ACCIÓN, NORMA, INJUSTO Y DELITO IMPRUDENTE

Alicia Gil Gil

Profesora titular de Derecho penal
Universidad Nacional de Educación a Distancia.
Madrid. España

A mi maestro José Cerezo Mir

El presente artículo contiene el resumen de las conclusiones de una investigación

integral sobre lo injusto del delito imprudente de acción, y es el fruto de varios años de
estudio1.

Para abordar con seriedad esta tarea estimé necesario comenzar por una serie de
cuestiones previas esenciales que nos determinarán después la concreta construcción
dogmática del delito imprudente, como son el concepto de acción elegido y sus
implicaciones para lo injusto, el concepto de injusto, su relación con el concepto de norma
elegido y el papel en él del desvalor del resultado. Una vez abordados estos imprescindibles
puntos de partida, en la segunda parte del trabajo se comentan y rechazan otras
construcciones que parten de presupuestos diferentes, poniendo de manifiesto los
inconvenientes y contradicciones que presentan, se propone un método de identificación de
la acción típica en el delito imprudente, lo que incluye una distinción entre conductas de
autoría y de participación y se analizan y eligen los criterios de imputación del resultado.

I. ACCIÓN

En relación con el concepto de acción se opta por mantener la utilidad del concepto
finalista pero rechazando algunas conclusiones que algunas variantes de la doctrina finalista
han venido defendiendo.

El concepto de acción cumple su función de elemento básico y unitario desde el

momento en que sirve para explicar todos los tipos (lo que no podía hacer el concepto
causal, incapaz de explicar la tentativa) pero no es necesario, más allá de eso, que todos sus
elementos sean valorados en cada forma de injusto2. La diferencia entre el delito doloso y el
imprudente no es que en éste último no exista acción final, sino que la finalidad en la
acción imprudente no se refiere a los elementos típicos. La diferencia entre el delito doloso
y el imprudente no está por tanto, en el plano de la acción sino en el de la tipicidad3.

1
El trabajo íntegro, de unas 400 páginas, se va a publicar próximamente en la editorial Atelier,
Barcelona.
2
Cerezo, Curso … t. II, pp. 166 y ss. y tomo III, pp. 134 y 135.
3
Así lo puso de manifiesto Niese, Finalität, p. 56.
 La finalidad configuradora de la acción del sujeto será relevante en primer lugar
para definir la acción realizada y de esta manera identificar la norma de cuidado aplicable a
esa actividad4, desde la que se construye el tipo del delito imprudente. También sirve para
descartar el dolo, o para afirmar la posible concurrencia simultánea de una acción
justificante (cuando la finalidad constituya un elemento subjetivo de una causa de
justificación que excluya la ilicitud del delito imprudente cometido). Pero no es correcto
buscar un contenido de la finalidad típicamente relevante en el delito imprudente. Ni la
construcción de la finalidad potencial, que confundía los planos ontológico y valorativo y
traía a lo injusto elementos que deben quedar en la culpabilidad5, ni la pretensión de
reclamar la relevancia de una parte de la finalidad (finalidad de los medios)6, que exigiría
siempre la conciencia del medio peligroso, dejando fuera supuestos de imprudencia
inconsciente, son correctos.

Ello no significa que el concepto final de acción coincida en su relevancia típica con
el concepto causal7, pues, incluir o no en la acción –y en la acción típica- un desarrollo
causal producido por el actuar voluntario pero derivado solo causalmente de éste supondrá
necesariamente una distinta concepción de las normas subyacentes a los tipos y de la
relación entre desvalor de acción y norma de determinación. O dicho de otra manera: la
norma de valoración que permite el juicio de tipicidad como adecuación del “suceso” al
tipo, propio de la teoría de la imputación objetiva, al menos en lo referente a la
construcción del tipo objetivo, sólo es compatible con la concepción causal de la acción –o
su derivación social- que concibe la acción como suceso –incluyendo el desarrollo causal
posterior al actuar voluntario- pero no con la acción final, más apropiada –o sólo apropiada-
para la concepción de la norma como imperativo. La concepción de la acción de la que se
parte condicionará pues la construcción de lo injusto, la elección del concepto de norma y
su relación con lo injusto, la estructura típica, etc.

II. NORMA

Respecto de la concepción de las normas como normas de determinación y

las implicaciones para el delito imprudente parto de que la “norma” entendida como “todo
precepto jurídico independiente, obligatorio, en la forma de un mandato o una prohibición,

4
Abraldes, en H- Welzel, pp. 332 y ss., 343 y ss., siguiendo una idea de Gracia Martín, L., Recensión
a Luzón, en RDPC, n. 5, 2000, p. 373
5
Esta postura fue defendida por Welzel en sus Studien zum System des Strafrechts, en ZStW, 58,
(1939), pp. 558 a 563. Existe una traducción al castellano publicada en Estudios de Derecho penal, BdeF,
2002. Y fue abandonada por él tras las críticas de la doctrina. Véase en contra de esta concepción Niese,
Finalität..., pp. 40 y ss.; Rodríguez Muñoz, La doctrina... p. 130; Cerezo, El concepto de acción... en Temas
fundamentales..., p. 11, Curso, II, p. 34; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11ª, p. 155; Serrano González De
Murillo, José Luís, Teoría, pp.50 y ss.; Hirsch, en RDPC, 16, 2005, p 210. Gimbernat, en ADP, 1962, pp. 548
y ss., Rueda, La teoría... p. 432
6
Afirmada por Welzel, El nuevo sistema... (B de F), pp. 59 y ss.; Das Deutsche Strafrecht, 11ª, p.
131, Cerezo, El concepto de acción... (Temas fundamentales...), pp. 13 y ss., Curso, II, p. 36; Rueda, La
teoría, p. 433. También con peculiaridades Hirsch, RDPC, 2ª época, 16, 2005, p. 221. Contra la postura de
este autor véase con mayor detalle mi monografía de próxima publicación en la editorial Atelier, notas 18 y
26 del primer capítulo.
7
Gimbernat, ADP, 1962, p. 550.
sin referencia alguna a las consecuencias jurídicas8” es presupuesto de la ley y presupuesto
de la norma son los juicios de valor9.

Las normas de determinación son el instrumento idóneo para la protección del orden
jurídico al ordenar o prohibir la realización de acciones que supongan el mantenimiento o la
perturbación respectivamente de situaciones valiosas10. Así es como las normas penales (y
no sólo la pena) realizan su función de protección de los bienes jurídicos.

No puede admitirse, en cambio, que la norma decaiga allí donde el sujeto concreto
no puede ser motivado11, pues hay que distinguir claramente el deber de las condiciones
que posibilitan o impiden el cumplimiento de ese deber, no pudiendo estas últimas
condicionar la existencia del primero por constituir tal proceder una incoherencia lógica12.

Las posturas que bien ponen el acento en la comprensión de la norma de conducta

como norma de determinación y extraen de esta afirmación la consecuencia de la exclusión
de la antinormatividad cuando falta la motivabilidad del sujeto, o por el contrario,
prescindiendo del contenido de las normas, se centran en la concepción del delito como una
teoría de la imputación, carecen de la necesaria y útil delimitación de lo prohibido con
independencia de que la vulneración de la prohibición no sea imputable13.

Tampoco son correctos los intentos de sustituir el fundamento de la antijuridicidad

por la lesividad o las valoraciones con el fin de seguir manteniendo un concepto de
antinormatividad completa trasladada ahora a la culpabilidad14. Todo ello se hace por
mantener una premisa en mi opinión falsa: que la imposibilidad absoluta de motivación
normativa impide la propia infracción de una norma personalmente dirigida al sujeto y que

8
Binding, Normen I, pp. 44 y ss.; A. Kaufmann, Teoría de las normas, pp. 7 y ss.
9
Cerezo, Curso II, p. 156
10
Como señala Welzel, Das deutsche Strafrecht, p. 5, Derecho penal alemán, p. 16: “El Derecho
penal lleva a efecto esta protección de bienes jurídicos del siguiente modo: mandando o prohibiendo acciones
configuradas de determinada manera. Detrás de sus prohibiciones o mandatos se hallan los elementales
deberes ético-sociales (valores de acto), cuya vigencia asegura conminando con pena su lesión. Sólo así
obtiene una protección realmente eficaz y permanente de los bienes, y restringida, además, a las formas de
agresión reprobables desde un punto de vista ético-social”.
11
Como señala Silva, ¿Directivas...?, p. 21, los autores que siguen esta línea tienden a desandar el
camino seguido por Armin Kaufmann en su distanciamiento de Binding al ampliar el conjunto de elementos
precisos para afirmar la concurrencia de una vulneración de la norma.
12
Armin Kaufmann, Teoría de las normas, pp. 110.
13
Silva, ¿Directivas..., p. 25.
14
Hoy en día Mir Puig sigue afirmando que la concepción imperativa de la norma tiene
consecuencias fundamentales para la teoría del delito porque un imperativo sólo tiene sentido si puede ser
recibido por su destinatario, por lo que habrá que considerar el dolo y la posibilidad de conocimiento de la
norma, en cuanto condicionan la recepción del imperativo por el sujeto, como condiciones de aplicación de la
norma. Si la norma es un imperativo dirigido a la voluntad sólo podrá infringirse voluntariamente - PG, 7ª, p.
81-. Pero Mir distingue antijuridicidad de infracción de la norma de determinación. La primera la entiende
como un mero juicio de desvalor –p. 146- y la última la coloca en la imputación personal (nuestra
culpabilidad) - PG, 7ª, pp. 146-147- que requiere la infracción personal de la norma primaria y que la
antijuridicidad pueda atribuirse a un sujeto penalmente responsable. Por lo tanto que “la norma sólo puede
intentar legítimamente evitar lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos dirigiéndose a la mente de cada
uno de sus destinatarios para que evite realizarlos cuando él pueda hacerlo” no impide para MIR la
antijuridicidad del acto contrario a la norma de quien no pudo recibir correctamente el imperativo, sino sólo la
imputación personal (culpabilidad). Si un sujeto no puede advertir personalmente la peligrosidad objetiva del
hecho Mir Puig no afirma que el mismo deje de ser antijurídico, sino sólo deja de ser personalmente
imputable (culpable) –p. 148-. Por tanto en su concepción la capacidad para recibir el imperativo ya no
condiciona la antijuridicidad del hecho, porque Mir Puig no equipara antijuridicidad con infracción de la
norma de determinación. Sin embargo es precisamente esta comprensión de la infracción de la norma de
determinación lo que me resulta inadmisible.
esta antinormatividad completa así entendida no puede dividirse en partes según la función
que corresponde a cada categoría del delito15.

Tal concepto de antijuridicidad basado exclusivamente en la lesividad no puede

explicar por si mismo ni la pertenencia del dolo y la imprudencia a lo injusto ni por tanto
tampoco el castigo de la tentativa. Por ello es necesario dividir la antinormatividad
completa entre lo injusto como contradicción con el contenido de la norma general (la
antijuridicidad abstracta), y las condiciones personales de cumplimiento de la norma que se
llevan a la culpabilidad.

La concepción de la norma como comunicación individual pierde de vista que la

norma penal no es un mandato singular, o prescripción particular, sino general, no se dirige
sólo al individuo que la infringe sino a la colectividad y por lo tanto tiene a la vez terceros
destinatarios y una pretensión de vigencia general, y respecto de los terceros no puede
aparecer como inexistente para el destinatario concreto respecto del que fracasó. Esta
concepción supone la pérdida de la función preventivo general positiva que cumple la pena
a través de su ajuste a la categoría de lo injusto, pues esta categoría deja de decir lo que está
prohibido con carácter general y entonces la pena ajustada a ella ya no podrá reforzar en las
conciencias de los ciudadanos esos juicios generales16. Esta construcción, con los requisitos
que establece para la antinormatividad no puede explicar satisfactoriamente el castigo de la
imprudencia inconsciente17 y del error de prohibición vencible18. Además, al desplazar la

15
Esta es también la construcción seguida por Molina Fernández, Antijuridicidad, pp. 495, 497 y ss.,
837 y ss., passim. En contra de la misma véase mi monografía sobre el delito imprudente, Atelier 2007 (en
prensa) capítulo II, 2.b).
16
Aunque ciertamente la pena se ajusta a lo injusto y a la culpabilidad con lo que finalmente la
cuantía y clase de pena puede no identificar el desvalor del hecho por haber sido tamizado por una
culpabilidad diminuida, sin embargo, la proclamación de lo injusto y su desvalor sobre el que después se
aplican las rebajas debidas a la menor culpabilidad sigue cumpliendo la función de recordar el desvalor
general del hecho y la vigencia general de la norma vulnerada.
17
Sin embargo Molina afirma que “una violación consciente de una norma de cuidado inferior
permite un “reproche” por una violación inconsciente de la superior” –p. 729-. Esta afirmación resulta
incoherente con su explicación de la antinormatividad pues la norma superior no ha existido para el sujeto que
no la infringió conscientemente por lo que una infracción consciente de una norma inferior lo único que puede
permitir es un reproche por la infracción de dicha norma inferior pero no de la superior que no se infringió
porque ni siquiera existió. Por otro lado, para Molina p. 729- 730, las distintas reglas de cuidado -distintos
niveles de peligro de la acción- se jerarquizan, y el comportamiento del sujeto se enjuicia según el nivel de la
norma de cuidado conscientemente infringida. En un sistema de este estilo las normas de nivel inferior-que
prohíben acciones genéricamente peligrosas de manera difusa cumplen entre otras finalidades precisamente la
de advertir la presencia de una situación de peligro de las que se encuentran en la base de la norma de nivel
inmediatamente superior. Por esta razón, prosigue Molina, una violación consciente de una norma de cuidado
inferior permite un "reproche" por una violación inconsciente de la superior. El retroceso en la búsqueda de
un momento imprudente consciente que fundamente el castigo termina, siguiendo a Thon, cuando nos
encontremos ya ante un riesgo permitido. Reconoce Molina que según vamos descendiendo por la escala
formada por las normas de cuidado el peligro va disminuyendo y la relación entre la norma violada y el
resultado lesivo que se encuentra en el fondo de su razón de ser se diluye cada vez más. Esto debería llevarle
a reconocer que quien se salta un semáforo en rojo originando por ello un accidente porque pensó que le daba
tiempo a pasar debe ser más castigado y que quien se lo saltó porque se distrajo y no lo vio, y éste a su vez
más que quien por conducir sumido en sus preocupaciones ni tan siquiera se percató de que se distraía. Y
también habría que castigar más a quien se saltó el semáforo porque se durmió al volante en caso de que se
hubiese puesto a conducir sabiéndose fatigado, pensando que podría resistir su cansancio, que a quien se
durmió por el efecto de unas pastillas cuyos efectos secundarios no leyó, y a éste más que a aquel que
confundió las pastillas con caramelos por llevarlos todos mezclados en el bolsillo. Finalmente el más
despistado, inconsciente o descuidado es el que sale beneficiado e incluso impune. Pero la mejor prueba de
que los puntos de partida de Molina en este tema, en especial respecto de las exigencias que atribuyen a
principio de culpabilidad de la propia categoría, son equivocados es que para ser coherente tiene que ofrecer
la misma explicación a la punición del error de prohibición vencible, lo que le lleva a un laberinto del que no
puede salir sino afirmando la existencia de meta normas que obligan al sujeto sin ser normas de
comunicación, lo que evidentemente supone una renuncia al principal presupuesto de su construcción, como
se explica en la nota siguiente.
antinormatividad completa a la culpabilidad y fundamentar la antijuridicidad en la
lesividad, no puede explicar tampoco el castigo de la tentativa, pues ya no puede
fundamentarlo en la lesividad tal y como se la concibió, sino que pretende hacerlo en un
nuevo concepto de “lesividad jurídica”, es decir, esta postura tiene que recurrir también a la
contradicción con la norma prescripción o norma promulgada que sin embargo se empeña
en calificar de irrelevante19.

