando adua-
nero cuando se pruebe la ejecución de los siguientes actos: j) La venta directa o
indirecta al público, en establecimientos comerciales o domicilios particulares, de
mercancías respecto de las cuales no se puede acreditar su legal importación; k) La
conducción de mercancías extranjeras a bordo de un vehículo sin estar manifestadas;
1) La manutención de mercancías extranjeras en bodegas de empresas o personas
dedicadas a la prestación de servicios de transporte, sin estar amparadas por los
documentos de destinación aduanera que correspondan; m) La tenencia por los
comerciantes de mercancías extranjeras en cantidades mayores a las amparadas
por los respectivos documentos de destinación aduanera.

209 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADUAN EROS

como Argentina,' 3 Colombia, 76 Cuba, 77 Perú 78 y Portugal,79 la

pena suele ser sólo levemente inferior a la que corresponde al
autor del delito principal.

75 El artículo 874 del Código Aduanero argentino dispone que incurre en en-

cubrimiento de contrabando el que, sin promesa anterior al delito de contrabando, después de

su ejecución: a) ayudare a alguien a eludir las investigaciones que por contrabando efectúe
la autoridad o a sustraerse a la acción de la misma; b) omitiere denunciar el hecho estando
obligado a hacerlo; c) procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultación
o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del contrabando; d) adquiriere, recibiere
o interviniere de algún modo en la adquisición o recepción de cualquier mercadería que de
acuerdo a las circunstancias debía presumir proveniente de contrabando, y lo sanciona con
prisión de seis meses a tres años, pena que eleva en un tercio cuando: a) el encubridor
fuera un funcionario o empleado público o un integrante de las fuerzas armadas o de segu-
ridad; b) los actos mencionados en el inciso d) del apartado 1 de este artículo constituyeren
una actividad habitual La pena básica para el delito de contrabando, en tanto, va
de dos a ocho años de prisión.
76 El artículo 320 CP se refiere al favorecimiento de contrabando, sancionando

al que posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene mercancía introducida al

territorio colombiano por lugares no habilitados, u ocultada, disimulada o sustraída de la
intervención y control aduanero. La pena es de prisión de dieciséis a noventa meses,
además de una multa, mientras que el delito principal se sanciona con prisión de
cuarenta y ocho a noventa meses.
77 El CP cubano sanciona en el artículo 234 al que habitualmente se dedique a

la adquisición, ocultación o cambio de objetos o mercancías que por su naturaleza o por las
circunstancias de la transacción, evidencien o hagan suponer racionalmente que han sido
introducidos en el país con infracción de las disposiciones legales, o intervenga en cualquier
forma en su enajenación o venta, con una privación de libertad de seis meses a dos años
o multa de doscientas a quinientas cuotas o ambas, en tanto que el delito principal
contempla la posibilidad de privación de libertad de uno a tres años.
La Ley Ng 28.008 de los delitos aduaneros tipifica la receptación aduanera:
Artículo 62. El que adquiere o recibe en donación, en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda
a comercializar mercancías cuyo valor sea superior a dos Unidades Impositivas Tributarias
v que de acuerdo a las circunstancias tenía conocimiento o se comprueba que debía presumir
que provenía de los delitos contemplados en esta Ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multar, y contempla también una disposición especial para sancionar el
financiamiento; Artículo 7a. El quefinancie por cuenta propia o ajena la comisión de los
delitos tipificados en la presente Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de ocho n i mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
El contrabando y la defraudación son punibles con pena privativa de libertad de
cinco a ocho años.
79 El Decreto Ley N9 187/83, artículo 15 contiene el tipo básico de recepta-

ción, referido a quien, con intención de obtener, para sí o para un tercero, ventajas
patrimoniales, oculta la mercadería objeto de contrabando, la recibe en prenda,
la adquiere a cualquier título, la conserva, traspasa o contribuye para su traspaso o
de cualquier forma asegura, para sí o para un tercero, su posesión. La pena es de
prisión de 3 meses a 2 años y multa, prácticamente igual a la fijada para el delito
de contrabando.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 210

 ENCUBRIMIENTO O RECEPTACIÓN ADUANERA

El artículo 182 inciso primero queda incluido dentro esta

última posibilidad. Y aunque la forma en que se fija la pena es
criticable, puede rescatarse que se adopta, al menos, un sistema
que permite distinguir entre las conductas definidas como con-
trabando y aquellas que se desarrollan con posterioridad a su
consumación, aunque todas puedan formar parte de una misma
actividad previamente planificada.

211 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 Capítulo Quinto

OTRAS FIGURAS DELICTIVAS DEL ÁMBITO

ADUANERO

1. FALSEDADES DECLARATIVAS Y DOCUMENTALES

El artículo 169 de la Ordenanza de Aduanas dispone:

"La declaración maliciosamente falsa del origen, peso,
cantidad o contenido de las mercancías de exportación, será
castigada con la pena de presidio menor en su grado mínimo
a medio y multa de hasta cinco veces el valor aduanero de las
mercancías.
Con la misma pena señalada en el inciso anterior serán cas-
tigados quienes falsificaren material o ideológicamente certifica-
ciones o análisis exigidos para establecer el origen, peso, cantidad
o contenido de las mercancías de exportación".

1.1. CONSIDERACIONES GENERALES Y BIEN J U R Í D I C O PROTEGIDO

Esta norma fue incluida por la Ley Na 19.738, de 2001, en el

contexto de la lucha contra la evasión tributaria, aunque sin
mayores explicaciones.1 En ella se contemplan dos figuras: una
de declaración falsa y otra de falsificación de certificaciones o
análisis, que como están íntimamente relacionadas pueden ser
analizadas conjuntamente.

1 Fue incorporada por una indicación de los senadores señores Moreno y

Sabag, ante la cual el Director de Aduanas manifestó que las sanciones propuestas
en ella no se encontraban tipificadas en la Ordenanza de Aduanas y, por lo tanto,
recomendó su aprobación. Así consta en el Segundo Informe de la Comisión de
Hacienda, en segundo trámite constitucional, Boletín NQ 2.572-05.

213 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 213

 D E L I T O S ADUAN EROS

Se trata de tipos penales que escapan en parte a la lógica de

los demás delitos aduaneros y, especialmente, en lo que atañe
al bien jurídico. En efecto, las conductas que aquí se sancionan
están relacionadas con la exportación de mercancías, por lo
que no afectan el patrimonio público, en la medida en que la
exportación no está sometida al pago de gravámenes. Tampoco
protegen otros bienesjurídicos como la salud pública, la segu-
ridad pública, el medio ambiente, etc., tutelados a través del
contrabando propio, porque no se requiere que la conducta
recaiga sobre mercancías cuya exportación esté prohibida por
alguna de estas razones. Además, como las mercancías salen del
país, sólo excepcionalmente estaremos ante supuestos que pue-
dan afectar esos bienes en el territorio nacional. Sólo de modo
indirecto se relacionan con esos y con otros bienes jurídicos,
a través de las funciones de control que ejerce el Servicio de
Aduanas y los cometidos que se le confían.
Pese a tratarse de delitos de falsedad, tampoco puede conside-
rarse que se sustentan en la protección de la fe pública. Aunque
sobre este concepto existen diversas acepciones, en general todas
ellas -incluso las actualmente mayoritarias referidas a la seguri-
dad del tráfico- 2 se relacionan con la presencia de una confianza
pública que deriva, normalmente, de la garantía de autenticidad
que da el Estado,3 o que eventualmente puede existir como una
reacción sicológico-social espontánea. En el delito que nos ocupa
estamos frente a un documento privado que no goza de ninguna
de estas características.
Ahora bien, desde un punto de vista práctico, la existencia
de esta norma configura una herramienta importante para
que el Servicio de Aduanas pueda cumplir mejor sus labores
de fiscalización, pues entonces goza de las facultades propias
que implica la persecución de un delito flagrante. Ha sido espe-

2 Ver R O D R Í G U E Z C O L L A O , L . - V E R A V E G A , J . , "El bien jurídico protegido en

los delitos de falsedad", en Revista de Derecho, Universidad Católica de Temuco,

año 5, N° 5, 2004, p. 128. En realidad, la seguridad aparece como un presupuesto
indispensable de cualquier tipo de confianza puesta en él, pero siempre íntima-
mente vinculada con aquella, como una visión más moderna de este epítome
(p. 131).
3 Algo que E T C H E B E R R Y , Derecho penal, IV, p. 1 3 5 , y P O U T O F F - M A T L S - RAMÍREZ,

Lecciones de Derecho penal. PE, p. 555, exigen como presupuesto indispensable.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 214

 O T R A S F I G U R A S D E L I C T I VAS D E L Á M B I T O A D U A N E R O

cialmente útil, por ejemplo, para detener el robo de cables de

cobre, material que posteriormente se exportaba catalogándolo
como "desechos de cobre". Aunque la exportación no deba
pagar tributos, sí ha de contar con una serie de documentos
y certificaciones; entonces, en sus labores de control, el Servi-
cio de Aduanas puede advertir la falsedad de los certificados,
conducta que es en sí misma delictiva, sin perjuicio de que
ello permitirá comenzar a investigar, también, los delitos pre-
viamente cometidos.
Pero la protección de la función aduanera no alcanza, por
sí sola, para justificar el tipo. Su fundamento directo, en tanto,
debe analizarse caso por caso, pues difiere según la mercancía
de que se trate.
En algunos casos dirá relación con la protección del patrimo-
nio público, pero no en su vertiente de recaudación aduanera,
sino de los gravámenes de carácter interno que eventualmente
se están defraudando al sacar la mercancía del país. En este
sentido la falsificación se estaría usando como el paso final de
una conducta defraudatoria previa.4 Mención especial merece,
a este respecto, el caso del cobre. Entre los tributos que gra-
van la actividad minera existe un impuesto específico -exigido
como medida compensatoria a la extracción de un recurso no
renovable-, que se calcula considerando el valor de la tonelada
métrica de cobre fino. Pero como la minería es una actividad
que se desarrolla en lugares alejados de los centros urbanos,
donde resulta prácticamente imposible controlar los volúmenes
de producción y el pago correcto de impuestos, es fácil que se
oculte la producción sin pagar lo que corresponde. La posibili-
dad de control surge, entonces, cuando se intenta sacar el metal
fuera del país, pues para la exportación de concentrados de

1 Por ejemplo, por este delito de falsedad fue reformalizado el gerente de

la empresa Corporación Manufacturera Textil Magallánica (Corma), acusada

inicialmente de cometer un cuantioso fraude tributario. La empresa realizaba
operaciones de exportación de pantalones y faldas de mezclilla, declarando un
número mayor, una mejor calidad y, en definitiva, un valor muy superior al real,
para así aprovechar las franquicias de la Ley Navarino, que otorga subsidios por
la generación de empleo en zonas australes y obtener la devolución del IVA
exportador.

215 I DITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADUAN EROS

cobre se exigen informes de peso y de calidad,5 que permiten

dar cuenta de los volúmenes reales de producción obtenidos.
En relación con todo este proceso, resulta especialmente útil y
efectivo que el solo hecho de falsificar esos informes sea cons-
titutivo de delito.
En otros supuestos, el fundamento estará referido a la protec-
ción del orden público económico, en cuanto éste depende en
gran medida de los tratados internacionales suscritos por nuestro
país. Permitir la exportación de ciertas mercancías falsamente
catalogadas significa el incumplimiento de las obligaciones que
estos instrumentos jurídicos contemplan, lo que puede afectar
la vigencia de esos o futuros convenios internacionales. Por
ejemplo, la aplicación de un trato preferencial para los pro-
ductos que satisfagan los requisitos de origen preestablecidos,
podría suprimirse si no se garantiza la certeza de la información
prestada. En este contexto estamos frente a delitos de peligro
abstracto, característica que cubre a esta figura de un nuevo
manto de duda sobre su legitimidad. 6
En esta línea se enmarca también la protección del medio
ambiente, por la obligación de controlar el tránsito de diversas
mercancías que pueden dañar el entorno medioambiental; la
tutela de la seguridad internacional; el esfuerzo por controlar el
lavado de activos; etc.
Como el tránsito de estas mercancías no necesariamente estará
prohibido y como, además, a partir de la reforma introducida
por la Ley N s 19.738 el contrabando impropio de exportación

5 Exigidos a partir de septiembre de 2002 por la Resolución N s 2757. El "In-

forme de Peso" del material exportado contiene información del peso húmedo,
porcentaje de humedad y peso seco. El "Informe de Calidad" tiene información de
leyes de fino de cada uno de los metales y no metales que influyan en la determi-
nación del valor de los concentrados, ya sea como elementos pagables o elementos
penalizables según lo estipulado en el contrato respectivo. Ambos certificados deben
ser extendidos por personas naturales o jurídicas debidamente registradas ante el
Servicio de Aduanas. Esta certificación va a permitir establecer adecuadamente,
por quien corresponda, el valor de las exportaciones de concentrados y los tributos
correspondientes.
6 La discusión sobre la legitimidad de los delitos de peligro abstracto es intensa.

En contra se muestran, por ejemplo, los representantes de la Escuela de Frankfurt,

por todos, G Ü N T H E R , K-, "De la vulneración de un derecho a la infracción de un
deber. ¿Un cambio de paradigma en el Derecho penal?", en AA.W., La insostenible
situación del Derecho Penal, Granada, Comares, 2000, pp. 489-505.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 216

 O T R A S F I G U R A S DELICTIV AS D E L Á M B I T O A D U A N E R O

no constituye delito, la existencia de esta figura independiente

adquiere sentido.7
De lo expuesto, en todo caso, es fácil advertir que el fundamen-
to de la norma resulta débil y disperso. Por lo mismo, conviene
que se mantenga en el ámbito de lo excepcional y se interprete
en un sentido restrictivo en todos sus elementos, partiendo de
la premisa de que el injusto no se agota en la mera falsificación.
Así, por ejemplo, si se descubre una hipótesis de falsedad que se
enmarca en una operación que no tiene capacidad para afectar
otros bienes jurídicos y que sólo significa eludir el control adua-
nero, la conducta debería considerarse atípica respecto de este
delito por carecer de antijuridicidad material.

1 . 2 . E L E M E N T O S DEL TIPO

1.2.1. Conducta

El inciso primero sanciona una declaración maliciosamente falsa del

origen, peso, cantidad o contenido de las mercancías de exportación. En
estricto rigor, falta precisar la conducta, pues la norma carece de
verbo rector. Si entendemos que declarar consiste en manifestar
o hacer conocer algo, para que el delito se consume será impres-
cindible la exteriorización de la declaración ante quien corres-
ponda. Por lo tanto, la conducta delictiva consiste en presentar la
información ante la autoridad aduanera, mientras que el delito
todavía no se configura -ni siquiera en grado de tentativa- si la
declaración se confecciona pero aún no se ha presentado. 8

7 Como ya advertíamos, paradigmático ha sido el caso del robo de cables de

cobre. Al no existir prohibición de exportar, era fácil sacar importantes cargamentos

de cobre robado, declarándolos como desechos de cobre. Además de esta figura,
para combatirlo se ha propuesto crear un Registro Nacional de Exportadores de
cables de cobre y aluminio, y obliga a la certificación por parte del Servicio Nacio-
nal de Aduanas de los embarques de estos metales reciclados. De este modo sólo
podrá exportarse chatarra de cobre o aluminio que cuente con la certificación
respectiva del Servicio Nacional de Aduanas y que provenga de recicladores auto-
rizados y registrados.
8 Lo propio ocurre en relación con las declaraciones maliciosamente incom-

pletas o falsas sancionadas en el art. 97 N9 4 inciso primero del CT, respecto de los
cuales es defendida la misma conclusión expuesta aquí, por DUMAY, A., El delito

217 I DITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 DELITOS ADUANEROS

Sancionar estas conductas implica imponer un deber jurídico-

penalmente relevante de verdad a quienes deben formular las
declaraciones, deber que para los particulares es absolutamente
excepcional en nuestro ordenamiento, pues por lo general la
verdad sólo se exige a los funcionarios públicos.9
En el inciso segundo se sanciona a quien hubiere realizado la
falsificación de determinados certificados o análisis, aunque no
sea quien la presente. Si la persona que falsifica los documentos
es quien los presenta ante la autoridad, normalmente quedará
comprendido en el inciso anterior, porque dicha presentación se
verifica para documentar o corroborar una declaración previa.
En esta hipótesis la Ordenanza de Aduanas se aparta de la
forma tradicional de sancionar las falsedades en nuestro Código
Penal. En lugar de referirse a las conductas materiales para llevarla
a cabo, recurre a una alusión genérica a su falsificación material o
ideológica. Ello permite incluir sin problemas diversas situaciones,
como cualquier alteración de contenido, firma, fecha, etc., así
como el controvertido supuesto del foijamiento íntegro de un
documento. 10 Al incluir la falsificación ideológica y tal como en
el caso anterior, en este supuesto se impone un deber de verdad
a quienes deben confeccionar esos certificados o análisis, pese a
que generalmente son meros particulares.
Por lo demás, se sancionan casos de falsificación de documentos
privados sin requerir un peijuicio de un tercero, por lo que tam-
bién en este aspecto se hace excepción a las reglas generales.
En ambas hipótesis, como sucede en general respecto de todas
las falsificaciones, no basta una alteración menor o insignificante,
pero la relevancia de la falsificación debe considerarse en cada
caso, según las circunstancias que la rodean. En esta misma línea,

tributario, Concepción, Samver, 1 9 7 0 , p. 1 6 2 ; K O G A N - F L G U E R O A , El delito tributario,

p. 9 8 , y U G A L D E R . - G A R C Í A E S C O B A R J . , Curso sobre delitos e infracciones tributarias,
Santiago, LexisNexis, 2 0 0 5 , p. 1 1 .

9 Otros casos excepcionales en que existe un deber de veracidad para los

particulares, porque la falsedad en la declaración está expresamente sancionada,

son el de suministrar maliciosamente en escritura pública datos falsos sobre un
estado civil (art. 27 Ley N 2 4.808 sobre Registro Civil) o presentar declaraciones
falsas al Fisco (art. 97 N 9 4 CT).
10 Hipótesis que, según el parecer mayoritario, no quedan incluidas entre las

diversas formas de falsedades del Código Penal.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 218

 O T R A S F I G U R A S D E L I C T I V AS D E L Á M B I T O A D U A N E R O

ha de tratarse de una falsificación verosímil, pues si fuera burda y

ostensible para la autoridad ante quien se presenta, sería inocua,
incapaz de inducir a error. En otras palabras y dentro del proceso
aduanero, la falsificación debería ser idónea como para aceptarse a
trámite, aunque después la Aduana pueda practicar las operaciones
de examen físico, revisión documental o aforo de las mercancías.

1.2.2. Objeto material

El tipo se refiere exclusivamente a mercancías de exportación,

excluyendo las de importación. Esto se debe a que las falsedades
cometidas al importar o intentar importar una mercancía tendrán
por objeto, fundamentalmente, conseguir la internación de co-
sas que no pueden ingresar al país o bien evitar o disminuir los
gravámenes correspondientes, defraudando al Fisco. Entonces,
esos supuestos quedan subsumidos en los delitos de contrabando
propio o impropio.
El inciso primero se refiere a una declaración falsa. Esta de-
claración puede ser aquella a la que están obligados los pasajeros
y tripulantes de un vehículo que entren o salgan del país, relativa
a las mercancías no comprendidas en el concepto de equipa-
j e (artículo 37 OA). Pero la declaración fundamental, a la que
también se refiere, es aquella en que se formaliza la destinación
aduanera, que indica la clase o modalidad de la destinación de
que se trate (artículo 72 OA), y que debe confeccionarse sobre la
base de los documentos, visaciones o exigencias que se requieran
para su tramitación.
El inciso segundo del artículo 169 dice relación con certi-
ficaciones o análisis para establecer el origen, peso, cantidad o
contenido de las mercancías de exportación. Los primeros se
refieren a documentos de carácter técnico, que se incluyen entre
los que el Director Nacional de Aduanas señale como requisito
para presentar la destinación aduanera (artículo 77 OA). Los
análisis, en cambio, son aquellos que se realizan después, en el
marco de la fiscalización de las exportaciones, para comprobar
la veracidad de los certificados presentados. Y para expresarlo
con mayor propiedad, lo que se falsifica son los resultados de
dichos análisis.

219 I DITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADUAN E R O S

En ambos incisos el delito se limita, en todo caso, a la falsedad

referida al origen, peso, cantidad o contenido de las mercancías.
Aunque esta enumeración taxativa dota de especial precisión
al tipo y lo circunscribe a los casos más frecuentes de falsedad
relevante, no es menos cierto que deja fuera de su ámbito de
aplicación otros supuestos eventualmente relevantes, como fe-
chas de caducidad, especificaciones técnicas, etc. Habría sido
conveniente, por ejemplo, que la disposición contuviera una
enumeración ejemplificadora de la relevancia de la información
falseada, pero que culminara con una cláusula general, que per-
mitiera un adecuado desarrollo jurisprudencial de la materia.
De este modo no se vulneraría el principio de legalidad, pues
el contenido de dicha cláusula estaría delimitado por criterios
objetivos -aportados por la enumeración casuística- mientras
que se dotaría a la norma de una cuota de generalidad y abs-
tracción necesaria para una aplicación adecuada frente a una
realidad compleja y cambiante.

1.2.3. Sujeto activo

La declaración en que se formaliza la destinación aduanera debe

ser, por regla general, confeccionada por los despachadores de
aduana. A primera vista, por lo tanto, ellos parecen ser los sujetos
directamente obligados a declarar con verdad, pudiendo cometer
el delito que ahora nos ocupa.
Pero al confeccionar la declaración, los despachadores deben
requerir a sus mandantes la presentación de los documentos ne-
cesarios, de modo tal que "el llenado de las declaraciones deberá
corresponder al contenido de los documentos que le sirvan de base"
(artículo 78 OA). Más aún, el inciso segundo del artículo 78 OA
puntualiza que "sólo si los documentos no permitieren efectuar una
declaración segura y clara, ésta deberá hacerse de acuerdo con el
reconocimiento de las mercancías que los despachadores pueden
efectuar". En consecuencia, aunque formalmente la declaración
sea confeccionada por el despachador, la responsabilidad por la
falsedad que contiene se traslada, generalmente, a su mandante,
quien se estaría valiendo del primero como instrumento que
adolece de error de tipo, en la medida en que no sepa que los

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 220

 O T R A S F I G U R A S D E L I C T I VAS D E L Á M B I T O A D U A N E R O

documentos son falsos. Entonces es el mandante el que controla

el suceso y puede ser considerado autor mediato del delito.
Ello no obsta a que, eventualmente, también pueda existir
una confabulación entre el mandante y el agente de aduanas que
permitiría sancionarlos como coautores.

1 . 3 . ITER CRÍMINIS

Hemos afirmado que la hipótesis descrita en el inciso primero de

este artículo se perfecciona con la presentación de la declaración
ante la autoridad aduanera.
En el caso de la falsificación de certificados o análisis, dicha
exigencia no emana directamente de la configuración del ilícito.
La disposición sólo se refiere a que se hayan falsificado los certifi-
cados o análisis exigidos para establecer el origen, peso, cantidad
o contenido de las mercancías de exportación. Dicha exigencia
puede ser previa y general, establecida como requisito para la
exportación de ciertas mercancías, o concreta y particular, cuando
la autoridad aduanera lo requiera. Pero aunque no demanda su
efectiva presentación, es evidente que sólo se pretende castigar
aquella conducta falsaria con vocación de ser presentada ante la
autoridad aduanera.
En ambos casos estamos ante delitos de mera actividad. En con-
secuencia, no admiten la frustración, pero sí podrían encontrarse
en grado de tentativa. Ello porque si bien carecen de resultado,
la ejecución de la conducta es susceptible de fraccionamiento.

2. DEFRAUDACIONES DE LA LEYN S 18.634

La Ley N e 18.634, 11 contempla dos beneficios paralelos: el de

pago diferido de tributos aduaneros y el crédito fiscal. El primero
constituye una excepción a lo previsto por los artículos 101 y ss.
OA, los cuales establecen que el pago de los tributos aduaneros

11 Publicada con fecha 5 de agosto de 1987. Texto actualizado disponible y

consultado el 31 de enero de 2009 en http://www.aduana.cl/prontus_aduana/

site/artic/20070214/pags/20070214173208. html#Tl

221 I DITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADUAN E R O S

debe efectuarse de contado. El texto legal anteriormente citado,

en efecto, permite que el pago de los gravámenes que genera la
importación de determinados bienes de capital se difiera hasta por
un plazo de siete años. Los requisitos y condiciones exigidos para
el otorgamiento de este beneficio aparecen consignados en forma
detallada en los artículos 6Q a 10® del citado cuerpo legal.
Como una forma de impedir que la industria nacional resulte
afectada por la adquisición de bienes de capital en el extranjero y
por la importación de los mismos en las condiciones tan ventajosas
que otorga el beneficio de pago diferido de tributos aduaneros, la
misma Ley N s 18.634, en sus artículos 11 a 16, crea un beneficio
paralelo denominado crédito fiscal, que consiste en el otorgamiento
de una suma de dinero de cargo fiscal a la persona que adquiera
bienes de capital sin uso fabricados en el país, siempre que sean
de aquellos que en su importación pueden acogerse al sistema
de pago diferido de tributos aduaneros. La suma percibida por
concepto de crédito fiscal debe ser restituida dentro de los mismos
plazos fijados para el pago de los tributos aduaneros diferidos.
En otras palabras, la idea que inspira el otorgamiento de es-
tos beneficios es que la importación de bienes de capital desde
el extranjero o su adquisición en el país a productores chilenos,
resulten de un costo equivalente para las empresas nacionales.

2 . 1 . T I P O S VINCULADOS A LOS REGÍMENES DE PAGO DIFERIDO Y

CRÉDITO FISCAL

Mientras subsista la deuda por concepto de tributos diferidos o

de crédito fiscal, el titular de estos beneficios, como así también
la mercancía, quedan afectos a una serie de obligaciones y res-
tricciones que aparecen consignadas en los artículos 24 a 28 de
la Lev Ne 18.634. Como una forma de asegurar el cumplimiento
de tales obligaciones y restricciones, dicho cuerpo legal creó dos
tipos paralelos: uno de ellos vinculado al beneficio de pago dife-
rido v otro, al de crédito fiscal. Sin embargo, optó por caminos
diferentes al momento de escoger el lugar preciso en que debían
quedar consignados los tipos. En el caso de la figura relacionada
con el pago diferido, el legislador prefirió incorporarla como
una hipótesis conductual del delito de fraude aduanero, en lo

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 222

 O T R A S F I G U R A S D E L I C T I V AS D E L Á M B I T O A D U A N E R O

que hoy es la letra g) del artículo 181 OA. En el caso de las con-
ductas relacionadas con el beneficio de crédito fiscal, se optó
por consignar un tipo específico en el artículo 30 de la propia
Ley N9 18.634.
En el texto original de aquella ley, ambas figuras delictivas
eran del mismo tenor: "exportar, enajenar o destinar a una fina-
lidad no productiva los bienes respecto de los cuales se hubiere
obtenido el beneficio de pago diferido del tributo aduanero (o
el beneficio de crédito fiscal, en el otro caso), sin que se hubiere
pagado el total de la deuda o sin haber obtenido autorización del
Servicio de Aduanas, en el caso de la enajenación".
El artículo l 9 de la Ley NQ 18.768, de 1988, introdujo una
nueva conducta en el tipo de la letra g) del artículo 181 OA, la
de arrendar las mercancías, pero no hizo lo propio respecto del
tipo contemplado en el artículo 30 de la Ley N9 18.634, no obs-
tante que los bienes respecto de los cuales se hubiere obtenido
el crédito fiscal también quedan afectos a la prohibición de ser
arrendados. Se trata, simplemente, de una falta de acuciosidad
del legislador de 1988, que no puede ser subsanada por la vía
interpretativa.
El artículo 31 de la Ley N9 18.634, en fin, crea una nueva figura
delictiva aplicable a quien mediante fraude o engaño obtuviere el
beneficio de crédito fiscal, y ella se hace extensiva al productor que
emitiere una factura de venta que contenga datos falsos respecto
de la naturaleza o valor de las mercancías, con el propósito de
que el adquirente se haga acreedor al crédito fiscal.

2 . 2 . B I E N J U R Í D I C O PROTEGIDO

Se ha sostenido que estas figuras delictivas atentan primordial-

mente contra el orden público económico, porque "el Estado en su
afán de lograr las finalidades consideradas relevantes para el
desarrollo de la estructura económica nacional, ha establecido
determinados incentivos que los particulares aprovechan, pero
como contrapartida les impone el deber de colaborar en la con-
solidación de dichos objetivos mediante el cumplimiento respon-
sable y oportuno de las obligaciones o restricciones asumidas".
Como bienes jurídicos secundarios se mencionan el patrimonio

223 I DITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 D E L I T O S ADUAN E R O S

fiscal o hacienda pública, en cuanto se afecta la certeza del Fisco

en orden a obtener la restitución o pago de las sumas adeudadas
y también la potestad de la aduana, sobre todo en la conducta de
exportar los bienes que han sido objeto de los beneficios de pago
diferido y crédito fiscal.12
No compartimos este criterio, porque el orden público eco-
nómico, ciertamente, no se ve afectado por operaciones como las
que configuran las hipótesis delictivas previstas en la Ley Ns 18.634.
Sí, en cambio, parece innegable que al crear estos tipos el legisla-
dor tuvo en mente tutelar la hacienda pública, sea de una manera
directa, como ocurre en el caso de la obtención fraudulenta del
beneficio de crédito fiscal; o indirectamente, como sucede con
los tipos de incumplimiento de restricciones, cuyo fundamento
es la necesidad de evitar conductas que impidan hacer efectivo el
crédito de que dispone el Fisco en contra de quienes han hecho
uso del trato preferente que establece dicho texto legal.
Aunque el beneficio de crédito fiscal es una materia que en
estricto rigor no debería quedar encomendada a la tuición del
Servicio de Aduanas, por la proximidad de aquel beneficio al de
pago diferido de tributos y por la relación de equivalencia que
la ley ha pretendido establecer entre ambos, se estimó oportuno
encomendar a las aduanas, como una extensión de su cometido
de control, la tarea de intervenir en el otorgamiento y en la pos-
terior fiscalización de las sumas que perciben los adquirentes de
bienes de capital por concepto de ese beneficio. Así se justifica
la inclusión de estas conductas delictivas en el ámbito en el que
ahora nos encontramos.
Asimismo, por tratarse de una conducta defraudatoria, simi-
lar a muchas otras que contempla el ordenamiento punitivo, no
vemos inconveniente en que la obtención indebida del beneficio
de crédito fiscal esté tipificada como delito penal. No cabe decir
lo mismo respecto de las conductas que implican incumplimiento
de restricciones, cuyo sitial más apropiado sería entre las contra-
venciones; más específicamente, entre aquellas que se fundan en
un entorpecimiento del ejercicio de la potestad aduanera.

12 En este sentido, ROJAS GALLARDO, Formas de Fraude en la Ley X" 18.634,

pp. 42 ss.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 224

 OTRAS FIGURAS DELICTIV AS DEL ÁMBITO ADUANERO

2 . 3 . INCUMPLIMIENTO DE RESTRICCIONES

Siendo similares las conductas previstas por la letra g) del artículo

181 OA y por el artículo 30 de la ley N9 18.634, con excepción
del arrendamiento, que sólo se da respecto de la primera, nada
impide efectuar un examen conjunto de ambas series de com-
portamientos.

a) Enajenación
Como es sabido, el término enajenar posee dos acepciones en el
campo del Derecho privado: una restringida, que asimila dicho
concepto a la idea de transferir el dominio, y otra más amplia,
comprensiva no sólo de dicha transferencia, sino que también de la
constitución de otros derechos reales sobre una cosa. En este caso,
el concepto de enajenación está tomado en un sentido restringido,
como lo demuestra un antecedente vinculado con la historia del
establecimiento de la norma: la Ley N9 18.634 derogó y sustituyó
los artículos 7 2 del Decreto Ley N2 1.226, de 1975, y 8 2 del Decreto
Ley N2 2.563, de 1979, los cuales establecían una prohibición gené-
rica para celebrar cualquier acto o contrato respecto de los bienes
que se hubieran beneficiado con los sistemas de pago diferido de
tributos aduaneros que esos cuerpos normativos contemplaban.
Asimismo, diversas disposiciones de la propia Ley N9 18.634, como
los artículos 11,15,16 y 25, utilizan expresiones, como compradory
adquirente, que denotan el sentido restringido que la ley otorga al
vocablo enajenar. Así, por lo demás, lo ha reconocido la Dirección
Nacional de Aduanas, al dictaminar que no hay inconveniente para
constituir prenda respecto de bienes importados bajo régimen de
pago diferido y que, por esto, dicha operación no precisa ser auto-
rizada por aquella entidad, como los otros actos cuya celebración
se encuentra afecta a restricciones.13

b) Exportación
En un sentido técnico, el vocablo exportación alude a la desti-
nación aduanera del mismo nombre, definida en el artículo 2 9

" Informe Jurídico X" 50, de 14 de septiembre de 1987, en índice Temático de

Informes de la Dirección Nacional de Aduanas, 1987, pp. 215 ss.

225 I DITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 DELITOS ADUAN EROS

i\- 4 OA como salida legal de mercancías nacionales o nacionalizadas

para su uso o consumo en el exterior, es decir, el paso de mercancías
chilenas desde nuestro territorio al de otro Estado que ocurre
mediante la tramitación de una declaración de exportación. Este
es, precisamente, el sentido que corresponde atribuir al término
exportar que utiliza la letra g) del artículo 181 OA, porque la defi-
nición anteriormente transcrita está establecida para la totalidad
de ese cuerpo legal. Una interpretación sistemática del artículo
30 de la Ley NQ 18.634 y razones de justicia conducen a propiciar
la aplicación del mismo parámetro definitorio respecto del tipo
contemplado en este último artículo.

c) Destinación a finalidad no productiva

De conformidad con lo que dispone el artículo 26 de la Ley Ns 18.634,
los bienes de capital que se importan al amparo del sistema de
pago diferido de tributos aduaneros o respecto de los cuales se
obtiene el beneficio de crédito fiscal deben permanecer afectos
a una finalidad productiva, entendiéndose por tal su empleo en la
producción o comercialización de otros bienes o servicios.
Aunque el sentido de la restricción es muy claro y, por ende,
también lo es el de la conducta que configura los tipos previstos
en la letra g) del artículo 181 OA y en el artículo 30 de la Ley
Nfi 18.634, se ha planteado la duda acerca de si la simple omisión
de todo uso configura o no las hipótesis delictivas anteriormente
nombradas. En un sentido afirmativo se ha pronunciado ROJAS
GALLARDO, quien afirma que la no utilización de los bienes es
perfectamente encuadrable en los términos empleados para des-
cribir la conducta, de modo que los tipos darían cabida a una
forma de ejecución omisiva.14
No compartimos esta opinión, porque la conducta configurativa
de estos delitos aparece redactada en términos incompatibles con
una forma de ejecución omisiva. En ambos, la ley exige que haya
una destinación a fines no productivos, lo cual indudablemente
supone aplicar el bien a un uso determinado, sin que baste el
mero hecho de abstenerse de todo empleo, porque tal cosa no
implica un acto formal de destinación.

14 ROJAS GALLARDO, Formas de Fraude en la Ley 18.634, pp. 48 s.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 226

 O T R A S F I G U R A S D E L I C T I VAS D E L Á M B I T O A D U A N E R O

d) Arrendamiento
Esta conducta, en fin, no ofrece dificultades en cuanto a su sen-
tido, porque aquella expresión sin duda se refiere al contrato
definido por el artículo 1915 CC.
La circunstancia de que el legislador haya decidido incorporar
una figura en la letra g) del artículo 181 OA y otra en el artículo
30 de la ley N2 18.634, trae consigo importantes consecuencias: a)
A la primera le son aplicables las penas, mucho más benignas por
cierto, que la ley prevé para los delitos aduaneros; a la segunda, en
cambio, le son aplicables las penas previstas por el artículo 470 N2 8
CP, el cual se remite al artículo 467 del mismo cuerpo legal; b) A la
primera le es aplicable el régimen de prescripción contemplado en
el artículo 170 OA, en tanto que a la segunda, el régimen normal
establecido en el artículo 94 CP; c) Ambas quedan, además, some-
tidas a estatutos jurídicos distintos en lo que respecta, entre otras
materias, a iter criminis, titularidad del ejercicio de la acción penal
y posibilidad de impetrar la renuncia al ejercicio de la misma.

2.4. O B T E N C I Ó N ENGAÑOSA DE C R É D I T O F I S C A L

El artículo 31 de la Ley N2 18.634 dispone: "El productor que emi-

tiere una factura de venta que contenga datos falsos respecto de la
naturaleza o valor de las mercancías, con el propósito que el adqui-
rente se haga acreedor al crédito fiscal a que se refiere el artículo
11 de esta ley, será sancionado con la pena de presidio menor en
cualquiera de sus grados y multa equivalente al triple de las sumas
indebidamente percibidas. En igual pena incurrirá el que mediante
fraude o engaño obtuviere el crédito fiscal antes citado".
Esta disposición contempla, en realidad, dos figuras delicti-
vas: la obtención indebida del crédito fiscal y el hecho de emitir
factura un productor con el propósito de que el adquirente tenga
derecho a impetrar ese beneficio. Ambas, por cierto, aparecen
equiparadas en cuanto a la penalidad.15

15 Estas actividades, estrictamente hablando, escapan de la voluntad del sujeto

activo, quien carece de dominio en cuanto a la concesión de la prestación, que

corresponde a un acto administrativo cuyo reconocimiento y efectividad le son
extraños al solicitante de la misma. Cfr. SERRANO - CORTÉS, Delitos contra la hacienda
pública, p. 210.

227 I DITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 D E L I T O S ADUAN EROS

Por obtener hemos de entender "el alcanzar, conseguir y lo-

grar una cosa que se solicita o pretende", en este caso el pago de
una suma de dinero con cargo fiscal, en los términos que señala
el artículo 11 de la Ley Ne 18.634. 16 Según el tipo, la obtención
indebida del crédito fiscal puede provenir de una actuación frau-
dulenta o de una conducta engañosa. El empleo de estas dos ex-
presiones resulta desconcertante, porque el engaño no es sino
una de las formas que pueden adoptar las defraudaciones. En
términos generales, defraudar significa perjudicar los intereses
patrimoniales de una persona y como en este caso la obtención
del crédito es también elemento objetivo del tipo que analizamos
- l o cual obviamente supone peijuicio para el Fisco- el término
defraudación carece de un sentido propio o autónomo en tanto
que conducta medular de la figura. Sobre esta base, no queda
sino concluir que lo efectivamente sancionado es el hecho de ob-
tener engañosamente el crédito fiscal, lo cual implica reconocer
que estamos en presencia de un fraude, y más concretamente de
un fraude por engaño, con lo cual será preciso que concurran
todos los elementos constitutivos de este género de infracciones
(simulación, error, disposición patrimonial, peijuicio y relación
de causalidad).17
El engaño, obviamente, alude a una alteración de los requisitos
normativamente establecidos para alcanzar el beneficio, lo que
puede lograrse falseando datos relevantes o bien ocultando ante-
cedentes que hubieran impedido o dificultado su concesión, etc.
Como indica ETCHEBERRY, aunque comúnmente sea la falsedad
documental el medio que se utilice para obtener un beneficio
estatal improcedente, el tipo no la exige, pudiendo recurrirse
a otros mecanismos para recibirlo, como una suplantación, en
que el agente utilice un documento auténtico pero finja ser su
titular, no siéndolo realmente. 18 En ese sentido, aquí, como en
otros segmentos de la parte especial del ordenamiento penal,

16 Cfr. MORILLAS, L., "Delitos contra la hacienda pública y contra la Seguridad

Social", en COBO DEL ROSAL, Derecho penal español. Parte especial, Madrid, Dykinson,
2005, p. 641, y VAI.LS.J., "De los delitos contra la hacienda pública y contra la Segu-
ridad Social", en COBO DEL ROSAL (director), Comentarios al Código Penal, Madrid,
CESEJ, 2006, p. 113.
17 Cfr. POLITOFF - M U I S - RAMÍREZ, Lecciones, pp. 423-436.
18 ETCHEBERRY, Derecho penal. PE, III, p. 419.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 228

 O T R A S FIGURAS DELICTIVAS DEL ÁMBITO ADUANERO

la falsedad operará más como un medio que como un fin en sí

misma.19
La segunda figura, esto es, aquella que sanciona al productor
que emitiere factura de venta falsa, es absolutamente innecesaria,
porque dicho comportamiento queda comprendido en virtud del
artículo 15 N s 1 CP, como una forma de autoría en la hipótesis
anterior, pues importa tomar parte en la ejecución de la conducta
consistente en obtener engañosamente el beneficio de crédito
fiscal. En todo caso, es de advertir que el tipo del artículo 31 de
la Ley N s 18.634 -al igual que el artículo 15 Ne 1 CP- no exige
concierto entre el vendedor y el adquirente del bien de capital
respecto del cual se impetra el beneficio de crédito fiscal.

