INCUMPLIMIENTO, ANTIJURIDICIDAD Y

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Picasso, Sebastián
Publicado en: RCyS - Número especial en homenaje a su Director Atilio A. Alterini 2009 (abril) , 359 
Cita Online: AR/DOC/114/2009

"El incumplimiento de una obligación es ya un acto objetivamente antinormativo, pero no alcanza aún a ser
antijurídico. Será preciso, para que se configure esta última situación, la presencia de un daño. Finalmente, para
que nazca la obligación de resarcir (la responsabilidad contractual) deberán concurrir los restantes elementos de la
responsabilidad civil (factor de atribución y relación causal)".
1. Introducción
Siempre he tenido la impresión de que existen básicamente dos clases de juristas. Unos son minuciosos, sistemáticos,
estudian con rigor cada uno de los problemas que abordan y construyen sistemas sólidos y fundados. Otros confieren
menos importancia al detalle y a la dogmática jurídica, y se orientan más bien al estudio de los grandes principios,
enriqueciendo sus investigaciones con referencias a otros campos, tales como la economía o la sociología (1).
El maestro Atilio Alterini, uno de los más grandes juristas argentinos, posee la rara virtud de pertenecer a esas dos
categorías al mismo tiempo. Su obra combina el rigor sistemático, la claridad y la profundidad de la exposición, la
referencia precisa e ilustrada, con una visión global de los fenómenos económicos y sociales que van marcando el
rumbo del derecho. No es necesario recordar aquí la influencia que su pensamiento ha ejercido y ejerce no sólo en la
doctrina y la jurisprudencia, sino incluso en la evolución de la legislación misma. Tampoco es preciso resaltar su
hombría de bien, su generosidad, su vocación por la enseñanza del derecho y su compromiso con la universidad
pública. Los hechos notorios no requieren prueba, y no la daremos aquí.
Más allá de ello, la oportunidad es propicia para dejar sentado nuestro afecto y reconocimiento personal hacia el
profesor Alterini, cuyo generoso apoyo hemos recibido tantas veces para emprender y proseguir la labor doctrinal,
desde aquellas épocas, ya lejanas, en las que quien esto escribe era sólo un estudiante avanzado de la carrera de
derecho.
2. El incumplimiento considerado en sí propio y la responsabilidad contractual
En su obra El incumplimiento considerado en sí propio, Atilio Alterini adelantaba, ya en 1963, los lineamientos de la
concepción actual de la antijuridicidad. Decía allí el citado maestro, en efecto, que puede concebirse al acto
antinormativo "en el sentido amplio, de ilicitud objetiva, de desencuadre con la 'voluntad' del ordenamiento
jurídico", con independencia de cualquier otra consideración (2). Cuando esta "transgresión normativa" produce un
daño, estamos en presencia de la "antijuridicidad" (con prescindencia de la subjetividad del sujeto obligado).
Finalmente, la "ilicitud" requiere la presencia de los cuatro elementos de la responsabilidad civil (antijuridicidad,
daño, relación causal y factor de atribución); sólo en este último caso nace la obligación de indemnizar (3).
En la mencionada obra, Alterini se adentra también en la consideración de la forma en que estos conceptos juegan en
el ámbito de la "decisión privada lícita"(4). Dice, así, que el incumplimiento considerado en sí propio, en su sentido
objetivo, existe "tanto en no pagar el precio en la compraventa como en atropellar con el automóvil a un peatón;
nada interesa, a la materialidad, a la objetividad del incumplimiento, que en un caso haya un nexum contractual y en
el otro sólo una 'situación' derivada de ilícito aquiliano"(5). Sin embargo, como queda dicho, para que exista
antijuridicidad es necesario, en ambos casos, que a ese incumplimiento se adicione un daño, tal como surge,
respectivamente, de los arts. 1067 y 505 inc. 3 del Código Civil (6).
Siguiendo estos lineamientos, podemos afirmar que el incumplimiento de una obligación es ya un acto objetivamente
antinormativo, pero no alcanza aún a ser antijurídico. Será preciso, para que se configure esta última situación, la
presencia de un daño. Finalmente, para que nazca la obligación de resarcir (la responsabilidad contractual) deberán
concurrir los restantes elementos de la responsabilidad civil (factor de atribución y relación causal). Es de toda
evidencia que, como el propio Alterini lo señala, esta presentación permite marcar un fuerte paralelo con el ámbito
extracontractual, donde, según se afirma en forma ampliamente mayoritaria, sólo es antijurídica la trasgresión
normativa dañosa (la violación del alterum non laedere) (7).