18
La explicación de Molina, p. 588 y nota 59, a la relevancia del error de prohibición es todavía más
insostenible con sus presupuestos que la que da al castigo de la imprudencia inconsciente, pues argumenta
aquí la existencia de una (meta)-norma que obliga a conocer las normas y cuya infracción conlleva una
sanción atenuada calculada en relación a la que corresponde a la infracción de la norma desconocida. Esta
afirmación no deja de ser incompatible con la concepción de la norma como comunicación, desde el momento
en que, para ahorrase problemas, Molina se conforma con afirmar que uno puede saber que para vivir en
sociedad tiene que conocer las normas, pero lo honrado en mi opinión sería concretar el mandato: “conoce las
normas” en “conoce cada una de las normas”, y por lo tanto si no sabe que desconoce una norma concreta no
debería estar infringiendo según el esquema de Molina la obligación de conocerla. Pero además, si
aceptáramos que la metanorma obliga a conocer las normas de la sociedad, es decir, solo ordena: “conoce las
normas” sin concretarlas, y no es necesario que sea puesta por escrito ni que se reflexione sobre ella, como
afirma Molina para eludir el problema del desconocimiento de la metanorma, entonces la infracción de la
metanorma supondrá el mismo injusto sea cuál sea la regla concreta de esa sociedad que el sujeto desconoció
y por tanto castigarle con la sanción de la norma desconocida (o una sanción atenuada calculada en relación a
ella) infringirá el principio de proporcionalidad, especialmente si se tiene en cuenta que se trata de una norma
que impone una obligación de actuar, es decir, se trataría de un injusto de omisión pura, de donde no se ve
cómo se puede relacionar con el injusto de la norma desconocida (que ha podido quedar en grado de tentativa
o ser consumado –normas distintas según Molina-) para que merezca la misma sanción que éste o una sanción
proporcional a él. Para que se pudiese argumentar una diferencia de sanción según la norma desconocida, e
incluso la imputación del resultado a la infracción de la metanorma, tendríamos que reconocer la existencia de
plurales meta-normas que obligan cada una a conocer cada norma donde la importancia de la metanorma
infringida podría establecerse en relación con la de la norma que obliga a conocer y el resultado causado se
podría reconducir al fin de protección de la metanorma, pero esta construcción particularizada de la
metanorma nos devolvería al problema inicial: entonces la infracción de la metanorma así particularizada sí
exigiría que el sujeto la hubiese conocido, lo que sólo podría salvarse prescribiendo el deber de conocer la
metanorma, lo que nos llevaría, como criticaron Jakobs y Armin Kaufmann a un regreso ad infinitum. Por
otro lado si la metanorma obliga a poner la máxima diligencia posible para conocer es evidente que las
condiciones del sujeto volverán a determinar la existencia o no de la norma, de manera que el sujeto que no
sabe que desconoce una norma, no porque no conozca la metanorma que obliga en general a conocer las
normas de la sociedad, sino por ej. porque no identifica las circunstancias de cumplimiento, por ej, no sabe
que la situación en la que actúa está regulada y por tanto no conecta el mandato de conocer las normas con la
situación regulada que obliga a conocer la regulación, debería quedar exento de responsabilidad aunque su
error fuera fácilmente vencible.
19
Afirma Molina que como el contenido objetivo de la norma que prohíbe la tentativa no refleja la
lesividad del hecho (que sólo se da en la consumación) su existencia sólo se puede dar o bien atendiendo a su
propia lesividad independiente o bien atendiendo al efecto instrumental que pueda tener en la evitación de
hechos genuinamente lesivos y le parece que ambas soluciones quiebran el modelo de distinción entre injusto
y culpabilidad. El problema aquí es que el punto de partida lo ha puesto Molina: la lesividad como desvalor
de resultado, olvidando que la construcción criticada construye lo injusto también, y principalmente ( o
exclusivamente en algunas variantes), desde le desvalor de acción que desde luego existe en la tentativa y
cuyo reconocimiento a través de la sanción por supuesto sirve como criterio intersubjetivo. En realidad no a
otra solución muy distinta tiene que llegar Molina mediante el subterfugio de variar la norma de conducta que
fundamenta la antijuridicidad de la tentativa para poder afirmar ésta y también fundamentar la prohibición de
participación y la permisión de defensa frente a la tentativa de otro. Pero el error está en pretender que las
normas de los delitos consumados prohíben causaciones de resultado y pretender que son iguales para el
delito doloso y el imprudente. En el delito doloso la norma prohíbe realizar acciones dirigidas por la voluntad
a la lesión del bien jurídico y por ello queda infringida plenamente en la tentativa. En el delito imprudente el
contenido de la norma promulgada es en cambio la realización de acciones peligrosas descuidadas. Además
de para justificar la antijuridicidad de la tentativa, también tiene Molina que traicionar sus propios postulados
al afirmar que la norma defensiva del tercero no tiene en realidad como presupuesto la verdadera lesividad del
hecho sino la peligrosidad ex ante del hecho principal a los ojos del partícipe –p. 839-. En opinión de Molina
el dolo nada tiene que ver con la real lesividad (material) del hecho, sino sólo con la concepción imperativa de
la norma y si se esgrime en el injusto obligaría a incluir a su vez en éste todas las demás circunstancias que
condicionan la efectividad directiva de la norma con lo que desaparecería la habitual distinción entre injusto y
culpabilidad –ob. cit. p. 653-. Si la ausencia de lesividad impide según Molina el nacimiento de normas para
terceros también debería impedir el nacimiento de la norma para el autor. Lo contrario implica que la
lesividad no es presupuesto del nacimiento de una norma, sino quizás la peligrosidad. Pero no existen
tentativas inacabadas “objetivamente lesivas” (objetivamente peligrosas) a la luz del Derecho sin que en la
acción se incluya el dolo del sujeto, con lo que Molina se encuentra con un problema irresoluble con su
concepto de lesividad. El injusto de la tentativa, de los actos preparatorios o de la participación solo se puede
explicar como contradicción a la norma prescripción.
 En mi opinión no se trata de buscar el concepto de antinormatividad completa y
ligarnos a él sin más, se trata de ver qué parte de la antinormatividad es necesaria para cada
categoría dogmática elaborando éstas desde sus funciones y no desde la presunta
vinculatoriedad de un concepto de antinormatividad previamente decidido. Personalmente
entiendo que es preferible establecer una separación entre la contrariedad objetiva entre la
conducta humana y lo prescrito por la norma (antijuridicidad) y las condiciones del
cumplimiento de la norma, ya que ello nos permite mantener el carácter general de la
prescripción con sus efectos frente a terceros.

La selección para lo injusto de una parte de la antinormatividad completa: la

contradicción objetiva de la conducta con el contenido de la norma de determinación,
permite por una parte limitar las lesiones o puestas en peligro desvalorables al hacerlas
pasar por el ojo de la aguja de lo prohibible (tanto en el delito doloso, en que sólo se
desvalorarán las producidas por una acción dirigida por la voluntad a tales resultados, como
en el imprudente, en el que sólo se desvalorarán las lesiones causadas por una conducta que
infringió el cuidado objetivamente debido). Y por otro lado permite considerar como
injusto, conductas que no suponen necesariamente todavía un efecto de lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico (actos preparatorios, tentativa inacabada, delitos de resultado
cortado etc.).

Llegados a este punto hay que admitir que existen dos formas posibles del contenido
de lo generalmente prohibible (prescindiendo por tanto de las condiciones individuales de
la norma comunicación que quedan para la culpabilidad). Para esta misión de identificar las
conductas prohibidas ex ante existen dos tipos de normas que se corresponden con dos
formas de identificación: las dirigidas por la voluntad hacia la lesión del bien jurídico,
entonces el contenido de la voluntad se convierte en elemento que identifica la conducta
prohibida y las que suponen un determinado riesgo ex ante que se considera no permitido y
entonces el determinado riesgo ex ante identifica la conducta como no permitida en el
momento en que se la da comienzo. Solucionado el problema de la concreción del
enunciado de la norma de determinación, los problemas de comunicación quedan al
margen, pero el dolo queda en el tipo sin necesidad de elementos subjetivo en la
imprudencia20.

El dolo es la guía o conducción, dirección mediante el actuar voluntario, de un curso

causal hacia el resultado, la imprudencia es la realización de una conducta que supone la
posibilidad ya no tolerada de desarrollar un concreto curso causal lesivo que se deseaba
evitar. Son dos formas de definir la acción que no desea el Derecho, una a través de la
dirección consciente de los factores, otra a través de una acción peligrosa ex ante por

20
En mi opinión la pertenencia del dolo a lo injusto en los delitos dolosos no deriva directamente por
tanto del efecto motivador que se asigna a la concepción imperativa de la norma, ni de la concreción de la
norma en deber, pues como hemos visto otras exigencias del efecto motivador se colocan sin problema en la
culpabilidad, pero es esta concepción imperativa de la norma la única que permite dicha inclusión. Si
entendemos, como aquí se pretende, con el objeto de distinguir entre antijuridicidad y culpabilidad, la norma
como prescripción (y no como comunicación incluyendo en su existencia todas las condiciones de su carácter
instrumental, que posibiliten su éxito) la antijuridicidad como contradicción objetiva entre la conducta
realizada y la prohibida por la norma implica la pertenencia del dolo a lo injusto simplemente porque la
norma del delito doloso describe la conducta prohibida en atención a su finalidad, lo que sin embargo no
ocurre con el imprudente.
encima de lo tolerado. Ambas formas de definir la conducta prohibida son necesarias, pues
ni la definición de un riesgo no tolerado es suficiente para identificar las conductas dolosas
en un momento de realización incipiente en el que desde el punto de vista objetivo todavía
no podrían calificarse como riesgo no tolerado de determinado resultado (tentativa
inacabada, actos preparatorios), ni la elección y dirección consciente de todos los factores
capaces de producir un resultado puede valorarse de la misma manera que la realización de
una conducta que acaso pueda comportarse como factor causal si interacciona con otros no
dirigidos sino solo posibles21. Ello supone que ya el tipo objetivo es diferente para el delito
doloso y para el imprudente.

Frente a esas posturas que situaban una antinormatividad completa e indivisible en

la culpabilidad pretendiendo identificar lo injusto con la lesividad o peligrosidad, están las
otras que anunciaba, que dividiendo esa antinormatividad, bien desde la teoría de la
imputación objetiva, construyen un tipo objetivo basado también exclusivamente en la
lesividad o peligrosidad y le añaden un tipo subjetivo como forma de evitabilidad, o bien,
desde algunas ramas del finalismo, simplemente pretenden traer a lo injusto determinados
requisitos de la norma comunicación. Estas posturas suponen en mi opinión también una
incorrecta identificación de lo injusto que hace perder de vista su función pero al contrario
que las que acabamos de comentar, estas traen a lo injusto elementos que debieron quedar
en la culpabilidad, sobre ellas volveremos más adelante.

III. INJUSTO

En relación con el resultado no final y su pertenencia a lo injusto, en mi opinión el

efectivo acaecimiento del resultado no forma parte de la acción final que identifico con el
actuar humano, dejando fuera del concepto las consecuencias de dicho actuar 22 . El
resultado querido por el sujeto no forma parte de la acción23, sólo la querencia de ese
resultado integra y configura la acción, pero la efectiva producción del mismo como suceso
externo y separable del actuar, queda fuera de la acción. Esta es la postura consecuente con
una distinción entre el desvalor de acción y el desvalor de resultado.

El problema de la pertenencia del desvalor de resultado a lo injusto viene resuelto

en mi opinión de manera afirmativa por la consideración de los juicios de valor inherentes a
las normas penales que son su presupuesto lógico y por una comprensión del efecto

21
Y ello con independencia de que las probabilidades matemáticas del resultado final sean las
mismas, y la razón es que, como veremos, en la valoración de un riesgo no se trata exclusivamente de su
magnitud, sino de si esa magnitud por pequeña que sea ha sido compensada por un interés social (compartible
por cualquier posible víctima o autor) en la realización de la acción. Puesto que la valoración del riesgo exige
una ponderación en la que interviene necesariamente siempre la utilidad social (aunque la misma provenga
únicamente del reconocimiento histórico-cultural de una determinada actividad) de la conducta típica, nunca
podrá valorarse del mismo modo la elección y dirección de todos los factores capaces de producir el resultado
y la mera realización de uno de ellos que pueda convertirse en tal solo mediante la aparición no dominada del
resto y que como fragmento puede más fácilmente portar el valor de la realización de otra actividad
socialmente útil en la que se incardina.
22
Así Maurach-Zipf, PG, I, 7ª, p. 230, marg. 16, p. 243, marg. 7 y 255, marg. 37.
23
En contra, y a favor de la pertenencia del resultado a la acción cuando aquél es abarcado por la
finalidad, Cerezo, Curso, I, p. 37.
preventivo general positivo de la pena que solo resulta posible partiendo de una categoría
de lo injusto que cumpla el fin de informar de lo generalmente prohibido por desvalorado.

La explicación del resultado como condición objetiva de punibilidad resulta desde

luego insatisfactoria en la construcción de los defensores del monismo subjetivista24 porque
no se explica adecuadamente que la producción del resultado permita seleccionar dentro de
las conductas descuidadas (imprudentes) ya típicas, antijurídicas y culpables, aquellas
singularmente intolerables para el Derecho penal25.

Si el resultado se establece como criterio de selección de conductas pero no forma

parte de lo injusto, la pena debería establecerse en proporción a la gravedad del
comportamiento descuidado y no en proporción al resultado causado26. Sólo la inclusión
del desvalor del resultado en lo injusto puede explicar que una misma conducta que ha
infringido una norma de cuidado destinada a proteger la vida y la integridad física y que ha
afectado (puesto en peligro) a ambos bienes jurídicos, se castigue con penas diferentes
según el resultado producido.

Todo lo anterior nos lleva a afirmar que lo injusto rebasa la materia de prohibición,
siendo éste el verdadero problema que tenemos que explicar.

24
Para Zielinski, Handlung, pp. 128 y ss.; Disvalor... pp. 144 y ss., el resultado no forma parte de la
acción final ni el desvalor de resultado de lo ilícito. Primero analiza este autor la posibilidad de incluir el
desvalor de resultado en el propio desvalor de acción, para lo cual busca una relación entre la efectiva
producción del resultado y la finalidad en los conceptos de poder de resultado y capacidad de resultado, para
terminar rechazando tal relación y la consiguiente inclusión del desvalor de resultado en el desvalor de la
acción: El poder de resultado (que se constata ex post, cuando sobreviene la lesión o el peligro) no sería sino
una prueba de la capacidad de resultado de la acción. Si la capacidad de resultado se determina conforme a los
conocimientos del sujeto en realidad forma parte de la finalidad y entonces el desvalor de resultado a que se
refiere no añade nada a lo que ya era desvalor de la finalidad. Es decir, este concepto no permitiría que el
desvalor de acción fuese luego además elevado por un desvalor de resultado –p. 151-; en cambio, si se
entiende la capacidad de acción como la capacidad cognoscible ex ante por un observador objetivo, para
realizar el resultado pretendido, entonces la capacidad de resultado así entendida incluiría elementos no
pertenecientes a la finalidad y que por tanto no podrían ser incluidos en el desvalor de acción según Zielinski.
Después analiza también la posibilidad de incluir el desvalor de resultado en lo injusto de forma
independiente al desvalor de acción, rechazando esta posibilidad también con el argumento de que la tentativa
y el delito consumado deberían entonces consistir en la trasgresión de normas distintas, (partiendo de la idea
de Armin Kaufmann –Normentheorie, p. 75-, que aquí se rechaza, de que el objeto del juicio de valor y el
objeto de la norma son idénticos) y ésta consecuencia le parece indefendible dado que la norma sólo puede
tener por objeto un acto final, mientras que la supuesta norma del delito consumado incluiría circunstancias
“objetivas” fuera de la finalidad. De ahí concluye que la norma del delito intentado y la del delito consumado
deben tener por objeto la misma acción, ambas tienen la misma materia de prohibición, son la misma norma y
por tanto, lo injusto de la tentativa acabada y del delito consumado coinciden y el resultado queda fuera de lo
injusto, constituyendo una mera condición objetiva de punibilidad. El resultado es también mera condición
objetiva de punibilidad para otros autores finalistas como Armin Kaufmann, Welzel-Fs, p. 411; Schaffstein,
Welzel- Fs, p. 561; Cuello Contreras El Derecho penal español, PG, 3ª ed., 2002, pp. 502-503; Serrano
González De Murillo, José Luís, Teoría del delito imprudente (Doctrina general y regulación legal), Madrid,
1991, pp. 249 y ss.; Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p.
135, Subjetivismo e imputación objetiva en Derecho penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 83 y 144 y ss. y
Beristain, Cuestiones penales, pp. 116 y ss.; para autores no finalistas como Corcoy, Delito imprudente, p. 8;
Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, 2ª ed., Bosch,
1982, pp. 65 y ss. (En la actualidad su postura no está tan clara). En contra de la consideración del resultado
como condición objetiva de punibilidad también podemos encontrar a finalistas Stratenwerth, Schaffstein-Fs,
pp. 178 y ss., Acción y resultado, pp. 75 y ss. y 86 y s.; Suárez Montes, Consideraciones, pp. 81 y ss., Cerezo,
notas 4 y 6 a El Nuevo Sistema... de Welzel, y no finalistas Guallart, ADPCP, 1979, pp. 625 y ss., Huerta,
Sobre la antijuridicidad, pp. 25 y ss., entre otros muchos.
25
Así lo entiende Zielinski, Handlung, p. 207 y ss. y en sentido similar Mir, Función, 2ª ed., pp. 66
y ss., en especial p. 70, Serrano, p. 121. Critican esta construcción Huerta, Sobre la antijuridicidad... p. 36 y
ss; Schünemann, Schaffstein Fs, p. 172-173, Martínez Escamilla, La imputación objetiva, p. 181.
26
Stratenwerth, Acción y Resultado, pp. 86-87 criticando a los autores que defienden el monismo
subjetivista; Sancinetti, Dogmática, pp. 141-143, desde el monismo subjetivista lanzando esta propuesta
contra el Derecho positivo, que en mi opinión sería difícilmente comprendida por el destinatario de la sanción
y por la sociedad en general – así también Hava, La imprudencia inconsciente, p. 30-.
 El desvalor de acción también se construye por referencia a la valoración por el
Derecho de un bien, y por lo tanto la desvaloración de la acción ya incluiría la
desvaloración de la lesión del bien en cuya virtud se prohíbe la acción, sin embargo el
ajuste de la pena al desvalor de acción es insuficiente para la reafirmación del valor del bien
jurídico que pretendemos. Especialmente en el delito imprudente.

En los delitos dolosos la dirección de la voluntad hacia la lesión del bien jurídico
identifica más claramente el valor cuestionado por la conducta, aquel al que se dirige la
finalidad del sujeto. Pero en el delito imprudente la propia conducta y su cualidad lesiva no
aparecen tan específicamente ligadas a la lesión de un bien jurídico concreto y en su forma
concreta de lesión, sino que más bien en el momento de realizarse el delito la conducta
aparece como peligrosa para una pluralidad de bienes jurídicos y mediante una pluralidad
de vías (y ello aún cuando se argumentara la aquí rechazada finalidad de los medios o la
finalidad referida a los factores de riesgo). Aquí el prescindir de la inclusión de la lesión del
concreto bien jurídico en lo injusto convierte al delito imprudente en un crimen culpae27, lo
injusto de la conducta radica en su peligrosidad para una pluralidad de bienes jurídicos
simultáneamente, y la pena no podría tener en cuenta individualmente cada uno de los
resultados producidos (quedando reducido como mucho el resultado a mera condición
objetiva de punibilidad). En tal construcción el desvalor del resultado no es tan fácilmente
identificable a través del desvalor de acción y la pena pierde su virtualidad para confirmar
el valor del bien jurídico lesionado o puesto en peligro.

Por ello también desde el punto de vista de los fines de la pena está justificada la
posibilidad de castigar un injusto parcial en el delito doloso pero no en el imprudente. Pero
un concepto unitario de injusto y el aplicar la misma argumentación para fundamentar la
pertenencia del desvalor de resultado a lo injusto en ambos casos nos lleva a afirmar que
tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes lo injusto completo está formado por
el desvalor de la acción más el desvalor del resultado.