2 . 5 . JUSTIFICACIÓN DE ESTAS FIGURAS

Se ha sostenido que las figuras que creó la Ley N s 18.634 son en

su totalidad innecesarias, porque encuadran perfectamente en
el tipo de percepción indebida de beneficios fiscales que contempla el
artículo 470 N s 8 CP.20
Esta disposición -agregada por el Decreto Ley Nfi 3.443, de
1980- sanciona "a los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco,
de las municipalidades, de las cajas de previsión y de las institu-
ciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestacio-
nes improcedentes, tales como remuneraciones, bonificaciones,
subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o
imputaciones indebidas".
Puesto que la descripción típica se refiere en términos amplios
a los que obtuvieren fraudulentamente del Fisco prestaciones impro-
cedentes, la conducta puede referirse a cualquier clase de bienes
o derechos valorables económicamente y que el Estado otorga al
solicitante del beneficio o ayuda. En otras palabras, con el término
prestaciones el legislador ha querido dar cabida a cualquier forma
de atribución de contenido patrimonial con independencia de la
forma que adopte (dinero, otra clase de bienes o servicios) y de

'" MAM.R, L., "Obtención fraudulenta de prestaciones estatales", en RDPl'CV,

XXXII, 2009, N5 1 (en prensa).
Cfr. ROI AS G A L L A R D O , Formas de Fraude en la Ley .V2 18.634, p. 80.

2 2 9 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 229

 D E L I T O S ADUAN EROS

su carácter directo o indirecto. 21 Mientras que con la exigencia

de que éstas sean improcedentes, se alude a un servicio o beneficio
económico al que no se tiene derecho por no reunir los requisitos
que el ordenamiento jurídico prevé.22 En estas circunstancias, no
cabe duda de que el crédito fiscal establecido en la Ley N s 18.634
está incluido entre las prestaciones a que alude el artículo 470 N8 8
del CP y que su percepción indebida quedaría comprendida en
esta última disposición en caso de no existir el tipo específico
que comentamos.
En suma, el planteamiento inicial sobre la innecesariedad de
las figuras que creó la Ley Na 18.634 es correcto en lo que concier-
ne al tipo de percepción engañosa de crédito fiscal consagrado
en el artículo 31 de dicho texto legal, porque en realidad existe
total coincidencia entre aquel y el tipo genérico contemplado
en el Código Penal. No es acertado, sin embargo, respecto de
los tipos de simple incumplimiento de las restricciones que im-
ponen los regímenes de crédito fiscal y pago diferido de tributos
aduaneros, porque las conductas que ellos prevén ocurren en un
momento posterior a la obtención del beneficio, lo cual pone de
manifiesto la imposibilidad de asimilarlas a la figura del artículo
470 N e 8 CP.

3. PERCEPCIÓN INDEBIDA DEL BENEFICIO DE

REINTEGRO DE GRAVÁMENES

La Ley Nfi 18.480 23 establece un sistema simplificado de reintegro

de los gravámenes que incidan en el costo de las exportaciones
llamadas menores no tradicionales, cuyo objetivo es propender
a una diversificación del comercio exterior, sobre todo respecto
de productos que anteriormente no hubieran sido objeto de
venta en el exterior.

21 Cfr. F E R N Á N D E Z F A R R E R E S , G . , La subvención: concepto y régimen jurídico, Madrid,

Instituto de Estudios Fiscales, 1983, pp. 88-90, y M U Ñ O Z C O N D E , F., Derecho penal.

Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 1048.
22 G A R R I D O M O N T T , Derecho penal, t. I V , pp. 3 5 7 y 3 5 8 .
23 Publicada con fecha 19 de diciembre de 1985. Texto actualizado disponible

y consultado el 31 de enero de 2009 en http://www.aduana.cl/prontus_aduana/

site/artic/20070214/pags/20070214173208. html#Tl

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 230

 O T R A S F I G U R A S D E L I C T I V AS D E L Á M B I T O A D U A N E R O

Se trata, en el fondo, de la percepción de una suma de cargo

fiscal equivalente a lo que el productor nacional tuvo que des-
embolsar al momento de proceder a la importación de aquellos
insumos de origen extranjero que utilizó en la producción de
los bienes destinados a la exportación y cuyo monto definitivo
se determina de acuerdo con el procedimiento previsto en los
artículos 1Q a 6 e de la propia Ley Ne 18.480.
Aunque se trata de un beneficio que el interesado debe soli-
citar ante el Servicio de Tesorerías, la normativa del cuerpo legal
anteriormente citado entrega a las aduanas la responsabilidad
de velar por el fiel cumplimiento de las normas que regulan el
sistema.
El artículo 7 2 inciso l 9 , de la misma Ley NQ 18.480, contempla
una figura delictiva, a través de la cual se sanciona a todo aquel
que perciba indebidamente el reintegro señalado en esta ley,
proporcionando antecedentes material o ideológicamente falsos,
con la pena de reclusión menor en su grado medio a máximo y
multa equivalente al triple de las sumas percibidas.
La conducta sancionada consiste en percibir el reintegro pre-
visto en la Ley Nfi 18.480, lo cual deja en evidencia que estamos
en presencia de un delito de resultado, para cuya configuración
no basta el simple hecho de presentar los antecedentes material
o ideológicamente falsos, sino que es necesario que la persona
reciba la suma indebidamente solicitada. Esto no quiere decir,
por cierto, que la simple petición del beneficio, acompañada de
tales antecedentes, quede impune, porque tratándose de un tipo
material o de resultado, las etapas de tentativa y delito frustrado
quedan entregadas a las normas generales contenidas en el Có-
digo Penal y pueden ser objeto de castigo.
Desde el punto de vista subjetivo, si bien el delito no con-
templa exigencias especiales, es preciso tener en cuenta que la
presentación de antecedentes falsos es una modalidad de ejecu-
ción de la conducta y, como tal, asume la condición de elemento
objetivo del tipo que debe estar cubierto por el dolo del agente.
Sin embargo, la conciencia sobre la falsedad de las actuacio-
nes, nos parece incompatible con una posición anímica que no
sea la de dolo directo; de ahí que, en nuestro concepto, tal sea
precisamente la exigencia subjetiva que ha de concurrir para la
configuración del delito.

231 I DITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADUAN EROS

En cuanto al bien jurídico protegido, pensamos que el obje-

to de tutela es la hacienda pública, lo que queda de manifiesto si
consideramos que el tipo exige la percepción indebida de una
suma de dinero con cargo al erario nacional.
Contemplando el Código Penal, en su artículo 470 N s 8, una
figura que sanciona específicamente a quienes obtuvieren del
Fisco prestaciones improcedentes, el tipo delictivo contemplado
en el artículo 7 e de la Ley N9 18.480 resulta ser absolutamente
innecesario, porque aquélla logra captar la totalidad de los com-
portamientos incluidos en este último.24 Sin embargo, en vista a la
efectiva inclusión de un tipo en dicho texto legal, debe entenderse
que, en virtud del principio de especialidad, éste prima sobre la
figura que contempla el artículo 470 N 9 8 CP.
Por último, cabe recordar que la Ley N9 18.708 25 permite a los
exportadores obtener el reintegro de los derechos y demás gravá-
menes aduaneros pagados, respecto de materias primas, artículos
a media elaboración, partes o piezas importadas por el propio
exportador o por terceros, cuando tales insumos hubieran sido
incorporados o consumidos en la producción del bien exportado;
y que el artículo 7 9 del mismo texto normativo dispone: "El que
fraudulentamente perciba el reintegro señalado en esta ley será
sancionado con las penas del artículo 470 N9 8 del Código Penal".
Aparte de la enigmática diferencia en cuanto a la sanción (pena
fija en un caso; pena dependiente del valor de lo defraudado, en
el otro), esta figura es del todo coincidente con la anteriormente
referida, siendo, en consecuencia, aplicables los comentarios ya
formulados en relación con los aspectos subjetivos de la figura,
el iter criminis y el bien jurídico protegido. Rige también aquí el
comentario sobre la innecesariedad de la figura, el que en este
caso se ve reforzado por el hecho de que la propia Ley N9 18.708
se remite a la figura genérica contemplada en el Código Penal.

24 Es cierto que numerosas leyes contemplan formas específicas de percep-

ción indebida de beneficios económicos estatales y que varias de ellas se justifican

plenamente, porque poseen algún rasgo distintivo que las diferencia del régimen
general previsto en el artículo 470 N 2 8 del CP, pero no es este el caso de las figuras
aquí analizadas. En general sobre el tema, MAYER, L., "Obtención fraudulenta de
prestaciones estatales" (en prensa).
25 Publicada con fecha 13 de mayo de 1988. Texto actualizado disponible y

consultado el 31 de enero de 2009 en http://www.aduana.cl/prontus_aduana/

site/artic/20070214/pags/20070214173208.html#Tl

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 232

 O T R A S F I G U R A S D E L I C T I V AS D E L Á M B I T O A D U A N E R O

4. EJERCICIO ILEGAL DEL CARGO DE AGENTE DE

ADUANA

4 . 1 . ANTECEDENTES YJUSTIFICACIÓN DE LA FIGURA

El actual artículo 211 OA, a partir de una modificación introdu-

cida por el artículo l s de la Ley N s 18.853, de 1989, contempla
una figura delictiva especial que indudablemente se vincula con
el ejercicio de la función pública aduaneray, más específicamente,
con la actividad que desempeñan los agentes de aduana como
auxiliares de aquella función.
Dispone ese artículo que quien "se fingiere agente de aduana
y ejecute actos propios de dicho cargo con o sin la complicidad
de los despachadores - e n realidad debió decir: de algún despa-
chador-, será castigado con las penas contempladas en el artículo
213 del Código Penal".
Como es sabido, esta última disposición castiga a quien
"se fingiere autoridad, funcionario público o titular de una
profesión que, por disposición de la ley, requiera título o el
cumplimiento de determinados requisitos, y ejerciere actos
propios de dichos cargos o profesiones, será penado con pre-
sidio menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a
veinte sueldos vitales".
El inciso segundo del mismo artículo agrega que "el mero
fingimiento de esos cargos o profesiones será sancionado como
tentativa del delito que establece el inciso anterior", cláusula esta
última que no figura en el artículo 211 OA.
Si consideramos la forma en que el Código Penal tipifica
el ejercicio ilegal de cargos y profesiones, resulta que la figura
delictiva específica que contempla la Ordenanza de Aduanas no
puede más que ser considerada superflua y su inclusión por parte
del legislador de 1989, carente de toda justificación. 26
Aun dando por descontado que los agentes de aduana no
constituyen autoridad ni son profesionales, en el sentido que estas

26 Según DE GROOTE, G., Ilegalidad en el Ejercicio del Cargo de Agente de Aduana,

V alparaíso, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 1992, p. 62, esto último

se concretó debido a una errada interpretación de los términos en que aparece
redactado el artículo 213 CP.

233 I DITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUAN EROS

expresiones tienen para el Derecho penal, 27 resulta incontro-

vertible que aquéllos poseen la calidad jurídica de funcionario
público para todos los efectos del Código Penal, como lo deja muy
en claro el artículo 203 OA. Entre tales efectos cabe citar, a
modo de ejemplo, la posibilidad de cometer aquellos delitos
que exigen la condición de empleado público como elemento
del tipo; la de aplicar al agente de aduana la agravante prevista
en el artículo 12 N s 8 CP y, por cierto, la de incluir dicho cargo
dentro de cualquier exigencia típica referida a la calidad de
funcionario público, como ocurre, precisamente, en el artículo
213 CP, que sanciona el delito de ejercicio ilegal de determinadas
profesiones y actividades.
En consecuencia, aun cuando no existiera el tipo del artículo
211 OA, el comportamiento allí previsto de todos modos sería
constitutivo de delito por aplicación de las normas que contienen
el artículo 203 de ese mismo texto y el artículo 213 CP, lo cual
pone de manifiesto la inutilidad de aquella disposición. Corrobora
este planteamiento el hecho de que el tipo creado en el año 1989
se remite a las sanciones contempladas para la figura básica de
ejercicio ilegal prevista en el Código Penal.

4 . 2 . ANÁLISIS DEL TIPO

Para una cabal comprensión del sentido de la hipótesis delictiva

que nos ocupa es indispensable aclarar algunos aspectos relacio-
nados con el despacho aduanero de mercancías y con la función
que en él desarrollan los agentes de aduana.
Según el artículo 195 OA, el agente de aduana es "un profesional
auxiliar de la función pública aduanera, cuya licencia lo habilita
ante la aduana para prestar servicios a terceros como gestor en el
despacho de mercancías". En otras palabras, actúa por cuenta de
terceros en todos los trámites necesarios para cursar una destina-
ción aduanera respecto de las mercancías que ingresan al territorio

27 Cfr. R O D R Í G U E Z C O L L A O , L., "Sobre la naturalezajurídica del cargo de agente

de aduana" en BDPUCV, N°- 5, 1981, pp. 215 ss.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 234

 O T R A S F I G U R A S DELICTIV AS D E L Á M B I T O A D U A N E R O

nacional o que salen de él.28 Su intervención, por regla general,

es obligatoria, salvo respecto de aquellas mercancías que pueden
ser despachadas por un particular, como es el caso del equipaje
que portan los viajeros o las piezas postales. Estos "despachadores
(como también se les denomina legalmente) tienen el carácter de
ministros de fe en cuanto a que la Aduana podrá tener por cierto
que los datos que registren en las declaraciones que formulen en
los documentos de despacho pertinentes, incluso si se trata de una
liquidación de gravámenes aduaneros, guardan conformidad con
los antecedentes que legalmente les deben servir de base. Todo
ello, sin peijuicio de la verificación que pueden practicar los fun-
cionarios de Aduana, en cualquier momento, para cerciorarse de
la corrección del atestado del despachador". 29
Por otra parte, cabe señalar que el nombramiento del agente
de aduana se efectúa mediante concurso público, a través de una
resolución del Director Nacional de Aduanas, previa constitución
de las garantías legalmente requeridas. A partir de ese momen-
to queda sometido a la potestad disciplinaria que ejerce dicho
funcionario.
Como ya se adelantó, el tipo del artículo 211 OA contempla
dos conductas copulativas: fingirse titular del cargo de agente
de aduana y ejecutar actos propios del mismo. Por cierto, ambos
hechos deben concurrir para que el delito alcance el grado de
consumación.
De acuerdo con lo que aquí se ha explicado, fingirse consiste en
aparentar que uno se encuentra en posesión del nombramiento
requerido para tal efecto, sin ser ello verdadero;30 y como la nor-
ma no contempla ninguna especificación, el fingimiento podrá
realizarse a través de cualquier medio que sirva para manifestar
la situación que se pretende simular.
En cuanto al sentido de la cláusula actos propios del cargo de
agente de aduana que utiliza el tipo, ella indudablemente alude

Según el artículo 197 OA: El acto por el cual el dueño, consignante o consignatario
encomienda el despacho de sus mercancías a un Agente de Aduana que acepta el encargo, es
un mandato que se rige por las prescripciones de esta Ordenanza y sus leyes complementarias
y, supletoriamente, parlas normas del Código Civil
Así lo disponen los artículos 191 y 195 OA.
30 Cfr. ETCHEBERRY, Derecho Penal, IV, p. 200; GARRIDO, Derecho Penal, IV,

p. 132.

235 I DITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 D E L I T O S ADUAN EROS

al despacho aduanero de mercancías, concepto al que hicimos re-

ferencia, porque esa es la única actividad que la ley reserva de
modo exclusivo a aquel funcionario. Aunque la labor que suelen
realizar los agentes de aduana es más amplia, pues incluye, por
ejemplo, la asesoría en materias relacionadas con el comercio ex-
terior, ninguno de estos cometidos ajenos a lo que jurídicamente
puede denominarse despacho es, en estricto rigor, un acto propio
del cargo aludido.
Ambas formas de actuación sólo tienen sentido respecto de
quien carece de la licencia para actuar como agente de aduana y
no cubren aquellos casos en que un individuo, pese a encontrarse
investido del nombramiento, se halla temporalmente impedido
de ejercer su función, por ejemplo, a raíz de la imposición de
una medida disciplinaria de suspensión. Sí, en cambio, comete
el delito quien realiza actos propios del despacho aduanero de
mercancías con posterioridad al momento en que hubiere queda-
do sin efecto la licencia, porque en ese caso aquél ya no tendría
la calidad jurídica de agente de aduana.
Cabe preguntarse, también, si la exigencia de fingimiento pre-
supone que alguien incurra en error como consecuencia de la
actuación del autor, y la respuesta, obviamente, ha de ser positiva,
ya que de otro modo no se entiende cuál podría ser el objeto
perseguido por aquél al llevar a cabo el artificio. El engaño, cierta-
mente, sólo se explica en relación con el particular que solicita o
contrata sus servicios, ya que desde el punto de vista de la aduana
es inimaginable que alguien aparente poseer una licencia que no
tiene o que intervenga en el despacho de mercancías sin estar
habilitado para hacerlo, todo ello en atención a la forma en que
están estructuradas las operaciones aduaneras y, en especial, los
sistemas de control.
Desde el punto de vista subjetivo, entonces, el delito requie-
re la concurrencia de dolo directo, pues el acto de fingimiento
presupone que el autor oriente positivamente su conducta hacia
el logro de una apariencia engañosa.31

31 Cfr. ETCHEBERRY, Derecho Penal, IV, p. 200; GARRIDO, Derecho Penal, IV

p. 132.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 236

 O T R A S F I G U R A S D E L I C T I V AS D E L Á M B I T O A D U A N E R O

4 . 3 . FORMAS DE APARIC IÓN DEL DELITO

Ya hemos señalado que respecto del tipo contemplado en el ar-

tículo 211 OA no existe una norma como la que rige para la figura
del artículo 213 CP, en el sentido de que el mero fingimiento
debe ser castigado a título de tentativa. Sin embargo, aun frente
a esta omisión, el resultado a que conduce el puro fingimiento es
el mismo, claro que no por aplicación del artículo 213 CP, sino
que de la norma general contemplada en el artículo 7 a , inciso
tercero, del mismo cuerpo legal. Este último dispone que "hay
tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito
por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemen-
to", y ésta es, precisamente, la situación que se produce cuando
alguien finge ser titular de un cargo, pero no alcanza a realizar
actuaciones propias del mismo. Puesto que el fingimiento es una
de las dos conductas exigidas por el tipo, el hecho de ejecutarla
importa ya la realización de actos ejecutivos, que es lo que el tipo
de tentativa exige.
En materia de autoría y participación, cabe señalar que el tipo
del artículo 211 OA es una figura de sujeto indiferente, pero que
según lo dispuesto por esa misma norma, la conducta puede ser
ejecutada con o sin la intervención de algún despachador. El tenor
de este último precepto es, sin lugar a dudas, muy desafortunado,
porque en caso de que un agente de aduana tomare parte en el
ejercicio ilegal de cargo que realiza un tercero, aquél desde luego
puede ser calificado como cómplice, pero su intervención también
podría adoptar la forma de instigación e incluso de autoría. De
ahí la necesidad de interpretar la frase con o sin la complicidad de
(...) en un sentido natural y no técnico, esto es, como sinónimo
de con o sin la intervención de un agente de aduana. Aceptar un
criterio distinto implicaría reconocer que el agente de aduana
que interviene en el ejercicio ilegal de un tercero siempre tendría
que ser castigado en calidad de cómplice, aun cuando los hechos,
en concreto, configuraran una hipótesis de autoría.
Con todo, la existencia de aquella prevención está indicando
que el tipo del artículo 211 OA se configura aunque los actos de
despacho realizados por quien no posee la habilitación legal se
realicen con el respaldo de una firma estampada por alguien
que sí la posee.

237 I DITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 Capítulo Sexto

ASPECTOS PROCESALES DEL CONTRABANDO

PROPIO E IMPROPIO

Guillermo Oliver Calderón

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA JURISDICCIÓN

ADUANERA EN MATERIA PENAL

La existencia de tribunales especiales, dotados de jurisdicción para

conocer de asuntos aduaneros, fue una tradición muy arraigada
en la historia del derecho patrio. Sin mencionar los antecedentes
que en relación con esta materia ofrece el periodo colonial, cabe
destacar que ya en 1822 el primer reglamento orgánico de adua-
nas crea los llamados Tribunales de Defensa Fiscal, encargados
de fallar todo lo relacionado con el aforo y la valoración de las
mercancías.1
La misma tendencia se observa en los diversos textos normativos
que bajo la denominación común de Ordenanza de Aduanas fueron
dictados en 1851, 1864 y 1878. El primero de ellos estableció las
llamadas Juntas de Comiso yjuntas de Reclamo, con una integra-
ción mixta que incluía miembros de los tribunales ordinarios de
justicia, funcionarios administrativos y representantes del sector
privado. El mismo predicamento adoptó la Ordenanza de 1864,
pero sólo en el caso de un tribunal con asiento en Valparaíso,
que fue dotado de jurisdicción para conocer de los juicios de
comiso y para imponer sanciones; en el resto del país, la materia
aduanera fue encomendada por dicho texto al conocimiento de
los jueces letrados de hacienda. La Ordenanza de 1873, en fin,
entregó el conocimiento de los juicios de comiso a los juzgados

1 Cfr. V.YIIX/UF.IA IGLESIAS, E., Principios de derecho aduanero, Memoria U. de

Chile, Valparaíso, 1936, p. 9.

239 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 239

 D E L I T O S ADUAN E R O S

de letras, pero estableció tribunales especiales para la aplicación

de sanciones, los que quedaron insertos en la organización del
Servicio de Aduanas.2
La fisonomía y la estructura que llegaron a poseer los tribu-
nales aduaneros quedó perfilada en los textos normativos que,
bajo la misma denominación de Ordenanza de Aduanas, fueron
promulgados en 1927 y en 1931. Dicha organización fue prác-
ticamente reproducida por la Ordenanza de 1953, tanto en el
campo operativo, como en el infraccional y cuyo texto vigente
corresponde al fijado mediante DFL N 9 30 del Ministerio de
Hacienda, de 18 de octubre de 2004.
A pesar de que la entrada en vigencia de la reforma procesal
penal en el país a partir del año 2000 supuso un cambio radical
en esta materia, antes de analizar los aspectos fundamentales del
actual sistema procesal penal aduanero, conviene hacer una reseña
histórica de tal sistema anterior a dicha modificación, tanto en lo
relativo a sus aspectos orgánicos, como en los funcionales, para
comprender de mejor forma el sentido de las modificaciones
introducidas.3

1.1. PERSPECTIVA ORGÁNICA

1.1.1. Los caracteres de la jurisdicción penal aduanera

En términos generales, el sistema de jurisdicción especial que

regía en el campo delictual aduanero no configuraba una en-
tidad completamente autónoma respecto de los tribunales que
integraban el Poder Judicial. La intervención de los órganos
aduaneros se limitaba, por lo general, a una actividad de inves-
tigación preliminar tendiente a establecer si existía o no mérito
para ejercer la acción penal por los delitos de fraude aduanero
y contrabando y, excepcionalmente, a substanciar la primera

2 Cfr. DÍA/, PÉREZ, S., El antejuicio penal aduanero, Memoria U. de Chile, Valpa-

raíso, 1978, pp. 6 ss.; U Q U I L L A S , A., "Tribunales aduaneros yjuicios de aduana", en

Anuario Aduanero de Chile, tomo V, 1966, p. 299.
3 Recientemente, con la Ley N s 20.322, de 27 de enero de 2009, se crearon

los Tribunales Tributarios y Aduaneros. Sin embargo, carecen de competencia para

conocer de delitos, razón por la cual no serán objeto de nuestro análisis.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 240

 ASPECTOS PROCESALES DEL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

instancia en los procesos por tales delitos, pero sólo respecto de

aquellos que aparecían referidos a especies de muy escaso valor.
Por regla general, entonces, el proceso penal correspondía a los
tribunales ordinarios de justicia, como en cualquier otro hecho
delictivo y aun en aquellos casos excepcionales en que los tri-
bunales aduaneros conocían en primera instancia del proceso
respectivo, la segunda instancia quedaba reservada a las Cortes
de Apelaciones.
Este sistema de jurisdicción especial estaba inserto en la es-
tructura orgánica del Servicio de Aduanas, porque los jueces que
lo integraban eran en su totalidad funcionarios de la dotación de
dicho Servicio y, más concretamente, aquellos que detentaban
los cargos de Director Nacional, de Directores Regionales y de
Administradores de Aduanas, quienes reunían la doble condi-
ción de jueces y de directivos de la unidad administrativa a su
cargo. Aunque por regla general no eran letrados, solían poseer
en cambio una vasta trayectoria y una sólida formación técnico-
profesional en las disciplinas aduaneras.

1.1.2. Los fundamentos jurídicos de la jurisdicción penal aduanera

La existencia de una jurisdicción especial, con competencia para

conocer de aspectos delictivos, a nuestro juicio, podía ser conside-
rada compatible con la entonces vigente normativa constitucional.
Es cierto que el artículo 76 de la Carta de 1980 disponía -y lo
sigue haciendo- que la facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley; sin embargo,
nada indicaba que a la luz de dicho precepto sólo debía atribuirse
la condición de tribunal a los órganos que formaban parte de la
estructura del Poder Judicial. Todo lo contrario, el mismo artículo
c itado, en su inciso tercero, disponía que "los tribunales ordinarios
de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán
impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de
acción conducentes de que dispusieren", pero agregaba que '"los
demás tribunales' lo harán en la forma que la ley determine".
Con esta norma, la propia Constitución reconocía que po-
día haber tribunales al margen de la estructura orgánica del

241 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 D E L I T O S ADUAN EROS

Poder Judicial, los cuales, si no integraban este último poder,

tenían que estar adscritos a la organización de alguno de los
otros dos poderes del Estado. Por esto, puede sostenerse que el
esquema de dependencia de la jurisdicción especial aduanera
era acorde con las pautas que al respecto ofrecía la preceptiva
constitucional.
Desde una perspectiva de eficaciajurídica, la extrema comple-
jidad de las materias aduaneras, como así también la necesidad
de aplicar principios que emanan de disciplinas ajenas al campo
del derecho -como las técnicas de clasificación y de valoración,
por nombrar sólo dos-, podían hacer aconsejable que en el juz-
gamiento de las infracciones aduaneras intervinieran entida-
des que poseían la especialización requerida, para un adecuado
desempeño de esa labor. Así lo reconocía, cada vez con mayor
insistencia, la doctrina, especialmente en el área económica, no
sólo como una forma de evitar el excesivo recargo de la labor de
los tribunales ordinarios, sino que también para propender al
mayor tecnicismo y oportunidad de las decisiones.
Así, pues, la existencia de unajurisdicción especial en el cam-
po aduanero, en la forma en que la concebía el ordenamiento
jurídico chileno, no sólo parecía ser coincidente con lo que había
sido la tradición histórica en esta materia, sino que también era
concordante con las normas constitucionales y con los criterios
que postulaban la necesidad de propender a un mayor tecnicis-
mo de la función jurisdiccional en ciertas áreas, por razones de
eficaciajurídica.
Sin embargo, por la forma en que aparecía concebida, la
jurisdicción especial aduanera no cumplía a cabalidad con la
exigencia de un adecuado resguardo de los derechos persona-
les, representada por una intervención más decidida de los tri-
bunales ordinarios, en tanto que órganos independientes de la
autoridad y de las decisiones administrativas. Esta imperfección,
empero, no afectaba al ámbito estrictamente penal, porque en
dicho campo existía una intervención efectiva del Poder Judicial
y la actuación de los tribunales aduaneros no excedía el marco
de lo estrictamente preliminar, con lo cual se satisfacían los re-
querimientos de tecnicismo y eficacia de las decisiones, como así
también el postulado de una participación subsidiaria del órgano
jurisdiccional común.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 242

 ASPECTOS PROCESALES DEL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

1.1.3. Los tribunales aduaneros y su organización

Dentro de lajurisdicción especial aduanera era posible distinguir

tres nivelesjerárquicos, los cuales, sin embargo, no correspondían
a tres instancias sucesivas, en el sentido que dicha expresión tiene
para el derecho procesal.
El nivel inferior estaba representado por los tribunales aduaneros
locales que se encontraban adscritos a una dirección regional o a
una administración de aduana y que ejercían jurisdicción sobre la
parte de territorio que la ley asignaba a cada una de esas unidades,
en el contexto de la estructura organizativa del Servicio.
El segundo nivel estaba representado por el Tribunal Aduanero
de la Dirección Nacional, que tenía como titular al funcionario que
detentaba la Jefatura Superior del Servicio y el cual, obviamente,
ejercía jurisdicción sobre todo el territorio de la República.
El nivel superior, en fin, estaba representado por la Junta
General de Aduanas, organismo que no pertenecía a la estruc-
tura orgánica y funcional del Servicio, pero que al igual que el
Tribunal de la Dirección Nacional, ejercía jurisdicción sobre todo
el territorio del país.

a) La Junta General de Aduanas

Este organismo aparece contemplado por primera vez en la his-
toria jurídica chilena, en la Ordenanza de Aduanas de 1927, a
raíz de la proposición efectuada por una misión de técnicos esta-
dounidenses presidida por el profesor Edwin Walter Kemmerer,
que trabajó en nuestro país hacia mediados de la década de los
años veinte del siglo pasado, y a cuyas recomendaciones se debe
en gran parte la organización de los servicios de Hacienda y la
creación de varias entidades, entre las cuales destaca la Contra-
loria General de la República.
Aunque el propósito inicial fue el de atribuir a la Junta General
de Aduanas facultades estrictamentejurisdiccionales,4 con el correr
de los años y en virtud de sucesivas reformas dicho organismo
adquirió la condición de ente rector de las políticas aduaneras

1 M A N A U D , M. Y.., Junta General de Aduanas como tribunal, Memoria PUCV,

V alparaíso, 1974, pp. 4 y ss.

243 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

del país, tanto en lo administrativo como en lo operativo, aunque

nunca fue despojado de un cierto grado de intervención en el
ámbito jurisdiccional. Mantuvo aquella condición en el texto
primitivo de la Ordenanza de Aduanas de 1953, el cual incluso
aumentó la injerencia de la Junta en materias administrativas.
Sin embargo, en el año 1979, con ocasión de la entrada en
vigencia de la Ley Orgánica del Servicio de Aduanas, la entidad
que nos ocupa perdió el carácter de organismo rector de las polí-
ticas aduaneras, y todas las facultades administrativas y operativas
que hasta ese momento ejercía pasaron a ser desempeñadas por
el propio Director Nacional del aludido Servicio. A partir de ese
momento, la Junta General de Aduanas únicamente conservó
facultades de índole jurisdiccional.
La Junta General de Aduanas se componía de cuatro conseje-
ros: el Fiscal Nacional Económico, quien integraba el organismo
por expreso mandato legislativo, y tres miembros designados por
el Presidente de la República, por un período de tres años. Entre
los consejeros que designaba el Jefe de Estado, uno de ellos era
de su libre elección -y era quien presidía el Organismo- y dos
debían corresponder a las personas que figuraran en una quina
presentada por la Confederación de la Producción y el Comercio
de Chile. Poseía, además, un Secretario Abogado y un Prosecre-
tario, que eran designados por la propia Junta, a propuesta del
Director Nacional de Aduanas, y que desempeñaban sus cargos
mientras contaran con la confianza de aquélla. El Secretario de la
Junta, además de la función de ministro de fe inherente a dicho
cargo, se desempeñaba, aunque la ley no lo decía expresamente,
como relator de aquel organismo colegiado.
Lajunta General de Aduanas, en tanto tribunal, estaba facul-
tada para determinar el procedimiento para sus propias reuniones
y acuerdos y para resolver en conciencia los asuntos que fueran
sometidos a su conocimiento.
Aunque la intención del legislador de 1979, como ya lo he-
mos explicado, fue que lajunta asumiera un papel estrictamente
jurisdiccional, reformas posteriores (Leyes NQ 18.349, de 1984;
N 9 18.853, de 1989, y N s 18.899, de ese mismo año) dotaron
nuevamente a aquel organismo de algunas facultades de índole
administrativa, entre las cuales se contaron: la de conocer breve y
sumariamente, en única instancia y sin forma de juicio, las recla-

ED1TORIAL JURIDICA DE C H I L E 244

 ASPECTOS PROCESALES DEL CONTRABANDO PROPIO E IMPROPIO

maciones que se interpusieran en contra del Director Nacional

de Aduanas, por sus resoluciones de carácter administrativo que
denegaran el trámite de una destinación aduanera (artículo 29
letra c) OA); la de fijar el número de plazas a proveer en cada
concurso que se convocara para designar agentes de aduanas
(artículo 196 OA); la de conocer los reclamos que presentaran
las personas no designadas en dichos concursos (artículo 196
OA) y la de conocer los reclamos que presentaran los agentes de
aduana y sus auxiliares que hubieran sido objeto de las medidas
disciplinarias de suspensión y cancelación de su licencia (artículo
202, penúltimo inciso OA). Para el conocimiento de los asuntos
de índole administrativa que la ley encomendaba a la Junta, ésta
debía ser integrada por el Director Nacional de Aduanas, además
de los cuatro consejeros permanentes.

b) El tribunal aduanero de la dirección nacional de aduanas

Era la unidad administrativa inserta, dentro de la estructura orgá-
nica de la Jefatura Superior del Servicio de Aduanas, que tenía a
su cargo la substanciación de los procesos que la ley entregaba al
conocimiento del Director Nacional de dicho Servicio. Se trataba, en
consecuencia, de un tribunal unipersonal cuyo titular era el propio
Director. Contaba además con un Secretario, quien tenía la calidad
de ministro de fe en las actuaciones que practicara el tribunal.
El Director Nacional de Aduanas es un funcionario de la libre
designación del Presidente de la República y asumía la calidad de
juez por el solo ministerio de la ley, sin que se requiriera un acto
formal de investidura. La subrogancia en dicha función se produ-
cía en la misma forma prevista para la del cargo en su dimensión
administrativa, de conformidad con el artículo 5fi LOA.
El Secretario de este Tribunal era un funcionario de la dota-
ción del Servicio, designado por el propio Director Nacional. A
este último funcionario correspondía también el nombramiento
de la persona que hubiera de subrogar al Secretario en sus fun-
ciones.

c) Los tribunales aduaneros locales

Tradicionalmente, y a nivel territorial, el Servicio estuvo estructu-
rado sobre la base de Administraciones de Aduana, cada una de

245 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUAN EROS

las cuales contaba con su propio tribunal aduanero y que ejercía

jurisdicción sobre el territorio asignado a la fiscalización de esas
unidades locales.
A raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Ser-
vicio de Aduanas, en el año 1979, se introdujo el concepto de
Direcciones Regionales, condición esta última que fue asignada
a algunas de las Administraciones existentes a esa fecha, conser-
vando el resto su denominación tradicional.
Las Direcciones Regionales tienen su sede en las ciudades
de Arica, Iquique, Antofagasta, Coquimbo, Valparaíso, Santiago,
Talcahuano, Puerto Montt, Coyhaique y Punta Arenas, y ejercen
jurisdicción sobre las regiones decimoquinta; primera; segunda
y tercera; cuarta; quinta; metropolitana y sexta; séptima, octava y
novena; décima y decimocuarta; decimoprimera y decimosegunda,
respectivamente (artículo 14 LOA).
Sin embargo, puesto que los tribunales aduaneros locales a
que aludía el Libro III de la Ordenanza de Aduanas aparecían
establecidos a nivel de Administraciones y como en virtud del
artículo 15 de la Ley Orgánica, los directores regionales cumplían
la función de administradores de la aduana en que tuvieran su
sede, desde el punto de vistajurisdiccional existía una total equi-
paración entre todos los tribunales aduaneros, sea que tuvieran
como titular a un funcionario con el rango de Director Regional
o a uno con el rango jerárquico de Administrador.
En consecuencia existían tribunales aduaneros locales en
las ciudades de Arica, Iquique, Tocopilla, Antofagasta, Chaña-
ral, Coquimbo, Valparaíso, Los Andes, San Antonio, Santiago,
Talcahuano, Osorno, Puerto Montt, Puerto Aysén, Coyhaique y
Punta Arenas.
La titularidad en el cargo de juez correspondía a quien os-
tentara la calidad de Director Regional o de Administrador en
la aduana respectiva y la subrogancia en el cargo se determinaba
de acuerdo con las normas que al efecto contemplaba el Estatuto
Administrativo.
Cada tribunal contaba, además, con un secretario que asumía
la condición jurídica de ministro de fe y que era de la libre desig-
nación del director regional o administrador respectivo, dentro de
los funcionarios que integraban la dotación de cada aduana. En el
caso de los tribunales de Arica, Iquique, Antofagasta, Valparaíso,

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 246

 ASPECTOS PROCESALES DEL CONTRABANDO PROPIO E IMPROPIO

Santiago, Talcahuano, Puerto Montt, Coyhaique y Punta Arenas,

el secretario debía estar en posesión del título de abogado.

1.1.4. Los tribunales aduaneros y su competencia en materia criminal

Respecto de los delitos de fraude aduanero y contrabando, todos

los tribunales aduaneros locales tenían competencia para llevar
a cabo la investigación preliminar a que se referían los artículos
219, 220 y 221 OA y que daba lugar a una etapa procesal que la
fuerza de la costumbre vino en denominar antejuicio, la cual cul-
minaba con una resolución en que el Administrador o Director
Regional, según correspondiera, se pronunciaba acerca de si
existía o no mérito para ejercer la acción penal por los delitos
anteriormente nombrados.
La substanciación del proceso penal propiamente tal, supuesto
que la resolución antes aludida se hubiera pronunciado en un
sentido afirmativo, correspondía a los tribunales aduaneros de
Arica, Iquique, Antofagasta, Valparaíso, Santiago, Talcahuano,
Puerto Montt, Coyhaique y Punta Arenas, cuando el valor de las
mercancías no excediera de 50 unidades tributarias mensuales,
porque si sobrepasaba dicho monto, el proceso únicamente po-
día ser substanciado por el juzgado del crimen que tuvierajuris-
dicción sobre el lugar en que se hubiera ejecutado la conducta
delictiva. El resto de los tribunales aduaneros locales carecía de
competencia para substanciar procesos penales.
Al Director Nacional de Aduanas le correspondía conocer
por vía de consulta de las resoluciones que cualquier director
regional o administrador hubiera pronunciado declarando que
no existía mérito para ejercer la acción penal por los delitos de
fraude aduanero y contrabando. Le correspondía, asimismo, co-
nocer, también por vía de consulta, de las sentencias definitivas
que hubieran recaído en los procesos penales por esos mismos
delitos cuando de ellos hubiera conocido un tribunal aduanero
de los mencionados en el acápite precedente y siempre que no
se hubiera interpuesto recurso de apelación, cuyo conocimiento
quedaba reservado a la Corte de Apelaciones respectiva. Finalmen-
te, también competía al Director Nacional pronunciarse sobre el
otorgamiento del beneficio de renuncia de la acción penal.

247 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

1 . 2 . PERSPECTIVA FUNCIONAL

1.2.1. Explicación general

El procedimiento aplicable a los delitos de fraude aduanero y

contrabando contemplaba una etapa de investigación preliminar
que la ley ponía de cargo de los administradores de aduana y
que, en la práctica, era ejecutada por el tribunal aduanero que
ejercía jurisdicción sobre el lugar en que hubiera ocurrido el
hecho denunciado. Esta etapa de investigación que, como he-
mos dicho anteriormente, solía designarse con el nombre de
antejuicio, estaba orientada a determinar si existía o no mérito
para ejercer la acción penal por los delitos anteriormente aludi-
dos, en otras palabras, si había o no antecedentes que hicieran
aconsejable la substanciación de un proceso penal por el hecho
denunciado.
En realidad existían sobradas razones para que la Ordenanza
de Aduanas contemplara una exigencia como la que acabamos
de describir, porque en muchos casos la diferencia que separa a
delitos e infracciones es francamente sutil. En estas circunstancias,
un análisis previo tendiente a determinar la posible calificación
jurídica de una conducta que aparentaba ser ilícita, no sólo tenía
sustento en razones de economía procesal, sino que también en
criterios de justicia.
De ahí que contara con pleno respaldo la disposición que
estaba contemplada en el artículo 220 OA, la cual, luego de se-
ñalar que se concedía acción popular para la denuncia de los
delitos de fraude aduanero y contrabando, agregaba que ella
debía formularse ante el Director Nacional o ante cualquier ad-
ministrador, quienes debían remitirla ante el funcionario a quien
le correspondiera conocer de la misma.
En el curso de esta etapa de antejuicio, los administradores
estaban facultados para la realización de las primeras diligencias
para la investigación de los delitos de contrabando o fraude,
conforme a los artículos 6 S y 7 a del Código de Procedimiento
Penal, pudiendo decretar la libertad provisional bajo fianza de
los detenidos si existían dificultades de traslado al Tribunal Adua-
nero competente. Las actuaciones que ellos practicaban eran
válidas sin necesidad de que se ratificaran ante el juez al que

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 248

 ASPECTOS PROCESALES DEL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

correspondía conocer de dichos delitos (antiguo artículo 219,

inciso segundo OA).
Las facultades que podían ejercer los administradores se orien-
taban en una doble dirección:
a) Por una parte, cumplir con los objetivos que fluían del artículo
7S del Código de Procedimiento Penal, esto es, dar protección a
los posibles peijudicados con el hecho que era objeto de la de-
nuncia; asegurar las pruebas del delito que pudieran desaparecer
y recoger todas las pruebas que pudieran llevar a la comprobación
del delito y a la identificación de los delincuentes.
b) Determinar si en el caso concreto puesto en su conoci-
miento existía o no mérito para ejercer la acción penal, porque
tal era el contenido de la resolución que había de pronunciar el
administrador al término de la investigación, según lo dispuesto
por el antiguo artículo 221 OA.

