¿Cómo calcular la pena en el sistema de
tercios? Bien explicado
Sumario. 1. Introducción; 2. Pena abstracta y pena concreta 3. Sistema
de los tercios de la pena; 4. Individualización de la pena; 5. Circunstancias
agravantes y atenuantes de la responsabilidad penal; 6. Concurso de
agravantes y atenuantes (reglas de prevalencia); 7. Reducción de la pena
por bonificación procesal; 8. Determinación judicial de la pena en la
jurisprudencia; 9. Conclusiones
1. Introducción
Antiguamente la arbitrariedad era una característica de los primigenios
sistemas judiciales y ello se reflejaba al momento de imponer
el quantum de una condena. En aquel momento histórico valoraban el
comportamiento del imputado en el proceso, distorsionándose la
individualización y determinación de la pena concreta. Así por ejemplo, si
el imputado guardaba demasiado las formalidades para con el juez, es
decir, era sumamente respetuoso o ceremonioso en su trato al momento
de dirigirse al juzgador, de llegarse a demostrar su culpabilidad, la pena
concreta se dirigía hacia el extremo mínimo de los rangos de la pena
señalada en la ley. Por otro lado, si el imputado era irrespetuoso o le
faltaba el respeto al juez de manera verbal y/o no verbal, en caso se
demuestre su culpabilidad, la pena concreta se dirigía hacia el extremo
mayor del espacio punitivo señalado en la norma.[1]
Ante la ausencia de criterios objetivos, el inquisitivismo le abría la puerta
a la arbitrariedad a punto de sancionar con distinta pena de acuerdo al
grado de simpatía con el imputado, con base en méritos que este hacía
en juicio oral para ganarse la consideración del juzgador.
Hoy en día nuestro derecho penal no se trata de una punición al autor,
sino al hecho que comete el autor. Por lo que el imputado no puede ni
debe ser sancionado con mayor gravedad por una inconducta procesal,
pues una falta de respeto o insulto al juez por parte del imputado,
ameritará un proceso distinto en otro espacio temporal y ante otro
magistrado judicial.
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del fruto del árbol envenenado)
2. Pena abstracta y pena concreta
La primera fase de la pena, en sentido general, es la determinación de la
pena señalada en la ley, también llamada determinación legal de la pena
o pena abstracta. Así las cosas, la pena abstracta es aquella que está
determinada en el tipo penal (pena no menor de […] y no mayor de […]),
sirve como marco referencial, ofrece un espacio punitivo original y
constituye un primer momento antes de la determinación judicial de la
pena. En cambio la pena concreta es la segunda fase de la pena, se trata
de la determinación judicial de la pena pues se determina por la
judicatura en el caso en concreto en el momento de emitir una sentencia.
2.1 Determinación tácita de la pena abstracta
En caso la redacción del tipo penal no señale un extremo mínimo de
forma expresa, se considera los dos (2) días como extremo mínimo y en
caso de no expresar un extremo máximo, se entenderá que este viene a
ser treintaicinco (35) años. Lo anterior tiene sustento legal pues en el art.
29 del CP se encuentra establecido la duración mínima y máxima de una
pena privativa de liberta distinta a la de cadena perpetua.
Artículo 29.- Duración de la pena privativa de libertad
La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua.
En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima
de treinta y cinco años.
Así por ejemplo, en el caso del delito de abandono de cargo previsto y
sancionado en el artículo 380 del CP, se reprime con pena de libertad no
mayor de dos (2) años. En este caso, la pena mínima deberá completarse
con el art. 29 del CP y entenderse dicha pena abstracta con una
temporalidad no menor de dos días ni mayor de dos años.
3. El sistema de los tercios de la pena
El espacio punitivo que se crea entre cada extremo (pena no menor de […]
ni mayor de […]) debe concretarse teniendo también en cuenta la riqueza
fáctica de los elementos propios de cada caso en concreto. Por ello, el
art. 45-A del Código Penal incorpora el sistema de agravantes y
atenuantes. Sin embargo, esta sistemática no se agotaba en lo señalado
en la parte general, puesto que aunado a estas, se encuentran también
las agravantes y atenuantes tipificados en la redacción de cada tipo
penal en caso las hubiera.
Así mismo, la existencia de agravantes y atenuantes no se agota en dos
espacios, por ello no podrían haber dos mitades, en donde una recoja
únicamente atenuantes y en otra se recoja agravantes. La misma
realidad del proceso admite que en un mismo imputado concurran tanto
agravantes como atenuantes, siendo esta la razón del
denominado sistema de tercios de la pena. Por lo tanto, la pena concreta
a imponer deberá enmarcarse en uno de los tercios.