El desvalor del resultado pertenece por tanto a lo injusto como cofundamentador del
mismo pero no a la materia de la prohibición. El desvalor del resultado tiene la función de
conectar la conducta contraria a la norma con la función de dicha norma: la protección de
bienes jurídicos, apoyada a través del fin preventivo general positivo de la pena28. Lo
injusto, lo contrario a Derecho, comprende no sólo lo prohibido, sino también la

27
Que la exigencia de una conexión entre la infracción del cuidado y el resultado producido nos
lleva a los crimina culposa mientras que la opción contraria solo puede predicarse del crimen culpae fue
reconocido también por Serrano, Teoría, p. 337, al analizar el anterior sistema de incriminación de la
imprudencia mediante cláusulas generales, pareciéndole preferible a este autor, a pesar de su construcción la
opción por los crimina culposa. Véase también Feijoo, CPC, n. 62, 1997, pp. 306 y ss., sobre los
inconvenientes del crimen culpae que se deriva de la concepción del resultado como mera condición objetiva
de punibilidad en el delito imprudente. Sancinetti, Dogmática, pp. 141-143, es más coherente con sus
premisas y por ello defiende de lege ferenda, en contra del Derecho positivo, que la pena en el delito
imprudente se establezca en proporción a la gravedad de la conducta imprudente y sin tener en cuenta el
resultado causado, construyendo de esta manera auténticos crimen culpae. En cambio Jakobs, aunque
reconoce que el los ámbitos con reglas consolidadas en formas de descripciones de riesgos permitidos o de lex
artis la punición de la inobservancia de cuidado sin consecuencias se puede tomar en consideración, sobre
todo cuando es muy grave, considera que la punición de todas las tentativas imprudentes aun cuando se
pudiera considerar posible dogmáticamente no resulta oportuna pues dada la ubicuidad del comportamiento
defectuoso, ello ni serviría a la norma para omitir la realización cognoscible del tipo ni serviría al poder de
impresionar de la norma. –AT, p. 328, marg. 27-.
28
Sobre mi concepción de la pena véase mi contribución al Libro Homenaje a Cerezo Mir.
contradicción de las valoraciones que subyacen a las normas y que las dotan de sentido29.
Pues la pena no sólo tiene la misión de reafirmar la vigencia de las normas, sino también de
confirmar en la conciencia jurídica de los ciudadanos esos valores jurídicos como mejor
forma de garantizar su respeto.

IV. DELITO IMPRUDENTE

1. Crítica a la imprudencia como error.

Entrando ya en la construcción del delito imprudente quiero comenzar por criticar

aquellas construcciones que como anuncié pretendían una separación entre el tipo objetivo
y un supuesto tipo subjetivo de la imprudencia, es decir, las que conciben la imprudencia
como error.

El concepto de imprudencia como error o como evitabilidad individual se defiende

desde muy diversas construcciones y concepciones de lo injusto, desde la teoría de la
imputación objetiva hasta un sector del finalismo.30

Entre los primeros predominan construcciones que conforman lo injusto como suma
de un tipo objetivo y un tipo subjetivo disociados, que responden a fundamentos diferentes.
Bien construyendo el primero desde el concepto de lesividad, bien limitándolo ya por la
previsibilidad objetiva y por el riesgo permitido, y superponiendo siempre un tipo subjetivo
que se dice se basa en la evitabilidad personal, pero en realidad tal evitabilidad se amplía y
se limita normativamente mediante criterios que nada tienen que ver con lo personalmente
evitable. El tipo objetivo pasa a ser una mera descripción de conductas ajena al fundamento
de la imprudencia y el tipo subjetivo opera sobre él para decirnos si la conducta subsumible
en el tipo objetivo se puede achacar a la falta de motivación adecuada31.

Estas construcciones merecen numerosas críticas: en primer lugar resulta criticable

la creación de un tipo objetivo disociado de la norma, y que en las posturas que incluyen el
29
Gil Gil, H- Cerezo, p. 10 y ss.
30
Lo mantienen en versiones diferentes autores tan dispares como Jakobs AT, 9/1 y ss, PG, pp. 380 y
ss., Frisch, Delito y sistema de delito, p. 239, 260, 264; Kindhäuser, Derecho penal de la culpabilidad, p. 106
y 111; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT, I, 3ª, 2005, pp. 454 y ss.; Rudolphi, El fin… p. 91;
Gössel, en Maurach, Gössel, Zipf, PG II, 7ª, §43, n 6, 30, 112; el mismo, RDP, 2002-1, pp. 16 y ss. y 23 y ss.;
Schünemann, GA, 1999, p. 217 y ss. y nota 42 (hay traducción al español en Temas actuales… pp. 82 y ss. y
nota 42); Corcoy, El delito imprudente, 2ª ed. pp. 200 y ss., 215, 273, passim. Silva ADP, 1984 pág. 375;
Feijoo, CPC, 65, 1998, pp. 277 y 300 y ss.; Bacigalupo, Principios, 1997, pp. 246-247; Burkhardt, Conducta
típica…p. 171 y ss, p. 188, y otros muchos cuya opinión detallada puede verse expuesta en mi libro
Fundamentos para la determinación de lo injusto imprudente, Atelier, 2007 (en prensa) capítulo IV.
31
Jakobs, AT, 9/13, DP, p. 389. Para Kindhäuser la pena se debe imponer cuando el destinatario ha
expresado mediante su comportamiento que para él la norma no era obligatoria, en el primer nivel de
imputación se debe preguntar si el autor en el caso en que hubiera querido evitar la realización del tipo penal,
hubiera debido actuar de forma diferente a como lo hizo –pp. 100, 102-. Para Freund lo injusto no se limita a
la realización de un riesgo desvalorado no permitido (este sería solo un juicio provisional que todavía no
supone la existencia de un injusto personal) sino que ha de comprobarse además un comportamiento
defectuoso personal: que la persona en la situación concreta haya quedado por detrás de lo que se podía
esperar de él como individuo en la concreta situación –AT, § 4 n. marg. 1 y ss.-, con lo que acaba por
identificar culpabilidad y antinormatividad. Aunque hay que destacar que al menos ha reseñado ese primer
juicio provisional consistente en la realización de la conducta típica (la conducta prohibida por la norma de
determinación), al que como veremos infra debería dotar de relevancia. Respecto a la distinción entre injusto
y culpabilidad de Feijoo, es similar a la de Kindhäuser o Jakobs, véase Feijoo, Resultado, p. 276 y CPC, 65,
1998, p. 270; Frisch entiende lo injusto penal como un injusto cualificado que se manifiesta como no
reconocimiento de las libertades jurídicas y de los bienes jurídicos –Delito y sistema…p. 206, 259 y ss., 264-,
o en otras palabras, por un rendimiento insuficiente personal ante las exigencias del Derecho –Vorsatz und
Risiko, pp. 52-53-.
riesgo permitido como límite al tipo subjetivo y no al objetivo32, abarca incluso conductas
socialmente no desvaloradas con lo que el juicio de desvaloración que supuestamente
implica el tipo objetivo, resulta después irrelevante33. También es rechazable que se limite
la imprudencia por elementos ajenos a su fundamento. La crítica acerca de la incoherencia
de poner límites generales a un concepto establecido de forma individual tiene mucho que
ver con esta separación inconveniente del fundamento del tipo objetivo y el del tipo
subjetivo de lo injusto.

También resulta absolutamente rechazable la construcción de la imprudencia por

asunción a la que se ven obligadas estas posturas. Este proceder que adelanta la conducta
imprudente a un momento previo en el que todavía le era posible al sujeto evitar su futuro
estado de inevitabilidad34, conlleva, además de la contradicción intrasistemática, como
todos los intentos de adelantar la imprudencia a un momento previo, una equiparación
inadecuada a efectos de conducta típica de acciones con peligrosidades muy diversas, pues
conforme se retrocede la peligrosidad disminuye por verse cada vez mas condicionada, sin
que ello se refleje en una paralela aminoración de la pena, además de que el límite a la
anticipación (y por tanto a la evitabilidad) tendrá que venir de nuevo marcado por las

32
Véase Kindhäuser, en Derecho penal de la culpabilidad… p. 94 y ss., para quien el riesgo
permitido limita el deber (poder subjetivo) de evitar el resultado; Feijoo, Resultado p. 267-. Pero el hecho de
que Kindhäuser o Feijoo no lo utilicen también para recortar el tipo objetivo les obliga a crear un tipo objetivo
sumamente amplio que a la postre no cumple la función desvalorativa que le correspondería. También
Burkhardt, ob. cit, pp. 172 y ss., limita normativamente solo el deber de procurarse conocimientos partiendo
de un tipo objetivo excesivo. En su opinión el riesgo permitido limita solo el alcance de la imprudencia
individual –p. 178, p. 182-, pero con ello está reconociendo la imposibilidad de separar lo objetivo y lo
subjetivo como pretende pues también lo subjetivo –la cognoscibilidad, el deber de cuidado (para este autor
solo interno)- viene limitada por lo objetivo –el riesgo permitido / los deberes de conocer-. En contra de la
construcción de Burkhardt, Frisch, Delito y sistema… pp. 232 y ss.
33
De la misma opinión Frisch, Delito y Sistema, p. 239, p. 264. En concreto, por ej. Feijoo en otro
lugar –El injusto, p. 91- había afirmado que el tipo objetivo coincide con la norma de valoración (en el mismo
sentido que Kindhäuser para quien el tipo objetivo recoge la norma de conducta y esta equivale a la norma de
valoración –Derecho penal de la culpabilidad, pp. 99 y ss y nota 23-), es decir recoge los hechos
desvalorados en general por el legislador, como presupuesto de la norma de determinación, mientras que el
tipo subjetivo o imputación personal supone afirmar la infracción de un deber. Desde esta perspectiva, si bien
los conocimientos o facultades especiales podrían tenerse en cuenta en el tipo subjetivo, en cambio las
limitaciones al deber de cuidado que no dependen de circunstancias personales ya no puede argumentarse que
correspondan a ese paso de la norma al deber sino que al contrario, si son generales, debe admitirse que
limitan ya a la propia norma y no son por tanto una cuestión del tipo subjetivo sino del propio tipo objetivo. Y
más aún cuando el fundamento de esa desvaloración por la norma reside según Feijoo en suponer
perturbaciones insoportables para la vida social -El injusto, p. 91-, mientras que la justificación del riesgo
permitido está precisamente en su valoración como tolerable por los beneficios que comporta esa actividad -
Resultado pp. 267 y ss.-. Parece evidente que lo valorado debe quedar fuera de la norma de (des-)valoración y
por tanto también del tipo objetivo.
34
Jakobs, AT, 9/14, PG, p. 389. También admite la imprudencia por asunción Feijoo, Resultado, pp.
290 y ss. Homicidio, p. 206, aunque limitándola a los supuestos en que existe una regulación expresa de
deberes de conocer o de actuar en relación con determinadas actividades, argumentando la excepción en la
idea de que es el Ordenamiento el que establece los deberes de conocer. En los demás casos niega la
imprudencia cuando se desconoce la peligrosidad estadística de una actividad (con lo que en su construcción
los posibles casos de impunidad se multiplican) porque niega la existencia de deberes generales de conocer,
salvo que el sujeto disponga de motivos objetivos o indicios de la misma (esta excepción no parece tener el
mismo fundamento que la anterior ya que no parece provenir de una regulación expresa del Ordenamiento,
sino simplemente del aumento de peligrosidad. También Frisch admite la imprudencia previa de quien sabe
que no posee los conocimientos necesarios para mantener libre de riesgos determinados ámbitos vitales, pese
a lo cual se injiere en ellos –Delito y sistema, p. 260; y Freund, AT, p. 157, marg. 157, el mismo, RDP, 2002-
2, p. 92, pretendiendo contra la crítica de Schroeder, LK 11§16, n. 146, que ello no supone introducir una
medida objetiva porque a partir de ahí de nuevo se individualiza teniendo en cuenta las circunstancias
personales del sujeto, pero la respuesta no elimina el reproche.
normas estandarizadas que señalan los límites entre los riesgos permitidos y no
permitidos35.

Además estas construcciones plantean el problema de renunciar a normas de

conducta generales36, llevando con ello a un concepto de injusto que no es capaz de cumplir
con el fin preventivo general positivo, pues no refleja el desvalor de lo prohibido con
carácter general.

Las construcciones que acabo de comentar parten de un concepto de injusto como

infracción de la vigencia de la norma, donde el concepto de infracción consiste en un
proceso de imputación en el que se indaga acerca de si el comportamiento del autor expresa
un no reconocimiento personal de la norma, o fórmulas similares, que hacen depender lo
injusto no solo de la contradicción objetiva del contenido de la norma, como yo he
defendido, sino de expresiones o faltas personales en relación con la misma.

35
Si la imprudencia es una no representación evitable de la realización del tipo, debería darse cuenta
Jakobs de que lo que no se representó pudiendo hacerlo quien no evitó su estado futuro de inevitabilidad fue
un curso causal mucho mas largo (es decir, un tipo objetivo distinto, en el que la probabilidad del resultado se
ha visto condicionada por la probabilidad de los sucesos posteriores y por lo tanto disminuida): el conductor
imprudente por lo emprendido no se representó (evitablemente) que por estar agotado (lo que le era
cognoscible) no advertiría después (inevitablemente) una situación del tráfico, lo que le llevaría a actuar de
manera no permitida en esa situación. Toda la primera parte no estaría en el tipo objetivo de la imprudencia
de quien simplemente no conoció de manera evitable la situación del tráfico, pero es que además desde el
punto de vista ex ante modifica la probabilidad final del riesgo, pues el conducir cansado no implica
necesariamente que uno vaya a desconocer después una situación del tráfico, por lo que la probabilidad de
este segundo suceso condiciona la del resultado. Y por último, de esta manera sería siempre todo evitable,
bastaría con retrotraerse en todo caso a un momento en que el sujeto pudiera conocer y prever como posible el
resto de los acontecimientos. Así por ej. si el conductor no se da cuenta de que está cansado porque se ha
bebido cinco cafés durante la tarde y su estado de excitación por la cafeína le impide darse cuenta de su
cansancio físico habrá que retrotraer la posible imprudencia a la acción de conducir bajo los efectos de la
cafeína porque puede que ello enmascare una situación de cansancio que a su vez produzca una inadvertencia
de la situación del tráfico y esta a su vez una conducción inadecuada a la situación inadvertida. Pero si
además pensó que bebía descafeinado porque confundió los botes del café, la imprudencia comienza al
conducir un vehículo sin haber comprobado cuidadosamente de qué bote se sirvió el sujeto el café. En primer
lugar me resulta difícil de admitir que no comprobar cuidadosamente si uno se prepara un café con o sin
cafeína sea una acción imprudente de matar. Pero lo cierto es que al tomar el bote del café, el sujeto motivado
a no cometer una imprudencia pudo plantearse todo el curso causal. Pero es que además en algún momento
hay que poner el límite. En algún momento, a pesar de que el sujeto se pueda representar la posibilidad de
todo el curso causal posterior su conducta ya no se considerará una imprudencia por asunción. La solución al
límite al adelantamiento de la responsabilidad ha de venir de que el tramo de factores causales añadidos que
van convirtiendo los sucesos posteriores en probabilidades más pequeñas conforme más infracciones
inevitables intercalemos en nuestro regreso, sea considerado a su vez un riesgo permitido o no permitido, es
decir, como el tipo objetivo ha cambiado al añadir factores causales hacia atrás habrá que analizar lo primero
si esa suma de factores es ya un riesgo no permitido, lo que como sabemos, se examina ex ante y mediante
una ponderación de intereses, de manera que puede que le esté permitido conducir a quien cuando se pone al
volante se represente la posibilidad de haber confundido el bote del café con el del descafeinado porque la
probabilidad de que esto le lleve a producir el resultado aparece tan sumamente condicionada que es
demasiado pequeña para considerar no preferible permitir conducir a personas que no saben si tomaron café o
descafeinado (todo esto suponiendo que al rol de conductor pertenezca el conocimiento de lo que se bebe
cuando se va a conducir, que supongo que sí pertenecerá según Jakobs). Entonces ello significa finalmente
que son las normas estandarizadas que en determinado momento ya ponen el límite a lo que el sujeto ya no
tiene obligación de conocer por su rol –y por lo tanto la posibilidad abstracta de todo el curso causal
subsiguiente se ve como un riesgo permitido-, o bien la norma estandarizada que establece que determinado
riesgo previsible pero tan condicionado que es minúsculo es ya considerado un riesgo permitido las que
establecen el límite a la evitabilidad. Y es que en realidad los límites entre la evitabilidad y la inevitabilidad,
una vez que empezamos a retrotraernos a momentos anteriores, sólo se pueden marcar normativamente. De
todos modos Jakobs tendría que concluir en el ejemplo que el sujeto que se puso a conducir dudando si había
bebido cafeína o descafeinado no realizó un riesgo no permitido (no creo que valore este riesgo como
suficiente para prohibir la conducta) –podemos ponerlo más fácil: los cafés los preparó un compañero de
trabajo que aseguró que eran descafeinados, cosa que él podía haber comprobado (evitable) mirando la
etiqueta del paquete del que el compañero tomaba el polvo de café, pero se dejó llevar por el principio de
confianza (riesgo permitido)-. En cambio en la construcción que aquí se propone únicamente quedaría
excluida la culpabilidad, no lo injusto imprudente.
36
Así lo ve también Paredes, p. 384, Hirsch, RDPC, 16, 2005, pp. 218-219, añadiendo que de lo
contrario además no tendría sentido el principio de confianza y se producirían fricciones con la regulación
jurídico-civil.
 Pero a la misma derogación de normas generales37 lleva la postura que, partiendo
paradójicamente de presupuestos contrarios, entiende lo injusto como la infracción de una
norma de determinación incluyendo en el concepto de injusto determinados requisitos de la
norma comunicación38.