1.2.2. Naturaleza jurídica de la etapa prejudicial

Tradicionalmente fue objeto de controversia la naturalezajurídica

de la resolución que debían emitir los administradores sobre la
existencia de mérito para ejercer la acción penal por los delitos de
fraude aduanero y contrabando. Concretamente se discutía si aquélla
era una resolución de índole judicial o administrativa, y si al emitir
tal pronunciamiento dichos funcionarios lo hacían en calidad de
entes administrativos o de jueces de un tribunal aduanero.
La controversia también se hacía extensiva a la etapa de inda-
gación que precedía a la declaración de mérito, en el sentido de
si era una investigación de índole administrativa, realizada por
un órgano de esa naturaleza o si, por el contrario, se trataba de
actuaciones eminentemente judiciales efectuadas por un órgano
jurisdiccional.
Durante muchos años primó la idea de que la etapa de inves-
tigación y la resolución que se pronunciaba sobre la existencia de
mérito para ejercer la acción penal eran actuaciones practicadas
por las autoridades del Servicio de Aduanas, en su calidad de ór-
ganos administrativos. Así lo declaró en varias oportunidades la
Corte Suprema, pudiendo citarse, a modo de ejemplo, lo expre-
sado en un fallo que data del 27 de junio de 1974: "La actuación

249 EDITORIAL JURIDICA DEC H I IF,

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

del Administrador de Aduanas, en lo relativo a la declaración

sobre el ejercicio de la acción penal, y la notificación de los de-
nunciados para que puedan impetrar el beneficio de renuncia
de ésta, se realizan en una tramitación administrativa anterior a
todo procedimiento judicial, ordinario o especial, ya que el Admi-
nistrador debe substanciar el juicio o remitir los antecedentes al
Tribunal competente, una vez expirado el plazo de diez días, sin
que se haya rechazado su otorgamiento o solicitado el beneficio
de renuncia de la acción penal, lo que demuestra que hasta use
instante no existe juicio ante el propio Administrador, y menos,
por cierto, ante la justicia ordinaria". 5
La opinión que se inclinaba por atribuir un carácter admi-
nistrativo a estas actuaciones podía basarse en los siguientes ar-
gumentos:
a) La investigación que efectuaban los administradores y la
resolución que ellos expedían tenían lugar en una etapa anterior a
todo procedimiento, puesto que el proceso penal propiamente tal
se iniciaba una vez que había quedado ejecutoriada la resolución
que declaraba existir mérito para ejercer la acción penal.
b) En caso de declararse que no existía mérito para ejercer la
acción penal o si el inculpado se acogía al beneficio de renuncia
de la acción penal, no iba a existir proceso judicial en su contra,
de modo que mal podría haberse atribuido el carácter de judicia-
les a aquellas actuaciones, en los casos en que no existía ninguna
posibilidad de que se iniciara un proceso de esa índole.
c) La apreciación que la ley ordenaba efectuar a los adminis-
tradores era incompatible con el concepto de resolución judicial,
que por su naturaleza está destinada a resolver un conflicto de
intereses jurídicos contrapuestos, requisito que no cumplía la
resolución que se pronunciaba sobre la existencia de mérito para
ejercer la acción penal.
d) La Ordenanza de Aduanas, cuando entregaba facultades
para investigar y para pronunciarse sobre la existencia de mérito,
no aludía a los tribunales aduaneros, sino que se refería en todo
momento al administrador, con lo cual habría dejado de mani-
fiesto que tales atribuciones eran entregadas a ese funcionario
en su calidad de agente administrativo y no judicial.

3
RFM X" 187, 1974, p. 95.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 250

 ASPECTOS PROCESALES D E L C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

A partir del año 1980, fue posible advertir un cambio en los

criterios que anteriormente había mantenido la jurisprudencia.
Ese año por primera vez la Corte Suprema acogió un recurso de
queja interpuesto en contra de una resolución que declaraba
existir mérito para ejercer la acción penal por el delito de con-
trabando, con lo cual implícitamente le reconoció la calidad de
resolución judicial a esa actuación, puesto que dicho recurso
tiene por objeto, precisamente, corregir las faltas o abusos en
que pudieren incurrir los tribunales de justicia, sean ordinarios
o especiales, al expedir sus resoluciones.
Si bien es cierto que el fallo a que hacemos mención no entró
a justificar las razones que se tuvieron en cuenta para atribuir
la calidad de judicial a la actuación recurrida, tuvo el mérito de
haber sentado un precedente en relación con esta materia, pues
a partir de esa fecha fueron numerosas las sentencias pronun-
ciadas en las cuales se razonó sobre la base de ser judiciales las
actuaciones que expedían los administradores de aduana durante
la etapa de antejuicio.
Veamos a continuación, brevemente, qué argumentos podían
invocarse en apoyo de la posición que confería un carácter judicial
a los trámites previos que realizaban los administradores y que,
en nuestro concepto, constituía la doctrina correcta:
a) En primer lugar, no es efectivo que la resolución que se
pronunciaba sobre la existencia de mérito fuera incompatible
con el concepto de resolución judicial, ya que si hubiera que
encasillarla dentro de alguno de los tipos de resoluciones que
enumera el artículo 158 CPC, aquella resolución encuadraría
perfectamente dentro del concepto de sentencia interlocu-
toria, en la medida que resuelve sobre algún trámite que deba
servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria.
b) Tampoco nos parece acertado el criterio que exponía la
doctrina contraria, en el sentido de que no podría atribuírsele el
carácter de judicial a estas actuaciones, por el hecho de que, en
algunos casos, no podía iniciarse el proceso penal propiamente
tal. En efecto, eran muy numerosos los casos que contemplaba
el ordenamiento jurídico en los cuales la iniciación del proceso
penal aparecía supeditada a lo que se resolviera en alguna cues-
tión prejudicial, como lo reconocía el artículo 4 9 del Código de

251 EDITORIAL JURIDICA DECHIIF,

 DEI.iros ADUANEROS

Procedimiento Penal y no sabemos de nadie que hubiera objetado

el carácter jurisdiccional de aquellos trámites.
c) Tampoco parece conveniente el argumento expuesto
por la posición contraria, en el sentido de que la Ordenanza de
Aduanas utilizaba la expresión administradores cuando se refería
a la autoridad encargada de tramitar el antejuicio, porque ese
mismo vocablo también era utilizado por dicho texto normativo
para referirse al juez encargado de substanciar el proceso penal
propiamente tal, como ocurría, por ejemplo, en el artículo 218,
inciso primero.
d) De conformidad con el artículo 76 del Código de Proce-
dimiento Penal, uno de los objetivos que persigue la función
jurisdiccional en el ámbito penal es la investigación de los hechos
que constituyen la infracción y determinan la persona o personas
responsables de ella. Este era, precisamente, uno de los objetivos
que perseguía la investigación previa que debían efectuar los
administradores. En consecuencia, no cabe duda en orden a que
la citada investigación se enmarcaba dentro de las funciones que
eran propias del ámbito jurisdiccional.
e) Las disposiciones de los artículos 219, 220 y 221 OA, que
otorgaban facultades a los administradores para intervenir en
estos trámites previos, se hallaban ubicadas dentro del título II del
Libro III de dicho cuerpo legal, bajo el epígrafe De los tribunales
aduaneros, de su competencia y de su procedimiento, lo cual represen-
taba un reconocimiento legislativo en orden a que al efectuar
esas actuaciones la autoridad aduanera actuaba en calidad de
tribunal.
f) La circunstancia de tener carácter judicial esas actuaciones,
también se demostraba con lo dispuesto por el artículo 219, in-
ciso segundo, OA, en cuanto prescribía que las actuaciones que
practicaban los administradores eran válidas sin necesidad de
que se ratificaran ante el tribunal que debía conocer el proceso
penal propiamente tal, ya que tal ratificación era un requisito
ineludible para todas las actuaciones que se practicaban en sede
administrativa.
g) El mismo artículo 219, en su inciso tercero, contenía otro
reconocimiento en aquel sentido. En efecto, esa norma legal
disponía que la iniciación de las investigaciones que efectua-
ban los administradores suspendía los plazos de prescripción

252 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 ASPECTOS PROCESALES DEL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

de la acción penal derivada de los delitos de fraude aduanero y

contrabando. Por su parte, el artículo 96 CP dispone que dicha
suspensión opera cuando se inicia un procedimiento judicial en
contra del delincuente. En consecuencia, mal podía concederse
el efecto de suspender la prescripción, como efectivamente lo
hace la Ordenanza de Aduanas, a determinadas actuaciones que
tuvieran un carácter simplemente administrativo.

1.2.3. La resolución de mérito

De conformidad con lo que disponía el artículo 221 OA, el Admi-

nistrador apreciaba si había o no mérito para ejercitar la acción
penal correspondiente por los hechos de que conociera.
En cuanto al alcance de esta resolución, no debemos per-
der de vista que se trataba de una simple apreciación que debía
efectuar el administrador y que, en modo alguno, importaba un
pronunciamiento sobre la existencia misma del hecho punible
o sobre la responsabilidad que pudiera corresponder en ellos a
determinadas personas. Sólo tenía el sentido de establecer que
había indicios para llevar adelante un proceso penal por los hechos
investigados. Sin embargo, puesto que la Ordenanza de Aduanas
establecía la posibilidad de que el administrador efectuara dili-
gencias durante la etapa que precedía a dicha resolución, ésta
debía ser dictada sobre el mérito que aportaran esas diligencias
y las pruebas que se hubieran logrado reunir.
Con todo, es de advertir que el objeto de la resolución que
nos ocupa era determinar si existía o no mérito para ejercer la
acción penal respecto de un determinado delito, lo cual equi-
valía a decir si había o no antecedentes que justificaran hacer
efectiva la responsabilidad criminal de personas determinadas.
Como esta clase de responsabilidad es de carácter estrictamente
personal, la resolución de mérito también había de guiarse por
el principio de intrascendencia de las penas, sin que fuera posi-
ble que el pronunciamiento respectivo se dirigiera en contra de
entes colectivos.
Si el administrador estimaba que había mérito para ejercer la
acción, la resolución respectiva debía ser notificada al afectado,
para el solo efecto de que pudiera impetrar el beneficio de renun-

253 EDITORIAL JURIDICA DEC H I IF,

 DELITOS ADl AÑEROS

cia de la acción penal que estaba contemplado en el artículo 222

OA, lo cual únicamente podía ser efectuado dentro del plazo de
diez días contados desde la referida notificación. Si el inculpado
se acogía al beneficio, no se iniciaba la etapa de procedimiento
penal propiamente tal, porque el efecto de aquél erajustamente
que el administrador se inhibiera de ejercer la acción penal. Si,
en cambio, el inculpado no impetraba el beneficio o si éste era
denegado, comenzaba la substanciación del proceso ante el tri-
bunal aduanero u ordinario que fuera competente de acuerdo
con las reglas generales.
Si el administrador declaraba que no existía mérito para ejercer
la acción penal, la resolución respectiva no era objeto de notifica-
ción, pero sí debían remitirse los antecedentes al Consejo de De-
fensa del Estado, a fin de que este organismo emitiera un informe,
dentro del plazo de diez días. Emitido el informe, el administrador
remitía los antecedentes al Director Nacional de Aduanas, quien
debía conocer de ellos por la vía de la consulta.
La posición que se adoptara en relación con el carácter
administrativo o jurisdiccional de la etapa de investigación pre-
liminar y de la resolución que dictaba el administrador sobre
la existencia de mérito para ejercer la acción penal, revestía
extraordinaria importancia para los efectos de determinar qué
recursos podían eventualmente utilizarse para impugnar dicha
resolución. Si se afirmaba que la declaración de mérito emana-
ba de un órgano jurisdiccional, tal actuación quedaba sujeta al
control de la Corte Suprema a través del recurso de queja, de
conformidad con lo que dispone el artículo 82 CPR. De acep-
tarse esa misma posición, era preciso concluir que no resultaba
posible impugnar aquella resolución por la vía del recurso de
protección, como sí habría sido posible si se hubiera tratado de
una actuación administrativa.

1.2.4. El beneficio de renuncia de la acción penal. Explicación general

Una de las instituciones más singulares que contemplaba -y sigue

contemplando, como lo veremos más adelante- el ordenamiento
jurídico aduanero era aquella que comúnmente recibía la denomi-
nación de renuncia de la acción penal Por decirlo en pocas palabras,

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 254

 ASPECTOS PROCESALES DEL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

ella consistía en la facultad que la ley confería a quien aparecía

como inculpado en un delito de fraude aduanero o contraban-
do, para eximirse de ser procesado -y por ende sancionado- si
previamente pagaba al Fisco una suma de dinero que la propia
Ordenanza de Aduanas calificaba de multa.
No obstante que el artículo 220 OA disponía que se conce-
día acción popular para la denuncia de los delitos de fraude
aduanero y contrabando, ya hemos adelantado que dicha de-
nuncia debía ser puesta en conocimiento del administrador de
aduana que fuera competente en razón del territorio y que era
a este funcionario a quien c orrespondía ejercer la acción penal
derivada de esos delitos, ante el tribunal aduanero u ordinario
que tuviera competencia para substanciar el proceso penal pro-
piamente tal.
En consecuencia, podía definirse la renuncia de la acción
penal como el acto administrativo en virtud del cual la autori-
dad aduanera se inhibía de recabar la intervención del órgano
jurisdiccional, en contra de una persona respecto de la cual, en
una etapa de investigación previa, se había declarado que exis-
tía mérito para ser procesada por delito de fraude aduanero o
contrabando. 6
De la definición antes consignada se desprende que este ins-
tituto poseía diversas connotaciones, dependiendo del punto de
vista desde el cual se lo analizara:7
a) Formalmente, constituía un acto administrativo, pues im-
portaba una declaración de voluntad del órgano aduanero en
orden a no ejercer la acción penal de la cual era titular exclusivo.
Dicho acto se materializaba en una resolución emanada del Di-
rector Nacional del Servicio, por ser éste el funcionario a quien
la ley facultaba, en forma privativa, para pronunciarse sobre la
procedencia de otorgar el beneficio.
b) Puesto que la titularidad de la acción, como hemos ade-
lantado, correspondía específicamente a los administradores de
aduana, la resolución que pronunciaba el Director Nacional tenía

6 Así, R O D R Í G U E Z C O L L A O , L., "Renuncia de la acción penal en los delitos

aduaneros", en RDPL'CV, volumen X, Valparaíso, 1986, p. 109.

7 Cfr. R O D R Í G U E Z C O L L A O , L., "Renuncia de la acción penal en los delitos

aduaneros", pp. 109 s.

255 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

el alcance de una orden, dada en el contexto de una relación de

subordinación jerárquica, a fin de que el administrador respectivo
se abstuviera de entablar dicha acción.
c) Desde el punto de vista del inculpado, la renuncia de la
acción penal constituía un derecho. Esto quedaba de manifiesto
al considerar que la ley obligaba a notificarle la resolución me-
diante la cual se había declarado que existía mérito para ejercer
la acción penal en su contra, y este trámite se realizaba, según
hemos adelantado, con el único objeto de que aquél pudiera
impetrar el beneficio.
Era necesario, en consecuencia, que el inculpado presentara
una solicitud, la que debía formalizarse dentro del plazo de diez
días, a partir de la fecha en que se notificara la resolución que
declaraba la existencia de mérito para ejercer la acción penal por
fraude o contrabando. Era preciso que aquél efectuara también
un depósito previo equivalente a dos veces el valor de la mercancía
que fuera objeto del delito.
El derecho que asistía al inculpado, obviamente, no era ab-
soluto, puesto que sólo podía invocarse en la medida en que
existieran elementos para presumir que no volvería a delinquir.
Entre tales elementos de convicción, el Director Nacional de Adua-
nas debía ponderar los antecedentes personales del solicitante,
conjuntamente con la naturaleza, modalidades y motivaciones
determinantes del delito.
Por otra parte, existían tres situaciones en las cuales se tornaba
improcedente el beneficio:
a) Cuando el solicitante se encontraba procesado por delito
aduanero o había sido condenado a este título sin que hubiera
transcurrido el plazo de cinco años desde el cumplimiento de
la sanción;
b) Cuando el inculpado ya había hecho uso del beneficio
dentro de los tres años anteriores a la nueva denuncia; y
c) Cuando el delito que se atribuía al inculpado se había co-
metido con ocasión del ingreso de mercancías desde una zona
de tratamiento aduanero especial al resto del país.
En estos tres casos, al Director Nacional de Aduanas no le
correspondía efectuar ningún tipo de ponderación respecto de
la procedencia del beneficio. En otras palabras, en el evento de
comprobarse que se daba alguna de las situaciones de hecho recién

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 256

 ASPECTOS PROCESALES DEL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

enumeradas, aquel funcionario se encontraba en la obligación

de pronunciarse denegando la solicitud.
Dejaremos hasta aquí el análisis de la llamada renuncia de la
acción penal, a la cual deberemos volver, ya que esta institución
subsiste dentro del sistema procesal penal aduanero, aunque con
algunas diferencias que pondremos de manifiesto.

1.2.5. La etapa procesal

a) El procedimiento ante los tribunales aduaneros

Tratándose de delitos de fraude aduanero y contrabando que en
razón de su cuantía debían ser conocidos por un tribunal adua-
nero, resultaba aplicable el procedimiento sobre faltas previsto
en el título primero del Libro III del Código de Procedimiento
Penal.
Aunque tal era la regla general, la propia Ordenanza de Adua-
nas contemplaba una serie de preceptos especiales que primaban
sobre las normas generales contenidas en el referido Código:
a) Para los efectos de otorgar el beneficio de libertad provi-
sional, se hacía necesario que el inculpado rindiera caución en
dinero efectivo por un monto no inferior a la mitad del valor de
la mercancía (artículo 218, inciso tercero, N- 2).
b) Las notificaciones se hacían por el secretario, personalmen-
te o por carta certificada que debía contener el aviso de haberse
dictado resolución, con copia íntegra de la misma o un extracto
de ella. Las notificaciones por carta se entendían practicadas el
día hábil siguiente a aquel en que dicha carta fuera expedida. Las
notificaciones personales que se practicaran fuera del tribunal
debían hacerse por los receptores que el propio juez designara
o por personal de Carabineros de Chile o de la Policía de Inves-
tigaciones (artículo 218, incisos quinto y sexto).
c) Para la interposición del recurso de apelación en contra
de la sentencia definitiva, el inculpado debía consignar en arcas
fiscales una suma equivalente a la mitad del valor de la mercancía
y sin este requisito, el tribunal debía declarar de plano inadmisible
el recurso (artículo 218, inciso tercero, N9 1).
d) En estos procesos hacía de acusador público el abogado
del Consejo de Defensa del Estado respectivo o, a falta de éste,

257 EDITORIAL JURIDICA DEC H I IF,

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

el funcionario del Servicio de Aduanas que designara el adminis-

trador (artículo 218, inciso tercero, Ne 1).

b) El procedimiento ante los tribunales ordinarios

La Ordenanza de Aduanas no contemplaba normas especiales de
procedimiento aplicables a los delitos de fraude aduanero y con-
trabando de que conocían los tribunales ordinarios. Por otra parte,
tampoco resultaban aplicables a esos procesos las normas especiales
reseñadas en el párrafo precedente, porque al establecerlas dicho
cuerpo legal restringía el ámbito de aplicación exclusivamente a
las causas de que conocieran los tribunales aduaneros.
Por la razón antes indicada era indudable que los procesos
por tales infracciones que debían substanciar los tribunales ordi-
narios, habían de regirse por las reglas generales contenidas en
el Código de Procedimiento Penal, y concretamente aquellas que
regulaban el procedimiento ordinario para crímenes y simples
delitos de acción pública.

2. PARTICULARIDADES DE LA ACTUAL REGULACIÓN

PROCESAL DE LOS DELITOS DE CONTRABANDO
PROPIO E IMPROPIO

Como ya lo hemos señalado, en la actualidad la investigación y

el juzgamiento de los delitos aduaneros se someten a las reglas
generales contenidas en el Código Procesal Penal (artículo 188,
primera parte, OA: "Los delitos aduaneros serán investigados y
juzgados conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal
Penal"). Sin embargo, en esta materia la Ordenanza de Aduanas
contempla algunas particularidades que hacen necesario un aná-
lisis más detenido.
Los aspectos procesales que atañen a los delitos aduaneros
se encuentran previstos en el párrafo II del título II del Libro III
de dicho cuerpo normativo, bajo el epígrafe Del contrabando y
fraude, artículos 188 y siguientes. Lo primero que llama la aten-
ción de las escasas disposiciones procesales penales contenidas
en la Ordenanza es la falta de armonía que existe entre ellas y el
epígrafe del párrafo en el que se insertan. Mientras que en éste

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 258

 ASPECTOS PROCESALES DEL CONTRABANDO PROPIO E IMPROPIO

se alude al contrabando y fraude, en aquéllas se hace referencia

al contrabando y a otros delitos aduaneros. Sería conveniente
introducir una modificación en el señalado epígrafe, para que
éste se corresponda con el contenido de las disposiciones, tras la
reforma hecha por la Ley Nfi 19.738, de 2001.

2 . 1 . T I T U L A R I D A D DE LA ACCIÓN PENAI.

2.1.1. Explicación general

Conforme a lo previsto en el artículo 189 OA, los delitos de con-

trabando son de acción pública previa instancia particular. Así
se desprende de sus dos primeros incisos, según los cuales "las
investigaciones de hechos constitutivos del delito de contrabando
sólo podrán ser iniciadas por denuncia o querella del Servicio, por
intermedio de su Director Nacional, de los Directores Regionales
o de los Administradores de Aduana. Con todo, la querella podrá
también ser interpuesta por el Consejo de Defensa del Estado, a
requerimiento del Director Nacional". De este modo, encontramos
aquí uno de aquellos casos a los que alude la letra g) del inciso
segundo del artículo 54 CPP, al considerar como delitos de acción
pública previa instancia particular los que otras leyes señalaren en
forma expresa. Así ha sido reconocido por la jurisprudencia. 8
Por otro lado, cuando la denuncia o querella fuere presentada
por el Servicio Nacional de Aduanas, la representación del Fisco
en las investigaciones y procesos penales corresponde exclusiva-
mente al Director Nacional; cuando lo fuere por el Consejo de
Defensa del Estado, corresponde sólo a este último organismo
(artículo 189 OA, inciso tercero).

2.1.2. Juicio crítico

Según nuestra opinión, existen buenos argumentos para soste-

ner que no resulta justificado que los delitos aduaneros sean de

* Véase, por ejemplo, SCA de Valparaíso, de 8 de octubre de 2007, rol 1119-

2007, considerando quinto.

259 EDITORIAL JURIDICA DEC H I IF,

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

acción pública previa instancia particular. Por lo que respecta

al contrabando propio, atendido su carácter pluriofensivo, no
parece razonable que quede entregada al Servicio Nacional de
Aduanas la decisión de que se inicie la persecución penal. Y en
cuanto a las otras hipótesis de contrabando -y los restantes de-
litos aduaneros-, no se advierte una justificación cómoda para
la exigencia de previa instancia particular, tomando en cuenta
que se trata de delitos que afectan bienes jurídicos de titularidad
estatal. Tradicionalmente, se sostiene que la razón de ser de los
llamados delitos de acción pública previa instancia particular se
encuentra en el hecho de que la tramitación o la publicidad del
proceso pueden perjudicar aun más el interés ya dañado por el
hecho punible. 9 No se advierte que estas consideraciones sean
aplicables cuando se trata de un delito aduanero. Consecuen-
temente, somos partidarios de que se adopte en esta materia el
régimen general de los delitos de acción pública.
La proposición de adoptar el régimen general de los delitos
de acción penal pública tiene, además, la ventaja de que evita
la producción de importantes problemas prácticos en la per-
secución de los delitos aduaneros. Como es sabido, conforme
a las reglas generales contenidas en el Código Procesal Penal,
cuando la policía sorprende a una persona en la comisión fla-
grante de un delito, se encuentra obligada a detenerla, aunque
no haya orden judicial previa (artículo 129 inciso segundo). En
aplicación de esta regla, en la práctica, la policía suele detener
sin previa orden judicial a las personas a quienes sorprende en
contrabando flagrante. Sin embargo, este proceder podría ser
—v en algunos casos ha sido- seriamente cuestionado por las
siguientes razones. Es cierto que en las hipótesis de flagrancia
la policía se encuentra obligada a detener al imputado. Sin
embargo, de la lectura del inciso tercero del citado artículo del
Código Procesal Penal puede colegirse que el delito flagrante
que autoriza la detención sin orden judicial es el delito de ac-
ción penal pública y, muy excepcionalmente, el delito de acción
penal pública previa instancia particular. En efecto, conforme
al mencionado inciso tercero, "no obstará a la detención la

9 Véase NlAIER, J., Derecho Procesal Penal, tomo II, 2 3 edición, Buenos Aires,

Editores del Puerto, 1996, pp. 617 s.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 260

 ASPECTOS PROCESALES DEL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

circunstancia de que la persecución penal requiriere instancia

particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previs-
tos y sancionados en los artículos 361 a 366 quáter del Código
Penal", es decir, si se tratare de ciertos delitos de significación
sexual. De ello se puede desprender que si se trata de otros
delitos de acción penal pública previa instancia particular - l o
mismo que si se trata de delitos de acción penal privada-, la
detención por flagrancia no se encuentra autorizada.10 He aquí
el problema. Como el delito de contrabando es, precisamente,
un delito de acción penal pública previa instancia particular,
de conformidad con lo que prevé el primer inciso del artículo
189 OA, en concordancia con la letra g) del segundo inciso
del artículo 54 CPP, no sería procedente a su respecto la deten-
ción por flagrancia. Es verdad que conforme al inciso final del
artículo 166 CPP, si se trata de delitos de acción penal pública
previa instancia particular, se pueden realizar actos urgentes
de investigación o los absolutamente necesarios para impedir o
interrumpir la comisión del delito. Pero es bastante discutible
que esta previsión permita detener en hipótesis de flagrancia.
Si así fuera, no tendría sentido la existencia del citado inciso
tercero del artículo 129 CPP. Además, la detención en estos ca-
sos podría estimarse desproporcionada, porque como se exige
previa instancia particular, ni siquiera se sabe si existe un delito
que en definitiva se vaya a perseguir. Como demostración de lo
discutible que resulta el proceder que se sigue en la práctica, se
ha podido observar que en ciertas ocasiones, tras la información
que la policía ha transmitido al Ministerio Público en el sentido
de que ha detenido a una persona por contrabando flagrante,
éste se ha comunicado con el Servicio Nacional de Aduanas
para pedirle que a la brevedad le haga llegar una denuncia por
la vía más expedita, por ejemplo, por correo electrónico. De
esta forma, cuando se ha realizado la audiencia de control de
la detención la denuncia ya se ha hecho, permitiéndose así la
continuación de la investigación penal.

10
Así. L Ó P E Z M A S L E , J „ en HORVITZ, M . I. - L Ó P E Z M A S L E , J., Derecho Procesal
Penal Chileno, tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 373.

261 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

2 . 2 . RENUNCIA DE LA ACCIÓN PENAL

2.2.1. Explicación previa

Como ya lo hemos señalado, una de las instituciones más pecu-

liares que contemplaba y sigue contemplando el ordenamiento
jurídico aduanero es el de la denominada renuncia de la acción
penal. En la actualidad, este instituto aparece regulado en los dos
últimos incisos del artículo 189 OA, según los cuales "el Servicio
Nacional de Aduanas podrá no formular denuncia ni interponer
querella respecto de quien haya tenido participación en un con-
trabando, pero ofreciere pagar una suma no superior a una vez
el valor aduanero de las mercancías involucradas. Si aceptare esa
oferta alguna de las autoridades a que se refiere el inciso primero,
el interesado deberá enterar la suma correspondiente en arcas
fiscales y, con el comprobante de ese depósito, se convendrá la
renuncia al ejercicio de la acción penal, que tendrá como efecto la
extinción de la misma (inciso cuarto); la facultad de Aduanas de
celebrar los convenios a que se refiere el inciso anterior se extin-
guirá una vez que el Ministerio Público formalice la investigación
de conformidad al Párrafo 5B, del Título I, del Libro Segundo del
Código Procesal Penal. Todo lo cual se entiende sin peijuicio de
la procedencia de los acuerdos reparatorios a que se refiere el
artículo 241 del mismo Código (inciso quinto)".

2.2.2. Naturaleza jurídica de la institución

La renuncia de la acción penal, en cuanto impide el castigo del

delincuente, es una institución que pertenece al ámbito del De-
recho penal substantivo. Obligatorio resulta, en consecuencia,
pronunciarse sobre qué lugar ocupa dentro de aquella disciplina
o, más precisamente, cuál es la naturaleza jurídico-penal de la
institución, tema que ha sido objeto de discusión.11
Tres posibilidades ocurren a la mente de un penalista, te-
niendo presente su efecto eximitorio de sanción: podría tratarse

11 En esta parte del trabaje >. seguimos a R O D R Í G U E Z COLLAO, "Renuncia de la

acción penal en los delitos aduaneros", pp. 112 ss.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 262

 ASPECTOS PROCESALES DEL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

hipotéticamente de una eximente de responsabilidad criminal,

de una excusa legal absolutoria o de una causal de extinción de
responsabilidad criminal.
Las eximentes de responsabilidad, como es sabido, son cir-
cunstancias que eliminan alguno de los elementos del delito,
impidiendo que éste se configure. En otras palabras, afectan a
la existencia misma del hecho punible, al excluir alguno de sus
elementos, esto es, la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad o
la culpabilidad. No es éste, sin embargo, el efecto que se produce
en caso de otorgarse el beneficio que nos ocupa. Este importa
una renuncia a la facultad que tiene la autoridad aduanera de
entablar la acción penal por los delitos de contrabando, lo cual
supone, evidentemente, que se haya configurado el delito, ya que
de otro modo no habría nacido la acción penal a cuyo ejercicio
se renuncia.
Por idénticas razones no puede sostenerse que la renuncia
de la acción penal sea una excusa legal absolutoria.12 Con esta
denominación se designa a aquellas circunstancias que si bien no
obstaculizan la configuración del delito, impiden, en cambio, que
suija responsabilidad criminal para su autor, por razones pura-
mente sociales o de política criminal. Es el caso del parentesco en
algunos delitos contra la propiedad (artículo 489 CP). En éstos,
el hecho de tener existencia jurídica el delito se demuestra por
la posibilidad de sancionar a los terceros que hubieran actuado
con el pariente y por la de poder hacer efectiva la responsabilidad
civil en que pudiere haber incurrido este último.
Si, como hemos adelantado, la renuncia de la acción penal
no obstaculiza la configuración del delito y el surgimiento de
responsabilidad penal, sólo cabe concebir aquella institución
como una causal de extinción de responsabilidad criminal. En
otras palabras, desempeña respecto de los delitos de contrabando
el mismo papel que juegan el cumplimiento de la condena, el
indulto, la amnistía, la prescripción y la muerte del responsable
respecto de la generalidad de las infracciones penales (artículo
93 CP). Por su parte, el rol que cumple la autoridad aduanera
cuando concede el beneficio que nos ocupa es el mismo que
desempeña la autoridad administrativa encargada de otorgar un

12 Kn contra, GUZMÁN DÁLBORA, Contrabando y fraude aduanero, p. 69.

263 EDITORIAL JURIDICA DEC H I IF,

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

indulto. 13 La propia Ordenanza de Aduanas parece sugerir que

se trata de una causal de extinción de responsabilidad penal,
cuando señala que el convenir la renuncia al ejercicio de la acción
penal produce como efecto la extinción de la misma (artículo
189, inciso cuarto).
El carácter que aquí hemos asignado a la renuncia de la acción
penal puede apreciarse con toda nitidez si se examina con atención
el siguiente ejemplo: dos sujetos intervienen en la ejecución de
un contrabando y uno de ellos tiene la calidad de reincidente, en
tanto que el otro delinque por primera vez. Este último se acoge
al beneficio de la renuncia de la acción penal, en cambio el otro
es condenado como autor de dicho delito. Si ambos tuvieron la
misma intervención en el hecho punible y con posterioridad a su
ejecución no ocurrió ningún hecho que hiciera variar la situación
penal de los individuos, la circunstancia de que uno haya podido
ser condenado demuestra que la responsabilidad penal nació
para ambos al momento de cometerse la acción delictiva, pero
que ella se extinguió respecto del sujeto al que se le concedió el
beneficio.

2.2.3. El carácter personal de la institución14

La responsabilidad criminal, y por tanto las causales que la extin-

guen, tienen un carácter estrictamente personal. Por este motivo, la
conclusión a que llegamos en el párrafo precedente debería bastar
para afirmar que el beneficio de renuncia de la acción penal es
personal. No obstante ello, estimamos necesario consignar otros
argumentos que llevan a la misma conclusión, atendida la impor-
tancia de las consecuencias que de ese carácter se derivan.15
En primer término, cabe utilizar un argumento histórico.
Antiguamente, la Ordenanza de Aduanas obligaba al Director

13 Comparten el criterio sustentado en el texto los profesores N O V O A , Curso

de Derecho Penal Chileno, I I , p. 3 9 9 , y C O N C H A P A N T O J A , " L O S delitos de fraude y

contrabando en la legislación chilena", pp. 332 s.
14 Hemos seguido también en esta parte a R O D R Í G U E Z C O L L A O , "Renuncia de

la acción penal en los delitos aduaneros", pp. 115 s.

15 Niega el carácter personal de la institución, C O N C H A P A N T O J A , "Los delitos

de fraude y contrabando en la legislación chilena", pp. 332 s.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 264

 ASPECTOS PROCESALES DEL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

Nacional de Aduanas a considerar las motivaciones y los antece-

dentes personales de los inculpados, que eran los factores que
en definitiva determinaban la procedencia del beneficio. Ahora
bien, si en un hecho delictivo intervenían varias personas y una
de ellas tenía antecedentes o actuaba con motivaciones que ha-
cían improcedente el beneficio, no existía ninguna razón para
que esos factores peijudicaran al resto; o a la inversa, era mucho
más ilógico que la persona que no poseía buenos antecedentes
resultara beneficiada por aquellos de sus copartícipes que sí los
tenían. Es cierto que en esta parte la Ordenanza de Aduanas
fue modificada y ya no es obligatorio utilizar estos criterios para
conceder o denegar el aludido beneficio. Pero en la práctica se
siguen tomando en cuenta.
Por otro lado, el artículo 64 CP dispone que las circunstancias
modificatorias de responsabilidad criminal de orden personal
sólo producen efecto en relación con los individuos en quienes
concurren. Esta disposición, según el parecer de la doctrina, es
de aplicación general y, por tanto, también rige en el caso que
nos ocupa. Si la ley no permite que se comuniquen a terceros
las circunstancias que sólo modifican la responsabilidad criminal
-discurren los autores-, menos podrán comunicarse las circuns-
tancias personales que determinan la existencia o extinción de
aquella responsabilidad.

2.2.4. (Consecuencias del carácter personal de la institución

De lo expuesto en el párrafo precedente se infiere con toda cla-

ridad que la voluntad de la ley es que el beneficio de renuncia
de la acción penal sólo opera respecto de la persona a quien se
le hubiere concedido.
Esto trae como consecuencia que si el delito fue cometido por
más de una persona y sólo una se acoge al beneficio -por ejemplo,
porque los otros no disponían de dinero para ofrecer pagar-, la
responsabilidad penal de los demás coautores o partícipes no se
ve afectada, debiendo responder personalmente estos últimos
por el hecho ejecutado.
Finalmente, el carácter personal del beneficio también trae
como consecuencia la necesidad de fijar la suma a pagar, aten-

265 EDITORIAL JURIDICA DEC H I IF,

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

diendo a los antecedentes individuales de cada imputado. Por este

motivo, no existe inconveniente en que se establezcan montos
diversos para las distintas personas que hubieren intervenido en
un mismo delito.