Propuesta de fórmula. Fuente: Elaboración del redactor
Más del autor: Diferencias entre objeto de prueba, fuente de prueba y
medio de prueba
4. La individualización de la pena
El legislador determinó la regla a seguir dentro del sistema de los tercios
en el art. 45-A del CP, estableciendo que el juzgador determina la pena
debiendo situarse en dos momentos i) identifica el espacio punitivo a
partir de la pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres partes
(pena abstracta); y ii) determina la pena aplicable al condenado
evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes
(pena concreta).
Artículo 45-A. Individualización de la pena
[…]
a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente
circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro
del tercio inferior.
b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la
pena concreta se determina dentro del tercio intermedio.
c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena
concreta se determina dentro del tercio superior.
Asimismo, en la redacción del mismo artículo podemos encontrar la regla
a utilizar en caso concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o
agravantes cualificadas.
Artículo 45-A. Individualización de la pena
3. […]
a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se
determina por debajo del tercio inferior;
b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se
determina por encima del tercio superior; y
c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y
agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la
pena básica correspondiente al delito
Propuesta de fórmula. Fuente: Elaboración del redactor
Más del autor: Los niveles de sospecha en el proceso penal [en la
actualidad]. Bien explicado
5. Circunstancias agravantes y atenuantes de la responsabilidad penal
5.1 Agravantes y atenuantes genéricos
Se encuentran consignados en el artículo 46 del CP y se denominan
genéricas al aplicarse como plataforma inicial de la determinación de la
pena, siempre que no existan agravantes específicos o cualificados.
Tienen un impacto al momento de calcular la pena concreta en aras de
determinar el quantum exacto y son 8 circunstancias atenuantes (inciso
1) y 14 circunstancias agravantes (inciso 2).
Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación
1. Atenuantes
a) La carencia de antecedentes penales;
[…]
2. Agravantes
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a
actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas
de una colectividad;
[…]
5.2 Agravantes cualificados y atenuantes privilegiadas
Los agravantes cualificados operan también para cualquier delito, sin
embargo, disponen la creación de un mayor extremo máximo de la pena,
siendo este nuevo extremo en el que se tendrá que determinar la pena
concreta, por ejemplo en caso de configurarse la reincidencia, el juez
aumentará la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal. Este tipo de agravantes se encuentran
consignados a partir del art. 46-A al art. 46-E del CP. (Circunstancia
agravante por condición del sujeto activo, reincidencia, habitualidad, uso
de menores en la comisión de delito y circunstancia agravante
cualificada por abuso de parentesco) correspondientemente.
Por otro lado, las atenuantes privilegiadas se encuentran recogidas
también en la parte general del CP y de advertirse se deberá determinar
judicialmente la pena por debajo del mínimo inferior o primer tercio. En
este tipo de atenuantes se encuentran los casos de eximentes de
responsabilidad imperfectos como el error vencible, el error de
prohibición culturalmente condicionada vencible y demás expresados en
el art. 21 del CP; de igual forma, la responsabilidad restringida art. 22
del CP, la complicidad secundaria art. 25 del CP y tentativa art. 16 del CP.
5.3 Agravantes y atenuantes específicos
Son las que se encuentran adscritas en la redacción de determinados
delitos en la parte especial del Código Penal; para los cuales el legislador
establece específicamente la gravedad o atenuación del tipo penal
redactado. Por ejemplo, la atenuante específica para los delitos contra el
estado civil señalada en el art. 146 del CP:
Artículo 146.- Móvil de honor
Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo comete el
hecho por un móvil de honor la pena será de prestación de servicio
comunitario de veinte a treinta jornadas.
Caso contrario, ejemplificamos la agravante específica para el delito de
secuestro en el art. 152 del CP:
Artículo 152.- Secuestro
[…]
La pena será de cadena perpetua cuando:
1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.
2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta
circunstancia.
3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro
o como consecuencia de dicho acto.
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6. Concurso de agravantes y atenuantes (reglas de prevalencia)
Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez
debe atender a las circunstancias de agravación y atenuación, siempre
que no hayan sido previstas específicamente para sancionar el delito sub
examine o resulten ser alguno de los elementos constitutivos del tipo
penal. En otras palabras, el artículo 45-A del CP prohíbe que se
consideren agravantes que ya formen parte de la redacción del tipo penal,
evitándose una doble agravante.