Entre los autores que derivan la individualización del cuidado de las presuntas
exigencias de la norma de determinación como norma comunicación están los que
pretenden individualizar directamente el deber de cuidado y prescinden de la exigencia de
un tipo subjetivo39, quienes por el contrario, diseñan un tipo objetivo que recoge el deber
objetivo de cuidado y al mismo superponen todavía en lo injusto un “tipo subjetivo”
consistente en la comprobación de la evitabilidad (previsibilidad o recognoscibilidad)
individual40 acercándose con ello a las posturas anteriormente comentadas. Y también
quienes combinando las presuntas exigencias de la norma de determinación con el concepto
final de acción construyen un tipo objetivo que recoge las conductas estandarizadas, pero le
añaden un tipo subjetivo (en sentido estricto) consistente en el conocimiento de los
elementos del propio actuar sobre los que el legislador decide la peligrosidad no permitida

37
Contra las construcciones que defienden un deber subjetivo de cuidado argumenta Hirsch, RDPC,
16, 2005, 219, con razón, además de que sus presupuestos provienen de la hoy mayoritariamente rechazada
teoría imperativa radical, que "las normas objetivas de cuidado son necesarias como estándares de
comportamiento recíproco. Estas marcan las exigencias mínimas hacia las cuales cada cual debe orientar su
comportamiento. Al injusto del comportamiento, porque se trata de injusto, le es inherente una medida
objetiva. Las normas de comportamiento deben ser concebidas de modo que los miembros de la comunidad
jurídica puedan orientarse mutuamente entre sí" –sin embargo su construcción incurre, como veremos más
abajo, en el mismo defecto que critica-. Zugaldía, ADP, 1984, p. 330, pretende contestar a este reproche
argumentando que en general solo pueden establecerse los límites del riesgo permitido, pero la cuestión del
comportamiento necesario para excluir el riesgo no permitido depende de las capacidades individuales y la
capacidad debería incidir sobre el desvalor de acción. Personalmente no veo que de la primera parte de su
explicación se derive sin más la consecuencia que pretende ni veo que con toda ella conteste al reproche de la
renuncia a normas generales. No estamos tratando aquí de los delitos de omisión sino de los delitos de acción
imprudentes, y por ello el derecho no necesita definir las acciones correctas que el sujeto debe realizar, pues
el sujeto no debe realizar nada, al contrario, debe omitir la acción prohibida, que es sin más la que implica el
riesgo no permitido. Denuncian también el erróneo paralelismo que efectúa Stratenwerth entre la imprudencia
y los delitos de omisión Hirsch, RDPC, 16, 2005, 218, Cerezo, Curso, II, pp. 164-165. La respuesta de Jakobs
–AT, pp. 321-322, marg. 10.2 b-, y Stratenwerth “Zur Individualisierung…” pp. 290 y ss., de que quien no
puede prever solo puede abstenerse de modo ciego y con ello se convierten los delitos imprudentes en delitos
de desobediencia es falsa desde el momento en que estos autores limitan normativamente lo individualmente
previsible. Si todo lo posible es previsible basta para poder abstenerse por un motivo de evitar la lesión con
poder prever la posibilidad abstracta de una interacción lesiva, lo que es accesible a todo el que conozca
mínimamente las leyes causales generales. Añade Hirsch que la renuncia a normas de cuidado generales
plantea además problemas en relación con la legítima defensa. Esto no sería así si se admite que basta para
apreciar agresión ilegítima con la existencia de un ilícito civil que según estos autores subsiste. Pero lo que no
me parece razonable es concebir la infracción de las normas del Derecho civil o del Derecho administrativo
de manera diferente a la infracción de las normas penales. La diferencia entre un injusto penal y el injusto de
los demás sectores del ordenamiento debe ser cuantitativa, no cualitativa. En el mismo sentido Hirsch, RDPC,
16, 2005, p. 223 rechaza un concepto objetivo de la imprudencia en el Derecho civil y uno subjetivo en el
Derecho penal. En todo caso, siguiendo a Cerezo, Curso, II, p. 213, personalmente rechazo la idea de que la
infracción de cuidado pueda ser considerada agresión.
38
Particular es la construcción de Schünemann que opera al contrario que los autores del primer
bloque, habla de una imputación objetiva en sentido amplio para la construcción de la norma de
comportamiento, argumenta en ella la perspectiva individual en supuestas consideraciones preventivas, pero
le superpone un filtro objetivo –imputación objetiva en sentido estricto- que se corresponde con la imputación
del resultado –GA, 1999, p. 218, Temas actuales, p. 83-, así corrige mediante la imputación objetiva del
resultado una norma de cuidado construida de manera individualizada (aunque no del todo pues es
completada por la imprudencia por asunción y recortada por el riesgo permitido), en lugar de defender una
norma-evitabilidad aplicable a un tipo objetivo diseñado previamente mediante la imputación objetiva. La
imputación objetiva –en sentido estricto- de Schünemann se refiere a la comprobación ex post de que la
norma lesionada era una medida razonable para la evitación de ese resultado. Puesto que no pretende corregir
la norma de cuidado sino completarla, y puesto que afirmó que la lesión de la norma de comportamiento
individualizada construida ex ante constituía el comportamiento típico -216-, parece que pertenece al segundo
bloque de autores, los que solo derivan la individualización del cuidado de consideraciones relativas a la
posibilidad de motivar, y a ello añade simplemente la imputación del resultado.
39
Stratenwerth, Schweizerisches… 3ª, p. 452 y ss.
40
Maurach, Gössel, Zipf, PG II, 7ª,, § 43, n. 112 y ss., Gössel, RDP, 2002-1, pp. 16 y ss.
de la conducta. Estos últimos (Struensee41, Zielinski42, Cuello43, Serrano44…) convierten
los delitos imprudentes en delitos dolosos de peligro.

Quienes parten de la norma como norma de determinación de conductas para llegar

a un deber de cuidado individualizado también se ven obligados a poner límites objetivos a
ese deber individualizado, tanto mediante la aceptación de los limites impuestos por el
riesgo permitido, bien como límite directo de los deberes individuales, bien a través de la
previa limitación del tipo objetivo más la posterior limitación de la previsibilidad
individual45, como por la exigencia de responsabilidad, a pesar de la incapacidad personal
para evitar la infracción del cuidado, a través de la figura de la imprudencia por asunción o
por emprendimiento o afirmando la previsibilidad mediante el recurso a deberes previos de
previsión46, lo que supone según otra parte de la doctrina una contradicción47.

En relación con la línea doctrinal que convierte los delitos imprudentes en delitos
dolosos de peligro abstracto48, tan erróneo como buscar una unidad estructural del ilícito en
los elementos objetivos, como denuncian estos autores, lo es buscarlo en los subjetivos,
como ellos pretenden49. La unidad de lo injusto debe venir de que lo que se define como
injusto en cada una de las dos categorías –delito doloso e imprudente- se defina de la
misma manera en su relación con la norma y con el resto de categorías –en especial con la
culpabilidad- y cumpla la misma función en relación con el fin del Derecho penal, y no, por
el contrario, de que se dote de relevancia en todo caso a los mismos elementos
ontológicos50.

41
ADP, 1987, pp. 423 y ss.
42
Zielinski, Kommentar zum StGB §§ 15 y 16, margs. 88 y 89.
43
Para Cuello (PG, p. 530 y s) en los delitos imprudentes el sujeto no se representó una cadena
causal completa de nexos que de no ser interrumpidos por el azar causarían el resultado, pero sí eslabones de
tal cadena. El autor que se los representó y con ellos y otros que no previó causó el resultado responde a título
de imprudencia. Por ej. el sujeto conduce a una velocidad excesiva y lo sabe y también que a esa velocidad es
más difícil controlar el coche y que por tanto puede salirse de la calzada, pero no sabe que se aproxima a un
bache y que al intentar esquivarlo se saldrá de la calzada. Pero como veremos si el autor sabe que puede
salirse de la calzada será porque haya previsto que un incidente en la vía (bache u otro) le haga perder el
control, por lo que estos autores están renunciando a la previsión no segura como elemento suficiente para
integrar el tipo subjetivo en el delito imprudente. Y los delitos de peligro concreto según él sirven para cubrir
la laguna que deja la exigencia de resultado en los delitos imprudentes. En el delito doloso el sujeto conoce
todos los factores de riesgo que concurren en el resultado mientras que en el imprudente se desconoce al
menos uno (pp. 533-534). El dolo de peligro concreto coincide con el dolo de lesión (p.534) pero en la nota
234 dice que quien se representa el tipo del delito de peligro ignorará el tipo (causalidad más próxima a la
lesión) del delito de lesión (o de peligro concreto). El ej. de la nota 231 no es convincente.
44
Serrano, Teoría del delito imprudente pp. 81-82, 109, passim.
45
Hoyer, SK, I, 6ª, Anh. § 16, marg. 25 admite que la cognoscibilidad individual se limita
normativamente, también en Stratenwerth, Schweizerisches… 3ª, p. 452, 458, ya el poner el límite de la
causalidad adecuada –p. 456- supone un reconocimiento general del riesgo permitido –pero aquí decidido
fuera de la ponderación para cada caso y por tanto en mi opinión incorrecto-, y la justificación que da a esta
limitación inicial Stratenwerth es falsa, pues todo lo posible es previsible, no se necesita pues un grado
determinado de probabilidad como exige la causalidad adecuada. Samson, SK, apéndice a § 16, marg 16 ss,
Bacigalupo, Principios, p. 245. Por su parte Gössel, -Maurach, Gössel, Zipf, PG, 7ª, §43, n. 34 y ss. y 43 y ss.-
, ha introducido el criterio del hombre consciente y sensato del mismo círculo que el autor y de lo socialmente
inadecuado para limitar el tipo objetivo pero, igual que ocurría con Jakobs se ve obligado a recurrir de nuevo
a criterios objetivos para limitar la previsibilidad individual –n. 132 y ss.
46
Stratenwerth, Schweizerisches… p. 457; Zugaldía, ADP, 1984, p. 330, Corcoy, Tesis, II,
conclusión 25, 2ª ed. p. 203, 204; Hoyer, SK, I, 6ª, Anh. § 16, marg. 22 y 26 y ss.
47
Cerezo, Curso II, p. 162 y nota 13, así también antes Schünemann, Schaffstein-Fs, pp. 167-168.
48
Sobre la precisión de que se trata en todo caso de un tipo de peligro abstracto véase Cerezo, Curso,
II, pp. 166-167, nota 37.
49
Struensee, en H-Baigún, pp. 255 y 256.
50
Véase mi crítica a estas construcciones y su fundamento con mayor detalle en mi libro
Fundamentos… Atelier, 2007, capítulo IV.
 Para devolver a lo injusto una concepción unitaria, desde sus premisas de que ello
debe pasar por dotar de relevancia en todo caso a la finalidad51, acaban estos autores por
rechazar el dolo como dirección y diferencian el delito imprudente del doloso únicamente
por la cantidad de factores causales que deben ser conocidos o previstos para afirmar uno u
otro52 , con lo que acaban desnaturalizando el concepto de finalidad, pero además el
conocimiento que exigen en el delito imprudente no equivale realmente, aunque se pretenda
lo contrario, a la finalidad o dolo que exigen en el delito doloso, pues en este último cabe la
previsión de elementos típicos y en la imprudencia no, pues ello supondría necesariamente
el conocimiento de una constelación de factores diferentes, que puede no ser ya típica53.

Pero además, a pesar de sus esfuerzos, no es cierto que la conducta prohibida se

defina por la finalidad, porque no tenemos en cuenta para decidir la conducta desvalorada y
prohibida las representaciones erróneas54 y sí, aunque sea en la construcción de estos
autores después, para recortar la prohibición mediante la imputación del resultado, los datos

51
Zielinski,§§ 15 y 16, marg. 90. Así también Hirsch, RDPC, 16, 2005, p. 217-218: “la acción
prohibida no puede ser reducida a un curso causal aleatorio…sino que debe ser examinado el contenido de la
voluntad de la acción para la determinación de la acción prohibida”. Struensee, ADP, 1987, p. 448-449. En
palabras de Struensee, ADP, 1987, p. 435 y ss.: “El hecho buscado consiste en una determinada constelación
de circunstancias objetivas que resultan negativamente valoradas porque el ordenamiento jurídico conecta a
ellas la prognosis de una posible lesión del bien jurídico (causación del resultado típico) prohibiendo, por
tanto, la producción final de tal constelación. La posibilidad del resultado, en sí misma, no es, por lo demás,
elemento de la descripción conceptual (contenido conceptual), sino que permanece como motivo para la
formación de los factores que ocasionan el resultado”. Así también, ya antes aunque con menor
fundamentación Weidemann, Jürgen: “Die finale Handlungslehre und das fahrlässige Delikt”, en GA, 1984,
pp. 423 y ss.; en el mismo sentido Sancinetti, Teoría, pp. 257 y ss. El germen de esta idea puede verse, como
reconoce Struensee, ob. cit. p. 431, en la idea de finalidad de los medios de Welzel, aunque a Struensee le
parece una distinción todavía insuficiente.
52
Entre el dolo y la imprudencia no hay una frontera estructural, el dolo se diferencia de la
imprudencia consciente en que tiene por contenido mas condiciones, más factores, del resultado –Struensee,
ADP, 1987, p. 443, nota 89, ADP, 1990, p. 940, Sancinetti, Teoría, pp. 273 y ss., Cuello, PG, pp. 646, 664,
669, 679 y 670: “El autor del delito doloso no se ha representado más peligrosidad que el del delito
imprudente, sino un nexo causal más próximo al resultado concretamente sobrevenido, razón por la cual el
legislador considera más peligrosos su comportamiento”, no existe pues una diferencia cualitativa sino
cuantitativa entre dolo e imprudencia en cuanto que es el mayor grado de conocimiento de factores del
resultado que axiológicamente se establezca el que lleve a los tribunales a calificar de una forma u otra. Se
trata de una teoría intelectual del dolo que excluye la consideración de elementos volitivos.
53
Sobre ello con mayor detalle mi libro Fundamentos… Atelier, 2007, capítulo IV.
54
Creo que una forma de demostrar que no son los conocimientos especiales del autor lo relevante
para determinar la norma de cuidado sino los datos de la realidad seleccionados por el conocimiento del autor
sería poner el siguiente ej.: un médico presupone erróneamente que un paciente tiene una característica
determinada que recomienda cierto tratamiento cuando en realidad no la tiene y por lo tanto el tratamiento
resulta absolutamente desaconsejado produciendo unas lesiones en el paciente. El error del médico no sería
compartido por otro médico de su misma especialidad que hubiera enjuiciado correctamente los indicios que
representaba el paciente. Si fuera cierto que los conocimientos del sujeto configuran la norma de cuidado
tendríamos que el médico que prescribió el tratamiento correcto para las circunstancias del paciente por el
imaginadas no habría infringido la norma de cuidado que indica el tratamiento a aplicar prohibiendo otro
tratamiento distinto sino todo lo contrario habría obedecido la norma vinculante para él que prohibía cualquier
otro tratamiento o la ausencia de tratamiento y sin embargo sí que habría infringido la norma previa que le
obligaba a diagnosticar correctamente las características del sujeto. Hasta aquí es la misma argumentación de
siempre: sólo se infringe aquella norma que prohíbe una conducta de la cual el sujeto es consciente. Pero a la
hora de estudiar la imputación del resultado a la infracción de la norma previa nos encontraríamos la paradoja
de que el resultado es imputable a la infracción de la norma que prohibía realizar un diagnóstico sobre las
características del paciente sin las cautelas necesarias para asegurar su corrección porque ello a su vez había
llevado al resultado que dicha norma trataba de evitar de la indicación de un tratamiento incorrecto a pesar de
que al mismo tiempo estamos afirmando que el médico respetó la norma que le prohibía indicar otro
tratamiento que no fuera ese. Si fuera cierto que el ordenamiento valora las representaciones del autor para a
partir de las mismas decidir si surge un riesgo no permitido -Zielinski, §§ 15 y 16, marg. 92- entonces
tendríamos aquí la contradicción de que se ha infringido una norma (no diagnosticar de una manera
suficientemente fiable –suponiendo que esto era conocido-) que pretendía evitar como fin intermedio del que
necesitamos para la imputación del resultado final algo que se considera sin embargo al mismo tiempo por el
ordenamiento un riesgo permitido (recetar determinado medicamento que se desconoce que es
contraindicado). Esta contradicción no es posible. Creo que este ejemplo pone de manifiesto que no son las
representaciones del sujeto lo que decide la norma aplicable si no los datos reales conocidos o cognoscibles en
el momento de actuar.
no representados55. Así se ven obligados estos autores a recurrir también a la imprudencia
por asunción56: a adelantar el momento relevante para la imprudencia, con lo que se
retrocede a un desvalor de acción distinto y a un peligro menos sustantivo que si se fuera
coherente se castigaría con una pena menor o incluso se declararía impune, según cuánto
retrocedamos57. Quien por ir distraído no ve el semáforo en rojo no infringe, según estos
autores, la norma que le prohíbe invadir el cruce cuando no tiene preferencia sino la norma
que le prohíbe distraerse, de peligrosidad menor, pues no todo el que se distrae además se
salta un semáforo. Pero además en la anticipación del momento imprudente surge esa
contradicción que anunciaba: La norma posterior que se dijo que no se había infringido –
saltarse el semáforo- regresa a lo injusto a través de las valoraciones que corrigen a las
prohibiciones. Quienes exigen una especial relación de antijuridicidad entre la infracción de
la norma y el resultado producido58 – a pesar de que pretenden que solo es condición
objetiva de punibilidad59-, para indagar sobre el fin de protección último de todas estas
normas anteriores con el objeto de poder imputar el resultado final a la infracción de esa
norma antepuesta, deben introducir en el fin de la misma la evitación de la infracción de la
siguiente así como los fines de todas las normas posteriores a cuyo cumplimiento servía y
que en teoría no se infringieron por no conocerse los factores de riesgo. Es decir, desde la
construcción de Struensee habría que admitir que ha realizado una acción típica imprudente
de homicidio quien se distrae mientras conduce, y para imputar a esta conducta el resultado
de muerte hay que introducir como resultado intermedio que esta norma trata de evitar el
hecho de saltarse el semáforo invadiendo un cruce sin tener prioridad, que es la norma que
se dice que no se ha infringido y mediante la cual llegamos al fin último de evitar choques
mortales con vehículos que circulan por la perpendicular con prioridad de paso. Con ello la
afirmación de que las normas posteriores no se infringieron por desconocerse los factores
de riesgo resulta en mi opinión más que dudosa, pues su contenido tiene necesariamente
que ser rescatado para lo injusto, la constatación de su contradicción es necesaria para la
imputación del resultado.