2.2.5. Juicio crítico

La denominada renuncia de la acción penal es un instituto que

ha recibido serias críticas desde distintos puntos de vista. Por
un lado, se ha dicho que no resulta razonable la aplicación de
esta liberación de responsabilidad penal cuando ha tenido lugar
un contrabando propio. 16 En efecto, no parece que cuando se
cometa un contrabando de esta clase se esté afectando - o no
solamente- un bien jurídico disponible de carácter patrimonial.
Cuando se introducen al territorio nacional o se extraen de él
mercancías de importación o exportación prohibidas, no se está
afectando el patrimonio público, sino otros intereses, tales como
la salud pública, el medio ambiente, el patrimonio cultural, etc.
Por eso se ha sostenido que el contrabando propio es un delito
pluriofensivo.17 En estas circunstancias, no parece de recibo la
aplicación de esta institución cuando se trata de la mencionada
clase de contrabando.
Por otro lado, se ha señalado que es improcedente que la
renuncia de la acción penal tome como base el valor aduanero
de las mercancías involucradas, toda vez que tal institución no
ha sido creada para nutrir al Fisco con recursos adicionales; y
que resulta complicado que la autoridad administrativa sea la
que resuelva discrecionalmente si aplica o no el beneficio, con
el consecuente riesgo de eventuales abusos en el ejercicio de esta
facultad. 18

16 En este sentido, GUZMÁN DÁLBORA, Contrabando y fraude aduanero, p. 70,

ajuicio de quien la renuncia al ejercicio de la acción penal "no tendría por qué
alcanzar al contrabando propio, puesto que muchas veces, cuando se trafica con
mercancías prohibidas, no hay posibilidad de reobrar pecuniariamente sobre un
daño, en rigor extrapatrimoniar.
17
Así piensa GUZMÁN DÁLBORA, Contrabando y fraude aduanero, pp. 29 s. Cfr.
supra, Cap. II, 2.3.
18 G U Z M Á N D Á L B O R A , Contrabandoy fraude aduanero, p. 70.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 266

 ASPECTOS PROCESALES DEL CONTRABANDO PROPIO E IMPROPIO

A lo anterior debe agregarse que se encuentra bastante ex-

tendida la idea de que en la práctica este instituto ha demostrado
ser eventualmente criminógeno -además de generador de sos-
pechas y suspicacias-. Un breve análisis económico de los costos
y beneficios de una eventual organización dedicada al rubro del
contrabando pone de relieve que la existencia de esta figura
puede generar un incentivo para la continuación de la actividad
delictiva. Esta facultad del Servicio Nacional de Aduanas facilita
el cumplimiento del objetivo recaudador de recursos fiscales,
pero una vez aplicada impide la operación de desincentivos para
incurrir en nuevas conductas ilícitas que contempla la Ordenan-
za de Aduanas. Si se revisa el sistema de penas para el delito de
contrabando en el artículo 178, se constata que el mismo está
estructurado en base a castigar la reincidencia con elevación de
la sanción (inciso tercero), sistema que no operaría si se proce-
diera a la renuncia de la acción penal. Si bien es cierto que es una
facultad del Servicio convenirla, no existe disposición que impida
su aplicación en más de una oportunidad, con lo que una vez
aplicada no existirían desincentivos para un nuevo contrabando,
que no podría considerarse como reincidencia, ya que si existe
renuncia a la acción penal, no existirá pena. La regulación de
los acuerdos reparatorios subsana este inconveniente, ya que el
artículo 241 CPP obliga a considerar que existe un interés público
prevalente en la continuación de la persecución penal y a negar
aprobación al acuerdo reparatorio, cuando existe reiteración
de los mismos hechos. Por lo anterior, si el sentido es que se
paralice la persecución penal evitando mayores costos una vez
satisfecho el interés patrimonial fiscal, parecería conveniente, si
se quisiera insistir en mantener la institución de la renuncia a
la acción penal, limitar su procedencia a una sola oportunidad
y establecer expresamente que para que tenga lugar deben ade-
más pagarse los derechos involucrados, o bien que no puede ser
el pago superior a una vez el valor de las mercancías, pero en
caso alguno inferior al valor de los derechos e impuestos de las
mercancías cuestionadas. Lo anterior, atendido el hecho de que
la Ordenanza no establece un límite inferior al valor a ofertar y
tampoco dispone que en este caso deba necesariamente haberse
pagado los derechos e impuestos de las mercancías cuestionadas.
El artículo 178 sólo dispone dicho pago como una atenuante y

267 EDITORIAL JURIDICA DEC H I IF,

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

el artículo 189 no se refiere al pago de estos impuestos y dere-

chos. El Servicio podría aceptar un pago inferior al valor de los
derechos e impuestos cuestionados para convenir una renuncia
a la acción penal, ya que el artículo 189 lo permite, más allá del
buen criterio de la autoridad aduanera que decida aceptar la
renuncia referida.
¿Que sucedería, en cambio, si no existiera la renuncia de la
acción penal? En este caso quedaría vigente la posibilidad de
acceder a un acuerdo reparatorio que permitiría al Servicio evitar
los costos de la persecución penal una vez satisfecho el interés
fiscal. Además, constituiría un desincentivo para delinquir nue-
vamente, ya que se considerarían en el futuro las reincidencias
para su aplicación, o bien se aplicaría el sistema de penas del
artículo 178, que se estructura en orden a aumentar las penas
pecuniarias conforme se reincida, lo que sumado al decomiso
de la mercancía implicaría un costo económico del infractor
que siempre partirá, al menos, del valor de la mercancía -si es
incautada- más una multa de 1 a 5 veces dicho valor, según se
considere la circunstancia de reincidencia al momento de la
determinación de la pena y sin peijuicio de la aplicación de
pena corporal en casos de mercancías cuestionadas de más
de 25 UTM. Este sistema claramente desincentivaría de mejor
forma la reincidencia.
Como si lo anterior no fuera una argumentación suficiente, la
vigencia actual en todo el país del nuevo sistema procesal penal
ha demostrado que la renuncia de la acción penal ha perdido
sentido. En el antiguo sistema la institución podía tener razón de
ser. Como es sabido, en el anterior régimen de enjuiciamiento
criminal no existía ningún mecanismo de aplicación general,
reconocido por el legislador, que permitiera impedir el inicio
de una instrucción penal o poner término anticipado a ésta,
consistente en un acuerdo de contenido económico entre el
inculpado v la víctima. En ese contexto, podía tener algún sen-
tido la institución de la renuncia de la acción penal, ya que ésta
operaba antes de que se iniciara la investigación penal y permitía
celebrar acuerdos que producían la liberación de responsabilidad
del inculpado. Una vez comenzado el sumario criminal, ya no
podían tener lugar esta clase de convenciones. Pero en el nuevo
sistema procesal penal la institución pierde razón de ser, porque

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 268

 ASPECTOS PROCESALES DEL CONTRABANDO PROPIO E IMPROPIO

una de las características de éste es la existencia de las llamadas

salidas alternativas, una de las cuales es el acuerdo reparatorio,
que consiste precisamente en una convención entre el imputa-
do y la víctima, de contenido generalmente económico. Luego,
como dentro de la investigación penal tienen cabida acuerdos
de esta clase, cae la necesidad o la conveniencia de que exista la
posibilidad de celebrarlos antes de su inicio.
Por otra parte, la pérdida de sentido de la renuncia de la
acción penal en el nuevo sistema procesal penal alcanza mayor
notoriedad aún, si se repara en el hecho de que la actual regu-
lación permite aplicar esta institución incluso después de inicia-
da la investigación penal. En efecto, conforme al inciso quinto
del artículo 189 OA, la posibilidad de convenir la mencionada
renuncia se mantiene hasta que el Ministerio Público formali-
ce la investigación. Como se comprenderá, esto constituye una
anomalía, porque una vez iniciada la investigación penal, por
querella o denuncia, ya se habrá puesto en movimiento el aparato
de persecución penal, por lo que mal podría renunciarse a algo
que ya ha sido ejercido. El hecho de que la facultad de renunciar
a la acción penal se mantenga hasta el momento en que el Mi-
nisterio Público formalice la investigación podría llevar -como
ha ocurrido en algunos casos- a la realización de una exhaustiva
investigación penal desjudicializada, en la que se inviertan im-
portantes recursos humanos y materiales que originen un gasto
que podría devenir inútil por resultar muy superior a la suma de
dinero que en definitiva se obtenga por convenirse la renuncia a
la acción penal antes de que la investigación se formalice -suma
que podría ser muy baja, dado que, como ya sabemos, lo único
que exige la Ordenanza de Aduanas es que no supere el valor
aduanero de las mercancías involucradas, sin establecer un límite
inferior-, extinguiéndose así la responsabilidad penal. Como es
conocido, este problema no se daba antes de la modificación
que la Ley N2 19.806, de 31 de mayo de 2002, introdujo en la
Ordenanza de Aduanas. Con anterioridad a dicha ley, conforme
al artículo 214 de este último cuerpo normativo, la posibilidad
de impetrar el beneficio de la renuncia de la acción penal existía
dentro de los diez días siguientes a la notificación de la resolución
del Administrador de Aduana que declaraba haber mérito para
ejercitar la acción penal correspondiente. Una vez expirado ese

269 EDITORIAL JURIDICA DEC H I IF,

 DELITOS ADUA N F. R( )S

plazo sin que se hubiera solicitado el beneficio o habiéndose

rechazado su otorgamiento, el Administrador de Aduana sustan-
ciaba el juicio criminal o remitía los antecedentes al Juzgado del
Crimen competente. En otras palabras, una vez iniciada la causa
penal ya no había posibilidad de que tuviera lugar la renuncia
de la acción penal; tanto así, que el inciso final del artículo 176
establecía que el pago de los derechos efectuado con posteriori-
dad a la presentación de la denuncia sólo podía ser considerado
como una circunstancia atenuante de responsabilidad penal. En
cambio, en el actual sistema este beneficio podría tener lugar
incluso después de comenzada la investigación penal.
Tal vez la única explicación que permitiría justificar el mante-
nimiento de la renuncia de la acción penal sería el hecho de que
el contrabando es un delito de acción pública previa instancia
particular. La argumentación sería la siguiente: si el Servicio Na-
cional de Aduanas es el titular de la decisión de inicio del proceso
penal, es legítimo que se pueda establecer una regulación para
esa decisión. Sin embargo, como lo hemos dicho más arriba, tam-
poco se encuentrajustificado el mantenimiento de este régimen
de acción penal. Consecuentemente, la denominada renuncia de
la acción penal es una institución que debería desaparecer.

2 . 3 . ACUERDOS REPARATORIOS

2.3.1. Explicación general

Los artículos 188 y 189 OA aluden expresamente a la posibilidad

de que el Servicio Nacional de Aduanas, ejerciendo los derechos
que el Código Procesal Penal confiere a la víctima, celebre acuer-
dos reparatorios en procesos penales por delitos de contrabando.
Conforme a la primera de dichas disposiciones, "el Servicio Nacio-
nal de Aduanas ejercerá los derechos que confiere a la víctima el
mismo Código [Procesal Penal], una vez presentada denuncia o
formulada querella de conformidad al inciso primero del artículo
189. En todo caso, los acuerdos reparatorios que celebre el Servicio,
conforme al artículo 241 del Código Procesal Penal, no podrán
contemplar el pago de una cantidad de dinero inferior al mínimo
de la multa, sin peijuicio del pago del impuesto adeudado y los

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 270

 ASPECTOS PROCESALES DEL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

reajustes e intereses penales que procedan de acuerdo al artículo

53 del Código Tributario". A su turno, la segunda disposición
establece que la facultad de Aduanas de renunciar al ejercicio
de la acción penal "se entiende sin perjuicio de la procedencia
de los acuerdos reparatorios a que se refiere el artículo 241 del
mismo Código [Procesal Penal] ".

2.3.2. Valoración crítica

Desde el punto de vista de la garantía del derecho a la igualdad

ante la ley, podría parecer extraño que al Servicio Nacional de
Aduanas, que puede ejercer los derechos que el Código Procesal
Penal confiere a las víctimas, se le imponga una limitación para
hacer uso de la facultad de celebrar acuerdos reparatorios con-
sistente en que éstos no puedan contemplar el pago de una suma
de dinero inferior al mínimo de la multa posible de imponer, sin
peijuicio del pago del impuesto adeudado y los intereses y reajustes
que procedan. En efecto, no existen limitaciones semejantes para
otras víctimas en delitos no aduaneros. Además, conforme a las
normas generales, los acuerdos reparatorios no necesariamente
deben tener un contenido patrimonial. Sin embargo, si se atien-
de a la naturaleza básicamente económica del interés protegido
en el contrabando (impropio) -tómese en cuenta la referencia
que el artículo 168 OA hace a la hacienda pública, tras su modi-
ficación por la mencionada Ley N9 19.738- y al hecho de que la
recaudación de los impuestos aduaneros cumple un importante
papel para asegurar recursos que permitan la satisfacción de in-
tereses generales, parece razonable que, por una parte, se exija
que los acuerdos reparatorios que el Servicio celebre tengan un
contenido patrimonial y que, por otra, se fije una suma mínima
de dinero que tales acuerdos deban contemplar.
Con todo, lo que no parece tan razonable es que este límite
no rija - o al menos, no se lo establezca de modo expreso- cuando
sea el Consejo de Defensa del Estado el que celebre el acuerdo
reparatorio con un imputado por delito aduanero. Conforme
al texto vigente de la Ordenanza de Aduanas, a requerimiento
del Director Nacional de Aduanas, el Consejo de Defensa del
Estado puede interponer querella por hechos constitutivos de

271 EDITORIAL JURIDICA DEC H I IF,

 DEL ITOS ADUANEROS

contrabando e iniciar así la persecución penal de este delito, a

pesar de que no haya habido denuncia ni querella del Servicio
Nacional de Aduanas. Y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
6 a de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado (cuyo
texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por DFL
NB 1, de Hacienda, de 1993), una vez que este último organis-
mo ejerce la acción penal, cesa la facultad de representación
en el respectivo procedimiento de otros órganos distintos del
Ministerio Público que hubieran intervenido con anterioridad.
Pues bien, ni en la Ordenanza de Aduanas ni en la Ley Orgánica
del Consejo de Defensa del Estado (véase el artículo 7S de este
último cuerpo normativo) se contempla explícitamente alguna
limitación semejante a la que existe para el Servicio Nacional de
Aduanas en materia de celebración de acuerdos reparatorios.
Advertimos aquí un contrasentido. No parece lógico que, por
un lado, en reconocimiento del rol fundamental que en la tarea
de asegurar recursos para la satisfacción de intereses generales
tiene la recaudación de impuestos aduaneros, se fije una cantidad
mínima de dinero que los acuerdos reparatorios en las investi-
gaciones por contrabando deben contemplar, y que, por otro,
no se establezca límite alguno para los acuerdos de dicha clase
que pueda celebrar el Consejo de Defensa del Estado. Creemos
que sería conveniente salvar esta anomalía, introduciendo en la
Ordenanza de Aduanas alguna disposición que extienda expre-
samente la señalada limitación a los acuerdos reparatorios que
celebre el Consejo de Defensa del Estado.
Por otra parte, nos parece que la posibilidad de celebrar
acuerdos reparatorios debería restringirse sólo para los delitos
de contrabando impropio (los que antes de la Ley Ne 19.738 se
denominaban fraudes aduaneros), excluyendo del ámbito de
aplicación de esta salida alternativa los delitos de contrabando
propio. De conformidad con las reglas generales, aparte de los
casos en los que se investiguen hechos constitutivos de lesiones
menos graves (incluyendo las leves) y de delitos culposos, los
acuerdos reparatorios proceden cuando se investiguen hechos
que afecten bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial
(artículo 241 CPP). Pues bien, como lo hemos dicho más arriba,
no parece que cuando se cometa un delito de contrabando propio
se esté afectando - o no solamente- un bien jurídico disponible

EDITORIAL JURIDICA DI C H I L E 2 7 2
 ASPECTOS PROCESALES DEL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

de carácter patrimonial. En estas circunstancias, no parece razo-

nable defender la procedencia de un acuerdo reparatorio en un
delito de contrabando propio. La propia Ordenanza de Aduanas
así lo sugiere, al incluir en su artículo 188 la frase "sin peijuicio
del pago del impuesto adeudado y los reajustes e intereses que
procedan de acuerdo al artículo 53 del Código Tributario". Esta
frase sólo tiene sentido si se piensa en el contrabando impropio,
porque únicamente en este delito existen impuestos que pagar
por importación o exportación; cuando estas operaciones se
encuentran prohibidas, no cabe hablar de impuestos que se
devenguen. En todo caso, como la redacción del citado artículo
188 OA podría llevar a considerar discutible nuestra conclusión,
y tomando en cuenta que en la práctica en algunos casos de
contrabando propio se ha sostenido la procedencia de celebrar
acuerdos reparatorios, estimamos conveniente modificar esta
disposición para despejar toda duda y dejar en claro que esta
clase de convenciones sólo puede tener lugar cuando se trate
de contrabando impropio.

2 . 4 . O T R A S PARTIC:L LARIDADES

2.4.1. En relación con la investigación

Conforme a lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley Orgánica del

Servicio Nacional de Aduanas, para el ejercicio de sus facultades
y cumplimiento de sus obligaciones establecidas en leyes cuya
aplicación, fiscalización o control corresponde a dicho servicio,
"el Director Nacional podrá ordenar la entrada, registro e incau-
taciones en los lugares en que se encuentren o se presuma funda-
damente que se encuentran las mercancías a fiscalizar, así como
los libros, papeles, registros de cualquier naturaleza y documentos
relativos a las mismas. Iguales atribuciones tendrán los funciona-
rios en quienes el Director Nacional delegue especialmente tales
facultades. El cumplimiento de las órdenes de entrada y registro
o de incautación corresponderá a los funcionarios designados
en la respectiva orden, quienes, en caso de encontrar oposición,
requerirán el auxilio de la fuerza pública, la que les deberá ser
prestada por los funcionarios de la policía".

273 EDITORIAL JURIDICA D E C H I I F,

 DEL I T O S A D U A N E R O S

Esta disposición permite que en una investigación de carác-

ter administrativo funcionarios de Aduanas realicen diligencias
abiertamente intrusivas, sin que sea necesario que para ello de-
ban obtener previamente alguna autorización judicial. Como se
advertirá, las implicaciones procesales penales que ello puede
tener son evidentes. Podría ocurrir que como consecuencia de
dichas diligencias se obtenga evidencia que dé cuenta de la posible
comisión de un delito aduanero y que el Ministerio Público, una
vez formulada denuncia o querella por el Servicio y cerrada la
investigación penal posterior, decida acusar y ofrecer como prueba
dicha evidencia. Según nuestra opinión, tal evidencia debería ser
excluida en la respectiva audiencia de preparación de juicio oral,
conforme a lo previsto en el artículo 276, inciso tercero CPP, por
haberse obtenido con inobservancia de garantías fundamentales.
En efecto, si el fundamento de la regla de exclusión de prueba
ilícita contemplada en la citada disposición es de carácter ético y
consiste en la necesidad de preservar la legitimidad del ejercicio
del poder punitivo del Estado, respetando escrupulosamente las
garantías penales y procesal-penales de los ciudadanos,19 no resulta
lícito fundar una condena en prueba obtenida con vulneración de
tales garantías y sin contar con la previa autorización judicial a la
que alude el artículo 9 S del mencionado Código. Es cierto que la
propia regulación aduanera permite a funcionarios de Aduanas
practicar estas diligencias intrusivas. Pero ello tiene lugar en el
contexto de una investigación de orden administrativo, que a lo
sumo puede conducir, si se constata la comisión de una contra-
vención aduanera, a la aplicación de sanciones administrativas.
Cuando no se trata de un ilícito administrativo, sino de uno de
naturaleza penal, el riesgo de que se pueda imponer a alguien la
más lesiva de las medidas con que cuenta el Estado para afectar
los derechos fundamentales - l a pena- obliga a ser más riguroso
en el respeto de sus garantías. Si se pretendiera utilizar como
prueba de cargo en un juicio penal la evidencia obtenida en una
diligencia intrusiva de dicha investigación administrativa, se pasaría
por alto lo previsto en el indicado artículo 9 S CPP, por lo que de

19 Así, H E R N Á N D E Z B A S U A L T O , H., "La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo

proceso penal chileno", en Colección de investigaciones jurídicas, Universidad Alberto

Hurtado, 2002, X a 2, pp. 60 s.

EDITORIAL J U R I D I C A DI CHILE 274

 ASPECTOS PROCESALES DEL C O N T R A B A N D O PROPIO E IMPROPIO

conformidad con el artículo 276 del mismo cuerpo normativo,

tal prueba debería ser excluida.

2.4.2. En relación con la conservación y el destino de las especies

incautadas y decomisadas

Como es sabido, cuando en una investigación penal son recogidas

especies, en general, éstas deben ser conservadas por el Ministerio
Público, debiendo adoptar las medidas necesarias para su preser-
vación e integridad (artículo 188 CPP). Sin embargo, cuando se
trata de delitos aduaneros, las mercancías que deben estar bajo la
potestad aduanera serán entregadas inmediatamente por el fiscal
a cargo del caso al Servicio Nacional de Aduanas, salvo aquellas
que estime necesarias para el desarrollo de la investigación y el
posterior juzgamiento (artículo 44 OA). Para tal efecto, bastará
con que remita tales mercancías al recinto fiscal de depósito
aduanero más próximo al lugar en que se encontraren (artículo
146 OA).
Finalmente, en lo que dice relación con el destino de las espe-
cies incautadas y decomisadas en un procedimiento penal, como
también es conocido, en general, éstas son puestas a disposición de
la Dirección General del Crédito Prendario para su enajenación
en subasta pública - o para su destrucción si carecen de valor- y
el producto de dicha enajenación se entrega a la Corporación
Administrativa del Poder Judicial (artículo 469, inciso 3 9 CPP).
Sin embargo, cuando se trata de delitos aduaneros, el producto
de la subasta de las mercancías ingresa a rentas generales de la
nación (artículo 165 OA).

2.4.3. En relación con la valoración de las mercancías

Como sabemos, conforme al artículo 178 OA, la sanción pecuniaria

susceptible de imponerse al responsable de un delito de contra-
bando es una multa cuyo monto está en directa relación con el
valor de la mercancía objeto del delito (una a cinco veces dicho
valor). Por eso resulta de la mayor importancia tener presente
cómo se determina el valor de tal mercancía. A diferencia de lo

275 EDITORIAL JURIDICA D EC H I IF,

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

que sucede en la regulación procesal penal general, que no suele

contemplar normas destinadas a tratar este punto, 20 en materia
penal aduanera sí existen. Conforme a ellas, cuando deban apli-
carse multas en relación con el valor de la mercancía, a falta de
ésta, se determinará su valor tomando como referencia la factura
comercial, el conocimiento de embarque, el manifiesto, la carta
de porte, la guía aérea o cualquier otro documento original que
permita acreditarlo en forma exacta y fidedigna (artículo 172,
inciso primero OA). Cuando no se pueda acreditar el valor de la
mercancía en forma fehaciente, se tomará el valor que corresponda
o pudiera corresponder a otras análogas, considerando el precio
o costos medios, incluyendo flete, seguro y otros gastos hasta el
puerto de destino. Si ni aun así pudiere determinarse el valor, se
aplicará una multa de hasta 206 unidades tributarias mensuales
(artículo 172, inciso segundo, Ordenanza de Aduanas).

20 Salvo en materia de hurto y robo, ya que conforme al artículo 455 CP, cuando

no resulte probado el valor de la cosa sustraída ni pudiere estimarse por peritos u

otro arbitrio legal, el tribunal hará su regulación prudencialmente.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 276

 Capítulo Séptimo

CONTRAVENCIONES ADUANERAS

Jorge Bermúdez Soto

Eduardo Cordero Quinzacara

El presente capítulo está referido al estudio del ejercicio del ius

puniendi por parte de la autoridad aduanera. Al respecto, se di-
vide en el análisis en una parte general, dedicada a la actividad
de policía administrativa, dentro de la cual se ubica la potestad
sancionadora de la Administración del Estado, y las garantías que
limitan dicho poder punitivo y amparan al ciudadano frente al
ejercicio del mismo (numerales 1 y 2). Luego se analiza en par-
ticular el régimen de las infracciones y sanciones administrativas
del ámbito aduanero (numerales 3 , 4 y 5), también denominadas
como contravenciones aduaneras. Finalmente el capítulo concluye
con el análisis del procedimiento administrativo sancionador
aduanero (numeral 6).

1. LA ACTIVIDAD DE POLICÍA

Se define a la actividad de policía en términos tradicionales como

aquel ámbito de ejercicio de potestades públicas de la Adminis-
tración del Estado que supone la limitación de los derechos de
los particulares, por razones de interés general y con el objeto
de alcanzar la mantención del orden público. Hoy día esta acti-
vidad debe ser apreciada en términos más amplios y se traduce
en la restricción de libertad o patrimonio de las personas,1 con

1 Por esto algunos autores postulan la sustitución de su denominación a acti-

vidad administrativa de limitación, entre ellos encontramos a P A R A D A , R., Derecho

administrativo. Parte general, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 440 v ss.

277 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADl AÑEROS

la finalidad de alcanzar la mantención de la seguridad v el orden

públicos, la protección frente a los riesgos y peligros y la elimina-
ción de las molestias que supone la vida en sociedad.
En sus inicios la actividad de policía de la Administración estaba
destinada a mantener el orden público, entendido éste como la
tranquilidad y seguridad de las personas en la vía pública (policía
general). Sin embargo, el desarrollo y mayor complejidad que ha
alcanzado la sociedad ha llevado a mayores niveles de intervención
por parte de los poderes públicos, lo cual ha dado lugar a lo que
se conoce como actividad de policía especial, en la que se incluye
el resto de materias que interesa a la Administración mantener
o conservar, atendida su importancia para la población. En tal
sentido, la actividad de policía es concreta y no es posible a priori
determinar un catálogo abstracto de ámbitos en los que opera,
sino que ellos dependerán del desarrollo de una sociedad en
particular, siempre dentro del orden constitucional preestableci-
do. En consecuencia, esta actividad aspira a mantener un orden
específico; por ejemplo, la policía sanitaria tiende a la protección
frente a los riesgos y peligros en el ámbito sanitario (alimenta-
ción, salud pública, contaminación en lugares de trabajo, etc.),
o la actividad de policía en el ámbito aduanero, que en general
tiende a resguardar la Hacienda Pública y la intangibilidad del
ordenamiento jurídico aduanero. 2
La actividad de policía tiene como objetivo mantener el orden
público, siendo esencial prevenir todo atentado a éste, evitando
desórdenes y accidentes que atenten contra la tranquilidad y
seguridad, respectivamente. Así toma el nombre de actividad de
policía preventiva. Pero en caso de perturbación, pasa a denominarse
actividad de policía represiva, la que tiene como función investigar y
sancionar la infracción que se ha cometido en contra del orden
público, para lograr su restablecimiento. En consecuencia, resulta
de gran relevancia determinar el alcance del concepto de orden
público. Al respecto se debe señalar, en primer término, que se
trata de un concepto válvula o flexible que variará de acuerdo con
las circunstancias políticas, económicas y sociales de un determi-
nado momento. Así, por ejemplo, actos que hace poco tiempo se

2 ESTEVE PARDO, J., "De la policía administrativa a la gestión de riesgos", en

Revista Española de Derecho Administrativo N" 119, julio/diciembre 2003, p. 327.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 278

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

consideraban como vulneradores del orden público hoy día pue-

den no serlo. Por el contrario, actividades o productos que hasta
hace poco eran considerados como inocuos, por el avance de la
ciencia se consideran como atentatorios de la salubridad pública
al poner en riesgo la salud y el bienestar de la población.
La actividad de policía tiene límites, entre ellos se encuen-
tran: a) La ley: Este es el principal límite a la actividad de policía.
Esto quiere decir que se requiere de una ley que autorice para
restringir la libertad o patrimonio de los particulares; b) El control
jurisdiccional: La actividad de policía está sujeta a un control del
juez, y conlleva todo lo que implica esta forma de tutela frente al
ejercicio del poder público, por ejemplo, la revisión de sus actos
sancionatorios; c) La proporcionalidad: Se refiere a adoptar sólo
aquellas medidas necesarias para la conservación y protección
del orden público, general o especial, pero debe existir propor-
cionalidad entre las medidas y lo que se pretende proteger.
La actividad de policía se manifiesta a través de los siguientes
instrumentos:

1. La autorización: consistente en un acto administrativo de con-

tenido favorable, que constata la existencia de un derecho, a
través del cumplimiento de los requisitos que se exigen para
realizar una actividad. En este caso, la Administración cuenta con
el poder para otorgar una autorización, previa verificación de los
requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico, lo que permitirá
el ejercicio del derecho que preexistía en el patrimonio jurídico
del administrado.
Una figura relacionada directamente con la autorización es
la prohibición, que consiste en la imposibilidad de realizar una ac-
tividad por encontrarse ella obstaculizada o negada por la norma
o por la orden de la autoridad, impidiendo así una determina-
da actuación. Desde la perspectiva del Derecho administrativo
sancionador, normalmente, la vulneración de la prohibición se
tipifica por la ley como una infracción administrativa, que es san-
cionable por la propia Administración del Estado. La posibilidad
de liberarse de la prohibición por la vía de la autorización previa
se conoce como "prohibición con reserva de autorización". Esta
característica de la norma prohibitiva administrativa se aleja de
la clasificación de normas del Derecho Civil entre normas pro-

279 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

hibitivas e imperativas, toda vez que una prohibición de la ley

administrativa no diferirá en su naturaleza y consecuencias por
su vulneración (administrativas o penales) por la posibilidad de
liberación de la misma por la autorización, ya que la reserva de
autorización tiene siempre un carácter preventivo e impeditivo
de la actuación del particular.

2. La regulación: consiste en la potestad que tiene la Administración

de dictar normas que pueden restringir la esfera jurídica de los
particulares. Se trata de una de las manifestaciones más fuertes
e importantes de la actividad de policía. Para dictar normas, la
Administración utiliza instrumentos jurídicos tales como el Regla-
mento, Ordenanzas, Instrucciones, Resoluciones Reglamentarias
y Circulares.

3. La potestad sancionadora: consiste en el poder jurídico con que

cuenta la Administración del Estado, de carácter permanente,
expresamente atribuido por la ley, en virtud del cual se le habilita
para perseguir al sujeto imputado de aquellas conductas activas u
omisivas, que se estiman son constitutivas de infracción administrativa
e imponerle una retribución negativa o sanción por las mismas.
La CPR no reconoce expresamente la existencia de una po-
testad sancionadora. Sin embargo, en su artículo 24 atribuye al
Presidente de la República la función de gobierno y administración
del Estado, debiendo conservar el orden público en el interior y la
seguridad externa de la República. Por tal razón, la ley dispone
múltiples casos de atribución de la potestad sancionadora a entes
de la Administración del Estado. Asimismo, el Tribunal Constitu-
cional ha reconocido de forma implícita la licitud de la atribución
de la potestad sancionadora a la Administración del Estado.3

3 La sentencia TC Rol N9 792/2008 en su considerando 16 9 señala: "En sín-

tesis, si bien puede resultar lícito que los órganos fiscalizadores puedan, previo
al proceso judicial y en el ámbito administrativo, determinar la existencia de una
infracción y la cuantía de una multa, la sanción no puede estimarse como cierta e
irrevocable para el ordenamiento jurídico sino una vez que no haya sido reclama-
da o que, habiéndolo sido, tal reclamo haya sido resuelto en sede jurisdiccional e
independiente. Así lo consagra nuestro sistema al permitir que se recurra de las
respectivas decisiones administrativas ante los tribunales, cuestión que no sólo
está consagrada a nivel legal, sino que también, con mayor jerarquía, en la propia
Constitución Política (artículo 38, inciso segundo)".

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 280

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

1.1. E L CARÁCTER ADMINISTRATIVO DE LA POTESTAD

SANCIONADORA

Un sector de la doctrina se manifiesta a favor de señalar que esta

potestad presenta un carácter jurisdiccional, teniendo como base
de este razonamiento el principio de separación de poderes.4 Sin
embargo, tal principio no puede ser entendido, ni establecer
compartimentos estancos y desvinculados entre los tradicionales
tres poderes. Los poderes del Estado actúan de un modo relacio-
nal, controlándose y compartiendo funciones. Este principio se
traduce en un sistema de frenos y contrapesos jurídicos entre las
diversas partes de la Constitución, lo que no representa un quiebre
del Estado de Derecho, sino que es una operativa indispensable
para su fortalecimiento. 5
Si se entiende por función jurisdiccional toda aquella actividad
destinada a la aplicación del derecho a un caso concreto, resul-
tará que la potestad sancionadora es efectivamente de carácter
jurisdiccional, pero también el ejercicio de otras potestades
administrativas lo será, por ejemplo la potestad disciplinaria y
la de dictar actos favorables, sin que nadie se haya cuestionado
su carácter eminentemente administrativo. Ello, porque en vir-
tud del principio de legalidad, la Administración no sólo actúa
en cumplimiento del derecho, sino que también en aplicación
del mismo a los administrados. La expresión jurisdicción tiene
una acepción ampliamente aceptada, cuando se alude con ella
a decir el derecho en un caso particular.6 Pero no sólo se refie-

' Entre ellos nos encontramos con G A R B E R Í L L O B R E G A T , J . , La aplicación de

los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo
sancionador, Madrid, Editorial Trivium, 1989 p. 47.
5 Cfr. S A B I N E , G., Historia de la Teoría Política, México, Fondo de Cultura Eco-

nómica, tercera edición española, 1994, tercera reimpresión 1996, pp. 427-428.
6 A partir de la sentencia del TC Rol 7 4 7 / 2 0 0 7 (caso Kokisch) es posible

afirmar una concepción jurisprudencial amplia del concepto de jurisdicción; en

efecto, el considerando quinto dispuso: "Que, tal como ha tenido oportunidad de
establecer en más de una ocasión esta Magistratura, las expresiones 'sentencia de
un órgano que ejerzajurisdicción', contenidas en el inciso quinto del numeral 3B
del artículo 19 de la Carta Fundamental, deben entenderse en un sentido amplio,
extendiéndolas 'sin limitación alguna, al ejercicio de la jurisdicción -esto es, el
poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de carácter jurídico- por
cualquier órgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un
sentido restringido, sino como a toda resolución que decide una controversia de

281 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

re a un juicio seguido ante un tribunal, sino también engloba

aquellos casos en que la propia Administración es la que decide
la aplicación del ordenamiento. 7 Así, el problema se traslada
del ámbito administrativo al procesal, ya no se trata de que la
Administración esté detentando una función jurisdiccional ex-
clusiva del juez, ya que la acepción natural y obvia de jurisdicción
engloba a gran parte de la actividad administrativa y no sólo a
la sancionadora. 8
Lo que se debe hacer es un proceso lógico en que se señale
qué distingue a la función jurisdicción/juez de lajurisdicción/
Administración. La solución la encontramos en la más impor-
tante doctrina procesal, así GUASP señala que lo que distingue
a ambas funciones radica en que la función jurisdiccional (la
que realiza propiamente el juez) es una función de satisfacción
de pretensiones, elemento que no está presente en la activi-
dad administrativa. En caso de existir contraargumentaciones,
el citado autor señala además que "Se dirá que en la función

relevancia jurídica' (entre otras, sentencia rol 478, de 8 de agosto de 2006). Así,
en la expresión constitucional citada ha entendido incluidas resoluciones tales
como la que adopta el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones cuando
otorga o deniega una concesión o un permiso de telecomunicaciones (sentencia
rol 176 de 1993)". Y ello con el objeto de extender la garantía de un racional y
justo procedimiento al procedimiento administrativo, lo que tenía importancia
antes de la entrada en vigor de la Ley N e 19.880, de bases de los procedimientos
administrativos.

7 KELSEN, H . , Teoría General del Derecho y el Estado, México, UNAM, 1969,

p. 325.
8 En tal sentido se ha pronunciado recientemente la jurisprudencia de la

Corte Suprema en un fallo de fecha 6 de agosto de 2008 (Espinoza Rojas con

Inspección Provincial del Trabajo de Rancagua), "El funcionario recurrido no
ha invadido la competencia del Poder Judicial arrogándose facultades jurisdiccionales,
pues se ha limitado a ejercer sus atribuciones y potestades de naturaleza administrativa,
sancionando una infracción manifiesta a la legislación laboral; determinación que, por
lo demás, es susceptible de impugnación ante los Juzgados del Trabajo, por lo que no se
ha constituido en una comisión especial en detrimento de la garantía del Juez natural,
prevista en el artículo 19 N" 3 inciso cuarto de la Carta Fundamental, como lo sostiene
la recurrente". Este fallo probablemente sigue un voto de minoría expresado
anteriormente en la sentencia de 12 de mayo de 2008 (Codelco División El
Teniente con Dirección del Trabajo y otros), el cual precisamente negaba la
posibilidad a la Dirección del Trabajo para "interpretar y fiscalizar el cumplimiento
de la legislación laboral".

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 282

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

administrativa se da también la figura de la pretensión que ha

de satisfacer. Pero esto es así sólo en apariencia. Las reclama-
ciones que puedan aparecer en el ámbito administrativo y las
resoluciones que sobre ellas recaigan sólo son técnicamente
peticiones, nunca pretensiones, porque jamás tienen carác-
ter final, sino instrumental: no revisten sustantividad propia,
sino que se recogen por el ordenamiento jurídico en cuanto
pueden servir al desarrollo del servicio administrativo y no a la
satisfacción del particular". 9 En palabras sencillas, la confusión
viene dada porque al igual que el juez el funcionario aplica el
ordenamiento jurídico y resuelve algo, pero para que sea juris-
diccional, es necesario que se cumplan otros requisitos, tales
como la independencia e imparcialidad que un juez debe tener
y la relación horizontal - d e igualdad jurídica- que debe existir
entre las partes. Dicha independencia e imparcialidad no es
posible exigirla de la Administración del Estado, la cual no es
independiente, ya que depende del poder político y es ejecu-
tora de los mandatos del Gobierno, ni tampoco es imparcial,
ya que su finalidad, por mandato constitucional, es promover
el bien común. 10 Asimismo, atendido el poder que detenta la
Administración del Estado en el procedimiento administrativo,
en que tiene un rol de preeminencia, no es posible apreciar a
administrado y Administración como partes en igualdad jurídica,
sino en un plano vertical.

9 G U A S P , J., La pretensión procesal, Madrid, Civitas, 1985, 2a ed., p. 91.

10 El artículo 11 de la Ley N s 19.880 dispone el principio de imparcialidad en
los términos siguientes: "La Administración debe actuar con objetividad y respetar
el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación
del procedimiento como en las decisiones que adopte.
Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos
actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan,
priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que
resuelvan recursos administrativos". Sin embargo, es posible concluir que indepen-
diente de la denominación que ha dado el legislador a las reglas del art. 11 transcrito,
lo que allí realmente se establece es una reiteración del principio de probidad (inc.
I 9 ) v de obligación de motivación del acto administrativo (inc. 2 9 ).

2 8 3 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

Función jurisdiccional Función administrativa

Contencioso Administrativo Potestad sancionatoria

Administración
Juez Pública

Administración * iguales * Particular Particular

En definitiva, el problema no será que la Administración del

Estado pueda sancionar, sino que exista un juez competente para
revisar la actuación sancionadora.

1 . 2 . INFRACCIONES GUBERNATIVAS O CONTRAVENCIONES E

INFRACCIONES DISCIPLINARIAS EN EL ÁMBITO ADUANERO

En el ámbito aduanero existen dos clases de infracciones: las

infracciones gubernativas o contravenciones y las infracciones
disciplinarias. Las primeras están contenidas en el Libro III de
la Ordenanza de Aduanas y fundan su existencia en la potestad
sancionadora con que cuenta el Servicio Nacional de Aduanas
para lograr el ejercicio de sus competencias específicas. A este
respecto, el artículo primero de la Ley Orgánica del Servicio Na-
cional de Aduanas, dispone que "El Servicio Nacional de Aduanas
es un Servicio Público dependiente del Ministerio de Hacienda,
encargado de vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las
costas, fronteras y aeropuertos de la República, de intervenir en
el tráfico internacional, para los efectos de la recaudación de los
impuestos a la importación, exportación y otros que determinen
las leyes, y de generar las estadísticas de ese tráfico por las fron-
teras, sin peijuicio de las demás funciones que le encomienden
las leyes".

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 284

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

Por su parte, las infracciones disciplinarias se encuentran en

el Título IV de la Ordenanza de Aduanas, específicamente en su
artículo 202, obedeciendo a la potestad disciplinaria entregada al
Director Nacional de Aduana para sancionar el incumplimiento de
las obligaciones inherentes a los cargos de quienes se encuentran
bajo esa potestad, específicamente despachadores, apoderados
especiales y auxiliares.
En este capítulo, serán tratadas sólo las primeras, es decir,
las infracciones gubernativas o contravenciones, atendida la en-
tidad de las mismas y puesto que sólo ellas dicen relación con
el ejercicio de la potestad sancionadora en sentido estricto. En
efecto, el ejercicio de un poder sancionador disciplinario, como
el que ejerce la Aduana respecto de despachadores apoderados
especiales y auxiliares, se confunde con el ejercicio del poder
jerárquico y de corrección disciplinaria que posee toda Admi-
nistración Pública respecto de sus funcionarios y sujetos que se
encuentran directamente bajo su dependencia.

1 . 3 . C O N C E P T O DE SANCIÓN EN EL ORDENAMIENTO J U R Í D I C O
ADMINISTRATIVO

Es posible distinguir dos nociones de sanción: una amplia y una

restringida o estricta.
Noción amplia: Desde una perspectiva amplia, se estimará
como sanción toda aquella retribución negativa dispuesta por el
ordenamiento jurídico como consecuencia de la realización de
una conducta. En este caso, la sanción no necesariamente estará
vinculada a una infracción administrativa. Por consiguiente, en
este sentido será sanción administrativa todo gravamen o decisión
desfavorable impuesta por la Administración a un administrado,
por ejemplo, la revocación, la invalidación o la declaración de
caducidad de un acto administrativo favorable.
Noción estricta: Sanción administrativa es aquella que ha sido
tipificada como tal por el ordenamiento jurídico y que se aplica,
opera o se atribuye por la Administración, una vez que se ha
constatado la comisión de una infracción administrativa. Los
elementos constitutivos de ésta son la vinculación previa a una
infracción administrativa, consagración en el ordenamiento ju-

285 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

rídico, tramitación de un procedimiento sancionador v respon-

sabilidad del infractor.11
Las sanciones en materia aduanera se encuadran dentro del
concepto estricto de sanción, por cuanto están tipificadas en
la Ordenanza de Aduanas o en leyes especiales, siendo la retri-
bución negativa impuesta por la Aduana en caso de cometerse
una infracción, también establecida en el ordenamientojurídico
aduanero. Asimismo, la propia Ordenanza de Aduanas, comple-
mentada por resoluciones de dicho Servicio Público (ej. Manual
de Pagos), establecen el procedimiento a seguir para atribuir o
aplicar una sanción por la contravención.
El catálogo tradicional de sanciones administrativas compren-
de las siguientes: la amonestación verbal o escrita (que es una
sanción formal, la cual encuentra sus principales efectos en la
publicidad de su aplicación y en su consideración para los efectos
de la reincidencia); la multa (en la que el infractor debe pagar una
determinada suma de dinero que ingresa a las arcas públicas); la
suspensión de un derecho (en cuya virtud se impide la realización
de una actividad por un determinado lapso); la privación de un
derecho (que corresponde a la misma situación anterior, pero no
transitoria, sino que definitiva); y la revocación-sanción (consistente
en la extinción de un acto administrativo favorable, producto de la
comisión de una infracción administrativa). Al catálogo anterior
se debe agregar la sanción accesoria consistente en el comiso de
bienes. Finalmente, se debe hacer claramente la distinción entre
sanción administrativa y su manifestación o ejecución material. En
particular, es posible apreciar claramente esta distinción a propósito
de las sanciones consistentes en la suspensión o privación de dere-
chos v en la revocación-sanción del acto administrativo favorable.
En todos estos casos, si en su virtud se operaba un establecimiento,
la aplicación de la sanción traerá aparejada como consecuencia
material la clausura o el cierre temporal o definitivo del mismo.
En el ámbito de las contravenciones aduaneras encontramos
como sanción típica la multa, ya sea determinada o determinable.
En ciertos casos, también es posible encontrar la sanción accesoria
del comiso de mercancías.

11 B E R M U D E Z , J . , "Elementos para definir las sanciones administrativas", en

Revista Chilena de Derecho, Número Especial, 1998, pp. 323-326.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 286

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

2. GARANTÍAS DEL INFRACTOR EN EL ÁMBITO

CONTRAVENCIONAL ADUANERO

En este acápite serán tratados los principios y garantías que ri-

gen en materia contravencional y su aplicación específica en el
ámbito aduanero.