Pensamos que la diferenciación que de este modo queda formulada es clave para desentrañar una cuestión asaz
espinosa, no siempre bien percibida, y que ha generado un intenso debate en la doctrina francesa reciente. Nos
referimos a la distinción entre, por una parte, la responsabilidad contractual y, por la otra, el cumplimiento forzado de
la obligación. Es que, para que proceda este último, es suficiente con el simple incumplimiento, el mero acto
antinormativo consistente en transgredir el tenor de la obligación. Sólo cuando el incumplimiento es dañoso (esto es,
cuando se ha probado la presencia del daño, o bien éste ha sido tasado de antemano por las partes, como sucede con
la cláusula penal) puede hablarse propiamente de "responsabilidad contractual".
Ampliaremos estas ideas en las páginas que siguen.
3. Cumplimiento forzado y responsabilidad contractual.
En los últimos tiempos han surgido calificadas opiniones en la doctrina francesa que abogan por la abolición de la
"responsabilidad contractual" como categoría conceptual (8). Ella es, se dice, una "falsa responsabilidad", toda vez
que, en el terreno contractual, la indemnización que paga el responsable no tendería a reparar un perjuicio -como sí
ocurre en la esfera aquiliana-, sino simplemente a procurar al acreedor aquello a lo que tenía derecho en virtud del
contrato. No se trataría entonces de indemnizar, sino más bien de pagar. La admisión de este concepto errado de
"responsabilidad contractual" habría ocasionado serios trastornos, entre los que se encontrarían la pérdida de sentido
de ciertas normas del Code Civil (particularmente, de las que regulan la ejecución forzada de las obligaciones,
produciéndose una "invasión del contrato por el delito"), el "forzamiento" del contrato para agregarle supuestas
obligaciones que jamás estuvieron en la intención de las partes, la pérdida de racionalidad de la regla del "no-
cúmulo", o la dificultad para determinar la naturaleza de la responsabilidad en determinadas situaciones. Como
"remedio" a esta situación, se pregona una suerte de exorcismo del contrato que lo releve de todo parentesco con la
idea de responsabilidad (9). En palabras de Le Tourneau y Cadier: "aquello que llamamos reparación, por costumbre
y sin examinarlo demasiado, es en realidad un modo de ejecución del contrato, diferente sin duda de aquel que
estaba previsto (por equivalente) y frecuentemente diferido, pero modo de ejecución al fin, o, si se prefiere, medio de
pago porque el pago, necesario es recordarlo, consiste en la ejecución de una obligación cualquiera que sea su
objeto"(10).
Por nuestra parte, creemos que el error de la postura que se acaba de reseñar radica, precisamente, en confundir lo que
es propiamente la ejecución forzada de la prestación debida por el deudor con el resarcimiento de los mayores daños
que haya sufrido el acreedor como consecuencia del incumplimiento (11).
En principio, la mera inejecución material de la obligación da derecho al acreedor para obtener su cumplimiento
forzado (art. 505, incs. 1 y 2, Código Civil argentino). No requerirá para ello demostrar haber sido dañado como
consecuencia del incumplimiento, ni será tampoco necesario que medie un factor de atribución de
responsabilidad (12). Lo único que habrá en este supuesto es un cumplimiento forzado de la obligación, que no pierde
tal naturaleza cuando se acude al equivalente dinerario, pues aún en ese caso la suma que recibe el acreedor guardará
estricta relación con el valor de la prestación que viene a reemplazar (13). Cuando, por el contrario, el acreedor
pretenda obtener no sólo el cumplimiento forzado de la obligación, sino también el resarcimiento de los mayores
daños que le ha irrogado el incumplimiento, entonces sí se entrará en el terreno de la responsabilidad civil. Y aquí,
para lograr la reparación de estos daños adicionales, deberá el accipiens acreditar la concurrencia de todos los
presupuestos de la responsabilidad, incluidos, naturalmente, el daño y el factor de atribución.