55
En mi opinión, siguiendo a Frisch, Delito y sistema del delito página 246, el objeto del juicio son
las circunstancias del mundo exterior y no lo que pertenece a la psique del autor, en realidad no se incluye lo
subjetivo en la base del juicio de peligro sino que lo que se introduce en la base del juicio no es la
representación del propio autor sino "una indiscutible parte de la realidad que está más allá de la psique del
autor, es decir el objeto de su conocimiento que existe en la realidad o las circunstancias presentes en la
realidad que él hubiera podido conocer etc. Lo subjetivo o individual en sí mismo no pasa a formar parte del
juicio de peligro. Forman parte del juicio de peligro circunstancias inequívocamente objetivas, sólo que
cumplen con un criterio adicional: el de ser conocidas por el autor...
56
Zielinski, §§ 15 y 16, marg. 91; Struensee, ADP, 1987, pp. 445 y ss.; Serrano, p. 218; Sancinetti,
Teoría, pp. 277 y ss.
57
Así por ej. Sancinetti, Subjetivismo, p. 143, reconoce que quien ocasiona un accidente porque se
salta un semáforo que no ve por ir distraído charlando con el copiloto no infringe la norma de cuidado
representada por la señal, pues le falta el “dolo” de realizar lo contrario a lo que la misma indica, pero en su
opinión no le falta el dolo con respecto del síndrome de riesgo, algo menos grave, de estar conversando de tal
manera que pueda producir distracción mientras se conduce, lo que debería tener un reflejo en la pena –p.
144-.Con todo esto las personas despistadas o atolondradas o poco responsables siempre cometerían injustos
menores y deberían ser castigadas con menor pena, o incluso quedar impunes, lo que no parece lógico ni
resulta comprensible para el resto de los ciudadanos. En el mismo sentido la critica de Cerezo, Curso, II, p.
167, destacando que el síndrome de riesgo conocido puede llegar a ser insignificante. También en este sentido
la crítica de Frisch, Comportamiento, p.49, nota 140.
58
Sancinetti, Subjetivismo, pp. 153 y s., no prescinde totalmente de la relación de antijuridicidad pero
propone no tener en cuenta su ausencia en casos de imprudencia grave.
59
Sobre la incoherencia de esta consideración junto con la exigencia de la especial relación de
antijuridicidad con la infracción de la norma véase el capítulo III de mi libro Fundamentos… Atelier, 2007.
 Además el incluir más o menos factores en el tipo objetivo para que se pueda hablar
como pretenden estos autores de error de tipo60 respecto de los no conocidos sólo se puede
hacer desde la idea de lo que constituyen riesgos permitidos o ya no permitidos y esto no
tiene ya nada que ver con los conocimientos del sujeto.

Pero la crítica más importante a esta construcción y a las anteriores radica en que
todos ellos renuncian, igual que el grupo de autores comentados en primer lugar, a normas
de conducta generales en el delito imprudente.

El fundamento que conduce a estos autores a un deber subjetivo de cuidado: una

determinada concepción de lo injusto que parte de las exigencias que en su opinión se
derivan de la norma de determinación es erróneo. No existe motivo para distinguir y
separar determinadas exigencias de entre aquellas que conllevaría la norma como norma de
comunicación para su ubicación en lo injusto mientras que otras se dejan en la culpabilidad
y tampoco existe fundamento que impida construir lo injusto como contradicción con el
contenido de la norma dejando los problemas de comunicación para la culpabilidad. Como
ya se ha demostrado esta concepción de lo injusto es además la que se revela como más útil
y necesaria61. Sin embargo todas las posturas que vengo comentando hacen desaparecer
este momento de lo injusto. Los primeros porque condicionaban lo injusto al concepto de
“infracción” caracterizado por un “no reconocimiento” de la norma, con lo que no toda
contradicción del contenido de la norma expresa un no reconocimiento de la misma. En
estas posturas, no es que no esté clara la separación entre injusto y culpabilidad, pero la
misma no responde a ninguna función específica de lo injusto62. El segundo grupo de
autores comentados desanda igualmente el útil camino trazado principalmente a partir del
finalismo en la separación entre injusto y culpabilidad 63 porque igualmente tienden a
ampliar las exigencias para afirmar la vulneración de la norma, que ya no consistirá en la
mera contradicción entre la acción y su contenido, al incluirse determinadas condiciones de
su operatividad como mecanismo de motivación.

Solo un concepto de injusto como contradicción con el contenido de la norma de

determinación puede cumplir el fin de protección de bienes jurídicos a través del efecto
preventivo general positivo de la pena en su sentido originario64. La afirmación de un
injusto objetivo previo al examen de la evitabilidad individual no tiene como único fin la

60
CPC, 44, 1991, p. 454.
61
Véase sobre ello con mayor detalle el capítulo II de mi libro Fundamentos…
62
De la misma opinión Peñaranda, Función… p. 405 y ss., y p. 408. Desde el funcionalismo
sistémico se ha abogado abiertamente por la prescindibilidad de la distinción entre injusto y culpabilidad –
Véase Lesch, Der Verbrechensbegriff… pp. 180 y ss. Sin embargo, si a pesar de que Jakobs, en Hirsch-Fs, p.
62, pretenda que la distinción entre los componentes del delito a incluir en lo injusto y los incluidos en la
culpabilidad es meramente didáctica y que una valoración objetiva de la situación en el tipo no es algo nocivo
para la cuestión del delito aunque sí superfluo –p. 63-, como hemos visto esto no es finalmente cierto pues
cuando él mismo tiene que afirmar que esa valoración objetiva sirve para imputar los conocimientos, -y como
hemos visto más arriba no sólo para eso, sino para limitar la evitabilidad en muchos otros casos- es evidente
que le está concediendo una relevancia en la configuración del delito que sin embargo luego le niega. Sobre la
confusión entre injusto y culpabilidad véase también el capítulo II.
63
En el mismo sentido Hirsch, RDPC, 16, 2005, 220. También antes Schünemann, Schaffstein Fs, p.
160, en referencia a la ubicación de los elementos subjetivos de la imprudencia realizada tanto por Jakobs
como por Stratenwerth.
64
Critica también que la subjetivización de la imprudencia lleva a la derogación de las normas
generales y de la prevención general, Kaminski, pp. 98 y ss. También conecta la estandarización con las
necesidades general-preventivas Ida, Hirsch-Fs, p. 234.
posibilidad de aplicación de medidas de seguridad como se ha afirmado para criticar la
determinación objetiva de la imprudencia65, sino poder identificar en lo injusto el desvalor
objetivo de la acción para trasladar el correspondiente mensaje sobre la valoración de esta
acción y del bien jurídico a la generalidad y conseguir con ello el efecto preventivo general
que sirve a la protección de bienes jurídicos66. La contrariedad con la norma promulgada
(con el contenido de la norma de determinación) se destaca como categoría que cumple la
función de trasladar las valoraciones generales que se perderían al introducir en lo injusto
consideraciones relativas a la capacidad individual de actuar conforme a esos parámetros
generales67.

2. Crítica de la concepción que identifica la realización del tipo imprudente

tanto como un problema de exclusiva imputación del resultado como de imputación
de la conducta y del resultado

Las anteriores observaciones me llevan también a la crítica de la concepción que

identifica la realización del tipo imprudente tanto como un problema de exclusiva
imputación del resultado68 como de imputación de la conducta y del resultado69. Aunque el
gran acierto de las modernas concepciones de la imputación objetiva, que las sitúan por
delante de la tradicional construcción de la teoría de la imputación objetiva del resultado,
radica en distinguir los problemas relativos a la identificación de la conducta típica de
aquellos otros referidos a la imputación del resultado, sin embargo, este descubrimiento no
ha sido suyo, el finalismo lo destacó hace ya 50 años70. Por otra parte estas construcciones

65
Jakobs, AT, 9/10, PG, p. 386. Si Jakobs reconoce la necesidad de las normas estandarizadas para
dotar de relevancia a la evitabilidad, si la inevitabilidad de lo no prohibido es irrelevante, debería reconocer
que la determinación de las conductas no deseadas –en definitiva del contenido de lo que ha de evitarse- juega
algún papel más importante que el de mero limitador de la relevancia jurídica de la imprudencia, y de alguna
manera la pena -y ya antes la mera afirmación de lo injusto- debería reflejar para la generalidad qué es lo que
debe evitarse por desvalorado – qué es lo que se puede esperar de una persona motivada-.
66
Así también Silva, Directivas, p. 569, cuando afirma: “…las expectativas de los ciudadanos en
cuanto a sus relaciones con los demás se estabilizan normativamente… ya antes de su frustración, mediante su
incorporación a normas de conducta que se imponen como vigentes y válidas a todos los demás… la propia
dimensión expresiva inherente a la institucionalización de la expectativa en una norma que apela a su
racionalidad instrumental, constituye una forma esencial de aseguramiento de la expectativa…
67
Por ello no puedo compartir la opinión de Rudolphi, El fin… p. 83 y ss., cuando intenta
fundamentar la inclusión de la “infracción normativa” en lo injusto apelando a la prevención general positiva,
Sobre ello con mayor en detalle mi libro Fundamentos… Atelier, 2007, capítulo IV.
68
Roxin, AT, § 24, marg. 10 y ss.
69
Defienden la relevancia de la distinción entre la imputación del resultado y la previa “imputación
objetiva del comportamiento”, o “constatación de la conducta típica” entre otros Jakobs, AT, 7/ 1 y ss. PG.
págs. 223 y siguientes; Frisch, Imputación objetiva: estado de la cuestión, página 59; Comportamiento, pp. 75
y ss. Wolter, Objektive und personale Zurechnung, pp. 90, 118, 180 y ss. etc., el mismo, La imputación
objetiva… pp. 66 y ss. y pp. 75 y ss.; el mismo, Imputación objetiva y personal, p. 108 y ss.; Rudolphi, SK 6ª
ed. vor 1 marg. 57 y ss., existe traducción al español de Claudia López Díaz, “Causalidad e imputación
objetiva, Universidad Externado de Colombia, 1998; Robles, Desvalorar e imputar, pp. 99 y ss.; Cancio,
Conducta de la víctima, págs. 140, 298 y siguientes, el mismo “Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo
subjetivo en la teoría de la imputación objetiva”, en Imputación objetiva y dogmática penal, punto 2.I.;
Feijoo, Teoría, pp. 100 y ss.; Reyes, Imputación objetiva, pág. 72 y siguientes.
70
Welzel, Das neue Bild, 2ª, p. 23 y ss, Niese, Finalität… p. 45 y ss. Sobre la evolución del delito
imprudente véase Schünemann, JA, 1975, 435 y ss. Señala con acierto Robles, p. 76 que la crítica del
finalismo a la doctrina de la imputación objetiva del resultado por su falta de atención al injusto de la
conducta, que hace que dicha teoría no pueda aspirar a ser una teoría del injusto típico es muy antigua y
demuestra la mayor debilidad de esta construcción. Ello ha permitido a Frisch afirmar que el finalismo en su
construcción del delito imprudente que identifica como primer elemento del tipo la conducta contraria al
cuidado debido está reconociendo los presupuestos materiales de la teoría de la imputación objetiva -La
imputación objetiva: estado de la cuestión, pág. 43-, pero por un lado el finalismo lo dijo mucho antes, y por
siguen presentando defectos, en especial un concepto de injusto, y de tipo objetivo que ya
he criticado, la separación innecesaria y perturbadora de tipo objetivo y tipo subjetivo y una
fundamentación errónea de este último. Ese afán, propio de las construcciones de la
imputación objetiva, y coherente con su erróneo divorcio del tipo objetivo y el subjetivo, de
defender un tipo objetivo común a delitos dolosos e imprudentes, lleva en ocasiones a un
resultado incorrecto de la evaluación del "riesgo no permitido", es decir, de la conducta que
infringe la norma. Siguiendo la tendencia de la tradicional teoría de la imputación objetiva
de resultados, tienden los partidarios de la imputación de la conducta a caer en el error de
sustituir la ponderación de intereses de la que decían partir en la evaluación de un riesgo
como no permitido (y que en el delito doloso debería ser necesariamente diferente, pues
diferente es lo que se somete a evaluación), por determinados topoi que en realidad son solo
factores que deberían haber sido introducidos en esa ponderación y que por el contrario se
toman directamente como solución de la misma71.

Al final estimo correcta la crítica72 de que la teoría de la imputación objetiva es

superflua en el delito imprudente porque bastan los contenidos ya elaborados por la
dogmática de la imprudencia con la infracción del deber objetivo de cuidado73 y el llamado
nexo de antijuridicidad del resultado, o comprobación de la pertenencia del resultado al
ámbito de protección de la norma.

3. Construcción y fundamentación que se propone. La determinación de la

acción típica

otro el acercamiento no es tal por las diferencias detenidamente explicadas en el cap. V de Fundamentos…
2007.
71
Sobre ello con mayor detalle véase el capítulo V de Fundamentos… 2007.
72
Hirsch, Acerca de la teoría… p. 61, Küpper, Grenzen, pp 100 ss. Donna, la imputación objetiva, p.
70. A esta idea contesta Frisch , La imputación objetiva: Estado de la cuestión, pág. 43, que es una objeción
de carácter esencialmente terminológico. Y dice que con ella no se pretende discutir la adecuación de los
presupuestos materiales de la imputación del resultado sino que por el contrario se está reconociendo. En el
mismo sentido se pronuncia Reyes, p. 73, nota 85. Hemos visto que no es así cuando la imputación objetiva
empieza a construir el delito desde el resultado y acaba desconociendo la norma de determinación, o cuando
pretende construir, en la otra versión, el tipo objetivo desde fuera de la “auténtica norma penal”,
desconociendo de nuevo la necesaria relación entre la norma de determinación de conductas generales y lo
injusto. Pero es que en todo caso la idea general de que la acción típica realiza un riesgo no permitido podría
ser perfectamente asumible para los finalistas. El problema, lo que ya no resulta asumible, es la definición de
riesgo que utiliza la teoría de imputación objetiva y los criterios que establecen para decidir cuándo no es
permitido o su empeño en diseñar del mismo modo el tipo objetivo de delitos dolosos e imprudentes, o que se
corrija la tipicidad desde fuera de lo prohibible. Un finalista no tendría ningún problema en admitir que el
autor de un delito doloso realiza un riesgo no permitido si ese riesgo no permitido se define como el de dirigir
un curso causal hacia la lesión del bien jurídico. Por lo tanto las premisas iniciales por supuesto que no se
discuten pero simplemente porque tampoco nos dicen demasiado. Gimbernat ¿Qué es la imputación objetiva?
en Estudios de Derecho penal, p. 213 y ss., pone de manifiesto con acierto que hay que distinguir la
imprudencia, realización de una acción fuera del riesgo permitido, infracción del deber de diligencia, de la
imputación objetiva. Y por ello rechaza con razón la tesis de Jakobs y otros autores de que en el delito
imprudente, si la acción se ha mantenido dentro del riesgo permitido, queda excluida la tipicidad porque falta
la imputación objetiva. El tipo imprudente queda excluido en su opinión únicamente porque no ha habido
imprudencia. Aunque la explicación ofrecida: que la imputación objetiva no viene mencionada en la Ley y la
imprudencia que si viene no puede ser por tanto imputación objetiva, no parece concluyente. Gimbernat
rechaza un criterio de imputación objetiva que acabe identificándola con tipicidad y quiere limitar el concepto
a los criterios que expliquen “por qué existen acciones aparentemente típicas (en cuanto que reúnen todos los
requisitos legales) que, sin embargo, no lo son”. “Para el viaje de explicar por qué lo que no es acción o no es
causante del resultado típico o no es doloso (en los tipos dolosos) o no es imprudente (en los tipos
imprudentes), no es tampoco típico, no se necesitan las alforjas de la imputación objetiva: esas alforjas se
necesitan para el viaje de explicar por qué lo que es acción (dolosa o imprudente) causante del resultado
típico, a veces y no obstante, tampoco es típico”.
73
Martínez Escamilla, p. 121, en relación con la exigencia de “creación de un riesgo”.
 La construcción del delito imprudente ha de comenzar por la identificación de la
acción típica, lo que implica ocuparse en primer término de la construcción de las normas
de cuidado. Ello se realiza en dos pasos necesarios: el primero es el juicio de previsibilidad
objetiva, que incluye el diseño de la situación en la que se proyecta la conducta y la
constatación de los riesgos que la misma presenta74 y el segundo es la ponderación de los
intereses en juego a la vista de los riesgos constatados de la que surge la decisión final
sobre la permisión o prohibición de la conducta tal y como se ha proyectado75.

La acción que infringe el cuidado objetivamente debido es el primer elemento del

tipo de los delitos imprudentes76, y se identifica con el riesgo no permitido. La norma
prohíbe realizar acciones fuera del riesgo permitido. La acción típica es la que supone la
infracción de la norma que prohíbe actuar descuidadamente. Actúa descuidadamente quien
lo hace sin respetar las cautelas ordenadas a quien desee realizar cierta actividad peligrosa.
La norma por tanto, no prohíbe cualquier peligro sino sólo los más graves y que no sean
necesarios para la utilización racional de los bienes jurídicos77. Sólo cuando se comprende
que no toda lesión o peligro del bien jurídico es típica porque el bien jurídico tiene que
cumplir una función social que resultaría imposible si se pretendiera protegerlo a toda
costa, aparece en primer término la idea de que no toda conducta peligrosa es ilícita sino
sólo aquella que excede de un determinado riesgo razonable y necesario para la
funcionalidad de los bienes jurídicos78. Qué riesgo es razonable y cuál deja de serlo se
decide en una ponderación de intereses.

Es preciso identificar la acción típica con la contraria al contenido de la norma de

determinación (prohibición general de actuar de determinada manera: descuidadamente,
fuera del riesgo permitido). La clase de riesgo prohibido se determina por la previsibilidad
ex ante de que la conducta dé lugar a determinado curso causal no deseado. Y después se
examinará si el resultado producido es precisamente de aquellos que trataba de evitar la
norma de cuidado infringida, para poder incluirlo en lo injusto del delito imprudente en
cuestión.
79
.