2.1. PLANTEAMIENTO GENERAL

El ejercicio de la potestad sancionadora se rige por principios que

tienen su origen en el Derecho penal. Esto se justifica en cuanto se
trata del ejercicio del iuspuniendi, que es el ejercicio del poder de
sancionar por parte del Estado, en cuanto éste tiene el monopolio
del ejercicio legítimo de la fuerza. La extensión de los principios
penales al ámbito administrativo sancionador constituye una
garantía para el ciudadano. Sin embargo, la extrapolación no es
absoluta, ya que los principios penales son matizados y morige-
rados en sus alcances y efectos, esto hace que ellos en el ámbito
administrativo adquieran autonomía y contenido propio.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en forma cons-
tante respecto de la extrapolación de los principios que rigen en
materia penal al ámbito de las sanciones administrativas, seña-
lando que el ius puniendi del Estado se expresa en las sanciones
penales y administrativas, rigiéndose por los mismos principios
(Rol 244/1996 Ley de Caza).
En este sentido, un ejemplo de la mencionada jurispruden-
cia emana del caso Iberoamericana de Energía Ibener S.A., rol
480/2006, donde el Tribunal Constitucional señala que aun cuan-
do las sanciones administrativas y las penas difieren en algunos
aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad sancionadora
del Estado -el llamado iuspuniendi-y están, con matices, sujetas
al estatuto constitucional establecido en el numeral 3 a del artículo
19 CPR.
Por su parte, en el caso Kokisch, rol 747/2007, el Tribunal
Constitucional señala en su cuadragésimo tercer considerando
"que, como ya se ha razonado, los principios de legalidad y tipici-
dad propios del ámbito penal son garantías máximas destinadas
a proteger la libertad personal que no resultan aplicables sin más

287 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

en los casos de sanciones disciplinarias desuñadas a mantener

un buen servicio a la comunidad. En estos casos, la exigencia
de certeza y previsibilidad es menor, lo que hace constitucional-
mente tolerable que el legislador haya deferido en el juzgador
escoger entre un catálogo de sanciones preestablecidas en la lev.
La naturaleza y entidad de las sanciones susceptibles de aplicar,
la complejidad e imprevisibilidad de las conductas funcionarías
que pueden afectar el buen servicio judicial y el valor que cabe
atribuir a su mantención así lo permiten".

2 . 2 . PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

El principio de legalidad, en general, presupone y dispone una

actuación de los órganos estatales conforme al ordenamientoju-
rídico. Es decir, que la sentencia deljuez esté ajustada a derecho,
que el acto administrativo esté ajustado al ordenamiento y que la
ley se ajuste a la Constitución.
Para el ámbito administrativo el principio de legalidad exige
que la Administración no pueda perseguir libremente sus fines,
a diferencia de lo que ocurriría con los ciudadanos, es decir la
Administración Pública no cuenta con verdaderos apoderamientos
en blanco, y por el contrario las normas sirven de criterio para
enjuiciar en su contenido la actuación administrativa. "De ese
principio nace todo el Derecho Administrativo y la sujeción de
la Administración al control de los Tribunales".12
El principio de legalidad puede ser apreciado como una auto-
rización previa por parte del ordenamiento jurídico al ente admi-
nistrativo para la actuación. Ello es posible fundarlo positivamente
en lo dispuesto en el art. 2Q de la Ley N s 18.575 (LBGAE), el cual
señala: "Los órganos de la Administración del Estado someterán
su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro
de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo
abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las
acciones y recursos correspondientes". Por su parte, el principio

12 D E O T T O , I., Derecho constitucional Sistema de fuentes, Barcelona, .Ariel, 1995,

p. 158.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 288

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

de legalidad en el ámbito administrativo sancionador debe ser

referido a la atribución de la potestad sancionadora. En efecto, la
potestad sancionadora de la Administración Pública se ejercerá
cuando haya sido expresamente atribuida por una norma con
rango de ley, con aplicación del procedimiento previsto para su
ejercicio y de acuerdo con lo que prescriben los demás principios
que rigen su ejercicio.
No obstante lo anterior, en variadas ocasiones el legislador no
atribuye expresamente la potestad sancionadora, no la señala entre
los poderes del órgano, sino que la potestad se desprende sólo
de la tipificación de infracciones y sanciones. Sin embargo, una
potestad sancionadora implícitamente atribuida en la ley cumple
con el estándar constitucional. Por el contrario, la Administración
a través de un reglamento no podría auto atribuirse esta potestad,
y aquellos órganos que no cuentan con ella no pueden ejercerla,
porque sólo es la ley la que puede otorgarla.

2 . 3 . PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL

El principio de reserva legal asegura que la regulación de los

ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depen-
da exclusivamente de la voluntad de quienes han sido elegidos
de manera directa y democrática como sus representantes. En
consecuencia, tales ámbitos han de quedar exentos de la acción
del Ejecutivo y, en consecuencia, de su instrumento normativo
más propio, el reglamento. En el ámbito sancionador, la reserva
legal se relaciona con el principio anterior, pero cuenta con
identidad propia, ya que corresponde a una garantía formal
para el administrado, en cuanto las infracciones y sanciones
deben venir señaladas en la ley, y ésta debe ser de origen par-
lamentario.
El art. 19 N2 3 inc. 8 9 CPR dispone que "Ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expre-
samente descrita en ella". Haciendo una interpretación exten-
siva de esta norma permitiría extrapolar su alcance al ámbito
administrativo, como por ejemplo al entender "pena" en sentido
amplio. Y si bien un problema de esta interpretación está en que
la norma se ubica a propósito de la regulación del ius puniendi

289 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

penal, la jurisprudencia constitucional ha extendido su alcance

al ámbito administrativo sancionador.13
Sin peijuicio del alcance original de la reserva legal, en cuanto
garantía formal, las jurisprudencias nacional y comparada han
entendido que ello no excluye morigeraciones y consecuentemen-
te que la intervención del reglamento es también lícita. Así, por
ejemplo, ya en la sentencia 61/1990 del Tribunal Constitucional
español se decía que la reserva legal "ha sido considerada a veces
susceptible de minoración o de menor exigencia en supuestos
de remisión de la norma legal a normas reglamentarias, si en
aquella quedan suficientemente determinados los elementos
esenciales de la conducta antijurídica... y la naturaleza y límites
de las sanciones a imponer ". Por su parte el TC nacional en la ya
citada sentencia Rol 480/2006, Iberoamericana de Energía Ibener
S.A. señaló: Décimo Tercero: "Que afirmar que una determinada
materia está regida por el principio de legalidad no equivale nece-
sariamente a excluir que la potestad reglamentaria de ejecución
pueda, dentro de los márgenes constitucionales, normar esa misma
materia. La potestad reglamentaria de ejecución de las leyes le
está expresamente conferida al Presidente de la República en el
artículo 32 N2 6 de la Constitución. El ámbito de regulación de
la potestad reglamentaria de ejecución coincide con aquel que
la propia Constitución reserva al dominio legal, si bien le está
subordinada ". Y más adelante, reconociendo expresamente la
necesidad de la intervención del reglamento, señala que: Décimo
Quinto: "Que, como efecto de las consideraciones precedentes,
la colaboración reglamentaria no se encuentra entonces excluida
por el principio de reserva legal, salvo los casos en que la propia
Constitución ha dispuesto que sólo la ley puede regular una
cierta materia o disponer en ciertas cuestiones. Como lo afirma
la doctrina especializada, '...por intenso que sea el Principio de
Reserva Legal, nunca excluirá del todo o por completo la inter-
vención de los órganos administrativos. Imaginar lo contrario
equivale a convertir la ley en reglamento y a concentrar en el
órgano legislativo las dos potestades aludidas, quebrantando el
Principio de Separación de Órganos y lesionando la eficiencia
que se gana, con sujeción al mismo Principio, en la división de

13 Así, en la sentencia Rol 4 8 0 / 2 0 0 6 Iberoamericana de Energía Ibener S.A.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 290

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

las funciones estatales' (Cea Egaña, José Luis, 'Los Principios de

Reserva Legal y Complementaria en la Constitución Chilena',
en Revista de Derecho de la Universidad de Valdivia, dic. 1998,
vol. 9, N2 1, pp. 65-104)".
De lo anterior fluye que la reserva legal no puede ser tan
estricta en relación con la regulación de las infracciones y sancio-
nes administrativas, como lo es con los tipos y sanciones penales
en sentido estricto. Esta afirmación se funda en las siguientes
razones:
Las sanciones administrativas no deben afectar bienes jurí-
dicos superiores, por ejemplo, la libertad. Si bien es cierto, en el
derecho chileno no existe una proscripción expresa de las san-
ciones administrativas privativas de libertad, como ocurre en el
art. 25.3 de la Constitución española,14 es posible llegar a similar
interpretación por aplicación del artículo 7.7 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, denominada Pacto de San
José de Costa Rica, 15 el cual dispone que "Nadie será detenido
por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimiento de deberes
alimentarios".
La potestad reglamentaria es en cierto modo insuprimible
en ciertos ámbitos, en particular respecto de la regulación de
materias muy técnicas.
La reserva legal tiene su origen en la garantía que representaba
que la libertad y propiedad se limitaran sólo por el representante
del pueblo y no por el monarca. Hoy día la Administración cuenta
con legitimación democrática, en algunos casos directa.
Por lo tanto, no será posible excluir a priori la intervención
del reglamento y su intervención dependerá de la densidad nor-
mativa con que la infracción y sanción se hubieren establecido en
la ley. En tal sentido la sentencia del Tribunal Constitucional Rol
480/2006, Iberoamericana de Energía Ibener S.A., la cual en su
considerando decimoctavo dispuso: "Que, en consecuencia, ha de
concluirse que el principio de legalidad no excluye la colaboración
de la potestad reglamentaria de ejecución, salvo en aquellos casos

14 Dicha norma dispone: "La Administración civil no podrá imponer sanciones

que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad".

15 En relación con lo dispuesto en el art. 5 a inc. 2 a CPR.

2 9 1 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 DEL ITOS ADUANEROS

en que la propia Constitución ha reservado a la ley y sólo a ella

disponer en todos sus detalles en una determinada materia, que no
es el caso que se examina en estos autos. Lo anterior no dilucida
la extensión de la reserva legal; esto es, no determina cuánto de
la regulación puede entregar la ley a la potestad reglamentaria,
lo que exige, en cada caso, revisar el sentido y alcance con que
el constituyente ha establecido la reserva legal en la determinada
materia, lo que se desarrollará más adelante".
Es posible distinguir en esta materia dos clases de límites a la
intervención del reglamento.
Los límites negativos son:
a) Vinculación a la ley: Imposibilidad de que se formule una
regulación independiente de la ley.
b) Subordinación a la ley: La regulación realizada por el regla-
mento debe estar subordinada a la ley.
Por su parte, los límites positivos a la intervención del regla-
mento son:
a) Remisión: Existencia de una remisión de la ley al regla-
mento de ejecución. Esta remisión en la práctica se ha hecho
más necesaria cuando se trata de la ejecución de disposiciones
sancionadoras, no obstante la habilitación permanente para su
intervención en el art. 32 N s 6 CPR.
b) Completitud de la ley: Existencia en la ley de una determina-
ción suficiente de los elementos esenciales de la conductajurídica
v de la naturaleza y límites de las sanciones a imponer.

2 . 4 . PRINCIPIO DE TIPICIDAD

El principio de tipicidad trae implícitos dos mandatos: Debe tra-

tarse de una regulación anterior del ilícito que va a sancionarse
(lex previa), y la regulación debe ser cierta, es decir, debe tener
cierto grado de desarrollo, que otorgue un suficiente margen
de confianza al administrado, de modo que le permita prever
la posibilidad de ser sancionado {lex certa). "El legislador tiene
que considerar en primer lugar como peijudicial determinada
clase de comportamiento, un malum, a fin de enlazar a éste
una sanción. Antes de que la sanción sea establecida el com-
portamiento no tiene carácter de malum en sentido jurídico,

EDITORIAL J U R I D I C A D I CHILE 2 9 2
 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

es decir, no es un acto antijurídico. No hay mala in se, sólo hay

mala prohibita, pues un comportamiento es malum sólo cuando
es prohibitum" .16
Este principio exige que el hecho imputado sea subsumible
en el ilícito predeterminado legalmente. Se manifiesta en las dos
vertientes del ilícito administrativo:
a) en la infracción, en cuanto descripción de la conducta
punible; y
b) en la sanción, en cuanto determinación de la retribución
negativa por dicha conducta. La sanción debe ser determinada
o determinable, ya que en algunos casos la ley no señala límite
para ésta, sino que es determinable, de acuerdo a la imposición
de ciertas reglas para su aplicación.
El principio de tipicidad, a diferencia del de reserva legal,
constituye un principio material, es decir, atiende al contenido
de la regulación. Por lo que no dice relación con el rango de la
norma dentro de la pirámide normativa, sino con el grado de
desarrollo y precisión de la conducta que se estimará ilícita. Por
tanto, garantiza la seguridad jurídica, la igualdad, la libertad y
la protección de la confianza legítima. Asimismo debe tenerse
en cuenta que no toda vulneración al ordenamiento jurídico es
constitutiva de infracción administrativa. La conducta, que vulnera
el ordenamiento jurídico debe estar prevista como infracción por
la ley y sólo en ese caso podrá serle atribuida como consecuencia
una sanción administrativa.
La subsunción de la norma tipificadora de la infracción debe
aplicarse sólo a aquellos casos por ella descritos. Por su parte, las
sanciones sólo pueden ser aplicadas o anudadas a las infracciones
a que expresamente se vinculan, sin que sea posible atribuirlas
a otros hechos, constituyan o no tipos administrativos. La den-
sidad de la tipificación es sólo una, esto es, que la conducta se
encuentre previa y expresamente descrita, sin posibilidad de
aplicación analógica de los supuestos fácticos descritos en la
norma, a otros que no lo estén. La morigeración del principio
viene dada por la reserva legal, la que al menos en el ámbito
del derecho administrativo sancionador admite la colaboración
reglamentaria. En tal sentido, ya la sentencia rol Ne 244/1996

16 KEI.SEN, Teoría General del Derecho y del Estado, p. 61.

2 9 3 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

Ley de Caza, lo admite cuando en su considerando doce señaló:

"Que, de esta forma, la Constitución precisa de manera clara que
corresponde a la ley y solo a ella establecer al menos el núcleo
esencial de las conductas que se sancionan, materia que es así
de exclusiva y excluyeme reserva legal, en términos tales, que
no procede a su respecto ni siquiera la delegación de facultades
legislativas al Presidente de la República, en conformidad con lo
que dispone el artículo 61, inciso segundo, de la Constitución
Política".

2 . 5 . PRINCIPIO DE CULPABILIDAD ADMINISTRATIVA O DE

RESPONSABILIDAD

En materia penal se relaciona la culpabilidad con la reprochabili-

dad, ya que se trata de un reproche con f undamento ético o moral,
basado en la libertad de voluntad o libre albedrío, que le permite
decidir comportarse o no conforme a derecho. En consecuencia,
la culpabilidad en materia penal supone una actuación dolosa o
culpable. Por su parte, la culpabilidad administrativa establece que
para que una infracción administrativa sea imputable a un sujeto
y, por tanto, éste sea merecedor de la sanción que la infracción
lleva aparejada, será necesario que el sujeto activo o infractor la
cometa de un modo doloso o culposo.
La infracción administrativa, a diferencia de lo que ocurre
en el ámbito penal, no contiene un reproche moral, sino sólo
un carácter preventivo, sin importar si existe o no un reproche
ético, ya que en definitiva la finalidad del derecho administrativo
sancionador es la intangibilidad del ordenamiento jurídico.
Atendida la dificultad de entrar en el ámbito volitivo es que
en el derecho administrativo sancionador se ha reemplazado
por una regla de responsabilidad. Esto es más que determi-
nar si la infracción se comete con dolo o culpa, es necesario
determinar si existe responsabilidad en el hecho que vulnera
el ordenamiento jurídico y si existen circunstancias de fuerza
mayor o caso fortuito que permitan eximir de responsabilidad.
En consecuencia, enfrentada la Administración a circunstancias
reales, este principio no opera como tal, sino que atribuye un
deber de diligencia al infractor, el cual fue incumplido por

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 294

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

éste. Ello provocará una suerte de distribución de la carga de

la prueba; por una parte la Administración deberá acreditar
los hechos que son constitutivos de la infracción, y por otra,
deberá ser el administrado el que tendrá que probar que ac-
tuó diligentemente para no resultar responsable de la sanción
administrativa.
Finalmente, es importante señalar que, a diferencia del
ámbito penal, en donde sólo es posible atribuir delitos a las
personas naturales, en el ámbito administrativo sí es posible
sancionar a personas jurídicas, puesto que está incluido en
el concepto de sanción el de responsabilidad, más que el de
culpabilidad. En efecto, el elemento de responsabilidad ope-
ra en la fase de la imposición de la sanción misma, mientras
que el de culpabilidad es propio de la fase de imputación de
la infracción.

2 . 6 . PRINCIPIO DE J U S T O Y RACIONAL PROCEDIMIENTO

La Administración del Estado aplicará sanciones sujetándose al

procedimiento establecido respetando las garantías del debido
proceso. Se requiere que en el procedimiento administrativo san-
cionador se asegure el derecho a la defensa, el cual comprende
el derecho a ser emplazado y tener la oportunidad de defenderse
de los cargos que se formulen.
El propio TC ha extrapolado este principio en materia admi-
nistrativa señalando: "Que, en consecuencia, aun cuando se trate
de un 'resolver de plano' con las características antes indicadas,
esta Magistratura concluye que resultaría contrario a un proce-
dimiento racional y justo que la Corte de Apelaciones proceda
de este modo, sin relación pública ni escuchar ella misma a la
parte afectada al decidir los cargos que se formulan en contra de
la requirente, pues lo que debe decidir en la gestión pendiente
es una cuestión trascendente, no sólo para derechos esenciales
de la requirente, sino también y especialmente delicada para
la independencia de la que debe gozar un secretario cuando,
obrando como juez subrogante, dicta una sentencia definitiva"
(entre otras, sentencia Rol 7 4 7 / 2 0 0 7 , caso Kokisch).

295 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

2 . 7 . PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM

Este principio alude a la idea de que un mismo sujeto no puede

ser sancionado dos o más veces por un mismo hecho. 17 Dicho
principio, como todos los analizados aquí, hasta ahora, tiene una
vertiente penal y otra administrativa. El estudio de este principio
en el ámbito administrativo sancionador supone acotar su alcance
sólo a aquellos casos en que concurren respecto de un mismo
hecho leyes sancionadoras penales y administrativas o sólo estas
últimas. Tal delimitación se justifica toda vez que si la posibilidad
de doble punibilidad se produce a partir de la aplicación de di-
versas normas penales, entraremos de lleno en un caso típico de
concurso de leyes penales, cuestión que claramente sobrepasa el
alcance de esta parte del estudio.
Debemos tener presente que en múltiples ocasiones el legis-
lador regula una misma conducta en los ámbitos penal y admi-
nistrativo, esto es, tipificando como delito y/o como infracción
administrativa un mismo hecho. 18 Ello trae como consecuencia

17 QUERALT, J., El principio non bis in idem, Madrid, Tecnos, 1992, p. 9. Por su

parte, M U Ñ O Z Q U I R O G A , "El principio non bis in idem", en Revista Española de Derecho

Administrativo N2 45, enero/marzo 1985, pp. 129 y ss., lo define para el ámbito del
Derecho administrativo sancionador como "el derecho publico del ciudadano a no ser
castigado por el mismo hecho con una pena y una sanción administrativa, siendo indiferente
que éstas operen en el tiempo de forma simultánea o sucesiva ".
18 G A R C Í A D E E N T E R R Í A , E . , "La incidencia de la Constitución sobre la potes-
tad sancionatoria de la Administración: dos importantes sentencias del Tribunal
Constitucional", en Revista Española de Derecho Administrativo N s 29, abril/junio 1981,
pp. 359 y ss., comentando la sentencia del TC español N s 2 / 1 9 8 1 de 30 de enero,
respecto de la posibilidad de tipificación doble, por vía administrativa y penal, señala
que: "... una determinada actuación activa u omisiva, podrá ser tipificada como delito, como
falta o como infracción administrativa, pero no como todas o varias de esas figuras a la vez.
El texto del artículo 25 impone esta conclusión elemental. La infracción administrativa ha
dejado de ser con ello un tipo superpuesto a un tipo penal y mucho menos un tipo de funcio-
namiento independiente al penal y hasta contradictorio con él... Una determinada acción u
omisión estará incluida en un tipo penal o en un tipo de infracción administrativa, nunca
simultáneamente en ambos, y esa conclusión, en todo caso, tendrá que ser obra de la ley".
El tiempo y los hechos se han encargado de desmentir esta inicial posición
doctrinal. De una parte, el legislador no ha variado su política legislativa en orden
a tipificar a la vez unos mismos hechos como ilícitos penales y administrativos, y
ello no ha importado la inconstitucionalidad de tales tipificaciones. De otra, ni
siquiera la vigencia del non bis in idem, cuya teoría está muy clara, mas no su aplica-
ción práctica bajo todos los supuestos, ha impedido llegar a situaciones concretas
en las que sí se ha sancionado doblemente.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 296

 CONTRAVENCIONES ADUANERAS

que una misma conducta pueda, potencialmente, ser sanciona-

da por dos vías. Lo importante será que, partiendo del supuesto
dado de la existencia de esta duplicidad normativa sancionadora,
pueda entrar en aplicación este principio que permita evitar la
doble punibilidad o bis in idem.
Del principio non bis in idem es posible desprender tres re-
glas:
a) Regla de la inhibición administrativa: según la cual a la Adminis-
tración le está vedado llevar a cabo actuaciones o procedimientos
sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser
constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las leyes
penales especiales, mientras la autoridad judicial no se hubiere
pronunciado sobre ellos.
Asimismo, se colige de esta regla que si la Administración que
lleva adelante la investigación del ilícito administrativo concluye
que este reviste características de delito, deberá remitir los ante-
cedentes al Ministerio Público. Esta regla se aplica en una etapa
previa a la imposición misma de la sanción. Evidentemente se
trata de evitar cualquier posibilidad de duplicidad de sanciones
o de sanciones y penas.
b) Regla de la prohibición de doble punibilidad: se trata de una
interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y pe-
nales respecto de unos mismos hechos. Evidentemente este es el
núcleo central del principio de non bis in idem, el cual llevado a un
extremo importará que habiéndose determinado la culpabilidad
de un sujeto en dos procedimientos diversos -sean dos procedi-
mientos sancionadores administrativos o entre uno de estos y uno
penal- éste no pueda ser sancionado sino tan sólo en uno de ellos.
Sin embargo, esta regla debe ser entendida de forma estricta, en
cuanto la prohibición opera sólo entre dos procedimientos san-
cionadores, pero no respecto de otras consecuencias gravosas del
ilícito, como por ejemplo las de restitución al estado anterior y
la indemnización de los peijuicios, las cuales al no tener carácter
sancionador quedan fuera del alcance del principio.

c) Regla de la vinculación a los hechos: según la cual la actuación

administrativa deberá respetar el planteamiento fáctico realiza-
do por los Tribunales de Justicia. Esto quiere decir que deberá

297 EDITORIAt IUR1DICA DECHILt

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

tener por ciertos aquellos hechos que han sido declarados como
probados ante el juez, no pudiendo actuar sino sobre dichos
supuestos de hecho. En el fondo se trata de una regla de lógica
jurídica que garantiza la congruencia interna del ordenamiento
jurídico en su totalidad.
La aplicación de las reglas señaladas trae como consecuencia
que, cumplidos los requisitos, la Administración se encuentre en
la imposibilidad de ejercer la potestad sancionadora. Sin embar-
go, el propio juego de estas reglas y el diverso fundamento que
puede tener una sentencia absolutoria o condenatoria, no pe imi-
ten concluir que siempre y en todos los casos en que se aplique
una pena por el juez la Administración quedará imposibilitada
de ejercer sus potestades sancionadoras. Y por el contrario, no
toda sentencia absolutoria abre automáticamente la posibilidad
de una sanción administrativa. Así, la doctrina ha establecido
supuestos para aplicar este principio. En consecuencia, no se
puede sancionar dos veces un mismo hecho cuando:
El bien jurídico protegido es el mismo: en este caso habrá que revisar
la legislación que tipifica los ilícitos. Por ejemplo, el Servicio de
Impuestos Internos y el Servicio Nacional de Aduanas, atendido
que ambos, en términos generales, velan por la Hacienda Pública,
no podrían sancionar un mismo hecho, todo ello en aplicación
del principio non bis in idem. Evidentemente, a partir de un mismo
hecho pueden cometerse diversas infracciones administrativas
que lesionan bienes jurídicos diversos, en cuyo caso la doble
punibilidad administrativa sí será posible.
Sanción se contiene en mismo cuerpo legal: salvo que ese mismo
cuerpo legal establezca posibilidad de aplicar la sanción con
carácter accesorio.
Todos aquellos casos en que una sanción yafue aplicada: Es necesario
destacarlo, porque es posible encontrar dos sanciones distintas, de
diversa identidad, dado que corresponden a normativas y bienes
jurídicos distintos. Por ejemplo, un mismo hecho en un orden
tiene como sanción una multa y en otro, la revocación-sanción
del acto administrativo favorable. El infractor analizará si paga la
multa o espera la revocación. Sin embargo, no es un derecho del
particular optar por una u otra sanción, por lo que debe ser la
propia Administración la que coordinadamente actúe y aplique
una de las dos sanciones.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 298

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

2 . 8 . PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La proporcionalidad consiste en que la sanción que se va a aplicar

producto de una infracción administrativa sea adecuada a la en-
tidad o cuantía que ha tenido la infracción. La proporcionalidad
constituye un principio general del derecho administrativo que
se extiende a todas las áreas de la actuación administrativa, este
principio supone un proceso integrador y valorativo de los tres
elementos contenidos en la norma jurídica habilitante: el presu-
puesto de hecho, los medios y el fin. Ello se aplica sobre todo a
la potestad sancionadora. 19
De la enunciación del principio se extrae que:
a) El principio opera una vez que se ha constatado la correcta
aplicación de los elementos reglados del acto administrativo. Por
tanto, constituye una vía adecuada para el control de la discre-
cionalidad, ya que frente a la constatación de que la solución
aplicada es formalmente legal, se debe analizar si ella es razonable
y proporcionada y si ella es la que corresponde aplicar, atendidos
los presupuestos de hecho, los medios con que se cuenta y la
finalidad de la norma.
b) La aplicación de este principio obliga a encontrar una única
solución justa para ese caso, frente al espectro de posibilidades
sancionatorias que se tiene.
c) El ejercicio de la potestad sancionadora deberá atender a
la entidad de la infracción y a la gravedad de la sanción.
En definitiva, el ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administración debe ser desarrollado ponderando en todo caso
las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria

19 Así, el Dictamen de la Contraloría General de la República Na 16.138, de

12 de abril de 2007, señaló que: "Es de competencia de esta Entidad velar porque
los procedimientos sumariales se ajusten estrictamente al principio de juridicidad;
consagrado en los artículos 6 9 y 7 9 y 19, número 3a, de la Carta Fundamental, y
en el artículo 2a de la Ley Na 18.575, de Bases Generales de la Administración del
Estado, vale decir, que se substancien con estricto apego a la legislación respectiva,
emitiendo decisionesjustas, exentas de discriminaciones arbitrarias -luego de con-
siderarse todos los hechos fehacientemente establecidos en la causa-, y aplicando
sanciones que se correspondan con la gravedad de los hechos y la responsabilidad
del servidor en ellos, resguardando, de este modo, el principio de la proporciona-
lidad contemplado en el artículo 120, de la Lev Ns 18.883, aplicable a los sumarios
instruidos en contra de quienes se rigen por la Lev Na 19.070".

2 9 9 EDITORIAL J U R I D I C A DE C H I L E
 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

y debida proporción entre los hechos imputados y la responsa-

bilidad exigida, dado que toda sanción debe determinarse en
congruencia con la entidad de la infracción cometida.
Si bien la proporcionalidad es un límite al ejercicio de po-
deres discrecionales, también su aplicación reconoce límites.
Entre ellos:
Reserva legal: por ejemplo, frente a los casos en que el propio
legislador entrega una única sanción (no hay margen de aprecia-
ción).
Concurrencia de otros elementos: no son propiamente límites,
sino más bien complemento (reincidencia, daño efectivamente
causado, situación económica, etc.).
Discrecionalidad técnica: en cuanto ámbito en el que no sería
susceptible de ser controlado por el juez y que también se conoce
en el derecho chileno bajo el anglicismo de deferencia administrativa.
Sin embargo, su existencia es del todo discutible, toda vez que la
labor del juez se puede apoyar siempre en la labor de los peritos.

3. RÉGIMEN NORMATIVO DE LAS CONTRAVENCIONES

ADUANERAS

El régimen jurídico administrativo sancionador para el ámbito

aduanero se encuentra reglado en el Libro III de la Ordenanza de
Aduanas. Su Título I trata "De las infracciones a la Ordenanza".
Dentro de éste, en el punto 2, "De las contravenciones aduaneras
y sus sanciones", se encuentran las contravenciones o infracciones
administrativas que se analizarán a continuación. Asimismo, fuera
de la Ordenanza de Aduanas existen otros cuerpos legales que
establecen contravenciones administrativas vinculadas con opera-
ciones aduaneras. Con base en los preceptos de la Ordenanza y en
otros cuerpos legales, se exponen, en primer término, las fuentes
de las contravenciones y, posteriormente, se abordan los bienes
jurídicos protegidos por las contravenciones administrativas.

3 . 1 . FUENTES NORMATIVAS DE LAS CONTRAVENCIONES

Es posible encontrar al menos tres fuentes de contravenciones

o normas legales que establecen infracciones aduaneras y su

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 3 0 0
 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

respectiva sanción: la Ordenanza de Aduanas; la Ley Nfi 20.096,

que establece mecanismos de control aplicables a las sustancias
agotadoras de la capa de ozono; 20 y la Ley Na 17.288, de Monu-
mentos Nacionales.21 No obstante esta dispersión normativa, ella
es sólo aparente, puesto que prácticamente la totalidad de las
contravenciones y sus respectivas sanciones están establecidas en
el Libro III de la Ordenanza de Aduanas, siendo las de las leyes
Na 17.288 y Ne 20.096 de carácter especial.
Por contravención aduanera se entiende toda infracción a la
normativa aduanera, tipificada en el Libro III de la Ordenanza
de Aduanas u otra norma legal y que pueden dar origen a una
sanción susceptible de ser impuesta por el Servicio Nacional de
Aduanas y siempre que éstas no sean calificadas como delito.
Si producto de su labor fiscalizadora un funcionario detecta-
re una contravención de aquellas señaladas en la Ordenanza de
Aduanas, deberá generar una denuncia en el sistema para que
ésta sea sancionada conforme a la ley. La sanción consistirá en
una multa determinada cuyo máximo legal está establecida en
la misma Ordenanza.

3 . 2 . BIENESJURÍDICOS TUTELADOS

Los bienes jurídicos tutelados por el sistema contravencional

aduanero responden, en gran medida, a los intereses vinculados
a la Hacienda Pública, ya sea que se produzca una lesión directa
de dicho bien jurídico o este pueda ser puesto en peligro.

20 El art. 23 de la Ley N s 20.096, que establece mecanismos aplicables a las

sustancias agotadoras de la capa de ozono, dispone que "el que importare o exportare
sustancias o productos controlados infringiendo las disposiciones de esta ley, sus reglamentos
o normas técnicas, será sancionado con multa de 2 a 50 unidades tributarias mensuales,
cuyo producto ingresará a rentas generales de la Nación (...) ".
21 El art. 36 de la Ley N9 17.288, de Monumentos Nacionales, dispone que "las

piezas o colecciones pertenecientes a museos o a instituciones científicas chilenas

que se envíen al extranjero en préstamo o en canje o por otro título traslaticio de
dominio, como asimismo, las que se reciban de museos o instituciones extranjeras,
estarán exentas de todo impuesto, tasa, derecho o gravamen y su exportación o
importación no estará sujeta a otro trámite que la comprobación, ante la Aduana
respectiva, de la calidad en que se envían o se reciben, lo que será acreditado con
un certificado del Consejo de Monumentos Nacionales, sin peijuicio de lo dispuesto
en el artículo 43 de la Ley N9 16.441, en su caso".

3 0 1 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

Si se examina con detenimiento cada uno de los tipos contra-

vencionales, se puede constatar que en algunos casos son conduc-
tas que lesionan la Hacienda Pública como bien jurídico, pero
que adoptan un carácter culposo (por ejemplo, las declaraciones
erróneas). En otros casos, nos encontramos frente actuaciones
que pudiendo ser dolosas, se tipifican como contravenciones aten-
dido al monto, es decir, constituyen una suerte de contrabando
impropio de bagatela, como ocurre con la no presentación a la
aduana, al momento de pasar el control, de mercancías afectas
a derechos que porten los viajeros, como indica el artículo 176
letra m) de la Ordenanza de Aduanas. Por último, aparece un
conjunto de conductas que pudieran significar una eventual le-
sión de dicho bien jurídico, como ocurre con el hecho de no
permitir el cotejo, revisión o inspección de las mercancías en el
acto de su presentación a la aduana o la circunstancia de colocar
mercancías en sitios sospechosos o separados del resto de la carga
(peligro abstracto). 22
Ahora bien, en el entendido que el bien jurídico central es
la Hacienda Pública, debemos precisar que en el caso de las con-
travenciones aduaneras éste consiste en el patrimonio público
que se integra, en lo atingente al Servicio Nacional de Aduanas,
por los impuestos de importación, exportación y otros que deter-
minan las leyes, y cuya recaudación corresponde al Servicio, en
virtud de lo dispuesto por el artículo l s inc. 2g de la Ordenanza
de Aduanas y el artículo I a de la Ley Orgánica del Servicio Na-
cional de Aduanas.
Por su parte, otro de los bienes jurídicos relevantes lo constituye
la función aduanera o potestad aduanera. La función aduanera es
entendida como la actividad de control sobre el tráfico interna-
cional de mercancías y se expresa en aquel poder que emana de
la soberanía nacional, que se materializa en el control del tráfico
internacional de mercancías y en la percepción de los tributos que
ese tráfico genera. Por tal razón, autores como Alfredo Etchebe-
rrv han sostenido que las infracciones aduaneras no vulneran la

22 Si se examinan con detenimiento las figuras contenidas en el artículo 176,

salvo las letras a) y m), todas las demás dan cuenta de conductas que dan lugar
a lo que los penalistas han denominado peligro abstracto, en este caso respecto del
bien jurídico Hacienda Pública.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 302

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

propiedad, sino que atentan contra "el derecho del poder público
a prohibir el ingreso de determinadas mercaderías y a percibir
ciertos derechos por la internación de otras". 23
Sin peijuicio de lo señalado anteriormente, es posible en-
contrar otros bienes jurídicos que se tutelan a través de figuras
contravencionales, la mayoría fuera de la Ordenanza de Aduanas,
tales como la función estadística del Servicio Nacional de Aduanas,
el medio ambiente o el patrimonio cultural.

4. CLASIFICACIÓN DE LAS CONTRAVENCIONES

A continuación se efectuará un análisis de las contravenciones

tipificadas en la Ordenanza de Aduanas, agrupándose por el tipo
de conducta que es constituüvo de la infracción, contemplándo-
se para cada caso la norma en que se establece, el bien jurídico
protegido y la sanción.

4 . 1 . FIGURAS DE PRESENTACIÓN DE DECLARACIONES Y

DOCUMENTOS ERRÓNEOS

4.1.1. Presentación de manifiestos erróneos

El artículo 173 de la Ordenanza de Aduanas dispone:

"Las personas que presenten con declaraciones erróneas los
manifiestos y demás documentos a que se refiere el párrafo primero
del Título II del Libro II, serán castigadas con una multa hasta
del valor de los derechos e impuestos de la mercancía entregada
en exceso o en defecto.
La fijación de las diferencias a que se refiere el inciso anterior
admitirá, para el solo efecto de librar de sanción una tolerancia
en más o menos hasta del 5% del peso declarado.
Si la diferencia se refiere a falta de mercancía, la responsa-
bilidad no se hará efectiva cuando se pruebe que la falta se ha
producido con anterioridad al momento en que el conductor se
dio por recibido de las mercancías".

2:1 ETCHEBERRY, Derecho penal, III, p. 445.

303 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

Esta infracción se refiere a las declaraciones erróneas en los

manifiestos y demás documentos del párrafo primero del Título
II del Libro II OA.
En este caso, el error en el manifiesto supone que no se
declaró toda la carga o ello no se hizo de la forma en que co-
rrespondía, lo que se puede traducir en el pago de menores
derechos aduaneros. Lo sancionado, por ende, es el incumpli-
miento del deber de diligencia y veracidad en la declaración
del manifiesto.
Si bien el objeto de tutela es la Hacienda Pública, a diferencia
del tipo de contrabando impropio (antiguo fraude aduanero)
regulado en el artículo 169 de la Ordenanza de Aduanas, en este
caso se trata de una declaración emitida con error, pero en donde
no concurre dolo del agente, sino culpa.
Por su parte, la infracción debe concordarse con dos dispo-
siciones de la Ordenanza de Aduanas que hacen referencia a la
materia:
"Artículo 46. Recibida la mercancía, el almacenista procederá
a efectuar una relación de los bultos efectivamente recibidos.
Esa relación se entregará a la Aduana y servirá para la posterior
cancelación del manifiesto.
Una vez confeccionada por la Aduana respectiva o recibida
del encargado del recinto de depósito aduanero la relación a
que se refiere el inciso precedente, verificará que las mercancías
ingresadas a los recintos de depósito aduanero correspondan a
las manifestadas. En caso contrario procederá aplicar la sanción
por la infracción a los reglamentos de acuerdo al artículo 173 de
la Ordenanza de Aduanas.
Artículo 47. Los manifiestos y guías podrán ser aclarados
dentro del plazo que fijen los reglamentos.
Los errores no corregidos dentro del plazo a que se hace
mención en el inciso anterior, causarán las sanciones establecidas
en el artículo 173 de esta Ordenanza".
Ambas normas discurren sobre la base del ingreso de mercan-
cías al país, su entrega a Aduanas o su depósito en un almacén.
En el caso del art. 46 se dispone la obligación del almacenista
de efectuar la relación de los bultos recibidos con el objeto de
facilitar las labores de contraste entre lo ingresado en el almacén
y lo expresado en el manifiesto. Por su parte, el art. 47 establece

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 304

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

la posibilidad de poder aclarar los manifiestos con el objeto de

subsanar los errores de que adolezcan. En tal caso, no será pro-
cedente la aplicación de la sanción del art. 173.
En cuanto a la sanción, procede la aplicación de una multa
de hasta el valor de los derechos e impuestos de la mercancía
entregada en exceso o en defecto. Al respecto, debe tenerse en
cuenta que se trata de una sanción pecuniaria que es determi-
nable y que variará en cada caso (atendido el valor y cantidad
de la mercancía, tributos aplicables, etc.). Por otra parte, en la
aplicación de la sanción el Servicio goza de un amplio margen
de discrecionalidad, toda vez que la norma sólo fija el límite
superior, esto es, hasta del valor de los derechos e impuestos de la
mercancía. Frente a la aplicación de dicha sanción jugarán en-
tonces un importante rol los límites al ejercicio de la potestad
discrecional, en particular la proporcionalidad y la protección
de la confianza legítima.

4.1.2. Presentación de documentos de destinación erróneos

El artículo 174 de la Ordenanza de Aduanas dispone:

"Las personas que, en los documentos de destinación adua-
nera a que se refiere el Título V del Libro II, hagan declara-
ciones que representen menores derechos o impuestos que los
que corresponda aplicar, serán sancionadas con multa hasta
el doble de la diferencia resultante entre dichos tributos que
causen las mercancías y los que se habrían adeudado según la
declaración. Si los tributos que se originen de la declaración
errónea son mayores o iguales que los que proceda aplicar, o
si la mercancía fuere extranjera libre de derechos o impues-
tos, la multa será hasta de 2% del valor de la mercancía, salvo
que el despachador, con frecuencia y sin razones justificadas,
o habitualmente, haga alzadas declaraciones de valores o in-
dique partidas arancelarias equivocadas con derechos iguales
o mayores, casos en que el máximo de la multa aplicable será
equivalente a la tasa establecida para las verificaciones de aforo
por examen, en el artículo 85 o en el 86, según corresponda.
Si la mercancía fuere nacional o nacionalizada, la multa será
hasta del 1 % de su valor.