En caso de concurso entre agravantes genéricas y específicas, deberá
tomarse en cuenta que la circunstancia agravante especial excluye a la
agravante genérica. Y en caso exista concurso de 2 o más agravantes
específicas, la circunstancia agravante de mayor grado
prevalecerá sobre las de grado inferior. Por ejemplo en caso se configure
el tipo robo agravado (art. 189 del CP) cometiéndose en i) inmueble
habitado (primer párrafo); ii) colocando a la víctima en una grave
situación económica (segundo párrafo) y iii) se produce la muerte de la
víctima como consecuencia del delito (tercer párrafo), prevalecerá lo
contenido en el tercer párrafo.
Artículo 189.- Robo agravado
La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es
cometido:
1. En inmueble habitado.
[…]
La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo es
cometido:
[…]
3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
[…]
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de
integrante de
una organización criminal, o si, como consecuencia del hecho, se
produce la muerte de la víctima […]
7. Reducción de la pena por bonificación procesal
Es necesario realizar la siguiente precisión por cuanto es común
confundir los supuestos de atenuantes privilegiados denominados en
abundante terminología usada por la Corte Suprema como causales de
disminución de punición y que son distintos a las reglas de reducción
punitiva por bonificaciones procesales como lo son i) la terminación
anticipada, ii) la confesión sincera, iii) conclusión anticipada del juicio
oral y iv) la colaboración eficaz; como instituciones recogidas por el
legislador, con sus regulaciones propias y que se encuentran en
el Código Procesal Penal. Guardan sustento al ahorrar el tiempo horas-
persona a la administración de justicia sobre la persecución penal del
delito.
A modo de ejemplificar un caso de bonificación procesal y haciendo uso
del simulador de pena, una interesante herramienta tecnológica
construida por el Ministerio Público, presentamos el supuesto planteado
en el art. 471 del CPP sobre acumulación de reducciones por confesión
sincera (1/3) más bonificación por terminación anticipada (1/6), en caso
la pena sea de 20 años.
Autor del software: Carlos Gutiérrez Gutiérrez – Fiscal Provincial de la
2da. Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Piura
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8. La determinación judicial de la pena en la jurisprudencia
Sobre la imposibilidad de considerar reincidente a quien cumplió una
pena con carácter suspendida. Solo es posible calificar como reincidente
a quien incurre en nuevo delito luego de haber cumplido total o
parcialmente una pena con carácter de efectiva. [RN 1884-2014, Lima
Norte].
Respecto a la posibilidad de incrementar la pena fijada contra el
procesado si el a quo no motivó válidamente la rebaja de la pena al
comprobarse que no concurre la regla de reducción punitiva por
bonificación procesal relativa a la confesión sincera, ya que la aceptación
de cargos no fue veraz, persistente ni oportuna. Y sobre la distinción
entre causas de disminución de punibilidad de las reglas de
reducción punitiva (confesión sincera, colaboración eficaz o
terminación anticipada del proceso) [RN 905-2016, Lima].
[Casación 626-2013, Moquegua]. Sobre la diferenciación entre
las causales de disminución de la punición (error vencible, error de
prohibición culturalmente condicionada vencible, tentativa, demás
eximentes imperfectos de responsabilidad penal, responsabilidad
restringida por la edad, etc.) y las fórmulas de derecho premial como
confesión terminación anticipada del proceso, conformidad del acusado
con la acusación y colaboración eficaz.
De las dos etapas secuenciales para arribar al quantum de la pena, la
primera denominada determinación legal y la segunda rotulada
como determinación judicial, siendo esta última en donde se realiza un
juicio ponderativo sobre la presencia de circunstancias agravantes,
atenuantes y/o cualquier otra causal de reducción o disminución
punitiva. [RN 502-2017, Callao].
9. Conclusiones
La pena abstracta o determinación legal de la pena es aquella que está
determinada en el tipo penal (pena no menor de […] y no mayor de […]),
sirve como marco referencial, ofrece un espacio punitivo original. En
cambio, la pena concreta es la segunda fase de la pena, se trata de
la determinación judicial de la pena calculada por la judicatura.
La realidad del proceso admite que en un mismo imputado concurran
tanto agravantes como atenuantes, necesitándose un tercer espacio
abstracto, siendo esta es la razón del denominado sistema de tercios de
la pena.
Deberá de tomarse en cuenta para la determinación judicial de la pena,
tanto las agravantes o atenuantes genéricos, las agravantes cualificadas,
las atenuantes privilegiadas y atenuantes o agravantes específicos,
respetándose las reglas de prevalencia establecidas.
[1] Guevara Vásquez, Iván. La determinación judicial de la pena concreta,
Lima: Editores Gamarra, 2021, p. 66.
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