74
Como señala Hirsch, RDPC, 16, 2005, 216., con razón, la previsibilidad objetiva es un elemento
constitutivo de la contrariedad al cuidado debido, pero no un criterio situado junto a esta en lo injusto típico.
El criterio de la previsibilidad objetiva sólo pretende demostrar el concreto carácter arriesgado de la acción,
pero la propiedad de riesgo no es suficiente por sí misma para fundamentar la contrariedad al cuidado debido
dado que existen múltiples riesgos admitidos en la vida social.
75
Esta idea de la ponderación de intereses aparece ya en Exner, 1910, p. 199 y ss.; y es hoy
ampliamente aceptada. Véase entre otros: Schünemann, JA, 1975, 575 y ss.; Frisch, Vorsatz und Risiko, p.
139, Comportamiento, p. 89; Jakobs, PG, p. 243, Kuhlen, JZ, 1994, p. 1146; Responsabilidad… p. 242, Ida,
Hirsch-Fs, p. 237, Paredes, pp. 483 y ss.; Hava, RDP, 2002-1, pp. 83-84; Bacigalupo, Principios, 4ª, pág. 190.
76
Cerezo, Curso, p. 173.
77
Welzel, ZStW 58 (1939), p. 514 y ss., p. 518 y pp. 557 y ss., Das Deutsche Strafrecht, 1ª ed., pp.
83-84, ampliamente explicado en la 11ª ed. § 18, pp. 182 y ss. de la traducción de Bustos y Yáñez.
78
Toma esta idea de Welzel también Jakobs, El delito imprudente, en Bases… p. 277.
79
Parten también sin embargo de la previsibilidad objetiva según el criterio de la adecuación para
comenzar la identificación de la norma de cuidado Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 132, trad. de la 11ª, p.
187-188, Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte, p. 16; El nuevo sistema, 1964, p. 71; Cerezo, Curso, II, p. 167;
Luzón, Curso, pp. 502-503; Jorge, La imprudencia, p. 43. Se oponen a la idea de adecuación, Jakobs, PG, p.
238, y ss. marg. 30 y ss. Rudolphi, JuS, 1969, p. 551 (aunque este autor a pesar de sus críticas no concluye la
necesidad de prescindir de este criterio sino sólo de completarlo).
 Aunque para la averiguación del riesgo no permitido, del contenido de la
prohibición de actuar descuidadamente, se ha acudido con frecuencia a la figura del
“hombre prudente” 80, mezclándose en el mismo criterio el problema de los conocimientos
que se asignan al observador imparcial y la solución a la ponderación que determinará la
conducta ya no permitida, hay que destacar que se trata de dos momentos diferentes. La
distinción de estos dos momentos con finalidades diferentes en el proceso de averiguación
de la norma, explica por ej. por qué motivo se tienen en cuenta los conocimientos
especiales del autor pero no sus capacidades especiales81. Los conocimientos del autor no
se tienen en cuenta por sí mismos, como representaciones, sino como identificación o
selección de los datos de la realidad que configuran el supuesto de hecho de la norma, lo
que evidentemente no se puede predicar que las capacidades.

El resultado de la ponderación que determina la conducta prohibida es lo que

entendemos por el criterio del hombre inteligente y sensato, que no debe entenderse sino
como una metáfora, o resumen, de las exigencias del ordenamiento82. El criterio se usa
como ya he dicho también para elegir los conocimientos a incluir en el juicio de
previsibilidad y en el diseño de la situación sobre la que se construye tal juicio. Ello se
explica porque la inclusión de cada dato no conocido pero “cognoscible” –en realidad con
ello nos referimos a que se debió conocer- en la construcción de la situación que sirve de
base para el pronóstico responde a la existencia de una norma antepuesta que prohíbe ya la
acción que presenta la posibilidad de interacción con la posibilidad meramente abstracta de
aparición de ese factor.

Para la construcción de la situación sobre la que se decidirá la norma los

conocimientos relevantes no dependen tanto del rol83, del sector del tráfico84 o menos

80
Con diversas denominaciones. Véase sobre ello Reyes, pp. 110 y ss.
81
Distinguen los conocimientos de las capacidades especiales, entre otros, Cerezo, Curso II, p. 162,
Paredes, El riego permitido, pp. 260 y ss.; Jorge, La imprudencia, p. 43; Hirsch, ZStW 94, 1982, p. 274,
RDPC, 2ª época, 16, 2005, p. 221-222; Forti, Colpa, pp. 267 a 281, resumiendo los argumentos en contra de
tener en cuenta las capacidades especiales. En cambio para Jakobs, PG, p. 251, marg. 49, el problema de los
conocimientos especiales que deben tenerse en cuenta para el pronóstico del riesgo es idéntico al de si en el
delito de omisión hay que emplear también las capacidades especiales. No puedo estar de acuerdo en este
tratamiento unitario de elementos con funciones distintas.
82
No se trata por tanto, al menos en lo que aquí se defiende, de la figura ideal ficticia que ha
criticado la doctrina –véase Schünemann, JA, 1975, p. 575, quien critica en primer lugar la dificultad para
concretar los círculos o sectores del tráfico y en segundo lugar que el criterio todavía no nos dice nada de la
norma de cuidado que consideraría el hombre sensato, y en lugar de este criterio propone el de la ponderación
de intereses, también se muestran en contra del criterio Reyes, p.111, Feijoo, Resultado, p. 99; Freund, AT,
pp. 150 y ss.- sino, como dijo Armin Kaufmann, de la personificación del punto de vista del ordenamiento
jurídico –ZfRV, 5, 1964, p. 51, NPP, 5, 1976, p. 481-, de sus valoraciones y exigencias, por tanto el criterio
del hombre sensato del mismo sector del tráfico no es sino un resumen de las exigencias del ordenamiento
resultado de las ponderaciones, es el mismo criterio que propone Schünemann y no otro, y la referencia al
sector del tráfico debe entenderse como una referencia a las exigencias del ordenamiento para la realización
de la actividad concreta. Sobre ello con mayor explicación en el texto. De acuerdo con lo dicho aquí Mikus, p.
53, que sin embargo de ello concluye la irrelevancia final de la cuestión de la norma en el sector del tráfico,
pudiéndose hablar simplemente de la norma determinante del ordenamiento jurídico. Sin embargo, una vez
rechazado este criterio del que afirma no es capaz de ofrecer ninguna medida en los casos carentes de
regulación, más allá del “ámbito del tráfico general” o del “hombre normal”, que dejan la decisión a la
intuición del juez, reconoce Mikus que él mismo tampoco es capaz de ofrecer otro criterio convincente –p.
170- y propone simplemente reconocer un margen de juicio del actuante construido en torno al concepto de
“defendibilidad” (Vertretbarkeitsbegriff) –pp. 174 y ss, 182 y ss.-.
83
Jakobs, PG, pp. 252.
84
Cerezo, Curso II, p. 167, concreta el criterio de esta manera a la hora de determinar el cuidado
debido. Para mi esa operación consistiría en el segundo paso, la solución a la ponderación, pero previamente
se ha tenido que definir también conforme a determinados conocimientos la situación en que se actúa.
También en la doctrina italiana Forti, Colpa, p. 272 y ss. en referencia particular a los conocimientos; en
todavía del círculo social del que provenga el sujeto 85 (esta última idea parece
especialmente proclive a tener en cuenta defectos de conocimientos), sino de las exigencias
que el ordenamiento impone a la realización de una determinada actividad. El hombre
modelo del círculo o sector del tráfico, como el rol, sirve sólo como resumen de todas las
exigencias anteriores que el ordenamiento impone a quien llega a realizar la acción típica86.

En ocasiones la probabilidad de interacción de la conducta con un factor cuya

aparición se presenta como abstractamente posible, como una mera posibilidad abstracta, se
considera un riesgo mínimo que puede superar la ponderación de intereses. En cambio si la
probabilidad abstracta se sustituye por la probabilidad más cercana, bien porque en lugar de
la mera posibilidad de aparición del factor colocamos en el juicio de peligrosidad su
conocimiento seguro o bien el conocimiento de un indicio del mismo que eleva su
probabilidad, entonces puede que la probabilidad final así aumentada no supere la
ponderación de intereses. Pero en otras ocasiones ya la mera posibilidad abstracta se
considera no permitida. Cuando la mera posibilidad abstracta de irrupción de un factor que
interactúe con la conducta y lleve al resultado se considera ya un riesgo no permitido, la
única posibilidad de continuar la realización de la actividad está en tomar las cautelas
necesarias para verificar la no presencia de ese factor abstractamente posible. En tales casos
sin embargo no es la ausencia de estas cautelas de verificación lo que constituye el injusto
imprudente de resultado, sino la realización de la última acción peligrosa. En los casos en
que la permisión de la conducta pasa por despejar la incertidumbre sobre la posibilidad de
aparición de un factor abstractamente posible es cuando se habla de los deberes de conocer
asociados a la realización de conductas de ese tipo87. La actividad de averiguación de los

relación con la construcción en general de la norma de cuidado Fiandaca / Musco, p. 113, Marinucci /
Dolcini, p. 203. Wolter, Objektive, p. 76, nota 36 y p. 171, incluye para establecer el juicio de peligro los
conocimientos del miembro específico y especialista del sector del tráfico, así como los conocimientos
especiales del autor. También Jorge, La imprudencia, p. 66, para afirmar la previsibilidad objetiva acude a los
conocimientos de la persona cuidadosa y prudente del sector del tráfico propio del autor.
85
Hace hincapié en que lo decisivo es el ámbito vital en el que se desarrolla la actividad y no el
sector del tráfico del que provenga profesionalmente el autor Wolter, GA, 1977, p. 271.
86
Aunque en realidad tradicionalmente no se ha planteado, como aquí se hace, desde las exigencias
del ordenamiento, sino desde el problema de la construcción del hombre ideal, el observador objetivo, y se ha
propuesto incluir los conocimientos especiales del autor más los que tendría el hombre ideal perteneciente al
mismo círculo de actividades del autor. Véase Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt… pp. 56 y s., destacando
el carácter normativo de la figura ideal y la necesidad de distinguir para su construcción según el sector del
tráfico, y p. 65 sobre la inclusión de los conocimientos especiales más los que se atribuyen a la figura modelo
en el juicio sobre la peligrosidad de la conducta. Véase también Jescheck, AT, 5, p 578-579, quien en relación
con “la atención exigible al autor en la advertencia de peligros” habla del criterio del “hombre concienzudo y
sensato de la esfera de trafico a la que pertenece el agente” e incluye también los conocimientos especiales del
autor. Destaca también el carácter normativo de la figura ideal del mismo sector del tráfico y, siguiendo a
Armin Kaufmann, su carácter personificador de las exigencias del ordenamiento Mikus, p. 53, aunque acaba
rechazando este criterio. En sentido similar al propuesto en el texto Paredes, p. 340 y ss, 483 y ss., pero hace
hincapié en el rol, en los deberes inherentes al rol, lo que para mi no es de nuevo otra cosa que una
abreviatura de las exigencias del ordenamiento en la realización de determinada actividad. Resumiendo la
posición de Paredes creo que acierta al defender la inclusión en el juicio de peligrosidad de la conducta de los
conocimientos exigidos por el ordenamiento a quien ocupa una determinada posición jurídica, aunque yo más
bien diría a quien pretende realizar determinada actividad, pero no creo que sea acertado utilizar los términos
cognoscibilidad y controlabilidad o evitabilidad, aún cuando se les apellide de “objetivas” pues en realidad no
se trata de determinar qué riesgos eran cognoscibles y evitables para el sujeto, sino, finalmente, de cuáles se
debían conocer o cuáles se debían evitar. No comparto además la distinción que pretende Paredes entre
cognoscibilidad de la peligrosidad abstracta y cognoscibilidad de la peligrosidad concreta. También quiere
describir los círculos o sectores del tráfico desde la referencia fundamental de la actividad que realizan
Kaminski, p. 136. Afirma con razón que la distinción de capacidades dentro de un grupo profesional no juega
ningún papel en una concepción objetiva de la imprudencia, salvo que la distinta capacitación responda a su
vez a una distinta atribución de actividades: por ej: el médico de cabecera frente al dermatólogo o al cirujano.
87
Paredes habla de deberes de conocer exigidos a una determinada posición jurídica.
factores puede dar lugar a la exclusión del riesgo si se descartan o a su concreción si se
confirman. En el segundo caso ante esta nueva situación aparece aplicable una nueva norma
de cuidado que puede o bien prohibir la acción o bien permitir determinadas acciones
realizadas con cautelas nuevas dirigidas a controlar este nivel de riesgo percibido ahora
como superior. Pero en todo caso el distinto momento en que se analice la peligrosidad de
la conducta va a dar lugar a niveles de riesgo diferentes pudiendo ser diferente (o no) la
valoración que el mismo merezca. Lo relevante es que mientras el riesgo aparezca como
controlable de distintas maneras van surgiendo diferentes deberes dirigidos a posibilitar su
control, o en realidad, desde el punto de vista del tipo, distintas prohibiciones que son
eludibles no solo mediante la abstención de actuar sino mediante actuaciones dirigidas a
controlar sucesivamente el riesgo variante conforme se concreta. Con un ejemplo:
Anestesiar a alguien existiendo la posibilidad de que haya ingerido alimentos que durante el
estado de inconsciencia le causen asfixia por vómito y produzcan su muerte es un riesgo
abstracto no permitido. Para anestesiar el sujeto tendrá que descartar el riesgo. Si
preguntado el paciente el riesgo no se descarta sino que se concreta, el paciente comió, la
posibilidad de que un vómito le asfixie ya no es abstracta como en la situación anterior de
desconocimiento sino que aparece ante los nuevos conocimientos como superior que en el
momento anterior, puede surgir la prohibición absoluta de anestesiar, o la prohibición de
anestesiar sólo sin las cautelas destinadas a evitar el vómito, o sin las cautelas destinadas a
evitar la asfixia en caso de vómito. Lo que quiero poner de manifiesto es que todas ellas
surgen de una inicial ponderación de intereses que indica la ya no permisión de un riesgo
abstracto. Por ello he dicho anteriormente que el criterio del rol no es sino la abreviatura de
normas de cuidado previas. Y la decisión de las circunstancias tenidas en cuenta para
definir la norma de cuidado subyacente al tipo de resultado: aquí la prohibición de
anestesiar a quien ha comido como norma subyacente al delito de homicidio imprudente, se
elabora conforme a los conocimientos que el sujeto actuante debería tener según normas
previas que prohibían ya riesgos abstractos (anestesiar sin saber si el paciente comió). Este
es un caso de regulación expresa, la pregunta sobre la ingesta de alimentos pertenece a los
deberes del anestesista. Pero cuando no existe una normativa expresa deben buscarse los
conocimientos de la misma manera: preguntándose por la existencia de deberes de conocer
que a su vez provienen de la prohibición ya de riesgos abstractos88.

Para la determinación de la norma infringida en último lugar, que es la norma

subyacente al tipo de resultado, se tendrán en cuenta todos los conocimientos que el sujeto
hubiera debido ir adquiriendo si no hubiera infringido todas las normas antepuestas. ¿Por
qué no concluir entonces simplemente que el sujeto infringió la primera norma de cuidado
que prohibía ya el riesgo abstracto? Porque el peligro que aquella conducta representaba

88
Roxin PG, 24/ 34 y ss., afirma que cuando no existen normas expresas, baremos o parámetros, se
debe seguir el principio de que todo el que se dispone a realizar una conducta cuyo riesgo no puede valorar
debe informarse y si parece que esto tampoco servirá debe abstenerse. Pero esto no es así de automático, los
ámbitos regulados nos lo enseñan, donde un peligro de interactuación con un factor hacia el resultado aparece
como una posibilidad abstracta y el descarte mediante averiguación resulta demasiado costoso y limita en
exceso la utilidad preferida de la actividad, ese riesgo puede considerarse permitido. Por tanto no se pueden
afirmar deberes de conocer sin más, a veces la posibilidad abstracta es un riesgo permitido, para decidirlo
siempre hay que pasar por la ponderación entre la utilidad de la actividad limitada mediante las cautelas de
averiguación y el tipo de peligro que amenaza sin esas limitaciones.
estaba condicionado a la posibilidad de todos los factores e infracciones posteriores y por lo
tanto aparece como muy inferior a la peligrosidad de la última conducta que se establece
teniendo en cuenta todos los factores que han concurrido en el caso concreto y que el sujeto
hubiera conocido de cumplir todas las normas de cuidado antepuestas. La afirmación de
esas normas de cuidado antepuestas nos permite hacer cortes típicos en la imprudencia
sucesiva de un sujeto de manera que solo la infracción de la última norma sea la que
subyace al tipo de resultado en cuestión.

Por todo lo dicho anteriormente entiendo que los conocimientos a incluir en el juicio
de peligrosidad son aquellos que el ordenamiento exige para la realización de una actividad
y que se deben ir concretando a través del planteamiento de la permisión o prohibición de la
conducta desde la valoración de la mera posibilidad abstracta de aparición de un factor. El
criterio de los conocimientos del ciudadano inteligente dentro del círculo de personas que
tiene permitida la actividad no es sino el resumen final de todas las valoraciones anteriores.