305 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

Las diferencias que se establezcan en virtud de lo dispuesto

en el presente artículo admitirán las tolerancias de peso, ca-
pacidad o medida y de valor, que fijen los reglamentos. Estas
tolerancias serán para el solo efecto de librar de la sanción,
debiendo efectuarse los aforos sin considerarlas. La tolerancia
se aplicará sobre lo declarado por cada mercancía, sin admitirse
compensación de unas con otras en las diferencias en más y
en menos en aquellas de distinta especie, clase, calidad, aforo
o valor.
El producido de las multas ingresará a Rentas Generales de
la Nación".
Esta contravención se vincula estrechamente con el tipo de
contrabando impropio previsto en el inciso 3 e del artículo 169 de la
Ordenanza de Aduanas. Por tal razón, se debe entender que cubre
la figura culposa (la forma dolosa está en el artículo 169, mientras
que la ausencia de culpabilidad no puede ser penada).
El interés que tiene esta disposición es la forma como juega
con respecto a dicho tipo penal, lo cual da lugar a una serie de
mecanismos de incentivo y de desincentivo, que se ha desarrollado
respecto del proceso penal, como la renuncia a la acción penal y,
como veremos más adelante en el procedimiento contravencional,
el allanamiento del inculpado.
La infracción contenida en el precepto transcrito discurre
sobre la presentación de una destinación en la que se hagan
declaraciones que representen menores derechos que los que
corresponde aplicar. En este caso el bien jurídico tutelado es la
Hacienda Pública.
La segunda hipótesis consiste en la presentación de una
destinación en la que los tributos que se originen de la decla-
ración errónea sean mayores o iguales que los que proceda
aplicar, o si la mercancía fuere extranjera libre de derechos
o impuestos. Como se aprecia, el patrimonio público en este
caso no se ve afectado por la declaración errónea. El bien
jurídico amparado, en consecuencia, no sería la Hacienda
Pública, salvo que se considere que esta declaración en exceso
se realice con el objeto de obtener otro beneficio (subvención,
subsidios, etc.), caso en el cual se configura como un tipo de
peligro abstracto.
Es interesante tener presente que estas infracciones se ase-

ED1TORIAL JURIDICA DE C H I L E 306

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

mejan a las dispuestas en el artículo 97 Nos 3 y 4 del Código

Tributario. 24
La sanción que corresponde, en este caso, es una multa de
hasta el doble de la diferencia resultante entre dichos tributos
que causen las mercancías y los que se habrían adeudado según
la declaración. 25

4.1.3. Formulación de declaraciones erróneas

a) Declaraciones erróneas en documentos de cualquier género

El artículo 175 de la Ordenanza de Aduanas dispone:
"Las personas que incurran en error en las declaraciones de
cualquier género que los empleados de Aduana les exijan con
motivo del ejercicio de sus facultades o en el desempeño de sus
funciones, ya sea con fines estadísticos o de información, serán
sancionadas con multa de hasta 1/2 Unidad Tributaria Mensual.
Esta multa prescribirá en el plazo de un año contado desde la
fecha de la declaración respectiva.
El producido de estas multas ingresará a Rentas Generales
de la Nación".
Esta disposición busca garantizar la fidelidad de la informa-
ción entregada al Servicio Nacional de Adunas, con el objeto
de dar mayor exactitud a la información estadística que este

24 Art. 97 Código Tributario: "N 2 3. La declaración incompleta o errónea,

la omisión de balances o documentos anexos a la declaración o la presentación

incompleta de éstos que puedan inducir a la liquidación de un impuesto infe-
rior al que corresponda, a menos que el contribuyente pruebe haber empleado
la debida diligencia, con multa del cinco por ciento al veinte por ciento de las
diferencias de impuesto que resultaren. N s 4. Las declaraciones maliciosamente
incompletas o falsas que puedan inducir a la liquidación de un impuesto inferior
al que corresponda o la omisión maliciosa en los libros de contabilidad de los
asientos relativos a las mercaderías adquiridas, enajenadas o permutadas o a las
demás operaciones gravadas, la adulteración de balances o inventarios o la pre-
sentación de éstos dolosamente falseados, el uso de boletas, notas de débito, notas
de crédito, o facturas ya utilizadas en operaciones anteriores, o el empleo de otros
procedimientos dolosos encaminados a ocultar o desfigurar el verdadero monto
de las operaciones realizadas o a burlar el impuesto, con multa del cincuenta por
ciento al trescientos por ciento del valor del tributo eludido y con presidio menor
en sus grado medio a máximo".
25 En relación con el carácter de la sanción, véase el numeral anterior.

307 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

Servicio elabora. Ahora bien, sería del todo conveniente re-

visar la redacción de dicha disposición en orden a precisar la
intención que ha de tener el agente. En primer lugar, la norma
se refiere al error, lo cual excluye de suyo una figura dolosa, y
debiese comprender sólo a la culpa. Por su parte, esta conducta
en su forma dolosa no está penada por la ley, por lo cual sería
una figura atípica. Así las cosas, surge de inmediato la pregunta
relativa a por qué sancionar la declaración que falta a la verdad
por error o culpa de quien la realiza, sobre todo si tiene simple-
mente una finalidad estadística o informática. En estricto rigor,
no se debiera sancionar el error, sino una forma de declaración
falsa realizada intencionalmente por el agente.
En esta hipótesis, relativa a declaraciones erróneas en docu-
mentos de cualquier género, el error en la declaración no incide
en la determinación del impuesto aduanero a pagar, por lo que
el patrimonio fiscal o Hacienda Pública no se presenta como el
bien jurídico tutelado. Por el contrario, la conducta sanciona-
da atenta contra el cumplimiento de una de las funciones del
Servicio Nacional de Aduanas, cual es la generación de estadís-
ticas del tráfico internacional de mercancías. El bien jurídico
protegido, por tanto, será la función estadística del Servicio.
Evidentemente, el cumplimiento de esta función por parte de
la Aduana permitirá no sólo contar con mejores herramientas
para el análisis del devenir del comercio internacional, sino que
también permitirá dirigir de manera más eficaz el ejercicio de
la potestad aduanera.
La sanción es de hasta media Unidad Tributaria Mensual.
En la práctica representa estadísticamente una de las sancio-
nes más aplicadas, toda vez que la contravención sanciona
el simple error en la declaración, de cualquier género que
ésta sea. Esto trae como consecuencia que en ocasiones los
despachadores o agentes de aduana hayan incorporado a sus
costos por la prestación de servicios el monto de la multa, de
manera de tomar un resguardo frente a la comisión de dicha
contravención.

b) No presentación en forma y plazo de documentos exigidos regla-

mentariamente
El artículo 176 letra a) de la Ordenanza de Aduanas dispone:

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 308

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

"La no presentación a la Aduana en la forma, número de

ejemplares, en los plazos y con las demás formalidades prescritas,
de los manifiestos o declaraciones, y en general de los documentos
que reglamentariamente deben presentarse, con una multa de
hasta 5 Unidades Tributarias Mensuales".
No queda clara la relación entre la no presentación sancio-
nada en la disposición en estudio, con la presentación de una
declaración en que se representen menores derechos que los
que corresponda. Al respecto, resulta en principio claro que la
sanción por la no presentación en la forma, número y plazos de
los ejemplares tiene una sanción menor que la presentación de
la declaración cuando se representen menores derechos. Ello se
justifica en cuanto, en el caso del art. 176 a), lo que se sanciona
es el incumplimiento de la formalidad que para la presentación
de dichos documentos se ha establecido. De hecho, de aplicarse
las reglas generales sobre procedimiento administrativo, lo que
en la Ordenanza de Aduanas aparece como una infracción,
en la Ley NQ 19.880 de bases del procedimiento administrati-
vo se establece como una potestad para la Administración del
Estado de solicitar se mejore la presentación efectuada por el
particular.26
La no presentación al Servicio Nacional de Aduanas según
las exigencias y formalidades prescritas constituye una figura de
peligro abstracto respecto de la Hacienda Pública, en la medida
en que de la no presentación se siga el no pago de derechos o
impuestos. Asimismo, esta infracción guarda similitud con la
contenida en el artículo 97 N2 5 del Código Tributario.

26 Al respecto el art. 31 de la Ley N s 19.880, de Bases del Procedimiento

Administrativo, dispone: "Antecedentes adicionales. Si la solicitud de iniciación

no reúne los requisitos señalados en el artículo precedente y los exigidos, en
su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para
que, en un plazo de cinco días, subsane la falta o acompañe los documentos
respectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido
de su petición.
En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano com-
petente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de
los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al
procedimiento".

309 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

4 . 2 . FIGURAS DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES

4.2.1. Omisión de presentación de las mercancías a la aduana

El artículo 176 letra m) de la Ordenanza de Aduanas dispone:

"La no presentación a la Aduana, al momento de pasar el
control aduanero de doble circuito (luz roja-luz verde), de mer-
cancías afectas a derechos que porten los viajeros, con una multa
de hasta el 80% del valor aduanero de las mercancías.
Para fijar la multa se deberá atender al monto de los dere-
chos e impuestos involucrados, al número de mercancías no
declaradas, al valor de éstas, y además, si se trata de infractores
reincidentes".
Se trata de mercancías que, si bien se declaran como equipaje
(según lo dispuesto en el art. 31 letra g) de la Ordenanza de Adua-
nas) , en definitiva tienen carácter comercial y, por lo tanto, deben
pagar derechos. Se sanciona la no presentación y entrega.
La infracción sanciona el incumplimiento de la obligación
de presentar a control aduanero toda la mercadería que se
ingresa. El bien jurídico tutelado también es la Hacienda Pú-
blica bajo la forma de peligro abstracto, en la medida en que
la mercancía ingresada estuviere afecta al pago de derechos o
impuestos y dicho pago no se hubiere verificado en la forma
prescrita por la ley.

4.2.2. Omisión de la entrega de las mercancías a la Aduana

El artículo 176 letra 1) de la Ordenanza de Aduanas dispone

como contravención:
"La no entrega a la Aduana o a los recintos de depósito aduane-
ro, en la forma y dentro de los plazos prescritos, de las mercancías
desembarcadas o descargadas de los vehículos, con una multa de
hasta el 10% del valor aduanero de las mercancías".
Se sanciona el no cumplimiento de la obligación de entrega
de las mercancías. La norma supone que hubo presentación,
pero no entrega de las mismas.
En este caso, la no entrega de las mercancías infringe la obli-
gación de presentarlas a Aduana y/o depositarlas en un recinto

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 310

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

aduanero. Se efecta, con ello, el interés patrimonial del Estado,

pues las mercancías constituyen una garantía para el pago de los
derechos y obligaciones aduaneras.

4.2.3. Omisión de la cancelación de regímenes transitorios

El artículo 176 letra n) de la Ordenanza de Aduanas dispone que

constituye contravención:
"El no cumplimiento, dentro de los plazos, de las reexpedi-
ciones, tránsito, trasbordo y redestinaciones, con una multa de
hasta el valor aduanero de las mercancías".
La redestinación se encuentra definida en el art. 2B de la
Ordenanza de Aduanas en su numeral 11 como "el envío de
mercancías extranjeras desde una Aduana a otra del país, para
los fines de su importación inmediata o para la continuación de
su almacenamiento". Por su parte, el trasbordo de mercancías se
define por el numeral 12 del mismo artículo como "su traslado
directo o indirecto desde un vehículo a otro, o al mismo en diverso
viaje, incluso su descarga a tierra con el mismo fin de continuar a
su destino y aunque transcurra cierto plazo entre su llegada y su
salida". El incumplimiento, dentro de los plazos de las reexpedi-
ciones, tránsito, trasbordo y redestinaciones afecta a la Potestad
Aduanera y, eventualmente, a la Hacienda Pública.
La sanción imponible es una multa de hasta el valor aduane-
ro de las mercancías. Nuevamente se trata en este caso de una
sanción pecuniaria de carácter determinable. Sin embargo, su
cuantía puede suponer la práctica pérdida de la mercancía por
parte del importador.

4 . 3 . FIGURAS ANTICIPATORIAS DEL CONTRABANDO

4.3.1. Rechazo de revisiones

El artículo 176 letra c) de la Ordenanza de Aduanas tipifica como

contravención la siguiente:
"El rechazo de las revisiones a que se refiere el artículo 32,
con una multa de hasta 20 Unidades Tributarias Mensuales".

31 1 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

El artículo 32 de la Ordenanza de Aduanas establece las facul-

tades que detenta el Administrador de Aduana o el funcionario
designado por éste, que forman parte de la potestad aduanera,
y que permiten la revisión de todo vehículo que ingrese desde el
extranjero. 27 El bien jurídico tutelado sigue siendo la Hacienda
Pública en relación a la situación de peligro abstracto que genera
el rechazo de la revisión.
Además, se hace presente que esta infracción tiene una natu-
raleza semejante a la contenida en el artículo 97 N 9 6 del Código
Tributario. 28
La sanción es una multa de hasta 20 Unidades Tributarias
Mensuales. Al respecto debe hacerse presente que una vez cons-
tatado el hecho constitutivo de la contravención la Aduana carece
de un margen de apreciación en la aplicación de la multa, como
ocurre a propósito de otras contravenciones analizadas, toda
vez que corresponde aquí aplicar la sanción única por el monto
indicado.

4.3.2. Colocación de mercancías en

sitios separados o sospechosos

El artículo 176 letra d) de la Ordenanza de Aduanas dispone

como contravención:
"La colocación de mercancías en sitios sospechosos o sepa-
rados del resto de la carga, siempre que no estén claramente
manifestadas o declaradas, con multa de hasta el 50% del valor
aduanero de las mercancías".

27 El artículo 32 de la Ordenanza de Aduanas dispone que "todo vehículo

que ingrese al país desde el extranjero podrá ser revisado por el Administrador
de la Aduana respectiva o por el funcionario que éste designe y, en todo caso, será
recibido legalmente por la autoridad aduanera a su llegada al primer puerto. Lo
anterior no obsta a la realización de posteriores fiscalizaciones que pueda ordenar
la Aduana en virtud de su potestad".
28 "6° La no exhibición de libros de contabilidad o de libros auxiliares y otros

documentos exigidos por el Director o el Director Regional de acuerdo con las

disposiciones legales, la oposición al examen de los mismos o a la inspección de
establecimientos de comercio, agrícola, industriales o mineros, o el acto de entrabar
en cualquiera forma la fiscalización ejercida en conformidad a la ley, con multa de
una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual."

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 312

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

En este caso, lo que se persigue evitar con la contravención

es que se dificulte la fiscalización, lo que eventualmente podría
traducirse en una afectación a la Hacienda Pública o en la inter-
nación o exportación de productos prohibidos. El bien jurídico
protegido directamente, en consecuencia, es la potestad aduanera
y, eventualmente, la Hacienda Pública.
La aplicación práctica de esta contravención plantea problemas
interpretativos desde una doble perspectiva. En primer término,
desde la perspectiva de la literalidad de la norma no queda claro
si los casos en que las mercancías estén claramente manifestadas o
declaradas harán improcedente la sanción en ambos supuestos
(sitio sospechoso o separado del resto de la carga) o sólo en este
último caso. En segundo término, al momento de configurarse
la contravención la autoridad aduanera deberá tener en cuenta
los casos anteriores en que se ha sancionado por esta vía, para
así limitar la aplicación discrecional del supuesto de hecho, en
particular en el segundo supuesto, ya que un sitio separado del
resto de la carga puede representar una diferencia de centímetros
hasta la utilización de un compartimiento no destinado habitual-
mente al transporte de mercancías.

4.3.3. Carga, descarga o recalada de una nave o aeronave

sin estar autorizada

El artículo 176 letra e) de la Ordenanza de Aduanas dispone:

"La carga, descarga o recalada de una nave o aeronave sin
estar autorizada, en puertos menores u otros sitios no habilitados,
salvo que lo hagan de arribada forzosa legítima calificada de tal
por la autoridad marítima o aérea respectiva, con una multa de
hasta 20 Unidades Tributarias Mensuales".
La conducta sancionada infringe el deber de efectuar las
operaciones de carga, descarga o recalada en sitios autorizados,
lo que impide la fiscalización del Servicio, de manera que aparece
afectada la potestad aduanera. Sin embargo, como también ya
se ha señalado reiteradamente, la Hacienda Pública puede ser
objeto de una eventual lesión.

3 1 3 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 D E L I T O S ADL'AN E R O S

4.3.4. Desembarque de pasajeros sin permiso

El artículo 176 letra f) de la Ordenanza de Aduanas dispone que

constituye contravención:
"El desembarque de pasajeros antes que reciba de la Aduana
el permiso respectivo, con una multa de hasta 10 Unidades Tri-
butarias Mensuales".
Para el desembarco de pasajeros el Servicio Nacional de Adua-
nas debe dar el permiso correspondiente. Como se aprecia, con
esta conducta se afecta la potestad aduanera y, eventualmente, la
Hacienda Pública, toda vez que el desembarco de pasajeros supone
el ejercicio previo de la potestad aduanera que se manifiesta en
la autorización de desembarque.

4.3.5. Amarre y atraque de embarcaciones a una nave sin

autorización

El artículo 176 letra g) de la Ordenanza de Aduanas dispone:

"El amarrar o atracar embarcaciones a una nave, sin la debida
autorización, antes que se dé a la nave el permiso de desembar-
que de carga o pasajeros, con una multa de hasta 5 Unidades
Tributarias Mensuales".
Al igual que la contravención anterior, el bien jurídico pro-
tegido directamente es la potestad aduanera y, en su caso, la Ha-
cienda Pública. Eventualmente, esta contravención puede darse
conjuntamente o no con la anterior. En efecto, en cuanto la nave
atraque y desciendan directamente su pasíye o carga, se estará
en presencia de las contravenciones de las letras f) y g) del art.
176. Por el contrario, si sólo atraca o amarra la nave en puerto,
sin contar con la autorización para el desembarque, pero sin que
ningún pasajero hubiere descendido, en tal caso se configurará
sólo la contravención de la letra g).

4.3.6. No permitir la inspección de mercancías

El artículo 176 letraj) de la Ordenanza de Aduanas tipifica como

contravención la siguiente:

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 314

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

"El hecho de no permitir el cotejo, revisión o inspección de

las mercancías en el acto de su presentación a la Aduana, con una
multa de hasta 10 Unidades Tributarias Mensuales".
El bien jurídico protegido en este caso es la Potestad Adua-
nera, pues se afectan directamente las facultades de fiscalización
del Servicio, y con ello coloca en peligro la Hacienda Pública.
Asimismo, esta infracción se asemeja a la contenida en el artículo
97 Na 6 del Código Tributario.29

4.3.7. Transporte de pasajeros sin permiso

El artículo 176 letra k) de la Ordenanza de Aduanas dispone:

"El transportar pasajeros que desembarquen antes que se dé
el respectivo permiso para desembarcarlos, con una multa de
hasta 10 Unidades Tributarias Mensuales".
Esta infracción es similar a las contenidas en las letras f) y g)
antes tratadas. La diferencia parece radicar en que se sanciona el
transportar pasajeros y no precisamente el desembarque, aunque
la redacción es poco clarificadora. Una interpretación posible va
por el lado de entender que en este supuesto lo que se sanciona
es el transporte de pasajeros que desembarcan antes de que la
nave arribe a puerto, por ejemplo, abordando otra nave. Por
su parte la de la letra f) del art. 176 operaría en el supuesto de
pasajeros que desembarcan en puerto, pero antes de obtener la
autorización de la Aduana. En cambio la letra g) del art. 176 se
refiere sólo al amarre o atraque de la nave antes de la autorización
de desembarque de pasajeros, pero no implica que los pasajeros
desembarquen.

29 "6g. La no exhibición de libros de contabilidad o de libros auxiliares y otros

documentos exigidos por el Director o el Director Regional de acuerdo con las

disposiciones legales, la oposición al examen de los mismos o a la inspección de
e s t a b l e e imientos de comercio, agrícola, industriales o mineros, o el acto de entrabar
en cualquiera forma la fiscalización ejercida en conformidad a la ley, con multa de
una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual."

315 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

4 . 4 . INCUMPLIMIENTO DE MEDIDAS DE ORDEN O SEGURIDAD

4.4.1. Figuras específicas

a) Violación de sellos y cierros

El artículo 176 letra b) de la Ordenanza de Aduanas dispone
como contravención:
"La violación del sello o la apertura, rotura o retiro de mar-
chamos, candados u otros cierros colocados por la Aduana en los
vehículos o en los recintos o locales habilitados como almacenes
particulares, con una multa de hasta 10 Unidades Tributarias
Mensuales".
La presente infracción se explica, pues el almacenaje par-
ticular es una destinación suspensiva del pago de los derechos,
razón por la cual las mercancías -mientras no se les dé un destino
definitivo-, se entienden extranjeras y por ello sometidas a la
potestad aduanera.
Como se aprecia, en la medida que se afecta la potestad adua-
nera, se coloca en una situación de peligro a la Hacienda Pública.
Asimismo, se debe destacar que la presente contravención se
asemeja a la infracción contenida en el artículo 97 Nos 12 y 13
del Código Tributario.30

b) Penetrar recintos aduaneros sin autorización

El artículo 176 letra h) de la Ordenanza de Aduanas dispone:
"El penetrar a recintos de Aduana donde sea necesario permi-
so, sin la debida autorización, con una multa de hasta 5 Unidades
Tributarias Mensuales".

30 "12. La reapertura de un establecimiento comercial o industrial o de la

sección que corresponda con violación de una clausura impuesta por el Servicio,
con multa del veinte por ciento de una unidad tributaria anual a dos unidades
tributarias anuales y con presidio o relegación menor en su grado medio."
"13. La destrucción o alteración de los sellos o cerraduras puestos por el
Servicio, o la realización de cualquiera otra operación destinada a desvirtuar
la aposición de sello o cerradura, con multa de media unidad tributaria anual
a cuatro unidades tributarias anuales y con presidio menor en su grado medio.
Salvo prueba en contrario, en los casos del inciso precedente se presume la
responsabilidad del contribuyente y, tratándose de personas jurídicas, de su
representante legal."

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 316

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

No se circunscribe exclusivamente al ámbito tributario, ya que

se sanciona a cualquier persona que ingrese a la zona primaria o
perímetro de vigilancia especial. Por lo tanto, se vulnera la Potes-
tad Aduanera y, eventualmente, la Hacienda Pública.
Los recintos aduaneros tienen por objeto el depósito y custodia
de la mercancía para proceder a la determinación y pago de la
obligación aduanera, la que no puede ser retirada sino hasta el
pago de los derechos correspondientes. El ingreso de personas
no autorizadas pone en riesgo la permanencia y custodia de di-
cha mercancía. Ello, como se dijo, afecta la Potestad Aduanera
y, eventualmente, a la Hacienda Pública, pues la mercancía sirve
de garantía al pago de los derechos correspondientes. Puesto
que la norma no distingue, pensamos que por recinto aduanero
debemos entender tanto los de índole fiscal, como aquellos cuya
administración hubiera sido entregada a particulares.

c) Transporte de mercancías en medios no registrados o sin permiso

El artículo 176 letra i) de la Ordenanza de Aduanas dispone:
"El acarreo o transporte de mercancías dentro de la zona
primaria de jurisdicción de las Aduanas, en embarcaciones o
vehículos que no estén registrados en ellas, o cuyos dueños o
agentes que no tengan su permiso para hacerlo, con una multa
de hasta 10 Unidades Tributarias Mensuales".
El bien jurídico protegido es la potestad aduanera y, en su
caso, la Hacienda Pública.

d) Importación y exportación de sustancias agotadoras de la capa de

ozono prohibidas o sin autorización
El artículo 23 de la Ley N 9 20.096, que establece mecanismos
aplicables a las sustancias agotadoras de la capa de ozono, dis-
pone:
"El que importare o exportare sustancias o productos contro-
lados infringiendo las disposiciones de esta ley, sus reglamentos o
normas técnicas, será sancionado con multa de 2 a 50 Unidades
Tributarias Mensuales, cuyo producto ingresará a rentas generales
de la Nación.
Las sanciones por las infracciones antes citadas se aplicarán
administrativamente por el Servicio Nacional de Aduanas, me-

317 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 DELITOS ADl AÑEROS

diante el procedimiento establecido en el Título II del Libro III de

la Ordenanza de Aduanas, pero no regirá a su respecto la rebaja
establecida en el artículo 188 de dicho cuerpo normativo.
De las multas aplicadas conforme al inciso anterior se podrá
reclamar ante la Junta General de Aduanas, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 186 de la Ordenanza de Aduanas.
Con todo, en caso de que las infracciones sean constitutivas de
delitos de contrabando u otros previstos en las leyes vigentes, los
responsables serán sancionados penalmente conforme a dichas
normas legales".
Esta norma plantea dudas respecto de su vigencia, ya que de
conformidad con lo dispuesto en el art. 9 S de la Ley Ne 20.096,31
se remite a un decreto supremo la determinación de las sustancias
agotadoras de la capa de ozono cuya importación o exportación
se encuentra restringida o prohibida, sin que hasta la fecha se
haya dictado dicho acto administrativo.
El precepto establece un ilícito penal y una infracción ad-
ministrativa. El bien jurídico protegido es el medio ambiente,

31 El art. 9 9 de la Ley N 9 20.096 dispone: "La importación y exportación de

sustancias y productos controlados, desde y hacia países Parte del Protocolo de

Montreal, deberán ajustarse a las normas, condiciones, restricciones y plazos pre-
vistos en dicho instrumento internacional.
Para tal efecto, mediante uno o más decretos del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, que llevarán también la firma de los Ministros de Hacienda, Salud,
Relaciones Exteriores, Economía, Fomento y Reconstrucción, y, cuando corresponda,
la del Ministro de Agricultura, se individualizarán las sustancias y productos controlados
cuya importación y exportación estarán prohibidas conforme a las estipulaciones del
Protocolo de Montreal y establecerán el calendario y plazos para la vigencia de dichas
prohibiciones, así como los respectivos volúmenes de importación y exportación
anuales para el tiempo intermedio y los criterios para su distribución.
Igual mecanismo se aplicará cuando, en virtud de nuevas decisiones y compro-
misos adquiridos por Chile para el cumplimiento del Protocolo de Montreal, deban
incluirse nuevas sustancias y productos en el régimen de prohibiciones descrito.
Una vez dictados el o los decretos referidos, el Director Nacional de Adua-
nas, en uso de sus atribuciones, establecerá un sistema de administración de los
volúmenes máximos de importación y exportación que en dichos instrumentos se
determinen.
Con todo, los decretos que se dicten en virtud de este artículo podrán omitir
el establecimiento de volúmenes máximos de importación y exportación anuales,
siempre que de la información oficial, validada y proporcionada por los organismos
competentes, conste que el consumo interno de la respectiva sustancia o producto
controlado es inferior a la meta impuesta por el Protocolo de Montreal, y en tanto
dicha circunstancia perdure".

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 318

 CONTRAVENCIONES ADUANERAS

y, en concreto, un elemento de éste, que corresponde a la capa

de ozono que protege la vida en la tierra frente a la radiación
ultravioleta.

e) Exportación e importación de piezas o colecciones pertenecientes a mu-

seos o a instituciones científicas chilenas exentas del pago de derechos
aduaneros.
El artículo 36 de la Ley N s 17.288, de Monumentos Nacionales,
dispone:
"Las piezas o colecciones pertenecientes a museos o a insti-
tuciones científicas chilenas que se envíen al extranjero en prés-
tamo o en canje o por otro título traslaticio de dominio, como
asimismo, las que se reciban de museos o instituciones extranjeras,
estarán exentas de todo impuesto, tasa, derecho o gravamen y su
exportación o importación no estará sujeta a otro trámite que la
comprobación, ante la Aduana respectiva, de la calidad en que se
envían o se reciben, lo que será acreditado con un certificado del
Consejo de Monumentos Nacionales, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 43 de la ley Ne 16.441, en su caso".
El bien jurídico protegido es el patrimonio cultural y especí-
ficamente el fomento del mismo. Para ello se permite el ingreso
de piezas o colecciones pertenecientes a museos o a instituciones
científicas extranjeras liberadas de todo derecho o impuesto. Sin
embargo, en caso que los objetos importados no reúnan las condi-
ciones exigidas en la norma citada, correspondería la aplicación
del art. 174 de la Ordenanza de Aduanas, ya analizado. La sanción
aplicable, por tanto, es la dispuesta en dicha norma.

4.4.2. Contravención residual

El artículo 176 letra ñ) de la Ordenanza de Aduanas dispone:

"Las infracciones de cualquiera disposición de la presente
Ordenanza, reglamento o instrucciones dictadas por la Dirección
Nacional de Aduanas, que tengan por objeto una medida de or-
den, fiscalización o policía de Aduana, con una multa de hasta
5 Unidades Tributarias Mensuales. Las normas a que alude la
presente disposición deberán publicarse en el Diario Oficial".

319 I IHTORIAL JURIDICA DE C H I L E

 DELITOS ADl AÑEROS

Se trata de una infracción residual, por lo que comprende

la vulneración de cualquier disposición tanto de la Ordenanza
de Aduanas, como de disposiciones infralegales (reglamentos e
instrucciones).
La conducta sancionada en este precepto comprende la in-
fracción de cualquier disposición de la Ordenanza de Aduanas,
reglamento o instrucciones dictadas por el Director Nacional, que
sean publicadas en el Diario Oficial y que tengan un objeto espe-
cífico (medida de orden, fiscalización o policía de Aduana).32

5. DISPOSICIONES COMUNES EN EL PLANO

SUSTANTIVO

5 . 1 . R É G I M E N DE LAS MULTAS

Tanto la Ordenanza de Aduanas como la legislación especial que

regula las contravenciones aduaneras disponen como sanción
principal la multa. En virtud de ella el infractor debe pagar una
determinada suma de dinero que va a incorporarse a las arcas
públicas. Se trata de la sanción administrativa típica, la cual en
materia aduanera puede ser determinada o determinable, toda
vez que para fijar el monto de la multa se atiende al monto de
derechos e impuestos involucrados, al número de mercancías no
declaradas, al valor de éstas, etc.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 176 inciso final Or-
denanza de Aduanas, "el producto de las multas impuestas en

32 Al respecto, quedan dudas respecto de la constitucionalidad de la dispo-

sición, en particular si se tiene en cuenta la jurisprudencia del TC, en particular

su sentencia Rol N a 4 7 9 / 2 0 0 6 , cuyo considerando décimo noveno señala: "Que de
lo razonado en este capítulo debe concluirse que la administración no está constitucional-
mente facultada para sancionar, si las conductas que se suponen infringidas están descritas
únicamente en normas reglamentarias que no tengan suficiente cobertura legal. Como ya lo
ha dicho este Tribunal, 'sin suficiente cobertura legal, un decreto, reglamento o instrucción
no puede constitucionalmente establecer deberes administrativos que limiten el ejercicio del
derecho a llevar a cabo una actividad económica licita y a cuyo incumplimiento se vinculen
sanciones. El estatuto de las garantías constitucionales establece claros límites a la manera
en que la ley debe describir conductas infractoras de deberes administrativos y no entrega a
la discrecionalidad administrativa la creación autónoma de tales deberes o la fijación de sus
sanciones'. (Considerando 19 de la sentencia de fecha 27 de julio, rol 480.)".

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 320

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

conformidad a este artículo ingresará a Rentas Generales de la

Nación".
Se trata de la clase de sanción más frecuente, ésta se define
como aquella cantidad o suma de dinero determinada o deter-
minable que debe satisfacer el sancionado responsable por la
comisión de una infracción. Generalmente constituye la sanción
principal por la comisión de un ilícito, aunque no se descarta
que pueda acompañar a otras. Esta sanción no tiene un carácter
reparador o indemnizatorio, sino simplemente retributivo de la
conducta sancionada, lo que constituye una característica común
a las sanciones administrativas.
Una de las principales críticas que recibe la sanción de multa
radica en que ésta recae sobre el patrimonio del sancionado. Ello
provoca que frente a supuestos concretos de imposición de esta
sanción puedan producirse situaciones de profunda desigualdad,
toda vez que se grava de igual forma patrimonios diferentes. Lo
anterior ha llevado a que en la legislación penal comparada se
haya ido imponiendo como modalidad de esta sanción pecuniaria
la de los "días-multa", en virtud de la cual el Tribunal dentro de
los límites fijados en el Código Penal determina un número de
días-multa según la gravedad del delito y con un monto que de-
penderá de la situación económica del culpable. Por el contrario,
en sede administrativa la sanción de multa que se reconoce es
la tradicional o multa global y sólo encontramos como criterio
corrector de la desigualdad que puede conllevar la aplicación de
una de estas sanciones aquel que atiende a la situación económica
del responsable para la fijación de la cuantía de la sanción.
Las multas pueden ser clasificadas en dos grupos: de monto
fijo o determinadas y proporcionales o determinables, a estas úl-
timas también se les llama sanción máxima móvil. Las de monto
fijo son aquellas cuya cuantía viene determinada expresamente
por la ley, sin peijuicio de las subgraduaciones que dentro de los
rangos legales se permita hacer al reglamento. Por el contrario,
las multas proporcionales son aquellas cuya cuantía no es de-
terminada sino determinable de acuerdo a los parámetros que
la propia ley señala. Tales parámetros pueden ser muy variados
dependiendo del ámbito en que nos movamos.
La doctrina administrativa más autorizada ha criticado esta
última fórmula tipificadora. Se ha señalado que "...resulta bas-

321 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADl AÑEROS

tante obvio que tal técnica de ¡limitación de las sanciones, o de

límites realmente exorbitantes y convencionales, es absolutamente
contradictoria con exigencias elementales del Estado de Dere-
cho. Por de pronto con dos: con el principio de legalidad de las
penas (nullapoena sine lege), que se incluye en el artículo 25.1 de
la Constitución, y que proscribe absolutamente las sanciones inde-
terminadas, y con el artículo 33 de la Constitución, que reconoce
y ampara la propiedad privada y prohibe de manera indirecta,
pero clara, la pena de confiscación de bienes...".
De estas palabras se debe concluir que las llamadas multas
proporcionales o determinables serían inconstitucionales por
ir en contra de la regla de previsibilidad que se desprende del
principio de tipicidad. Pero podemos preguntarnos si realmente
esto es así. Esbozando una opinión personal, nos parece que tal
conclusión no es del todo correcta. Ya se ha dicho que las mul-
tas proporcionales no son indeterminadas, sino determinables,
lo que es distinto, porque el legislador establece claramente los
parámetros para su fijación. Si existen tales parámetros que ga-
rantizan la seguridad jurídica, no parece ser que se atente contra
los principios de tipicidad o reserva legal, e incluso se tratará de
una norma que restringe en mayor medida la discrecionalidad
administrativa. En efecto, que la ley diga que la sanción de multa
equivaldrá a un porcentaje del valor del agua desaprovechada o
de la obra construida ilegalmente, impone a la Administración
no sólo la realización de una labor aritmética objetiva que no
admite apreciaciones subjetivas, ya que el valor del agua o de lo
construido será uno solo y uno sólo el porcentaje que se derive
de ellos, sino además obliga a la autoridad a acreditar los valores
en que se basa el cálculo. En cambio, el legislador otorga mucha
mavor discrecionalidad cuando fija sólo los márgenes mínimos
y máximos en que puede moverse la sanción, permitiendo así
desigualdades y arbitrariedades, toda vez que fuera del principio
de proporcionalidad no existirá otro límite a la fijación de la
cuantía de la multa.
Respecto de la segunda objeción que estos autores señalan,
esto es, que una infracción "determinable" podría convertirse
en una confiscación de bienes, sólo cabe hacerse una pregun-
ta, ¿cómo calcular el valor de un vertido, de una tala ilegal, del
contrabando de especies de arte o de animales en extinción,

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 322

 CONTRAVENCIONES ADUANERAS

etc., todos bienesjurídicos invaluables? Evidentemente parece

ser mucho más objetivo, preciso y, en definitiva, justo, que tal
valoración se realice de acuerdo a criterios variables, pero fijos,
como los aritméticos.
Por último, no se debe confundir la multa como sanción
administrativa con la multa coercitiva. Esta consiste en aquella
suma de dinero impuesta por el transcurso de un determinado
lapso de tiempo (día, semana o mes) durante el cual el adminis-
trado ha dejado de realizar una determinada prestación que le
ha sido impuesta por el Ordenamiento Jurídico. Su finalidad es
la de compeler al administrado al desarrollo de una determinada
conducta. La multa coercitiva constituye un medio para obtener
la ejecución forzosa de los actos administrativos, por lo que si
bien externamente presenta similares características con la multa
propiamente dicha, su naturalezajurídica no es sancionatoria. Sin
embargo, nada impediría que para obtener el cumplimiento de
una sanción administrativa (por ejemplo, una multa) se impusiera,
como medio de ejecución forzosa, una multa coercitiva.

5 . 2 . SANCIÓN ACCESORIA: EL COMISO

En el derecho administrativo sancionador se distingue entre san-

ciones principales, que son aquellas que vienen específicamente
anudadas a un determinado ilícito y que no necesitan de otras
sanciones para ser impuestas, y las accesorias o complementarias,
que generalmente vienen atribuidas por el legislador en forma
genérica por la comisión de cualquier infracción y que para su
imposición dependen de la existencia de una sanción principal,
de ahí su denominación, en cuanto se trata de sanciones que
acompañan o complementan a otras. Tal es el caso, por ejemplo,
del comiso de los efectos de la infracción. Este criterio de cla-
sificación no atiende tanto a la gravedad de la sanción, aunque
generalmente la sanción principal será más grave que la accesoria,
sino a la proximidad de la sanción con el ilícito a la cual va anuda-
da y la dependencia o no respecto de otra sanción. Asimismo, se
debe tener claro que las sanciones accesorias o complementarias
a pesar de su carácter dependiente son sanciones formales y por
tanto sujetas a los mismos principios y limitaciones aplicables a

323 IDIIORIAL JURIDICA DE C H I L E

 DELITOS ADl AÑEROS

las sanciones formales (en especial tipicidad y reserva legal). Cosa

distinta será que éstas vengan establecidas con carácter potestativo
y no preceptivo para la Administración que las va a aplicar.
El comiso de bienes es una sanción administrativa de carácter
accesorio o complementario, en cuanto depende de la imposi-
ción de una sanción principal a la que accede. El artículo 183
de la Ordenanza de Aduanas aborda la materia en los términos
siguientes: "Cuando, en las zonas primarias de jurisdicción o en
los perímetros fronterizos de vigilancia especial, se encuentren
mercancías abandonadas o rezagadas, el Administrador de la
Aduana que corresponda procederá respecto de ellas conforme
a lo establecido en el Título VIII del Libro II de esta Ordenan-
za, sin peijuicio de efectuar la denuncia al Ministerio Público,
cuando procediere".
El destino de la mercancía objeto del comiso es su enajenación
o destrucción de conformidad con los artículos 136 y 152 de la
Ordenanza de Aduanas.
Al respecto debe tenerse en cuenta que la Ordenanza de
Aduanas no ha dispuesto el comiso administrativo como una
sanción administrativa de carácter accesorio a la imposición de
una multa por la comisión de una contravención administrati-
va. Por el contrario, se ha dispuesto como un efecto frente a la
comisión de delitos aduaneros o frente al abandono o rezago
de mercancías, situaciones que no necesariamente constituyen
infracción aduanera.

5.3. PRESCRIPCIÓN

El art. 170 de la Ordenanza de Aduanas dispone: "La responsabilidad

por los actos u omisiones penados por esta Ordenanza, prescribe
en el plazo de tres años, con excepción de la de los funcionarios
o empleados de Aduana que prescribirá en cinco años".
Al referirse esta norma a la prescripción de la responsabilidad
por los actos u omisiones penados por la Ordenanza, se está
haciendo referencia a la prescripción tanto de la acción para
hacer efectiva esa responsabilidad como de la sanción impuesta,
pues la vigencia de ambas incide en la posibilidad de imputar
responsabilidad.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 324

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

Es discutible el ámbito de aplicación de esta disposición, que

puede interpretarse de tres formas:

a) Se aplica sólo en el ámbito penal. El término penados se referiría

únicamente a las sanciones penales, por delitos, dejando fuera las
contravenciones administrativas. La propia Ordenanza, en su art.
175, establece un plazo especial de prescripción de un año de la
pena de multa estipulada para un caso particular de contravención
aduanera. Esto ha servido de argumento para afirmar que la regla
de los tres años no es aplicable en el ámbito administrativo: "la ley
del ramo estableció la prescripción extintiva de la pena de multa
aplicada en el caso de la infracción contemplada en el artículo 174
de la Ordenanza de Aduanas [hoy art. 175], pero no consagró una
normativa de carácter general para la prescripción de las penas
aplicadas en el ámbito de lo contencioso aduanero". 33
Interesa subrayar que, respecto de los ilícitos penales, esta regla
especial supone un beneficio para los delitos aduaneros, pues la
norma general - d e conformidad con los arts. 94 y 97 CP- es que
la prescripción de la acción y de la pena en esta clase de ilícitos
opere en cinco años en lugar de tres.

b) Tiene aplicación general, tanto en el ámbito penal como en el

administrativo. A este respecto, el mismo art. 175 de la Ordenan-
za de Aduanas puede invocarse en un sentido inverso al recién
expuesto, pues implicaría sólo una contraexcepción en relación con
la norma aplicable en el ámbito aduanero, que hace excepción a
las disposiciones generales. Existiría, entonces, una normativa
general para la prescripción de las sanciones aplicables en el ám-
bito administrativo, consagrada en este art. 170,34 que impone un

33 Así discurre la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, Rol 39.368,

de 2 de junio de 2004, revocada por sentencia de la Corte Suprema Rol 2.747-2004,

de 14 de junio de 2005.
34 La sentencia de la Corte Suprema Rol 2.747-2004, de 14 de junio de 2005,

va todavía más allá, pues entiende que "aun en el caso de estimarse sólo como
hipótesis de trabajo que el aludido artículo 169 [actual art. 170] no resuelve la
presente contienda, habría que aplicar el artículo 201 del Código Tributario, que
aludiendo a los plazos de tres y seis años establecidos en el artículo 200, señala
que 'En los mismos plazos señalados en el artículo 200 y computados en la misma
forma, prescribirá la acción del Fisco para perseguir el pago de los impuestos,
sanciones y demás recargos'".