La distinción que se acaba de efectuar no siempre es percibida por claridad, tal como puede apreciarse en la reciente
evolución de la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa. El 3 de diciembre de 2003, la tercera Sala civil de
ese prestigioso tribunal declaraba que "sólo pueden otorgarse daños y perjuicios si el juez, en el momento de fallar,
constata que de la culpa contractual ha resultado un perjuicio"(14). Los hechos del caso oponían al locador de un
local comercial y su antiguo inquilino. Este último, por haber faltado aparentemente en forma grave a su obligación
contractual de mantenimiento, había restituido el inmueble en un "estado lamentable". El locador pedía entonces que
ese incumplimiento fuera sancionado mediante el pago de daños y perjuicios. Sin embargo, aquél había realquilado
ulteriormente el inmueble para ser transformado en peluquería. Por consiguiente, se procedió a una remodelación
completa del local, de suerte que poco importaba, finalmente, que el inmueble estuviese en un estado lamentable o
impecable al momento de ser realquilado. Como, además, "el locador no pretendía ni haber realizado trabajos o
contribuido a la remodelación del nuevo locatario ni haber debido consentir una locación en condiciones más
desfavorables que si el estado del inmueble hubiera sido diferente", él no había entonces sufrido ningún perjuicio
particular por el hecho del incumplimiento de sus obligaciones por parte del primer inquilino. Para la Corte de
Casación, entonces, la prueba de un daño es un requisito sine qua non de la llamada "responsabilidad contractual",
con lo cual, como lo señalaron los comentaristas del fallo (15), el tribunal se habría enrolado decididamente a favor
de la existencia y la autonomía de ese tipo de responsabilidad.
Si bien se mira, se trata sin embargo de una decisión poco feliz, que confunde el cumplimiento forzado de la
obligación con los mayores daños sufridos por el acreedor como consecuencia del incumplimiento. Del mismo modo
que quienes niegan la pertinencia de hablar de la "responsabilidad contractual" terminan reduciendo el contrato —o
mejor dicho, la o las obligaciones contractuales- a su función de pago o cumplimiento de la prestación comprometida,
la Corte de Casación, en el otro extremo, reduce todo el fenómeno a una indemnización de daños, olvidando que el
incumplimiento de la obligación produce como primer efecto el derecho del acreedor a reclamar su cumplimiento, sin
necesidad de demostrar daño alguno. Lo que se reclamaba en el caso no era propiamente una indemnización de
daños, sino sólo el sustituto dinerario de la parte de la prestación debida que no había sido cumplida, por lo que
resultaba improcedente analizar la cuestión en términos de responsabilidad. Como bien lo señala Stöffel-Munck: " El
giro jurisprudencial relativo a la noción de daños y perjuicios de pago estuvo determinado, creemos, por la crítica
consistente en afirmar que ella se desviaba de las reglas más clásicas de la responsabilidad civil, permitiendo una
reparación sin perjuicio. Pero el otorgamiento de esas sumas no tenía precisamente por objeto el de sancionar una
responsabilidad sino, simplemente, el de restablecer, en dinero, el equilibrio convenido del contrato. Sólo se trataba
de ejecución por equivalente. Al no haberlo percibido, la tercera Sala civil asume el riesgo de dar a pensar que la
sanción de la ruptura del equilibrio contractual está de ahora en más subordinada a la demostración de un perjuicio.
¿Se dirá pronto que es necesario sufrir para ser pagado?"(16).
Es necesario entonces poner las cosas en su sitio, y superar la confusión que traen aparejadas las dos posturas
antagónicas que, o bien confunden la ejecución forzada indirecta de la prestación con los mayores daños producto de
la inejecución contractual, o bien, por el contrario, reducen todo el fenómeno a un simple efecto de la obligación, un
"pago" que no tendría naturaleza resarcitoria ninguna. Y en ese sentido, nos parece que la distinción entre el
incumplimiento considerado en sí propio, el acto antijurídico y el acto ilícito, que con tanta claridad expuso hace
cuatro décadas el aquí homenajeado, es un necesario punto de partida para echar luz sobre la cuestión.
(1) Respecto de estas cuestiones, Vid. JESTAZ, Philippe — JAMIN, Christophe, "La doctrine", Dalloz, Paris, 2004.
(2) ALTERINI, Atilio A., "El incumplimiento considerado en sí propio (enfoque objetivo del ilícito civil)",
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1963, p. 13.
(3) ALTERINI, "El incumplimiento...", cit., p. 19.