En relación con la realización de la ponderación desde la que se decide la permisión

o prohibición de un riesgo no creo que se puedan dar más que pautas generales89 dado que
habrá que analizar el valor que se otorgue a la conducta en su configuración concreta y los
concretos riesgos que representa en cada caso, así como la posibilidad o conveniencia de
modificarla mediante la exigencia de cautelas que a la vez limitan el riesgo y el ejercicio de
la actividad. La conducta aparecerá como descuidada y prohibida si era posible limitar los
riesgos que todavía presenta de llegar al resultado a través de determinados cursos causales
mediante la adopción de cautelas que evitando la interacción con esos posibles factores no
limitaban en exceso el ejercicio de la actividad, o puede, por el contrario, aparecer como
permitida si eliminar los riesgos que todavía supone se considera limitar excesivamente el
valor o la utilidad preferente que la actividad presenta o si esos límites parece más
conveniente trasladarlos a terceras personas para garantizar la utilidad o valor de la
conducta, etc90. Esto es lo que hace que, como ya dije, un riesgo no permitido no se defina

89
Así también Paredes, El riesgo permitido, p. 128 y ss. La mayoría de la doctrina se limita a dar
pautas generales. Así por ej. Roxin –AT, 4ª, § 24, marg. 34 y 39, opina que el criterio de la “figura baremo o
modelo diferenciada” es un medio auxiliar para la determinación del riesgo no permitido pero presenta el
problema de que a menudo no es fácil determinarla, aunque propone utilizar como criterios cuando sea
posible las normas conocidas en los respectivos sectores del tráfico, instrucciones, reglas de uso, etc. Y donde
falte la regulación expresa dice que “cómo de grande deba ser el peligro para ser jurídicopenalmente relevante
y por tanto fundamento de la imputación imprudente depende en primer término de la relevancia social de la
conducta generadora del riesgo”. Así por ej. afirma que si un espectador resulta lesionado por una pelota que
vuela hasta el público, no se ha de imputar este resultado al jugador (salvo cuando el mismo haya disparado
intencionadamente hacia el espectador, v. gr. por rabia) –por cierto: valora de manera diferente la misma
conducta objetiva según haya o no dolo, lo que contradice al pretensión de identidad de tipo objetivo-. Para
esta ponderación son decisivas, en su opinión, además de la conducta del sujeto, también otras circunstancias:
la magnitud del daño que eventualmente amenaza con producirse y los sacrificios que serian precisos para
eliminar plenamente un riesgo.
90
Por lo tanto la ponderación que aquí se defiende no consiste en un mero cálculo mecanicista de
probabilidades matemáticas o estadísticas de producción de un resultado, al que se ha opuesto una parte de la
doctrina –véase Rueda, p. 295, con ulteriores citas-. En la ponderación junto a la probabilidad estadística del
resultado, que sin duda es un factor, hay que tener en cuenta otros. Si tenemos en cuenta como factor dentro
de la ponderación siempre para compensar el peligro por pequeño que sea la utilidad o interés en el libre
ejercicio de la actividad que se está enjuiciando, y a la vez la merma de esa utilidad que supone la
introducción de cautelas dirigidas a evitar concretos caminos causales hacia el resultado –lo que además
individualiza los riesgos y su valoración- nos daremos cuenta de que conductas dirigidas con dolo directo a
lesionar un bien jurídico y que no ofrezcan por sí mismas una considerable utilidad social no podrán ser
consideradas valiosas por escasa que sea la probabilidad del resultado lesivo. Con ello el riesgo permitido en
caso de dolo directo quedará reducido a los supuestos en los que la lesión del bien supone sólo el consumo del
mismo inherente al ejercicio de una actividad socialmente útil. Pues por ejemplo disparar a otro con intención
simplemente por un determinado grado de probabilidad del resultado, sino por el concreto
camino causal que amenaza y por ello la posibilidad concreta de interacción con un factor
puede considerarse no permitida si a pesar de ser escasa, su evitación mediante la adopción
de una determinada cautela era muy fácil y no limitaba en exceso la actividad91. Ello haría
que la ponderación de intereses considerase un riesgo no permitido la actuación sin la
cautela. En cambio la interacción posible de la misma conducta con otro factor diferente,
quizás más probable, puede considerarse un riesgo permitido si el coste de eliminarla es
mucho más elevado y la realización de la conducta sigue apareciendo como preferible a su
excesiva limitación. Por tanto, en la ponderación que da como resultado la decisión de los
riesgos permitidos y no permitidos interviene no solo la probabilidad de un factor y con ello
del resultado al que lleva su interacción, sino también los costes que supone su evitación
mediante la incorporación de cautelas. El riesgo permitido es por ello el riesgo de
producción del resultado a través de la interacción con concretos y determinados factores,
no una cantidad abstracta o estadística de peligro de producción del resultado. Es necesario
tener esto en cuenta para poder analizar con posterioridad de manera correcta el fin de
protección de la norma, pues la permisión de determinados riesgos –de la interacción con
factores concretos contra la que deliberadamente no se establecen cautelas para no limitar
excesivamente la actividad valorada- los dejará fuera del fin de la norma.

Cualquier factor previsible que pueda interactuar con la conducta anudando un

curso causal hacia el resultado debe ser analizado conforme a la ponderación de intereses
comentada. Incluidas las posibles conductas incorrectas de terceros o de la propia víctima.
Por lo general la posibilidad abstracta de interacción con conductas de tercero o de la
propia víctima se considera un riesgo permitido puesto que, en primer lugar tomar las
cautelas destinadas a evitarlas cuando solo son posibilidades abstractas disminuiría
gravemente el ejercicio y con ello la utilidad de cualquier actividad, y en segundo lugar el
ordenamiento dispone en estos casos de la posibilidad de cargar con las cautelas dirigidas a
la evitación a esos terceros. La respuesta a estos casos está por tanto en primer término en
la ponderación, no dejan de ser supuestos de evaluación y permisión de riesgos. Pero puede
que no siempre sea así, por ej. porque la actividad presente una nula utilidad o interés y
prevalezca el interés en evitar interacciones incluso con conductas erróneas de terceros o
por la imposibilidad de trasladar la cautela a la víctima o por la elevación del riesgo de
conducta errónea del tercero, o por la facilidad de introducir cautelas que limitan muy
levemente la utilidad de la actividad pero disminuyen enormemente el riesgo. Por ello otro
problema distinto es el de si toda infracción de una norma de cuidado destinada a evitar

de matarle por escasas posibilidades que se tengan de conseguirlo nunca se va a considerar una actividad
socialmente útil y necesaria valorada que compense ese pequeño riesgo. Por eso creo que no es acertado
criticar sin más la ponderación sino que ésta se limite a un cálculo de probabilidades.
91
Esta es la explicación a la pregunta que se hace Martínez Escamilla, pp. 133 y ss., de por qué
determinados riesgos estadísticos más elevados que otros e incluso con una utilidad similar aparecen como
permitidos mientras que esos otros menores se prohíben. Simplemente porque en unos casos se pueden
realizar fácilmente y sin grave coste para la actividad conductas alternativas que mediante la incorporación de
ciertas cautelas controlen el riesgo y en otros no. En definitiva porque lo valorado no es simplemente una
probabilidad estadística de resultado final y una utilidad conjunta de la actividad sino la peligrosidad y la
utilidad de cada manera concreta de posible realización de la actividad. Con esta respuesta no creo ya que se
pueda calificar de “simplista”, como hace esta autora, la explicación de la ponderación de intereses como
génesis del riesgo permitido y no permitido.
interacciones con conductas descuidadas de terceros, (cuando se haya decidido que la
conducta que ofrece tal riesgo debe ser prohibida) es la norma subyacente al tipo. La
solución tampoco proviene de un principio ajeno a la dogmática del delito imprudente y por
cierto contradicho por el Derecho positivo, como el de autorresponsabilidad que determina
la imputación a la víctima, sino de los criterios para definir la autoría ejecutiva.

4. Segundo paso en la identificación de la conducta típica: distinción autoría /

participación

Con todo lo dicho anteriormente pasamos a un segundo problema en la

identificación de la conducta típica: el de si toda conducta que infringe cualquier
prohibición de actuar descuidadamente que tenga como fin último colaborar a la evitación
de un resultado lesivo puede identificarse con la acción típica del delito de resultado en
cuestión o si, por el contrario, sólo algunas de esas normas pueden definirse como la norma
subyacente al tipo de resultado y por lo tanto sólo la conducta que infringe esa concreta
norma de cuidado es la conducta típica. La doctrina ha elegido dos vías diferentes para
solucionar los ejemplos de los que vamos a ocuparnos e identificar la conducta típica de
entre aquellas que suponen riesgos no permitidos: la imputación objetiva, a través de las
figuras de la prohibición de regreso y de la imputación a la víctima, u otros argumentos, por
un lado, y la distinción entre conductas imprudentes de autoría y conductas imprudentes de
participación por otro.

Las primeras me parecen incorrectas por diversos motivos en cuya discusión

pormenorizada no puedo detenerme ahora92. La mayoría de los autores que pretenden
reducir la conducta típica por la otra vía anunciada: la de la distinción autoría /
participación, parten de la idea aquí rechazada de un único e idéntico tipo objetivo para el
delito doloso y para el delito imprudente 93 . En mi opinión sólo el delito doloso se
caracteriza por un elegir e impulsar la voluntad de actuar del sujeto la interacción de cada
uno de los factores causales en dirección al resultado. Solo en el delito doloso se puede
hablar en mi opinión de un dominio objetivo y subjetivo del hecho. Una conducta que de
realizarse con consciencia de la peligrosidad todavía no podría considerarse dolosa –por
falta precisamente de dominio del hecho o para quienes optan por un dolo meramente
intelectual por no contener el grado o la clase de peligrosidad necesaria para afirmar el
dolo- puede sin embargo ser calificada de imprudente. Aquí se ha tratado de demostrar el
distinto contenido de las normas que subyacen a los tipos dolosos y a los imprudentes y por
tanto quedaría justificado que el tipo objetivo y el tipo subjetivo de la autoría dolosa se
configurasen conforme a los elementos característicos de esta clase de tipo, mientras que
los elementos que caracterizan al autor imprudente son los propios que definen las
conductas imprudentes.

92
Estas posturas y las críticas que merecen son explicados con detalle en el capítulo VII del libro
Fundamentos....
93
Las diversas posturas pueden verse expuestas y comentadas en el capítulo mencionado en la nota anterior.
 De entre las conductas contrarias a normas de cuidado que referidas a un mismo
riesgo interaccionan en la producción del resultado, la conducta subyacente al tipo de
resultado, la calificada como autoría, supondrá una mayor cantidad de injusto, una mayor
peligrosidad, un mayor merecimiento de pena94, mientras que las demás presentan una
peligrosidad menor, pues el que puedan formar parte del camino hacia la lesión del bien
jurídico aparece precisamente condicionado a la conducta imprudente que hemos calificado
como autoría, aquella cuya peligrosidad es mayor pues su efectividad ya no aparece
condicionada a infracciones de cuidado posteriores de otro sobre el mismo riesgo. La
conducta típica, la del autor, presenta por tanto una mayor cercanía al hecho95 frente a las
de participación, que no son la acción típica, más lejanas, condicionadas, prohibidas por
normas antepuestas. Lo que hay que buscar por tanto es la última prohibición dirigida a
evitar la concreción de un determinado riesgo. Se trata, en definitiva, de la jerarquización
de las normas que afectan a cada uno de los intervinientes.

Cuando el último actuante lo hace de manera atípica porque en su manejo del riesgo
le cubre el principio de confianza según el cual podía confiar en recibir el riesgo conjurado
del anterior, entonces el anterior como destinatario de la última norma ideada para conjurar
ese riesgo es el autor. El participe no realiza el hecho con su mera conducta imprudente
sino siempre a través de la imprudencia de otro (accesoriedad). Para imputarle el resultado
final es preciso hacerlo a través de un resultado intermedio: el favorecimiento de la
imprudencia de otro.

En la precisión de que se trate del mismo riesgo y de una disminución de

peligrosidad al respecto de la conducta del partícipe se hallan las diferencias con la
concurrencia de imprudencias, en la que todos son autores, pues la imprudencia de cada
uno, aunque dependa de la imprudencia del otro para llegar al resultado, en realidad se
refiere a un riesgo diferente, o a una faceta diferente del riesgo, y no al mismo riesgo. Cada
uno debe ocuparse de un riesgo diferente, cada uno es el “último competente” de ese riesgo
diferente. En la concurrencia de culpas todas las conductas presentan el mismo grado de
peligrosidad, una no aparece como de peligrosidad menor, más lejana que la otra,
precisamente por condicionada a esa otra. En cambio en los casos de participación es el
mismo factor de riesgo el que va pasando de uno a otro y está condicionado a la
imprudencia del siguiente. Por ej. el farmacéutico que a petición de un cliente le vende sin
receta un medicamento para el que ésta es preceptiva es competente, le afecta una
prohibición destinada a evitar la interacción del medicamento con una característica del
paciente que suponga la contraindicación produciendo la muerte, pero el último competente
para evitar esa idéntica interacción, el ultimo destinatario de una prohibición con ese fin, es
el comprador que la suministra sin haber consultado al médico o sin haber leído el
prospecto. La peligrosidad de la venta sin receta aparece como más lejana y condicionada a
la de suministro contraindicado – pues no todo medicamento vendido sin receta se
suministra después contraindicadamente- , mientras que la peligrosidad la última infracción

94
Díaz y García Conlledo, Autoría, p. 454.
95
Díaz y García Conlledo, Autoría, p. 454.
–el suministro contraindicado- aparece como mayor y ya no condicionada a ninguna
imprudencia posterior sobre el mismo riesgo. El farmacéutico no es pues autor del
homicidio imprudente.

5. La imputación del resultado

Precisamente la explicación que di a la inclusión del desvalor del resultado en lo

injusto es la que fundamenta la exigencia, reconocida hoy de manera prácticamente
unánime, de un determinado nexo normativo más allá de la mera causalidad entre la acción
descuidada y el resultado lesivo.

Para mi el único criterio correcto es el del fin de protección de la norma.

El criterio de la conducta alternativa conforme a Derecho96 debe limitarse a un

medio auxiliar en la interpretación del fin de protección de la norma97, pero al mismo

96
Sobre este principio y las críticas que ha recibido con mayor detalle véase el capítulo VIII de
Fundamentos…
97
Gimbernat también opina que la comprobación de si el resultado se hubiera producido igualmente
de realizarse la acción correcta no es un criterio de solución por sí mismo sino sólo un medio auxiliar, que
solo sirve para averiguar el fin de protección de la norma que es el verdadero criterio de solución -Delitos
cualificados, p. 138-. Feijoo, también lo admite solo como medio auxiliar para decidir si el resultado supone
la realización de la infracción del deber objetivo de cuidado, La imputación, p. 30-31, Resultado, p. 128, p.
336. También Cadavid, NFP, 67, 2005, p. 89, otorga a los cursos causales hipotéticos una función auxiliar de
interpretación. Cancio, Aproximación, pp. 112 y ss., coincide con la solución que defiendo de reconducir estos
supuestos al criterio del fin de protección de la norma. En sentido similar Jakobs Bases, p. 293, explica que
“no es que se sustituya un riesgo existente por otro, sino que un riesgo que aparentemente es susceptible de
ser dominado de modo planificado a través del cuidado (probablemente) no puede ser dominado de manera
planificada por medio del cuidado … se trata de consideraciones relativas al fin de la norma”. En realidad
deberá preguntarse acerca de si la cautela omitida que hubiera convertido a la conducta en cuidadosa servía
para evitar la interacción con factores del tipo del que causó el resultado, pues, si por ej. está permitido
entregar pelos de cabra desinfectados con la sustancia X y la misma no es capaz de eliminar un virus rarísimo,
entonces la eliminación de tal virus rarísimo no entra evidentemente en el fin de la norma que prohíbe
entregar los pelos sin haber utilizado antes el desinfectante X. Y si no hay ninguna norma que prohíba
entregar pelos sin utilizar además otro desinfectante distinto eficaz contra el virus rarísimo, ni hay ninguna
norma que prohíbe entregar pelos sin averiguar antes si contiene el virus rarísimo, entonces la aparición en
interacción con el virus era un riesgo permitido, no hay norma alguna que tenga como fin su evitación. En
sentido similar Forti, Colpa, p. 719, advierte que la hipótesis de la conducta alternativa correcta debe eliminar
sólo el factor causal que la cautela omitida presentaba la aptitud de eliminar. Proponen una aplicación
conjunta del criterio de la conducta alternativa y el del fin de la norma Cerezo, Curso, II, p. 179-184 y Romeo,
Conducta, pp. 26-28. Quisiera señalar que aunque Martínez Escamilla tiene razón al negar en principio la
relevancia de los cursos causales hipotéticos, la variante del ejemplo de los pelos de cabra que pone para
ilustrarlo –p. 235 y ss.- no es correcta. No se trata de qué hubiera pasado en el caso concreto si se introduce un
riesgo de reserva (el desinfectante había caducado), porque la conducta correcta no era aplicar el desinfectante
que se tuviera a mano, sino por supuesto aplicar un desinfectante en buen estado. Si se aplica de la manera
que aquí se propone no veo posible, en contra de lo que afirma Martínez, p. 236, que se impute el resultado
aunque la conducta correcta no hubiera evitado la lesión, pues si la conducta correcta –aplicar el desinfectante
ordenado y en el estado ordenado- no hubiera conseguido eliminar el virus, entonces es evidente que la
eliminación del virus no entra en el fin de protección de la norma que prohíbe entregar pelos sin aplicar antes
el desinfectante ordenado. Lo que sí serán frecuentes en cambio son los casos inversos, en que el resultado no
es imputable a pesar de la constatación de la evitabilidad o del aumento del riesgo por haber sido causados por
la interacción con factores cuya evitación no pretendía evitar la norma infringida. Efectivamente no hay que
confundir la finalidad de la norma con la aptitud de la misma en el caso concreto. Esta confusión sin embargo
se evita si nos concentramos y limitamos al análisis de los factores causales del caso y las cautelas concretas
ordenadas. Y de este modo la falta de aptitud de las cautelas para evitar la interacción con un determinado
factor causante del resultado –sin introducir hipótesis- y la ausencia de otras cautelas dirigidas a evitarlo nos
indica que es un riesgo permitido. Así, puesto que no esta permitido usar desinfectantes caducados (existe una
cautela dirigida a comprobar su estado, la norma final prohíbe entregar pelos no tratados con desinfectantes en
buen estado), el riesgo de supervivencia de un virus por uso de desinfectante caducado sigue siendo un riesgo
no permitido, pero además no pinta nada en el análisis del caso ya que no se ha dado en la realidad, para lo
único que esta constatación es relevante es para definir la cautela ordenada. Lo relevante es lo que era capaz
de evitar la cautela ordenada, que, como hemos visto que no está permitido utilizar desinfectantes caducados,
es, como ya he dicho, utilizar determinado desinfectante en buen estado. En cambio en el supuesto originario
si el legislador no considerase la posibilidad de interacción con el “virus rarísimo X no desinfectable con el
desinfectante ordenado” como un riesgo permitido, existiría otra cautela que ordenaría además el empleo del
tiempo en dicha tarea aparece como irrenunciable98. El comportamiento hipotético correcto
no tiene relevancia por sí mismo99 100, sino sólo en cuanto pueda demostrar la eficacia de la
norma para la evitación del curso causal concreto pretendida por la cautela omitida. De lo
que se trata no es de ver si se habría producido igual el resultado sino de si se produjo
precisamente por la interacción de factores que la norma quería (y podía) evitar, donde la
hipótesis sólo nos sirve para comprobar qué tipo específico de factores puede evitar una
cautela que convierte a la acción en atípica, después es preciso conocer si el curso causal
realizado en el caso fue ese o el que la cautela no pretende ni puede evitar101. La única