325 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADl AÑEROS

trato más severo, pues desplaza la regla general de prescripción

de seis meses para las infracciones administrativas.
Este plazo de tres años se condice con el que el Código
Tributario establece para que el Servicio de Impuestos Inter-
nos pueda liquidar y girar los impuestos a que hubiere lugar,
el que se cuenta desde la expiración del plazo legal en que
debió efectuarse el pago (art. 200 CT), y con el que decreta
para la prescripción de la acción del Fisco para perseguir el
pago de los impuestos, intereses, sanciones y demás recargos
(art. 201 CT).
Por lo demás, la ubicación de esta norma entre las disposicio-
nes generales respalda una interpretación amplia de su ámbito
de aplicación, considerando que las sanciones administrativas
también son penas en un sentido lato de la expresión. 35

c) Se aplica sólo respecto de las contravenciones administrativas.

Aunque sin pronunciarse derechamente sobre el punto, la
propia Corte Suprema 36 parece abrirse a esta posibilidad, pues
no la descarta a priori -"el problema radica en determinar si
procede o no aplicar aquí el artículo 97 del Código Penal, y
dar tratamiento de sanción correspondiente a un tipo penal"-,
y determina que sólo si se trata de un asunto de naturaleza
criminal se le puede aplicar una disposición del Código Penal
(como su art. 97) ,37

35 Da un alcance amplio a la expresión G U Z M Á N D Á L B O R A , Contrabandoy fraude

aduanero, p. 79, n. 27.

36 En la misma sentencia de la Corte Suprema Rol 2.747-2004, de 14 de junio

de 2005.
37 Nuestro máximo tribunal precisa que "...los jueces del fondo, tanto el de

primer grado como los de segunda instancia, no dejaron establecido como hecho
de la causa que el origen de las sanciones de que se trata diga relación con infrac-
ciones de carácter criminal, esto es, que aquéllas provengan de la perpetración,
de delitos, pues se limitaron a consignar que se trata de faltas" y "que, por lo tanto,
una primera conclusión es que, frente a la ausencia de una determinación como la
que omitió, y en razón de las expresiones que usó el fallo impugnado para calificar
las sanciones, no puede aplicarse la norma sobre prescripción del artículo 97 del
Código Penal, que utilizó dicha sentencia" (considerandos 16 y 17 de la sentencia
de casación).

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 326

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

6. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR ADUANERO

6 . 1 . CONSIDERACIONES GENERALES: ¿PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO O PROCESO JUDICIAL?

La tipificación de determinadas conductas como ilícitos, asociadas

a su vez a una sanción, reconoce dos vertientes bien marcadas: por
un lado se encuentran los delitos y las penas, caracterizadas por
su marcada connotación judicial; mientras que, por otra parte,
aparecen los ilícitos administrativos asociados a un procedimiento
de la misma naturaleza.
Ahora bien, la opción entre uno y otro sistema es una decisión
de política legislativa, aunque condicionada por diversos factores.
Así, bien es sabido que las conductas y sanciones de mayor gravedad
quedan entregadas al ámbito penal y, por tanto, su castigo es por
la vía judicial, mientras que las conductas de menor envergadura
o gravedad pueden ser entregadas a la potestad sancionadora de
la Administración. Sin embargo, esta última categoría comparte
un espacio relevante con las figuras de falta o bagatela, cuya de-
terminación y punición también pueden quedar entregadas a la
auto ridad j udicial.
En este contexto, surge de inmediato la pregunta: ¿Por qué
sancionar una conducta de menor gravedad por la vía adminis-
trativa en lugar de la vía penal judicial? Varias son las razones que
pueden dar respuesta a esta pregunta tales como: la necesidad
de configurar una política represiva a partir de la fiscalización y
control que realiza la Administración, sin peijuicio de su revisión
judicial ulterior; el carácter marcadamente preventivo e inhibitorio
que persiguen los tipos infraccionales administrativos respecto a
la naturaleza predominantemente represiva de los tipos penales;
la posibilidad de contar con una acción oportuna y eficiente por
parte del Estado en la represión de determinadas conductas, etc.
El tema tampoco deja de ser relevante desde la perspectiva
dogmática, pues el tratamiento de la cuestión en sede penal marca
un giro importante respecto de su comprensión en el marco del
derecho administrativo. Y es que el paso de un ámbito al otro es
gravitante: se deja la Administración y la infracción, y se pasa al
juez y a los delitos, aunque sea en su forma bagatelaria.

327 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADl AÑEROS

Así las cosas, tradicionalmente el sistema sancionador adua-

nero ha actuado en una suerte de modelo mixto. Por una parte,
las conductas más graves las sanciona bajo la forma de crímenes v
simples delitos, mientras que las formas más atenuadas las considera
contravenciones, castigándolas administrativamente. Sin embargo,
hay que tener presente que dentro de este último sector es donde
se desarrolla y vincula de forma más estrecha la acción del Servicio
Nacional de Aduanas en orden a controlar el ingreso y salida de
mercancías, así como dar cumplimiento a las disposiciones legales y
reglamentarias que regulan las actuaciones aduaneras. Las acciones
judiciales por contrabando representan un pequeño porcentaje
respecto de la cantidad de contravenciones que se sancionan, es-
pecialmente cuando están vinculadas a la formulación de cargos.
En este sentido, se ha planteado la posibilidad de sacar del
ámbito administrativo el procedimiento sancionador, quedando
el Servicio como un órgano de fiscalización y denuncia, mientras
que serían los Tribunales los llamados a pronunciarse sobre las
sanciones que se deben aplicar. Esto puede significar, por su
parte, una descarga en la cantidad de trabajo que le correspon-
de al Servicio, más aún si las nuevas tendencias en materia de
procedimiento administrativo hacen de este una vía más gravosa
y dilatada, en razón de un conjunto de garantías que han de
reconocerse a los administrados (derecho a la defensa, prueba,
alegaciones, recursos administrativos, etc.).
Si bien ésta puede ser una opción sobre la materia, varios son
también los reparos que se pueden formular. De partida, significa
una completa reformulación del sistema contravencional por un
catálogo de faltas, con todo lo que significa en la aplicación lisa
y llana de los principios y normas propios del derecho penal.
También se debe tener presente que los resultados de la función
fiscalizadora que realiza el Servicio y los mecanismos para inhibir
determinadas conductas quedarían entregados a la decisión de
los tribunales de justicia, los que muchas veces no disponen de
los medios y no existe un seguimiento pormenorizado de estos
procesos, salvo que el propio Servicio se limite no sólo a efectuar
la denuncia, sino que asuma dicha función, lo cual lo acerca
bastante a un sistema administrativizado, pero cuya resolución
se encuentra fuera de su ámbito de acción.
Por tal razón, es probablemente la sanción administrativa de
estas contravenciones el mecanismo más idóneo y conveniente para

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 328

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

garantizar la observancia de los intereses generales que se resguardan

respecto de las operaciones aduaneras, lo cual no obsta a que las
resoluciones y sanciones que se apliquen sean objeto de una revisión
ulterior por la vía jurisdiccional, especialmente si en el horizonte se
avizora la existencia de Tribunales especializados en la materia.

6 . 2 . PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL PROCEDIMIENTO

SANCIONADOR EN GENERAL. GARANTÍAS DE LOS CIUDADANOS

El Procedimiento Administrativo Sancionador reconoce un con-

junto de principios que deben orientarlo desde la perspectiva
constitucional, en la medida que conduce el ejercicio del poder
sancionador de la Administración y que incide negativamente en
la esfera jurídica de los particulares.
Así, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el artículo
19 Ne 3 de la Constitución "consagra el principio general en la
materia, al imponer al legislador el deber de dictar las normas
que permitan a todos quienes sean, o puedan ser, afectados en el
legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, ser emplazados
y tener la oportunidad de defenderse de los cargos que les formule
la autoridad administrativa. Fluye de lo anterior, lógicamente,
que la voluntad del Poder Constituyente es que la ley contemple
los preceptos que resguarden el goce efectivo y seguro de esos
derechos", señalando posteriormente que "el Legislador ha de-
jado de cumplir con la obligación que el Poder Constituyente le
impone, de dictar las normas tendientes a asegurar la protección
y defensa jurídica de los derechos fundamentales de quienes se
encuentren comprendidos en las situaciones que, de acuerdo
con las disposiciones indicadas, determinan la imposición de
una sanción. A mayor abundamiento, lo recién advertido por
este Tribunal puede lesionar el ejercicio de los derechos compro-
metidos, circunstancia que pugna con las garantías que, en los
incisos primero y segundo del numeral tercero, del artículo 19,
la Carta Fundamental consagra para resguardarlos".38

38 Sentencia del TC Rol N9 376, de 17 de junio de 2003. En el mismo sentido

vid. Sentencia Rol N9 389, de 28 de octubre del mismo año, especialmente en sus
considerandos 33'-' v 349.

329 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 DELITOS ADl AÑEROS

Si bien existe un conjunto de principios sustantivos que se

construyen en torno a la figura de la sanción administrativa va
vistos en los numerales anteriores, la protección de los derechos
de las personas no es suficiente y adecuada con el solo hecho de
garantizar la vigencia de dichos principios, sino en la medida que
exista un procedimiento administrativo sancionador idóneo. A su
vez, dicho procedimiento ha de cumplir una doble función: a)
debe determinar la existencia del hecho punible y de la participa-
ción del inculpado; y b) debe entregar al inculpado las garantías
de justicia y razonabilidad que demanda todo procedimiento de
esta naturaleza.
Para analizar esta materia daremos un concepto de procedi-
miento administrativo sancionador, para luego señalar los princi-
pios que lo rigen y sus etapas, como cuestión previa al análisis del
régimen jurídico del procedimiento sancionador aduanero.

6.2.1. Concepto

Siguiendo en esta materia la legislación administrativa común, se

puede definir el procedimiento administrativo sancionador como
una sucesión de actos trámites vinculados entre sí, emanados de
la Administración y, en su caso, de los particulares interesados,
que tiene por finalidad establecer la existencia de una infracción
o contravención administrativa, determinar la o las personas res-
ponsables de la misma y aplicar las sanciones administrativas que
en derecho correspondan. 39

6.2.2. Principios que orientan el procedimiento administrativo

sancionador

No obstante ser el concepto esbozado en el numeral anterior uno

de carácter marcadamente formal, se ha entendido que existen
dos principios medulares que todo procedimiento administra-
tivo sancionador debe respetar a fin de estar conforme con las

39 Ver artículo 18 de la Lev X® 19.880, que establece las bases de los procedi-

mientos de los actos de la Administración del Estado (LBPA).

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 330

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

exigencias constitucionales: a) el derecho de defensa; y b) la

presunción de inocencia.

a) El derecho de defensa
El derecho de defensa se garantiza a través de tres mecanismos
básicos: la formulación precisa de cargos, la posibilidad de for-
mular alegaciones y rendir prueba y la facultad para presentar
recursos.
1. La formulación de cargos
En relación a la formulación de cargos, la instrucción del
procedimiento sancionador exige que su inicio se lleve a cabo
a través de una formulación precisa de los cargos. Estos deben
notificarse al presunto infractor para que en un plazo razonable
pueda formular sus descargos.
En tal sentido, la formulación de cargos debe hacer una des-
cripción de los hechos que se estiman constitutivos de infracción
y de la época en que se han verificado, la norma infringida, la
sanción asignada por la ley a esa infracción, el plazo para formu-
lar descargos y la individualización del organismo que instruye
el procedimiento.
2. Las alegaciones y la prueba
Una vez que se formulan los descargos o transcurrido el plazo
otorgado para ello, el organismo instructor debe examinar el
mérito de los antecedentes. En caso que los hechos investigados
no le consten fehacientemente, debe abrir un término de prueba,
a fin de realizar las pericias e inspecciones que sean pertinentes
y la recepción de los demás medios probatorios que procedan.
A su vez, el organismo instructor debe dar lugar a las medidas o
diligencias probatorias que solicite el presunto infractor en sus
descargos, siempre que resulten pertinentes y conducentes.
3. Los recursos
El acto administrativo sancionatario que es producto de este
procedimiento siempre puede ser objeto de impugnación por parte
del inculpado, ya sea por la vía jurisdiccional o administrativa.

b) La presunción de inocencia
El segundo principio que inspira este procedimiento es que se
debe respetar la presunción de no existencia de responsabilidad

331 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADl AÑEROS

mientras no se demuestre lo contrario. En este caso, el inculpado

está librado de probar un hecho negativo: no haber cometido
la infracción.

6.2.3. Etapas del procedimiento administrativo sancionador

Como todo procedimiento administrativo, el procedimiento ad-

ministrativo sancionador consta de tres etapas: inicio, instrucción
y término.

a) Primera etapa: inicio

El procedimiento se puede iniciar de oficio o mediante denuncia.
Los procedimientos se inician de oficio siempre que el órgano
u organismo administrativo que tenga atribuida la potestad san-
cionatoria tome conocimiento, por cualquier medio, de hechos
que pudieren ser constitutivos de alguna infracción administrativa
de su competencia.
Por otra parte, también puede iniciarse el procedimiento por
la vía de una denuncia en donde se describa el hecho constitutivo
de la infracción y sus circunstancias. Esta denuncia puede ser
realizada por un tercero o por el propio infractor (autodenun-
cia). En este último caso es posible otorgar algunos beneficios al
inculpado, ya sea eximiéndolo de sanción o mediante una rebaja
de la misma, a través de un procedimiento simplificado.

b) Segunda etapa: instrucción

Esta etapa está destinada a comprobar la existencia del hecho
punible y la participación que le cabe al inculpado. Para tal efec-
to, en el evento que se le formulan los cargos, el inculpado tiene
derecho a formular sus descargos, hacer alegaciones y rendir
la prueba pertinente, sin perjuicio de las diligencias que pueda
realizar el propio órgano administrativo.

c) Tercera etapa: el término

El procedimiento termina normalmente a través de una resolu-
ción final. A fin de otorgar un mayor umbral de garantías para

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 332

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

los inculpados, se exige que esta resolución debe ser fundada y

ha de resolver todas las cuestiones planteadas en el expediente,
pronunciándose sobre cada una de las alegaciones y defensas del
imputado, y contener la declaración de la sanción que se imponga
al infractor o la absolución. Ante esta resolución se puede recurrir
por la vía administrativa o jurisdiccional.

6 . 3 . E L RÉGIMEN JURÍDICO DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ADUANERO

6.3.1. Aspectos generales

Como se recordará, el Libro III de la Ordenanza de Aduanas

se titula "De las infracciones a la Ordenanza, de sus penas y del
procedimiento para aplicarlas". Por su parte, el artículo 168 in-
ciso primero, que abre su primer título, dispone: "Artículo 168.
Las infracciones a las disposiciones de la presente Ordenanza o
de otras de orden tributario cuyo cumplimiento y fiscalización
corresponde al Servicio de Aduanas, pueden ser de carácter re-
glamentario o constitutivas de delito".
La distinción que hace esta disposición de las infracciones
cuyo cumplimiento y fiscalización corresponde al Servicio no es
del todo precisa, ya que coloca por un lado las infracciones reglamen-
tarias para distinguirla respecto de aquellas que son constitutivas
de delito. Sin embargo, el mismo Libro se encarga de distinguir
entre contravenciones y delitos aduaneros, cuya diferencia viene
marcada por el carácter administrativo que tienen las primeras
respecto de la naturaleza penal del segundo.40
Este último aspecto se deja notar en el Título II de dicho
Libro, que trata "De la fiscalización y del procedimiento", en la

40 Cuando el artículo 168 distingue la infracción en base al "carácter regla-

mentario o constitutiva de delito" no es del todo afortunado, ya que en muchas

ocasiones las infracciones reglamentarias son constitutivas de un tipo de delitos
(como ocurre con las faltas). Por otro lado, muchas de las infracciones que sanciona
bajo la forma de contravención no son infracciones reglamentarias, sino que legales,
previstas en la misma Ordenanza de Aduanas (ver artículos 174, 175 y 176). Por tal
razón, es mejor distinguir desde un comienzo entre infracciones que constituyen
contravenciones respecto de aquellas que son constitutivas de delito.

333 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 DELITOS ADl AÑEROS

cual destina unas "Disposiciones generales" al procedimiento ad-

ministrativo que se va a seguir respecto de las contravenciones, y un
segundo y último apartado que trata "Del contrabando y fraude",
en donde se encarga de regular aspectos procesales penales.41
En lo que dice relación con la regulación del procedimiento
administrativo sancionador o contravencional nos encontramos
con disposiciones legales y administrativas. En efecto, la Ordenanza
de Aduanas destina los artículos 185, 186 y 187 para regular los
aspectos básicos de este procedimiento. A su vez, el Director Na-
cional de Aduanas ha dictado sendas disposiciones administrativas
sobre la materia en virtud de las facultades que le confiere la Ley
Orgánica del Servicio para dictar las normas de régimen interno
y los manuales de funciones o de procedimientos, órdenes e ins-
trucciones para el cumplimiento de la legislación y reglamentación
aduanera. 42 Nos referimos a la Resolución N s 4.930, de 17 de
diciembre de 2003, por la cual dicta instrucciones para la aplica-
ción del procedimiento administrativo contravencional del Libro
III de la Ordenanza de Aduanas; y la Resolución N s 6.080, de 6
de noviembre de 2007, por la cual se modifica el Capítulo VI del
Manual de Pagos aprobado por Resolución NQ 3.256, de 1980.

6.3.2. Los procedimientos sancionadores

La Ordenanza de Aduanas distingue dos procedimientos sancio-

nadores: uno, que podemos llamar común u ordinario (arts. 185 y
186) y otro, que se ha denominado procedimiento simplificado (art.
187). En ambos casos la regulación administrativa es detallada,
especialmente en el Capítulo VI del Manual de Pagos.
Haremos una descripción y análisis crítico de estos procedi-
mientos:

41 Nuevamente se nota una falta de precisión en el artículo 184, el cual dis-

pone que "las sanciones por infracciones a esta Ordenanza u otras normas de
orden tributario cuya fiscalización corresponda al Servicio de Aduanas se aplicarán
mediante un procedimiento administrativo, en conformidad a lo preceptuado en
los artículos siguientes". Sin embargo, las infracciones a la Ordenanza de Aduanas
pueden ser sancionadas por la vía administrativa, si es contravención, o por la vía
penal, si es delito. En este sentido, quizás sea conveniente cambiar la redacción de
esta disposición para dar cuenta exacta de lo que se está regulando.
4- V er artículo 4S N9 8 de la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 334

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

a) Procedimiento común
El inicio del procedimiento es siempre de oficio por parte de los
funcionarios de aduanas, ya sea en ejercicio de su labor fiscaliza-
dora o en virtud de una denuncia.
Cuestión relevante es el hecho que el propio particular denuncie
la infracción -actuación conocida como autodenuncia-, ya que
de acuerdo a lo que dispone el artículo 177 de la Ordenanza de
Aduanas es posible no aplicar la sanción, siempre que se paguen
todos los derechos correspondientes. 43 Bien podría cuestionarse
esta facultad del Servicio, especialmente si estamos frente a una
conducta que objetivamente constituye una infracción. Sin em-
bargo, debemos tener presente que uno de los principios rectores
del procedimiento sancionador es la presunción de inocencia, lo cual
no permite llegar a una conclusión contraria, es decir, presumir la
responsabilidad del inculpado.44 Así las cosas, bien puede suceder
que el funcionario considere que esta autodenuncia es un ante-
cedente relevante al momento de absolverlo de responsabilidad.
Más aún, la norma administrativa nos señala que "el funcionario
analizará las circunstancias del caso y determinará si otorga la
exención, decisión que deberá ser fundada, dejando constancia
en el acta". Sin peijuicio de lo anterior, la autodenuncia cumple
una función similar a la figura del allanamiento prevista en el
artículo 185 OA, en la medida que constituyen mecanismos de
política represiva que crean un sistema de incentivos económicos
para favorecer el cumplimiento de la normativa aduanera.
Ahora bien, la manera de formalizar el inicio del procedimiento
es mediante la formulación de cargos. Sin embargo, la OA y las normas
administrativas la denominan denuncia,45 Una de las exigencias
básicas de esta actuación es que la formulación de los cargos sea

43 Ver artículo 7" de la Resolución N 9 4 9 3 0 / 2 0 0 3 y en el apartado 7 9 del 2.2.1

del Capítulo VI del Manual de Pagos.

44 Cabe recordar lo que ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia

Rol N 9 2 4 4 / 1 9 9 6 en donde señala: "9 9 . Que, los principios inspiradores del orden
penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse,
por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son
manifestaciones del ius puniendi propio del Estado".
4~' En este sentido, es más preciso el artículo 29 LBPA, que establece que "los

procedimientos se iniciarán de oficio por propia iniciativa, como consecuencia de

una orden superior, a petición de otros órganos o por denuncia".

335 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

precisa, a fin de que el inculpado tenga un conocimiento cabal de

los fundamentos de hecho y de derecho que permiten imputarle
responsabilidad. Esta exigencia está plenamente cumplida en la
OAy en las respectivas normas administrativas, en donde se exige
que los funcionarios deben hacer constar por escrito el cargo
"señalando de manera precisa los hechos que la constituyen, la
individualización de la persona a quien se le impute, la norma
infringida, la sanción asignada por la ley y los demás datos nece-
sarios para la aplicación de la multa a que diere lugar".46
Aplicando el principio de contradicción, el inculpado debe ser
citado a una audiencia, la cual da inicio a la etapa de instrucción. Para
tal efecto, debe ser notificado en cualquiera de las modalidades in-
dicadas en el artículo 185 OA: personalmente, por carta certificada
o de conformidad por el estado diario. Todas estas modalidades
son alternativas, sin que exista una suerte de prelación de una
respecto de las otras. Más aún, la regulación más detenida de las
notificaciones se encuentra en el apartado 3 del 2.2.1 del Capítulo
VI del Manual de Pagos, del cual se deduce que la regla general
es la notificación por el estado diario, mientras que en el caso de
terceros que no son usuarios habituales del sistema, la notificación
se ha de practicar por carta certificada o personalmente. Llama
la atención que las normas sobre la forma de notificación no se
encuentren establecidas en una disposición legal, especialmente
si son determinantes para garantizar la contradicción y el derecho
a la defensa que ha de tener todo inculpado.
El siguiente paso lo constituye la audiencia a la cual debe ser
citado el inculpado y que tendrá lugar ante un funcionario espe-
cialmente nombrado al efecto. En esta audiencia pueden darse
tres posibilidades:
a) Que el inculpado se allane y acepte la existencia de la
infracción;
b) Que el inculpado no concurra a la referida audiencia;
c) Que el inculpado rechace la existencia de la infracción o
su responsabilidad en la misma.
En esta materia la Ordenanza de Aduanas adopta una solución
destinada a dar un mayor grado de expedición y flexibilidad al

46 Ver artículos 185 OA; 3 9 de la Resolución N9 4930/2003; y en el apartado

l 9 del 2.2.1 del Capítulo VI del Manual de Pagos.

EDITOIUAL JURIDICA DE C H I L E 336

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

procedimiento, incentivando el allanamiento del inculpado al

establecer que "si acepta la existencia de la infracción, se aplicará
una multa no superior al 10% de la máxima legal y se emitirá el
giro comprobante de pago o el documento que haga sus veces"
(inciso 4Q del artículo 185). Al respecto, cabe señalar que el actual
inciso 1Q del artículo 186 establece que, si no hay allanamiento,
y "en caso de aplicarse la multa, no podrá imponerse un monto
inferior al 10% de la máxima legal". En consecuencia, la sanción
en este caso no está determinada por el grado de reprochabilidad
de la conducta del infractor, sino por la actitud que éste tenga en
orden a aceptar o no los hechos que constituyen la infracción y su
participación. Así las cosas, bien puede ocurrir que el inculpado
no esté dispuesto a allanarse, pero bien podría acreditar hechos
que atenúen su responsabilidad. Sin embargo, el funcionario
tendrá una nueva escala de sanción que le impide bajar del 10%
del monto máximo de la multa. Puesto en otros términos, po-
dríamos decir que el hecho de no allanarse aumenta el rango
de gravedad de la sanción, sin considerar elementos vinculados
a la reprochabilidad y proporcionalidad que deben existir entre
la conducta y la sanción aplicable.
Otro punto vinculado con la audiencia dice relación con las
alegaciones que puede hacer el inculpado y, especialmente, la po-
sibilidad de rendir prueba, considerado como una manifestación del
derecho de defensa. Al respecto nada señala la OA y las normas
administrativas. Una posible solución es aplicar de forma supletoria
la Ley N s 19.880, sobre procedimiento administrativo, tal como lo
dispone su artículo I a . Por lo demás, dicha Ley es plenamente apli-
cable al Servicio Nacional de Aduanas.47 Sobre la materia la norma
que nos interesa es el artículo 35 LBPA, la cual dispone lo siguiente:
"Artículo 35. Prueba. Los hechos relevantes para la decisión de un
procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba
admisible en derecho, apreciándose en conciencia.
Cuando a la Administración no le consten los hechos alegados
por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija,

47 El artículo 2 S LBPA dispone que "las disposiciones de la presente ley serán

aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa. También se aplicarán a la
Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden
y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las municipalidades".

337 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 DELITOS ADl AÑEROS

el instructor del mismo ordenará la apertura de un período de

prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez,
a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.
El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las prue-
bas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente
improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada".
Por lo demás, la posibilidad de rendir prueba dentro del
procedimiento administrativo ha sido uno de los elementos que
se han considerado para garantizar el principio de un justo y ra-
cional procedimiento, tal como lo establece la Constitución en su
artículo 19 Nfi 3, regla plenamente aplicable a la Administración
del Estado. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al
señalar que las expresiones "sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción", contenidas en el inciso 5 a N s 3S del artículo 19 de
la Carta Fundamental, deben entenderse en un sentido amplio,
extendiéndolas "... sin limitación alguna, al ejercicio de la juris-
dicción -esto es, el poder-deber de conocer y resolver cualquier
conflicto de carácter jurídico- por cualquier órgano, sin que
importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido
restringido, sino como a toda resolución que decide una controver-
sia de relevancia jurídica". 48 En la expresión constitucional citada
ha entendido incluidas resoluciones tales como la que adopta el
Ministro de Transportes y Telecomunicaciones cuando otorga o
deniega una concesión o un permiso de telecomunicaciones. 49
Llama la atención lo establecido en la parte final del inciso
I del artículo 185, en donde se dispone que en las actuaciones
a

de fiscalización y en las constancias que den por escrito "los fun-

cionarios tendrán la calidad de ministros de fe". Los reparos que
se pueden formular a esta norma se plantean en la medida que
vulnera el principio de presunción de inocencia y la imparcialidad
que debe garantizar la autoridad administrativa al momento de
resolver, a pesar de que en este último caso, si bien la LBPA en el
art. 11 señala un principio de imparcialidad, en realidad lo con-
sagra como una particularizacion de la probidad y la motivación
del acto administrativo. La regla que otorga la calidad de ministro
de fe a los funcionarios fiscalizadores aparece en diversos proce-

48 Entre otras, sentencia Rol N" 478, de 8 de agosto de 2006.

49 Sentencia Rol N9 176 de 1993.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 338

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

dimientos administrativos sancionadores, como por ejemplo en

materia sanitaria y laboral. No obstante lo anterior y en abono de
la inclusión de esta regla se debe señalar que la cuestión es que
el recurso a esta forma de acreditar la infracción ha sido consi-
derada como necesaria por el legislador, pues en caso contrario
puede llegar a ser una verdadera probatio diabólica.
La siguiente fase la constituye la etapa de término o de "fi-
nalización" como lo denomina la LBPA. Lo normal es que el
procedimiento termine a través de la resolución final, que ha de
sancionar o absolver al inculpado. 50 Al respecto, se pueden rea-
lizar dos observaciones que miran a la forma y al fondo de dicho
acto administrativo:
En cuanto a la forma, se ha considerado que un acto adminis-
trativo siempre ha de ser fundado, especialmente si ha de afectar
la esferajurídica de un particular, ya que esto le permitirá conocer
los motivos jurídicos y de hecho de la decisión, para poder así
ejercerse los recursos administrativos y jurisdiccionales en base
a dichos fundamentos. Es decir, que el acto administrativo sea
fundado es otra exigencia que deriva del derecho de defensa. Hoy
en día no existe discusión a la luz de lo dispuesto en el inciso 4 a
del artículo 41 LBPA, que dispone: "Las resoluciones contendrán
la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos
que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial
ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos,
sin peijuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier
otro que estimen oportuno". Y esta regla es aplicable aun cuando
la decisión tenga un carácter discrecional.51 En nuestra opinión
tampoco es posible excluir esa regla de la fundamentación de
la resolución final, aunque aparezca con carácter supletoria en
la LBPA, por tratarse de una exigencia implícita en la garantía
constitucional del justo y racional procedimiento.

50 El artículo 40 LBPA dispone que el procedimiento administrativo también puede

terminar por desistimiento, la declaración de abandono, la renuncia al derecho en

que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento
jurídico, y por la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrerinientes.
51 Esta regla está reafirmada en el inciso 2Q del artículo 11 LBPA, que establece

lo siguiente: "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse

en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten,
restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como
aquellos que resuelvan recursos administrativos".

339 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADl AÑEROS

En relación al fondo, la OA nos señala que el funcionario

instructor "resolverá discrecionalmente si se aplicará la multa, con
el mérito de los antecedentes que existan" (inciso l s artículo 186).
En este caso, la norma nos está señalando que el ejercicio
de la potestad sancionadora de la Administración en materia
aduanera es discrecional. Sin embargo, este punto no puede
llevarnos al error de entender que corresponde a la Adminis-
tración apreciar el mérito, la oportunidad o la conveniencia
de aplicar o no la sanción administrativa de forma absoluta-
mente libre. De hecho, del propio contexto de las normas y
de una serie de principios constitucionales es posible llegar a
una solución absolutamente contraria. En primer lugar, sólo
es posible aplicar la sanción en la medida que concurra como
presupuesto de hecho la existencia de la infracción; si bien es
posible que el funcionario instructor pueda moverse dentro
de todo el rango o margen sancionatorio que establece la ley
(salvo la limitación indicada in supra respecto de la figura de
quien no se ha allanado), debe fundar su decisión, indicando
las motivos de derecho y los presupuestos de hecho que sirven
de base a su resolución; por último, también deberá respetar
ciertos principios básicos, como son el de igualdad y propor-
cionalidad de la sanción aplicable.
Es en relación al último punto indicado, esto es, en la aplica-
ción del principio de proporcionalidad, en donde debiese existir
mayor precisión al respecto. Ya hemos señalado lo discutible que
resulta agravar el margen de sanción del inculpado que no se
allana, por atentar dicha situación con el mencionado principio,
ahora nos interesa destacar la necesidad de que el funcionario al
momento de aplicar la sanción considere una serie de factores
determinantes en su decisión, como pueden ser las circunstan-
cias agravantes y atenuantes que concurran, las cuales serán el
fundamento final de su decisión.

b) El procedimiento simplificado
Este procedimiento administrativo se encuentra regulado en el
artículo 187 OA}' constituye un verdadero proceso monitorio. En
este caso, cuando el monto máximo de la liquidación de las multas
no exceda de 6 Unidades Tributarias Mensuales, el Administrador

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 340

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

de la Aduana respectiva podrá aplicarlas directamente, sin pro-

cedimiento administrativo previo. Para tal efecto, resolverá con
el solo mérito de los antecedentes que existan en el documento
que dé origen a la multa o en la denuncia.
A pesar del problema de redacción que tiene la norma, la
interpretación administrativa ha hecho una adecuada aplicación
del procedimiento, que se puede resumir en dos puntos:52
a) Una vez notificado, el denunciado puede allanarse a la
denuncia y solicitar la emisión del giro por una multa atenuada,
renunciando a su derecho a interponer reclamos, para lo cual
tiene un plazo de diez días.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 13 de la Resolución
4930/2003 establece que en este supuesto "se emitirá inmediata-
mente el giro por una multa atenuada, cuyo monto entre el 5% y
el 10% de la multa aplicada será determinada según la gravedad
de los hechos que la generaron". En nuestra opinión esta norma
es claramente ilegal, ya que la OA establece que en caso de que
el inculpado acepte la existencia de la infracción "se aplicará
una multa no superior al 10% de la máxima legal y se emitirá el
giro comprobante de pago o el documento que haga sus veces"
(artículo 186), y no establece monto mínimo alguno, como el
previsto en el mencionado artículo 13.
b) Cuando no se hubiere renunciado expresamente al dere-
cho a deducir reclamo, se podrá impugnar la multa ante la Junta
General de Aduanas o el Tribunal Tributario y Aduanero compe-
tente dentro de los 10 días hábiles siguientes a su notificación,
como lo veremos a continuación.

6 . 4 . L o s MEDIOS DE IMPUGNACIÓN. R E C U R S O S ADMINISTRATIVOS

Y JURISDICCIONALES

Al igual que en todo ámbito administrativo la impugnación de

la actuación sancionadora puede verificarse tanto ante la propia
Administración sancionadora, a través de la interposición de los
recursos administrativos, especiales o generales, como por la vía
de la revisión judicial del acto administrativo sancionador, sea por

M Ver artículos 13 y 14 de la Resolución N- 4 9 3 0 / 2 0 0 3 .

341 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 DELITOS ADl AÑEROS

la vía de las acciones contencioso administrativas especiales que

se hubieren señalado por la ley, sea por la vía de la interposición
de la acción ordinaria de nulidad del acto administrativo.

6.4.1. Consideraciones generales ante la

nueva jurisdicción aduanera

La publicación de la Ley N e 20.322, de 27 de enero de 2009, ha

significado un cambio sustancial en la jurisdicción tributaria y
aduanera, que ha pasado de un modelo de jurisdicción retenida
y organizada al alero de la Administración tributaria y aduanera,
para constituir un sistema de jurisdicción independiente que pasa
a integrar el Poder judicial.
Sin embargo, su entrada en vigencia está sujeta a período de
vacatio legis a través de un sistema de aplicación sucesiva o parcial,
el cual se completará en un período de cuatro años, conforme lo
establece el artículo l fi transitorio.53
Por tanto, la aplicación de sus disposiciones comenzará el 27
de enero de 2010, culminando su vigencia plena el 27 de enero
de 2013.
Esto nos obliga a tratar los medios de impugnación explicando
el régimen actualmente vigente y aquél que comenzará a regir
en el año 2010.

53 Esta norma dispone que los artículos primero a noveno y undécimo de

esta ley entrarán en vigencia en cuatro años contados desde el día primero del
mes siguiente al de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. Ahora bien, sin
perjuicio de lo dispuesto en su inciso primero, dichos artículos entrarán a regir:
En un año, contado desde el día primero del mes siguiente al de la fecha
de su publicación en el Diario Oficial, en las siguientes Regiones: XV Región de
Arica y Parinacota, I Región de Tarapacá, II Región de Antofagasta, III Región de
Atacama.
En dos años, contados desde el día primero del mes siguiente al de la fecha
de su publicación en el Diario Oficial, en las siguientes Regiones: IV Región de
Coquimbo, VII Región del Maule, IX Región de La Araucanía, XII Región de
Magallanes y Antartica Chilena.
En tres años, contados desde el día primero del mes siguiente al de la fecha
de su publicación en el Diario Oficial, en las siguientes Regiones: VIII Región del
Bío Bío, XIV Región de Los Ríos, X Región de Los Lagos, XI Región de Aysén del
General Carlos Ibáñez del Campo.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 342

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

6.4.2. El sistema de recursos vigentes: la Junta General de Aduanas

El artículo 186 OA dispone que "el afectado por la multa que se

hubiere aplicado podrá reclamar, fundadamente, dentro de los
diez días hábiles siguientes a la fecha de realización de la audiencia
respectiva, ante la Junta General de Aduanas".
La Junta General de Aduanas se encuentra regulada en el
Libro I de la Ordenanza de Aduanas, artículos 26 a 29. Es un
órgano colegiado integrado por el Fiscal Nacional Económico
y tres Consejeros nombrados por el Presidente de la República.
Uno de los aspectos más complejos que plantea esta entidad dice
relación con su naturaleza jurídica, pues no aparece con claridad
si estamos frente a un órgano administrativo o jurisdiccional.
La cuestión no deja de ser relevante, ya que si estamos frente
a un órgano administrativo, el recurso previsto en el artículo 186
OA desplazaría los recursos administrativos ordinarios previstos
en la LBPA (reposición, jerárquico y extraordinario de revisión).
En el supuesto contrario, es decir si se estimara que la Junta Gene-
ral de Aduanas es un órgano jurisdiccional, sería perfectamente
posible sostener que ante la ausencia de recursos administrativos,
es plenamente aplicable la LBPA.
Ahora bien, el artículo 29 OA insiste en señalar que la recla-
mación se deberá interponer por el afectado ante la Junta General
de Aduanas, dentro del plazo fatal de diez días hábiles, desde que
se tuvo conocimiento de la resolución que causa agravio. Para
estos efectos la ley presume que el interesado tuvo conocimiento
del acto administrativo cuestionado, al tercer día hábil siguiente
a la remisión de la comunicación de dicho acto.
Dentro de las pocas normas procedimentales que rigen sobre
la materia, se dispone que "laJunta solicitará que informe al tenor
de ella (la reclamación) al funcionario ante el cual se celebró la au-
diencia. Evacuado el informe, se procederá a la vista de la causa y la
resolución que se dicte no será susceptible de recurso alguno".

6.4.3. El nuevo sistema: la reposición administrativa y jurisdiccional

La Ley N9 20.322 introduce dos mecanismos de impugnación

frente a las sanciones aplicadas por el Servicio: la reposición

343 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 DELITOS ADl AÑEROS

administrativa y la reclamación ante los Tribunales Tributarios

y Aduaneros.

a) La reposición administrativa
El nuevo artículo 121 OA introduce un recurso de reposición ante
la propia autoridad administrativa que dictó el acto que contiene
la sanción, esto es, el Director Regional o el Administrador de la
aduana respectiva. Este recurso se rige por lo dispuesto en la Ley
N e 19.880 que establece las bases que rigen los procedimientos
de la Administración del Estado, más conocida como Ley de Ba-
ses de Procedimiento Administrativo (LBPA), pero con algunas
modificaciones:
a) El plazo para presentar la reposición será de quince días
y no de cinco días, como establece la LBPA.
b) La reposición se entenderá rechazada en caso de no encon-
trarse notificada la resolución que se pronuncia sobre ella dentro
del plazo de cincuenta días contado desde su presentación. En
este caso se altera también la regla general contenida en la LBPA,
ya que se aplica directamente la figura del silencio negativo sin
necesidad que haya requerimiento o denuncia del interesado.
c) La presentación de la reposición no interrumpirá el plazo
para la interposición de la reclamación judicial, lo cual también
hace excepción a la regla del art. 54 de la LBPA, que es justamente
la contraria.
Ahora bien, conforme al artículo 122 OA, el plazo para recla-
mar por la vía judicial es de noventa días contados desde la notifi-
cación del acto. Tal como indica la disposición citada, este plazo
no se interrumpe, pero hay que tener presente que la reposición
se entiende rechazada en caso de no encontrarse notificada la
resolución dentro del plazo de cincuenta días contados desde su
presentación. De esta forma, el particular tendrá la seguridad de
obtener un pronunciamiento, aunque sea negativo y tácito, antes
de vencer el plazo para ejercer la reclamación judicial.
Por último, se señala expresamente que no serán procedentes
en contra de las actuaciones a que se refiere el inciso primero
los recursos administrativos jerárquico y extraordinario de revi-
sión.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 344

 CONTRAV ENCIONES ADUANERAS

b) La reclamación jurisdiccional
La Ley NB 20.322 crea los nuevos Tribunales Tributarios y Adua-
neros, a los cuales define como órganos jurisdiccionales letrados,
especiales e independientes en el ejercicio de su ministerio.
Se trata de tribunales unipersonales de primera instancia, cuyo
Juez y Secretario son nombrados por el Presidente de la República
de una terna propuesta por la respectiva Corte de Apelaciones. A
su vez, la Corte formará la terna correspondiente de una lista de
un mínimo de cinco y un máximo de diez nombres, que le será
propuesta por el Consejo de Alta Dirección Pública.
En cada región se crea un Tribunal, salvo en la Región Metro-
politana, en donde se crean cuatro Tribunales, uno de los cuales
tendrá competencia en materias aduaneras. Su competencia está
determinada en el artículo I a de Ley Orgánica de Tribunales
Tributarios y Aduaneros, que a la sazón es el artículo primero de
la Ley N s 20.322, la cual comprende, entre otras materias, la de
"resolver las reclamaciones presentadas conforme al Título VI
del Libro II de la Ordenanza de Aduanas y las que se interpon-
gan de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 186 y 187 de esa
Ordenanza".
El procedimiento de reclamación está regulado en el artículo
122 OA, teniendo el interesado el plazo de noventa días contados
desde la notificación del acto para presentarla. De la resolución
del Juez Tributario y Aduanero sólo podrá interponerse el recurso
de apelación, dentro del plazo de quince días contados desde la
fecha de su notificación (artículo 129 D).
Por su parte, en contra de la sentencia de primera instancia
no procederá el recurso de casación en la forma ni su anulación
de oficio, pues los vicios en que se hubiere incurrido deberán
ser corregidos por la Corte de Apelaciones (artículo 129 E). Por
último, el reclamante o el Servicio podrán interponer los recursos
de casación en contra de los fallos de segunda instancia ante la
Corte Suprema (artículo 129 I).