(4) Con indudable acierto, Alterini emplea esta expresión —siguiendo a Boffi Boggero- para hacer alusión a lo que
normalmente se denomina "responsabilidad contractual", pues aquélla "resulta más comprensiva, y permite incluir en
ese ámbito las obligaciones derivadas de decisiones privadas que no configuran un nexum como el contrato, pero son
originadas por fuentes admitidas por la doctrina moderna, como la declaración unilateral de voluntad" (op. cit., p. 36).
También aquí la obra del hoy homenajeado mantiene una notable actualidad, pues la doctrina contemporánea admite
en forma ampliamente mayoritaria que las normas que el Código Civil argentino consagra a la denominada
"responsabilidad contractual" resultan aplicables, en puridad, al resarcimiento de los daños que cause el
incumplimiento de una obligación, cualquiera sea su fuente (Vid. al respecto Picasso, Sebastián, "Perfiles actuales de
la responsabilidad contractual", en Foro de derecho mercantil, n° 17, Bogotá, octubre-diciembre de 2007).
(5) Alterini, Ibíd., p. 34/35.
(6) Alterini, Ibíd., p. 25.
(7) Vid por todos Bueres, Alberto J., comentario al art. 1066 en Bueres, Alberto J. (Dir.) — Highton, Elena I.
(Coord.), Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, t.
3A; en esp., p. 17 y ss., y CALVO COSTA, Carlos A., "Daño resarcible", Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 101 y
ss.
(8) En puridad, se trata del renovado embate de una tesis de vieja data, que ya había sido expuesta por autores como
DE LA MASSUE ("De l'absence de novation dans la résolution de l'obligation contractuelle", en Revue Trimestrielle
de Droit Civil, París, 1932, p. 377), GAUDEMET (Théorie générale des obligations, París, 1937, p. 297) y
BAUDRY-LACANTINERIE —BARDE (Des obligations, París, 1906, t. I, p. 402).
(9) TALLON, Denis, "L'inexécution du contrat: pour une autre présentation", Revue Trimestrielle de Droit Civil,
1994-223; Idem., "Pourquoi parler de faute contractuelle?", en Ecrits en l'honneur de G. Cornu, PUF, Paris, 1995, p.
428; REMY, Philippe, "La 'responsabilité contractuelle': histoire d'un faux concept", Revue trimestrielle de droit
civil, 1997-323.; FAURE ABBAD, Marianne, "Le fait générateur de la responsabilité contractuelle", LGDJ, Poitiers,
2003; COËFFARD, Paul, "Garantie de vices cachés et 'responsabilité contractuelle de droit commun'", LGDJ,
Poitiers, 2005, p. 91.
(10) LE TOURNEAU, Philippe - CADIER, "Loic, Droit de la responsabilicé", Dalloz, París, 1996, p. 70. Véase,
asimismo, el pormenorizado análisis del tema que encara SAVAUX, Eric, "La fin de la responsabilité contractuelle?",
en Revue Trimestrielle de Droit Civil, Dalloz, París, 1999, p. 1 y ss.
(11) Picasso, comentario al artículo 1107 en Código Civil..., cit, t. 3A, p. 349 y 350, nota 20. Para una respuesta a las
doctrinas negatorias de la "responsabilidad contractual" en la doctrina francesa Vid. LARROUMET, Christian, "Pour
la responsabilité contractuelle", en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, Litec, Paris, 2001.
(12) Lo dicen con claridad meridiana Starck-Roland-Boyer: "Si el acreedor que se encuentra con el incumplimiento
decide utilizar las vías de ejecución directa, nadie ha sostenido jamás que deba, previamente, establecer la culpa del
deudor. Le basta con establecer la obligación y su incumplimiento" (Starck-Roland-Boyer, Droit civil. Les
obligations, cit., t. 2, p. 584).
(13) Sobre esta cuestión vid. LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al
acreedor, Trivium, Madrid, 1999; MAYO, Jorge A., "Reparación de los daños: el 'id quod interest'", LA LEY, 1989-
D-549; BUERES, Alberto J., "Culpa y riesgo. Sus ámbitos", en Revista de Derecho de Daños, "Creación de riesgo I",
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 45.
(14) Corte de Casación, 3ra. Sala civil, 3 de diciembre de 2003, Revue des contrats, 2004.2.280, con nota de Philippe
Stöffel-Munck. Este último comentario fue reproducido bajo el título de "Culpa contractual" en RCyS, 2004-233, con
traducción de nuestra autoría.
(15) Vid. Stöffel-Munck, comentario citado en nota anterior.
(16) Stöffel-Munck, Ibíd.