desinfectante contra-X, o si esto no es posible existiría una prohibición de entregar pelos sin comprobar que
no contienen el virus X (cautela dirigida a conocer para descartar u omitir). Y en definitiva no otra cosa
defiende Martínez Escamilla cuando afirma, p. 280, que “la eficacia es presupuesto para la finalidad de la
norma” y analiza las aptitudes generales de la norma para encontrar su fin. Esto no es otra cosa que plantearse
que factores se pueden evitar y cuales no con el cumplimiento de la norma. La diferencia está en que no
concreta el factor específico con sus peculiaridades, sino que se refiere a la capacidad en general para evitar
una clase de factores. Sin embargo esa generalización no es correcta ni útil como explico en el texto infra. La
afirmación de Gimbernat, RDCir, 1965, de que no es verdad que no existe realización de la lesión de la
diligencia siempre que conste que el resultado no se hubiera podido evitar con el comportamiento prudente
sólo sería correcta si nos conformáramos con cualquier resultado, o incluso cualquier resultado del mismo
tipo acaecido en el mismo tiempo y lugar, pero no puede ser ya acertada si como aquí se pretende se refiere al
resultado producido por un concreto camino causal y no otro, por una concreta interacción de factores y no de
otros.
98
En el mismo sentido, con las diferencias propias de la distinción entre tipicidad de la conducta e
imputación del resultado, se pronuncia Frisch. Frisch, Comportamiento, p. 561 y nota 89, mantiene el criterio
de la conducta alternativa conforme a derecho tras la comprobación de la realización del curso causal que
representaba el riesgo desaprobado (que para él es un problema de imputación de la conducta) en mi opinión
no sería necesario mantenerlos como criterios independientes si se hubiese individualizado correctamente el
factor causal -“típico” para él-, incluido en el fin de protección para mi. Él explica que esta necesidad se debe
a que en el cuestionamiento de peligros en cuya virtud está desaprobado determinado obrar por lo general
falta una descripción precisa de los cursos causales y supuestos de hecho en relación con los que no tiene
lugar la desaprobación (porque la norma no puede proteger de ellos planificadamente) y falta porque los
cursos posibles son muy diversos y sería ineficaz una concreción (en definitiva no necesaria). La necesidad de
este análisis o consideración hipotética decaería si se conocieran todos los cursos causales en cuya virtud no
están desaprobadas determinadas conductas. En definitiva, que está reconociendo que es lo mismo que
averiguar el camino causal evitable con la norma (lo que hemos llamado aquí fin de la norma y él llama la
dimensión del peligro desaprobada o típica) pero lo realiza después para ahorrarse trabajo antes. Frisch dice
con razón, p. 562, que el rechazo de muchos a la formula hipotética es aparente porque al final acaban usando
formulas hipotéticas incluido Jakobs, porque si aplicamos la formula hipotética tenemos igualmente que si se
sigue produciendo el resultado significa que no se puede verificar que la relación no permitida se necesite
para aclarar la producción del resultado. Dice Frisch, p. 563, nota 89 que con la formula hipotética de lo que
se trata es de ver si el curso concreto habría sido evitable planificadamente observando la norma.
En realidad si nos fijamos podemos ver que el propio Gimbernat en su análisis del fin de ciertas
normas acude para argumentar a lo que puede o no puede pretender evitar la norma: “con las barreras no se
puede pretender, en serio, evitar las muertes de los que voluntariamente se arrojan a los trenes… para hacerlo
habría que… suprimir la circulación ferroviaria” –DPCir, 1965, p. 678-. Evidentemente esto es así porque a la
barrera le es imposible evitar la interacción del tren con el suicida. La interacción de factores que le es o no le
es posible evitar a la cautela es un medio necesario para averiguar el fin de protección de las normas.
99
Así Gimbernat, Delitos, p. 125, 130, 134, Martínez, p. 234.
100
Ulsenheimer, Das Verhältnis, p. 148, propone utilizar la fórmula de la conditio sine qua non para
comprobar si el resultado era finalmente (zweckhaft) evitable mediante la observancia de la norma de cuidado
–p. 145-. Si suprimido mentalmente el comportamiento incorrecto y sustituido por el correcto no desaparece
el resultado, entonces la norma no tenía efecto protector en el caso concreto y el resultado no es la realización
de la infracción del cuidado objetivamente debido –p. 148-. En contra de la aplicación de esta fórmula se
expresa Gimbernat, Delitos cualificados, p. 125 y ss., aunque no estoy de acuerdo con el ejemplo –véase
Reflexiones…,- y Martínez Escamilla, p. 202 y ss. En mi opinión si se quiere conservar esta formula como
método auxiliar para la pregunta sobre el fin de protección de la norma no se debe atender a si se produjo o no
el resultado en su concreta configuración, es decir, con idénticas características de tiempo lugar, etc. como en
la prueba de la causalidad, sino si el resultado fue producido por la interacción de factores del tipo de los que
las cautelas infringidas podían evitar. Si está permitido desinfectar con determinado desinfectante la evitación
de interacción con bacterias inmunes al mismo no puede entrar en el ámbito de protección de la norma que
prohíbe no desinfectar con ese desinfectante.
101
También Frisch, Comportamiento, pp. 596 y ss., explicando que no se trata de plantear hipótesis
sino de comprobar si se ha realizado el riesgo desaprobado creado por el autor mientras que el curso causal
hipotético no se ha materializado. Así en los ejemplos en los que se alega que el resultado causado por la
conducta imprudente se hubiera producido de la misma manera y al mismo tiempo por fenómenos naturales o
por la acción lícita de tercero, éste debe ser imputado de todas formas, pues en estos casos (y a diferencia de
los supuestos de comportamiento alternativo correcto del autor) el resultado producido evidencia lo disvalioso
función del criterio de la conducta alternativa correcta es ayudar, mediante la comparación
de los riesgos todavía presentes en una conducta permitida, a descifrar cuáles son los
riesgos no permitidos en la conducta prohibida que engloba a su vez otros riesgos –
permitidos- comunes a las conductas permitidas, teniendo siempre en cuenta que el riesgo
permitido y el no permitido se refieren siempre a la posibilidad de aparición e interacción
con concretos factores y no a una magnitud de la probabilidad del resultado.

En cambio resulta inaceptable e incompatible con el criterio del fin de protección de

la norma el principio del incremento del riesgo102 que se utiliza para los casos dudosos en
los que no se sabe si el curso causal que produjo el resultado es de aquellos que podía y
quería evitar la cautela infringida, a pesar de lo cual se decide la imputación si pese a la
imposibilidad de comprobación ex post se estima que la cautela habría podido disminuir la
probabilidad del curso causal dado. Desconoce esta teoría que las normas de cuidado
subyacentes a los delitos de resultado no tienen como fin disminuir porcentualmente grados
de peligrosidad, sino evitar la causación de resultados a través del control de posibles
103
interacciones determinadas con concretos factores causales . Por lo tanto la
fundamentación de la imputación del resultado en el incremento porcentual del riesgo
concreto carece de base pues no guarda relación alguna con el fin de las normas
subyacentes a los tipos imprudentes de resultado104.

Si la cautela infringida solo tiene como fin disminuir porcentualmente un riesgo,

solo se podrá imputar un aumento de riesgo, pero no un resultado105. Si no se sabe o no se
puede probar si el resultado es consecuencia de la superación del riesgo o por el contrario
es consecuencia del riesgo permitido que la misma conducta supone, no se puede imputar el
resultado, pues la relación de antijuridicidad entre la imprudencia y el resultado es a lo
sumo probable. Y si parece que la imprudencia es grave y que la norma necesita el refuerzo

de la desviación de la acción con respecto a la norma de conducta. No se llega por tanto a soluciones
diferentes si el criterio del fin de la norma se aplica de la forma que aquí se entiende como correcta.
102
Defienden esta teoría Roxin, Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes, en
Problemas…, pp. 149 y ss. (original publicado en ZStW 74 (1962), pp. 411 y ss.Burgstaller, Das
Fahrlässigkeitsdelikt… p. 135 y ss., Rudolphi, Causalidad, pp. 44 y s.; JuS, 1969, p. 554, Schünemann, JA,
1975, p. 649 y ss., Wolter, Objektive, p. 334 y ss., Gómez Benítez, PG, pp. 188 y ss., Bacigalupo, Principios,
p. 199, Muñoz Conde/García Arán, PG, p. 290, Stratenwerth, Gallas Fs, p. 227 y ss. PG, 4. p. 135 y ss. AT, 5.
pp. 97 y ss., Larrauri, ADP 88 pp 749 ss. Una variante de la teoría del incremento del riesgo mantiene también
Puppe, ZStW 95 (1983), p. 287 y ss., la misma, La imputación objetiva, p. 76. Sobre otras teorías que van
todavía más allá que la doctrina del incremento del riesgo (Krümpelmann, Ranft, Spendel) véase Frisch,
Comportamiento, p. 570, nota 115; Martínez, p. 248 y ss. Para superar las críticas recibidas por la teoría del
incremento del riesgo Schünemann, Meurer –Fs, p. 46, GA, 1999, p. 207, 215 y ss., 226, intenta una
normativización del criterio que no consigue sin embargo vencer las dificultades que este principio supone.
Sobre ello con mayor detalle mi libro Fundamentos… cap. VIII.
103
Así ya Gimbernat, Delitos cualificados, p. 137. Le sigue Martínez Escamilla, Imputación objetiva,
p. 229.
104
En sentido similar Martínez Escamilla, Imputación objetiva, p. 229. Como esta autora advierte
este defecto de fundamento es igualmente aplicable al intento de perfección de la teoría de Schünemann, JA,
1975, 651 y ss., GA, 1985, p. 357. Porque si se analizara el aumento de peligrosidad concreta en relación con
la interacción de factores que la norma pretendía evitar se comprobaría siempre un aumento en caso de
conducta imprudente. Si ese aumento no se realiza en el resultado es porque ha interferido un factor ajeno a
aquellos en cuya evitación pensaba la cautela ordenada e infringida, lo que no elimina el aumento de
peligrosidad respecto del factor cuya interacción sí quería evitar la norma (pero que no fue el que actuó –o no
sólo- en el caso) y la utilidad por tanto para ello de la norma infringida. Martínez Escamilla, p. 233, añade que
con ello la fundamentación de Schünemann basada en la afirmación de que la norma no resultaba eficaz en el
caso concreto sería falsa. Como afirma también Gimbernat y suscribe Martínez: “Puede ser cierto que la
norma resulte inadecuada para la reducción de este riesgo, pero no es menos cierto que no se creó con esa
finalidad”.
105
En el mismo sentido Jakobs, El delito imprudente, p. 294
de un castigo para su cumplimiento se debe recomendar el castigo de la mera peligrosidad
de la conducta pero no se puede convertir una conducta peligrosa en delito consumado106.

Otros criterios como el de la causalidad de lo no permitido107 , son insuficientes108.

El único criterio necesario para determinar la imputación del resultado es el del “fin
de protección de la norma” 109 110. El desvalor del resultado ha de ser un reflejo del desvalor
de acción111. Ha de servir para reforzar en el juicio de los ciudadanos el valor del bien
jurídico y el desvalor de la concreta forma de lesión del mismo que el ordenamiento no
tolera, y en cuya virtud se dictó la norma, frente a otras formas de lesión que en cambio se
consideran resultado de la preferencia del ordenamiento por la libertad de realización de la
conducta (resultado del riesgo permitido que acompaña a la conducta prohibida).

Para decidir de entre los riesgos evitables adoptando una cautela que convierte a la
conducta en permitida, cuáles pretende evitar la cautela o cautelas infringidas y cuáles no,
es preciso remontarse a la ponderación de intereses que origina la norma, los peligros
tenidos en cuenta y el reparto de cargas y ámbitos de libertad que supone. Ello exige por
tanto en cada caso una labor de exégesis112.

En mi opinión se trata en todos los casos de ver la interacción con qué factores
concretos pretende evitar la cautela infringida. Para ello puede ser útil también el plantearse
que si el ordenamiento renuncia en circunstancias normales a exigir garantías de evitación
de un factor, cuando el mismo resulta evitable sólo casualmente porque se ordena una
cautela dirigida a controlar otro riesgo diferente, ante un cambio de las circunstancias en
las que se realiza la acción y que son ajenas a ese primer riesgo, no hay motivo para pensar
que las valoraciones del ordenamiento respecto del primer riesgo que en otras
circunstancias se consideraba permitido hayan cambiado. Lo vemos en el ejemplo del
adulto atropellado en las cercanías de un colegio113. Pero tan erróneo como generalizar
sobre las aptitudes de la cautela y de la norma es hacerlo sobre los riesgos excluidos. Que el
legislador ante determinadas situaciones de aumento de peligro y/o imposibilidad de
trasladar la carga del control del aumento del riesgo a la potencial víctima, incremente las
cautelas para el sujeto actuante, no significa que niegue toda protección en el resto de

106
En el mismo sentido advierte Frisch, Comportamiento, p. 573 y s., que las necesidades de castigar
determinadas infracciones de cuidado no son argumento suficiente para imputar el resultado sino sólo para
castigar la mera conducta. Para castigar además como delito consumado habrá que estudiar si se dan las
razones específicas que se encuentran tras la exigencia de resultado que se añade a la conducta.
107
Jakobs, PG, pp. 273 y ss.; Puppe, Zstw, 99, 1987, pp. 601 y ss.
108
Sobre ello con mayor detalle véase el capítulo VII de mi libro Fundamentos… Atelier, Barcelona, 2007
(en prensa).
109
El criterio del fin o ámbito de protección de la norma fue desarrollado por Gimbernat, RDCirc.
1965, pp. 676 y ss, ADP 1994, p. 9, ¿Qué es la imputación objetiva? En Estudios, pp. 215 y s.
110
Martínez, p. 234. En sentido similar Feijoo, Resultado, p. 337, respecto del delito imprudente,
para el que lo califica de “el criterio básico”. No es cierto que la aplicación de este criterio al delito doloso sea
imposible para el finalismo como pretende Feijoo, Resultado, p. 191, nota 543. De hecho la admite también
para estos delitos Cerezo, Curso II, p. 107. Los autores que cita Feijoo pertenecen a una rama del finalismo
cuyas premisas no son aceptadas por todos los finalistas ni deben ser por tanto identificadas con esta escuela.
Otra cuestión distinta es que, como con razón afirma Gómez Benítez, Estudios penales, p. 142, la imputación
objetiva por realización del peligro en el resultado y la imputación al dolo no puedan decidirse sin una mutua
dependencia.
111
Martínez, p. 234.
112
En sentido similar (quiero entender) que el aquí propuesto Martínez Escamilla, p. 287, 290 y ss.,
habla de “atender no solo a la obligación impuesta sino también al presupuesto o circunstancia que la genere”.
113
Véanse los ejemplos citados por Martínez Escamilla, pp. 290 y ss.
supuestos, como algún autor ha pretendido114. Así por ej. al establecer el límite general de
velocidad en las ciudades, el legislador ha renunciado a la evitación de determinados
factores con una concreta configuración -irrupción repentina y demasiado cercana del
peatón- pero no a cualquier factor “peatón imprudente”. Si el peatón cruza despistado a una
distancia suficiente del vehículo, el conductor que por su velocidad excesiva o por
distraerse mirando un cartel no consigue evitarlo como hubiera podido hacer con la
conducción correcta responde del resultado. El ordenamiento ha renunciado a evitar los
atropellos de cualquier peatón imprudente pero no los de todos los peatones imprudentes.
Hay atropellos de peatones imprudentes evitables y que se deben evitar con la forma de
conducción correcta –la velocidad permitida, la atención exigida-. Y el hecho de que se
establezca una protección reforzada en situaciones de aumento de probabilidad del factor
(por ej. el límite de velocidad reducido ante la proximidad a un colegio) no permite
desconocer el fin de protección de la norma general, (es decir, del límite de velocidad
general en las ciudades tal y como se ha explicado).

En los supuestos de reparto de tareas en el control sucesivo de un riesgo en el que la

cautela dirigida a dotarse de conocimientos recae en persona distinta a la que
posteriormente actúa, que se halla a su vez amparada por el principio de confianza en
relación con la veracidad de la información recibida se produce una limitación del fin de la
cautela que compete a cada uno que puede desembocar en la imposibilidad de imputación
del resultado cuando todos incumplen su respectiva cautela. Por ej. un médico es el
encargado de elaborar el informe sobre la compatibilidad de las características del paciente
con la anestesia y otro distinto, el anestesista, es el encargado de aplicar el anestésico
correcto conforme a ese informe. El primero realiza mal el informe que erróneamente no
advierte de la intolerancia. El segundo no llega siquiera a consultar el informe incorrecto y
aplica el anestésico no tolerado. El paciente muere por una reacción a la anestesia. Pero la
muerte no es imputable a ninguna de las dos conductas imprudentes115 . La primera no ha
sido ni tan siquiera causal. La cautela infringida por el segundo tenía el fin limitado de
evitar muertes sobre cuya posibilidad advertían informes previos. Esta solución pone de
manifiesto la conveniencia quizás del castigo de algunas imprudencias graves sin resultado
–la de quien realiza el informe incorrecto- o de algunas imprudencias con resultado no
imputable por división de tareas en el control del riesgo –la de quien no consulta el
informe-, mediante la creación de delitos de peligro castigados con pena menor que el
correspondiente delito consumado.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

114
Martínez, pp. 294-295. Soluciona incorrectamente también por lo dicho, Martínez Escamilla el
caso de la vaca. Pp. 292 y ss. En la resolución de todos los supuestos no se trata tampoco de un problema de
“previsibilidad”, lo que Martínez Escamilla llama “previsibilidad normativa” es en realidad la decisión del
ordenamiento sobre la permisión o prohibición de determinadas posibilidades abstractas.
115
En contra Jakobs, PG, p. 281, marg. 88. La solución aquí propuesta con mayor explicación y otros
ejemplos puede verse en el capítulo VIII de Fundamentos… Atelier, Barcelona, 2007.
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