345 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 BIBLIOGRAFÍA

A B E L L A ZÁRATE, Jaime- S P E Y E R W E L L S , Paul, "Criminalización de la infracción

tributaria en Colombia", en Actas das XIXJornadas Latino-Americanas deDireito
tributário, Lisboa, Associagao Fiscal Portuguesa, 1998, Libro 1.
ABRALDES, Sandro, "La protección al bien jurídico en la reforma a la ley penal
tributaria y previsional", en Ilícitosfiscales. Asociación ilícita en materia tributaria,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
Cristián, Delito de receptación: doctrina y jurisprudencia, Santiago,
A G U I L A R ARAÑELA,
Edit. Metropolitana, 2002.
AMUNÁTEGUISTEWART, Felipe, "Maliciosamente"y "A sabiendas"en el Código Penal
chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1961.
AROCENA, Gustavo A., Delitos aduaneros, Córdoba, Editorial Mediterránea,
2004.
AYALA GÓMEZ, Ignacio, El delito de defraudación tributaria: artículo 349 del Código
Penal, Madrid, Civitas, 1988.
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel - B A C I G A L U P O , Silvina, Derecho penal económico, Madrid,
Centro de Estudios Ramón Areces, 2001.
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel - P É R E Z M A N Z A N O , Margarita - S U Á R E Z G O N Z Á L E Z ,
Carlos, Manual de Derecho penal. Parte especial. II. Delitos patrimoniales y económicos,
Madrid, Centro de Estudios Ramón Aceres, 1993.
BASALDÚA, Ricardo Xavier, Introducción al Derecho aduanero, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1988.
Derecho aduanero, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992.
BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, "Delitos contra intereses instrumentales", en
Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, N s 1, Peñalolén, 2004.
"Fraude aduanero", en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez,
N s 2, Peñalolén, 2005.
BERISTAIN IPIÑA, Antonio, Ciencia penal y criminología, Madrid, Tecnos, 1985.

347 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

BERMÚDEZ, Jorge, "Elementos para definir las sanciones administrativas" en

Revista Chilena de Derecho, número especial, 1998.
BORINSKY, Mariano, Derecho penal económico y de la empresa, Buenos Aires Ad-
Hoc, 2004.
BRIONES E., Ramón, "Moral social y delito económico" en Delito económico: dos
ensayos, Santiago, Instituto Chileno de Estudios Humanísticos, 1987.
BULLEMORE, Vivian - MACKINNON, J o h n , Curso de Derecho Penal, Santiago,
LexisNexis, 2005.
B U S T O S RAMÍREZ, Juan - P O U T O F F , Sergio - G R I S O L Í A , Francisco, Derecho penal
chileno. Parte especial, tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1971.
BUSTOS R A M Í R E Z , Juan, Manual de Derecho penal. Parte especial, Barcelona, Ariel,
1986.
"Perspectivas actuales del derecho penal económico", en G/1991.
B U S T O S RAMÍREZ, Juan - H O R M A Z Á B A L M A L A R E E , Hernán, Lecciones de Derecho
penal. Parte general, Madrid, Trotta, 2006.
CARMONA, Renato, Ordenanza de Aduanas, con repertorio de jurisprudencia administrativa
y judicial, volumen II, Santiago, Alfabeta Impresores, 1977.
CASTRO MORENO, Abraham, La malversación de caudales en el Código Penal de
1995, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001.
CAZORLA PRIETO, Luis, Derecho financiero y tributario. Parte general, Pamplona,
Aranzadi, 2006.
ClFUENTES, Ricardo, De lo contencioso administrativo aduanero, Santiago, Conosur,
1988.
C O B O DEL ROSAL, Manuel - V I V E S A N T Ó N , Tomás, Derecho penal. Parte general,
5 a ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
CONCHA PANTOJA, Amaldo, "Los delitos de fraude y contrabando en la legislación
chilena", en Actas de lasJomadas Internacionales de Derecho Penal en Celebración
del Centenario del Código Penal de Chile, Valparaíso, Edeval, 1975.
CONTRERAS GALAZ, Alvaro, Los delitos de la Ordenanza de Aduanas, Memoria
Universidad de Concepción, 1960.
CORONA, Juan - DÍAZ, Amelia, Introducción a la Hacienda Pública, Barcelona,
Ariel, 2005.
COUSIÑO MAC IVER, Luis, Derecho penal chileno, vols. I y III, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1975-1992.
"Breve reseña sobre el delito económico en Chile", en RDJ, tomo
L X X I X , 1982, Nfi 3.
Cox L E I X E L A R D , Juan Pablo, "Cuestiones político-criminales y dogmáticas de
la posesión de pornografía infantil", inédito.
CURY, Enrique - M A T L S A C U Ñ A , J e a n Pierre, "De las personas responsables de
los delitos. Artículos 14 a 17", en P O U T O F F - O R T I Z Q U I R O G A (dir.), Texto

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 348

 BIBLIOGRAFÍA

y comentario del Código Penal chileno, tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de

Chile, 2002.
CURY, Enrique, Derecho penal, 8 a ed., Santiago, Ediciones Universidad Católica
de Chile, 2005.
D E GROOTE, Gustavo, Ilegalidad en el ejercicio del cargo de agente de aduana, Memoria
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 1992.
Felipe, "Delitos contra intereses instrumentales", en
D E LA F U E N T E H U L A U D ,
Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, Nfi 2, Peñalolén, 2005.
Norberto - E T X E B E R R Í A , Xavier, Malversación y lesión del patrimonio
D E LA M A T A ,
público, Barcelona, Bosch, 1995.
DE OTTO, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel,
1995.
DÍAZ PÉREZ, Sergio, El antejuicio penal aduanero, Memoria U. de Chile, Valparaíso,
1978.
DUCCI, Carlos, Interpretación Jurídica: en general y en la dogmática chilena, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1997.
DUMAY PEÑA, Alejandro, El delito tributario, Concepción, Ediciones Samver,
1970.
E S T E V E P A R D O , José,
"De la policía administrativa a la gestión de riesgos", Revista
Española de Derecho Administrativo, NQ 119, julio/diciembre 2003.
ETCHEBERRY, Alfredo, "Objetividad jurídica del delito económico", en RCP
tomo 21, NQ 1, 1962.
Derecho penal, Santiago, Gabriela Mistral, 1976.
Derecho penal, 3- ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998.
FERMANDOIS VÓHRINGER, Arturo, Derecho constitucional económico, tomo I, U.
Católica de Chile, 2001.
FERNÁNDEZ ALBOR, Agustín, Estudios sobre criminalidad económica, Barcelona,
Bosch, 1978.
F E R N Á N D E Z DE M O Y A R O M E R O , José, El patrimonio como recurso financiero de la
Hacienda Estatal,Jaén, Universidad de Jaén, 2002.
FERNÁNDEZ L A L A N N E , Pedro, Derecho aduanero, vols. I - II, Buenos Aires, Depalma,
1966.
F E R N Á N D E Z FARRERES,Germán, La subvención: concepto y régimen jurídico, Madrid,
Instituto de Estudios Fiscales, 1983.
El régimen jurídico de las subvenciones, Madrid, Consejo General del Poder
Judicial, 2007.
F E R R E I R O LAPATZA, José, Curso de derecho financiero español, Barcelona, Marcial
Pons, 2006.
FUENTES HURTADO, Martín, Derecho penal administrativo, Santiago, Editorial
Universitaria, 1955.

349 EDITORIAL JURIDICA DÉ CHILE

 DELITOS ADl AÑEROS

GALLAHER HUCKE, Alexander, La presunción de inocencia y la presunción de

voluntariedad, Santiago, Cono Sur, 1996.
GARCÍA ARÁN, Mercedes, "De la receptación y otras conductas afines", en
C Ó R D O B A R O D A , Juan
- GARCÍA A R Á N , Mercedes (dir.), Comentarios al Código
penal. Parte especial, tomo I, Madrid, Marcial Pons, 2004.
GARCÍA B E L S U N C E , Horacio, Derecho tributario penal, Buenos Aires, Depalma,
1985.
GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho penal. Parte general, Lima, Grijley,
2008.
Derecho penal económico. Parte General, 2* ed., Lima, Grijley, 2007.
Derecho penal económico. Parte Especial, Lima, Grijley, 2007.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - F E R N Á N D E Z R O D R Í G U E Z , Tomás, Curso de
Derecho administrativo, 4- ed., tomo II, Madrid, Civitas, 1993.
"La incidencia de la Constitución sobre la potestad sancionatoria de
la Administración: dos importantes sentencias del Tribunal Constitu-
cional", en Revista Española de Derecho Administrativo, N e 29, abril/junio
1981.
GARCÍA PASCOE, Susana, "Algunos alcances sobre la pena en los delitos aduaneros",
en BSA, N e 28, 1985.
Mario, Derecho penal. Parte general, 2" ed., Santiago, Editorial
GARRIDO M O N T T ,
Jurídica de Chile, 2004.
GARBERÍ LLOBREGAT, José, La aplicación de los derechos y garantías constitucionales
a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, Madrid, Editorial
Trivium, 1989.
G Ó M E Z MARTÍN,Víctor, "El delito de fabricación, puesta en circulación y tenencia
de medios destinados a la neutralización de dispositivos protectores de
programas informáticos (art. 270, parr. 3 S CP). A la vez, un estudio sobre
los delitos de emprendimiento o preparación", en RECPC 4-16 (2002),
p. 168 (disponible en h t t p : / / c r i m i n e t . u g r . e s / R E C P C ) .
Francisco, Procedimiento de gestión aduanera, Madrid, Ediciones
G O N Z Á L E Z GRAJERA,
de la Escuela de Hacienda Pública, 1988.
GRACIA MARTÍN, Luis, Las infracciones de deberes contables y regístrales tributarios
en Derecho penal, Madrid, Trivium, 1990.
GUASP, Jaime, La Pretensión Procesal, 2~ ed., Madrid, Civitas, 1985.
GUERRERO DEL Río, Roberto, "Orden público económico", en NAVARRO BELTRÁN,
Enrique (ed.), 20 años déla Constitución Chilena 1981-2001, Edit. Jurídica
Conosur, 2001.
GÜNTHER, Klaus, "De la vulneración de un derecho a la infracción de un
deber. ¿Un cambio de paradigma en el Derecho penal?", en AA.W., La
insostenible situación del Derecho penal, Granada, Comares, 2000.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 350

 BIBLIOGRAFÍA

GUTIÉRREZ CARRASCO, Octavio, "Nociones de Derecho aduanero", en Revista

de Derecho Económico, año 9, N 9 35-36, Santiago, septiembre, 1971.
GUZMÁN DÁLBORA, José Luis, Estudios y defensas penales, 2 5 ed., Santiago, Lexis
Nexis, 2007.
Contrabandoy fraude aduanero, Valparaíso, Edeval, 1998.
"Luz y sombras en la 'nueva' disciplina de la receptación en el Código
Penal chileno", en Gaceta Jurídica N® 188, 1996.
"Política criminal y reforma penal en Chile (1991-1995)", en obra
colectiva Política Criminal y Reforma Penal, Editorial Jurídica ConoSur,
1996.
HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, "La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo
proceso penal chileno", en Colección de investigaciones jurídicas, Universidad
Alberto Hurtado, 2002, NQ 2.
El delito de lavado de dinero, Informe en Derecho para la Unidad Especializada
de Lavado de Dinero y Delitos Económicos de la Fiscalía Nacional del
Ministerio Público, 2004 (disponible en http://www.ministerio publico.
cl/RepositorioMinpu/Archivos/minpu/Informes%20en%20derecho/
HECTOR%20HERNÁNDEZ%201avado.doc).
"Perspectivas del Derecho penal económico en Chile", en Persona y
Derecho, vol. XIX, N e 1, 2005.
HORVITZ LENNON, María Inés, "Problemas de aplicación penal en el tiempo
del delito de fraude aduanero", en Revista de Derecho Consejo de Defensa del
Estado, N s 6, abril de 2002.
"Problemas de aplicación de la ley penal en el tiempo en los deli-
tos aduaneros", en Revista de la Justicia, Universidad de Chile, N s 3,
2003.
HORVITZ LENNON, María Inés - L Ó P E Z M A S L E , Julián, Derecho procesal penal
chileno, tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002.
HRUSCHKA, Joachim, Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la
imputación, Pamplona, Aranzadi, 2005.
ITURRALDE SESMA, Victoria, Lenguaje legal y sistema jurídico, Madrid, Tecnos,
1989.
Manuel, "Problemas actuales en la aplicación del delito de tráfico
J A É N VALLEJO,
de drogas" (2004), ahora en Estudios Penales, Santiago, LexisNexis, 2006.
JAKOBS, Günther, La imputación penal de la acción y déla omisión (trad. Sánchez
- V e r a ) , Bogotá, U. Externado de Colombia, 1996.
Sociedad, norma y persona enuna teoría de un Derecho penalfuncional (trad.
Cancio Meliá- Feijóo Sánchez), Madrid, Civitas, 1996.
La imputación objetiva en Derecho penal (trad. Cancio Meliá), Lima, Grijley,
1998.
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de derecho penal, vol. II, Buenos Aires, Losada,
1950.

351 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 D E L I T O S ADUANEROS

KELSEN, Hans, Teoría general del Derecho y elEstado, Ciudad de México, Universidad
Autónoma de México, 1969.
KOGAN ROSENBLÜT, Olga - F I G U E R O A ARAYA, Jaime, El delito tributario, Santiago,
Imprenta Chile, 1970.
Carlos, "Importancia dogmática y políticocriminal de
KÜNSEMÜLLER L O E B E N F E L D E R ,
los principios limitadores del iuspuniendi', en Gaceta Jurídica N2 264, 2002.
Culpabilidad y pena, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001.
Justo, Comentarios al Código Penal. Parte especial, Buenos Aires,
L A J E ANAYA,
Depalma, 1981.
LAURENZO COPELLO, Patricia, Dolo y conocimiento, Valencia, Tirant lo Blanch,
1999.
LAZCANO, Pedro, Derecho aduanero, Santiago, Conosur, 1989.
LÓPEZ BISCAYART, Javier, "El agravamiento de los delitos tributarios y la asociación
ilícita fiscal", en Ilícitos fiscales. Asociación ilícita en materia tributaria, Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
LUNA-VICTORIA L E Ó N , C., "El delito tributario", en Actas das XIXJornadas Latino-
Americanas de Direito Tributário, I, Lisboa, Associagao Fiscal Portuguesa,
1998.
MACKINNON, John, Autoría y participación y el delito de receptación, Santiago,
LexisNexis, 2004.
MAGALDI PATERNOSTRO, María José, "Delitos contra la Hacienda Pública", en
C Ó R D O B A R O D A , Juan
- GARCÍA A R Á N , Mercedes, Comentarios al Código Penal.
Parte Especial, Barcelona, Marcial Pons, 2004.
MAIER, Julio, Derecho procesal penal, tomo II, 2 a ed., Buenos Aires, Editores del
Puerto, 1996.
MANAUD, María Eugenia, Junta General de Aduanas como tribunal, Memoria
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 1974.
MANZANARES SAMANIEGO, José, "Comiso", en Comentarios a la legislación penal,
tomo III, Madrid, Edersa, 1984.
MARATURE, A. J . - M A R A T U R E , A. E , "Análisis de la tentativa de contrabando y
del delito consumado, respecto de sus penas", en http://www.aduananews.
com/principal.htm
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, Derecho penal económico y de la empresa. Parte
general, 2~ ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2007.
Derecho penal económico. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
MARTÍNEZ IZQUIERDO, Severino, El delito fiscal, con legislación y jurisprudencia,
Madrid, Rialp, 1989.
MARTÍNEZ PÉREZ, Carlos, El delito fiscal, Madrid, Montecorvo, 1982.
MARTOS,Juan Antonio, Derecho penal económico, Madrid, Montecorvo, 1987.

EDITOIUAL JURIDICA DE CHILE 352

 BIBLIOGRAFÍA

MASSONE PARODI, Pedro, Principios de Derecho tributario, Valparaíso, Edeval,

1979.
M A T U S A C U Ñ A , Jean
Pierre, "La teoría del concurso aparente de leyes penales y
el 'resurgimiento' de la ley en principio desplazada", en Revista de Derecho,
Universidad Católica del Norte, 2002, N 9 9.
MAYER L U X , Laura, "El patrimonio del Estado como objeto de protección
penal", en RDPUCV, XXIX, 2007, N 9 2.
"Obtención fraudulenta de prestaciones estatales", en RDPUCV, XXXII,
2009, N 9 1.
MEDINA JARA, Rodrigo, Manual de Derecho penal, Santiago, LexisNexis, 2004.
MEDRANO, Pablo, "Delitos tributarios: bien jurídico y tipos legales", en Delitos
no convencionales, Buenos Aires, Edigraf, 1994.
MEISEL LANNER, Roberto, El hecho punible aduanero, Bogotá, Legis, 1988.
MERCADO G Ó M E Z , Marco Antonio, Problemas concúrsales y delito continuado en los
delitos que protegen la libertad sexual, Santiago, LexisNexis, 2003.
MlLLE, Gerardo, Delitos contra la economía nacional, Caracas, Editorial U. Central
de Venezuela, 1968.
MlR PuiG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 7- ed., Buenos Aires-Montevideo,
Editorial Bdef, 2004.
MOREL, Clemente, "Delito de contrabando", en Manual de Derecho penal. Parte
especial. Ricardo Levene (dir.), Buenos Aires, Víctor de Zavalia Editor,
1978.
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, "Delitos contra la Hacienda Pública y contra la
Seguridad Social", en C O B O D E L R O S A L , Manuel, Derecho penal español. Parte
especial, Madrid, 2005, Dykinson.
MORILLO-VELARDE PÉREZ, José Ignacio, Dominio público, Madrid, Editorial
Trivium, 1992.
MUCHNIK, Javier, "Cuestiones vinculadas al delito de contrabando", en FERRARA,
Juan Alberto - SlMAZ, Alexis - ARÉVALO, Leandro (coord.), Temas de Derecho
penal argentino, Buenos Aires, La Ley, 2006.
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch,
2004.
Derecho penal. Parte especial, 16a ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2007.
MUÑOZ CONDE, Francisco - G A R C Í A A R Á N , Mercedes, Derecho penal. Parte general,
7 a ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2007.
NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de derecho penal chileno, 3 a ed., Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2005.
"Reflexiones para la determinación y delimitación del delito económico",
en Revista de Derecho Penal y Criminología, U. Externado de Colombia,
vol. 6, N 9 21, 1983.

353 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 D E L I T O S ADUANEROS

Carlos, "Despenalización del contrabando y derogación del

O L I V E R CADENAS,
delito de fraude aduanero", en La Semana Jurídica NQ 106,18 de noviembre
de 2002.
"Interrogantes que plantea la nueva regulación legal del contrabando",
en La Semana Jurídica N e 119, 17 al 23 de febrero de 2003.
OLIVER CALDERÓN, Guillermo, Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007.
ORTIZ QUIROGA, Luis, Delitos aduaneros, Apuntes de clases, U . de Chile Santiago
1984. 8 '

"Sobre el peijuicio en el delito tributario", en R O D R Í G U E Z C O L L A O

(coord.), Delito, pena y proceso, Santiago, Editorial Jurídica de Chile
2008.
"La delincuencia económica", en Problemas actuales de Derecho penal,
Universidad Católica de Temuco, 2003.
Mana Magdalena, "El sujeto activo en los delitos tributarios"
OSSANDÓN W I D O W ,
en RDPUCV, XXVIII-I, 2007.
PARADA V Á S Q U E Z . J . Ramón, Derecho administrativo. Parte general, Madrid, Marcial
Pons, 1997.
PASTOR MUÑOZ, Nuria, Los delitos de posesión y los delitos de estatus: una aproximación
político-criminal y dogmática, Barcelona, Atelier, 2005.
PÉREZ DEL VALLE, Carlos, "Introducción al Derecho penal económico", en
BACIGALUPO (ed.), Derecho penal económico, Buenos Aires, Hammurabi
2000.
P E R U L L E S BASSAS, Juan José, Manual de Derecho fiscal. Parte general, Barcelona,
Bosch, 1961.
PlÑA R O C H E F O R T , Juan Ignacio, Fraude de seguros. Cuestiones penales y de técnica
legislativa, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006.
POUTOFF, Sergio, "El lavado de dinero", en P O L I T O F F - M A T U S (eds.), Lavado
de dinero y tráfico ilícito de estupefacientes, LexisNexis, Santiago, 1999.
POLITOFF, Sergio - M A T U S , Jean Pierre - R A M Í R E Z , María Cecilia, Leccimes de
Derecho penal. Parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004.
Lecciones de Derecho penal. Parte especial, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2005.
POLITOFF, Sergio - M A T U S , Jean Pierre, "De las penas en general. Artículos 1 8
a 49", en P O L I T O F F - O R T I Z Q U I R O G A (dir.), Texto y comentario del Código
Penal chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002.
Benjamín - E U Z A I . D E A L D U N A T E , Ramón, Ordenanza de Aduanas.
P R A D O CASAS,
Anotada, comentada y concordada, Santiago, LexisNexis, 2005.
QUERALT JIMÉNEZ, Joan, Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, Bosch,
1992.
El principio non bis in idem, Madrid, Tecnos, 1992.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 354

 BIBLIOGRAFÍA

RAGUES I VALLES, R., La ignorancia deliberada en Derecho penal, Barcelona, Atelier,

2007.
El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona, Bosch, 1999.
La prescripción penal: fundamento y aplicación, Barcelona, Atelier, 2004.
RENART GARCÍA, Felipe, "Aspectos sustantivos del delito de contrabando de
bienes culturales", en Revista de Derecho Penal y Criminología, N s 10, 2002.
REY HuiDOBRO, Luis Fernando, El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y
procesales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
RLGHI, Esteban, Derecho penal económico comparado, Madrid, Edersa, 1991.
R O B L E S PLANAS,Ricardo - P A S T O R M U Ñ O Z , Nuria, "Tema 1 2 : Delitos contra
el patrimonio ( I I I ) " , en SILVA S Á N C H E Z (dir.) - R A G U É S I V A L L E S (coord.),
Lecciones de Derecho penal. Parte especial, Barcelona, Atelier, 2 0 0 6 .
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, "Sobre la naturaleza jurídica del cargo de agente de
aduana", en RDPUCV, N 9 5, 1981.
"Constitucionalidad de las leyes penales en blanco", en RDPUCV, NQ 8,
1984.
"Renuncia de la acción penal en los delitos aduaneros", en RDPUCV,
N9 1 0 , 1 9 8 6 .
"Bases para distinguir entre infracciones criminales y administrativas",
en RDPUCV, N s 9 , 1 9 8 7 .
"Constitucionalidad de la figura de fraude aduanero", en RDPUCV,
Ns 15,1993.
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis - O S S A N D Ó N W I D O W , M a Magdalena, Delitos contra la
función pública, 2~ ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008.
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis - V E R A V E G A , Jaime, "El bien jurídico protegido
en los delitos de falsedad", en Revista de Derecho, Universidad Católica de
Temuco, año 5, Nfi 5, 2004.
RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Presente y futuro del delito fiscal, Madrid, Civitas,
1979.
RODRÍGUEZ RAMOS, Luis, "Contrabando de géneros estancados y prohibidos",
en Comentarios a la legislación penal, tomo III, Madrid, Edersa, 1984.
Luis, "Formas de fraude en la ley N 2 18.634", Memoria Pontificia
ROJAS G A L L A R D O ,
Universidad Católica de Valparaíso, 1990.
ROMERO, Claudia, Procedimientos ante los tribunales aduaneros de la República,
Memoria Universidad de Concepción, 1992.
ROMERO, Hernán, "El delito de contrabando", Memoria Universidad de Chile,
1970.
ROX1N, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal (trad. Cuello Contreras
- Serrano González de Murillo de la 6 a ed. alemana), Madrid, Marcial
Pons, 1998.

355 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 D E L I T O S ADl AÑEROS

ROXIN, Claus, Derecho penal. Pane general, I (trad. de la 2r ed. alemana Luzón Peña
- Díaz y García Conlledo - De Vicente Remesal), Madrid, Civitas, 1997.
Victoria, "El contrabando y el fraude en el comercio exterior",
R U I Z DE V E L A S C O ,
en G A R C Í A N O V O A , César - L Ó P E Z D Í A Z , Antonio, Temas de derecho penal
tributario, Madrid, Marcial Pons, 2000.
SABINE, George H., Historia de la Tecnia Política, Madrid, Fondo de Cultura
Económica, 3- ed. española, 1996.
SAINZ DE BUJANDA, Fernando, Sistema de Derecho financiero, Madrid, Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, 1977.
SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, Pablo, El encubrimiento coma delito, Valencia, Tirant
lo Blanch, 1998.
SERRANO GONZÁLEZ DE M U R I L L O , José Luis - CORTÉS BECHIARELLI, Emilio,
Delitos contra la Hacienda Pública, Madrid, Edersa, 2002.
SILVA ClMMA, Enrique, Derecho administrativo chileno y comparado. Introducción y
fuentes, tomo I, 4 a ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, "Tráfico de drogas y contrabando. Una nota sobre
la necesaria modificación de la doctrina del Tribunal Supremo", en La Ley
N9 4 4 1 5 , 1 9 9 7 .
SILVA SILVA, Hernán, "El delito de lavado de dinero proveniente del tráfico ilegal
de drogas como un delito internacional", en Revista de Derecho, Universidad
de Concepción, enero-junio 1996.
S O T O KLOSS, Eduardo, "Notas para el estudio de la potestad sancionadora de
la Administración", en Boletín de Investigaciones de la Universidad Católica de
Chile, Facultad de Derecho, año 7, NQ 45, abril 1980.
T A P I A ARAYA, Miguel Ángel, Fraude aduanero: situación actual, Santiago, Universidad
de Chile, 2005.
TIEDEMANN, Klaus, Poder económico y delito, Barcelona, Ariel, 1985.
TOSI, J . L., Derecho penal aduanero, 2~ ed., Buenos Aires, Ciudad Argentina,
2002.
UCALDE PRIETO, Rodrigo - G A R C Í A E S C O B A R , Jaime, Curso sobre delitos e infracciones
tributarias, Santiago, LexisNexis, 2005.
UQUILLAS, Antonio, "Tribunales aduaneros y juicios de aduana", en Anuario
Aduanero de Chile, tomo V, 1966.
V A L E N Z U E L A IGLESIAS, Enrique, Principios de Derecho aduanero, Memoria U. de
Chile, Valparaíso, 1936.
V A L D I V I A RTVAS, Claudio - V A R G A S O T T E , Gonzalo, "Estrategias de intervención
en el mercado de bienes robados", Fundación Paz Ciudadana, julio 2006
(disponible en http://www.pazciudadana.cl/publicaciones-informacion-
estudios.php).

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 356

 BIBLIOGRAFÍA

VALLS PRIETO, Javier, "De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la
Seguridad Social - artículo 3 0 8 " , en C O B O D E L R O S A L , Manuel (Director),
Comentarios al Código Penal, Madrid, CESEJ, 2 0 0 6 .
VAN WEEZEL, Alex, Delitos tributarios, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2007.
"¿Es inconstitucional el artículo 450, inciso primero, del Código Penal?",
en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, N s 1, 2001.
"Principio de especialidad de las marcas y delito marcario", en Gaceta
Jurídica, año 2006, septiembre, N s 315.
VIDAL ALBARRACÍN, Héctor, Delito de contrabando, Buenos Aires, Editorial
Universidad, 1987.
Delitos aduaneros, 2 a ed., Corrientes, Mave, 2006.
VIVES A N T Ó N , Tomás, Fundamentos del sistema penal, Valencia, Tirant lo Blanch,
1996.
WLTTGENSTEIN, Ludwig, InvestigacionesJibsójicas (trad. García Suárez - Moulines),
Barcelona, Crítica, 1988.
YÁÑEZ, Sergio, "Las leyes penales en blanco", en Gaceta JurídicaNs 58, 1985.
YUSEFF, Gonzalo, La prescripción penal, 3 a ed., Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2003.
"Prescripción de los delitos aduaneros", en BSA NQ 33, 1986.
ZYSMAN B. D E Q U I R Ó S , Diego, "Delito de contrabando: su consumación y su
desistimiento voluntario", en Nueva doctrina penal, Buenos Aires, Ediciones
del Puerto, 1999.

357 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 ÍNDICE

Abreviaturas V.... . 7
Introducción 9

Capítulo I
ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA
SANCIONADOR ADUANERO

1. Función aduanera y potestad aduanera 11

1.1. Sentido y alcance de la función aduanera 13
1.2. Finalidades de la función aduanera 14
1.3. Agentes de la función aduanera 18
1.4. Potestad aduanera 19
2. Estructura del sistema sancionador aduanero 21
2.1. Potestad sancionadora penal 22
2.1.1. Estrategias de tipificación 26
2.1.2. Ubicación sistemática 27
2.2. Potestad sancionadora de la Administración 30
2.3. Juicio crítico sobre el sistema normativo vigente 31
3. Principios rectores del sistema 33
3.1. Principio de legalidad 33
3.2. Principio non bis in idem 36
3.3. Principio de subsidiariedad del derecho penal 37
o
3.4. Carácter supletorio del derecho penal común 38 z
4. Fuentes normativas del sistema 39 ~
4.1. Constitución Política de la República 39 o
4.2. Normas legales 40 "
4.2.1. Ordenanza de Aduanas 40 S
4.2.2. Ley Orgánica del Servicio de Aduanas 41 |
4.2.3. Otros textos legales 42 o
4.3. Normas administrativas 43 2

CORTE , ___
(SUPREMA! á í > y EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 D E L I T O S ADl A Ñ E R O S

4.4. Aplicación temporal de las normas aduaneras .

4.5. Aplicación territorial de las normas aduaneras.
4.6. Leyes penales en blanco
4.7. Interpretación de las fuentes normativas

Capítulo II
DELITO DE CONTRABANDO

1. Antecedentes históricos 57
1.1. Los delitos aduaneros en la regulación previa a la Ley
N e 19.738 57

1.2. Discusión sobre el alcance de la reforma de la Ley N s 19.738.. 58

1.3. Sentido de la reforma de la Ley N e 19.738 63
2. B i e n j u r í d i c o p r o t e g i d o e n los delitos a d u a n e r o s 64
2.1. Patrimonio público 64

2 . 1 . 1 . El p a t r i m o n i o público e n sentido subjetivo 65

2 . 1 . 2 . El p a t r i m o n i o público e n sentido objetivo 66
2.1.3. El patrimonio público en sentido funcional 69
2.1.4. La noción de patrimonio público como objeto de tutela
penal 70

2.2. Otras concepciones acerca del bien jurídico protegido 72

2.2.1. Orden público económico 72
2.2.2. Función aduanera
2 . 2 . 3 . C a r á c t e r pluriofensivo d e los delitos a d u a n e r o s 74
2.3. Bien jurídico protegido en el Derecho nacional 75
2.4. Consideraciones sistemáticas 77

3. Contrabando propio
3.1.
3.2. Conductas
Sentido y alcance de la prohibición típicas
de importar o exportar . .
82
84
3.3. Objeto material 88

3.4. Parte subjetiva del tipo 89

3.5. Iter criminis 9®

3.5.1. Consumación 91

3.5.2. Tentativa 92
92

3.6. Juicio critico 95

4. Contrabando impropio 9®

4.1. Conductas típicas 96

• • QQ
4.2. Objeto material ^
4.3. Parte subjetiva del tipo 99

4.4. Iter criminis

4.4.1. Consumación 100

4.4.2. Tentativa 104

4.5. Juicio crítico J®®

5. Régimen de presunciones

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 360

 ÍNDICE

5.1. Otras defraudaciones asimiladas al contrabando 111

5.2. Figura del artículo 181 letra e) de la Ordenanza de Aduanas . 112
5.3. Figura del artículo 181 letra f) de la Ordenanza de Aduanas . . 113
5.4. Figura del artículo 181 letra g) de la Ordenanza de Aduanas. . 115

Capítulo III
ELEMENTOS COMUNES AL CONTRABANDO PROPIO
E IMPROPIO
1. Formas de aparición del delito 117
1.1. Castigo de actos previos o posteriores a la consumación 117
1.2. Figuras contravencionales anticipativas 119
1.3. Penalidad de la tentativa 120
1.3.1. Polémica sobre su conformidad constitucional 121
1.3.2. Consideraciones criminológicas, político-criminales y de
Derecho comparado 122
1.3.3. Consideraciones dogmáticas 126
2. Autoría y participación 127
2.1. Pena aplicable a cómplices y encubridores 128
2.2. Presunción de contrabando (art. 180 OA) 129
2.3. Sanción al dueño o representante legal de la empresa transpor-
tista 131
2.4. Presunción de conocimiento por acondicionamiento del ve-
hículo 134
3. Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal 135
3.1. Circunstancias atenuantes 136
3.2. Circunstancias agravantes 138
4. Régimen de penalidad 142
4.1. Determinación de la pena 142
4.2. La pena de multa 143
4.3. La pena de comiso 145
5. Régimen de prescripción 150
5.1. Ámbito de aplicación: prescripción de la acción y de la pena. . 150
5.2. Ámbito de aplicación: infracciones penales y administrativas . . 154
5.3. Prescripción de la responsabilidad de funcionarios de aduana 156
6. Relaciones concúrsales 159
6.1. Delito continuado de contrabando 159
6.2. Concurso entre diversas figuras de la Ordenanza de Aduana . . 162
6.3. Concurso entre delitos aduaneros y delitos comunes 166
6.3.1. Estafa 166
6.3.2. Falsedad documental 168
6.3.3. fraude al Fisco 170
6.3.4. Delitos tributarios 172
6.3.5. Delitos contra la propiedad intelectual o industrial . . . . 174
6.3.6. Fraude de subvenciones 176
6.3.7. Tráfico de drogas 177

361 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADUANEROS

Capítulo IV
ENCUBRIMIENTO O RECEPTACIÓN ADUANERA

1. Bien jurídico protegido 180

2. ¿Delito de emprendimiento? 183
3. Parte objetiva del tipo 184
3.1. Sujeto activo 184
3.2. Conducta 185
3.3. Objeto material 188
4. Parte subjetiva del tipo 188
4.1. Deber del sujeto activo de presumir que las mercancías han sido
o son objeto de un delito aduanero 188
4.2. Presunción de conocimiento (inciso 2 9 del artículo 182 OA). . 203
4.3. Otras exigencias subjetivas 204
5. Régimen de penalidad 205

Capítulo V
OTRAS FIGURAS DELICTIVAS DEL ÁMBITO ADUANERO

1. Falsedades declarativas y documentales 213

1.1. Consideraciones generales y bien jurídico protegido 213
1.2. Elementos del tipo 217
1.2.1. Conducta 217
1.2.2. Objeto material 219
1.2.3. Sujeto activo 220
1.3. Iter criminis 221
2. Defraudaciones de la Ley NQ 18.634 221
2.1. Tipos vinculados a los regímenes de pago diferido y crédito
fiscal 222
2.2. Bien jurídico protegido 223
2.3. Incumplimiento de restricciones 225
2.4. Obtención engañosa de crédito fiscal 227
2.5. Justificación de estas figuras 229
3. Percepción indebida del beneficio de reintegro de gravámenes . . 230
4. Ejercicio ilegal del cargo de agente de aduana 233
4.1. Antecedentes y justificación de la figura 233
4.2. Análisis del tipo 234
4.3. Formas de aparición del delito 237

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 362

 ÍNDICE

Capítulo VI
ASPECTOS PROCESALES DEL CONTRABANDO PROPIO E
IMPROPIO
1. Antecedentes históricos de la jurisdicción aduanera en materia penal 239
1.1. Perspectiva orgánica 240
1.1.1. Caracteres de la jurisdicción penal aduanera 240
1.1.2. Los fundamentos jurídicos de la jurisdicción penal adua-
nera 241
1.1.3. Los tribunales aduaneros y su organización 243
1.1.4. Los tribunales aduaneros y su competencia en materia
criminal 247
1.2. Perspectiva funcional 248
1.2.1. Explicación general 248
1.2.2. Naturaleza jurídica de la etapa prejudicial 249
1.2.3. La resolución de mérito 253
1.2.4. El beneficio de renuncia de la acción penal. Explicación
general 254
1.2.5. La etapa procesal 257
2. Particularidades de la actual regulación procesal de los delitos de
contrabando propio e impropio 258
2.1. Titularidad de la acción penal 259
2.1.1. Explicación general 259
2.1.2. Juicio crítico 259
2.2. Renuncia de la acción penal 262
2.2.1. Explicación previa 262
2.2.2. Naturaleza jurídica de la institución 262
2.2.3. El carácter personal de la institución 264
2.2.4. Consecuencias del carácter personal de la institución . . 265
2.2.5. Juicio crítico 266
2.3. Acuerdos reparatorios 270
2.3.1. Explicación general 270
2.3.2. Valoración crítica 271
2.4. Otras particularidades 273
2.4.1. En relación con la investigación 273
2.4.2. En relación con la conservación y el destino de las espe-
cies incautadas y decomisadas 275
2.4.3. En relación con la valoración de las mercancías 275

Capítulo VII
CONTRAVENCIONES ADUANERAS

1. La actividad de policía 277

1.1. El carácter administrativo de la potestad sancionadora 281

363 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 DELITOS ADl AÑEROS

1.2. Infracciones gubernativas o contravenciones e infracciones dis-

ciplinarias en el ámbito aduanero 284
1.3. Concepto de sanción en el ordenamiento jurídico administra-
tivo 285
2. Garantías del infractor en el ámbito contravencional aduanero . . . 287
2.1. Planteamiento general 287
2.2. Principio de legalidad administrativa 288
2.3. Principio de reserva legal 289
2.4. Principio de tipicidad 292
2.5. Principio de culpabilidad administrativa o de responsabilidad 294
2.6. Principio de justo y racional procedimiento 295
2.7. Principio non bis in idem 296
2.8. Principio de proporcionalidad 299
3. Régimen normativo de las contravenciones aduaneras 300
3.1. Fuentes normativas de las contravenciones 300
3.2. Bienes jurídicos tutelados 301
4. Clasificación de las contravenciones 303
4.1. Figuras de presentación de declaraciones y documentos erró-
neos 303
4.1.1. Presentación de manifiestos erróneos 303
4.1.2. Presentación de documentos de destinación erróneos. . 305
4.1.3. Formulación de declaraciones erróneas 307
4.2. Figuras de incumplimiento de obligaciones 310
4.2.1. Omisión de presentación de las mercancías a la aduana 310
4.2.2. Omisión de la entrega de las mercancías a la a d u a n a . . . 310
4.2.3. Omisión de la cancelación de regímenes transitorios... 311
4.3. Figuras anticipatorias del contrabando 311
4.3.1. Rechazo de revisiones 311
4.3.2. Colocación de mercancías en sitios separados o sospecho-
sos 312
4.3.3. Carga, descarga o recalada de una nave o aeronave sin
estar autorizada 313
4.3.4. Desembarque de pasajeros sin permiso 314
4.3.5. Amarre y atraque de embarcaciones a una nave sin auto-
rización 314
4.3.6. No permitir la inspección de mercancías 314
4.3.7. Transporte de pasajeros sin permiso 315
4.4. Incumplimiento de medidas de orden o seguridad 316
4.4.1. Figuras específicas 316
4.4.2. Contravención residual 319
5. Disposiciones comunes en el plano sustantivo 320
5.1. Régimen de las multas 320
5.2. Sanción accesoria: el comiso 323
5.3. Prescripción 324
6. El procedimiento administrativo sancionador aduanero 327
6.1. Consideraciones generales 327

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 364

 ÍNDICE

6-2. Principios que orientan el procedimiento sancionador en ge-

neral. Garantías de los ciudadanos 329
6.2.1. Concepto 330
6.2.2. Principios que orientan el procedimiento administrativo
sancionador 330
6.2.3. Etapas del procedimiento administrativo sancionador. . 332
6.3. El régimen jurídico del procedimiento administrativo sancio-
nador aduanero 333
6.3.1. Aspectos generales 333
6.3.2. Los procedimientos sancionadores 334
6.4. Los medios de impugnación. Recursos administrativos y juris-
diccionales 341
6.4.1. Consideraciones generales ante la nueva jurisdicción
aduanera 342
6.4.2. El sistema de recursos vigente: la Junta General de Adua-
nas 343
6.4.3. El nuevo sistema: la reposición administrativa y jurisdic-
cional 343

Bibliografía 347

365 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE